Transmasivo S.A. Y Sistemas Operativos Moviles S.A. (Somos K S.A.) vs Empresa De Transporte Del Tercer Milenio (Transmilenio S.A.)

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K.S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintiuno (21) de diciembre de 2016 El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre TRANSMASIVO S.A. y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A., por un lado, y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A., por el otro lado, profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en las Leyes 1563 de 2012, 1564 de 2012 y 1437 de 2011 y el Decreto 1829 de 2013, con lo cual decide las desavenencias planteadas en la demanda, en la contestación de la demanda y en las correspondientes réplicas.

CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES

1. PARTES PARTE CONVOCANTE: En este trámite arbitral, la parte Convocante está compuesta por las sociedades TRANSMASIVO S.A., debidamente representada por apoderados judiciales, y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A.- (Antes denominada SI 02 S.A.), debidamente representada por apoderado judicial (folios 4, 200, 377, Cuaderno Principal 1).

PARTE CONVOCADA: En el presente trámite arbitral, la parte Convocada es la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A.-, debidamente representada por apoderado judicial (folios 305 y 236, Cuaderno Principal 1). Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 2

2. PACTO ARBITRAL Los pactos arbitrales que sirven de fundamento a este trámite arbitral son los siguientes:  CONTRATO N° 016 DE 2003 DE CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE MASIVO URBANO DE PASAJEROS EN EL SISTEMA TRANSMILENIO, SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A.- Y LA SOCIEDAD S.A.: “CLÁUSULA 170- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas: 170.1 El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal.

En el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentren por debajo de tal valor, se designará un árbitro único. 170.2 La designación del (los) árbitro(s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá para que sea ésta quien los designe.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 170.5 En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento 170.6 El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o en cualquier otro lugar que designen las partes de mutuo acuerdo. 170.7 Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento, serán cubiertos por la parte que resulte vencida. 170.8 El tribunal tendrá un plazo de 4 meses prorrogables por un plazo igual, en caso de que así lo consideren necesario los miembros del tribunal”.

Por solicitud de las partes, el Tribunal prorrogó este plazo (170.8) por seis meses adicionales (folios 142 y 156-157, Cuaderno Principal 2).  CONTRATO N° 017 DE 2003 DE CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE MASIVO URBANO DE PASAJEROS EN EL SISTEMA TRANSMILENIO, SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A.- Y SI 02 S.A.: “CLÁUSULA 170- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas: 170.1 El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la presentación de la respectiva solicitud del citación del Tribunal.

En el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentren por debajo de tal valor, se designará un árbitro único. 170.2 La designación del (los) árbitro(s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 lograra, las partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá para que sea ésta quien los designe.

En este evento cuando mínimo uno de los árbitros debe ser especializado en derecho administrativo. 170.3 Los árbitros decidirán en derecho. 170.4 El Tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que los adicionen, modifiquen, o reemplacen. 170.5 En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento 170.6 El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o en cualquier otro lugar que designen las partes de mutuo acuerdo. 170.7 Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento, serán cubiertos por la parte que resulte vencida. 170.8 El tribunal tendrá un plazo de 4 meses prorrogables por un plazo igual, en caso de que así lo consideren necesario los miembros del tribunal”.

Por solicitud de las partes, el Tribunal prorrogó este plazo (170.8) por seis meses adicionales (folios 142 y 156-157, Cuaderno Principal 2).

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitraje se desarrolló de la siguiente manera: El 17 de diciembre de 2014, TRANSMASIVO presentó la solicitud de convocatoria del Tribunal arbitral. En audiencia de 15 de enero de 2015, las partes, de común acuerdo, designaron a los señores árbitros CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ, JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ y CÉSAR Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 TORRENTE BAYONA, quienes cumplieron con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 y aceptaron su designación (folios 56-108, Cuaderno Principal 1).

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue informada sobre el trámite, a través de su buzón electrónico (folios 109-110 y 203-204, Cuaderno Principal 1). La demanda inicial fue presentada junto con todos sus anexos el día 3 de marzo de 2015 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 139-197, Cuaderno Principal 1).

En esa misma fecha se llevó a cabo audiencia en la cual el Tribunal se declaró legalmente instalado, se designó a la doctora CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ como presidente del Tribunal y al doctor FABRICIO MANTILLA ESPINOSA como secretario. A renglón seguido, mediante nuevo auto, admitió la demanda y ordenó realizar las notificaciones correspondientes, en los términos de ley (folios 199-202, Cuaderno Principal 1), las cuales se realizaron el 7 de abril de 2016 (folios 218-224, Cuaderno Principal 1).

El 6 de mayo de 2016, la Convocada presentó escrito de contestación de la demanda, que contienen excepciones de mérito (folios 225-302, Cuaderno Principal 1) y el 11 de mayo se corrió el traslado correspondiente. El 3 de agosto de 2015 se presentó reforma integrada de la demanda arbitral en la cual se acumularon las pretensiones de dos demandantes: TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. La demanda reformada integrada fue admitida por el Tribunal mediante auto de 13 de agosto de 2015 y el recurso de reposición interpuesto por la Convocada el 25 de agosto fue resuelto por el Tribunal mediante auto de 7 de septiembre del mismo año, en el cual confirmó el auto admisorio recurrido puesto que éste hallaba pleno fundamento en lo dispuesto por los artículos 20 y 37 de la ley 1563 de 2012, 60, 88 90 y 93 del Código General del Proceso (folios 1-6, Cuaderno Principal 2).

El 22 de septiembre de 2015, la Convocada presentó escrito de contestación de la reforma integrada de la demanda, que contienen excepciones de mérito y objeción a los juramentos estimatorios (folios 8- 100, Cuaderno Principal 2) Mediante auto de 1 de octubre de 2015, el Tribunal ordenó correr los traslados ordenados en los artículos 21 de la Ley 1563 de 2012 y 206 del Código General del proceso (folios 101-103, Cuaderno Principal 2).

El 14 de octubre de 2015, al descorrer el traslado de las excepciones propuestas, las sociedades convocantes radicaron escrito en el cual solicitan pruebas adicionales (folios 106-134, Cuaderno Principal 2). Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 La audiencia de conciliación se llevó a cabo el día 5 de noviembre de 2015.

En esta oportunidad, la Presidente expuso a las partes el objeto y alcances de la diligencia y las invitó a solucionar por la vía directa y amigable las diferencias que han dado lugar a la convocatoria de este Tribunal arbitral. Escuchados los planteamientos de las partes, se estableció la imposibilidad de llegar a una solución conciliatoria en esta etapa procesal, se declaró fracasada la conciliación y se procedió a proferir auto que fijó las sumas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, así como de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 141-47, Cuaderno Principal 2).

Las anteriores sumas decretadas por el Tribunal fueron pagadas en los términos de ley y el Tribunal continuó con el trámite correspondiente.

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES La primera audiencia de trámite se llevó a cabo los días 21 de diciembre de 2015 y 18 de enero de 2016, la cual, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante auto, asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento.

De la lectura de las pretensiones de la demanda, de las excepciones de la contestación de la demanda y de las demás piezas allegadas, resultó evidente que la presente controversia es de carácter netamente patrimonial, versa sobre derechos susceptibles de ser transigidos y se encuentra incluida en el alcance del pacto arbitral. Adicionalmente, las partes en contienda tienen plena capacidad para transigir.

La conformación de este tribunal arbitral se ajustó a los términos tanto de la ley como de la cláusula compromisoria. La solicitud de convocatoria fue elevada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1563 de 2012. De igual manera, el presupuesto procesal de demanda en debida forma se cumplió perfectamente, a la luz de lo dispuesto por el Código General del Proceso.

En la misma audiencia se profirió auto que decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda, la contestación de la demanda y en las demás oportunidades procesales (folios 178-186, Cuaderno Principal 2). Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 El Tribunal recibió los testimonios de los señores EDGAR ENRIQUE SANDOVAL, JORGE ANDRÉS GUTIÉRREZ ARBOLEDA, RAFAEL ALBERTO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO ACOSTA RADA, ERNESTO CADENA ROJAS, LUIS FERNANDO ZULUAGA, AMPARO ALVIS PEDREROS, ANDRÉS FORERO LINARES, EDUARDO ENRIQUE TOVAR, RIGOBERTO LUGO, CARLOS ALBERTO GARZÓN SABOYÁ y ALBERTO MOSQUERA PARÍS. Las partes desistieron de los demás testimonios decretados por el Tribunal.

Realizó la inspección judicial en el Corredor Vial Bogotá-Soacha de TRANSMILENIO (folios 236- 240, Cuaderno Principal 2) y las inspecciones judiciales con exhibición de documentos en las instalaciones de TRANSMILENIO S.A. (folios 241-243, 311-320, 379-397, 413-418, 448-452, Cuaderno principal 2), SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A. (folios 379-397, 473-477 Cuaderno principal 2) y TRANSMASIVO S.A. (folios 311-320, Cuaderno principal 2).

Allegaron al expediente y pusieron en conocimiento de las partes los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales pertinentes, los entregados por los declarantes en audiencia y los remitidos por las entidades a quienes el Tribunal, mediante oficio, se solicitó información. Los dictámenes aportados por las Convocantes fueron sometidos al correspondiente procedimiento de contradicción (arts. 227 y 228 C.G.P.).

De oficio, el Tribunal decretó, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 228 del Código General del Proceso, el interrogatorio de los peritos HÉCTOR JULIO MONGUÍ (folios 311-320, Cuaderno principal 2, folios 441-444, Cuaderno principal 3, folios 17-21, Cuaderno principal 4) y GUILLERMO SARMIENTO USECHE, en representación de la sociedad STRATEGAS CONSULTORES S.A. (folios 311-320, Cuaderno principal 2).

En las respectivas audiencias, los señores peritos respondieron a las preguntas que les formularon los miembros del Tribunal, los apoderados de las partes y el agente del Ministerio Público. En virtud de lo dispuesto por el artículo 195 del Código General del Proceso, el Tribunal decretó y recibió informe escrito bajo juramento rendido por el representante legal de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A.-, el cual fue sometido a contradicción (folios 236, 409-410, 419-424, Cuaderno principal 2).

En audiencia de 17 de mayo de 2016, el Tribunal, después de haber practicado todas las pruebas decretadas, por solicitud de las partes y de oficio, y de haber verificado que no existe vicio ni irregularidad alguna, se declarada cerrada la etapa probatoria, el Tribunal realizó el control de legalidad del proceso y se dejó constancia de que no existían vicios que configuraran nulidades u otras Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 irregularidades, en los términos de los artículos 42 numeral 12 y 132 del Código General del Proceso (folios 473-477, Cuaderno principal 2).

Por solicitud de las partes, el 25 de julio de 2016 se llevó a cabo una nueva audiencia de conciliación voluntaria, en la cual las partes no lograron tampoco llegar a un acuerdo que les permitiera solucionar directamente sus desavenencias (folios 501-506, Cuaderno principal 2). El 5 de septiembre de 2016 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión. Los apoderados de las dos partes expusieron oralmente y en forma resumida sus alegaciones y entregaron al Secretario memoriales que contienen sus versiones escritas (folios 1-4 15, Cuaderno principal 3, folios 23-50, Cuaderno principal 4).

El 14 de septiembre de 2016, el agente del Ministerio Público radicó ante el Tribunal el concepto N° 133 (folios 419-432, Cuaderno principal 3). En audiencias que tuvieron lugar el 25 de octubre de 2016 (folios 435-439, Cuaderno principal 3) y el 30 de noviembre de 2016, (folios 17-21, Cuaderno principal 4), el Tribunal llevó a cabo, nuevamente, el control de legalidad del proceso y se dejó constancia de que no existían vicios que configuraran nulidades u otras irregularidades (arts. 42 núm. 12 y 132 C.G.P.).

Saneada cualquier eventual nulidad procesal y perfectamente cerrada la etapa probatoria con aquiescencia de las partes y del Ministerio Público, el Tribunal continuó con el trámite del proceso arbitral. El Tribunal fijó fecha para audiencia en la cual se profiere el laudo el 21 de diciembre de 2016 a las 3:00 p.m.

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De acuerdo con lo establecido en las cláusulas compromisorias, el término inicial de duración del presente proceso era de cuatro (4) meses, contados desde la finalización de la primera audiencia de trámite, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012. Sin embargo, por acuerdo posterior de las partes, durante la audiencia de conciliación (folios 141-147, Cuaderno Principal 2), ampliaron el término de duración del Tribunal por seis (6) meses adicionales al término inicialmente establecido en el pacto arbitral1.

El término comenzó a correr a partir de la terminación de la primera audiencia de trámite, cuando quedó en firme el auto que decretó pruebas: el 19 de enero de 2016. El plazo inicial para fallar vencía entonces el 19 de noviembre de 2016. 1 Mediante escrito de 16 de diciembre de 2015, la parte Convocada reiteró la ampliación del término del Tribunal (folios 156-157, Cuaderno Principal 2).

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 Sin embargo, para calcular el plazo de diez (10) meses, hay que tener en cuenta que, por solicitud de las partes, el Tribunal decretó mediante autos las siguientes suspensiones del proceso: Entre los días 22 y 25 de enero de 2016, ambas fechas incluidas (i), entre los días 27 de enero y el 16 de febrero de 2016, ambas fechas incluidas (ii), entre los días 23 de febrero y 6 de marzo de 2016, ambas fechas incluidas (iii), entre los días 9 de marzo de 2016 y 3 de abril de 2016, ambas fechas incluidas (iv) entre el 12 de abril de 2016 y el 19 de abril de 2016, ambas fechas incluidas (v) y entre los días 18 de mayo de 2016 y el 30 de junio de 2016, ambas fechas incluidas.

Así las cosas, el término de diez meses debe calcularse tomando en consideración los 116 días de suspensión del proceso; por consiguiente, éste vence el el 14 de marzo de 2017. En este orden de ideas, el laudo se profiere en forma oportuna, dentro del plazo establecido por la ley. CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA INTEGRADA PRIMERA: “Declarar que dentro de la Licitación Pública No. 007 de 2002, por la cual se adjudicó la Fase II del Sistema TRANSMILENIO, se encontraba incluida la operación del Corredor Vial Bogotá – Soacha”. SEGUNDA: “Declarar la existencia de los Contratos de Concesión No. 16 y 17 de 2003 celebrados entre TRANSMILENIO S.A. con TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A., respectivamente, los cuales se encuentran en ejecución a la fecha de presentación de la demanda y que para las pretensiones subsiguientes de denominarán como los “Contratos de Concesión”.

TERCERA: “Declarar que corresponde a TRANSMILENIO S.A. la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público, masivo, urbano, de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia”. CUARTA: “Declarar que TRANSMILENIO S.A. es el titular del Sistema TRANSMILENIO, el cual se encuentra integrado, entre otros, por la combinación organizada de infraestructura, predios, equipos, Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 señales, paraderos, estaciones utilizadas para la eficiente y continua prestación del servicio público esencial de transporte masivo de personas”.

QUINTA: “Declarar que de acuerdo con los numerales 10.3.2. del Título 10- de la Parte I de los “Contratos de Concesión”, TRANSMILENIO S.A. “gestiona, bajo la coordinación de la Alcaldía Mayor, la ejecución de la infraestructura y la expedición de actos administrativos que faciliten la implantación del sistema”. SEXTA: “Declarar que con ocasión de la celebración de los antedichos contratos, TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. adquirieron a su cargo contraprestaciones específicas relativas al aseo y vigilancia de las estaciones que componen la infraestructura de la Fase II”.

SÉPTIMA: “Declarar que TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. cumplieron con la obligación de que trata el numeral anterior”. OCTAVA: “Declarar que TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. vincularon empresas transportadores, propietarios y vehículos del Transporte Público Colectivo (TPC) del municipio de Soacha (Cundinamarca) tanto a su propuesta, como a la ejecución de los Contratos de Concesión para surtir el procedimiento de reposición de flota”.

NOVENA: “Declarar que con ocasión de la celebración y ejecución de los antedichos contratos, TRANSMILENIO S.A. está obligado a la gestión, organización planeación y control del Sistema TRANSMILENIO y la expedición de actos administrativos necesarios para la implantación del Sistema TRANSMILENIO”. DÉCIMA: “Declarar que TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones y cargas de orden legal y contractual”.

UNDÉCIMA: “Declarar que TRANSMILENIO S.A. incumplió sus deberes de gestión, organización, planeación y control del Sistema TRANSMILENIO, en la gestión y seguimiento de la ejecución de la infraestructura y la realización de las actuaciones necesarias para la implantación del Sistema TRANSMILENIO, al entregar de forma tardía la infraestructura que corresponde al Corredor Vial Bogotá – Soacha y todas las demás gestiones asociadas al cumplimiento de dichos deberes, tanto por acción como por omisión”.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 DÉCIMO SEGUNDA: “Declarar que TRANSMILENIO S.A. incumplió su deber de planeación en las etapas precontractual y contractual de los Contratos de Concesión”. DÉCIMO TERCERA: “Declarar la nulidad absoluta parcial de la siguiente cláusula de los Contratos de Concesión, en los apartes que se subrayan, así: “Cláusula 108 DISTRIBUCION DE RIESGOS DEL CONTRATO Para todos los efectos legales, se entenderán incluidos dentro de los riesgos propios del negocio del CONCESIONARIO todos aquellos que no estén expresamente asignados a TRANSMILENIO S.A. También le corresponden los riesgos que no estén explícitamente excluidos de la órbita de responsabilidad del CONCESIONARIO según las cláusulas del presente contrato.” (destacado por fuera del original).

Subsidiaria de la pretensión anterior: Declarar que TRANSMILENIO S.A. incumplió su deber de buena fe y la prohibición de abuso de su posición contractual dominante respecto de las facultades que se reservó en las cláusulas 108 de los Contratos de Concesión”. DÉCIMO CUARTA: “Declarar la nulidad absoluta parcial de la siguiente cláusula de los Contratos de Concesión, en los apartes que se subrayan, así: “Cláusula 109 RIESGOS DEL CONTRATO ATRIBUIDOS AL CONCESIONARIO El CONCESIONARIO asumirá en su totalidad los riesgos que se deriven del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión, y será responsable frente a TRANSMILENIO S.A., como una obligación de resultado, por la regularidad y el cumplimiento de las condiciones requeridas para la Operación Troncal del Sistema TransMilenio, asumiendo, por lo tanto, los costos, gastos y medios que se requieran a dicho efecto.

Mediante el presente contrato, el CONCESIONARIO asume expresamente los riesgos propios de la actividad económica de transporte masivo de pasajeros del Sistema TransMilenio, derivados de la explotación económica del servicio público de transporte y de los medios que utilice dentro del Sistema TransMilenio. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 Entre los riesgos asumidos totalmente por el CONCESIONARIO, como riesgos propios del giro de los negocios y que asumirá por la suscripción del presente Contrato de Concesión se encuentran los siguientes: el riesgo ambiental, el de demanda, el de operación, el financiero, el de financiabilidad, el de retorno de su inversión, el de implantación del Sistema, el riesgo regulatorio, el tributario y el riesgo político” (destacado por fuera del original).

Subsidiaria de la pretensión anterior: Declarar que TRANSMILENIO S.A. incumplió su deber de buena fe y la prohibición de abuso de su posición contractual dominante respecto de las facultades previstas en las cláusulas 109 de los Contratos de Concesión”. DÉCIMO QUINTA: “Declarar que TRANSMILENIO S.A. incumplió su deber de buena fe y la prohibición de abuso de su posición contractual dominante respecto de las facultades previstas en las cláusulas 105 de los Contratos de Concesión”.

DÉCIMO SEXTA: “Declarar la nulidad absoluta parcial del siguiente anexo de los Contratos de Concesión, en los apartes que se subrayan, así: “ANEXO No. 6 CRONOGRAMA TENTATIVO DE IMPLANTACIÓN [MODIFICADO ADENDO No. 2] La vinculación de los vehículos se desarrollará de acuerdo al siguiente cronograma tentativo: Descripción Fecha Vehículos TOTAL Vehículos Operador 1 Operador 2 Operador 3 Troncal Américas Oct-03 10 8 7 25 Alimentación Banderas Nov-03 10 8 7 25 Alimentación Portal Américas 1 Dic-03 8 6 6 20 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 Alimentación Portal Américas 2 Ene-04 10 8 7 25 Troncal NQS Norte Ago-04 8 6 6 20 Troncal Suba 1 Sep-04 12 9 9 30 Troncal Suba 2 Oct-04 12 9 9 30 Alimentación Portal Suba 1 NQS Sur 1 Nov-04 14 13 13 40 NQS Sur 2 Dic-04 8 6 6 20 Alimentación Portal Suba 2 Alimentación Portal de Sur Ene-05 12 9 9 30 Alimentación Portal Soacha 1 Feb-05 12 9 9 30 Alimentación Soacha 2 Mar-05 14 14 12 40 Total 130 105 100 335 La vinculación de los vehículos se desarrollará con observancia del PAR Y PASO que TRANSMILENIO S.A. señale para el efecto, y que será debidamente comunicado al CONCESIONARIO.

TRANSMILENIO S.A. tiene la facultad de modificar el presente cronograma en los casos en los que lo considere necesario y comunicará las modificaciones debidamente al CONCESIONARIO. No obstante lo anterior, el presente cronograma no generará ninguna obligación de TRANSMILENIO S.A. frente al CONCESIONARIO en las fechas de implantación. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 En todo caso el CONCESIONARIO declara conocida esta situación y renuncia con la suscripción de la minuta del contrato contenida en la PROFROMA 12 del presente Pliego a cualquier reclamación derivada de la modificación del cronograma tentativo.” (resaltado por fuera del original).

Subsidiaria de la pretensión anterior: Declarar que TRANSMILENIO S.A. incumplió su deber de buena fe y la prohibición de abuso de su posición contractual dominante respecto de las facultades que se reservó en los Anexos 6 de los Contratos de Concesión”. DÉCIMO SÉPTIMA: “Condenar a TRANSMILENIO S.A. a indemnizar a TRANSMASIVO S.A. y a SOMOS K S.A. los perjuicios generados como consecuencia de sus incumplimientos legales y contractuales, de todo orden, así como el pago de las demás compensaciones legales aplicables”.

DÉCIMO OCTAVA: “Condenar a TRANSMILENIO S.A. a pagar a TRANSMASIVO S.A. y a SOMOS K S.A. las costas del proceso, incluyendo agencias en derecho, honorarios y gastos del Tribunal”. DÉCIMO NOVENA: “Condenar a TRANSMILENIO S.A. a pagar a TRANSMASIVO S.A. y a SOMOS K S.A. intereses moratorios a la máxima tasa legal aplicable, o la que ordene el Tribunal, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral hasta que se verifique el pago total de la obligación”. 2.

HECHOS DE LA DEMANDA REFORMADA INTEGRADA Las sociedades Convocantes, en la reforma integrada de la demanda arbitral de 3 de agosto de 2015, además de una extensa y detalladla relación de los hechos, presentaron al Tribunal el siguiente resumen: “Teniendo en cuenta los múltiples aspectos de orden legal y contractual que hacen parte del planteamiento de la demanda arbitral, presentamos un breve resumen de los principales fundamentos, para la mayor ilustración para el Tribunal: (i) El 31 de julio de 2002, se expidió el Documento CONPES 3185 de 2002 que estableció que el Sistema TRANSMILENIO debía atender el Corredor Vial Bogotá – Soacha, según el cual debía solicitar un número determinado buses.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 (ii) Con ocasión de la expedición del documento mencionado, la Licitación Pública promovida por TMSA para adjudicar los contratos de concesión de la Fase II (Av. Américas, NQS, Av. Suba) estableció que el Sistema TRANSMILENIO abarcaría el Corredor Vial Bogotá – Soacha, así (Adendo No. 2): i. Se modificó el mapa y el cuadro que incluía el fin del trazado de la NQS para incluir Soacha. ii.

Se ofrecieron puntos adicionales a los proponentes por vincular empresas, propietarios y vehículos pertenecientes a Soacha para la reposición de flota. iii. Se incluyó una obligación expresa a cargo de los concesionarios para asumir el aseo y vigilancia de las estaciones que integrarían la Fase II. (iii) TMSA también expidió el Adendo No. 4 a los Pliegos, el cual dio lugar a un aumento de buses y un concesionario de transporte adicional.

(iv) TRANSMASIVO y SOMOS K fueron adjudicatarios de dos de las concesiones y vinculados a la Fase II, relativa la entrada en operación del Sistema TRANSMILENIO en las troncales de la Av. Américas, Suba, NQS hasta Soacha (Corredor Bogotá - Soacha). (v) Al inicio de la ejecución de los Contratos de Concesión, TMSA les informó a los concesionarios que requeriría setenta (70) vehículos para la atención de la demanda del Corredor Vial Bogotá – Soacha, en qué proporción debía ser asumido por cada uno de los concesionarios de la Fase II y cuándo entregaría el Corredor: Mayo de 2005.

(vi) TMSA es el gestor y titular del Sistema TRANSMILENIO y en tal virtud, está obligado a planear y gestionar dicho Sistema, su implantación y operación y para ello, debe entregar la infraestructura a los concesionarios de operación de transporte a través de múltiples instrumentos tales como contratos de concesión y convenios suscritos con entidades del sector nacional, departamental y municipal que le son vinculantes junto con el diseño y aplicación de mecanismos de planeación, seguimiento y control, obligaciones notoriamente incumplidas.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 (vii) TMSA ha debido entregar en operación el Corredor Vial Bogotá – Soacha para mayo de 2005 y la operación sólo inició hasta diciembre de 2013, con ocho (8) años de retraso. (viii) Además de la entrega tardía del corredor TRANSMILENIO resolvió solicitar un menor número de flota al proyectado para la atención de la demanda del Corredor, y entre esta, gran parte de la flota fue solicitada a concesionarios de la Fase I, a pesar de que los concesionarios de la fase II (TRANSMASIVO, SOMOS K. y CONNEXIÓN MÓVIL) soportaron grandes cargas contractuales –inclusive más gravosas que para la Fase I- tales como: a. Realizar el procedimiento de reposición de flota con valores de intercambio de tres veces más a los previstos para la Fase I. b. Vincular propietarios, empresas transportadoras y vehículos del Corredor Bogotá – Soacha. c. Hacerse cargo del aseo y vigilancia de las estaciones que integran las troncales que entraron en operación con la Fase II (incluido el Corredor Vial Bogotá - Soacha). d. Concederle a TMSA las siguientes remuneraciones: i. Una participación del 3.53% sobre los ingresos del Concesionario. ii.

Una participación del total de los recursos del Fondo Principal (Cláusula 49). iii. Los valores que los Concesionarios le pagan por cada bus por concepto de derecho de explotación. iv. Los valores que se generen a su favor por concepto de explotaciones colaterales del sistema y, v. Las multas impuestas a los operadores del sistema de alimentación y recaudo y el 10% de las multas impuestas a los operadores troncales de la Fase II (Cláusula 50).

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 (ix) Los incumplimientos mencionados ocasionaron una prolongación del término en que habían de recorrerse los kilómetros contratados (superior a dieciséis (16) meses), lo cual generó costos y gastos ociosos y extraordinarios para TRANSMASIVO y SOMOS, pendientes de indemnización. (x) TMSA ha reconocido compensaciones económicas a otros concesionarios por esa causa, absteniéndose de hacer lo propio con TRANSMASIVO y SOMOS K”.

En su escrito de contestación de la demanda, la Convocada aceptó algunos de estos hechos, negó otros y formuló excepciones de mérito.

3. EXCEPCIONES DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA INTEGRADA Después de oponerse a las pretensiones de la demanda, la Convocada formuló las siguientes excepciones:

1. EXCEPCIÓN DE CUMPLIMIENTO de los CONTRATOS No. 016 Y 017 de 2003, DE CONCESION PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE MASIVO URBANO DE PASAJEROS EN EL SISTEMA TRANSMILENIO, SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. Y LA SOCIEDAD TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. y de IMPOSIBILIDAD DE SOLICITAR FLOTA ADICIONAL A DICHOS OPERADORES POR PROHIBICIÓN EXPRESA DEL CONTRATO Y DE LA LEY.

2. EXCEPCIÓN DE CUMPLIMIENTO de TRANSMILENIO S.A. COMO ENTE GESTOR DEL SISTEMA TRANSMILENIO Y EN PARTICULAR DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL PACTADA EN LA CLÁUSULA 12.1 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, EN ADELANTAR LAS ACTIVIDADES DE PLANEACIÓN, GESTIÓN Y CONTROL PARA QUE EL CONCESIONARIO DESARROLLARA DE MANERA EFECTIVA Y ÓPTIMA LA ACTIVIDAD DE TRANSPORTE QUE LE FUE ENCOMENDADA EN VIRTUD DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN NO. 016 Y 017 DE 2003 Y SE LE PERMITIERA CORRELATIVAMENTE EJERCER LOS Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 DERECHOS QUE COMO CONCESIONARIOS SE DERIVABAN DE SU CONTRATO.

3. EXCEPCIÓN DE IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN CONTRA DE TRANSMILENIO S.A. POR SER EL RIESGO DE IMPLANTACION DEL SISTEMA TRANSMILENIO y el de la DEMANDA, DEL EXCLUSIVO RESORTE Y RESPONSABILIDAD DE LOS CONCESIONARIOS TRANSMASIVO S.A. Y SOMOS K S.A.

4. IMPOSIBILIDAD DE CONDENAR A TRANSMILENIO S.A. CON FUNDAMENTO EN EL PRETENDIDO INCUMPLIMIENTO DE UN CRONOGRAMA TENTATIVO DE IMPLANTACIÓN DEL SISTEMA- DICHO DOCUMENTO NO OBLIGABA AL ENTE GESTOR- LOS CONCESIONARIOS ERAN RESPONSABLES DE ELABORAR SUS SENDAS PROPUESTAS CON FUNDAMENTO EN SUS PROPIOS ESTUDIOS, DISEÑOS Y CONCLUSIONES.

5. LA TIPIFICACION DE RIESGOS CONTRACTUALES Y SU ASIGNACION EN LOS CONTRATOS No. 016 Y 017 de 2003, DE CONCESION PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE MASIVO URBANO DE PASAJEROS EN EL SISTEMA TRANSMILENIO, SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. Y LA SOCIEDAD TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. ES LEGITIMA Y NO PUEDE CONSTIUTIR EN MANERA ALGUNA CLAUSULAS ABUSIVAS O VEJATORIAS.

6. LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO NO TIENEN COMPETENCIA PARA MODIFICAR EL CONTRATO ESTATAL, SOPRETEXTO DE UNA DECLARATORIA PARCIAL DE INVALIDEZ DE UNA O ALGUNAS DE SUS CLAUSULAS- ESTA FACULTAD MODIFICATORIA ESTA RESERVADA A LAS PARTES CONTRATANTES.

7. IMPROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL DE LAS CLAUSULAS QUE ESTABLECIERON EL RIESGO DE IMPLANTACION, PUES ELLO CONLLEVA LA NULIDAD DE TODO EL CONTRATO LO QUE HACE UN IMPOSIBLE JURIDICO ACCEDER AL PETITUM DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 19

4. JURAMENTO ESTIMATORIO En la reforma integrada de la demanda, las sociedades Convocantes realizaron la siguiente estimación de la cuantía, bajo juramento: “TRANSMASIVO y SOMOS contrataron dos experticios de parte que en lo fundamental, calcularon el tiempo que se extendieron injustificadamente los Contratos de Concesión y los gastos y costos adicionales que representaron para cada uno de los concesionarios convocantes.

Se encontró que los Contratos de Concesión se habrían extendido injustificadamente en más de dieciséis (16) meses y con base en dicha extensión, se calcularon los gastos y costos adicionales. El valor fue actualizado con base en los siguientes tres escenarios: (i) Con proyecciones financieras con base en el crecimiento inflación más crecimiento reales de gastos según históricos de lo cual se descontó al Valor Presente Neto (VPN), (ii) Con inflación sin incorporar el crecimiento real que se ha visto respecto inflación de lo cual descontó al Valor Presente Neto (VPN) y (iii) Tomando como base el promedio de gastos fijos del 2014 y 2005, sin descontar a Valor Presente Neto (VPN) por lo que ya estaría a precios de 2015.

De acuerdo con las cuantificaciones realizadas, las cuales fueron realizadas con base en lo enunciado en el capítulo ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., estimamos la cuantía de las pretensiones con contenido económico del presente proceso, bajo la gravedad del juramento en las siguientes sumas de dinero: 1.1. TRANSMASIVO: Cuarenta y un mil seiscientos setenta y cinco millones de pesos ($41.675’000.000) actualizados con la fórmula prevista en el numeral (iii) anterior. 1.2.

SOMOS K: Treinta y un mil ciento cincuenta millones de pesos ($31’150’000.000) actualizados con la fórmula prevista en el numeral (iii) anterior. Dichos experticios serán aportados dentro de las oportunidades probatorias respectivas puesto que a la fecha no han sido concluidas las demás preguntas planteadas”. La Convocada, por su parte, en la contestación de la demanda objetó el mencionado juramento estimatorio en los siguientes términos: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 “En ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 206 del C.G.P. manifiesto que objeto la cuantía estimada bajo la gravedad de juramento por la parte CONVOCANTE, habida consideración de las siguientes razones de hecho y de derecho: 1.

Con fundamento en las razones de la defensa esgrimidas en la presente contestación de la Convocatoria Arbitral se demuestra que no existe ningún perjuicio causado por mi representada al concesionario TRANSMASIVO S.A. 2. La cuantía estimada bajo la gravedad de juramento no se acompaña de ninguna experticia financiero o contable de parte, ni tampoco de ningún soporte documental de la misma naturaleza, se trata simplemente de un “calculo en un escenario conservador” como lo señala quien juramenta lo cual impide que se verifique su idoneidad y su certeza. 3.

No se advierte por quien estima la cuantía cuales son las fuentes o costos que le sirven de abrevadero para concluirla. Me reservo el derecho a ampliar las razones de mi objeción una vez se hayan decretado y practicado los dictámenes periciales que anuncia la CONVOCANTE”. Las Convocantes, mediante memorial de 14 de octubre de 2015, solicitaron pruebas adicionales respecto de las excepciones de mérito de la contestación de la contestación de la demanda y de la objeción al juramento estimatorio (folios 106-134, Cuaderno Principal 2) CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuestos procesales para que el Tribunal pueda realizar el estudio de fondo de la controversia se encuentran plenamente reunidos, toda vez que las partes, TRANSMASIVO S.A. y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A., por un lado, y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A., por el otro lado, son plenamente capaces (i), sus apoderados cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso (ii); la competencia del Tribunal está claramente determinada por el pacto arbitral (iii) y la demanda cumple con las exigencias legales (iv).

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 Por consiguiente, reunidos todos los presupuestos procesales, y no habiendo causal de nulidad que invalide la actuación, el Tribunal abordará el análisis de fondo de la controversia planteada.

II. LA TACHA DE LA TESTIGO AMPARO ALVIS PEDREROS 1.- Las Convocantes, con fundamento en el artículo 211 del Código General del Proceso, durante la correspondiente audiencia, formularon “tacha de imparcialidad” contra la testigo AMPARO ALVIS PEDREROS, habida consideración de que respondió eficazmente las preguntas formuladas por el apoderado de Transmilenio, pero sin el mismo nivel de detalle las preguntas de los apoderados de las partes Convocantes, amén de que se limitó a hacer una reproducción de la contestación a la demanda y no una respuesta a preguntas sobre hechos. 2.- Para resolver esa petición, el Tribunal destaca que el artículo 211 del Código General del Proceso establece lo siguiente sobre la tacha a los testigos que se encuentren incursos en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad:

ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Como se puede observar, la procedencia de una tacha a un testigo por imparcialidad implica cumplir con los presupuestos que la normatividad procesal consagra, cuales son presentar razonadamente las circunstancias que afecten la credibilidad o imparcialidad del testigo por razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, lo cual implica, así mismo, acreditarlas mediante la presentación de los elementos de convicción a que haya lugar, conducentes y útiles para la comprobación de la tacha alegada. 3.- Ahora bien, en el caso concreto, encuentra el Tribunal que la manifestación hecha por parte de los Convocantes en relación con la testigo AMPARO ALVIS PEDREROS, carece de todos los requisitos procesales anteriormente referidos, como se pasa a analizar.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 En efecto, la parte Convocante no alegó hecho particular alguno que configurara una cualquiera de las circunstancias de que trata el artículo 211 del Código General del Proceso que afecten la credibilidad o imparcialidad del testigo, de modo que el Tribunal no podría entrar a estudiar la misma por la ausencia de argumentación precisa y rigurosa de cómo la vinculación comercial y/o laboral con Transmilenio impide dar plena credibilidad a su dicho o hace al mismo parcial frente a la controversia.

En efecto, ha sido criterio jurisprudencial reiterado que la simple existencia de una relación laboral no constituye motivo suficiente para restar eficacia a un testimonio y, mucho menos, para concluir que se trata de un Testigo que no es imparcial. Además, la parte Convocante que alegó la tacha del testigo no presentó pruebas documentales o de otra clase que soportaran la falta de imparcialidad de los declarantes, ni solicitó al Tribunal el decreto y práctica de pruebas para el efecto, con lo cual tampoco se cumple con este requisito y se impide, por ende, que el Tribunal pueda estudiar de manera sustentada la solicitud formulada.

En consecuencia, es claro para el Tribunal que los Convocantes no presentaron una tacha a la testigo AMPARO ALVIS PEDREROS que diera cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 211 del Código General del Proceso y, en esa medida, procede al rechazo de la misma, dando plena validez al testimonio rendido con el valor probatorio que le confiere la ley.

Sin embargo, advierte el Tribunal que dicha prueba será valorada en su conjunto con las demás que obran dentro del expediente y aplicando las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo ordenado por el artículo 176 del mismo Código General del Proceso. III. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN SOBRE LA INCLUSIÓN DEL CORREDOR VIAL BOGOTÁ – SOACHA EN LA LICITACIÓN PÚBLICA 007 DE 2002 Esta pretensión está formulada en los siguientes términos: “Primero. Declarar que dentro de la licitación pública No. 007 de 2002, por la cual se adjudicó la fase II del Sistema TRANSMILENIO, se encontraba incluida a operación del Corredor Vial Bogotá – Soacha” El Tribunal analiza en primer lugar el marco normativo bajo el cual se convocó la Licitación Pública No. LP-TMSA-007 de 2002 que dio origen a los Contratos de Concesión No.16 y 17 celebrados entre TRANSMILENIO S.A. y las sociedades TRANSMASIVO y SI 02 (hoy Somos K).

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 Los sistemas de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros se encuentran regulados por las Leyes 86 de 1989 y 310 de 1996 (también denominada Ley de Metros), el Estatuto Nacional de Transporte (Ley 336 de 1996), la Ley 105 de 1993, por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones.

A su turno, el Decreto 3109 de diciembre 30 de 1997, el cual reglamenta la habilitación, la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros y la utilización de los recursos de la Nación, define el transporte masivo de pasajeros como “el servicio que se presta a través de una combinación organizada de infraestructura y equipos, en un sistema que cubre un alto volumen de pasajeros y da respuesta a un porcentaje significativo de necesidades de movilización (Artículo 3º).

En el presente caso, tratándose del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros en Bogotá, D.C. estas normas deben interpretarse en armonía con el Decreto 1421 de 19932, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá3. Para el estudio de esta pretensión de la demanda, el Tribunal examina en particular los siguientes antecedentes: Ley 310 de 19964, que modifica la Ley 86 de 1989, mediante la cual “se dictan normas sobre sistemas 2 Reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 1677 de 1993, 2537 de 1993, 1187 de 1998 y 1350 de 2005. 3 ARTÍCULO. - 172.

Transporte masivo. El Gobierno distrital podrá celebrar el contrato o los contratos de concesión necesarios para dotar a la ciudad de un eficiente sistema de transporte masivo o de programas que conformen e integren dicho sistema. En virtud de dichos contratos el concesionario se obliga por su cuenta y riesgo, a diseñar, construir, conservar y administrar por un plazo no mayor de treinta años el sistema o programa a que se refiere el inciso anterior, a cambio de las tarifas que perciba de los usuarios del servicio y de las demás compensaciones económicas que se convengan a favor o a cargo del Distrito, según el caso, y si a ello hubiere lugar.

El Gobierno Distrital reglamentará la selección del concesionario o concesionarios y la tramitación y perfeccionamiento del contrato o contratos correspondientes. El procedimiento que se adopte debe garantizar igualdad de condiciones y oportunidades a los participantes e imparcialidad y transparencia en la selección del contratista. El contrato o contratos que se celebren no se someterán a requisitos distintos de los previstos en este artículo y las normas que lo desarrollen.

La adquisición de los predios que se requieran para la construcción y operación del sistema o programa que se contrate estará a cargo del concesionario. La administración podrá adquirirlos con cargo a los recursos del contratista y mediante el empleo de las prerrogativas que la ley concede a las entidades públicas. En los convenios que se celebren, el concejo distrital podrá autorizar que se convengan el otorgamiento por el distrito de exenciones y rebajas tributarias a los contratistas o a terceros conforme a las disposiciones vigentes, para el desarrollo urbanístico de las áreas o zonas de influencia del sistema o programa acordado hasta por un tiempo igual al de la duración de los contratos.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros y se proveen recursos para su financiamiento”, define el alcance del área de influencia y la participación de la Nación y sus entidades descentralizadas en la financiación de proyectos de un Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, en los siguientes términos: “Artículo 1.

El área de influencia de un Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, estará comprendida por las áreas urbanas, suburbanas y por los municipios a los cuales el sistema sirve de interconexión directa o indirecta. “Artículo 2. La Nación y sus entidades descentralizadas por servicios cofinanciarán o participarán con aportes de capital, en dinero o en especie, en el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, con un mínimo del 40% y un máximo del 70% del servicio de la deuda del proyecto, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1.

Que se constituya una sociedad por acciones que será la titular de este tipo de sistema de transporte, en caso de hacerse un aporte de capital. 2. Que el proyecto respectivo tenga concepto previo del Conpes mediante un estudio de factibilidad y rentabilidad, técnico-económico, socio-ambiental y físico-espacial, que defina claramente tanto la estrategia como el Sistema Integral de Transporte Masivo propuesto, así como el cronograma y los organismos de ejecución. 3.

Que el Plan Integral de Transporte Masivo propuesto, sea coherente con el respectivo Plan Integral de Desarrollo Urbano, según lo dispuesto en la Ley 9a. de 1989, o normas que la modifiquen o sustituyan. 4. Que el proyecto propuesto esté debidamente registrado en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional, y cumpla los requisitos establecidos por el Decreto 841 de 1990 y demás disposiciones vigentes sobre la materia. 5.

Que esté formalmente constituida una autoridad Única de Transporte para la administración del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros propuesto. 6. Que el proyecto de Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros 4 Modificada por la Ley 1753 de 2015, 'por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”', publicada en el Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 esté incluido en el Plan Nacional de Desarrollo.5” El Convenio Interadministrativo de Cooperación “para la regulación de transporte público dentro del corredor Bogotá - Soacha” suscrito entre los alcaldes de estas dos ciudades el 24 de mayo de 2000, cuyo objeto es la organización del transporte público de pasajeros en el corredor vial Soacha - Bogotá. El artículo 11 literal c) de la Ley 105 de 1993, por el cual se otorga al Distrito y a los municipios contiguos la organización del transporte de pasajeros, dispone: “Perímetros del transporte y tránsito por carretera en el territorio Colombiano Artículo 11º.- Perímetros del transporte por carretera.

Constituyen perímetros para el transporte nacional, departamental y municipal, los siguientes: c. El perímetro de transporte Distrital y Municipal comprende las áreas urbanas, suburbanas y rurales y los distritos territoriales indígenas de la respectiva jurisdicción.” El estudio “Soacha y su perspectiva al 2020. Diseño conceptual de un modelo de transporte para la zona de Soacha incorporado al sistema integrado de transporte público de Bogotá, midiendo el impacto de este nuevo sistema dentro de la operación actual de Transmilenio” (Cuaderno de Pruebas No. 2.

Folios 324-751) Este documento hace “un resumen de diferentes estudios de movilidad de la zona metropolitana de Bogotá y ´muestra los princípiales patrones y problemas que presenta y ha presentado el sistema de transporte´.” Contiene una caracterización de la situación urbana y de movilidad tanto de Bogotá como de Soacha “dado que la interrelación entre ambos municipios es tan estrecha” y expresa que se han tenido en cuenta los planes de ordenamiento territorial como herramienta de clasificación de usos del suelo y de planificación de infraestructura que permitan hacer una proyección fundamentada del futuro de estos municipios.

Hace también un “inventario de los principales proyectos de movilidad que afectan al municipio de Soacha” y hace, por último, una “propuesta de movilidad para el municipio de Soacha” 5 Numeral derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, 'por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014- 2018 “Todos por un nuevo país”', publicada en el Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 Documento CONPES 3093 de 15 de noviembre de 2000. Este documento presenta al Consejo Nacional de Política Económica y Social –CONPES – el “seguimiento de las acciones para el desarrollo del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros – SPUTMP – de Bogotá́ previstas por el CONPES6 y acordadas en los convenios suscritos entre la Nación y el Distrito7.

Así́ mismo, en cumplimiento de la ley, somete a consideración del CONPES la modificación de los términos para la participación de la Nación en el SPUTMP de Bogotá́8”. Bajo este escenario se expide la Resolución No.151 del 6 de septiembre de 2002, por la cual se convoca la Licitación LP-TMSA-007 de 2002 con el objeto de “otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo del Sistema Transmilenio al CONCESIONARIO en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el contrato” (numeral 8. de los Considerandos del Contrato) Entre los documentos de la Licitación 007 de 2002 está el “INFORME DE MODELACIÓN Y OPERACIÓN SISTEMA TRANSMILENIO FASE UNO Y FASE DOS LICITACIÓN” de septiembre de 2002, presentado por Steer Davies Gleave9.

En este estudio se describe la metodología utilizada en el “proceso de modelación de la demanda en el sistema de transporte público en Bogotá, con el fin de estimar la cantidad de pasajeros que captará la Fase II del Sistema Transmilenio (Troncales Suba, NQS y Américas). Con anterioridad a la convocatoria de la Licitación, el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) de Soacha adoptado mediante Acuerdo Municipal No.46 de 27 de diciembre de 2000, preveía: 6 Documento CONPES 2999 “Sistema del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para la ciudad de Santa Fe de Bogotá”, Abril 28 de 1998 7 “Convenio para la financiación de la primera línea del metro para la ciudad de Santa Fe de Bogotá D.C.”, Junio 1998;

“Convenio para la adquisición de predios requeridos para el desarrollo de la primera línea de metro y la financiación de algunos componentes flexibles del sistema integrado de transporte masivo para la ciudad de Santa Fe de Bogotá D.C.” Junio de 1998 y “Otrosí́ No.1 al convenio para la adquisición de predios requeridos para el desarrollo de la primera línea de metro y la financiación de algunos componentes flexibles del sistema integrado de transporte masivo para la ciudad de Santa Fe de Bogotá D.C.”, Diciembre de 1999. 8 Artículo 2o, numeral 2, de la Ley 310 de 1996. 9 (Cuaderno de pruebas No.01 DVD F.208 y subcarpeta 3.3.1.3 de la USB contenida en el folio 3 del Cuaderno de Pruebas No. 10).

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 “TÍTULO II Componente Urbano. CAPITULO I. Políticas de Mediano y Corto Plazo para el Suelo Urbano. “Artículo 169. Se constituyen como políticas para el desarrollo urbano en el corto y mediano plazo las siguientes: (…) - POLÍTICA DE TRANSPORTE PÚBLICO Concertar con el Distrito Capital la extensión de la línea sur de Transmilenio, con la finalidad de que pueda llegar hasta la autopista sur a la altura de CONALVIDRIOS.

Posibilitar con esta medida que el municipio solucione su movilidad al interior y frente a la región. Promover la organización y modernización del actual sistema, para adecuarlo como líneas alimentadoras del sistema de transporte masivo del Distrito denominado TRANSMILENIO.” No obstante estos antecedentes, las partes coinciden en afirmar que la Licitación LP-TMSA-007 de 2002, que contemplaba la entrada en operación de la Fase II del Sistema TransMilenio, no comprendió inicialmente la extensión del Sistema de Transmilenio al municipio de Soacha y que el Corredor Troncal Bogotá – Soacha sólo se incorporó mediante Adendo 2 a los Pliegos de la Licitación, de fecha 5 de noviembre de 2002, con fundamento particularmente en las recomendaciones del Documento Conpes 3185 de 2002.

En el informe juramentado presentado al Tribunal por la representante legal de Transmilenio esta afirma, en términos idénticos a los de la contestación a la reforma de la demanda, que “(…) la fase II del sistema fue licitada para su operación mediante la licitación LP-TMSA-007-2002, la cual en su primera instancia no contemplaba la operación hasta el municipio de Soacha del sistema Transmilenio dado que hasta el momento de finalizar la etapa precontractual, no se había delimitado el derrotero a seguir en materia de la llamada “área de influencia del sistema”, la cual y a partir del Documento CONPES 3185 de 2002, define que Soacha pertenece al área”. 10 Por el Documento Conpes 3185 expedido el 31 de julio de 2002 se “somete a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) la revisión del Área de Influencia del Sistema Transmilenio considerando la extensión entre Bogotá y Soacha de la troncal Norte-Quito-Sur 10 Cuaderno de Pruebas No.7 Folios.308 y 309 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 de Transmilenio, prevista por el documento CONPES 309311 y la correspondiente adición a los términos vigentes para la participación de la Nación en el desarrollo de este nuevo corredor”.

Reitera este documento que, tal como lo dispone el artículo 1º de la Ley 310 de 1996, “El Área de Influencia de un Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros está comprendida por las áreas urbanas, suburbanas y los Municipios a los cuales el sistema sirve de interconexión directa e indirecta12. Y precisa que “El área de influencia del Sistema de Transporte Masivo para Bogotá́ (Transmilenio) la compone el área urbana y suburbana de la ciudad de Bogotá́13.

Esta área se encuentra acorde con el alcance del sistema previsto en el documento Conpes 3093. Sin embargo, cualquier expansión del alcance del sistema Transmilenio por fuera del área de influencia aprobada requiere una revisión y ajuste de la misma”. (…) “Con el fin de reducir el tiempo de desplazamiento, el número de transbordos, y por ende, el costo de viaje de los usuarios de transporte público que se movilizan por este corredor, en un sistema de alta calidad y comodidad, se deberá́ utilizar el espacio del Corredor Férreo entre Bogotá́ y Soacha para construir la extensión de la troncal NQS de TransMilenio.

Ésta se ampliaría cerca de 5km desde el límite entre Bogotá́ y Soacha. En el extremo Sur de dicha extensión se ubicaría el terminal de Soacha (Gráfico 4). Así mismo, se mejorará el nivel de servicio de la Autopista Sur para el tráfico restante”. 11 “Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros de Bogotá Seguimiento”, del 15 de Noviembre de 2000. 12 Artículo 1o de la Ley 310 de 1996 13 Resolución 0003363 de octubre 30 de 1998 del Ministerio de Transporte Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 En este Documento Conpes 3185, el Corredor Vial Bogotá – Soacha quedó determinado de la siguiente manera: “CARACTERIZACIÓN DEL CORREDOR ENTRE BOGOTÁ Y SOACHA El corredor que une a Bogotá́ y Soacha tiene una longitud aproximada de 5 km a partir de su límite (Bosa Calle 13).

El eje central del corredor es la vía denominada Autopista Sur, de propiedad de la Nación, la cual hace parte del corredor vial que une a Bogotá́ con Buenaventura. Esta vía tiene en la actualidad 3 carriles por sentido (32-45 metros). Paralelo a la Autopista Sur se encuentra el corredor férreo, inactivo por cerca de 25 años, el cual presenta un ancho que varía entre 12 y 25 metros.

Por la Autopista Sur circulan en promedio cerca de 332.000 viajes al día, de los cuales el 73,4% se realizan en vehículos de transporte público colectivo (Gráfico 1) y cerca de 19.000 viajes se llevan a cabo en la hora pico de la mañana con dirección hacia Bogotá́ (Falla Chamorro, 2002), lo cual es comparable con los volúmenes actuales de pasajeros de algunos Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 sectores de las troncales de Transmilenio4.

Actualmente, en la troncal de la Calle 80 se movilizan alrededor de 19.000 viajes por hora en el sentido más cargado en la hora pico, mientras que en la Autopista Norte, la cifra es de 12.000 viajes, y en la Avenida Caracas cerca de 32.000. De otra parte, la mayor parte de los viajes generados en Soacha tienen como destino las principales zonas de actividad comercial e industrial de la capital, entre las cuales se encuentran el Centro del Distrito, la Calle 80 y en general las zonas aledañas a la Avenida Caracas (UPTC de Tunja, 1999).

Como se mencionó anteriormente, se llevan a cabo alrededor de 240.000 viajes diarios en transporte público entre Soacha y Bogotá́. En la hora pico de la mañana, en la que se generan alrededor de 19.000 viajes hacia Bogotá́, el recorrido promedio de cada pasajero en el corredor objeto del proyecto se estima en sólo 3,5 km y sin embargo se realiza en aproximadamente 20 minutos.

II. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO PROPUESTO Con el fin de reducir el tiempo de desplazamiento, el número de transbordos, y por ende, el costo de viaje de los usuarios de transporte público que se movilizan por este corredor, en un sistema de alta calidad y comodidad, se deberá utilizar el espacio del Corredor Férreo entre Bogotá́ y Soacha para construir la extensión de la troncal NQS de TransMilenio.

Ésta se ampliaría cerca de 5km desde el límite entre Bogotá y Soacha. En el extremo Sur de dicha extensión se ubicaría el terminal de Soacha (Gráfico 4). Así mismo, se mejorará el nivel de servicio de la Autopista Sur para el tráfico restante. (…) Con la construcción de la nueva troncal e inicio de operación del sistema TransMilenio hasta Soacha deberán ser retirados la mayoría de los vehículos de transporte público colectivo de pasajeros de la Autopista Sur.

Esta obra mejoraría las condiciones de operación de la vía, y aumentaría la velocidad del tráfico vehicular y el Nivel de Servicio al reducir el volumen de tráfico sobre la misma. La introducción de este sistema al corredor modificará la configuración urbana que sirvió como base a los convenios suscritos entre el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá D.C. y Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 el Instituto Nacional de Vías, en 1997 y en 2001 para el desarrollo del proyecto Avenida Longitudinal de Occidente – ALO.

Por esta razón, es importante articular las implicaciones de la extensión de TransMilenio hasta Soacha en el proceso de estructuración de la ALO, desde los puntos de vista técnico, económico, legal y financiero. (…) Por su pertinencia en relación con el estudio de la pretensión que se estudia, se transcriben a continuación las recomendaciones del Documento Conpes 3185: “VII.

RECOMENDACIONES El Ministerio de Transporte y el Departamento Nacional de Planeación recomiendan al CONPES: 1. Aprobar la participación de la Nación, según el Capítulo V del presente documento, para llevar el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para la ciudad de Bogotá, denominado Sistema TransMilenio, hasta el Municipio de Soacha, y previo el cumplimiento de las condiciones descritas en el Capítulo VI de este documento y de todos los requisitos establecidos en el Artículo 2° de la ley 310 de 1996. 2.

Solicitar al Ministerio de Transporte y al Departamento Nacional de Planeación: o - Llevar a cabo un estudio, en conjunto con el Municipio de Soacha y el Departamento de Cundinamarca, para la Estructuración Técnica, Legal y Financiera del proyecto. En los aspectos técnicos de infraestructura y operación del Sistema TransMilenio se deberá contar con la participación del Distrito Capital. o - Coordinar los trámites administrativos y presupuestales necesarios para la implementación del proyecto y definir los mecanismos administrativos para el manejo autónomo e independiente de los recursos aportados por la Nación, en coordinación con el comité técnico de seguimiento, según el Conpes 3093. o - Estudiar con FERROVÍAS los diferentes esquemas administrativos y contractuales que permitan la utilización del Corredor Férreo para llevar a cabo el proyecto.

Estos esquemas deberán asegurar la sostenibilidad del proyecto en el largo plazo. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 3. Solicitar a FERROVÍAS: o - Estudiar con el Ministerio de Transporte y el Departamento Nacional de Planeación, los diferentes esquemas administrativos y contractuales que permitan la utilización del Corredor Férreo para llevar a cabo el proyecto.

Estos esquemas deberán asegurar la sostenibilidad del proyecto en el largo plazo. o - Acordar y ejecutar con el Distrito Capital los esquemas administrativos y contractuales que permitan la utilización de los terrenos del Corredor Férreo que se requieran para la construcción de las troncales del Sistema TransMilenio, y en particular de la troncal Norte-Quito-Sur. 4.

Solicitar al Ministerio de Transporte: - Expedir las resoluciones, autorizaciones, conceptos, aprobaciones y demás normas legales a que haya lugar para: i) definir el Área de Influencia del Sistema TransMilenio considerando la extensión entre Bogotá y Soacha de la troncal Norte- Quito-Sur de Transmilenio, prevista por el documento CONPES 3093; ii) aprobar la respectiva Autoridad de Transporte; iii) establecer a TRANSMILENIO S.A. como sociedad titular del sistema con funciones de planificación, control y gestión de transporte masivo en el área de influencia del Sistema TransMilenio; y iv) actualizar la inscripción del proyecto en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional (BPIN).

Lo anterior, una vez el Ministerio reciba la información necesaria por parte del Municipio de Soacha, el Departamento de Cundinamarca, y el Distrito Capital 5. Solicitar al Distrito Capital, al Municipio de Soacha y al Departamento de Cundinamarca: - Cumplir con las condiciones necesarias para la participación de la Nación establecidas en el Capítulo VI del presente documento. - Gestionar ante el Ministerio de Transporte: i) la definición del Área de Influencia del Sistema TransMilenio; ii) la aprobación de la respectiva Autoridad de Transporte; iii) la aprobación de TRANSMILENIO S.A. como la sociedad titular del sistema con funciones de planificación, control y gestión de transporte masivo en el área de influencia del Sistema TransMilenio; y iii) la actualización de la inscripción del proyecto en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional (BPIN). - Llevar a cabo un estudio, en conjunto con el Ministerio Transporte y el Departamento Nacional de Planeación, para la Estructuración Técnica, Legal y Financiera del proyecto.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 - Llevar a cabo un estudio que permita determinar la demanda detallada y zonal de pasajeros, de manera que se pueda establecer la necesidad de rutas alimentadoras a TransMilenio y ajustar los servicios del sistema troncal en Soacha. - Definir la fuente de los recursos que les corresponde aportar para llevar el Sistema TransMilenio al Municipio de Soacha. - Concurrir en la suscripción del convenio de coordinación técnica, planificación, regulación, control e integración de la operación para el sistema TransMilenio. - Con base en los resultados de la estructuración, y si así fuese necesario, concurrir con la Nación a la suscripción del convenio de financiación para la Extensión entre Bogotá y Soacha de la Troncal NQS del Sistema TransMilenio. - Realizar los estudios complementarios necesarios para el desarrollo del proyecto. - Presentar al Ministerio de Transporte la ficha EBI para el registro del proyecto en el BPIN y suministrar la información que se requiera para obtener la viabilidad, de conformidad con la ley. 6.

Solicitar al Distrito Capital y al Municipio de Soacha: - Acordar la modificación y/o cancelación gradual de las rutas de transporte público existentes en el corredor de la Autopista Sur para permitir la operación exclusiva de los vehículos y servicios de TransMilenio y restringir las rutas que ingresen a Bogotá, manteniendo oferta de servicios a zonas no cubiertas por el sistema TransMilenio. 7.

Solicitar al INVIAS: - Suscribir un acuerdo de colaboración con el IDU para analizar las implicaciones desde los puntos de vista técnico, económico, legal y financiero del proyecto TransMilenio Soacha sobre el Proyecto ALO. - De conformidad con los análisis resultantes del acuerdo señalado anteriormente, condicionar sus aportes al proyecto ALO al cumplimiento de los siguientes requisitos: a.) Que el IDU se haga responsable de la apertura, adjudicación y supervisión al contrato de Concesión de la ALO. b.) Que los aportes del INVIAS se harán a partir del año 2005, y para su desembolso el IDU y el Concesionario deberán haber realizado previamente sus correspondientes desembolsos.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 8. Adicionalmente, el Distrito Capital, el Municipio de Soacha y el Departamento de Cundinamarca deberán tener en cuenta los diseños definitivos con los que cuenta el INVIAS o sean aprobados al concesionario como parte del proyecto Concesión Bogotá – Girardot, para el diseño de la extensión entre Bogotá y Soacha de la troncal Norte-Quito- Sur del Sistema Transmilenio, especialmente, los correspondientes al intercambiador de 3M y el intercambiador de acceso a la ALO.” El Adendo No.2 por el cual se modifican los Pliegos de la Licitación LP-TMSA-007 de septiembre de 2002, se expide el 5 de noviembre de 2002 para incluir entre otras disposiciones las siguientes: “4.3.

Operación Fase DOS. El Plan de Desarrollo del Distrito Capital “BOGOTÁ para VIVIR: todos del mismo lado”, establece como una de sus metas para lograr una “movilidad inteligente” en la ciudad, la implantación de los corredores troncales: Américas, Norte - Quito - Sur y Suba. Estos corredores troncales tomarán como modelo los corredores implantados en la Fase UNO del Sistema TransMilenio.

La Figura 1 muestra un plano de la ciudad de Bogotá con los corredores troncales existentes de la Fase UNO y los que se implementarán para la Fase DOS del proyecto con estaciones intermedias y de cabecera. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 Tabla -1 - Características Corredores Troncales Fase DOS MODIFICADA MEDIANTE ADENDO 2 AL PLIEGO DE CONDICIONES DE LA LICITACION 007 DE 2002.

AMÉRICAS NQS SUBA TOTAL Fase DOS RECORRIDO Inicio Calle 13-Cra. 10 Autonorte - Calle 92 Calle 80 - Av. Suba Vías Calle 13; Américas; Av. Cali NQS (Av. Quito) Av. Suba (A.Bateman); Transversal de Suba Fin Av. Cali - Av.V/cencio NQS – Av Bosa - Soacha Transversal de Suba - Av. Cali LONGITUD Kilómetros 11 24 10 45 ESTACIONES SENCILLAS Número 16 29 13 58 ESTACIONES DE INTEGRACIÓN Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 AMÉRICAS NQS SUBA TOTAL Fase DOS Troncal Av.

Jiménez (Calle 13-Cra 12) 3 Ricaurte (Calle 13 – Cra. 28) Ricau te (NQS – Calle 12) Intermedia Banderas (Av. Américas – Cra. 75) PUENTES PEATONALES Número 10 24 2 27 PORTAL Y PATIOS Ubicación Av. Ciudad de Cali con Av. Villavicencio Autopista Sur con Kr 80 Soacha Av. Ciudad de Cali con Av. Transversal de Suba CONEXIONES Troncal Caracas Calle 92;

Calle 80; Suba Calle 80; NQS “4.3.1. FLOTA EN OPERACIÓN DE SERVICIOS DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS

4.3.1.1. DESCRIPCIÓN DE LA FLOTA EN OPERACIÓN DE SERVICIOS DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS El proponente deberá acreditar que cuenta con experiencia especifica en la operación de servicios de transporte público de pasajeros La experiencia podrá acreditarse conforme a una o varias de las siguientes modalidades (…) 4.3.1.1.2 Operación en el corredor Soacha-Bogotá, entendiéndose por tal la operación de servicios de transporte público de pasajeros, a través de una flota de vehículos sobre rutas que tengan como origen el municipio de Soacha y como destino la ciudad de Bogotá y viceversa y que se encuentren incluidos dentro del Convenio Interinstitucional suscrito entre el Ministerio de Transporte, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Alcaldía Municipal de Soacha, la Gobernación de Cundinamarca y la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá para le regulación del Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 transporte público del corredor Soacha-Bogotá (…)14.

Así mismo, se estableció en el Adendo 2 un puntaje adicional por cada empresa de las incluidas dentro del Convenio suscrito con la Alcaldía de Soacha, para la regulación del transporte público del Corredor Bogotá – Soacha que hiciera parte del proponente, en los siguientes términos: “4.3.2.3 VALORACIÓN DE LA EXPERIENCIA ESPECIFICA SOBRE LOS CORREDORES AMÉRICAS-CALLE 13-NQS-SUBA Y AFECTACIÓN DEL SISTEMA TRANSMILENIO.

PES: Puntaje por Empresa de Soacha: Por cada empresa diferente que se encuentre incluida dentro del Convenio Interinstitucional suscrito entre el Ministerio de Transporte, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Alcaldía Municipal de Soacha, la Gobernación de Cundinamarca y la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá, para la regulación del transporte público del corredor Soacha-Bogotá, y que haga parte del proponente, se sumaran tres (3) puntos (…)”.

Este asunto fue explicado por Transmilenio en la audiencia para preguntas y respuestas en el proceso licitatorio al dar respuesta a la Veedora Distrital, María Teresa Garcés15 en la cual afirmó: “PREGUNTA: En relación con los tres puntos que se otorgan a las empresas de Soacha que se encuentran incluidos dentro del Corredor Interinstitucional citado, consideramos que se deben las razones porque (sic) se estableció ese puntaje, dado que para algunos de los interesados, cuyo radio de operación es Bogotá, esta desigualdad inclina la adjudicación a favor de las empresas de Soacha.

“RESPUESTA: Uno de los objetivos que se busca atacar con la puesta en funcionamiento del Sistema TransMilenio es ayudar en a disminución de la sobre oferta de vehículos de transporte público de la ciudad. Dentro de esto, no solo se deben considerar los vehículos matriculados en la ciudad, sino también los vehículos de otros municipios que ingresan a a Bogotá, como es el caso de los vehículos de transporte colectivo de pasajeros que están matriculados y prestan el servicio desde y hacia el municipio de Soacha. 14 subcarpeta 3.3.1.3 bajo el título “Adendo 2”, contenida en la carpeta de titulo “Tribunal Pruebas Documentales”, de la USB, folio 3 del Cuaderno de Pruebas No. 10) 15 Cuaderno de pruebas 10 Folio 73 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 Es evidente que dado el proceso de urbanización que ha borrado por completo los límites entre Soacha y Bogotá y el haberse convertido el primero prácticamente en un barrio dormitorio de personas que estudian y trabajan en Bogotá, la razón principal del sistema de transporte colectivo de Soacha es llevar sus habitantes al distrito capital.

Por lo anterior y dado que el desarrollo de la troncal NQS por la autopista sur es una realidad, se hace necesario dar una oportunidad a las empresas de transporte y a los transportadores de Soacha, para que bajo los parámetros de competencia establecidos en la licitación 007 de 2002, puedan participar.(…)” El 11 de noviembre de 2002 se expide el Adendo No.4 por el cual se modifica el numeral 4.5.3.1 del Pliego de la Licitación en los siguientes términos: “5.

MODIFICACIÓN DEL PRIMER PÁRRAFO DEL NUMERAL 4.5.3.1 DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES El proponente deberá desintegrar físicamente una cantidad de vehículos equivalentes de transporte público colectivo matriculados en Bogotá o Soacha y o con radio de acción urbano en la ciudad de Bogotá; o incluidos en el Convenio Interadministrativo suscrito entre el Ministerio de Transporte, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Alcaldía Municipal de Soacha y la Gobernación de Cundinamarca, para la regulación del transporte público del corredor Bogotá-Soacha (…).

Los vehículos que se desintegren deberán tener la tarjeta de operación vigente en el momento de su desintegración”16 Por Resolución 019 de 3 de febrero de 2003 quedó adjudicada la Licitación 007 de 2002, que dio origen a los Contratos de Concesión No. 16 y 17 suscritos con TRANSMASIVO S.A. y SI 02, hoy Somos K, respectivamente. En estos quedaron integradas las modificaciones de los Adendos No. 2 y No.4 relativos, en particular, al proceso de reposición de flota de los vehículos de servicio público colectivo tanto del Distrito Capital como los matriculados en Bogotá o Soacha incluidos dentro del Convenio Interadministrativo 16 subcarpeta 3.3.1.3 bajo el título “Adendo 4”, contenida en la carpeta de titulo “Tribunal Pruebas Documentales”, de la USB folio 3 del Cuaderno de Pruebas No. 10 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 para la regulación del transporte público del Corredor Bogotá-Soacha17: “CLAUSULA 73 - REPOSICIÓN DE FLOTA MODIFICADA MEDIANTE ADENDOS 1 Y 4 AL PLIEGO DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN 007 DE 2002.

Se establece el proceso de desintegración física total, para efectos de reposición, de los vehículos de servicio público colectivo en el Distrito Capital y los vehículos matriculados en Bogotá o Soacha que se encuentren incluidos dentro del Convenio Interadministrativo suscrito entre el Ministerio de Transporte, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Alcaldía Municipal de Soacha y la Gobernación de Cundinamarca, para la regulación del transporte público del Corredor Bogotá-Soacha y de transporte masivo de pasajeros en el Distrito Capital.

La reposición de flota se hará de acuerdo a la Resolución 1192 de Noviembre 03 de 2000 o aquellas que la aclaren, adicionen o modifiquen. Se entiende por reposición de flota el procedimiento mediante el cual se retiran del servicio los vehículos que en la actualidad prestan el servicio público de transporte de pasajeros bajo el sistema colectivo, tanto jurídica como operativamente, para incorporar al servicio los autobuses troncales con tipología específica exigidos para la operación troncal dentro del Sistema Transmilenio.

La reposición se realizará de acuerdo con el siguiente cuadro de equivalencias: Tipo de Vehículo Número de Unidades por Cada Bus Articulado Bus 7 Buseta 5.3 Colectivo 8.4 Dicha reposición, para efectos de que TRANSMILENIO S.A. admita que el CONCESIONARIO vincule flota al servicio en cualquier tiempo durante la vigencia del contrato de concesión, deberá implicar la sustitución del transporte público colectivo de la ciudad de Bogotá D.C o Soacha que cuente con la matrícula de Bogotá o Soacha y  la tarjeta de operación vigente para operar servicios de transporte urbano; o  la tarjeta de operación vigente para operar servicios de transporte público y se encuentren incluidos dentro del Convenio Interadministrativo suscrito entre el Ministerio de Transporte, la Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 Alcaldía Mayor de Bogotá, la Alcaldía Municipal de Soacha y la Gobernación de Cundinamarca, para la regulación del transporte público del Corredor Bogotá-Soacha” Sobre la extensión del Sistema Transmilenio al Corredor Bogotá - Soacha dentro de la Licitación LP- TMSA-007 de 2002, el Tribunal destaca las siguientes declaraciones testimoniales: Testimonio de Édgar Enrique Sandoval Castro, quien fuera Gerente General de Transmilenio entre 1999 y 200318: “DR. FALLA: Indíquele al Tribunal por qué en la licitación original, en el pliego original no se incluyó el corredor Bogotá Soacha? SR. SANDOVAL: Porque no se había firmado el convenio o uno de los contratos entre la nación Bogotá, el Departamento de Cundinamarca y Soacha, entonces seguramente hasta ese momento no había certeza que se iba a construir la troncal en el Municipio de Soacha, Bogotá requería abrir la licitación de la Fase II, entonces en los pliegos o en los prepliegos se publicó sin ese servicio.

El Gobierno Nacional en el momento en que vio que Bogotá iba a seguir adelante aceleraron los trámites, se firmó el convenio con Soacha por medio del cual el Gobierno Nacional se comprometió a darle los recursos al Municipio y al Departamento para construir la troncal y eso fue durante el proceso de la licitación y creo que mediante adendos si ya estaba abierta o al momento ya de abrir la licitación se incluyó la posibilidad de prestar el servicio a Soacha.

Testimonio de Ivonne Alcalá Arévalo19: “DR. FALLA: Usted sabe si el contrato 017/03, suscrito entre Transmilenio y Somos K antes SI/O2, se extendía hasta el Municipio de Soacha? DRA. ALCALA: (…) A través de una de las adendas del proceso de licitación Transmilenio muy seguramente con ocasión de la expedición del CONPES de Soacha hace extensivo el radio de acción del sistema hasta el Municipio de Soacha y en ese orden de ideas le da la posibilidad a los proponentes de vincular empresas operadores del Municipio de Soacha y de vincular vehículos que se encontraban incluidos en un listado que formaba parte de los pliegos de 18 Cuaderno de Pruebas No. 7 19 Prueba trasladada del proceso arbitral anterior entre Somos K y Transmilenio Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 condiciones y que eran dos vehículos que en criterio del Ministerio de Transporte generaban prestación de servicio en le corredor, los incluye Transmilenio porque era necesario que estos vehículos empezaran a salir de circulación, a ser chatarrizados con el fin de facilitar la implementación de la troncal en ese corredor, eso es mas o menos como el esquema de lo que fue esa licitación y como se hizo extensiva hasta el Municipio de Soacha.

(Prueba trasladada del proceso arbitral de Sistemas Operativos Móviles K.S.A Vs. Transmilenio S.A. (Cuaderno de Pruebas No. 7. Folios 266-283), Testimonio de Luis Fernando Zuluaga: “DR. FALLA: Pero puede responderle al Tribunal si sí o (sic) la resolución del Ministerio que Soacha es parte del área de influencia de Transmilenio, como titularidad del sistema? SR. ZULUAGA: Las estaciones son parte, el sistema exclusivo yo siempre lo manifesté en Transmilenio que era como un túnel para el sistema, o sea, por donde opera el sistema es para el servicio del sistema masivo, la responsabilidad como comenté ahora las vías, el carril exclusivo es para el Municipio de Soacha y las estaciones como tal son para Transmilenio.

DRA. MEJÍA: Debemos entender que su respuesta es que sí es parte del área de influencia? SR. ZULUAGA: Sí, la resolución a que hago mención del Ministerio de Transporte así lo indica, dice que puede trascender municipalidades y será parte del área de influencia del sistema. DR. FALLA: Si lo sabe, dentro de su conocimiento como sub gerente técnico de Transmilenio, usted sabe si el corredor Bogotá – Soacha hacía parte de la fase II? SR. ZULUAGA: Sí, lo supe al final ya cuando estaba entregando, supe que hacía parte de una extensión de la NQS Por su parte, al referirse a los hechos 5.2.2; 5.2.3 y 5.2.4, en la contestación de la demanda reformada TRANSMILENIO S.A. acepta que “la Fase II del Sistema Transmilenio incluyó el Corredor Vial Bogotá- Soacha”.

De otro lado, en el Laudo arbitral entre Somos K y Transmilenio20, de fecha 4 de noviembre de 2015 20 Obra en el expediente como prueba trasladada Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 que se incorporó al expediente como prueba trasladada, el Tribunal que decidió ese proceso arbitral dispuso: “Tercero. Declarar que la prestación del servicio de transporte masivo en el Corredor Vial Bogotá – Soacha hace parte de la Fase II del SISTEMA TRANSMILENIO” Y finalmente, en la Comunicación 2014ER4375 del 20 de marzo de 2014 dirigida a los concesionarios del Sistema Integrado de Transporte Público SITP (Fase III), TRANSMILENIO reconoce que la operación del Corredor Vial Bogotá - Soacha no corresponde al SITP sino que fue considerada desde la adenda 2 de la licitación 007 de 2002 por la cual se adjudicaron los contratos de Fase II, en los siguientes términos: “(…) Conforme lo anterior, la operación de la extensión de la Avenida NQS hasta el municipio de Soacha, fue considerada desde la adenda 2 de la licitación No. 7 de 2002 por medio de la cual se adjudicaron los contratos de fase II del Subsistema TransMilenio, por lo tanto no corresponde al SITP, sino al Sistema TransMilenio (…).” (Folio 205.

Cuaderno de Pruebas No. 15) Con fundamento en el examen de las pruebas y hechos que se han reseñado, encuentra demostrado el Tribunal que la Licitación LP-TMSA-007-2002 comprendió la Fase II del Sistema TransMilenio e incluyó en ella el Corredor vial Bogotá-Soacha, si bien debe hacerse la precisión acerca de que mediante aquella no se “adjudicó la fase II del Sistema”, ni su objeto fue el de otorgar en Concesión a los adjudicatarios de esta Fase la operación exclusiva en el Corredor Vial Bogotá – Soacha, sino el de permitir su vinculación como nuevos operadores del Sistema TransMilenio en su integridad, sin exclusividad y en forma conjunta con los demás operadores.

En consecuencia, habrá de declararse que prospera la primera pretensión de la demanda. IV. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN SOBRE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO Esta pretensión está formulada en los siguientes términos: “Segundo: Declarar la existencia de los Contratos de Concesión No. 16 y 17 de 2003 celebrados entre TRANSMILENIO S.A. con TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A., respectivamente, los cuales se encuentran en ejecución a la fecha de presentación de la demanda y que para las pretensiones subsiguientes de denominarán como los “Contratos de Concesión” Como es bien sabido, de acuerdo con los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, la existencia de los contratos se encuentra sometida a la existencia, de una parte, de un acuerdo entre objeto y Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 contraprestación y, de otra, que dicho acuerdo haya sido elevado a escrito.

Además, se ha discutido sobre si el registro presupuestal forma parte de los requisitos de existencia del contrato, tema sobre el cual existe jurisprudencia contradictoria, pero que no resulta relevante en el caso concreto, en tanto que del esquema contractual utilizado se desprende que no existirá erogación presupuestal por parte de Transmilenio a favor de los Concesionarios y, por lo mismo, no debe existir un registro presupuestal.

En cuanto a los otros requisitos, encuentra el Tribunal que obra en el expediente documento público que contiene tanto el Contrato de Concesión 016 de 2003, como el Contrato de Concesión 017 de 2003, celebrados con Transmasivo S.A. y Somos K S.A., respectivamente, documentos con base en los cuales debe declararse que dichos contratos existen.

En consecuencia, habrá de declararse que prospera la segunda pretensión de la demanda. V. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE TRANSMILENIO DERIVADA DEL INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES DE PLANEACIÓN, GESTIÓN Y CONTROL DEL SISTEMA TRANSMILENIO A. Pretensiones a resolver De conformidad con la reforma a la demanda presentada por Transmasivo S.A. y Sistemas Operativos Móviles S.A. – Somos K S.A., las pretensiones que entra a resolver el Tribunal en este punto son la tercera, cuarta, quinta, novena, décima y undécima como quiera que las primeras cuatro (tercera, cuarta, quinta y novena) corresponden a declaraciones de la existencia de obligaciones de Transmilenio, mientras que las dos restantes (décima y undécima) a declaraciones del incumplimiento de las antedichas obligaciones de orden legal y contractual.

Las pretensiones fueron las siguientes en su tenor literal: Tercera. Declarar que corresponde TRANSMILENIO S.A. la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público, masivo, urbano, de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia. Cuarta. Declarar que TRANSMILENIO S.A. es el titular del Sistema TRANSMILENIO, el cual se encuentra integrado, entre otros, por la combinación organizada de infraestructura, predios, equipos, señales, paraderos, estaciones utilizadas para la eficiente y continua prestación del servicio público esencial de transporte masivo de personas.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 Quinta. Declarar que de acuerdo con los numerales 10.3.2. del Título 10- de la Parte I de los “Contratos de Concesión”, TRANSMILENIO S.A. “gestiona, bajo la coordinación de la Alcaldía Mayor, la ejecución de la infraestructura y la expedición de actos administrativos que faciliten la implantación del sistema”.

Novena. Declarar que con ocasión de la celebración y ejecución de los antedichos contratos, TRANSMILENIO S.A. está obligado a la gestión, organización, planeación y control del Sistema TRANSMILENIO. Décima. Declarar que TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones y cargas de orden legal y contractual. Undécima. Declarar que TRANSMILENIO S.A. incumplió sus deberes de gestión, organización, planeación y control del Sistema TRANSMILENIO, en la gestión y seguimiento de la ejecución de la infraestructura y la realización de las actuaciones necesarias para la implantación del Sistema TRANSMILENIO, al entregar de forma tardía la infraestructura que corresponde al Corredor Vial Bogotá – Soacha y todas las demás gestiones asociadas al cumplimiento de dichos deberes, tanto por acción como por omisión. B. Planteamiento del problema El Tribunal encuentra que el objeto principal de la controversia está relacionado con la responsabilidad contractual de Transmilenio frente a los Concesionarios Transmasivo y Somos K por la falta de gestión y ejercicio de su titularidad que se vio reflejada en la entrega tardía de la infraestructura del Sistema, uno de sus componentes, referida particularmente, al corredor vial que une a Bogotá y el municipio de Soacha.

En ese sentido, el Tribunal procederá a analizar la condición de gestor y titular del Sistema de Transmilenio, sus obligaciones legales y contractuales y su relación con la entrega y entrada en operación de los corredores, incluido el corredor vial Bogotá Soacha. C. Consideraciones del Tribunal Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 Con el fin de adelantar el análisis conjunto de las antedichas pretensiones, el Tribunal abordará las siguientes cuestiones para desatar el fondo del asunto: (1) Las obligaciones contractuales que tienen origen en el contrato celebrado y las que tienen origen en las normas aplicables;

(2) Las obligaciones contractuales de Transmilenio derivadas de los Contratos de Concesión No. 016 y 017 de 2003 y de las normas aplicables a los mismos; (3) Consideraciones sobre los incumplimientos de Transmilenio; (4) Pronunciamiento sobre la excepción de cumplimiento de los contratos 016 y 017, y (5) Conclusión. Así las cosas, el Tribunal continúa con el estudio en el orden propuesto: 1.

Las obligaciones contractuales que tienen origen en el contrato celebrado y las que tienen origen en las normas aplicables. Con las pretensiones novena, décima y undécima, las sociedades convocantes solicitaron la declaratoria de incumplimientos de obligaciones de naturaleza legal y contractual y, en consecuencia, establecer que las obligaciones legales a cargo de Transmilenio como ente gestor se entienden incorporadas a los Contratos de Concesión. Al respecto, el Tribunal considera que no puede ser de otra forma ya que el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 establece que “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, con las excepciones señaladas en la misma norma, lo cual quiere decir que las reglas aplicables a una relación contractual no solo son las expresamente pactadas en el correspondiente negocio jurídico, sino también las que resultan de las disposiciones legales pertinentes aplicables al mismo.

La jurisprudencia proferida por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado en su Sección Tercera en torno a esta disposición legal, ha sido pacífica. Así, la Corte Suprema de Justicia ha expresado: “(…) siendo así, salta a la vista que tal cláusula (…) debió ajustarse por completo, tanto en su formación cuanto en sus efectos, a esas regulaciones legales, y no más que a esas.

En consecuencia, tales eran las normas aplicables a la convención que aquí se analiza; y lo siguen siendo, a despecho de que hubiese sobrevenido una legislación nueva que incluso derogó la anterior, cual aconteció con el mentado Decreto 2279, bajo cuya égida ensaya ubicarse el recurrente, habida cuenta que el Art. 38 de la Ley 153 de 1887 dispone terminantemente.

“En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, principio rector que únicamente se quiebra en las salvedades que a renglón seguido menciona, o sea en materia de “leyes concernientes al modo de Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”, así como en las “que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado”, la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

(..). Así, pues, y hasta nueva orden, tal convenio será siempre auscultado a la luz de la legislación que la vio nacer, en todos los aspectos, inclusive el que está siendo controvertido en este juicio, desde luego que no constituye ninguna de las excepciones vistas. Tanto más es de sostener este punto de vista cuanto que, como en el sub lite, el cariz polemizado atañe a cuestiones que, por su propia índole, repulsan todo tipo de concesión, como es el de la solemnidades con que la ley reviste ciertos actos, sin cuya observancia carecen de validez; pues que, fácil es advertirlo, en ellas no es dable que la voluntad de los contratantes se imponga a la del legislador; y todo porque si la ley establece una cortapisa a la libertad contractual no pudo ser sino porque halló motivos de orden público jurídico.”21.

A su turno, el Consejo de Estado sostuvo: “En relación con la aplicación de la ley en el tiempo, en cuando a contratos se refiere, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 señala que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, salvo aquellas concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; pues las infracciones serán castigadas con arreglo a las leyes bajo las cuales se hubieren cometido”22.

En ese sentido, para el Tribunal es claro que, de ninguna manera, podría sostenerse que las obligaciones contractuales y el contenido mismo de los contratos tienen fuente exclusiva en el texto escrito de los mismos, pues lo cierto es que es posible que las partes no hubieren previsto expresamente solución a diversas situaciones o que la ley imperativa hubiera establecido solución para las mismas, por lo cual es indispensable comprender que las obligaciones y el contenido contractual también puede nacer de las reglas legales aplicables, esto es, de las reglas resultantes de todo el ordenamiento jurídico aplicable al correspondiente contrato.

La anterior conclusión es simplemente el resultado de la aplicación de la figura de la integración del contrato y de la aplicación del deber de que los contratos se ejecuten de buena fe. En efecto, según la 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 11 de mayo de 2000, expediente 5.427. El resaltado es del Tribunal. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 41001-23-31-000-1994-07682-01(20461).

El resaltado es del Tribunal. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 doctrina, “cuando hablamos de integrar el contenido contractual, estamos haciendo referencia al proceso de “enriquecer” el haz de derechos y deberes surgidos de la simple manifestación de los particulares, con aquellos que la ley, la costumbre, la equidad natural o la buena fe, han de incorporar al contrato, y estos deberes, a pesar de “activarse” por dichas fuentes remotas, no dejan de ser derechos y deberes contractuales que surgen como consecuencia del citado enriquecimiento contractual”23.

Así mismo, la doctrina ha sostenido que el fenómeno de la integración del contrato “debe ser entendido como el medio de intervención de la voluntad pública en el concreto reglamento de las relaciones contractuales privadas, lo cual significa que al lado de las determinaciones convencionales que tienen fundamento en el acuerdo de las partes, es necesario considerar las prescripciones que tienen título en la ley o en otras fuentes externas al contrato”, de tal manera que, en lo que particularmente interesa en este punto al Tribunal, “el contrato obliga a las partes a aquello que deriva de dos fuentes diversas: de una parte, lo que las partes han dispuesto (fuente privada), y de la otra, las normas imperativas y dispositivas, la buena fe, los usos y costumbres y la equidad (fuente estatal)”24.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, al analizar la figura de la integración del contrato, explicó que “la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta, atendiendo su carácter de regla de conducta -lealtad, corrección o probidad-”25.

Como puede verse, para la jurisprudencia y la doctrina es claro que el proceso hermenéutico que debe llevar a cabo un juez para determinar el contenido contractual y la extensión real de las obligaciones contractuales, no puede limitarse a la lectura llana de lo dispuesto expresamente por las partes en el negocio jurídico, sino que debe también tener en cuenta las reglas de derecho aplicables al correspondiente contrato, con lo cual el Tribunal concluye que las obligaciones contractuales no emanan exclusivamente del pacto expreso de las partes, sino que también tienen origen y se integran como parte del contrato, las que surgen de la ley y de las normas del ordenamiento jurídico. 23 Cfr. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ.

“La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”, en JORGE OVIEDO ALBÁN (dir.). Derecho privado y globalización, t. 3, Contratos, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2008, pp. 135 y ss. 24 DIEGO FRANCO VICTORIA. “Integración de los contratos”, en Estudios de derecho civil: obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa 40 años de rectoría 1963-2003, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 91. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de diciembre de 2011, expediente 11001-3103-005- 2000-01474-01.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 En ese marco, destaca el Tribunal, además, que dicha integración contractual tiene origen también en el principio de la buena fe. En efecto, en el artículo 83 de la Constitución Política establece que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”, y además de tener consagración constitucional, dicho principio se encuentra dentro del catálogo de principios con fundamento en los cuales se debe desarrollar la contratación estatal, al señalarse en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios generales del derecho, dentro de los cuales se encuentra el de la buena fe, y en el artículo 28 al establecerse que la buena fe es uno de los criterios de interpretación de los contratos del Estado.

Es así como la buena fe tiene unas exigencias mayores que la simple corrección o la creencia de actuar conforme a derecho, lo cual hace parte del concepto de la buena fe en sentido subjetivo, pues ella impone verdaderos deberes objetivos para las partes. Así, pese a que en la Ley 80 de 1993 no se desarrolle de manera extensa el principio de la buena fe, en nuestro ordenamiento jurídico existen diversas disposiciones que lo consagran y que resultan aplicables al caso concreto en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 a título de incorporación normativa y no de simple remisión. En este sentido, el Código Civil en su artículo 1603 consagra que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

Adicionalmente, dicha disposición fue reproducida en el artículo 871 del Código de Comercio, que establece que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”.

Como se desprende de las anteriores disposiciones, el análisis de la conducta contractual parte de las obligaciones contraídas por los contratantes, pero no se limita a éste, ya que debe tenerse en cuenta la naturaleza de las obligaciones conforme a la ley, la costumbre o la equidad natural, de manera que estas disposiciones evidencian que la buena fe implica una carga de diligencia y probidad de las partes, mayor a la simple corrección en el comportamiento.

En conclusión, a no dudarlo, el examen del Tribunal consistirá en determinar las obligaciones contractuales, en aplicación del texto expreso de los Contratos de Concesión y de las disposiciones legales que se entienden incorporadas por ministerio de la disposición antes vista. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 2.

Las obligaciones contractuales de Transmilenio derivadas de los Contratos de Concesión No. 016 y 017 de 2003 y de las normas aplicables a los mismos El Tribunal procede a evaluar las disposiciones legales y contractuales que se estiman aplicables para concluir que Transmilenio tiene la condición de Gestor y Titular del Sistema Transmilenio, y las importantes responsabilidades y obligaciones que tiene a su cargo las cuales, fueron condición precedente necesaria de las cuantiosas inversiones que realizaron la Nación y el Distrito.

En ese mismo sentido, se esperaba de Transmilenio un actuar diligente y comprometido en relación con la gestión del Sistema, de los actos administrativos necesarios para la implantación del Sistema relacionado con la infraestructura necesaria para la operación del Sistema en Bogotá y su área de influencia, incluido el Municipio de Soacha, en los términos ofrecidos en los Adendos No. 2 y 4 de la Licitación Pública.

Para el efecto, debe tenerse en cuenta que en las consideraciones de los Contratos de Concesión, las partes expresaron, de manera muy precisa que “6. Que TRANSMILENIO S.A. es el titular del Sistema Transmilenio, y en tal calidad le compete la planeación, gestión y control del Sistema”, lo cual implica que, desde un comienzo de la relación contractual, las partes asumieron que Transmilenio debía ejecutar, como parte de sus deberes respecto de la relación contractual, las tareas de planeación, gestión y control del Sistema, lo cual, naturalmente, debe hacerse de conformidad con las reglas legales y contractuales relevantes, que pasa a analizar el Tribunal: 2.1.

Las obligaciones de Transmilenio incorporadas a los contratos de concesión por ministerio de la ley y su incumplimiento. La prestación del servicio público de transporte masivo urbano de pasajeros en la ciudad de Bogotá y su área de influencia a través del Sistema Transmilenio se encuentra regulado por las Leyes y Decretos Nacionales relacionadas con el servicio público masivo de pasajeros, por Decretos Distritales, que contienen obligaciones propias de Transmilenio, y diversos Convenios suscritos entre Transmilenio, el Distrito Capital, la Nación y otras entidades del orden distrital, departamental y municipal.

Todo el anterior bloque normativo, de cara a los Contratos de Concesión, constituye parte del contenido de los mismos y, por ello, del mismo surgen auténticas obligaciones contractuales. En ese sentido, para el Tribunal resulta importante resaltar que no se trata de meras enunciaciones normativas ajenas a los Contratos de Concesión, sino todo lo contrario, obligaciones que de un lado se Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 entienden incorporadas a éstos, y del otro, supuestos necesarios que sustentaron la presentación de la propuesta por parte de los hoy concesionarios.

Se reitera lo anterior como quiera que la celebración de los contratos parte de la necesaria base de que Transmilenio es y sería el gestor del Sistema Transmilenio y todo lo que ello conlleva se estudiará. Concretamente, en cuanto a los deberes de Transmilenio S.A. de gestión, planeación y control del Sistema Transmilenio que, en principio podrían parecer simplemente el ejercicio de una función administrativa, el Tribunal destaca desde ya que los mismos fueron incorporados al contenido obligacional de los Contratos de Concesión, cuando en la cláusula 12.1 se pactó, como obligaciones de Transmilenio, entre otras, las siguientes: “12.1 Adelantar por sí o por interpuesta persona las actividades de gestión, planeación y control del Sistema TransMilenio, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte que es objeto de la presente concesión.” (resaltado del Tribunal). a. La normativa nacional relevante Las principales normas que hacen referencia al Sistema de Transporte Masivo de Pasajeros, son la Ley 310 de 1996, la Ley 336 de 1996 y el Decreto 3109 de 1997, sobre las cuales el Tribunal hace el siguiente análisis: La Ley 310 de 1996, “por medio de la cual se modifica la Ley 86 de 1989” (Ley de Metros), estableció (artículo 2) los requisitos para que la Nación y sus entidades descentralizadas puedan cofinanciar o participar con aportes de capital, en dinero, o en especie, en el Sistema de Servicio Público Urbano Terrestre Masivo de Pasajeros, con un mínimo del cuarenta por ciento (40%) y un máximo del setenta por ciento (70%) del servicio de la deuda del proyecto (entendiéndose este como el costo del proyecto).

El principal requisito de la Ley 310 de 1996 fue que se constituyera una sociedad por acciones que será la titular del sistema de transporte, en caso de hacerse un aporte de capital. El Tribunal considera relevante revisar los antecedentes de esta ley, con los cuales, resulta evidente que el transporte masivo se extendería al municipio de Soacha y que era necesario fijar las condiciones para que la Nación pudiera participar: - Proyecto de Ley 112 de 1994 del Senado de la República: “La ciudad y sus zonas de influencia metropolitanas, en especial Soacha, Chía y Funza continuaran creciendo.

Para finales del siglo será imposible desplazarse a través de la ciudad en el rudimentario sistema de transporte con que Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 cuenta en la actualidad la ciudad. Se requiere tomar decisiones audaces, pero para eso, se requiere hacer millonarias inversiones.

Los recursos fiscales locales no alcanzan a solucionar las necesidades sociales. El rezago en materias como la educación, la seguridad y la salud en la capital es gigantesco. El Distrito Capital tendrá que aportar muchos de sus nuevos ingresos en este propósito. De no contar con el apoyo decidido de la Nación será imposible sacar adelante un sistema de transporte masivo”(resaltado del Tribunal). - Proyecto de Ley 043 de 1995 de la Cámara de Representantes: “Los propósitos del Proyecto de Ley 112 de 1994 Senado, al modificar la Ley 86 de 1989 son los siguientes: La modificación incluye exclusivamente los sistemas de Transporte Masivo de los municipios del Valle de Aburra, el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, Chía, Soacha, Cali y su zona de Influencia, Barranquilla y Bucaramanga y su Área metropolitana” (resaltado del Tribunal).

En consecuencia, la norma quedó en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El área de influencia de un Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, estará comprendida por las áreas urbanas, suburbanas y por los municipios a los cuales el sistema sirve de interconexión directa o indirecta” (destacado del Tribunal).

A su vez, la Ley 336 de 1996, “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte”, dispuso que cuando la Nación y sus entidades descentralizadas cofinancien o participen con aportes de capital, en dinero o en especie, en la solución de sistemas de transporte masivo de pasajeros, el Ministerio de Transporte y la Dirección Nacional de Planeación (DNP) deberán evaluar y conceptuar (artículo 89): “1.

El estudio de prefactibilidad, la factibilidad y rentabilidad técnica y físico-espacial que defina al sistema integral de transporte masivo, su cronograma, presupuesto y plan de ejecución. 2. La minuta de la sociedad por acciones que se constituya como titular del sistema de transporte. 3. El proyecto definitivo, su presupuesto y programa final de ejecución y 4.

Cualquier cambio o modificación al proyecto”. El Decreto 3109 de 1997 “Por el cual se reglamenta la habilitación, la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros y la utilización de los recursos de la Nación” introdujo definiciones precisas sobre el Sistema de Transporte Masivo y la participación de la Nación en su financiación del mismo, las cuales constituyen el soporte normativo para la definición de las competencias que se definieron en el Distrito Capital, a través del Decreto Distrital 831 de 1999, como más adelante se ampliará. En el artículo 3 se estableció que: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 “Se entiende por transporte masivo de pasajeros el servicio que se presta a través de una combinación organizada de infraestructura y equipos, en un sistema que cubre un alto volumen de pasajeros y da respuesta a un porcentaje significativo de necesidades de movilización”; a su vez, en el artículo 4, indicó que “para los efectos previstos en la presente disposición el sistema está conformado por los componentes propios del mismo, es decir, por el conjunto de predios, equipos, señales, paraderos, estaciones e infraestructura vial utilizados para satisfacer la demanda de transporte en un área de influencia determinada”.

En cuanto al marco institucional requerido a nivel territorial para la recepción y utilización adecuada de los recursos de la Nación, el artículo 15 dispuso que: “Cuando la Nación o sus entidades descentralizadas cofinancien o participen con aportes en un sistema de transporte masivo, sus recursos se transferirán a la entidad o empresa encargada de ejecutar el proyecto que haya sido designada por la autoridad territorial ”, y el artículo 16 establece que “Los recursos que apropie la Nación en dinero y en especie para Cofinanciar un sistema de servicio público de transporte masivo de pasajeros estarán dirigidos a obras civiles, superestructura, equipos y otros costos siempre y cuando se destinen únicamente para atender el costo de los componentes del Sistema Integrado de Transporte Masivo.

En todo caso los aportes de la Nación no se podrán utilizar para el mantenimiento, operación y administración del sistema público de transporte masivo de pasajeros”. b. La normativa distrital relevante El Tribunal encuentra que a nivel distrital se expidieron múltiples disposiciones que, en desarrollo de lo anterior, regulan la implementación y ejecución de las actividades necesarias para la prestación del servicio en el esquema de un Sistema de Transporte Masivo que se concretan principalmente en los Acuerdos Distritales 006 de 1998 y 004 de 1999 y el Decreto Distrital 831 de 1999.

El Acuerdo 006 de 1998, “Por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas para Santa Fe de Bogotá, 1998 – 2001” El Plan de Desarrollo establece en su artículo 32 como Megaproyecto No. 1, el Sistema Integrado de Transporte Masivo (SITM), que incorporó la reestructuración del sistema de buses y la construcción de la Primera Línea de Metro (PLM) para Bogotá. El Acuerdo dispuso que “su ejecución está a cargo de la Secretaría de Tránsito y Transporte, el Instituto de Desarrollo Urbano, la futura Empresa Metro y la nueva entidad que se ha previsto crear para la administración del sistema de buses”.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 En el capítulo denominado “Reestructuración de Sistema de Transporte de Buses”, se contempló: “la constitución de un organismo de gestión de la operación, encargado de contratar los servicios de transporte con las empresas constituidas para tal fin, controlar la operación del sistema, recaudar los ingresos por tarifa y pagar a los operadores por el servicio prestado”.

El artículo 17 “Estrategia de Movilidad” ordenó la creación de dos entidades como estrategia para adelantar los programas relacionados con la reestructuración del sistema de buses y la construcción del metro; estas fueron en su orden la Empresa de Transporte Tercer Milenio – TRANSMILENIO y la Empresa de Transporte Masivo de Bogotá – METRO.

En artículo 18 fijó el alcance del Sistema de Transporte Masivo, con su Primera Línea del Metro y el Sistema de Buses, ambos articulados en una sola red, flexible y adaptable a la demanda; se identifica la infraestructura requerida para el sistema de buses y se establece “la coordinación de todas las acciones, la redefinición del esquema empresarial de operación del sistema, que estará a cargo de inversionistas privados, y la implantación de nuevos sistemas de rutas, tarifario, y de pago a los prestatarios del servicio, estará a cargo de la nueva empresa distrital especializada en el tema”.

(resaltado del Tribunal). Por su parte, el Acuerdo 004 de 1999 “Por el cual se autoriza al Alcalde Mayor en representación del Distrito Capital para participar conjuntamente con otras entidades del orden distrital, en la constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio SA y se dictan otras disposiciones” fijó el marco normativo para la creación de Transmilenio, y en este sentido, autorizó al Alcalde Mayor para participar, conjuntamente con otras entidades del orden distrital en la constitución de esta Sociedad por Acciones del Orden Distrital, con la participación exclusiva de entidades públicas, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio.

El Acuerdo estableció que el objeto social de Transmilenio consistía en “la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las nomas vigentes, las autoridades competentes y sus propios estatutos” (artículo 2, resaltado del Tribunal) y que tendría las siguientes funciones que son también obligaciones para con los concesionarios (Art. 3): a) Gestionar, organizar y planear el servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia;

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 b) Aplicar las políticas, las tarifas y adoptar las medidas preventivas y correctivas necesarias para asegurar la prestación del servicio a su cargo, de conformidad con los parámetros señalados por la autoridad competente; c) Garantizar que los equipos usados para la prestación del servicio incorporen tecnología de punta, teniendo en cuenta especialmente el uso de combustibles que generen el mínimo impacto ambiental; d) Celebrar los contratos necesarios para la prestación del servicio de transporte masivo, ponderando entre otros factores la experiencia local en la prestación del servicio de transporte público colectivo y; e) Colaborar con la Secretaría de Tránsito y Transporte y demás autoridades competentes para garantizar la prestación del servicio.

El mismo artículo 3 señala que Transmilenio no podrá ser operador ni socio del transporte masivo terrestre automotor por sí mismo o por interpuesta persona, ya que la operación del sistema estará contratada con empresas privadas, como es el caso de los concesionarios convocantes. Finalmente, el Decreto 831 de 1999 “Por el cual se reglamenta el Acuerdo No. 04 de 1999, del Concejo de Santa Fe de Bogotá y se dictan otras disposiciones” definió el Sistema TransMilenio y reguló algunas de las interacciones entre entidades distritales y Transmilenio en su rol como titular del Sistema de Transporte Masivo en la ciudad de Bogotá y su área de influencia, en aras de garantizar la eficiente e ininterrumpida prestación del servicio público esencial del transporte masivo de pasajeros para lo cual tiene a su cargo los procesos de gestión, organización y planeación del tránsito, transporte e infraestructura dentro de la zona de influencia del Sistema de Transporte.

Es así como en el artículo 1 se estableció que “Las competencias y funciones que se reglamentan por medio (Sic) este Decreto, tienen por finalidad garantizar la eficiencia, eficacia, economía y continuidad en la prestación del servicio público esencial masivo de pasajeros, en la modalidad terrestre automotor, en el Distrito Capital y su área de influencia a cargo de TRANSMILENIO S.A., bajo la coordinación institucional de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santa Fe de Bogotá, como máxima autoridad rectora del tránsito y transporte del Distrito y Autoridad Única de Tránsito”(resaltado del Tribunal).

El artículo 2 define el Sistema TransMilenio, y establece “Definición del Sistema TransMilenio. De conformidad con la Ley 86 de 1989, el Sistema Transmilenio se encuentra integrado por la Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 combinación organizada de infraestructura, predios, equipos, señales, paraderos, estaciones utilizados para la eficiente y continua prestación del servicio público esencial de transporte masivo de personas, a través de buses dentro del perímetro urbano de Santa Fe de Bogotá, D.C.” (resaltado del Tribunal).

En relación con las competencias legales y reglamentarias de TRANSMILENIO, el artículo 3 señaló: “Gestión del Sistema Transmilenio. De conformidad con los Acuerdos del Concejo de Santa Fe de Bogotá 6 de 1998 y 4 de 1999, y con el presente Decreto, le corresponde a TRANSMILENIO S.A., la gestión, organización, planeación, supervisión, regulación, control y responsabilidad del Sistema de Transporte Público Masivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes y según las políticas generales que determine la Secretaría de Tránsito y Transporte”; a su vez el artículo 4 indica “Titularidad del Sistema Transmilenio.

Para todos los efectos legales, TRANSMILENIO S.A., será el titular del Sistema Transmilenio, conforme a lo establecido por la Ley 310 de 1996”. (resaltado del Tribunal). En materia de la infraestructura para el desarrollo del Sistema TransMilenio, -título III “Infraestructura Especial y Exclusiva del Sistema TransMilenio”-, el artículo 13 señala “Infraestructura y otros Componentes del Sistema Transmilenio.

De conformidad con la Ley 86 de 1989 y el Acuerdo 6 de 1998 del Concejo de Bogotá, forman parte del Sistema Transmilenio el conjunto de predios, infraestructura vial, corredores troncales especializados, carriles de uso exclusivo del sistema, equipos, señales, paraderos, estaciones, puentes, plazoletas de acceso peatonal especial y demás bienes utilizados para la prestación del Servicio de Transporte Público Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor.”; a su vez, el artículo 15, establece que corresponde al Instituto de Desarrollo Urbano - IDU la construcción, mantenimiento y mejora de la infraestructura específica y exclusiva que se utilizará en la operación del Sistema TransMilenio de acuerdo con las condiciones técnicas y operativas que señale Transmilenio, tal como lo indica el artículo 8 así: “Corresponde a TRANSMILENIO, la determinación de las condiciones y estándares de funcionamiento del Sistema Transmilenio en todos los aspectos que se relacionen con su operatividad en condiciones de seguridad, continuidad y regularidad del servicio, y en consecuencia estará facultado para definir, entre otros aspectos, los recorridos, itinerarios, trayectos y servicios de la operación, los estándares de cumplimiento y desempeño de las personas o sociedad operadoras, los tiempos de espera en estaciones, las velocidades máximas de operación, y los estándares, tipología, dotación mínima y características técnicas de la flota al servicio del Sistema”.

(resaltado del Tribunal) c. Transmilenio y la coordinación interinstitucional en el marco del Decreto 831 de 1999 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 Transmilenio, en calidad de titular del Sistema Integrado de Transporte Masivo – SITM de la ciudad (Ley 310 de 1996, Convenio Nación - Distrito, Decreto 831 de 1999) y, por lo tanto, administrador de los recursos de cofinanciación recibidos de la Nación y el Distrito Capital para las inversiones del mismo, ha suscrito tres (3) Convenios Interadministrativos, dentro de los que se destacan el Convenio 001 de 2000 y el Convenio 020 de 2001.

El Convenio 001 de 2000 celebrado entre el Instituto de Desarrollo urbano -IDU, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público-DADEP y Transmilenio tuvo como objeto “Garantizar la provisión, diseño, construcción, mantenimiento, utilización, administración y explotación de la infraestructura especializada para soportar el Sistema de Transporte Público Urbano Masivo de Pasajeros, de que es titular TRANSMILENIO S.A., en el Distrito Capital y su área de influencia” (resaltado del Tribunal).

A través de éste convenio se incorporaron los bienes de uso público que componen la infraestructura destinada de manera especial y exclusiva para la operación del Sistema de Transporte Público Masivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, de acuerdo con la relación del anexo que hace parte del Convenio. El Convenio contiene otras estipulaciones entre las cuales el Tribunal destaca las siguientes: a) Los bienes de uso público que se incorporan por medio del Convenio para la operación del Sistema TransMilenio, serán administrados por Transmilenio; b) La definición de corredores viales destinados de manera exclusiva al Sistema TransMilenio; c) La adquisición de los predios y la construcción de la infraestructura para la operación exclusiva del Sistema TransMilenio, lo cual corresponde al IDU; d) El IDU asumió el mantenimiento, conservación y mejora de los corredores viales, puentes peatonales y plazoletas que componen la infraestructura destinada en forma exclusiva a la operación del Sistema TransMilenio; e) Transmilenio está obligado al mantenimiento y conservación de las estaciones y patios que conforman el Sistema TransMilenio;

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 f) Corresponde al DADEP la actualización del inventario de bienes públicos que forman parte de la infraestructura del Sistema TransMilenio. g) Condiciones de reintegro o compensación por cuenta del IDU y a favor de Transmilenio, por concepto de indemnizaciones, sanciones y demás valores que la empresa deba pagar a los concesionarios de la operación del Sistema TransMilenio, por demoras en la entrada en operación atribuibles a retrasos en el cronograma de ejecución y entrega de obras y, por sobrecostos en la operación por deterioro o mal estado de la malla vial a cargo del IDU.

El Convenio 020 de 2001 celebrado entre el IDU y Transmilenio tuvo por objeto es “definir las condiciones en que las partes cooperaran para la contratación y pago de las inversiones requeridas para la infraestructura física del Sistema Transmilenio”. Este Convenio determinó el esquema de cooperación pactado para la construcción de la infraestructura física del Sistema Transmilenio, así: Transmilenio definió los lineamientos técnicos de las obras que debe contratar el IDU de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 831 de 1999; con base en esta obligación, Transmilenio debe efectuar seguimiento al cumplimiento de los parámetros técnicos operacionales del Sistema TransMilenio, así: (i) Seguimiento a la ejecución de estudios y diseños y construcción de proyectos inherentes a la infraestructura del Sistema de Transporte;

(ii) Seguimiento a las etapas de mantenimiento de las diferentes infraestructuras construidas; (iii) Solicitud de atención a requerimientos de infraestructura construida necesarios para la operación. Por su parte corresponde al IDU desarrollar los procesos de contratación requeridos para ejecutar la infraestructura del Sistema Transmilenio.

En materia presupuestal, dada la titularidad del Sistema en cabeza de Transmilenio la entidad tiene la obligación del manejo presupuestal y de realizar los pagos derivados de los contratos celebrados por el IDU en desarrollo del Convenio. El alcance de esta obligación en cabeza de Transmilenio es el de emitir los Certificados de Disponibilidad Presupuestal (CDP) con cargo a su presupuesto de la vigencia fiscal respectiva y/o la autorización de compromiso de vigencias futuras emitida por el Confis Distrital, para respaldar los procesos de contratación que deba abrir el IDU en desarrollo del convenio, y efectuar los pagos derivados de los compromisos contractuales asumidos por el IDU en desarrollo del convenio y registrados con cargo a su presupuesto.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 Particularmente respecto del municipio de Soacha, se pone de relieve el Convenio de Operación de Transporte Público de Pasajeros en el Corredor Soacha Bogotá26 suscrito por Transmilenio, el Ministerio de Transporte, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y el municipio de Soacha que.

“CLAUSULA PRIMERA: OBJETO. - Definir el esquema de planeación, gestión y control del Sistema Transmilenio al Municipio de Soacha, así como las condiciones de operación del transporte público colectivo de pasajeros entre el Distrito Capital y el Municipio de Soacha. Para este fin las partes acuerdan que la planeación, gestión y control del Sistema de Transporte Masivo en el Municipio de Soacha estará bajo la coordinación de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá, como la Autoridad de Transporte Masivo y la gestión, la operación y el control de dicho sistema estará bajo la dirección de la Empresa Transmilenio S.A. como entidad gestora del mismo (…)” (resaltado del Tribunal). 2.2.

Competencias estatutarias en relación con la titularidad, planeación, gestión y control del Sistema y sus componentes. Mediante la Escritura Pública 1528 del 13 de octubre de 1999 se constituyó Transmilenio que estableció que “Corresponde a TRANSMILENIO S.A., la gestión, organización y planeación del Servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes, las autoridades competentes y estos Estatutos”, y que “En desarrollo de este objeto, la sociedad podrá ejecutar todos los actos o contratos y solicitar las autorizaciones legales que fuesen necesarias y/o convenientes para el cabal cumplimiento de éste.” (artículo 4).

Dentro de las funciones a cargo de la sociedad, el artículo 5 indica que en desarrollo de su objeto corresponde a Transmilenio: “1. Gestionar, organizar y planear el servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, en la modalidad arriba indicada. 2. Aplicar las políticas, las tarifas y adoptar las medidas preventivas y correctivas necesarias para asegurar la prestación del servicio a su cargo, de conformidad con los parámetros señalados por la autoridad competente. 3 Garantizar que los equipos utilizados para la prestación del servicio a su cargo, incorporen tecnología de punta, teniendo en cuenta especialmente el uso de combustibles que generen el mínimo impacto ambiental. 4.

Celebrar los contratos necesarios para la 26 Contenida en DVD que obra a folio 73 del Cuaderno de pruebas 10. Cuaderno de pruebas 13, folios 452 a 458 del expediente trasladado. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 prestación del servicio de transporte masivo, ponderando entre otros factores la experiencia local en la prestación del servicio de transporte público colectivo. 5.

Garantizar la prestación el servicio cuando se declare desierto un proceso de selección o cuando se suspendan o se terminen anticipadamente los contratos o se declare la caducidad con los operadores privados, por las causas previstas en la Ley o en los contratos. 6. Participar en la formulación de políticas para el desarrollo del transporte masivo en el Distrito Capital y su área de influencia. 7.

Colaborar con la Secretaría de Tránsito y Transporte y demás autoridades competentes para garantizar la prestación del servicio. 8. Las demás que le sean asignadas por las normas legales, estos estatutos o las autoridades competentes.” (resaltado del Tribunal). Según lo previsto en el Acuerdo 004 de 2007 expedido por la Junta Directiva de Transmilenio mediante el cual se fija el Plan Estratégico de Transmilenio y en reiteración de todo lo expuesto, se destacó como objetivo estratégico de la entidad la efectividad en la construcción de infraestructura, así: “TITULO II OBJETIVOS CORPORATIVOS DE TRANSMILENIO S.A. Los objetivos corporativos de TRANSMILENIO S.A. son cuatro (4) y cada uno se asocia con objetivos específicos de los cuales se desprende un conjunto de estrategias para su cumplimiento.

ARTÍCULO TERCERO. PRIMER OBJETIVO.- Contribuir a la movilidad de los usuarios del transporte público en el Distrito Capital, con la operación de un sistema eficiente. (…) 1.3. Lograr efectividad en las acciones de construcción y mantenimiento de la infraestructura asegurando la prestación del servicio con estándares de seguridad y accesibilidad.”(destacado del Tribunal). 2.3.

La Licitación Pública 007 de 2002 y los deberes para Transmilenio emanados de los documentos precontractuales. La Resolución 151 del 6 de septiembre de 2002 tuvo por objeto convocar y dar apertura a la Licitación que dio origen a los contratos de concesión suscritos con Transmasivo y Somos K, en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO. Convocar y ordenar, a partir de las 100:00 horas del 26 de septiembre de 2002 la apertura de la LICITACIÓN PÚBLICA 0007 DE 2002, que consiste en seleccionar a los CONCESIONARIOS que celebrarán el contrato estatal cuyo objeto es: “Otorgar en concesión no exclusiva, y conjunta con otros concesionarios la explotación del Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo del Sistema TransMilenio, al CONCESIONARIO, en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el contrato.

Dicha concesión otorgará el permiso de operación al CONCESIONARIO para la prestación del servicio de transporte público terrestre urbano masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá D.C. y su área de influencia sobre las troncales del Sistema TransMilenio, y respecto de los grupos de servicio que se originen en las estaciones que conformen o llegaren a conformar el Sistema TransMilenio”27.

(Destacado del Tribunal) Esto demuestra que la concesión consistiría en la explotación del servicio público de transporte “sobre las troncales del Sistema TransMilenio” la cual se extendería al área de influencia, que fue ampliada al municipio de Soacha. 2.4. El Documento Conpes 3185 de 2002 El documento Conpes 3185 de 2002 (31 de julio) denominado “PROPUESTA PARA MEJORAR LA MOVILIDAD ENTRE BOGOTÁ Y SOACHA: EXTENSIÓN DE LA TRONCAL NORTE-QUITO-SUR DEL SISTEMA TRANSMILENIO” tuvo por objeto “la revisión del Área de Influencia del Sistema TransMilenio considerando la extensión entre Bogotá y Soacha de la troncal Norte-Quito-Sur de Transmilenio, prevista por el documento CONPES 3093 y la correspondiente adición a los términos vigentes para la participación de la Nación en el desarrollo de este nuevo corredor” (destacado del Tribunal).

Dicho documento CONPES y sus estudios fueron determinantes para la expedición de los Adendos No. 2 y 4 de la Licitación 007 de 2002, que ampliaron el área de influencia del Sistema TransMilenio por la avenida Norte Quito Sur hasta el municipio de Soacha y aumentó el número de concesionarios a seleccionar a tres (3) así como el número de buses de la flota inicial de adjudicación. 2.5.

Las obligaciones contractuales propiamente dichas de Transmilenio. La titularidad del Sistema TransMilenio y las actividades que emanan de tal condición, fueron incluidas en todos los contratos de concesión para la operación y el recaudo del Sistema TransMilenio como fuente de derechos y obligaciones de TRANSMILENIO. Para el caso particular de los contratos 016 y 017 de 2003, desde las consideraciones se observa “6.

Que TRANSMILENIO S.A. es el titular del Sistema TransMilenio, y en tal calidad le compete la planeación, gestión y control del Sistema. 27 Cuaderno de pruebas 1, folio 208 (DVD). Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 En la PARTE I -DESCRIPCIÓN DEL SISTEMA- el Tribunal encontró que: Se observa que según Título III -MECANISMOS DE REGULACIÓN Y CONTROL DEL SISTEMA TRANSMILENIO -numeral 3.3., “TRANSMILENIO S.A. es el titular del Sistema TransMilenio, y en tal calidad desarrolla las actividades de planeación, gestión y control del Sistema.

De esta forma TRANSMILENIO S.A. determina las necesidades y proyectos de expansión del Sistema, define la coordinación y complementación del Sistema con otros modos de transporte colectivo y/o masivo; y coordina la actividad de la operación troncal y alimentadora del Sistema desarrollada por empresas privadas, determinando los servicios, frecuencias y demás factores de la operación, que tengan incidencia sobre las variables que procuren su eficiencia como medio masivo para el transporte de pasajeros”.

(destacado del Tribunal). Adicionalmente, en el Título IV -COMPONENTES DEL SISTEMA TRANSMILENIO -numeral 4.4.1.- se encontró el Sistema TransMilenio comprende “cuatro componentes: (i) infraestructura adecuada para transporte masivo, (ii) sistema operativo eficiente, (iii) sistema de recaudo moderno y (iv) una nueva institución de planeación, gestión y control permanente del sistema.

La infraestructura, y la gestión, control y planeación del sistema son provistos por el Estado, mientras la operación y recaudo son contratados con el sector privado”. (destacado del Tribunal). Entiéndase por infraestructura: “1.49. Infraestructura de transporte del Sistema TransMilenio: Es el conjunto de corredores, estaciones, inmuebles, obras de infraestructura, mobiliario urbano y espacio público que se integra a la prestación del servicio público masivo de transporte de pasajeros bajo la modalidad terrestre automotor en la ciudad de Bogotá” (destacado del Tribunal)- En el Título X OPERACIÓN DEL SISTEMA -numeral 10.3 Planeación, Gestión y Control 10.3.1.

Planeación se observa que “La empresa pública Distrital TRANSMILENIO S.A. realiza la planeación, gestión y control del Sistema TransMilenio y es su titular. (…) TRANSMILENIO S.A. es el encargado de planear el Sistema TransMilenio, y a estos efectos evaluará periódicamente: La necesidad de desarrollar nuevas troncales que complementen el Sistema.” (destacado del Tribunal).

Así mismo, Transmilenio contaba con una importante obligación en materia de gestión del Sistema, relacionada con gestionar y coordinación interinstitucional para expedir los actos administrativos necesario para la entrada en operación del Sistema como aparece en el numeral 10.3. Planeación, gestión y Control 10.3.2. Gestión, refiriéndose a TRANSMILENIO: “Por otra parte, la empresa Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 gestiona, bajo la coordinación de la Alcaldía Mayor, la ejecución de la infraestructura y la expedición de actos administrativos que faciliten la implantación del sistema”.

(destacado del Tribunal). En la PARTE II, la titularidad del Sistema y sus componentes aparece reflejada en las siguientes cláusulas: Capítulo 1 OBJETO Y NATURALEZA DEL CONTRATO. En la cláusula 1, sobre el objeto, recuérdese que consiste en: “Otorgar en concesión no exclusiva, y conjunta con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo del Sistema TransMilenio, al CONCESIONARIO, en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el presente contrato.

Dicha concesión otorgará el permiso de operación al CONCESIONARIO para la prestación del servicio de transporte público terrestre automotor urbano masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá D.C. y su área de influencia, sobre las troncales del Sistema TransMilenio, y respecto de los grupos de servicios que se originen en las estaciones que conforman o llegaren a conformar el Sistema TransMilenio, de acuerdo con la resolución 019 del 03 de febrero de 2003 de adjudicación de la Licitación Pública No 007 de 2002” (destacado del Tribunal).

Las definiciones ratifican lo anterior: “1.49 infraestructura de transporte del sistema Transmilenio: Es el conjunto de corredores, estaciones, inmuebles, obras de infraestructura, mobiliario urbano y espacio público que se integra a la prestación del servicio público masivo de transporte de pasajeros bajo la modalidad terrestre automotor en la ciudad de Bogotá” (destacado del Tribunal).

“1.106. Sistema TransMilenio: Es el conjunto de infraestructura, predios, bienes, equipos, instalaciones y sistemas de operación y control, que conforman el sistema de transporte terrestre automotor masivo de pasajeros de la ciudad de Bogotá D.C.” (destacado del Tribunal). “1.119. Troncal: Vía principal integrante del Sistema TransMilenio, dotada de infraestructura urbana especial y específica para la circulación de los autobuses troncales del Sistema, para el acceso, embarque y desembarque de pasajeros, y para el recaudo del Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 valor de los pasajes por el uso del Sistema TransMilenio, definida como troncal para efectos de la operación por TRANSMILENIO S.A.” (destacado del Tribunal).

En el sentido anunciado la cláusula 85 “DEFINICIÓN DE OPERACIÓN TRONCAL” dispuso que: “Es la actividad desarrollada por el CONCESIONARIO dentro del sistema tronco-alimentado tendiente a la prestación del servicio de transporte de pasajeros entre estaciones de cabecera, intermedias y sencillas del Sistema TransMilenio” (destacado del Tribunal).

En la parte inicial de los contratos se estableció que: “CONCESIONARIOS DE OPERACIÓN TRONCAL 7.1. La operación troncal del Sistema TransMilenio se desarrolla a partir de la actividad de varios operadores privados, vinculados al Sistema mediante contratos de concesión no exclusiva suscritos con TRANSMILENIO S.A., mediante relación contractual que se encuentra sometida a los términos y condiciones del respectivo contrato.

Los concesionarios desarrollan las actividades requeridas para la movilización de pasajeros a través de los corredores troncales del Sistema TransMilenio” (destacado del Tribunal). Adviértase entonces que el objeto contractual, al igual que en la apertura de la licitación, estaba dirigido a la explotación del servicio tanto en Bogotá como en su área de influencia, ampliada al municipio de Soacha y además, como es natural y obvio, sería prestado sobre las troncales, lo cual, pone como requisito necesario la existencia previa de la infraestructura.

La cláusula 4. “COEXISTENCIA DEL PRESENTE CONTRATO CON OTRAS CONCESIONES DEL SISTEMA” establece que “coexistirán con la concesión que se instrumenta mediante el presente contrato, otros contratos o concesiones, actuales o futuros, para la operación del Sistema TransMilenio y para el desarrollo de otras actividades conexas o complementarias a las actividades tanto de recaudo, como de transporte de pasajeros, necesarias para la funcionalidad del Sistema TransMilenio.

Esta circunstancia se declara expresamente conocida y aceptada por el CONCESIONARIO, quien reconoce a TRANSMILENIO S.A. como gestor y titular del Sistema TransMilenio, y por lo tanto acepta y se somete a todas las decisiones que TRANSMILENIO S.A. adopte, en relación con la contratación de las concesiones que se requieran para habilitar la prestación del servicio de transporte de pasajeros a través del Sistema TransMilenio, aceptando así mismo de manera explícita y sin condicionamientos su coexistencia con la que se contrata por medio del presente instrumento”.

(destacado del Tribunal). Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 64 El capítulo 3 DERECHOS Y OBLIGACIONES DE TRANSMILENIO. Cláusula 11. Derechos de Transmilenio. “La concesión que se otorga por medio del presente contrato, implica para TRANSMILENIO S.A., los derechos que le corresponden conforme a la ley y a su condición de titular y ente gestor del Sistema TransMilenio, entre los que se encuentran, sin limitarse a ellos, los siguientes: 11.1 El derecho a mantener la titularidad sobre el Sistema, y por tanto, a que dicha titularidad sea reconocida y respetada por el CONCESIONARIO. 11.2 El derecho a realizar la planeación estructural del Sistema TransMilenio.

(…)” (destacado del Tribunal) Así las cosas, siendo derechos dentro del mismo contexto de las responsabilidades legales incorporadas, también son obligaciones y no meros derechos que facultativamente puede ejercer. A la celebración de los contratos, los concesionarios no podían ni debían contar con que Transmilenio pudiera sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones legales.

Como obligaciones de Transmilenio aparecen entre otras las siguientes: “12.1 Adelantar por sí o por interpuesta persona las actividades de gestión, planeación y control del Sistema TransMilenio, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte que es objeto de la presente concesión.” (resaltado del Tribunal). Así mismo, los concesionarios tienen el derecho expreso “6.2.

(…) a la utilización del Sistema TransMilenio, para transitar a través del mismo dentro de los límites que impongan las condiciones de operación establecidas por TRANSMILENIO S.A.” Hasta lo ahora expuesto, el Tribunal puede concluir que en efecto, a Transmilenio le corresponde, como obligación contractual expresamente dispuesta en la cláusula 12.1, la gestión, organización y planeación del Sistema Transmilenio en el Distrito Capital y su área de influencia, el cual se encuentra integrado por la infraestructura del transporte y que Transmilenio en efecto está obligado a la gestión de la infraestructura y la coordinación de la expedición de actos administrativos que faciliten la implantación del Sistema, lo cual está asociado a prosperidad de las declaraciones solicitadas en las pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta y Novena.

De esta manera, pasa el Tribunal a analizar la responsabilidad contractual de Transmilenio derivada del incumplimiento de esa obligación contractual de gestión, organización y planeación del Sistema Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 Transmilenio, actividad que, más que una función administrativa o el ejercicio de un deber legal o el cumplimiento de sus objetivos corporativos, se pactó expresamente como una obligación contractual, como antes quedó dicho, obligación cuyo incumplimiento es fuente de responsabilidad.

Además, en concordancia con los deberes de integración derivados del artículo 1603 del Código Civil, en el análisis de las cláusulas sobre el objeto y el alcance de las obligaciones, el Tribunal pudo constatar que la relación contractual está estructurada sobre la base de que Transmilenio tiene a su cargo la gestión, organización y planeación del Sistema Transmilenio en el Distrito Capital, deber que no se queda simplemente en el cumplimiento de una función legal, sino que se integra al contenido obligacional de los Contratos y, por ello, se convierte en una fuente de derechos para los Concesionarios y de responsabilidad para la entidad estatal convocada.

En ese sentido, el Tribunal enfatiza que su análisis no se limita a la verificación del cumplimiento de los deberes legales generales o de los objetivos corporativos de Transmilenio, sino que al analizar de deberes de conducta de los cuales se desprende la existencia de una relación típicamente obligacional entre Transmilenio y los Concesionarios demandantes.

Al respecto, la doctrina ha sostenido que “las obligaciones contractuales se fundan en un acto de voluntad, cuyo objeto es justamente la creación de un vínculo de obligación entre un acreedor y un deudor…por esto mismo, la categoría de las obligaciones contractuales corresponde al acto jurídico creador de un vínculo de obligación”28, lo cual implica, en el caso concreto, que los deberes de Transmilenio respecto de la gestión, organización y planeación del Sistema Transmilenio en el Distrito Capital, son verdaderas obligaciones contractuales y, por lo mismo, su cumplimiento es exigible por parte de los Concesionarios.

Sostener lo contrario, como lo ha pretendido hacer la Convocada dentro de este proceso, no solo sería desconocer el fenómeno de la integración de las fuentes legales al contenido del contrato, sino especialmente desconocer la existencia de unas estipulaciones que expresamente asignaron a Transmilenio, como auténtica obligación contractual, la gestión, organización y planeación del Sistema Transmilenio en el Distrito Capital, como expresamente se dejó pactado en la cláusula 12.1 de los Contratos de Concesión. Así, Transmilenio no puede ser concebido como mero regulador del servicio de transporte masivo en el Distrito Capital, sino como una parte contractual que tiene a su cargo auténticas obligacionales contractuales relacionadas con la gestión, organización y planeación del Sistema Transmilenio en el Distrito Capital, obligaciones que correlativamente pueden ser exigibles por los Concesionarios y cuyo incumplimiento determina la responsabilidad contractual de Transmilenio.

Entonces, no se trata de que 28 CHRISTIAN LARROUMET. Teoría general del contrato, vol. 1, Bogotá, Temis, 1990, p. 31. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 Transmilenio tenga simplemente unas potestades y los Concesionarios unas sujeciones, sino que se trata de verdaderos débitos contractuales de imperativo cumplimiento para Transmilenio y de correlativa exigencia para los Concesionarios. 3.

Consideraciones sobre los incumplimientos de Transmilenio. En este capítulo, el Tribunal se ocupará de presentar las principales consideraciones legales que dan lugar a los incumplimientos de las obligaciones a cargo de Transmilenio como se declarará y desatará los diferentes argumentos planteados durante el litigio arbitral: 3.1. Las obligaciones incumplidas por Transmilenio.

Como viene de verse, el Tribunal encuentra que las obligaciones antes mencionada, son eso, obligaciones a cargo de Transmilenio y no declaraciones o derechos sin contenido concreto a ser objeto de reconocimiento por parte de los concesionarios Transmasivo o Somos K. El Tribunal encuentra incumplidas las obligaciones de Transmilenio en relación con la entrada en operación del corredor Bogotá Soacha, como quiera que, apreciada la prueba en su conjunto, se pudo establecer que Transmilenio no cumplió sus obligaciones contractuales asociadas a su condición de gestor y titular del Sistema TransMilenio que concurren con sus funciones legales.

El incumplimiento está dado principalmente por dos conductas. La primera de ellas, fue no cumplir con el Cronograma Tentativo de la Implantación previsto en la cláusula 105 de los contratos, en los anexos, así como en las comunicaciones remitidas a los concesionarios según las cuales, el corredor Bogotá Soacha entraría en operación en mayo de 2005.

Al respecto, el Tribunal encuentra lo siguiente: “OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RESPECTO DE LA IMPLANTACION DEL PROYECTO 105.1. TRANSMILENIO S.A. le entregará al CONCESIONARIO, el día de la suscripción del contrato, el cronograma tentativo de vinculación gradual al servicio de su flota, donde se establecen las fechas tentativas en que deben estar a disposición de TRANSMILENIO S.A., los diferentes volúmenes de flota necesarios conforme a lo adjudicado.

(…)” (destacado del Tribunal). Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 67 El Anexo 6 establecía que la alimentación en Soacha estaría implantada para marzo de 2005 razón por la cual, la infraestructura debía culminar con anterioridad: “ANEXO No. 6 CRONOGRAMA TENTATIVO DE IMPLANTACIÓN La vinculación de los vehículos se desarrollará de acuerdo al siguiente cronograma tentativo: Descripción Fecha Vehículos TOTAL Vehículos Operador 1 Operador 2 Operador 3 Troncal Américas Oct-03 10 8 7 25 Alimentación Banderas Nov-03 10 8 7 25 Alimentación Portal Américas 1 Dic-03 8 6 6 20 Alimentación Portal Américas 2 Ene-04 10 8 7 25 Troncal NQS Norte Ago-04 8 6 6 20 Troncal Suba 1 Sep-04 12 9 9 30 Troncal Suba 2 Oct-04 12 9 9 30 Alimentación Portal Suba 1 NQS Sur 1 Nov-04 14 13 13 40 NQS Sur 2 Dic-04 8 6 6 20 Alimentación Portal Suba 2 Alimentación Portal de Sur Ene-05 12 9 9 30 Alimentación Portal Feb-05 12 9 9 30 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 68 Soacha 1 Alimentación Soacha 2 Mar-05 14 14 12 40 Total 130 105 100 335 Con la suscripción de los contratos, Transmilenio planteó29 que el portal del municipio de Soacha estaría en operación para mayo de 2005, lo cual también parte de la base de que la infraestructura del Sistema ya se encontraría completa y disponible para la operación: “Para efectos previstos en la cláusula 105.1 del contrato de concesión de la Fase II, suscrito por ustedes de conformidad con los resultados de la adjudicación de la Licitación Pública 007 de 2002, le remito el cuadro que contiene el Cronograma Tentativo de Implantación. Descripción Fecha Vehículos Total Vehículos Operador 1 Operador 2 Operador3 Troncal Américas – Banderas Octubre 2003 20 16 14 50 Portal Américas Diciembre 2003 8 6 6 20 Portal Américas Completo Enero 2004 10 8 7 25 Troncal NQS Enero 2005 16 12 12 40 Troncal Suba Marzo 2005 38 31 31 100 Portal Suba Competo y Portal Sur Completo Abril 2005 12 9 9 30 Portal Soacha Mayo 2005 26 28 21 70 TOTAL 130 105 100 335 La parte convocada ha planteado que Transmilenio tenía la facultad para modificar el cronograma y que el cronograma no era vinculante.

El Tribunal encuentra que los argumentos son contradictorios, puesto que si podía modificarse era justamente porque era vinculante, y en ese sentido, la modificación 29 Cuaderno de pruebas 4, folio 4. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 69 de los cronogramas de implantación brilla por su ausencia y por el contrario la amplia prueba testimonial recaudada30 permitió determinar que funcionarios de las diferentes áreas no recuerdan que dicha modificación se hubiese producido y comunicado a los concesionarios convocantes.

El Tribunal encuentra que la condición de tentativo no quería decir que no fuese vinculante, sino que Transmilenio en cumplimiento de su deber de gestión y su condición de titular debía promover y coordinar la expedición de actos administrativos necesarios para la oportuna implantación de la infraestructura del Sistema en Soacha, podía irlo modificando unilateralmente de acuerdo con las circunstancias concretas de cada caso, como en efecto lo sostiene el Anexo 6: “TRANSMILENIO S.A. tiene la facultad de modificar el presente cronograma en los casos en los que lo considere necesario y comunicará las modificaciones debidamente al CONCESIONARIO”.

Ahora bien, respecto de la estipulación “En todo caso el CONCESIONARIO declara conocida esta situación y renuncia con la suscripción de la minuta del contrato contenida en la PROFROMA 12 del presente Pliego a cualquier reclamación derivada de la modificación del cronograma tentativo”, el Tribunal destaca que la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado ha venido sosteniendo que las renuncias a hechos futuros no son válidas, pues no es posible que el contratista renuncie a lo que no conoce, y que tampoco lo son las renuncias a perjuicios derivados de riesgos derivados de hechos que dependen de la voluntad exclusiva de la entidad estatal.

En cuanto a lo primero, expresó: “En efecto, las renuncias son válidas siempre (i) que consulten el interés individual del renunciante y (ii) no estén prohibidas (artículo 15 del Código Civil). A lo anterior habría que agregar que (iii) tampoco podrá renunciarse hacia el futuro, en tanto nadie puede renunciar lo que desconoce (artículo 1522 del Código Civil)”31.

Así mismo, respecto de lo segundo, señaló el Consejo de Estado que “tampoco resultaría ajustado a derechos asignar al concesionario la asunción de los riesgos cuya concreción se derive directamente de la voluntad exclusiva de la entidad contratante y que tuvieran la virtualidad de afectar la normal ejecución del contrato”, situaciones que ocurrirían en “los supuestos de incumplimiento contractual o de la ocurrencia de circunstancias 30 Rigoberto Lugo, Cuaderno de pruebas 7, folio 499.

Carlos Acosta, Cuaderno de pruebas 8, folio 384. Eduardo Tovar, Cuaderno de pruebas 17, folio 8. Héctor Julio Monguí Estupiñán (Perito Técnico), Cuaderno de pruebas No. 17, folio 19. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2016, expediente 05001-23-31-000-1998-01534-01 (34.288).

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 70 constitutivas de ruptura del equilibrio económico del contrato originadas en la actuación de la administración contratante”32. De esta manera, el Tribunal concluye que la interpretación de las citadas cláusulas propuesta por la parte Convocada en el sentido de que el cronograma contractual no era vinculante y que existe una renuncia a toda posible responsabilidad de Transmilenio en cuanto a las fechas de implantación del Sistema sería contraria a derecho y, por lo mismo, el Tribunal no puede acogerla.

En efecto, admitir una interpretación según la cual el cronograma no fuese vinculante, sería tanto como preferir una interpretación inane que restaría eficacia al anexo en su totalidad en contravía de la regla de interpretación prevista en el artículo 1620 del Código Civil que establece que: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Entender que Transmilenio podía modificar el cronograma a su antojo, haciendo abstracción de que ello debía hacerse dentro de un escenario de cumplimiento de sus obligaciones de gestión del Sistema, implicaría la dilación injustificada de la entrega de la infraestructura, condición previa necesaria para la explotación concedida, y por lo tanto, una condición meramente potestativa en las voces del artículo 1535 del Código Civil que establece que: “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga”.

Entonces, el Tribunal encuentra que la modificación del cronograma de implantación debía producirse dentro de un ámbito de cumplimiento de los deberes de planeación y gestión de Transmilenio, y por tanto, debía sustentarse y sobre todo, informarse a los Concesionarios. Lo anterior, independientemente que lo adjudicado hubiera sido la explotación de todas las troncales del Sistema Transmilenio, pues dicha adjudicación se hizo sobre la base de que se operaría también en el corredor vial Bogotá – Soacha.

Además, de una lectura completa de la cláusula 1 de los Contratos de Concesión, debe entenderse que si bien se otorga una concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios, la explotación del servicio se realizará “en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el presente Contrato”, lo cual implica que dicha explotación suponía la entrada en operación oportuna del corredor vial Bogotá – Soacha. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia sin fecha de 2016, expediente 25000-23-26-2012-00233-01 (52161).

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 El segundo de los incumplimientos se encontró probado al apreciar conjuntamente los medios materiales de prueba que acreditaron que Transmilenio era parte en múltiples convenios interadministrativos en su condición de gestor del sistema, muchos de ellos ya reseñados, y algunos particularmente referidos a la implantación del Sistema en el municipio de Soacha y de los que dependía la construcción de la infraestructura necesaria, sin perjuicio de lo cual, se encontró que su actuación e intervención fue pasiva y negligente al punto que la operación del corredor no inició en mayo de 2005, sino hasta en diciembre de 2013, más de ocho años después, sin que a la fecha pueda contarse con toda la infraestructura planeada.

En ese sentido se constató que la falta de operatividad de los actos administrativos revelados a los entonces proponentes (Convenio Bogotá Soacha), fue la causa eficiente por la que hubo retrasos en la infraestructura y en la desintegración de flota matriculada en Soacha, que se había admitido como apta para cumplir con dicho deber. Este aspecto ya fue objeto de un primer tribunal arbitral en que se condenó a la convocada.

El Tribunal examinó las reclamaciones presentadas por Transmasivo y Somos K dentro de las pruebas trasladadas de ese trámite arbitral que evidencian todo lo anterior. Sin embargo, hay que resaltar que el proceso arbitral de Sistemas Operativos Móviles K.S.A vs. Transmilenio S.A., del cual el Tribunal tuvo conocimiento como prueba trasladada no permite sostener la existencia de la figura del agotamiento de jurisdicción. En efecto, el agotamiento de jurisdicción es una figura que, en sus desarrollos recientes, ha sido tratada por el Consejo de Estado exclusivamente para acciones populares y no para otra clase de controversias, lo cual la haría inaplicable en las controversias contractuales.

Sin embargo, aún si se aplicara, sería necesario agotar los siguientes presupuestos: “(i) que versen sobre los mismos hechos y causa petendi; (ii) que ambas acciones estén en curso, y (iii) que se dirijan contra el mismo demandado” (Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 20 de febrero de 2014, expediente 15001-23-33-000-2013-00149-02(AP)).

A la luz de los anteriores requisitos, no se configuraría en el caso concreto el agotamiento de jurisdicción, toda vez que efectivamente los hechos de los dos procesos son diferentes y el contenido de las pretensiones también lo es, lo cual no implica que las decisiones del trámite arbitral anterior que culminó con laudo de 4 de noviembre de 2015, en el que fueron parte Somos K y Transmilenio no sirva de elemento de referencia para la adopción de las decisiones en el presente trámite arbitral Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 72 3.2.

La infraestructura es supuesto necesario para la operación troncoalimentada. Como se ha planteado en otros apartes, si bien es cierto que Transmilenio no construye los corredores troncales, puesto que dicha facultad recae directamente en el IDU o para el caso de Soacha finalmente en la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), el Tribunal censura el desinterés y la falta de gestión administrativa de Transmilenio, en su particular condición de titular y gestor del Sistema, en la coordinación interinstitucional necesaria para la entrada en operación oportuna del corredor.

En las cláusulas antes transcritas, el Tribunal comprobó que la operación troncoalimentada objeto de la explotación concedida, requiere justamente la existencia previa de las troncales. El objeto de la licitación consiste la explotación del servicio público de transporte en Bogotá y su área de influencia (Soacha) sobre las troncales del Sistema TransMilenio por lo que la construcción y la entrega de dicha infraestructura resulta esencial para el cumplimiento de la concesión otorgada y es que sin la existencia de la troncal se haría imposible la circulación de los vehículos como quedo definido en la resolución de apertura como en el objeto de ambos contratos.

La interpretación de los contratos así lo confirma tanto en las definiciones, como en la parte inicial y en el resto del clausulado, como viene de verse. 3.3. La concesión no es exclusiva pero ello no tiene incidencia en la reclamación arbitral promovida. Transmilenio ha sostenido que, en aplicación de los contratos, los concesionarios no tienen el derecho exclusivo y excluyente de transitar por una troncal determinada o por las de la fase dos (2) del Sistema.

El Tribunal encuentra que en efecto los contratos así lo sostienen, sin perjuicio de lo cual, entra a precisar que ello no tiene entidad de enervar ninguna de las pretensiones de la demanda reformada, porque si bien es cierto lo anterior, también lo es que a cada concesionario de operación se le solicita flota para que el sistema en su conjunto pueda atender las troncales que son objeto de cada fase y las nuevas que entren en operación. 3.4.

Obligación de los concesionarios de vinculación de flota de operación regular o referente. Transmilenio ha planteado que los incumplimientos no conllevan perjuicio alguno como quiera que la flota objeto de los contratos, ya fue solicitada a los concesionarios. Sin perjuicio de lo que el Tribunal Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 73 planteará en el acápite respectivo, considera que los concesionarios estaban obligados a vincular la totalidad de la flota de operación regular o referente, integrada por la flota inicial adjudicada y la flota adicional.

Así se desprende de la lectura sistemática de las cláusulas 72 “VINCULACIÓN DE LA FLOTA REQUERIDA PARA LA OPERACIÓN DEL SISTEMA” y 77 “MODIFICACIONES EN EL TAMAÑO DE LA FLOTA DE OPERACIÓN DURANTE LA FASE POSTERIOR A LA IMPLANTACIÓN DE LA OPERACIÓN REGULAR” que establecen que los concesionarios se obligan a vincular la flota más hasta el sesenta por ciento (60%).

En ese mismo sentido, la cláusula 78 establece que los concesionarios se obligaban a atender las nuevas troncales33. Los concesionarios deben atender los Programas de Servicios de Operación P.S.O. elaborados y remitidos semanalmente por Transmilenio a los concesionarios en los términos de la cláusula 84 de los contratos, los cuales fueron aportados al expediente y tenidos en cuenta también por el perito técnico.

En dichos Programas de Servicios de Operación P.S.O.34 emitidos de buena fe por la convocada y con arreglo al principio de actos propios se encuentra que la flota de operación regular (referente) en efecto está conformada por la flota inicial y la adicional. Adicionalmente, se agrega que el perjuicio está expresado en el mayor valor de los costos y gastos fijos ocasionado como consecuencia del no recorrido oportuno de los kilómetros a cargo de los concesionarios Transmasivo y Somos K, que a su vez se generaron por la entrada tardía en operación del corredor Bogotá Soacha.

Transmilenio también ha sostenido que la flota fue solicitada de forma proporcional lo cual tampoco encuentra probado el Tribunal toda vez que con las solicitudes de flota el porcentaje de Transmasivo y Somos K fue reduciéndose respecto del total de la flota, así: Concesionario Flota Inicial35 Porcentaje Inicial de Numero de buses que según los Buses realmente Porcentaje final de 33 La cláusula 78 “MODIFICACIONES EN EL TAMAÑO DE LA FLOTA DE OPERACIÓN ASOCIADAS A LA CONSTRUCCION DE NUEVA INFRAESTRUCTURA” establece que “Antes de abrir una nueva licitación para adjudicar la explotación económica de una nueva troncal, TRANSMILENIO S.A. evaluará si la nueva troncal puede ser atendida, total o parcialmente, con la flota disponible, caso en el cual dará la operación a los operadores ya adjudicados, obligándose éstos a prestar los nuevos servicios según lo establecido por TRANSMILENIO S.A.” 34 Cuaderno de pruebas 10, folio 120 (PSO). 35 De acuerdo el Título 4 común a los contratos de operación de fase II, la flota inicial de los operadores de fase I, es la siguiente: “TITULO 4- COMPONENTES DEL SISTEMA TRANSMILENIO (…) Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 74 Participación considerandos de los otrosíes del 2009 se les pediría proporcionalmente a cada concesionario36 solicitados a cada concesionario en el año 2009 participación FASE I SI 99 160 19.87% 39 8237 24.2% Metrobus 100 12.42% 24 1938 11.9% Ciudad Móvil 90 11.2% 22 5039 14% Express del Futuro 120 14.9% 29 2540 14.5% FASE II Transmasivo 130 16.15% 32 741 13.7% Somos K 105 13.04% 25 642 11.1% Conexión Móvil 100 12.42% 24 643 10,6% Total 805 100% 195 100% Dentro de las pruebas incorporadas al expediente se encuentran la totalidad de los otrosíes de los contratos de concesión con los operadores de Fase I y Fase II suscritos en el año 2009, exceptuando a Somos K con quien no se suscribió otrosí en este aspecto.

Llama la atención del Tribunal que dentro de los considerandos de los aludidos otrosíes Transmilenio se esforzó en asegurar que el pedido de flota de 190 Buses, de los cuales 150 serían para la operación de Bogotá y 45 para la operación del corredor 4.2.2. La prestación del servicio público terrestre automotor masivo urbano de pasajeros sobre los corredores troncales de la Fase UNO del Sistema TransMilenio se realiza por los siguientes operadores privados: 4.2.2.1.

Sistema integrado de transporte SI 99: Patio de operación Portal de Usme con 160 vehículos articulados. 4.2.2.2. Exprés del Futuro: Patio de operación Portal calle 80 con 120 vehículos articulados. 4.2.2.3. Sociedad Internacional del Transporte Masivo (SITM): Patio de operación Portal Autopista Norte con 100 vehículos articulados. 4.2.2.4.

MetroBus: Patio de operación Portal del Tunal con 90 vehículos articulados” (Resaltado fuera del original), 36 En los considerandos de los otrosíes del 2009 se establece que los vehículos serían solicitados proporcionalmente de acuerdo a la siguiente transcripción: ”Para solicitar a los operadores troncales los 150 buses adicionales más 45 buses requeridos para atender la demanda proveniente de Soacha, se va a optar por pedir estos buses en porcentajes iguales a los inicialmente adjudicados” 37 Otrosí No. 2 suscrito con SI 99.

Cuaderno de pruebas 7, folios 196 a 208. 38 Otrosí No. 1 suscrito con Metrobús. Cuaderno de pruebas 4, folio 102 (DVD). 39 Otrosí No. 1 suscrito con Ciudad Móvil. Cuaderno de pruebas 4, folio 102 (DVD). 40 Otrosí No. 9 suscrito con Express del Futuro. Cuaderno de pruebas 4, folio 102 (DVD). 41 Otrosí No. 3 suscrito con Transmasivo. Cuaderno de pruebas 4, folio 102 (DVD). 42 Comunicado del 17 de julio de 2009.

Cuaderno de pruebas 5, folios 238 a 249. 43 Otrosí No. 3 suscrito con Connexión Móvil. Cuaderno de pruebas 4, folio 102 (DVD). Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 75 Bogotá Soacha (cuatro años de la entrada en operación de este corredor), se harían “en porcentajes iguales a los inicialmente adjudicados”.

Sin embargo se encuentra que al analizar los contratos de concesión suscritos tanto con Transmasivo como con Somos K, se determinó la flota inicialmente adjudicada a la totalidad de los operadores de fase uno (1), con lo cual se pudo constar de conformidad con el cuadro anterior que la proporción anunciada tampoco se conservó y está plenamente establecido que la participación de la totalidad de los concesionarios de Fase II incluidos las convocantes fue disminuida con la consecuente incidencia en la duración de los contratos.

Esta reducción tiene efectos dentro de lo que el perito técnico denominó “Bolsa de Kilómetros” dentro de la segunda ampliación de su dictamen decretada oficiosamente por el Tribunal, en la cual confirmó que afectaron la duración del contrato al repartir la bolsa de kilómetros en proporciones distintas a las iniciales, lo cual constituye un incumplimiento adicional que se enmarca dentro de la redacción de la pretensión décima.

Así mismo, cabe anotar que el pedido de la flota inicial adjudicada tomó doce (12) meses adicionales y que de acuerdo con el peritaje técnico arrimado al expediente, la demora en la entrada en operación del corredor tomó nueve (9) o dieciséis (16) meses, como se expondrá. A continuación se encuentra el testimonio sobre las precisiones del Perito Técnico Héctor Julio Monguí Estupiñán, rendido en audiencia el 30 de noviembre de 2016, ante el Tribunal de Arbitramento, donde confirma que se vio afectado la duración del Contrato al repartir la “bolsa de kilómetros” en proporciones distintas a las iniciales, del cual se transcriben los siguientes apartes: “DRA. MEJÍA: Sírvase explicar de manera clara las gráficas de kilómetros promedio acumulados que dan origen a las tablas resumen 9 y 10 así como los escenarios que las mismas tienen en cuenta.

SR. MONGUÍ: Las gráficas, kilómetro promedio acumulado, son las de las figuras 14 y 15 y las tablas 9 y 10 lo que muestran es un resumen de las fechas tentativas de la culminación de los contratos dependiendo de cómo se hayan distribuido esos kilómetros de acuerdo a la bolsa de kilómetros. Para la explicación de esa pregunta, hice una gráfica más o menos de este tipo, donde lo que se muestra es el crecimiento de kilómetros recorridos por toda la flota del sistema troncal desde que comenzó la operación de Transmilenio en el año 2000.

Entonces estos saltos que se van dando acá se van dando precisamente es por la entrada en operación de nuevas troncales o por la entrada en operación de nuevos buses, el ejercicio que pretendíamos hacer es, qué hubiese pasado si unos servicios que entraron a operarse aquí en el 2013 hubieran entrado en el 2005, eso lo que hace es que esa curva que es la curva de kilómetros del sistema no hubiese tenido esta forma sino hubiese tenido una Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 76 forma un poquito por encima porque se habían comenzado a recorrer desde mucho antes los kilómetros y aquí otra vez empalmaba en el 2015 como venía. Entonces todos estos kilómetros adicionales durante ese periodo es lo que teníamos que estimar para ver qué pasaba con los contratos de los concesionarios, entonces ahí recurríamos a otro concepto que era el de la bolsa de kilómetros del sistema.

El concepto de la bolsa de kilómetros del sistema tiene que ver con la forma en que Transmilenio S.A. hace la asignación de servicios a cada uno de los operadores que hacen parte del Sistema Transmilenio. El Sistema Transmilenio tiene la Troncal de la Autopista Norte, la Troncal Caracas, la Calle 80, la Avenida Suba, la NQS, Las Américas que hacen parte de las fases I y II del sistema y en cada una de esas troncales se efectuaron unas licitaciones y a cada operación se le asignó un patio de referencias y una flota estimada de buses, Transmilenio hace la programación de todos los servicios que se requieren para atender la demanda basados en la grafiquita que les hice ahora.

Y dice, para cada uno de estos corredores necesito tantos servicios y esos servicios nos dan unas frecuencias y esas frecuencias nos dan un número de kilómetros, y dice, por ejemplo, para atender todas las troncales del Sistema Transmilenio vamos a requerir mil kilómetros, por poner alguna cifra a manera de ejemplo solamente, sabiendo cómo se tiene que atender la demanda del sistema entonces Transmilenio comienza a asignar esta bolsa de kilómetros a cada operador.

En el momento en que tiene 7 operadores, cada operador de estos en la licitación le asignó un número determinado de buses, pongamos que a este le asignó 25 buses, a este 15, a este 12, a este 40, a este 30, a este 10 y a este 8 buses, eso da un total de buses acá, en este caso serían 40, 52, 92, 122, 132, 140 buses… y tiene mil kilómetros.

Entonces cada uno de estos señores por la cantidad de flota que tienen asignada tienen una participación dentro de la flota total del sistema, entonces voy a permitirme hacer los cálculos de cuál sería el porcentaje de cada uno de ellos. Entonces, por ejemplo, este de arriba tendría un 18%, 11%, 8%, 28%, 21%, 7% y este tendría… que son 18, 29, 37, 45, 65, 86, 93, éste también tendría un 7% aproximadamente, entonces estos mil kilómetros viene y se los distribuye a ellos, entonces, estos mil kilómetros, el 18% de mil serían 180 kilómetros, a él le tocan 110, a él le tocan 80, a este operador le tocan 280, a este operador le tocan 210, a este le tocan 70 y a este 70 y así quedaron distribuidos los mil kilómetros del sistema.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 77 Entonces esto se hace con la flota que se tiene asignada, pero por qué tengo 2 escenarios, porque hay diferentes maneras de distribuir la flota en el escenario que nosotros estamos haciendo, una es la forma en que se pidieron los vehículos de manera real por parte de Transmilenio y otra de la forma en que lo hubiese tenido que pedir, como lo decían los contratos de fase II que la flota del corredor Bogotá – Soacha la tenía que adjudicar primero a los operadores de fase II, entonces eso me cambia esta tabla.

Entonces qué pasa si en vez de tener esa distribución de flota, operador 1, operador 2, operador 3, operador 4, operador 5, operador 6, operador 7; vamos a distribuir los mismos 140 buses acá que es lo que se necesita para el sistema, pero le vamos a adjudicar a estos 3 últimos operadores una mayor cantidad de buses; a este le vamos a adjudicar 12 buses, a este le vamos a poner 15 buses y este de 30 le vamos a poner 38 buses y el resto los distribuyo hacia arriba de esta manera: Aquí tengo 38, 43, perdón hago las cuentas bien hechas para que me quede el ejemplo como debe ser, entonces a aquí a estos operadores les tengo 48 buses y a estos les estamos asignando 65, y a eso hay una diferencia de 17 buses que se los tengo que restar a los otros, entonces a este que tenía 40 no le voy a asignar sino 30, a este que tenía 12 le vamos a poner 10, ahí ya van 12, a este que tenía 15 le vamos a poner 12 y a este que tenía 25 le vamos a poner 23 y ahí ya me suman otra vez los 140.

Aquí tenemos entonces los mismos 140 buses, pero la participación de ellos cambia, ahora tiene el 16%, este tiene el 8%, 7%, 21%, 27%, 11%. 16, 24, 31, 52, 59, 79, 90. 10%, esto me da el 100% de la distribución de la flota y ahora asignación de kilómetros, entonces tenemos los mil kilómetros a distribuir pero ahora en una proporción diferente, aquí nos tocan 160 kilómetros, aquí 80, aquí 70, aquí 210, aquí 270, aquí 110 y aquí 100 para el total de los mil kilómetros del sistema.

Entonces si ustedes se dan cuenta, dependiendo de la forma en que yo esté distribuyendo los buses, los kilómetros asignados a cada operador cambian, entonces, si yo tengo un contrato de concesión donde digo que el contrato de concesión se me acaba cuando yo tenga 10 mil kilómetros, por poner una cifra cualquiera o pongámosla más grande, donde yo tengo un millón de kilómetros para recorrer y mi flota me hace, en este caso, 100 kilómetros diarios, o sea que aquí me demoraría 100 millas, 10 mil pies, 10 mil pies para cumplir el contrato de concesión. Pero si no hago 100 kilómetros diarios sino hago 70, entonces ya ese millón de kilómetros tendría que recorrer, en este caso, 14.285 días, entonces eso es lo que me da la diferencia Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 78 en las tablas 9 y 10 y esa es la diferencia que hay entre los 2 escenarios, en uno la distribución de flota está tal como fue pedida por Transmilenio y en el otro como tuvo que haberse pedido en virtud de los contratos que tenían con los operadores de fase II.” “DR. FALLA: Sé que hice más pero no recuerdo, la primera pregunta que tiene que ver sobre el concepto de bolsa de kilómetros, señor Monguí por favor indíquele al Tribunal si el pedírsele flota adicional a otros concesionarios sin haberse completado ni la flota inicial de Somos K ni de Transmasivo, ni la flota inicial ni la flota referente en su totalidad, tiene un impacto en la duración de kilómetros derivado del concepto de bolsa de kilómetros que usted nos explicó? SR. MONGUÍ: Sí, como lo mencioné ahí el tema de tener una asignación diferente de buses en cada operador hace que la distribución de los kilómetros para ellos sea diferente, y ahí ponía el ejemplo del último operador donde para un supuesto de un millón de kilómetros cómo cambiaba la cantidad de días que tenía que emplear, si había 100 kilómetros o hacía 70 kilómetros diarios, entonces sí impacta.” “DR. FALLA: La segunda pregunta, si en los escenarios de las tablas 9 y 10 de la pregunta 3 por favor indíquele al Tribunal si usted tuvo en cuenta el atraso en los pedidos de flota de conformidad con el peritazgo, es decir, del cronograma tentativo se habían establecido unas fechas y las fechas en que realmente se le pidió la flota, si ese atraso de 12 o 13 meses está calculado dentro de los escenarios 9 y 10.

SR. MONGUÍ: Básicamente la diferencia entre los dos escenarios, como lo mencioné, es la forma en como se hace le pedido de la flota, en el escenario de 9 meses, uno era 9 y el otro 16 si no estoy mal. En la tabla 9 hablo de 9 meses y en la tabla 10se habla de 16 meses, la diferencia entre el uno y el otro como lo dije, la parte de estimar los kilómetros en el corredor Bogotá – Soacha es independiente porque para todos los concesionarios es simplemente poner los kilómetros y sumar cuánto se debió haber recorrido en esa parte, una vez estimado ya es cómo se reparte, el escenario de 9 meses considera de forma como fue pedida la flota, una vez estimado es cómo se reparte, el escenario de 9 meses considera de la forma como fue pedida la flota por parte de Transmilenio y el escenario de 16 meses se hace teniendo en cuenta si se hubiera pedido la flota de una manera diferente, es decir, cumpliendo con el cronograma de la flota asignada a los operadores de Fase II, esa es la diferencia.” 3.5.

La negligencia de Transmilenio respecto de la operatividad del Convenio Bogotá – Soacha Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 79 Con relación a este importante tema, encuentra el Tribunal el siguiente material probatorio: 1.- En el Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 128 a 131, obra comunicación del 30 de agosto de 2006, donde SOMOS K S.A. le manifiesta a TRANSMILENIO S.A., las trabas y demoras en la operatividad del Convenio Bogotá – Soacha, en los siguientes términos: “(…) A pesar de la previsión contractual transcrita, que es totalmente clara y sencilla, a la fecha y luego de más de quince (15) meses de gestiones, no ha sido posible que el proceso de desintegración física de los vehículos matriculados en Soacha, se lleve a cabo por cuanto las diferentes autoridades y/o entidades que intervienen en el mismo, no lo han permitido.

En concreto encontramos que la STT manifiesta que no cuenta con un listado de los vehículos de Soacha, existiendo esta información en documentos tales como los pliegos de condiciones que rigieron la Licitación Pública 007 de 2002 y el propio contrato de concesión. (…) Finalmente, en múltiples ocasiones y con diferentes Secretarios de Transito, nos hemos reunido con el objetivo que den cumplimiento con lo establecido en el convenio interadministrativo suscrito entre el Ministerio de Transporte-Bogotá-Soacha-Gobernación de Cundinamarca para obtener una pronta y rápida solución a esta situación, sin encontrar una respuesta concreta y por el contrario como ya lo manifestamos, nos hemos encontrado con requisitos y exigencias que no son viables por carecer de soporte legal y práctico.

(…)”. 2.- El CD marcado como “Pruebas Aportadas el 14-10-2015, Cuaderno de Pruebas 4 Folio 2”, contiene entre otras la carpeta CGR, que al abrirla se encuentra el archivo denominado “Informe Contralorías”, en el cual consta el informe de la Contraloría General de la República denominado INFORME DE RESULTADOS DE ACTUACION ESPECIAL DE FISCALIZACION CONTROL CONCURRENTE AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA PROYECTO TRANSMILENIO EXTENSION SOACHA, respecto del Convenio Bogotá – Soacha, cuyos apartes más importantes para efectos de este Laudo señalan: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 80 “(…) Hallazgo 6.

Administrativo. Falta de gestión relativa al mantenimiento de la infraestructura del corredor Transmilenio – Extensión Soacha. (…) De otra parte, el CONPES 3681 de 2010 recomienda al Municipio de Soacha y a la Gobernación de Cundinamarca en el ámbito de sus competencias “Garantizar los recursos para el mantenimiento de las calzadas exclusivas en el Municipio de Soacha, que no se encuentra incluido dentro de ninguno de los convenios celebrados, ni hace parte del alcance contractual de la concesión.” Al respecto se tiene, conforme a lo registrado en las actas de seguimiento del proyecto, en las que participan entidades del orden nacional y territorial, que se tiene previsto el inicio de la operación para el primer trimestre de 2014.

Sin embargo, no se han apropiado recursos y por tanto no se han adelantado los procesos tendientes a disponer tanto de contratistas como de interventor para la etapa de mantenimiento de la infraestructura vial. La situación descrita puede derivar en el deterioro prematuro de la infraestructura en mención y afectar la eficiencia de la operación del SITM Transmilenio – Extensión Soacha, como consecuencia de la falta de oportunidad en la gestión tanto de la Gobernación de Cundinamarca como del Municipio de Soacha, frente a lo establecido en el convenio de cofinanciación y en el Conpes 3681 de 2010.

(…). Hallazgo 7. Administrativo con presunta incidencia disciplinaria. Deficiencias en la gestión interinstitucional para la adecuada operación del SITM Transmilenio – Extensión Soacha. (…) El literal (c) del numeral 7.4. “obligaciones del ente gestor”, establece la obligación de “Adoptar y ejecutar las medidas y los mecanismos necesarios y convenientes, incluyendo la suscripción de Convenios, para realizar la adecuada planificación, construcción, gestión y control del SITM”.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 81 De igual manera, el literal (d) de las obligaciones en comento establece que el ente gestor debe “Adelantar las acciones institucionales requeridas para garantizar la coordinación del SITM con el Sistema de Transporte Público del Municipio y los municipios del Área de Influencia del Proyecto”.

(…) Ahora bien, de la revisión realizada a las actas de seguimiento en las que participan diferentes actores involucrados (Ministerio de Transporte, DNP, ANI, Gobernación de Cundinamarca, Municipio de Soacha y Transmilenio), se tiene que las gestiones tendientes a la planeación e implementación de la operación del SITM Transmilenio – Extensión Soacha, no se han realizado de manera oportuna, ni se han solucionado de manera previa al inicio de operación (establecido inicialmente para el primer trimestre de 2014), aspectos como eliminación de sobreoferta de transporte público convencional, re-estructuración de rutas, definición de rutas alimentadoras; de tal suerte que se puedan superar adecuadamente situaciones inherentes a la prestación del servicio en términos de cubrimiento a los usuarios, la movilidad en los carriles mixtos de corredor, el paralelismo del transporte colectivo convencional a SITM, entre otros.

SUBRAYA FUERA DEL TEXTO. Al respecto, es pertinente indicar a partir de las respuestas dadas por los diferentes entes involucrados en el proyecto, que existe una contradicción entre la respuesta y los soportes adjuntos a la misma por parte de Transmilenio S.A., pues mientras es la respuesta apunta a resaltar la gestión y diligencia con que se ha actuado respecto al proyecto; los soportes evidencian que efectivamente desde febrero de 2011, el gerente de turno de Transmilenio, venía exponiendo las diferentes situaciones que estaban afectando las metas de ejecución y operación del proyecto y que requerían de acciones inmediatas por parte de los diferentes involucrados en el proyecto.

SUBRAYA FUERA DEL TEXTO. Así las cosas, se tiene en conjunto, que tanto el atraso en la definición de las condiciones de operación, como en la ejecución de la infraestructura sin contar con todos los componentes para garantizar el acceso de usuarios al sistema; necesariamente afectarán situaciones inherentes a la prestación del servicio en términos de cubrimiento a los usuarios, la movilidad en los carriles mixtos del corredor, el paralelismo del transporte colectivo convencional a SITM, entre otros, como se mencionó anteriormente.

SUBRAYA FUERA DEL TEXTO (…) Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 82 Estas deficiencias en la planeación y articulación de los entes involucrados en la operación del SITM, se constituyen en riesgos potenciales para la óptima operación del SITM y pueden afectar desfavorablemente su viabilidad económica, en especial en su fase inicial de operación sin alimentación. (…) Lo anterior se constituye en un presunto incumplimiento de lo establecido en el Artículo 209 de la Carta Política, en concordancia con los Artículos 3, 4 y 6 de la Ley 489 de 1998.

(…).” En consecuencia, de las pruebas aportadas al expediente y en especial de las anteriormente señaladas, observa el Tribunal que se ha acreditado de manera clara por los Convocantes que Transmilenio S.A., respecto al corredor Bogotá – Soacha, fue negligente en los siguientes aspectos: i) Falta de planeación en términos de tiempo para llevar a cabo el proceso de desintegración física de los vehículos matriculados en Soacha. ii) Como lo manifestó la Contraloría General de la República, en la apropiación de los recursos necesarios para contratistas e interventores para el mantenimiento de la infraestructura vial. iii) Las gestiones tanto de planeación como de implementación del sistema Transmilenio S.A., del corredor Bogotá - Soacha, la cual no se realizó oportunamente.

En resumen, sobre este punto encuentra el Tribunal que TRANSMILENIO S.A.: (i) presentó serios atrasos en la coordinación con las autoridades pertinentes, tendientes a obtener las autorizaciones de chatarrización de los vehículos cuya matrícula se encontraba radicada en el Municipio de Soacha y (ii) presentó una falta de previsión al no contar con los recursos necesarios para contratar el mantenimiento del sistema vial, por donde operaria Transmilenio S.A. 3.6.

Transmilenio incumplió su obligación de gestión en materia de infraestructura, particularmente la referida al corredor vial Soacha – Bogotá Sobre este aspecto, el Tribunal ha encontrado el siguiente material probatorio: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 83 1.- El CD marcado como “Pruebas Aportadas el 14-10-2015, Cuaderno de Pruebas 4 Folio 2”, contiene, entre otras, la carpeta CGR, la cual contiene el archivo denominado “Informe Contralorías”, en el cual consta el informe de la Contraloría General de la República llamado INFORME DE RESULTADOS DE ACTUACION ESPECIAL DE FISCALIZACION CONTROL CONCURRENTE AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA PROYECTO TRANSMILENIO EXTENSION SOACHA, cuyos aspectos más destacados para este análisis del Tribunal son los siguientes: “(…) Hallazgo 1 Administrativo con presunta connotación disciplinaria.

Debilidades en el cumplimiento principios de la Función Administrativa. La Administración pública en su contratación tiene enmarcada su actividad en el cumplimiento de los fines del Estado atendiendo los principios de economía, eficiencia, eficacia y responsabilidad y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados y en consecuencia debe asumir los riesgos por sus decisiones de conformidad a la Constitución, las leyes y los reglamentos.

Así mismo, atendiendo al principio de coordinación, las Entidades del Estado deben trabajar en armonía con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. A continuación se relaciona la cronología de los Otrosíes al Contrato GG-040 de 2004 y el Convenio 168 de 2008, desde septiembre de 2008 a la fecha, donde se evidencian los retrasos y dilación de los plazos de entrega de las obras del Sistema de Transporte Masivo Transmilenio Extensión Soacha.

SUBRAYA FUERA DEL TEXTO (…) Teniendo en cuenta que el término inicial para la ejecución física de las obras estaba definido para el 19 de marzo de 2010, y que actualmente la fecha prevista de ejecución del 87,13% de las mismas se extendió hasta el 31 de diciembre de 2013; se hacen evidentes las grandes deficiencias en la planeación y especialmente en la ejecución del proyecto que afectan el cumplimiento de los principios de la administración pública para la realización de los fines esenciales del Estado y de la colaboración armónica entre los entes estatales que ha determinado un retraso de tres años y medio en la entrega del SITM Transmilenio Extensión Soacha.

SUBRAYA FUERA DEL TEXTO Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 84 Situación que se confirma desde la suscripción de los Otrosíes modificatorios Nos. 18, 21 y 23 al contrato de Concesión No. GG-040-2004 y de los Otrosíes al Convenio No. 168 del 30 de octubre de 2008 donde participan el Instituto Nacional de Concesiones- INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura- ANI y Transmlienio S.A. En consecuencia, existe presunta vulneración a los establecido en el Artículo 209 de la Carta Política, Artículo 3 Ley 1437 de 2011, artículos 3, 23, 25 numerales 3, 4 y 12, 26 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, artículo, 3, 4 y 6 de la Ley 489 de 1998, Artículo 8 Ley 42 de 1993, lo que genera un hallazgo con presunta connotación disciplinaria.

SUBRAYA FUERA DEL TEXTO Hallazgo 2 Administrativo con presunta connotación fiscal y disciplinaria. Costo de Oportunidad de los recursos aportados por los Entes del Orden Nacional y Territorial cofinanciadores del proyecto. La consecución de aportes para un proyecto como es la extensión Transmilenio al Municipio de Soacha requiere esfuerzos de los cofinanciadores para priorizarlos en sus respectivas instancias gubernamentales, puesto que implicó en su momento aplazar la atención de otras necesidades sentidas de la comunidad.

Adicionalmente, lo que se pretende con la aplicación de recursos públicos a un proyecto, es que su ejecución sea eficiente, eficaz reflejada en el cumplimiento de los cronogramas programados y por tanto los bienes y servicios suministrados a partir de dicha inversión se traduzcan en beneficios e impacto a la población objetivo. Al respecto, tanto la Nación, como la Gobernación de Cundinamarca y el Municipio de Soacha; cumplieron con la obligación establecida en materia de aportes de acuerdo a lo definido en el convenio de cofinanciación. No obstante, y conforme a las situaciones expuestas en el hallazgo anterior, se estableció que a causa de las deficiencias de planeación y de los bajos resultados obtenidos por los diferentes entes que intervienen en el proyecto, el término previsto de terminación de las obras de la fase I del proyecto, se extendió desde el 28 de julio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2013, recalcando que aún faltan obras prioritarias para el proyecto, las cuales no se tendrán ejecutadas en esta fecha.

(…) Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 85 De acuerdo a lo anterior, se evidencian pocos resultados en la gestión por parte de los diferentes entes que participan en el proyecto auditado, lo cual ha generado una presunta gestión antieconómica, partiendo de la base que el Estado Colombiano incurre en unos costos financieros para financiar el proyecto, mientras los recursos permanecen en un patrimonio autónomo, con lo cual se establece que el costo de oportunidad por tales recursos, genera un presunto detrimento patrimonial en cuantía de $4.563,5 millones de agosto de 2013.

(…) Por tanto, existe presunta vulneración a lo establecido en el Artículo 209 de la Carta Política, Artículo 3 Ley 1437 de 2011, artículos 3, 23, 25 numerales 3, 4 y 12, 26 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, artículo 3, 4 y 6 de la Ley 489 de 1998, Artículo 8 Ley 42 de 1993. (…) Hallazgo 5. Administrativo. Estado de la infraestructura Transmilenio Extensión Soacha.

En visita de obra efectuada el 16 y 17 de octubre de 2013, y según informe de interventoría de septiembre de 2013 e informe de Interventoría en radicado 2013-409-039824-2 de 2-10-2013, se encuentra que las obras siguen atrasadas y los pendientes de obra aún continúan sin atención por parte de concesionarios, tal como se indica en el siguiente cuadro.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 86 Los pendientes de obra encontrados son: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 87 (…) Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 88 En su respuesta la Entidad informa que en aplicación a los instrumentos legales otorgados por el Contrato de Concesión GG-040 de 2004 y del debido proceso, ha hecho requerimientos hacia el concesionario con el objeto de apremiarlo al cumplimiento de los compromisos contractuales… (…) Hallazgo 8.

Administrativo. Deficiencias en la Coordinación y Articulación de los diferentes entes gubernamentales involucrados en el proyecto. La gestión pública a cargo de cualquier ente gubernamental implica necesariamente la coordinación y cooperación para la consecución de los objetivos administrativos y de política pública de la administración. Así las cosas, la ejecución del proyecto que nos ocupa, como es el SITM Transmilenio – Extensión Soacha, requiere la articulación integral y continuada de los diferentes estamentos del Estado.

A pesar de lo anterior, se han presentado continuas dilaciones a causa de la falta de oportunidad y efectividad en las acciones relativas a traslados de redes, adquisición predial para la estación de transferencia de San Mateo, ejecución de la renovación de redes de alcantarillado, entre otros como las que les corresponden a Entidades tales como la ANI, el Municipio de Soacha, la Secretaría de Movilidad de Cundinamarca, la Gobernación de Cundinamarca, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB, Transmilenio S.A., incurriendo con ello en reprogramaciones y mayores costos al proyecto; gestión con la cual presuntamente se desconoce lo establecido en el Artículo 209 de la Carta Política.

Adicionalmente, a pesar de reuniones periódicas de seguimiento que se implementaron a partir de la función de advertencia en la vigencia 2012 por los entes de control fiscal competentes del proyecto, se tiene que los compromisos adquiridos por los diferentes entes involucrados en el proyecto se continúan dilatando en el tiempo, aplazando los beneficios esperados por la población objetivo.

SUBRAYA FUERA DEL TEXTO (…).” La anterior relación de pruebas, así como las expuestas en el numeral 3.4 precedente, llevan a este Tribunal a concluir que Transmilenio S.A., además de incumplir su gestión en materia de infraestructura, fue negligente con la operatividad del convenio Bogotá – Soacha. Para llegar a esta conclusión, se tuvo en cuenta el informe de la Contraloría General de la República, así como de manera específica se analizaron las fechas en las cuales debía de haberse culminado el trayecto Bogotá Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 89 – Soacha, entendiéndose como este, las vías, sus estaciones y lógicamente la falta de articulados, consecuencia de la imposibilidad de chatarrización exigida a los concesionarios.

De la misma forma, de acuerdo con el documento CONPES 3404 expedido el 12 de diciembre de 2005, se fijó que para el año 2006 se daría inicio a la operación troncal Bogotá – Soacha, hecho que demuestra aún más la mencionada negligencia e incumplimiento con la operatividad del corredor Bogotá – Soacha. 3.7. Transmilenio incumplió sus obligaciones al subestimar su condición de “pagador” Para el análisis de este punto el Tribunal considera necesario poner de presente el siguiente material probatorio: 1.- El CD marcado como “Pruebas Aportadas el 14-10-2015, Cuaderno de Pruebas 4 Folio 2”, contiene entre otras la carpeta CGR, que contiene el archivo denominado “Informe Contralorías”, en el cual consta el informe de la Contraloría General de la República llamado INFORME DE RESULTADOS DE ACTUACION ESPECIAL DE FISCALIZACION CONTROL CONCURRENTE AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA PROYECTO TRANSMILENIO EXTENSION SOACHA, respecto del Convenio Bogotá – Soacha, que igualmente transcribimos lo pertinente para este arbitramento: “(…) Hallazgo 3.

Administrativo con presunta connotación fiscal y disciplinaria. Reconocimiento de Intereses por demora en el pago de los predios para la construcción de la Estación Intermedia San Mateo. Debilidades en el control de la gestión para la adquisición del predio para la construcción de la Estación Intermedia de San Mateo por cuanto desde el 2008 existían los recursos para la compra ya que en el Convenio de cofinanciación suscrito la Nación, el Departamento de Cundinamarca, el Municipio de Soacha y Transmilenio S.A., el 10 de septiembre de 2008, en el Anexo 1, especifica que las inversiones deberán estar dirigidas únicamente para atender el costo de los componentes SITM y establece la lista general de actividades según el documento CONPES 3404 de 2005, que priorizó en el caso de los aportes del Departamento y del Municipio para la compra de los predios requeridos para el proyecto.

Los desembolsos para el 2009 de los mencionados entes territoriales ascendieron a la suma de $12.808.6 millones. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 90 En el Adicional No. 3 Convenio No. 168 de 2008 reconocen al concesionario, el pago del predio con destino a la construcción de la estación intermedia de San Mateo por valor de $3.900 millones al concesionario y un valor adicional de $467 millones correspondiente a intereses.

Al respecto, se tiene que desde la vigencia 2009, el ente gestor Transmilenio S.A. disponía de los recursos provenientes de los aportes realizados por los suscribientes del convenio de cofinanciación, con los cuales podían haber adelantado la negociación y adquisición del predio en cuestión. (…).” 2.- En la cláusula 30 de los Contratos 016 y 017 de 2003, suscritos entre TRANSMILENIO S.A. y cada uno de los demandantes, se encuentra establecido que se constituirá un patrimonio autónomo que entre otras funciones tendrá la de ser fuente de pago.

Adicionalmente, en la cláusula 34.4 de los referidos Contratos, se acordó que TRANSMILENIO S.A. suministrará a la Fiduciaria la información técnica para que se liquide y pague a cada agente que intervenga en la operación. 3.- De acuerdo con el Convenio Interadministrativo No. 031 de 2012, dentro de las obligaciones de TRANSMILENIO S.A., están las siguientes: “(…) Sexta: Serán obligaciones de TRANSMILENIO S.A., las siguientes: Ejercer íntegramente la planeación, gestión, organización y control de las operaciones de troncal, alimentadores, recaudo y en general, de todos los componentes de la operación del Sistema TRANSMILENIO extendido al municipio de Soacha, en su calidad de entidad gestora y administradora del mismo, y de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias, según el cronograma de ejecución de las obras suministradas por el municipio.

Así mismo TRANSMILENIO S.A. asumirá directamente la obligación de hacer los pagos a los contratistas que hubiere lugar con cargo al presupuesto del proyecto, para lo cual hará los registros presupuestales que ordena la Ley y expedirá oportunamente los respectivos certificados. Únicamente para esos efectos, TRANSMILENIO S.A., dará al MUNICIPIO su autorización para la firma de los contratos, modificaciones, otrosíes, o cualquier otro documento en donde Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 91 consten tales obligaciones de pago, estrictamente en su calidad de pagador.

En todo caso, se entiende y así quedará consignado en los contratos que se celebren, que los pagos que deba hacer TRANSMILENIO S.A., a los contratistas, sólo se harán previa orden expresa escrita por el MUNICIPIO. EL MUNICIPIO deberá comunicar antes de la suscripción los documentos con terceros, el cronograma del plan de pagos previsto, con el objeto que TRANSMILENIO S.A., manifieste si su programa de caja permite hacer los pagos en los plazos previstos.

En todo caso, las obligaciones de pago que se asuman con terceros, deberán respetar esa manifestación de TRANSMILENIO S.A. (…).” Evaluado lo anterior, encuentra este Tribunal que si bien es cierto Transmilenio S.A. no actúa propiamente como pagador, ya que esta facultad la tiene el patrimonio autónomo, también es cierto que los pagos únicamente se llevan a cabo a través de una orden directa que contenga información técnica emitida por Transmilenio S.A., situación que se traduce en la práctica en que Transmilenio S.A., subestimó su obligación de Pagador, como lo pone de presente la Contraloría General de la República en su Informe antes transcrito y como se evidenció por el Tribunal en la Etapa Probatoria. 4.

Pronunciamiento sobre la excepción de cumplimiento de los contratos 016 y 017 Respecto a la argumentación que fundamenta las excepciones denominadas “1. Excepción de cumplimiento de los Contratos No. 016 y 017 de 2003, de concesión para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el SISTEMA TRANSMILENIO, suscrito entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. Transmilenio S.A. y la sociedad Transmasivo S.A. y Somos K S.A. y de imposibilidad de solicitar flota adicional a dichos operadores por prohibición expresa del contrato y de la ley”;

“2. Excepción de cumplimiento de Transmilenio s.a. como ente gestor del Sistema Transmilenio y en particular de la obligación contractual pactada en la cláusula 12.1 del contrato de concesión, en adelantar las actividades de planeación, gestión y control para que el concesionario desarrollara de manera efectiva y óptima la actividad de transporte que le fue encomendada en virtud de los Contratos de Concesión No. 016 y 017 de 2003 y se le permitiera correlativamente ejercer los derechos que como concesionarios se derivaban de su contrato” y “4.

Imposibilidad de condenar a Transmilenio S.A. con fundamento en el pretendido incumplimiento de un cronograma tentativo de implantación del sistema- dicho documento no obligaba al ente gestor- los concesionarios eran responsables de elaborar sus sendas propuestas con fundamento en sus propios estudios, diseños y conclusiones”, es necesario precisar y mencionar que de acuerdo con lo expuesto al analizar las pruebas relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones contractuales de Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 92 Transmilenio S.A., la negligencia de Transmilenio S.A. respecto a la operatividad y del incumplimiento de la gestión con relación a la infraestructura del convenio Bogotá – Soacha, encuentra este Tribunal que existe variedad de pruebas entre las que sobresalen los hallazgos encontrados por la Contraloría General de la República.

Por lo demás considera el Tribunal de la mayor relevancia la demora de años en la entrega de la infraestructura del corredor vial Bogotá – Soacha. De la misma forma, debe enfatizar el Tribunal que se encuentra probado en el expediente que la demora en la chatarrización, el proceso de desintegración física de los vehículos matriculados en Soacha, lo cual retrasó la vinculación de la flota de los concesionarios, situaciones evidentes de incumplimiento contractual.

En razón de lo expuesto, el Tribunal tendrá como no probada esta excepción. 5. Conclusión El Tribunal concluye que el marco general del transporte masivo nacional, la naturaleza jurídica de Transmilenio, su especial condición como agente principal del Sistema TransMilenio y las cláusulas contractuales, sitúan a esta entidad como titular y gestor del Sistema, incluyendo la infraestructura necesaria para su operación en Bogotá y su área de influencia así como la gestión de los actos administrativos necesarios para la implantación del Sistema, derecho contractualmente reservado a los concesionarios de operación previsto en las cláusulas sextas de los contratos.

Por consiguiente, el Tribunal declarará que prosperan las pretensiones tercera, cuarta, quinta, novena, décima y undécima de la reforma de la demanda arbitral. VI. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LAS CONTRAPRESTACIONES ESPECÍFICAS RELATIVAS AL ASEO Y VIGILANCIA DE LAS ESTACIONES QUE COMPONEN LA INFRAESTRUCTURA DE LA FASE II Pasa ahora el Tribunal a analizar las Pretensiones Sexta y Séptima que se relacionan a continuación, las cuales es estudiarán en el mismo capítulo por la obvia conexidad que existe entre las mismas y toda vez que se sirven de las mismas pruebas.

En efecto las Pretensiones antes señaladas son del siguiente tenor: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 93 “Sexto. Declarar que con ocasión de la celebración de los antedichos contratos, TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. adquirieron a su cargo contraprestaciones especificas relativas al aseo y vigilancia de las estaciones que componen la infraestructura de la Fase II” “Séptimo. Declarar que TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. cumplieron con la obligación de que trata el numeral anterior” Respecto a estas Pretensiones, ha encontrado el Tribunal el siguiente material probatorio que debe tenerse en cuenta para su análisis y para tomar una determinación sobre las mismas: 1.- En el Cuaderno de Pruebas No. 1.

Folios 41 a 206 y 211 a 335, se encuentran los Contratos No. 016 y 017 de 2003, de CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE MASIVO URBANO DE PASAJEROS EN EL SISTEMA TRANSMILENIO, SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. “TRANSMILENIO S.A.” CON TRANSMASIVO S.A. y SI 02 S.A., y en las Cláusulas Novena y Décima de los mismos, donde se enumeran las obligaciones de los Concesionarios, respecto a las labores de aseo y vigilancia de las estaciones que integran la fase II, se señala: “CLÁUSULA NOVENA: OBLIGACIONES RESPECTO DEL ASEO DE LAS ESTACIONES Con ocasión de la suscripción del contrato de concesión, el CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación del servicio de aseo de las estaciones que al efecto le han sido asignadas de conformidad con lo siguiente:

9.1. MODIFICADA MEDIANTE ADENDO 2 AL PLIEGO DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN 007 DE 2002. Mantener en adecuadas condiciones de aseo las estaciones asignadas del Sistema Transmilenio en el ANEXO 3 del presente contrato, en cumplimiento de la obligación de resultado que surge de la prestación de los servicios de aseo. 9.2. Contratar la prestación del servicio de aseo con una empresa que acredite como mínimo dos años de experiencia en trabajos similares.

El CONCESIONARIO deberá presentar a TRANSMILENIO S.A. a los 5 meses de suscrito el contrato de operación para su respectiva aprobación, una propuesta con la información detallada sobre la forma y las condiciones en las cuales va a presentar el servicio, así como la presentación del contratista que incluya la Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 94 descripción de su organización interna y estructura, descripción de sus instalaciones, dirección y teléfono, número de empleados e infraestructura con que cuenta para la prestación del servicio. 9.3.

Atender cualquier requerimiento que TRANSMILENIO S.A. realice en relación con el debido aseo de las estaciones asignadas del Sistema Transmilenio. 9.4. Garantizar el servicio de aseo integral para las estaciones que se le asignen incluyendo los accesos peatonales. 9.5. Asegurar que la empresa prestataria preste el servicio de aseo con personal calificado, debidamente entrenado, con los equipos y accesorios necesarios para realizar la labor y protegerse conforme a las normas de seguridad industrial. 9.6.

Salvaguardar la seguridad, salud e integridad física de todas las personas vinculadas para la prestación del servicio contratado, en lo que atañe a las condiciones y circunstancias dentro de las cuales se presta el servicio de aseo. 9.7. Asegurar que la empresa prestataria dote al personal de uniformes y de los demás elementos de seguridad industrial, así como de un carné de identificación que deberán portar permanentemente. 9.8.

El servicio de aseo debe ser prestado bajo las condiciones mínimas de operación y desarrollo de acuerdo a las actividades y los términos que se establezcan. El personal vinculado a subcontratistas del operador no podrá acceder libremente al sistema sin la adquisición de un medio de pago o la obtención de una tarjeta de acceso. Para esto el operador podrá adquirir medios de pago o tarjetas de acceso. 9.9 Responder por los daños que se causen a los bienes o instalaciones objeto del contrato, por culpa suya, de sus trabajadores, de sus contratistas o subcontratistas, con ocasión de la prestación del servicio. 9.10.

Responder por los actos u omisiones que con ocasión de la prestación del servicio, causen perjuicios a TRANSMILENIO S.A. o a terceros. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 95 9.11. Responder por los daños o lesiones a funcionarios y usuarios, que se causen por deficiencias en la prestación del servicio de aseo en las estaciones del Sistema Transmilenio asignadas.

Por tanto, el operador deberá asumir cualquier reclamo judicial o extrajudicial que por estos conceptos se le haga a TRANSMILENIO S.A. 9.12. Prestar el servicio de aseo, a partir de la fecha en que para cada una de las estaciones, defina TRANSMILENIO S.A. a través de una comunicación escrita enviada al CONCESIONARIO, con por lo menos 15 días hábiles de anterioridad a la fecha de inicio del servicio. 9.13.

Constituir las pólizas de seguro adecuadas para garantizar el cumplimiento efectivo y continuo de servicio de aseo”. “CLÁUSULA 10- OBLIGACIONES RESPECTO DE LA VIGILANCIA DE LAS ESTACIONES Con ocasión de la suscripción del contrato de concesión, el CONCESIONARIO tendrá las siguientes obligaciones con respecto a la prestación del servicio de vigilancia de las estaciones que al efecto le han sido asignen (sic):

10.1. MODIFICADA MEDIANTE ADENDO 2 AL PLIEGO DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN 007 DE 2002. Contratar el servicio de vigilancia para las estaciones que le han sido asignadas en el ANEXO 3 del presente contrato, con una o varias empresas que cumplan con los requisitos exigidos para el efecto por las normas que regulan dicha actividad.

10.2. MODIFICADA MEDIANTE ADENDO 2 AL PLIEGO DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN 007 DE 2002. Garantizar la prestación del servicio de vigilancia, entre 6:00 PM y 6:00 AM, los 365 días del año, mientras dure la concesión. En los Portales el servicio de vigilancia deberá ser de 24 horas. 10.3. Verificar que durante todo el término de ejecución del contrato, el personal por él contratado para la prestación del servicio de vigilancia cumpla como mínimo con las siguientes condiciones: 10.3.1.

Los vigilantes deberán ser reservistas de primera clase, tener tarjeta de buena conducta, y tener estudios mínimos de cuarto grado de bachillerato. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 96 10.3.2. Los supervisores deben ser Sub-oficiales u Oficiales retirados y acreditar como mínimo cuarto grado de bachillerato. 10.4.

Mantener actualizado el registro del personal que se vincule a la prestación del servicio de vigilancia. 10.5. Asegurar que la empresa prestataria dote a su personal de los elementos necesarios y adecuados para la prestación del servicio. 10.6. Asegurar que la empresa prestataria cuente con los equipos mínimos requeridos para la prestación del servicio. 10.7.

Responder dentro de las 24 horas siguientes, los requerimientos, solicitudes de información y de documentación que le comunique TRANSMILENIO S.A. 10.8. Responder durante los 2 días corrientes siguientes las solicitudes de modificación de los turnos establecidos, de incremento o disminución de operarios, teniendo en cuenta la calidad del Servicio Público que se presta y la seguridad del Sistema. 10.9.

Responder por los actos u omisiones que con ocasión de la prestación del servicio, causen perjuicios a TRANSMILENIO S.A. o a terceros. 10.10. Responder por los actos u omisiones que con ocasión de la prestación del servicio, causen perjuicios a TRANSMILENIO S.A. o a terceros. 10.11. Responder por los daños o lesiones a funcionarios y usuarios, que se causen por deficiencias en la prestación del servicio de vigilancia en las estaciones del Sistema TransMilenio asignadas.

Por tanto, el operador deberá asumir cualquier reclamo judicial o extrajudicial que por estos conceptos se le haga a TRANSMILENIO S.A. 10.12. Prestar el servicio de vigilancia, a partir de la fecha que para cada una de las estaciones, defina TRANSMILENIO S.A. a través de una comunicación escrita enviada al CONCESIONARIO, con por lo menos 15 días hábiles de anterioridad a la fecha de inicio del servicio.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 97 10.13. Solicitar a la empresa que contrate para la prestación del servicio de vigilancia que constituya las pólizas de seguro adecuadas para garantizar el cumplimiento efectivo y continuo del servicio de vigilancia. La obligación de prestar la vigilancia, será cumplida a través de la suscripción de un contrato con una empresa que acredite como mínimo dos años de experiencia en la prestación de servicios de vigilancia. La empresa debe cumplir con los siguientes requisitos: 10.14.

Licencia de Funcionamiento: La(s) Empresa(s) deberán(n) poseer licencia de funcionamiento vigente, expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, de acuerdo con el Decreto – Ley 356 del 11 de febrero de 1994 o aquel que lo modifique o remplace (sic). 10.15. Licencia del Ministerio de Comunicaciones: La(s) Empresa(s) deberá(n) poseer licencia para operar, vigente, expedida por el Ministerio de Comunicaciones y poseer una Red con alcance suficiente para garantizar la comunicación inmediata con la sede central de la compañía de vigilancia y con la Red de Apoyo de la Policía Nacional.

El CONCESIONARIO deberá presentar a TRANSMILENIO S.A. a los 5 meses de suscrito el contrato de operación para su respectiva aprobación, una propuesta con la información detallada sobre la forma y las condiciones en las cuales va a prestarse el servicio, así como la presentación del contratista que incluya la descripción de su organización interna y estructura, descripción de sus instalaciones, dirección y teléfono, número de empleados e infraestructura con que cuenta para la prestación del servicio.

TRANSMILENIO S.A. podrá solicitar al CONCESIONARIO en cualquier tiempo la información y/o la documentación para demostrar que las personas que desempeñan el cargo cumplen con los requisitos mínimos”. 2.- En el Cuaderno de Pruebas No. 1, a folio 205, se encuentra el Anexo No. 1 del Contrato No. 016, de CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE MASIVO URBANO DE PASAJEROS EN EL SISTEMA TRANSMILENIO, SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. “TRANSMILENIO S.A.” Y TRANSMASIVO S.A., que contiene las estaciones de la Fase II en las que TRANSMASIVO debe prestar los servicios de aseo y vigilancia, el cual señala lo siguiente: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 98 “ANEXO 1 FORMA PARTE INTEGRAL DEL CONTRATO 016 DEL 12 DE FEBRERO DE 2003 EL PRESENTE ANEXO DISTRIBUCIÓN DE ESTACIONES PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ASEO Y VIGILANCIA Los concesionarios tendrán la obligación de prestar los servicios de aseo y vigilancia en las estaciones de la Fase DOS, de conformidad con el presente anexo: Aseo y Vigilancia de estaciones Código Ubicación Nombre de la estación Área estación (m2) Operador 1 (130 buses) 3000 T.Suba- Av.C.Cali Portal de Suba 3013 K 98ª Suba - Cr. 98ª 480 3001 K 90 Suba – Tv. 91 480 3002 C 136 Terrazas 480 3003 C 135 Gratamira 480 3004 Av.

Boyacá Suba – Boyacá 480 3006 C 127 Niza 480 3007 C 119 Juan Amarillo 480 3009 C 114 Ilarco – Calle 114 480 3010 TV 48 Pasadena 480 3011 C 100 Suba – Calle 100 480 11004 C 97 Andes 480 11002 Calle 87 Río Negro 480 11005 Avenida 95 / C 81 San Martín 480 7027 K 24 La 672 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 99 Castellana 7025 C 75 A NQS – Calle 75 910 7024 C 72 Av.

Chile 1.414 7023 C 64 NQS – Calle 63 650 7021 C 63 El Campín 650 7020 C 54 NQS – Calle 53 650 7019 C 45 U. Nacional 720 7018 Av 28 Av. Dorado 720 7017 Av Américas CAD 555 7014 C 19 Paloquemao 650 7013 C 13 Ricaurte (con Túnel y Edificio) 3.314 12003 K27 – K29 Ricaurte 1.012 12002 K32 – K33 CDS – Cr. 32 554 12007 K38 - K39 Zona Industrial 554 12001 K41 – K43 Cr. 43 554 12000 K46 – K47 Puente Aranda 554 Total 20.373 Nota: Los nombres, ubicación y áreas de las estaciones pueden variar en el proceso de implantación y construcción de la infraestructura”. 3.- En el CD marcado como “Pruebas Aportadas el 14-10-2015, Cuaderno de Pruebas 4 Folio 2”, contiene entre otras, la carpeta Contratos Fase I y II, que tiene una subcarpeta denominada “SOMOS K-CTO-17-2003”, y en esta se encuentra el archivo denominado “ANEXO 1 DEL CTO – SOMOS K”, que contienen las estaciones de la Fase II en las que SI 02 S.A, debe prestar los servicios de aseo y vigilancia, en los siguientes términos: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 100 “ANEXO 1 FORMA PARTE INTEGRAL DEL CONTRATO 017 DEL 12 DE FEBRERO DE 2003 EL PRESENTE ANEXO DISTRIBUCIÓN DE ESTACIONES PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ASEO Y VIGILANCIA Los concesionarios tendrán la obligación de prestar los servicios de aseo y vigilancia en las estaciones de la Fase DOS, de conformidad con el presente anexo: Aseo y Vigilancia de estaciones Código Ubicación Nombre de la estación Área estación (m2) Operador 2 (105 buses) 5000 Av.

Villavicencio_Av. C. Cali Portal de Las Américas 5001 Av.Cali – Cl38S Patio Bonito 990 5002 Av.Cali – K23S Biblioteca Tintal 990 5005 TV81 – TV86 Tv. 86 2.408 5100 K 76 – K 80 Banderas 2.000 5101 K 73 – K74BIS Mandalay 3.130 5102 K 71A – K71B Mundo Aventura 3.612 5103 K 69C – K 70 Marsella 4.014 5105 K 64 – K65 Pradera 1.085 5107 K 53ª – K 54 Américas – Cr. 53ª 1.086 Total 20.035 Nota: Los nombres, ubicación y áreas de las estaciones pueden variar en el proceso de implantación y construcción de la infraestructura”.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 101 4.- En el CD marcado como “INFORMACIÓN APORTADA EN INSPEC. TRANSMILENIO 8-03- 2016, CUADERNO DE PRUEBAS 10 FOLIO 4 (USB)”, se encuentra la carpeta 3.3.1.3, que a su turno tiene una subcarpeta denominada “Pliego Licitación P. 007-2002”, Anexo 3 lic 007-2002, y en esta, se encuentra el Anexo No. 3 del Pliego, que contiene la distribución de estaciones para la prestación de los servicios de aseo y vigilancia de la Fase II, el cual señala expresamente: “ANEXO 3 DISTRIBUCIÓN DE ESTACIONES PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ASEO Y VIGILANCIA Los concesionarios tendrán la obligación de prestar los servicios de aseo y vigilancia en las estaciones de la Fase DOS, de conformidad con el presente anexo: Aseo y Vigilancia de estaciones Estaciones Operador 1 Código Dirección Nombre Area (m2) 3013 K 98ª Suba - Cr. 98A 480 3001 K90 Suba - Tv. 91 480 3002 C136 Terrazas 480 3003 C135 Gratamira 480 3004 Av.

Boyacá Suba - Boyacá 480 3006 C127 Niza 480 3007 C119 Juan Amarillo 480 3009 C114 Llarco - calle 114 480 3010 TV48 Pasadena 480 3011 C100 Suba - Calle 100 480 11004 C97 Andes 480 11002 Calle 87 Rio Negro 480 11005 Avenida 95 / C81 San Martin 480 7027 K24 La Castellana 672 7025 C75A NQS - Calle 75 910 7024 C72 Av Chile 1.414 7023 C64 Simón Bolívar 650 7021 C63 El Campín 650 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 102 7020 C54 NQS - Calle 53 650 7019 C45 U. Nacional 720 7018 Av28 Av.

Dorado 720 7017 Av. Américas CAD 555 7014 C19 Paloquemao 650 7013 C13 Ricaurte (con túnel y edificio) 3.314 14003 K10-K13 Av. Jiménez (con Túnel y edificio) 2.594 14001 K16-K17 De La Sabana 554 12004 K21-K23 San Facon – Cr. 22 722 12003 K27-K29 Ricaurte 1.012 ÁREA TOTAL (M2) 21.947 Estaciones Operador 2 12002 K32-K33 CDS (Centro Distrital de la Salud) – Cr. 32 554 Estaciones Operador 1 Código Dirección Nombre Area (m2) 12007 K38-K39 Zona Industrial 554 12001 K41-K43 Cr. 43 554 12000 K46-K47 Puente Aranda 554 5107 K53A-K54 Américas – Cr. 53 A 1.806 5105 K64-K65 Pradera 1.085 5103 K69C-K70 Marsella 4.014 5102 K71A-K71B Mundo Aventura 3.612 5101 K73-K74BIS Mandalay 3.130 5100 K76-K80 Banderas 1.500 5005 TV81-TV86 Tv. 86 2.408 5002 Av Ciudad Cali – K23S Biblioteca Tintal 990 5001 Av.

Ciudad Cali – C38S Patio Bonito 990 ÁREA TOTAL (M2) 21.751” Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 103 5.- En el Cuaderno de Pruebas No. 5. folios 310 a 314, se encuentra la Modificación al Anexo No. 3 del Pliego de fecha 5 de noviembre de 2002, el cual especifica cuáles estaciones de la Fase II le corresponden a cada Concesionario, de la siguiente forma: “ANEXO 3 DISTRIBUCIÓN DE ESTACIONES PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ASEO Y VIGILANCIA Los concesionarios tendrán la obligación de prestar los servicios de aseo y vigilancia en las estaciones de la Fase DOS, de conformidad con el presente anexo: Código Ubicación Nombre de la estación Área estación (m2) Operador 1 (130 buses) [TRANSMASIVO] 3000 T. Suba- Av.C. Cali Portal de Suba 480 3013 K 98ª Suba - Cr. 98A 480 3001 K90 Suba - Tv. 91 480 3002 C138 Terrazas 480 3003 C135 Gratamira 480 3004 Av.

Boyacá Suba - Boyacá 480 3006 C127 Niza 480 3007 C119 Juan Amarillo 480 3009 C114 Llarco - calle 114 480 3010 TV48 Pasadena 480 3011 C100 Suba - Calle 100 480 11004 C97 Andes 480 11002 Calle 87 Rio Negro 480 11005 Avenida 95 / C81 San Martin 480 7027 K24 La Castellana 672 7025 C75A NQS - Calle 75 910 7024 C72 Av Chile 1.414 7023 C64 NQS - Calle 63 650 7021 C63 El Campín 650 7020 C54 NQS - Calle 53 650 7019 C45 U. Nacional 720 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 104 7018 Av28 Av.

Dorado 720 7017 Av. Américas CAD 555 7014 C19 Paloquemao 650 7013 C13 Ricaurte (con túnel y edificio) 3.314 12003 K27-K29 Ricaurte 1.012 12002 K32-K33 CDS - CR. 32 554 12007 K38-K39 Zona Industrial 554 12001 K41-K43 Cr. 43 554 12000 K46- K47 Puente Aranda 5554 Total 20.373 Operador 2 (105 buses) [SOMOS K] 5000 Av. Vcencio_Av.

C.Cali Portal de las Américas 5001 Av. Cali - Cl38S Patio Bonito 990 5002 Av. Cali - K23S Biblioteca Tintal 990 5005 TV81 - TV86 Tv. 86 2.408 5100 K76 - K80 Banderas 2.000 5101 K73 - K74BIS Mandalay 3.130 5102 K71A - K71B Mundo Aventura 3.612 5103 K69C - K70 Marsella 4.014 5105 K64 - K65 Pradera 1.085 5107 K53A - K54 Américas - Cr. 53A 1.086 Total 20.035 Operador 3 (100 buses) [CONNEXIÓN MÓVIL] 6001 Portal del Sur Autopista Sur - Av.

Bosa 3.500 6100 Portal de Soacha 480 6101 480 6102 480 6104 480 6105 480 6106 480 6107 480 6108 480 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 105 6002 K72 Kr 72 480 7001 K64B Venecia 480 7002 K60 Kr 600 480 7003 Av. 54 Alquería 480 7004 K 48 Santa Rosa 480 7005 K43 Esc.

De Policía 480 7006 K39A Villa Sonia 480 7008 Diag 26 Sur 1 de Mayo 480 7009 K 37 (Autopista del Sur) San Cristobal 480 7011 C 1C Bis Santa Isabel 650 7012 C6A Comuneros 650 14003 K10-K13 Av Jiménez (con túnel) 2.594 14001 K16-K17 De la Sabana 554 12004 K21-K23 San Facon - Cr. 22 722 Total 16.350 Nota: Los nombres, ubicación y áreas de las estaciones pueden variar en el proceso de implantación y construcción de la infraestructura”. 6.- En el Cuaderno de Pruebas No. 11, carpeta “Oficios Requeridos del 2005 al 2013”, está la subcarpeta “2006”, que a folios 382 y 383 incluye la comunicación del 25 de julio de 2006, enviada por SOMOS K S.A. a TRANSMILENIO S.A., mediante la cual entrega un informe del cumplimiento de las obligaciones de aseo en las estaciones que tiene a su cargo, y cuyos aspectos relevantes transcribimos así: “(…) 1.

Respecto a las cláusulas 7.1.20 y 7.1.21, SI02 y el Asociado de Aseo, Don Vapor, cuentan con unas rutinas de aseo que mensualmente se actualizan en función de las necesidades del servicio con las cuales se garantiza el cumplimiento de estas cláusulas. 2. Respecto al personal que en la actualidad está desarrollando las rutinas en mención, esta asignación responde a un estudio de tiempos y movimientos desarrollado al inicio de la operación por parte de Don Vapor y SI02 S.A., donde se cuenta con el personal suficiente para mantener las estaciones y el portal en adecuadas condiciones de aseo.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 106 3. Respecto a las cuadrillas móviles, estas no son convenientes en las estaciones asignadas a SI02 S.A. por razones de seguridad. Por lo anterior, en las noches existen cuadrillas fijas para cada estación. 4.

Respecto al suministro de insumos de cafetería para el portal, éste no es una obligación contractual. Sin embargo, SI02 S.A. voluntariamente ha asumido este costo como valor agregado. Si en la actualidad no hay conformidad con este servicio, procedemos a retirarlo. (…).” 7.- En el Cuaderno de Pruebas No. 6 a folios 128 y 129, se encuentra la comunicación del 21 de noviembre de 2013, donde TRANSMILENIO S.A. le pide a TRANSMASIVO S.A., que preste los servicios de aseo y vigilancia en cuatro estaciones de SOACHA, de la cual transcribimos los siguientes apartes relevantes para el Tribunal: “(…) Teniendo en cuenta que próximamente inicia la operación proyecto TMSA a SOACHA es necesario que el concesionario se prepare para tomar las acciones correspondientes tendientes a garantizar la debida prestación del servicio de aseo en las cuatro (4) estaciones de SOACHA, de conformidad con lo previsto en la cláusula novena (9) del contrato de concesión que en forma textual señala: CLÁUSULA NOVENA: OBLIGACIONES RESPECTO DEL ASEO DE LAS ESTACIONES Con ocasión de la suscripción del contrato de concesión, el CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación del servicio de aseo de las estaciones que al efecto le han sido asignadas de conformidad con lo siguiente: 9.1, 9.2…, 9.13.

De igual manera el CONCESIONARIO deberá asegurar la prestación del servicio de vigilancia de las cuatro (4) estaciones de SOACHA teniendo en cuenta que contractualmente este servicio está a cargo de los concesionarios de fase II de TRANSMILENIO, así como lo señala la cláusula que a continuación se cita. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 107 CLÁUSULA 10- OBLIGACIONES RESPECTO DE LA VIGILANCIA DE LAS ESTACIONES Con ocasión de la suscripción del contrato de concesión, el CONCESIONARIO tendrá las siguientes obligaciones con respecto a la prestación del servicio de vigilancia de las estaciones que al efecto le han sido asignes (sic): 10.1, 10.2…, 10.15.

Finalmente y dado que contractualmente TRANSMILENIO S.A. determina la fecha que se debe prestar el servicio en las estaciones y a su vez debe comunicar a los concesionarios con 15 días hábiles de antelación la fecha de inicio del servicio, le comunico desde ya que deberá iniciar las acciones tendientes a la debida prestación del servicio de aseo y vigilancia en las cuatro (4) estaciones de SOACHA y una vez se tenga la fecha exacta de entrada en operación de las mismas, le estaremos informando con la antelación citada.

(…)” 8.- En el Cuaderno de Pruebas No. 6 folios 130 a 134, se evidencia una comunicación del 3 de diciembre de 2013, donde TRANSMILENIO S.A. le vuelve a informar a TRANSMASIVO S.A., que debe prestar los servicios de aseo y vigilancia en las cuatro estaciones de SOACHA para el inicio de las operaciones, cuyos apartes más importantes transcribimos a continuación así: “(…) Como se le había informado en comunicación anterior, nos encontramos próximos a la entrada en operación del proyecto TMSA a SOACHA definiéndose por TRANSMILENIO S.A. como fecha de inicio de operaciones el 21 de diciembre de 2013, por lo que estando en este momento definida la fecha de entrada en operación en las cuatro estaciones de Soacha, es necesario dar cumplimiento a lo prescrito en el contrato de concesión. Por lo expresado y dado que en los Contratos de Concesión, se establece la necesidad de informarle al operador con 15 días de anticipación a la fecha de inicio de la operación el momento en el cual se debe iniciar la prestación del servicio de aseo y vigilancia, le comunico que a partir del 21 de diciembre los operadores de Fase II deberán dar inicio a la prestación el servicio de aseo y vigilancia en las 4 estaciones de SOACHA.. como lo señalan las siguientes cláusulas: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 108 (…).” 9.- En el mismo Cuaderno de Pruebas No. 6, folios 135 a 139, se encuentra una comunicación del 4 de diciembre de 2013, en la que TRANSMILENIO S.A. le comunica a TRANSMASIVO S.A. la distribución de las estaciones en las que cada uno de los operadores deberá prestar sus servicios de aseo y vigilancia con sus áreas por metro cuadrado, en los siguientes términos: “(…) Después de efectuar la revisión de cada uno de los contratos de concesión Fase II incluyendo el proceso licitatorio, adendo 2 pliegos y todos sus anexos, se encontró que a pesar que la obligación contractual de prestar el servicio de aseo y vigilancia es para todos los operadores Fase II, en las troncales de Américas, Suba, NQS y la extensión a SOACHA, el anexo 3 de dicha licitación hace la distribución de estaciones respecto a los operadores.

En ese sentido y al remitirnos a cada uno de los anexos de los contratos de las concesiones troncales Fase II, se observa que las áreas a (sic) prestar el servicio de aseo y vigilancia de las troncales (sic) fase II fue distribuido entre los tres (3) operadores de acuerdo al (sic) área de operación para la prestación del servicio y de acuerdo (sic) distribución del área de las estaciones por metro cuadrado que le corresponde a cada uno de los operadores.

SUBRAYA FUERA DEL TEXTO. (…) De acuerdo a (sic) los anexos de los contratos de concesión que fueron transcritos anteriormente, a cada uno de los operadores les fue (sic) distribuidas las estaciones en las que cada uno de los operadores prestaría sus servicios de aseo y vigilancia y de acuerdo a (sic) esta distribución a cada operador le corresponde cubrir las siguientes áreas de estación por metro cuadrado: CONNEXIÓN MOVIL………………………………….16.350 M2 de área de estación TRANSMASIVO…………………………………………20.373 M2 de área de estación SOMOS K…………………………………………………20.035 M2 de área de estación (…) Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 109 De acuerdo a (sic) lo anterior el concesionario TRANSMASIVO S.A. y concesionario SOMOS K, deberán hacer caso omiso a las anteriores comunicaciones, ya que el servicio de aseo y vigilancia en la extensión a SOACHA, deberá prestarse únicamente por el operador CONNEXION MOVIL.

(…).” 10.- En el Cuaderno de Pruebas No. 3 a folios 0002 a 00012, obra DICTAMEN FINANCIERO PARA EFECTOS DE ESTIMAR LOS PERJUICIOS MATERIALES DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA SOCIEDAD TRANSMASIVO S.A. EN ADELANTE (“EL CONCESIONARIO”) CONTRA LA EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., solicitado por TRANSMASIVO S.A. a la sociedad STRATEGAS CONSULTORES S.A., de fecha octubre de 2015, del cual transcribimos cuestionamientos y sus respuestas que interesan al presente Tribunal: “(…) 1.

Calcule a cuánto ascienden los costos de aseo y vigilancia de estaciones asumidos por los concesionarios de la Fase Dos. Los costos que por aseo y seguridad que han sido asumidos por Trasmasivo S.A. hasta julio de 2015 ascienden a la suma $26.766.324.101. Se aclara que para efecto de estimar el valor total acumulado a la fecha por estos conceptos, se han re-expresado los valores de cada año a pesos de julio de 2015 para hacerlos comparables.

En el siguiente cuadro se presentan los gastos y cargos asumidos por la empresa en cada año y se hace una actualización en precios de 2015 para hacerlos comparables: Transmasivo 2.003 2.004 2.005 2.006 2.007 2.008 2.009 Seguridad 12.505.299 90.403.148 280.452.977 819.758.074 1.048.440.712 1.173.172.000 1.303.796.364 Aseo 104.790.827 319.195.416 812.160.670 774.626.055 813.897.281 878.293.355 Total ($ Corrientes) 12.505.299 195.193.975 599.648.393 1.631.918.744 1.823.066.767 1.987.069.281 2.182.089.719 Factor de Ajuste 0,62 0,66 0,69 0,72 0,76 0,82 0,83 Total ($ de jul 15) 20.117.981 297.648.888 872.099.618 2.271.615.319 2.401.070.624 2.430.640.089 2.616.857.527 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 110 Transmasivo 2.010 2.011 2.012 2.013 2.014 2.015 Total Seguridad 1.526.121.256 1.693.133.472 1.733.897.862 1.701.549.543 1.772.751.864 990.803.812 14.146.786.383 Aseo 855.799.121 924.326.666 955.111.111 1.089.612.737 877.348.902 483.544.881 8.888.707.022 Total ($ Corrientes) 2.381.920.377 2.617.460.138 2.689.008.973 2.791.162.280 2.650.100.766 1.474.348.693 23.035.493.405 Factor de Ajuste 0,86 0,89 0,91 0,93 0,97 1,00 Total ($ de jul 15) 2.768.734.323 2.933.119.406 2.941.523.677 2.995.163.642 2.743.384.313 1.474.348.693 26.766.324.101 Fuente: Certificaciones emitidas por Seguridad Logro Ltda. y Transmasivo S.A. Nota:  Las cifras se actualizan con el IPC certificado por el DANE.  Fueron excluidos los valores de aseo y seguridad del Portal y Patio de Suba.

El monto de mayores gastos en suma aritmética ascienden a la suma de $23.035.493.405 sin incluir el ajuste por inflación.” 11.- En relación con la vigilancia, en el Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 113 a 120, se encuentran como Anexos al DICTAMEN FINANCIERO PARA EFECTOS DE ESTIMAR LOS PERJUICIOS MATERIALES DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA SOCIEDAD TRANSMASIVO S.A. EN ADELANTE (“EL CONCESIONARIO”) CONTRA LA EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., solicitado por TRANSMASIVO S.A. a la sociedad STRATEGAS CONSULTORES S.A., de fecha octubre de 2015, las siguientes certificaciones: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 111 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 112 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 113 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 114 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 115 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 116 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 117 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 118 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 119 12.- Adicionalmente, en el Cuaderno de Pruebas No. 3 a folio 155, se aprecia el DICTAMEN FINANCIERO PARA EFECTOS DE ESTIMAR LOS PERJUICIOS MATERIALES DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA SOCIEDAD SOMOS K S.A. EN ADELANTE (“EL CONCESIONARIO”) CONTRA LA EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., el cual fue solicitado y aportado por la sociedad demandante SOMOS K S.A., el cual no fue controvertido por la Convocada, del cual consideramos de la mayor importancia para efectos del análisis de estas Pretensiones los siguientes apartes: “(…) 1.

Calcule a cuánto ascienden los costos de aseo y vigilancia de estaciones asumidos por los concesionarios de la Fase Dos. Los costos que por aseo y seguridad que han sido asumidos por SOMOS K S.A. hasta julio de 2015 ascienden a la suma $16.111.376.60. Se aclara que para efecto de estimar el valor total acumulado a la fecha por estos conceptos, se han re-expresado los valores de cada año a pesos de julio de 2015 para hacerlos comparables.

En el siguiente cuadro se presentan los gastos y cargos asumidos por la empresa en cada año y se hace una actualización en precios de 2015 para hacerlos comparables: SOMOSK 2.004 2005 2.006 2.007 2.008 2.009 2.010 Seguridad 659.181.370 520.505.056 500.088.225 503.122.517 442.400.352 476.335.320 493.721.520 Aseo 658.252.102 679.891.264 723.176.672 627.362.453 569.293.321 600.789.228 586.586.703 Total ($ Corrientes) 1.317.433.472 1.200.396.320 1.223.264.897 1.130.484.970 1.011.693.673 1.077.124.548 1.080.308.223 Factor de Ajuste 0,66 0,69 0,72 0,76 0,82 0,83 0,86 Total ($ de jul 15) 2.008.938.076 1.745.798.344 1.702.773.063 1.488.905.564 1.237.532.693 1.291.734.917 1.255.745.778 SOMOSK 2.011 2.012 2.013 2.014 2.015 Total Seguridad 513.470.304 543.285.623 564.824.160 591.187.596 361.487.868 6.169.609.911 Aseo 596.344.992 631.294.944 490.461.408 454.612.212 274.896.426 6.892.961.725 Total ($ Corrientes) 1.109.815.296 1.174.580.567 1.055.285.568 1.045.799.808 636.384.294 13.062.571.636 Factor de Ajuste 0,89 0,91 0,93 0,97 1,00 Total ($ de jul 15) 1.243.656.297 1.284.881.004 1.132.414.617 1.082.611.961 636.384.294 16.111.376.608 Fuente: Información financiera SOMOS K S.A. Nota: Fueron excluidos los valores de aseo y seguridad del Portal Américas El monto de mayores gastos en suma aritmética ascienden a la suma de $13.062.571.636 sin incluir el ajuste por inflación”.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 120 13.- En el Cuaderno de Pruebas No. 3 a folios 276 a 278, se encuentra igualmente el siguiente Anexo al DICTAMEN FINANCIERO PARA EFECTOS DE ESTIMAR LOS PERJUICIOS MATERIALES DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA SOCIEDAD SOMOS K S.A. EN ADELANTE (“EL CONCESIONARIO”) CONTRA LA EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., el cual menciona de manera expresa el rubro de Aseo y Vigilancia, tal y como se transcribe a continuación así: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 121 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 122 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 123 Del análisis de las anteriores pruebas, se demuestra: i) Que en los Contratos No. 016 y 017 de 2003, suscritos entre TRANSMILENIO S.A. y TRANSMASIVO S.A., y entre TRANSMILENIO S.A. y SOMOS K S.A., está pactada la obligación de ejecutar las labores de aseo y vigilancia en las Estaciones de la Fase II. ii) Que en la Cláusula 9.1 de los Contratos 016 y 017 de 2003, suscritos entre TRANSMILENIO S.A. y TRANSMASIVO S.A., y entre TRANSMILENIO S.A. y SOMOS K S.A., se estableció que el servicio de aseo es una obligación de los Contratistas. iii) Que en la Cláusula 10.12 de los Contratos 016 y 017 de 2003, suscritos entre TRANSMILENIO S.A. y TRANSMASIVO S.A., y entre TRANSMILENIO S.A. y SOMOS K S.A., se estableció que el servicio de vigilancia es una obligación de de los Contratistas. iv) Que TRANSMILENIO S.A. a través de dos comunicaciones, le exigió a TRANSMASIVO S.A. que en virtud del Contrato 016 de 2003, iniciara las labores de aseo y vigilancia de 4 estaciones de Soacha. v) Que en el Dictamen presentado por la sociedad STRATEGAS CONSULTORES S.A., figura que de los años 2003 a 2015, TRANSMASIVO S.A. canceló unas sumas de dinero por concepto de seguridad y que la fuente de dicha información son certificaciones emitidas por la empresa SEGURIDAD LOGRO LTDA. vi) Que en el Dictamen presentado por la sociedad STRATEGAS CONSULTORES S.A., figura que de los años 2004 a 2015, TRANSMASIVO S.A. canceló unas sumas de dinero por concepto de aseo y que la fuente de dicha información son certificaciones emitidas por las empresas ASEO A MIL S.A.S., INVERSIONES ECOASEO LTDS y H & T LAVINCO LTDA. De todo lo anteriormente expuesto, sin lugar a duda se concluye que las sociedades TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A., tenían y cumplieron con las obligaciones de aseo y vigilancia de las estaciones que le fueron asignadas mediante Anexos y que correspondían a la infraestructura de la Fase II, como en consecuencia deberá ser reconocido en la parte resolutiva del presente Laudo.

En consecuencia, habrá de declararse que prosperan las pretensiones sexta y séptima de la demanda reformada. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 124 VII. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN SOBRE LA VINCULACIÓN DE EMPRESAS TRANSPORTADORAS, PROPIETARIOS Y VEHÍCULOS DEL TRANSPORTE PÚBLICO COLECTIVO DEL MUNICIPIO DE SOACHA Pasa ahora el Tribunal a analizar las Pretensión Octava de los Convocantes la cual es del siguiente tenor: “Octavo. Declarar que TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. vincularon empresas transportadores, propietarios y vehículos del Transporte Público Colectivo (TPC) del municipio de Soacha (Cundinamarca) tanto a su propuesta, como a la ejecución de los Contratos de Concesión para surtir el procedimiento de reposición de flota” Respecto a esta Pretensión el Tribunal encuentra el siguiente material probatorio: 1.- En CD marcado como “PRUEBAS APORTADAS EL 14-10-2015 CUADERNO DE PRUEBAS 4 FOLIO 2”, se encuentra la carpeta LIC. 007-02-ADENDOS-PYR, y en su interior figura la subcarpeta denominada “Adendos” y en esta se encuentra el Adendo No. 2, y en los Folios 7 y 8, 12 y 13, 15, 16 y 17, aparecen las siguientes valoraciones de experiencia en operaciones de servicios de transporte público de pasajeros: “4.3.1.1.2 Operación en el corredor Soacha-Bogotá, entendiéndose por tal la operación de servicios de transporte público de pasajeros, a través de una flota de vehículos sobre rutas que tengan como origen el municipio de Soacha y como destino la ciudad de Bogotá y viceversa y que se encuentren incluidos dentro del Convenio Interinstitucional suscrito entre el Ministerio de Transporte, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Alcaldía Municipal de Soacha, la Gobernación de Cundinamarca y la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá, para la regulación del transporte público del Corredor Bogotá-Soacha, acreditados de la siguiente manera:  Vehículos propios: Vehículos de transporte público con capacidad mayor a 10 pasajeros, en los cuales el propietario es una empresa de transporte público de pasajeros.  Vehículos afiliados: Vehículos de transporte público con capacidad mayor a 10 pasajeros, con contrato de vinculación a una empresa de transporte público de pasajeros.

(…) Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 125 4.3.2.3 VALORACIÓN DE LA EXPERIENCIA ESPECÍFICA SOBRE LOS CORREDORES AMÉRICAS-CALLE 13-NQS-SUBA Y AFECTACIÓN DEL SISTEMA TRANSMILENIO El puntaje (P) obtenido por la experiencia específica sobre troncales de Fase DOS, tomará en consideración el número de rutas y la longitud de los trayectos, de acuerdo con la siguiente fórmula: (…) PES: Puntaje por Empresas de Soacha: Por cada empresa diferente que se encuentre incluida dentro del Convenio Interinstitucional suscrito entre el Ministerio de Transporte, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Alcaldía Municipal de Soacha, la Gobernación de Cundinamarca y la Secretaria de tránsito y Transporte de Bogotá, para la regulación del transporte público del Corredor Bogotá-Soacha, y que haga parte del proponente, se sumarán tres (3) puntos.

(…).” 2.- En el Cuaderno de Pruebas No. 4 a folios 128 a 131, figura una comunicación del 30 de agosto de 2006, donde SOMOS K S.A. le manifiesta a TRANSMILENIO S.A. el proceso de vinculación de vehículos y transportadores de Soacha, que en su parte pertinente establece: “(…) 3. Con relación a(sic) los vehículos restantes que figuran en la relación de la STT, debemos manifestar que SI 02 S.A., hasta la hecha y desde hace más de quince (15) meses, ha adquirido ciento trece (113) vehículos del servicio colectivo de Soacha, (según relación que se anexa), adquisición que se efectuó de acuerdo con lo previsto en la cláusula 73 del Contrato de Concesión 017 de 2003… (…) Es importante recordar que SI 02 S.A., vinculó más de doce (12) empresas de transporte de Soacha, y más de cien (100) propietarios de vehículos de transporte público de Soacha, Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 126 acordando tanto con las empresas como con los propietarios que adquiriría, como en efecto lo hizo, sus vehículos para que pudieran ser objeto de desintegración física y de paso mitigar los efectos que la apertura de las nuevas troncales generaría a los transportadores de Soacha.

(…).” 3.- En el Cuaderno de Pruebas No. 7, a folios 266 al 283, se encuentra el testimonio de la ex jefe de la Oficina Asesora Jurídica de TRANSMILENIO S.A., doctora Ivonne Alcalá Arévalo rendido el 9 de abril de 2015, ante este Tribunal de Arbitramento, donde manifestó que SOMOS K S.A. y TRANSMASIVO S.A., incluyeron buses y transportadores del Municipio de Soacha, del cual transcribimos los siguientes apartes que se consideran los más relevantes para el análisis de esta Pretensión: “(…) DR. FALLA: Quiero un poco en el tiempo hacia delante cuando usted ya era jefe de la oficina jurídica, usted recuerda que SI/02 hoy Somos K, haya presentado reclamaciones porque le era imposible chatarrizar los vehículos que había adquirido en virtud de listado que hacía parte de la licitación? DRA. ALCALA: Puntualmente no recuerdo el contenido de las reclamaciones, pero sí tengo en mente que el concesionario SI/02 escribía de manera reiterada a Transmilenio manifestándole una serie de inconvenientes que tenía para efecto de concretar el proceso de chatarrización de estos vehículos y poder acreditar las cuotas de desintegración física que requería para vincular al sistema los buses articulados que le habían sido adjudicados por la licitación 7.

DR. FALLA: Usted tuvo conocimiento si Somos K, manifestó por escrito, dejó constancias que había una imposibilidad operativa de chatarrizar dichos vehículos? DRA. ALCALA: (…) Yo creo recordar que este concesionario tal vez fue el que más vinculación de empresas operadoras de Soacha y de propietarios de Soacha hizo, por ejemplo creería yo que el concesionario Conexión Móvil que también es de fase II no lo hizo, Transmasivo tal vez lo hizo pero en una mínima proporción, pero SI/02 tuvo una participación muy importante de propietarios de Soacha.

(…) Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 127 DR. FALLA: Usted sabe si Somos K reclamó a Transmilenio la inclusión de un listado que cambiaba a los que había adquirido, le generaba una imposibilidad de chatarrizar esos vehículos adquiridos años anteriores? DRA. ALCALA: Muy seguramente lo hizo y tiene su razón de ser en que como este concesionario tenía el mayor componente de propietarios y empresas de Soacha, salió una vez adjudicada la licitación en adquirir estos vehículos del Municipio de Soacha.

Lo que pasó con SI/02 es que adquirió una serie de vehículos y una vez teniéndolos, habiéndolos pagado sale el nuevo listado y se enfrenta con la circunstancia de que lo que había adquirido ya no estaba en el listado. (…) DR. BARRERA: Sabe usted si proponentes distintos a Somos K que participaron en licitación, incluyeron dentro de su propuesta flota del Municipio de Soacha para cumplir con la obligación de chatarrizar y posterior vinculación? DRA. ALCALA: Bueno, no podría afirmarlo con toda certeza, pero creería que Transmasivo lo hizo en una proporción más reducida, pero lo hizo y Transmasivo incluso con la vinculación de flota que hizo el año pasado en el 2012 acreditó flota de Soacha. 4.- De otra parte, en el Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 307 al 331, se aprecia el informe juramentado ante el Tribunal de Arbitramento, de la doctora Alexandra Rojas Lopera, Gerente de TRANSMILENIO S.A., donde manifiesta la incidencia que tuvo la calificación de las propuestas de TRANSMASIVO S.A. y Somos K S.A., respecto a los vehículos y empresas de Soacha, del cual transcribimos los siguientes apartes: “(…) De acuerdo con lo anterior se puede observar que la incidencia en la calificación de las propuestas de TRANSMASIVO y SOMOS K respecto a los vehículos y empresas de Soacha, fue mínima, toda vez que los vehículos de Bogotá se ponderaban con mayor puntaje frente a los vehículos propios de Soacha y respecto a las empresas se sumaba solo 3 puntos por empresa, de Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 128 las cuales solo trece (13) empresas de Soacha se relacionaron en los anexos 7 que hacían parte del convenio Bogotá – Soacha.

(…).” Del anterior material probatorio, concluye el Tribunal que efectivamente las Convocantes, TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A., vincularon empresas transportadoras, propietarios y vehículos de transporte público del Municipio de Soacha, y en los anteriores términos será reconocido en la parte resolutiva del presente Laudo. En consecuencia, habrá de declararse que prospera la pretensión octava de la demanda reformada.

VIII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA INDEBIDA PLANEACIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN 16 Y 17 DE 2003 A. Pretensiones a resolver De conformidad con la reforma a la demanda presentada por Transmasivo S.A. y Sistemas Operativos Móviles S.A. – Somos K S.A., la pretensión que entra a resolver el Tribunal en este punto es la duodécima, en la cual se solicitó “Declarar que TRANSMILENIO S.A. incumplió su deber de planeación en la etapas precontractual y contractual de los Contratos de Concesión”.

B. Planteamiento del problema El Tribunal de Arbitramento debe determinar si existió una violación a las reglas del deber de planeación de los contratos estatales, por el hecho de que en el trámite de la Licitación Pública 007 de 2002, que condujo a la celebración de los Contratos de Concesión Nos. 16 y 17 de 2003, se incluyó en el corredor vial Soacha – Bogotá, sin que existiera un estudio previo que respaldara la conveniencia y la viabilidad técnica y económica de la inclusión de aspecto adicional en el objeto de la concesión. C. Posiciones de las partes y el Ministerio Público 1.- Las razones en las cuales sustenta Transmasivo S.A (en adelante “Transmasivo”) y Sistemas Operativos Móviles S.A. – Somos K S.A. (en adelante “Somos K”) (en conjunto, “los Concesionarios”) la indebida planeación de los Contratos de Concesión Nos. 16 y 17 de 2003 por parte de Transmilenio S.A. (en adelante “Transmilenio” o “TMSA”) son las siguientes: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 129 a.- En la demanda, Transmasivo y Somos K expresaron la siguiente argumentación: - TMSA es el titular del Sistema Transmilenio y, en tal calidad, le compete la planeación, gestión y control del Sistema (Contrato, consideración 6a).

Se afirma que TMSA “realiza la planeación, gestión y control del Sistema Transmilenio y es su titular”. Además, la empresa gestiona bajo la coordinación de la Alcaldía la ejecución de la infraestructura y la expedición de actos administrativos que faciliten la implantación del sistema (contrato, parte I, descripción del sistema, numeral 10.3.2). - Mediante Resolución No.151 de 6 de septiembre de 2002, TMSA convocó a la Licitación Pública No. 007 de 2002 con el objeto de otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte terrestre del sistema Transmilenio. - Mediante Adenda No. 2 de 5 de noviembre de 2002 al Pliego de Condiciones, el Sistema Transmilenio se extendió al corredor vial Bogotá – Soacha, en la cual otorgaba un puntaje adicional al proponente que vinculara propietarios, vehículos y empresa de dicho corredor vial.

Dicho corredor vial Bogotá – Soacha se vinculó con base en el Documento Conpes 3185 de 2002 del 31 de julio de 2002. - En Documento Conpes 3185 de 2002 se recomienda “iii) establecer a TRANSMILENIO S.A. como sociedad titular del sistema con funciones de planificación, control y gestión de transporte masivo en el área de influencia del Sistema Transmilenio”, y se estableció que se requerían 160 vehículos para atender el Corredor Vial Bogotá – Soacha. - Los estudios empleados para la elaboración del Documento Conpes 3185, fueron elaborados por Falla Chamorro y Cía S. en C Consultores el 29 de julio de 2002. - Para facilitar la incorporación del corredor vial Bogotá – Soacha, los Pliegos de Condiciones establecían estas reglas: en los numerales 4.3.1.1.3, 4.3.1.4 y 4.3.2.3 se otorgaban puntajes adicionales por vincular empresas, propietarios y vehículos del Municipio de Soacha; los adjudicatarios debían hacerse cargo de la prestación de los servicios de aseo y vigilancia en las estaciones que incluyen la Fase II, entre ellas, las estaciones a construir en el Municipio de Soacha, como aparece en el Anexo No.3; los concesionarios debían realizar el procedimiento de reposición de flota con valores de intercambio superiores a los previstos para la Fase I, y el Sistema Transmilenio debería haber asumido la demanda del Corredor desde febrero de 2005 como lo estableció la Adenda No. 2 del Pliego de Condiciones.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 130 - El 3 de febrero de 2003, TMSA adjudicó los Contratos de Concesión a Transmasivo y Somos K, respectivamente, para integrar la Fase II del Sistema Transmilenio. - De acuerdo con lo establecido desde el proceso licitatorio, el Concesionario podía desintegrar vehículos pertenecientes a Soacha para cumplir sus compromisos de reposición de flota, lo que evidencia que la construcción del Corredor Vial Bogotá - Soacha como lo establece la cláusula 73 del Contrato no era eventual. - TMSA se reservó derechos y, en lo que interesa al punto, adquirió expresamente la siguiente carga establecida en la cláusula 11: el derecho a realizar la planeación estructural del Sistema Transmilenio. - El 12 de febrero de 2003, TMSA remitió a Transmasivo y a Somos K el Cronograma Tentativo de Implantación según el cual los Concesionarios debían ordenar su flota. - De acuerdo con el cronograma, la atención de la demanda del corredor vial Bogotá – Soacha requería setenta (70) buses a ser distribuidos entre los concesionarios de la Fase II y la infraestructura se encontraría en operación, ya no en febrero y marzo de 2005, sino en mayo de 2005. - En contravía del Cronograma Tentativo de la Implementación, en 2009, TMSA solicitó un número de vehículos inferior al previsto en el cronograma y, de estos, solicitó su gran mayoría a los concesionarios de transporte de la Fase I, a quienes además mediante otrosí les eliminó las obligaciones de chatarrización. - La demora de la construcción de la infraestructura no es imputable a los concesionarios de la Fase II del Sistema y la misma no tiene vocación jurídica de afectar las condiciones contractuales pactadas y que hacen relación con el tamaño de flota adjudicada. - La afectación de las demoras en la entrega de la infraestructura e inicio de la operación del Sistema Transmilenio hasta el Municipio de Soacha es una situación conocida y expresamente aceptada por TMSA. - TMSA dio inicio a la operación en Soacha, después de ocho años de retraso respecto al cronograma tentativo de la implementación. b.- En los alegatos de conclusión, Transmasivo y Somos K expresaron los siguientes argumentos complementarios y adicionales a lo expresado en la reforma de la demanda: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 131 - TMS no realizó estudios previos para la licitación relacionados con el Corredor Vial Bogotá – Soacha conforme a lo establecido con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el Documento Conpes 3107 de 3 de abril de 2001 - En Tribunal constituido para dirimir las controversias entre Somos K y TMSA se solicitaron a TMSA los estudios previos del contrato, solicitud respondida por el señor Nelson Barrera González, apoderado de TMSA informando la imposibilidad de aportar algunos documentos requeridos por ser inexistentes, tales como los estudios técnicos de demanda de pasajeros incluidos los del Municipio de Soacha, tanto los anteriores a la licitación que dio origen al contrato celebrado. - En el Acta No. 20 del proceso arbitral mencionado se plantea que no existen en los archivos de TMSA estudios previos de demanda anteriores a la licitación y al Documento Conpes 3185 de 2002. - En el Laudo Arbitral, el Tribunal consideró que previo a la licitación no existen en los archivos de Transmilenio estudios previos de demanda, anteriores al Documento Conpes 3185 de 2002. - TMSA no realizó los estudios de demanda del Corredor Vial Bogotá – Soacha y resolvió encomendarse imprudentemente en los estudios de un tercero (Documento Conpes 3185 - Falla Chamorro), incumpliendo con sus obligaciones legales. - Igualmente dentro del trámite arbitral se encontró que los funcionarios de TMSA no estaban orientados al cumplimiento de sus deberes legales respecto del Corredor Vial Bogotá – Soacha como lo reveló la prueba testimonial del señor Mosquera, indicando: “lo que es en sí el corredor Bogotá – Soacha, estudios previos en particular no conocí como tales”. - El Conpes es un documento empleado para trazar políticas públicas o sectoriales, y no puede entenderse como sustituido del nivel de planeación de la entidad. - En los Adendos No. 2 y 4 de los Pliegos de Condiciones, se incluyó el Corredor Vial Bogotá – Soacha y un nuevo adjudicatario con una flota inicial de adjudicación de cien (100) buses sin ningún objetivo. - TMSA incumplió con sus obligaciones al no modificar el cronograma de implementación, ni informárselo a los concesionarios, ya que en el Anexo 6 de Pliego de Condiciones contenía el cronograma tentativo de la implantación según el cual la alimentación del portal Soacha se produciría en febrero y marzo de 2005.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 132 - En concordancia a lo anterior, TMSA no hizo entrega de la modificación de los cronogramas tentativos de implementación, ni del cronograma tentativo del concesionario de recaudo ni sus modificaciones, con lo que se ratifica que TMSA jamás notifico las supuestas modificaciones del cronograma tentativo de implementación. 2.- TMSA se opuso a las pretensiones de la demanda con el argumento de que sí cumplió con el principio de planeación, ya que en los documentos precontractuales y contractuales se evidencia lo anterior. a.- En la contestación de la demanda, TMSA expresó la siguiente argumentación: - De acuerdo con la Licitación LP-TMSA-007-2002, en su primera instancia no contemplaba la operación hasta el Municipio de Soacha del Sistema Transmilenio, la cual a partir del Documento Conpes 3185 de 2002 define que Soacha pertenece a dicha área. - El área de influencia que incluye al Municipio de Soacha, solo se da a partir del 31 de julio con la firma del Documento Conpes 3185, hasta ese momento TMSA no podía prever el hecho sobreviniente. - De acuerdo al Documento Conpes 3185, TMSA en desarrollo al principio de planeación resolvió modificar los términos de referencia de la Licitación Pública, para incluir el corredor Soacha como extensión de la Troncal Norte Quito Sur del sistema de Transmilenio por virtud de la Adenda 2 de los Pliegos de Condiciones a la Licitación Pública 007 de 2002. - Los proponentes tenían la facultad de escoger en su libre albedrio, flota a desintegrar de Bogotá o de Soacha, como requisito previo a la vinculación de la flota. - Los proponentes que escogiesen flota a chatarrizar del Municipio de Soacha, se les reconocería un puntaje adicional. - No es cierto que los Concesionarios tuviesen a su cargo todas las estaciones de la Fase II, TMSA distribuyó a los operadores favorecidos con la licitación, a través de sendos anexos a sus contratos. - TMSA estableció un procedimiento de reposición de flota que los Concesionarios aceptaron con la presentación de su propuesta y la suscripción de los contratos, pero no es cierto que los valores de intercambio eran superiores a los previstos para la Fase I. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 133 - El Anexo 6 del Pliego de Condiciones establece que el Sistema Transmilenio debería haber asumido la demanda del corredor desde febrero de 2005, dicha afirmación no es vinculante para Transmilenio, ya que se entregó a título informativo en el Pliego de Condiciones a la Licitación Pública 007 de 2002. - Los riesgos de implantación del Sistema y de la demanda, fueron asumidos por el Concesionario como quedó establecido en los términos de la Licitación Pública No. 007 de 2003. b.- En su alegato de conclusión, la parte Convocada se opone a los argumentos expuestos por los Concesionarios, por las siguientes razones: - No existió falta de planeación de TMSA en la organización de la Fase II del Sistema, ni en la estructuración de los Pliegos de Condiciones de la Licitación 007 de 2002, como se demostró con el Contrato de Concesión No. 017 de 2003, el Pliego de Condiciones y la propuesta presentada por los proponentes. - Los Concesionarios se alejaron totalmente de las obligaciones que nacen tanto del Pliego de Condiciones o términos de referencia, así como de las obligaciones que tiene el proponente al momento de presentarse a la Licitación Pública 007 de 2002. - El Pliego de Condiciones de referencia, regula las condiciones del presente contrato y no es contradictorio a la oferta presentada por el proponente.

Además, es imposible que este pueda abarcar todas las situaciones que se pueden presentar dentro del desarrollo del contrato, es por ello que los proponentes deben hacer un estudio acucioso del mismo y coadyuvar con la administración para advertir probables yerros. - La modificación realizada frente al área de influencia del Sistema de Transmilenio adicionada al corredor vial de Bogotá – Soacha como extensión de la Fase II, quedó pactada en la Adenda 2 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 007 de 2002. - La Adenda 2 al Pliego de Condiciones fue proferida dentro del proceso licitatorio el 5 de noviembre de 2002 dos meses después de expedida la Resolución 151 del 6 de septiembre de 2002, la cual ordenó abrir la Licitación Pública a partir del 26 septiembre de 2003. - Mediante el Documento Conpes 3185 de 2002 se establece la necesidad de desarrollo del proyecto de corredor Bogotá – Soacha y se establece un presupuesto para el desarrollo de este proyecto Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 134 - En aplicación a los principios de planeación, responsabilidad, celeridad, TMSA decidió incluir a Soacha en la Fase II dentro del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 007 de 2002 y no tener que esperar a realizar otra licitación lo que ocasionaría posponer el proyecto. - La Adenda No. 4 modifica el numeral 4.5.3.1 del Pliego de Condiciones aclarando las condiciones de operación del corredor Soacha – Bogotá. - Conforme a los hechos anteriores, TMSA fue diligente y planeó adecuadamente y responsablemente los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública 007 de 2002. - Resulta poco razonable que el Concesionario desconozca el pliego de condiciones, su responsabilidad frente al mismo y la fuerza vinculante para las partes, pues en la oferta presentada por SOMOS K declara expresamente conocer de la responsabilidad que le asiste al proponente al momento de presentar la propuesta. - Al momento de presentar su oferta, los Concesionarios debieron haber advertido y previsto las consecuencias para el contrato de ampliar el área de influencia al corredor vial de Bogotá – Soacha, de dimensionar el riesgo que asumían en el entendido que no existía dicho corredor, y que el riesgo de implantación del sistema por mandato de la cláusula 109, era asumida expresamente por los concesionarios. - Finalmente, TMSA expresó que ha cumplido con todos los parámetros de planeación requeridos, para llevar a buen término el contrato, pues dentro del proceso licitatorio, cumplió con estudios, análisis serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección. 3.- Por su parte, el señor agente el Ministerio Público, en el alegato de conclusión, respecto a la indebida planeación por parte de TMSA, se pronunció de la siguiente manera: - Están en cabeza de TMSA las funciones de gestión, planeación y control del sistema incluyendo el corredor Bogotá – Soacha. - No hubo incumplimiento probado de las funciones generales de planeación y gestión del Sistema Transmilenio para el corredor vial Soacha – Bogotá. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 135 D. Consideraciones del Tribunal 1.

La importancia de la planeación del contrato y los deberes respecto de la fase precontractual: las cargas de la entidad estatal y del proponente 1.- Como marco jurídico que guiará la solución de las controversias puestas a consideración de este Tribunal, es preciso hacer unas reflexiones generales sobre las cargas de la entidad estatal y del proponente en relación con el cumplimiento del principio de planeación, con la precisión de que las mismas se harán con base en las normas vigentes al momento del trámite de la Licitación Pública 007 de 2002, así como de la celebración de los Contratos de Concesión 16 y 17 de 2003. a. El deber de planeación contractual a cargo de las entidades estatales 2.- El deber de planeación, si bien es cierto que no es de orden legal, se ha entendido como una de las manifestaciones concretas de diversos principios que rigen la contratación estatal, en especial de los principios de economía y responsabilidad, en virtud del cual las entidades estatales contratantes no puede improvisar en su actividad contractual, por lo cual tienen la responsabilidad de determinar y elaborar, previo al inicio a de un procedimiento de selección y la contratación del contratista, independientemente de cuál sea la modalidad contractual de la cual se pretenda hacer uso, los correspondientes estudios y análisis técnicos, financieros y jurídicos, para que con ello se pueda establecer la conveniencia o no del objeto a contratar, la necesidad y oportunidad, así como la viabilidad real de que el objetivo contractual pueda ser alcanzado.

Dicho deber legal, se concreta en asegurar y garantizar que las actividades o servicios que pretendan contratar sean ejecutadas de forma correcta, sin ningún tropiezo ni contratiempo dentro de las condiciones razonablemente previsibles, puesto que la atenta planeación comprende la determinación completa y eficaz del camino adecuado para evitar múltiples y futuras dificultades que se puedan presentar alrededor de las relaciones contractuales estatales. 3.- Como lo ha destacado la jurisprudencia que se citará adelante, si bien es cierto que dicho deber de planeación no se encuentra expresamente consagrado en la legislación nacional, también lo es que el mismo resulta de la aplicación tanto de normas constitucionales generales aplicables a la actividad de la administración pública como de principios legales propios de la contratación pública.

En particular, el deber de planeación resulta de la aplicación de diversas expresiones del principio de economía consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual, entre otros, previo Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 136 al inicio del procedimiento de selección, las entidades estatales deben contar con las disponibilidades presupuestales correspondientes (num. 6); deben haber analizado la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar (num. 7); deben haber obtenido las autorizaciones y aprobaciones legales exigibles (num. 7); deben haber elaborado los estudios, planos, diseños y proyectos requeridos (num 12), y deben haber confeccionado los pliegos de condiciones donde se establezcan las condiciones claras, completas, objetivas y veraces de selección del contratista y de ejecución del contrato (num 12, en concordancia de los artículos 24-5 y 30-2).

Por ello, al consagrarse el principio de responsabilidad, de acuerdo con el artículo 26-3 de la Ley 80 de 1993, se establece la responsabilidad de las entidades estatales y de los servidores públicos “cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.

Finalmente, tratándose de contratos estatales precedidos del trámite del procedimiento de la licitación pública, el artículo 30-1 de la Ley 80 de 1993 prevé que “la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso”, con la precisión de que “el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad”.

Es decir, que es una obligación legal a cargo de las entidades estatales que la celebración de las licitaciones públicas se encuentre precedida de un estudio previo, de un estudio de necesidad y conveniencia, el cual debe asegurar un adecuado cumplimiento de las cargas derivadas del deber de planeación analizadas atrás. Como puede verse, la planeación es, antes que nada, un deber legal a cargo de la entidad estatal contratante, el cual le impone diversas cargas que la obligan a que los contratos estatales no sean el resultado del capricho del servidor público ni del afán propio de la realidad administrativa, sino la consecuencia de un proceso de racionalidad que obligue a la entidad estatal a prepararse y lograr el máximo provecho y el menor riesgo de la contratación correspondiente y, a la vez, evitar “la improvisación en la gestión pública y los gastos excesivos y se garantiza que la administración actúe con objetivos claros, cuestiones que, a su vez, aseguran la prevalencia del interés general”44. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2016, expediente 36.312A.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 137 4.- En relación con el deber de planeación, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;

(ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc;

(iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto;

(v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante;

(vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que (sic) deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar. El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan, no solo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratación actualmente vigente, contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo…45.

Así mismo, ha dicho: 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, expediente 14.854. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 138 La planeación constituye una fase previa y preparatoria del contrato, que determina su legitimidad y oportunidad para la consecución de los fines del Estado y permite políticamente su incorporación al presupuesto por cuanto la racionalidad de los recursos públicos implica que todo proyecto que pretenda emprender la Administración Pública debe estar precedido de un conjunto de estudios dirigidos a establecer su viabilidad técnica y económica, así como el impacto social que ésta tenga en la satisfacción de las necesidades públicas.

Se trata de obtener una sólida justificación del gasto público con el objeto de lograr un manejo óptimo de los recursos financieros del Estado46. Más recientemente, la jurisprudencia administrativa expresó lo siguiente respecto del deber de planeación a cargo de las entidades estatales: 2. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad.

La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales.

Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, expediente 16.130.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 139 efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales. En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual.

Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.

Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación deducimos que el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual.

Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas. La planeación se vincula estrechamente con el principio de legalidad, sobre todo en el procedimiento previo a la formación del contrato. Es aquí, en este período, donde el principio de legalidad se manifiesta de manera más intensa por actuar en forma de vinculación positiva a la ley, es decir, porque las exigencias del legislador son especialmente expresas y claras para el operador47.

(Subrayas y negrilla propia) Finalmente, conviene destacar la siguiente expresión de la jurisprudencia administrativa: Las disposiciones enunciadas son de forzoso cumplimiento en todas las modalidades de selección, puesto que la contratación adelantada por el Estado no puede ser el producto de la improvisación o de la discrecionalidad de las entidades o sus funcionarios, sino que debe obedecer a un procedimiento previo, producto de la planeación, orientado a satisfacer el interés público y las necesidades de la comunidad, fin último que se busca con la 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de abril de 2013, expediente 27.315.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 140 contratación estatal, como se ha venido diciendo. Lo contrario conllevaría al desvío de recursos públicos o al despilfarro de la administración, al invertir sus escasos recursos en obras o servicios que no son prioritarios ni necesarios.

Así las cosas, el principio de planeación reviste la mayor importancia para garantizar la legalidad de la contratación estatal, sobre todo en lo relacionado con la etapa previa a la celebración del contrato y, aunque no fue definido por la ley 80 de 1993, se encuentra inmerso en varios de sus artículos, orientados todos a que la Administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado, como atrás se indicó. En este orden de ideas, la elaboración de diseños, planos del proyecto y estudios completos siguen siendo indispensables para conocer el monto de la inversión y de esta manera determinar el procedimiento de selección que debe cumplirse, con lo cual se evita la pretermisión de las reglas y requisitos exigidos para la escogencia del contratista que resultan esenciales para adelantar la contratación en condiciones de validez y, además, para impedir que se pongan en riesgo los recursos públicos, puesto que de no contar con los documentos técnicos tampoco se conocerá el alcance del proyecto y fácilmente podría incurrirse en una contratación por un mayor valor del que realmente se requiere invertir en el respectivo proyecto.

Lo anterior evidencia, sin lugar a dudas, que la Administración está en el deber de satisfacer a plenitud los requisitos técnicos exigidos por la ley, previamente a adelantar el procedimiento de selección, con lo cual se garantiza la legalidad de los actos que expida a fin de seleccionar al contratista que colaborará con la administración en el cumplimiento de los cometidos de interés público, solo así el contrato podrá nacer en condiciones de validez y, si esto es así, los estudios, diseños y planos del proyecto se convierten en requisitos de validez del contrato. […] Ahora bien, es necesario hacer una precisión: la obligación de contar con los estudios y documentos previos no en todos los casos se refiere estrictamente a la necesidad de contar con los diseños definitivos, pues ello dependerá del objetivo que busque colmar la entidad, ya que, eventualmente, puede necesitar justo un diseño, para lo cual, en todo caso debe Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 141 contar con los estudios previos, como pueden ser sobre su necesidad o viabilidad, por ejemplo, por lo que es de suma importancia aclarar que el numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 no siempre requiere los diseños48.

De la lectura de los anteriores apartes jurisprudenciales, se puede evidenciar lo importante que es este deber para la actividad contractual del Estado, toda vez que, en criterio del Consejo de Estado, el cual comparte el Tribunal, (i) la planeación es una actividad que debe desarrollarse para todas las modalidades de selección y para todas las tipologías contractuales, inclusive si parte de la definición del proyecto se encuentre a cargo del contratista;

(ii) la ausencia de planeación afecta directamente al interés general, pues en muchas oportunidades afecta al patrimonio público o la consecución de la finalidad estatal perseguida mediante la contratación especifica; (iii) la planeación constituye una importante parte del marco jurídico que rige el procedimiento de selección y la contratación del contratista, además de la ejecución misma del contrato, y (iv) siendo parte del marco jurídico que gobierna la contratación, se convierte en parte del bloque de legalidad del contrato, lo cual implica que debe ser aplicada de manera imperativa. b. Cargas del proponente en la etapa precontractual frente al deber de planeación en la contratación estatal 5.- Ahora bien, como se expresó, el deber de planeación principalmente se encuentra en cabeza de las entidades estatales.

No obstante, destaca el Tribunal que, en los desarrollos jurisprudenciales más recientes del Consejo de Estado –los cuales si bien son posteriores a los hechos de la demanda, se basan en normas vigentes al momento de su ocurrencia y, más importante aún, en ejercicio de su autonomía como juez, el Tribunal los comparte pues considera que se trata la interpretación más lógica de las normas mencionadas en el punto anterior y las que se mencionarán a más adelante en este subtítulo–, los particulares oferentes ante la administración, también resultan responsables de la correcta implementación de la planeación ejecutada por la entidad contratante, pues es al oferente a quien le corresponde advertir las fallas o vacíos que se evidencien dentro de los estudios previos elaborados por la entidad.

Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido, que: Finalmente, no debe olvidarse que a las voces del inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que… colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” y por consiguiente de este 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2016, expediente 36.312A.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 142 precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse.

Mucho menos podrán pretender los contratistas, en este último caso, el reconocimiento de derechos económicos puesto que esto sería tanto como aspirar al reconocimiento de una apropiación indebida de los recursos públicos. Corolario de lo que hasta aquí se ha expresado es que si, por ejemplo, una entidad estatal celebra un contrato para ejecutar una obra pública en un lapso de tiempo muy corto (v/gr. 60 días) y al momento de la celebración del negocio ni siquiera ha entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre los cuales la obra se va a hacer, ni ha adelantado diligencia alguna para su adquisición, es obvio que en ese contrato se faltó al principio de planeación de tal manera que desde ese instante ya es evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse en el tiempo acordado y por consiguiente infringen la ley no sólo la entidad estatal sino también el contratista al celebrar un contrato con serías fallas de planeación puesto que todo indica que el objeto contractual no podrá realizarse.

Así que entonces en este caso se estará en presencia de un contrato con objeto ilícito porque se está contraviniendo las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar y finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos.49 (Subrayas y negrilla propia) En el mismo sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha expresado: Los contratistas también están en el deber de planificar las acciones y gestiones necesarias para cumplir cabalmente sus prestaciones.

El profesionalismo con que deben actuar los contratistas habituales del Estado los obligan a estar bien informados sobre las gestiones, proyectos, iniciativas que la administración está 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de abril de 2013, expediente 27.315. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 143 promoviendo a efecto de proponer, si es del caso, ofertas de contratos capaces de responder a las expectativas de la administración. No puede admitirse que empresas y empresarios conocedores de todas las variables de sus negocios digan que firman contratos a oscuras, en la ignorancia y que luego son sorprendidos por el estado.

Esto hace parte de un principio básico del contrato, que es el de buena fe contractual que va más allá del comportamiento cabal y honesto, puesto que implica el conocimiento de las condiciones en que se desarrollará el vínculo jurídico, en orden a asegurar la mutua confianza de las partes50. Con base en los anteriores apartes jurisprudenciales, puede afirmarse que del deber de planeación se desprenden cargas y/o obligaciones de las cuales es titular el proponente, como quiera que este es un colaborador de la administración en la ejecución de proyectos contratados con miras a la consecución o concreción de una finalidad estatal.

La principal fuente de dichas cargas y/o obligaciones es la buena fe contractual, esa misma que no solo debe estar presente durante la ejecución del contrato, sino que, además, también se encuentra en la etapa previa a su suscripción, es decir, en las tratativas o negociaciones previas que llevan a cabo las partes para la configuración del contrato. 6.- En ese sentido, un sector de la doctrina sostiene que “la buena fe debe estar presente en todo el iter contractual y sin solución de continuidad, desde las tratativas que preceden la formación del contrato, incluida su celebración o concreción hasta el periodo post- contractual, pasando por supuesto por la ejecución del mismo, por lo que como ha sostenido la jurisprudencia dicho principio está presente, “in extenso”, además de que dicha presencia se caracteriza por su marcada “intensidad”, durante todas las etapas en comento, razón por la cual cuando haya de juzgarse si el comportamiento de las partes se ajustó o no a los postulados de buena fe, ello debe evaluarse de manera integral, revisando las posturas de las mismas en todos y cada uno de los momentos del negocio sub examine."51 Conforme a lo anterior, el principio de buena fe obliga a las partes a comportarse de manera adecuada desde la etapa de tratativas precontractuales, haciéndolas asumir deberes secundarios de conducta que se apoyan en reglas de convivencia y solidaridad.

En otras palabras, antes del perfeccionamiento del contrato, las partes deben actuar con lealtad y honestidad hasta el punto que “es deber de la parte que conoce o debe conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, dar noticia de ello a la 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 21 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2013-01919 (AC). 51 Cfr. MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL.

“El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano”, en Revista de Derecho Privado, n° 11, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, pp. 85-86. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 144 otra parte.

Esta regla se instala como prestación de conducta, en la categoría correspondiente a la información debida.”52 En ese orden de ideas, dichos deberes secundarios que se desprenden de la buena fe persiguen la realización del interés común de las partes, que la contratación estatal se concreta en el interés general o finalidad estatal.

Concretamente, la doctrina ha identificado como deberes secundarios: el deber de protección, el deber de consejo, el deber de fidelidad, el deber de reserva y secreto, y el deber de información53. Así pues, el deber de protección consiste en evitar que sean lesionados los intereses de la contraparte o interés general cuando se trate de contratación estatal; el deber de consejo implica que las partes hagan una valoración del alcance de la información identificando las ventajas o desventajas del futuro contrato, cuyo análisis y resultado debe ser comunicado entre ellas para que con ello se adopte la decisión que mejor convenga; el deber de fidelidad impone que los sujetos se comporten de tal forma que se cumpla con las expectativas ajenas y esperadas durante las negociones, y posteriormente que ello sea cumplido durante la ejecución del contrato; el deber de reserva y secreto, comúnmente se ha identificado en los casos en que la información que se transmite o se obtiene por una de las partes no puede divulgarse, utilizarse o publicarse libremente y, finalmente, el deber de información, que en términos generales, consiste en suministrar los elementos suficientes, pertinentes y necesarios con los que la contraparte pueda tomar una decisión definitiva de contratar o no en la circunstancias específicas propuestas.

Del principio de la buena fe y, particularmente de los llamados deberes secundarios de conducta que se derivan del mismo, aparece claro para el Tribunal que la planeación del contrato si bien es un asunto que incumbe principalmente a la administración contratante, como un auténtico deber legal, no se trata de una situación absolutamente ajena al proponente, quien también debe desplegar unas ciertas conductas que aseguren el cumplimiento de los objetivos contractuales y que le aseguren, en la mayor medida posible, que se alcance el resultado individualmente querido con la ejecución del contrato. 7.- Por su parte, la jurisprudencia administrativa ha hecho referencia a las cargas que tienen las partes durante la etapa precontractual, señalando lo siguiente: 52 Cfr. RUBEN S. STIGLITZ y GABRIEL A. STIGLITZ.

Responsabilidad precontractual. Incumplimiento del deber de información, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 64 y 65. 53 Cfr. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ. “La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”, en JORGE OVIEDO ALBÁN (dir.). Derecho privado y globalización, t. 3, Contratos, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2008, pp. 135 y ss.

Igualmente, cfr. VLADIMIR MONSALVE CABALLERO. Responsabilidad precontractual. La ruptura injustificada de las negociaciones, Bogotá, Ibáñez, 2010, pp. 141 y ss. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 145 Son muy pocos los eventos en los cuales el consentimiento o la voluntad de contratar y el contrato se forman en un único momento o instantáneamente, de forma tal que el perfeccionamiento del negocio jurídico o del contrato, por regla general se ve precedido de una serie de negociaciones o de tratos preliminares a través de los cuales las partes fijan las reglas que regirán en el contrato proyectado y la conveniencia de celebrarlo.

Ahora, con independencia de que las negociaciones o tratativas preliminares no sean vinculantes en la medida en que las partes no se encuentran obligadas a celebrar el contrato proyectado, sí tienen el deber de actuar de buena fe, con lealtad, y corrección, de forma tal que si alguna de ellas asume un comportamiento contrario a la buena fe, desleal o incorrecto en ésta etapa y con ello causa un daño a su contraparte, deberá responder por los daños que con su conducta ocasione. […] De ésta forma, se entiende que es el comportamiento contrario a la buena fe, incorrecto y desleal en la etapa de negociaciones o tratativas preliminares lo que determina la imputación de una responsabilidad precontractual, con independencia de que el daño se evidencie en esa misma fase de negociaciones o con posterioridad a la celebración del contrato, lo importante es que tenga su origen en una actuación culposa asumida en la etapa de negociaciones previas.

Es de precisar en éste punto que las conductas exigibles en ésta etapa de tratativas preliminares se determinan según las características y condiciones particulares de cada relación negocial, de forma tal que cualquier comportamiento desleal, incorrecto o contrario a la buena fe en el marco de la respectiva negociación puede dar lugar a este tipo de responsabilidad.

Así las cosas, podría afirmarse que es bastante amplio el tipo de conductas que pueden dar lugar a la configuración de una responsabilidad precontractual, las cuales se verán determinadas por las mismas circunstancias que rodean la negociación, la calidad de las partes o incluso la naturaleza misma del contrato que se proyecta celebrar y que pueden consistir ya sea en que una de las partes inicie negociaciones a sabiendas de que no continuará con éstas, continuarlas a sabiendas de que no va a contratar, romperlas o emprender comportamientos que den lugar a que estas se rompan injustificadamente o Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 146 incluso en no poner en conocimiento de la contraparte la información correcta, necesaria, oportuna y completa, omitir información que diera lugar a que la persona no celebrara el contrato o incluso no dar cumplimiento o aplicación a las normas vigentes para la época en la que tuvieron lugar las negociaciones o tratativas preliminares Así pues, a nivel de doctrina se han reconocido algunas hipótesis o casos en los cuales se puede configurar una responsabilidad precontractual a saber: i) Cuando las negociaciones se encuentren en tal estadio que uno de los negociantes confía legítimamente que el contrato se va a celebrar y el otro decide romperlas de forma injustificada o inopinada; ii) Cuando se celebra un contrato es nulo y uno de los negociantes tiene conocimiento de dicho vicio al celebrarlo pero no informa dicha circunstancia al otro negociante; y iii) Cuando se celebra un contrato válido que resulta desventajoso para la otra parte como consecuencia de la vulneración de deberes precontractuales.54 Una vez identificadas las cargas precontractuales que se radican en cabeza de los sujetos que entran a negociones o tratativas previas, vale decir que en la contratación estatal dichos deberes son exigibles no solo a la administración, sino también al oferente, y que es de especial importancia el deber de información y consejo, puesto que, a pesar de que la administración debe cumplir con el deber y obligación legal de planeación ésta también espera que el oferente cumpla con el deber jurídico de informarse adecuadamente de las condiciones del objeto a contratar y así presentar su correspondiente propuesta, so pena que tenga que asumir las consecuencias de su negligencia por no realizar el correspondiente análisis de la información brindada, puesto que, como ya se expresó, es al contratista a quien le corresponde advertir las falencias o vacíos evidentes que se puedan derivar del pliego de condiciones y los estudios previos. 2.

El cumplimiento de los deberes y cargas de planeación por parte de Transmilenio S.A. y de los Concesionarios (Transmasivo y Somos K). 14.- Como se desprende del resumen de las posiciones de las partes hecho al comienzo del presente subtítulo, el primero de los problemas jurídicos que debe resolver el Tribunal en relación con las pretensiones relacionadas con la falta de planeación del contrato gira alrededor de determinar si la inclusión del corredor vial Soacha – Bogotá estuvo precedido de los estudios previos, de los estudios de necesidad y conveniencia legalmente exigibles. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1º de abril de 2016, expediente 41.217.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 147 15.- Al respecto, es preciso hacer notar que, de acuerdo con la documentación que obra en el expediente en relación con la planeación de la Licitación Pública 007 de 2002, el Tribunal encuentra probado lo siguiente: a. Como antecedentes generales de la contratación objeto del presente trámite arbitral, en 1999, la firma Steer Davies Gleave realizó unos estudios sobre cómo debía ser el funcionamiento del Sistema Transmilenio, dentro de los cuales se encontraba el diseño operacional, en el cual se describían las diversas troncales a ser construidas y por las cuales transitarían los vehículos del mencionado Sistema Transmilenio.

En dicho diseño operacional inicial, estaba previsto que en una primera fase se ejecutarían las troncales Caracas, Calle 80 y Autopista, y que en una segunda fase se desarrollarían las troncales NQS, Américas, Suba y Corredor Férreo del Sur. b. Una vez puesta en marcha la primera fase del Sistema Transmilenio, la firma Steer Davies Gleave hizo una actualización de su estudio de actualización de dicho diseño operacional para las troncales Américas, NQS y Suba.

En efecto, como puede verse tanto en el informe de 26 de septiembre de 2002 como en el 10 de octubre de 2002, para la Fase Dos del Sistema Transmilenio se tenían previstas las siguientes troncales: Autopista Norte, Calle 80, Caracas – Ramal Tunal, Usme, Suba, Las Américas y NQS (desde la calle 92 hasta el Portal NQS). c. En consecuencia, la modelación de la demanda y, en general, los estudios sobre la demanda de pasajeros del Sistema Transmilenio elaborados por la firma Steer Davies Gleave partieron de la base de que simplemente existirían las seis mencionadas troncales y, en particular, que la troncal NQS se extendería entre la calle 92 y el Portal NQS, el cual estaría ubicado en la calle 19. d. Previo al inicio de cualquier trámite relacionado específicamente con la licitación pública, a efectos realizar una adecuada planeación de los contratos de concesión que habrían de ser celebrados y teniendo en cuenta la información construida por la firma Steer Davies Gleave, Transmilenio celebró el Contrato de Consultoría 061 de 2001 con la firma Fernando Escallón Morales & Asociados Consultores Ltda. con el objeto de que la misma elaborara los pliegos de condiciones y prestara la asesoría jurídica y financiera en la contratación de los operación y recaudo de las troncales Américas, Suba y NQS. e. Con base en los informes de Steer Davies Gleave y de Fernando Escallón Morales Asociados Consultores Ltda., en cumplimiento de lo previsto en los artículos 25-12 y 30-1 de la Ley 80 de 1993, Transmilenio elaboró el correspondiente estudio de necesidad y conveniencia. En dicho Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 148 estudio se incluyó el modelo de demanda elaborado por la firma Steer Davies Gleave, así como los estudios financieros elaborados por la firma Fernando Escallón Morales Asociados Consultores Ltda., los cuales parten de la base de que existirían troncales Autopista Norte, Calle 80, Caracas, Suba, Américas y NQS y, en particular, que la troncal NQS se extendería entre la calle 92 y el Portal NQS, el cual estaría ubicado en la calle 19. f. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 22.7 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Decreto 856 de 1994, Transmilenio reportó ante la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., la información sobre el trámite de una licitación pública cuyo objeto es la selección de los concesionarios para la prestación del servicio público de transporte masivo. g. Mediante Resolución 151 de 6 de septiembre de 2002, el Gerente General de Transmilenio ordenó: Convocar y ordenar, a partir de las 10:00 horas del 26 de septiembre de 2002 la apertura de la LICITACIÓN PÚBLICA 007 DE 2002, que consiste en seleccionar a los CONCESIONARIOS que celebrarán el contrato estatal cuyo objeto es: Otorgar en concesión no exclusiva, y en conjunto con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo del Sistema Transmilenio, al CONCESIONARIO, en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el contrato.

Dicha concesión otorgará el permiso de operación al CONCESIONARIO para la prestación del servicio público de transporte terrestre urbano masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá, D.C., y su área de influencia, sobre las troncales del Sistema Transmilenio, y respecto de los grupos de servicios que se originen en las estaciones que conformen o llegaren a conformar el Sistema Transmilenio. h. De manera concomitante con el acto administrativo de apertura, se adoptó el Pliego de Condiciones para la Licitación Pública 007 de 2002, en el cual, en el numeral 1.2, se precisó el objeto de la misma, en los siguientes términos: El objeto de la Licitación será seleccionar a los Concesionarios que celebrarán el contrato estatal cuyo objeto es otorgar en concesión no exclusiva, y conjunta con otros concesionarios, la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo del Sistema Transmilenio, al Concesionario, en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el contrato.

Dicha concesión otorgará el permiso de operación al Concesionario para la prestación del servicio público de transporte terrestre urbano masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá, D.C., y su área de Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 149 influencia, sobre las troncales del Sistema Transmilenio, y respecto de los grupos de servicios que se originen en las estaciones que conformen o llegaren a conformar el Sistema Transmilenio.

La concesión objeto de la presente Licitación Pública se sujetará a las condiciones, requisitos y términos previstos en el contrato de concesión que se incorpora al presente pliego de condiciones según la PROFORMA 12 que se anexa al mismo, el que contiene y refleja en su totalidad el negocio ofrecido en la Licitación, para todos los efectos legales. i. Además, en el numeral 4.3.2 del Pliego de Condiciones se refiere a la experiencia específica “sobre los corredores Avenida Suba (Av.

Cali – Calle 80), Avenida de las Américas (Puente Aranda – Banderas – Corabastos), Calle 13 (Pte. Aranda – Cra 10) y Norte-Quito-Sur (calle 92 – calle 6)”. j. A su vez, en la minuta del Contrato del Administrador Fiduciario, que aparece como Anexo 5 al Pliego de Condiciones, en la cláusula 1 se pactó lo siguiente: “El objeto del presente contrato de Fiducia, es la constitución de un Patrimonio Autónomo, de administración, inversión y fuente de pago, para el manejo de la totalidad de los flujos de dinero, que se vinculan de manera directa al desarrollo y funcionalidad del Sistema Transmilenio para su operación en las Troncales Avenida Caracas, Autopista Norte y Calle 80”. k. En el Anexo 6 del Pliego de Condiciones, el cual contiene el Cronograma Tentativo de Implantación, se previeron unos plazos específicos para la vinculación de los vehículos en: Troncal Américas (hasta Banderas), Alimentación Banderas, Troncal Américas, Alimentación Portal Américas 1, Alimentación Portal Américas 2, Troncal NQS y Troncal Suba. l. En el numeral 4.2 de la Parte I de la minuta de Contrato de Concesión, correspondiente a la Proforma 12 del Pliego de Condiciones, se indicó que la “Operación actual” del Sistema Transmilenio se hacía en las siguientes troncales: Calle 80, Caracas, Autopista Norte, Ramas Tunal y Ramal Eje Ambiental.

Además, en el numeral 4.3 de la Parte I de la misma minuta del Contrato de Concesión, se precisó que la “Operación Fase DOS” implicaba la implementación de los siguientes corredores troncales: Américas, Norte-Quito-Sur y Suba. Particularmente, en la “Tabla 1 – Características de los Corredores Troncales Fase DOS” se precisó, entre otras cosas, que la Troncal NQS tendría una extensión de 9 kilómetros, finalizaría en “NQS – Calle 10”, tendría 11 estaciones sencillas y 15 puentes peatonales, y que tendría un portal y patio ubicado en “Cr 30 con Calle 19 (Garaje)”.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 150 m. Igualmente, existe un memorando de información de 10 de septiembre de 2002, elaborado por Transmilenio, en el cual, al hacerse la descripción de la infraestructura de la Fase Dos del Sistema Transmilenio y, en concordancia con lo dicho en el Pliego de Condiciones, en la “Tabla 1-1 – Características de los Corredores Troncales Fase DOS” se precisó, entre otras cosas, que la Troncal NQS tendría una extensión de 9 kilómetros, finalizaría en “NQS – Calle 10”, tendría 11 estaciones sencillas y 15 puentes peatonales, y que tendría un portal y patio ubicado en “Cr 30 con Calle 19 (Garaje)”.

Con base en los anteriores elementos de prueba, el Tribunal concluye que los estudios de planeación técnica y económica que precedieron la Licitación Pública 007 de 2002 y la celebración de los Contratos de Concesión 16 y 17 de 2003 se realizaron teniendo en cuenta que en la Fase Dos del Sistema Transmilenio se incorporarían las troncales Américas, Suba y NQS, pero que esta última finalizaría en la Calle 10, de tal manera que no se previó que dicha troncal NQS se extendería más al sur de dicho punto y, mucho menos, se previó –y por lo mismo no existen estudios de demanda ni modelaciones económicas y financieras– que la misma iría hasta Soacha. 16.- En relación con lo ocurrido con posterioridad a la expedición del acto administrativo de apertura de fecha 6 de septiembre de 2002 y, en general, con la inclusión del corredor vial Bogotá – Soacha, de acuerdo con la documentación que obra dentro del expediente, el Tribunal encuentra los siguientes elementos de prueba que resultan relevantes para el análisis de las pretensiones planteadas: a. En primera instancia, –que, aunque es un documento de una fecha anterior a la expedición del acto administrativo de apertura, resulta importante para comprender lo ocurrido con posterioridad al mismo en cuanto a la ampliación del objeto de la Licitación Pública 007 de 2002–, el 24 de mayo de 2000 se suscribió convenio interadministrativo de cooperación para la regulación del transporte público dentro del corredor Bogotá – Soacha entre el Ministerio de Transporte, el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Municipio de Soacha y el Departamento de Cundinamarca cuyo objeto fue el de “Aunar esfuerzos para la organización del transporte público de pasajeros exclusivamente en el corredor que sirve al Municipio de Soacha y a Santa Fe de Bogotá. “y se creó el Comité Asesor y de Seguimiento con el fin de “verificar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio”.

En relación con el contenido del anterior convenio interadministrativo, el Tribunal destaca que desde las consideraciones y en el mismo clausulado del documento, se dio a entender que una de las finalidades que dieron origen a la suscripción del mismo fue la de cumplir con el objetivo de controlar y manejar de forma adecuada el servicio de transporte, en general, en el corredor de Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 151 Soacha y Bogotá, tal y como lo indica la cláusula segunda, así: “CLAUSULA SEGUNDA: AMBITO DE APLICACIÓN: El ámbito de aplicación del presente convenio, se circunscribe a la organización del transporte público que sirve el corredor Soacha- Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital”. b. Posteriormente, con fecha 15 de noviembre de 2000, fue expedido el Documento Conpes 3093, denominado Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros de Bogotá – Seguimiento–, en el cual se evaluaron “las acciones para el desarrollo del Sistema Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros-STUTMP- de Bogotá previstas por el CONPES 2999 y acordadas en los convenios suscritos entre la Nación y el Distrito.”, y se desprendieron las siguientes recomendaciones: VI.

RECOMENDACIONES El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación recomiendan al CONPES: 1. Aprobar la participación de la Nación, hasta por un monto de US$ 1.296 millones del2000, en el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para la ciudad de Bogotá, denominado Sistema TransMilenio, de acuerdo con los términos definidos en este documento y previo el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el Artículo 2° de la ley 310 de 1996. 2.

Solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación: - Concurrir con el Distrito a la suscripción del convenio de financiación para el Sistema TransMilenio, para lo cual adelantará las gestiones necesarias para la obtención ante el CONFIS de las autorizaciones de vigencias futuras, en un plazo de 15 días a partir de la aprobación del presente documento. - Obtener, si es necesario, la autorización para contratar operaciones de crédito público u otras autorizaciones que aseguren la participación de la Nación en el proyecto. - Solicitar al Ministerio de Transporte, al Ministerio de Hacienda y al Departamento Nacional de Planeación la creación del Comité Técnico de Seguimiento y la definición, de las funciones, metodología y requerimientos de información para la evaluación y seguimiento del proyecto, conforme a lo establecido en este documento.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 152 3. Encargar al Ministerio de Transporte otorgar los conceptos y aprobaciones que determinan las normas legales y actualizar la inscripción del proyecto en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional –BPIN-, una vez reciba la información necesaria por parte del Distrito. 4.

Solicitar al Distrito Capital: - Concurrir con la Nación en la suscripción del convenio de financiación para el sistema TransMilenio; para lo cual deberá obtener las autorizaciones de vigencias futuras requeridas, en un plazo de 15 días a partir de la aprobación del presente documento. - La realización de los estudios complementarios necesarios para el desarrollo del proyecto. - Presentar al Ministerio de Transporte de la ficha EBI para la actualización del registro del proyecto en el BPIN y suministrar la información que se requería para obtener la viabilidad, de conformidad. c. Más adelante, con fecha 29 de julio de 2002, fue emitido el informe final elaborado por la firma consultora Falla Chamorro y Cía. S en C. con el fin de brindar una “Asesoría para analizar la opción de llevar Transmilenio a Soacha.”, dirigido al Departamento Nacional de Planeación – Dirección de Infraestructura y Energía. d. En dicho informe, se evaluaron distintos puntos de los cuales vale destacar (i) la caracterización del corredor de la Autopista Sur;

(ii) la caracterización de la demanda; (iii) capacidad y niveles de servicio, y (iv) las distintas formas o alternativas para extender el servicio del Sistema Transmilenio hasta el Municipio de Soacha. Con base en el estudio de los puntos evaluados, la firma Consultora Falla Chamorro y Cía. S en C. hizo las siguientes recomendaciones: 7.3 RECOMENDACIONES FINALES El municipio de Soacha ha registrado en los últimos años un considerable crecimiento poblacional, manifestado en la aparición de desarrollos urbanísticos nuevos, con características de estratificación entre medias y bajas, ocupados por personas cuya gran mayoría laboral en el Distrito Capital.

Esta apreciación se comprueba con el alto incremento de viajes con Bogotá, cifra calculada en casi 350.000 viajes por día. Una demanda potencial de tal magnitud es en general tan importante como la que presenta en la actualidad cualquiera de los corredores de TransMilenio que están en Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 153 operación. Por lo tanto por comparación de esas cifras se justifica, en primera instancia, la instalación y extensión de este sistema hasta el municipio de Soacha.

Una decisión concluyente se basaría entre otros aspectos en una evaluación económica y financiera que no corresponde al alcance del estudio que se ha realizado, pero que debe contabilizar muy variados beneficios. En primer lugar, se producirá una economía notable en los tiempos de viajes de las personas que habitan tanto en Soacha como en Bogotá y que diariamente se desplazan entre estos dos lugares por motivos de trabajo o estudio.

Este beneficio se asocia con la mayor velocidad de desplazamiento del transporte público dentro del corredor y se extiende al tráfico general que, ante la salida de un volumen importante de vehículos de transporte público, funcionará con un mejor nivel de servicio. Realizados los análisis técnicos pertinentes se observa también que dentro de diez años las condiciones de operación en la Autopista del Sur serán similares a las que hoy existen.

Por lo tanto la extensión de TransMilenio a Soacha representa una prolongación instantánea de la vida útil del corredor actual. La menor carga de tráfico también producirá menores costos de mantenimiento vial, economías en costos de operación por mayor velocidad del tráfico general y reducción en contaminación ambiental. El hecho de contar con un sistema de transporte de alta confiabilidad, alta velocidad relativa y buena capacidad, que se conduce por un corredor específico de uso exclusivo, evita que peatones, ciclistas y el tráfico general compartan y en muchos casos compitan por el espacio público, lo cual se traduce en mayor orden y seguridad para todos los usuarios.

Con la extensión de TransMilenio hasta Soacha efectivamente se mejorará la movilización de sus habitantes, generando beneficios económicos y ambientales ya anotas. Teniendo en cuenta por otro lado los efectos urbanos que se producirán con su implantación, se ha identificado que la Alternativa No. 1, denominada corredor férreo, recupera para la comunidad el uso de una zona deprimida y casi abandonada.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 154 La Alternativa No. 3 aunque atiende al problema del paso por Soacha y su integración urbana a lado y lado de la misma, es la más costosa y deja son resolver la situación de deterioro de la zona ferrocarril.

Lo anterior significa que estas dos alternativas no solamente ofrecen solución a la instalación del sistema TransMilenio, si no que favorecen notoriamente a la municipalidad de Soacha, resolviendo problemas que hoy día están soportando la comunidad. Desde el punto de vista de costos la alternativa del Corredor Férreo es la más conveniente pues tiene menos costos de adquisición de predios, de movimiento de tierras, menores efectos en la restitución y adecuación de redes de servicio público y en especial no se requieren carriles adicionales en la Autopista del Sur.

Desde todo punto de vista parece más aconsejable para el Municipio de Soacha que el Sistema TransMilenio se ubique sobre la zona de ferrocarril para lograr su inmediata recuperación y con ello generar un ordenamiento urbano del cual se carece en la actualidad. Adicionalmente, puede anotarse que la ubicación del sistema de transporte por este corredor lo vincula más a la población que va a servir, separándola de la Autopista del Sur, lo cual trae consigo una reducción de riesgos para los usuarios del sistema.

Por otro lado, en el diseño definitivo de la solución deberán considerarse medidas especiales de seguridad en los cruces peatonales y vehiculares que finalmente convengan. Llama la atención la identificación de más de diez mil motocicletas y bicicletas durante el día, en la Estación No. 3, dentro de las cuales la mayoría es de bicicletas, detalle este que deberá analizarse con mayor precisión a la mayor brevedad posible, con el propósito de brindar seguridad a este tipo de movilización. El manejo cuidadoso e integral de toda la zona para conformar el sistema sobre ella deberá producir efectos favorables a su alrededor que se manifestarán en una notoria recuperación urbana.

Estos efectos solamente se lograrían mediante un adecuado manejo del entorno dentro de la etapa del diseño, medida recomendable a lo largo de todo el Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 155 corredor. Una vez adoptada, la solución del corredor férreo es conveniente revisar los diseños para su conexión con la troncal NQS y complementar su posible uso en parte de esta última, lo cual generaría para Bogotá economías importantes en razón a que se redujeran las secciones transversales requeridas en la zona sur de esta Troncal. e. Así mismo, antes de la fecha de expedición del acto de apertura, con base en el informe final elaborado por la Consultora Falla Chamorro y Cía. S en C., con fecha 31 de julio de 2002 se adoptó el Documento Conpes 3185 de 2002, denominado “Propuesta para mejorar la movilidad entre Bogotá y Soacha: extensión de la Troncal Norte-Quito-Sur del Sistema Transmilenio”. f. En el mencionado Documento Conpes 3185 de 2002 se hace un análisis pormenorizado de la importancia de extender el Sistema Transmilenio y, particularmente la troncal NQS hasta el Municipio de Soacha, para efectos de que se autorice la financiación de la Nación con dicho propósito.

Con base en ese análisis, dicho Documento Conpes 3185 de 2002 concluye con las siguientes recomendaciones: 1. Aprobar la participación de la Nación, según el Capítulo V del presente documento, para llevar el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para la ciudad de Bogotá, denominado Sistema TransMilenio, hasta el Municipio de Soacha, y previo el cumplimiento de las condiciones descritas en el Capítulo VI de este documento y de todos los requisitos establecidos en el Artículo 2° de la ley 310 de 1996. 2.

Solicitar al Ministerio de Transporte y al Departamento Nacional de Planeación: - Llevar a cabo un estudio, en conjunto con el Municipio de Soacha y el Departamento de Cundinamarca, para la Estructuración Técnica, Legal y Financiera del proyecto. En los aspectos técnicos de infraestructura y operación del Sistema TransMilenio se deberá contar con la participación del Distrito Capital. - Coordinar los trámites administrativos y presupuestales necesarios para la implementación del proyecto y definir los mecanismos administrativos para el manejo autónomo e independiente de los recursos aportados por la Nación, en coordinación con el comité técnico de seguimiento, según el Conpes 3093.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 156 - Estudiar con FERROVÍAS los diferentes esquemas administrativos y contractuales que permitan la utilización del Corredor Férreo para llevar a cabo el proyecto. Estos esquemas deberán asegurar la sostenibilidad del proyecto en el largo plazo. 3.

Solicitar a FERROVÍAS: - Estudiar con el Ministerio de Transporte y el Departamento Nacional de Planeación, los diferentes esquemas administrativos y contractuales que permitan la utilización del Corredor Férreo para llevar a cabo el proyecto. Estos esquemas deberán asegurar la sostenibilidad del proyecto en el largo plazo. - Acordar y ejecutar con el Distrito Capital los esquemas administrativos y contractuales que permitan la utilización de los terrenos del Corredor Férreo que se requieran para la construcción de las troncales del Sistema TransMilenio, y en particular de la troncal Norte-Quito-Sur. 4.

Solicitar al Ministerio de Transporte: - Expedir las resoluciones, autorizaciones, conceptos, aprobaciones y demás normas legales a que haya lugar para: i) definir el Área de Influencia del Sistema TransMilenio considerando la extensión entre Bogotá y Soacha de la troncal Norte-Quito-Sur de Transmilenio, prevista por el documento CONPES 3093; ii) aprobar la respectiva Autoridad de Transporte; iii) establecer a TRANSMILENIO S.A. como sociedad titular del sistema con funciones de planificación, control y gestión de transporte masivo en el área de influencia del Sistema TransMilenio; y iv) actualizar la inscripción del proyecto en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional (BPIN).

Lo anterior, una vez el Ministerio reciba la información necesaria por parte del Municipio de Soacha, el Departamento de Cundinamarca, y el Distrito Capital. 5. Solicitar al Distrito Capital, al Municipio de Soacha y al Departamento de Cundinamarca: - Cumplir con las condiciones necesarias para la participación de la Nación establecidas en el Capítulo VI del presente documento. - Gestionar ante el Ministerio de Transporte: i) la definición del Área de Influencia del Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 157 Sistema TransMilenio; ii) la aprobación de la respectiva Autoridad de Transporte; iii) la aprobación de TRANSMILENIO S.A. como la sociedad titular del sistema con funciones de planificación, control y gestión de transporte masivo en el área de influencia del Sistema TransMilenio; y iii) la actualización de la inscripción del proyecto en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional (BPIN). - Llevar a cabo un estudio, en conjunto con el Ministerio Transporte y el Departamento Nacional de Planeación, para la Estructuración Técnica, Legal y Financiera del proyecto. - Llevar a cabo un estudio que permita determinar la demanda detallada y zonal de pasajeros, de manera que se pueda establecer la necesidad de rutas alimentadoras a TransMilenio y ajustar los servicios del sistema troncal en Soacha. - Definir la fuente de los recursos que les corresponde aportar para llevar el Sistema TransMilenio al Municipio de Soacha. - Concurrir en la suscripción del convenio de coordinación técnica, planificación, regulación, control e integración de la operación para el sistema TransMilenio. - Con base en los resultados de la estructuración, y si así fuese necesario, concurrir con la Nación a la suscripción del convenio de financiación para la Extensión entre Bogotá y Soacha de la Troncal NQS del Sistema TransMilenio. - Realizar los estudios complementarios necesarios para el desarrollo del proyecto. - Presentar al Ministerio de Transporte la ficha EBI para el registro del proyecto en el BPIN y suministrar la información que se requiera para obtener la viabilidad, de conformidad con la ley. 6.

Solicitar al Distrito Capital y al Municipio de Soacha: - Acordar la modificación y/o cancelación gradual de las rutas de transporte público existentes en el corredor de la Autopista Sur para permitir la operación exclusiva de los vehículos y servicios de TransMilenio y restringir las rutas que ingresen a Bogotá, manteniendo oferta de servicios a zonas no cubiertas por el sistema TransMilenio.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 158 7. Solicitar al INVIAS: - Suscribir un acuerdo de colaboración con el IDU para analizar las implicaciones desde los puntos de vista técnico, económico, legal y financiero del proyecto TransMilenio Soacha sobre el Proyecto ALO. - De conformidad con los análisis resultantes del acuerdo señalado anteriormente, condicionar sus aportes al proyecto ALO al cumplimiento de los siguientes requisitos: a.) Que el IDU se haga responsable de la apertura, adjudicación y supervisión al contrato de Concesión de la ALO. b.) Que los aportes del INVIAS se harán a partir del año 2005, y para su desembolso el IDU y el Concesionario deberán haber realizado previamente sus correspondientes desembolsos. 8.

Adicionalmente, el Distrito Capital, el Municipio de Soacha y el Departamento de Cundinamarca deberán tener en cuenta los diseños definitivos con los que cuenta el INVIAS o sean aprobados al concesionario como parte del proyecto Concesión Bogotá – Girardot, para el diseño de la extensión entre Bogotá y Soacha de la troncal Norte-Quito- Sur del Sistema Transmilenio, especialmente, los correspondientes al intercambiador de 3M y el intercambiador de acceso a la ALO. g. En el numeral 32 del Adenda 2 al Pliego de Condiciones se adicionó la figura del numeral 4.3 que describía las troncales tanto de la Fase 1 como de la Fase 2 del Sistema Transmilenio.

Además, en el numeral 33 del mismo Adendo 2 al Pliego de Condiciones se modificó la “Tabla 1 – Características de los Corredores Troncales Fase DOS” del numeral 4.3 en el sentido de que la troncal NQS tendría una longitud de 24 kilómetros, finalizaría en “NQS – Av Bosa – Soacha”, tendría 29 estaciones sencillas y 24 puentes peatonales, y que tendría un portal y patio ubicado en “Autopista Sur con Kr 80 Soacha”. 17.- De otra parte, como elemento probatorio relevante para estudiar las pretensiones relacionadas con la falta de planeación del Contrato de Concesión, encuentra el Tribunal el testimonio de Edgar Enrique Sandoval Castro, quien fue Gerente General de TMSA entre los años 1999 y 2003, funcionario impulsor de la Licitación Pública 007 de 2002, quien expresó en audiencia de testimonio de 26 de enero de 2016, lo siguiente: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 159 DR. FALLA: ¿Indíquele al Tribunal Arbitral por qué en el pliego original no se incluyó el corredor vial Bogotá – Soacha? SR. SANDOVAL: Porque no se había firmado el convenio o uno de los contratos entre la Nación – Bogotá - el Departamento de Cundinamarca y Soacha hasta ese momento no había certeza que se iba a construir la troncal en el Municipio de Soacha.

Bogotá requería pues abrir la licitación de la fase dos entonces en los pliegos o los pre-pliegos se publicó si ese servicio. el Gobierno Nacional en el momento en que vio que Bogotá iba a seguir adelante se firmó el convenio con Soacha y el Gobierno Nacional se comprometió a dar los recursos al Municipio y al departamento y esto fue durante el proceso de la licitación y creo que mediante adendos o al momento de abrir la licitación se incluyó la posibilidad de prestar el servicio a Soacha.

DR. FALLA: ¿Usted recuerda si hubo estudios de demanda, si Transmilenio practicó o contrató o elaboraron un estudio de demanda sobre el corredor Bogotá Soacha? SR. SANDOVAL: Claro lo hizo Transmilenio porque era la manera de poder saber cuáles eran las necesidades de transporte del Municipio, ese en particular lo hizo directamente Transmilenio la oficina de planeación de Transmilenio entre otras porque el gobierno nacional pedía un estudio para demostrar que había la necesidad de ir a Soacha.

DR. FALLA: ¿Usted recuerda si dentro del Conpes existía una directriz de planeación nacional en que ese gestor tenía que hacer estudios de demanda, financieros, etc., para la estructuración o para la entrada en marcha de este tipo de transporte masivo etc.? SR. SANDOVAL: Los Conpes de transporte comenzaron a salir después de Transmilenio realmente, pero es simplemente que por ley uno tiene que tener los estudios previstos en la ley 80 que lo exigía. Entonces el estudio básico para un sistema de estos es el estudio de demanda de origen y destino no tanto por el Conpes, pero en nuestro caso por ley 80 teníamos que tener los estudios previos.

En concordancia con lo anterior, el numeral 5.4 del capítulo 5 del dictamen pericial sobre los kilómetros recorridos en el corredor Bogotá – Soacha se pregunta al perito lo siguiente: “Sírvase a establecer cuáles fueron los criterios de simulación y las recomendaciones dadas en los Estudios de Diseño Operacional del corredor Bogotá – Soacha, realizados o contratados por Transmilenio S.A para el efecto de la Licitación 007 de 2002 y para la entrada en operación del corredor Bogotá – Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 160 Soacha”.

En respuesta a lo anterior, el perito HÉCTOR JULIO MONGUÍ ESTUPIÑÁN manifiesta que “no hay evidencia que Transmilenio hubiese realizado o contratado Estudios de Diseño Operacional del corredor troncal Bogotá – Soacha para efectos de la Licitación 007 de 2002, por tanto, no es posible responder la pregunta sobre los criterios de simulación y las recomendaciones dadas para la operación de dicho corredor”, confirmando así la indebida planeación por parte de Transmilenio en relación al corredor Bogotá – Soacha. 18.- Con base en los anteriores elementos de prueba, lo primero que advierte el Tribunal, es que si bien en el año 2000 se celebró el Convenio Interadministrativo entre la el Ministerio de Transporte, el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Municipio de Soacha y el Departamento de Cundinamarca, en realidad su objetivo y finalidad se centraron únicamente en aunar esfuerzos para la organización del transporte público del corredor Bogotá-Soacha, de manera genérica, pero no específicamente para el Sistema Transmilenio.

Así mismo, para el año 2000 se adoptó el Documento Conpes 3093 por medio del cual se elaboraron estudios técnico-económicos del Sistema Transmilenio de forma general y únicamente referido a la implementación de dicha estructura de transporte en la ciudad de Bogotá, sin que se contemplara siquiera su expansión al Municipio de Soacha. Es tan general la información que se contempla en dicho Documento Conpes que dentro de las recomendaciones dirigidas al Distrito se solicitó que se realizaran los estudios complementarios necesarios para el desarrollo del proyecto.

Por lo tanto, dado que los dos documentos mencionados (Convenio Interadministrativo de 24 de mayo de 2000 y Documento Conpes 3093) no se refieren a la planeación del Sistema Transmilenio para el Municipio de Soacha, concluye el Tribunal que era necesario elaborar los estudios previos técnicos, financieros y jurídicos para su implementación, de tal manera que en ausencia de ellos habría una falta de planeación. Adicionalmente, observa el Tribunal que incluso antes de que se iniciara formalmente la Licitación Pública 007 de 2003, se realizaron documentos de evaluación sobre la viabilidad y necesidad de extender el Sistema Transmilenio hasta el Municipio de Soacha, pero en ninguno de ellos se hicieron los estudios pertinentes y específicos de implementación y gestión económica y financiera.

Lo anterior, se puede concluir del hecho de que, en primer término, el informe emitido por la firma consultora Falla Chamorro y Cía. S en C. aclara que su estudio simplemente se refiere a aspectos técnicos, pero que al momento en que se decidiera de forma definitiva el diseño final del Sistema Transmilenio hasta el Municipio de Soacha, se tendrían que realizar los correspondientes estudios Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 161 económicos y financieros.

En consecuencia, dicho estudió solamente se limitó a determinar la influencia del Sistema de Transmilenio y los beneficios que reportaría para la ciudadanía, pero no entró a establecer su forma de implementación, financiación y estructuración. Pero, además, el Tribunal encuentra que mediante Documento Conpes 3185 de 2002, aunque con base en un estudio técnico, simplemente se había trazado la política pública para poder llevar al Sistema Transmilenio al Municipio de Soacha, concretamente mediante la extensión de la troncal NQS.

Ahora bien, el Documento Conpes dejó clara la viabilidad general de dicha extensión del Sistema Transmilenio, pero a la vez, ordenó que debía hacerse la estructuración técnica, legal y financiera del proyecto de extensión y, a la vez, que debía realizarse un estudio de demanda detallada y zonal que garantizara la viabilidad del proyecto.

Es decir, que a pesar de que el Documento Conpes 3185 de 2002 se basó en el informe emitido por la firma consultora Falla Chamorro y Cía. S en C., en el mismo se advirtió expresamente que dicho informe no era suficiente y que, por el contrario, en caso de querer implementarse la extensión del Sistema Transmilenio hasta el Municipio de Soacha, era imperativo elaborar una estructuración técnica, legal y financiera del proyecto de extensión, de tal manera que el mismo Documento Conpes reconocía la insuficiencia del estudio de Falla Chamorro y Cía S. en C. como herramienta de planeación contractual.

No obstante, sin que existieran los estudios de demanda ni la estructuración mencionada en el Documento Conpes 3185 de 2002, y sin que se hiciera una actualización al estudio de necesidad y conveniencia de la Licitación Pública 007 de 2002 –que, debe recordarse, partía de la base de que en la Fase Dos del Sistema Transmilenio se incorporarían las troncales Américas, Suba y NQS, pero que esta última finalizaría en la Calle 10–, se modificó el Pliego de Condiciones en el sentido de extender la troncal NQS hasta el Municipio de Soacha. 19.- La mencionada decisión de Transmilenio de extender la troncal NQS hasta el Municipio de Soacha sin que se hubieran elaborado previamente los estudios de demanda y de estructuración a los que se refiere el Documento Conpes 3185 de 2002 y sin que se hubieran hecho ajustes al estudio de necesidad y conveniencia de la Licitación Pública 007 de 2002 revela, a todas luces, una deficiencia en la planeación de los Contratos de Concesión 16 y 17 de 2003.

En efecto, el Tribunal entiende que está probado que la modificación introducida al Pliego de Condiciones mediante Adenda 2 extendió la troncal NQS hasta el Municipio de Soacha, sin que se conociera cuál sería la demanda de pasajeros estimada o posible de dicha troncal, cuáles serían las Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 162 inversiones adicionales que deberían realizar los Concesionarios por la extensión de la ruta, cuál sería el ingreso aproximado esperado derivado de la extensión de la troncal ni cuándo estarían disponibles las infraestructuras necesarias para la prestación del servicio: vías, estaciones, puentes peatonales, portal y patio.

En suma, para el Tribunal no existía certeza alguna de si efectivamente podría llegar a ejecutarse esta adición al objeto contractual y mucho menos se tiene certeza alguna de cuándo y de cómo sería ejecutada la misma. Es decir, que para el Tribunal está efectivamente probada la violación a los deberes legales de planeación de los contratos estatales por parte de Transmilenio, pues lo cierto es que, a diferencia de lo que ocurría con el texto inicial del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 007 de 2002, la Adenda 2 carecería del estudio de necesidad y conveniencia al que se refiere el artículo 30-1 de la Ley 80 de 1993, así como de los estudios, diseños y proyectos requeridos a los que se refiere el artículo 25- 12 de la misma Ley 80 de 1993 (en su texto original vigente al momento de la planeación e iniciación de la Licitación Pública 007 de 2002).

Esas falencias daban lugar, a la existencia de unos pliegos de condiciones que dan lugar a un ofrecimiento de extensión ilimitada y que, finalmente, dependen de la voluntad exclusiva de Transmilenio en cuanto a la disponibilidad de las condiciones necesarias para extender la troncal NQS hasta el Municipio de Soacha y no simplemente hasta la Calle 10 como estaba inicialmente previsto, lo cual tiene la consecuencia legal prevista en el artículo 24-5 de la citada Ley 80 de 1993, 20.- No obstante, antes de analizar los efectos legales de esa violación a los deberes legales de planeación por parte de Transmilenio, el Tribunal quiere destacar que, una vez leídas las tres rondas de preguntas y respuestas al contenido del Pliego de Condiciones, no advierte en ellas que ni Transmasivo, ni Somos K ni ninguno otro de los proponentes haya hecho expresión alguna en relación con la falta de planeación de la Adenda 2 al Pliego de Condiciones, aspecto que solo se vino a expresar una vez en ejecución los Contratos de Concesión. Lo anterior realmente constituye un aspecto sorprendente para el Tribunal, especialmente dado que la falta de un estudio previo, de un estudio de necesidad y conveniencia, de unos estudios financieros, de un estudio de demanda y, en general, de una estructuración técnica, legal y financiera del Adendo 2, era evidente, esto es, aparecía de bulto aún para el más lego, aún para el menos conocedor de los sistemas de transporte público terrestre de pasajeros.

Esta situación implica que los proponentes, específicamente para el caso que interesa al Tribunal, los proponentes que dieron lugar al nacimiento de Transmasivo y Somos K, también incumplieron sus deberes de planeación, deberes existentes en los términos de la jurisprudencia administrativa citada y que se desprenden de la aplicación de las cargas propias de la buena fe precontractual igualmente analizadas atrás. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 163 21.- Al respecto, el Tribunal recuerda que el oferente es sujeto activo de ciertos deberes, cargas y obligaciones en la etapa precontractual y que se relacionan directamente con el deber de planeación de las entidades estatales, como es el deber de informarse estudiando la información entregada por la entidad contratante para con ello realizar sus observaciones y cálculos, y luego sí presentar su propuesta.

Por ello, el proponente debe ser diligente y sagaz en relación con el contenido de su propuesta, toda vez que esta misma durante la ejecución del contrato también será tomada en cuenta para la realización y materialización del objeto contractual contratado. En lo que respecta a la carga de diligencia del proponente, el Consejo de Estado ha sostenido que es su obligación adelantar las averiguaciones y estudios necesarios antes de elaborar su oferta para contrarrestar cualquier contratiempo durante la ejecución del contrato, en los siguientes términos: A este último grupo de casos, vale decir a aquellos en los cuales la Administración contratante deja en relativa libertad de configuración de su propuesta a los oferentes, se ha referido de manera exhaustiva y detallada la Sección Tercera del Consejo de Estado, para subrayar la importancia que reviste la observancia, por parte del particular proponente, de las exigencias que le imponen las cargas de diligencia, de rigor y de seriedad antes aludidas, pues si la desatención de las mismas, ya en el curso de la ejecución del negocio jurídico, desencadena consecuencias económicamente desfavorables para el contratista, tal circunstancia no podrá ser invocada por este como fundamento de pretensiones resarcitorias dirigidas en contra de la entidad contratante, apoyadas en una pretendida ruptura de la ecuación financiera del contrato.

(…) El gran inconveniente que suscitó la problemática de la cual este litigio trae causa, radicó en que la sociedad actora no previó –habiendo, sin dificultad, podido y debido hacerlo– que las condiciones físicas, naturales o económicas que podrían determinar la adquisición de los materiales, ya en el momento de ejecución de las obras, eran susceptibles de variar, que las fuentes de extracción de materiales o de adquisición de los elementos posiblemente no estarían en condiciones de ofrecerlos durante todo el tiempo en el que se los necesitare y que, en consecuencia, se tornaba necesario adelantar averiguaciones suficientes antes de preparar la oferta y prever alternativas que impidieran que pudiese dificultar o, peor aún, suspender la marcha de los trabajos, como infortunadamente Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 164 acaeció en el evento que esta ocasión se decide.

Los costos de esas averiguaciones y de la inclusión de las mencionadas alternativas debieron verse reflejados en las ofertas –los pliegos de condiciones en el asunto sub examine, de hecho, expresamente invitaban a que así ocurriese– y pasar a integrar la ecuación financiera del contrato, pues en modo alguno pueden catalogarse, los aquí concernidos, como eventos o riesgos imprevisibles o ajenos a la actividad propia de las partes; al contrario, la disponibilidad de los elementos requeridos para construir tramos de carretera, los sistemas de acueducto, la mutabilidad de las circunstancias geológicas en las canteras, entre otros, son asuntos que sin mayores problemas pueden y deben ser anticipados por los profesionales del ramo y la sociedad aquí demandante, a no dudarlo, se presentó como experta en la ejecución de obras similares.

Mal podía, entonces, la parte actora, escudarse en su propia impericia, ligereza o imprudencia a la hora de formular su oferta, para reclamar el reconocimiento de gastos que eran perfectamente previsibles y que pudieron anticiparse con base en un adecuado examen de los documentos contractuales, de la zona de las obras –la cual se tuvo posibilidad de visitar como parte del procedimiento administrativo de selección del contratista– y de las fuentes de obtención de los materiales necesarios para ejecutar el contrato, todo con apoyo en una inasumible invocación de la teoría de la imprevisión a fin de que se aplicara, sin haber lugar a ello, el principio de equilibrio financiero del contrato.55 De lo expuesto, se concluye que el deber de planeación constituye un rol de suma importancia en la actividad precontractual, pues la administración busca determinar la conveniencia del objeto a contratar, la modalidad de selección del contratista y el tipo contractual, elaborando para ello los estudios, diseños, pliego de condiciones y demás documentos precontractuales para garantizar que la administración actué con objetivos claros, es decir, que el contrato estatal no sea el resultado de la improvisación. Así mismo, el proponente está en el deber de planificar las gestiones necesarias para cumplir con las prestaciones del contrato que se pretende celebrar.

Es a través de la oferta que el proponente estructura su negocio con arreglo al pliego de condiciones, por lo cual, si considera que hay confusión o incongruencias en el pliego de condiciones, debe poner de presente a la administración las deficiencias en la planificación y, además, abstenerse de participar en 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 28 de enero de 2016, expediente 34.454.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 165 la celebración de contratos cuando es incuestionable que por fallas de su planeación no podrá ejecutarse el objeto contractual. Es más, por la calidad de profesional que ostenta el proponente, este se obliga a estar informado sobre los proyectos que la administración esté adelantando a efecto de proponer ofertas capaces de responder a las expectativas a la administración y, por ello, no puede excusarse firmando contratos basándose en la ignorancia y posteriormente ser sorprendidos por la entidad estatal, especialmente si desde el pliego de condiciones se puso de presente el contenido y alcance de la contratación. 3.

La consecuencia de la violación de los deberes y cargas de planeación por parte de Transmilenio S.A. y de los Concesionarios (Transmasivo y Somos K). 22.- La jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha señalado que, además de que el deber de planeación no solo incumbe a la entidad estatal contratante sino también –aunque naturalmente en menor medida– al proponente, al tratarse de un deber soportado en reglas legales de naturaleza imperativa, su desconocimiento podría dar lugar a la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito.

Sin embargo, la misma jurisprudencia administrativa ha aclarado que no es cualquier falla en la planeación la que puede dar lugar a que el contrato nazca viciado, sino que únicamente producen ese vicio ciertas circunstancias que evidencian la imposibilidad de que el contrato pueda ser ejecutado en los términos y condiciones previstas por la entidad estatal.

Al respecto, el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente: Entonces, el desconocimiento del principio de planeación podría llevar al contrato a incurrir en una violación a la normatividad que la impone, incluso, a encajarse en un evento de objeto ilícito, cuando se estén contraviniendo las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar y finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos.

Pero, por supuesto, no toda deficiencia en la planeación del negocio jurídico estatal implica una violación a la normatividad que la impone, ya que las falencias que determinan una transgresión normativa, son aquellas que desde el momento de la celebración del contrato hacen evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros, o que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente un posible incumplimiento de las partes contratantes, un detrimento patrimonial de la entidad contratante por los sobrecostos en Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 166 que habrá de incurrirse por el retardo o diferentes situaciones que afecten la ejecución normal del objeto contractual.56 Más adelante, en la misma providencia puede leerse lo siguiente: Ha sido la posición de esta Sala de Subsección decretar la nulidad absoluta del contrato cuando encuentra que este adolece de objeto ilícito por infringir el principio de planeación, en desconocimiento de los artículos 209, 331 y 341 constitucionales; los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la ley 80 de 1993; y del artículo 2 del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales. […] En este sentido, la Sala reitera que en determinados y concretos eventos el desconocimiento del principio de planeación puede conllevar la configuración de la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, cuando las falencias que producen esta mácula sean: 1.

Situaciones que desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que el objeto contractual no podrá ejecutarse. 2. Situaciones que desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que la ejecución del contrato va a depender de circunstancias indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros. 3.

Situaciones que desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente detrimento patrimonial de la entidad. En tales eventos el juez debe oficiosamente declarar la nulidad advertida, aunque se aclara 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 10 de diciembre de 2015, expediente 51.489.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 167 que no toda deficiencia en la planeación del negocio jurídico estatal conduce a la nulidad del contrato por ilicitud de su objeto.57 23.- Frente a ese marco jurisprudencial, el Tribunal destaca que la falta de planeación por parte de Transmilenio, como se expresó antes, implica una falta de certeza absoluta en si efectivamente podría llegar a ejecutarse la adición al objeto contractual prevista en la Adenda 2 al Pliego de Condiciones e igualmente una falta de certeza de cuándo y de cómo sería ejecutada dicha adición. En efecto, a juicio del Tribunal, las falencias en la planeación de la Adenda 2 por parte de Transmilenio revelan la existencia de “situaciones que desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que el objeto contractual no podrá ejecutarse”, pues no se tenían los estudios técnicos y financieros que determinaran (i) cuál sería la demanda de pasajeros estimada o posible de dicha troncal;

(ii) cuáles serían las inversiones adicionales que deberían realizar los Concesionarios por la extensión de la ruta; (iii) cuál sería el ingreso aproximado esperado derivado de la extensión de la troncal, y (iv) cuándo estarían disponibles las infraestructuras necesarias para la prestación del servicio: vías, estaciones, puentes peatonales, portal y patio.

Por ello, para el Tribunal es claro que no existía certeza alguna de si efectivamente podría llegar a ejecutarse esta adición al objeto contractual y mucho menos se tiene certeza alguna de cuándo y de cómo sería ejecutada la misma. Igualmente, para el Tribunal es claro que los señalados defectos en la planeación de la Adenda 2 por parte de Transmilenio también revelan la existencia de “situaciones que desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que la ejecución del contrato va a depender de circunstancias indefinidas o inciertas”, pues lo cierto es que (i) la definición de la demanda, más que un riesgo contractual previsible, en la forma en que se expidió la Adenda, se trató de un situación cuyo pronóstico no se conocía de manera aproximada y, por lo mismo, la ejecución real del contrato dependía de una circunstancia puramente incierta, y (ii) de la misma manera, la disponibilidad de las infraestructuras necesarias para la prestación del servicio: vías, estaciones, puentes peatonales, portal y patio, al no depender exclusivamente de las decisiones de Transmilenio, sino de las gestiones del Instituto de Desarrollo Urbano, igualmente constituye una circunstancia indefinida o incierta.

Con base en lo anterior, concluye el Tribunal que, en aplicación estricta de la jurisprudencia mencionada, la Adenda 2 al Pliego de Condiciones estaría viciada de nulidad absoluta por objeto ilícito al encuadrarse tanto en la causal “desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que la ejecución del contrato va a depender de circunstancias indefinidas o inciertas” como en la 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 10 de diciembre de 2015, expediente 51.489.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 168 causal “desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse”, a las que se refiere la jurisprudencia citada. En efecto, a juicio del Tribunal, en aplicación de dicha jurisprudencia, se trataría de una violación de los mandatos expresos contenidos en los artículos 25-12 y 30-1 de la Ley 80 de 1993, lo cual conduciría, nuevamente según la jurisprudencia administrativa citada, a la nulidad absoluta de la Adenda 2 y del aparte del Contrato de Concesión que se refiere a la extensión de la operación en la troncal NQS hasta el Municipio de Soacha.

En consecuencia, a pesar de que en ninguna de las pretensiones y excepciones de la demanda se solicitó la anulación de la Adenda y del aparte del Contrato de Concesión que se refiere a la extensión de la operación en la troncal NQS hasta el Municipio de Soacha, el Tribunal podría declarar de oficio la nulidad absoluta por objeto ilícito, en los términos de las jurisprudencia citada antes, respecto de lo cual hará las siguientes consideraciones en relación con su competencia para adoptar esa decisión y, especialmente, respecto de los límites al ejercicio de dicha competencia. 4.

La competencia oficiosa del Tribunal para declarar la nulidad absoluta del contrato y sus límites 24.- Precisada la configuración de una causal de nulidad absoluta del contrato de concesión, para el Tribunal es oportuno reparar en la competencia que tiene para declararla de oficio y, especialmente, en los límites a dicha competencia. Así, el artículo 1742 del Código Civil prevé que “la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato”, poder que se encuentra ratificado en el inciso primero del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 que consagra expresamente que la nulidad absoluta de un contrato estatal puede ser declarada de oficio por parte del juez del contrato.

Es así como la citada norma dispone lo siguiente:

ARTÍCULO

45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. [Negrillas fuera del texto] En concordancia con las anteriores normas sustanciales, el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, norma vigente al momento de la celebración del contrato de concesión, ratifica la posibilidad que tiene el juez de declarar la nulidad absoluta de los contratos estatales, al señalar: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 169 El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta.

El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. [Negrillas fuera del texto] De manera muy similar, el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ratifica el poder del juez del contrato para anularlo de oficio.

Dispone el aparte pertinente del artículo 141 lo siguiente: El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes. [Negrillas fuera del texto] Del anterior recuento normativo queda claro que los contratos estatales, como lo es el contrato de concesión materia de la presente controversia, pueden ser declarados nulos de manera oficiosa por parte del juez del contrato, siempre y cuando en el correspondiente dentro del proceso judicial se encuentren vinculadas las partes contractuales. 25.- La anterior conclusión también es compartida por la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien ha señalado al respecto: A pesar de que la legalidad de la citada orden de prestación de servicios no fue cuestionada en el presente proceso, el artículo 1742 del C.C. contempla la facultad oficiosa del juez para pronunciarse respecto de las nulidades absolutas de los actos jurídicos y de los contratos cuando éstas aparezcan de manifiesto en el mismo, con el fin de garantizar la prevalencia del orden público que debe regir las relaciones jurídicas.

Esa misma noción fue acogida por el inciso primero del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, en cuanto consagra la facultad de declarar oficiosamente la nulidad absoluta de los contratos estatales, cuando adolezcan de vicios de tal raigambre. Las causales de nulidad absoluta están concebidas por el ordenamiento jurídico como una sanción que implica privar de eficacia los actos jurídicos y los contratos que se han erigido en contravía de los intereses superiores, por cuya protección propende el orden jurídico, con el fin de proteger al conglomerado social de los Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 170 efectos adversos que puedan desprenderse de un acto jurídico o un contrato viciado de tales tipos de ilegalidad58. [Negrillas fuera del texto] En oportunidad anterior, la misma jurisprudencia administrativo explicó el alcance de las normas sustanciales y procesales citadas atrás, en los siguientes términos: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes.

(…) La posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, si está plenamente demostrada y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato nulo, es reiterada por el artículo 87 del C. C. A. en la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998… […] Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas.

(…) Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente59. De manera más reciente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado a ese respecto: “En esa línea ha de advertirse que no han sido pocos las decisiones que esta Corporación ha proferido en punto de la competencia que le asiste al juez del contrato para pronunciarse oficiosamente frente a su legalidad, cuando de su análisis se evidencia la existencia de vicios que afectan su validez, postura que en modo alguno ha obedecido al capricho del fallador, sino a la autorización que en ese sentido ha impartido expresamente la Ley a cuyo imperio se encuentra sometido el administrador de justicia”60. 26.- Frente a esa posibilidad de que se declare la nulidad de oficio del contrato estatal, la primera inquietud que aparece consiste en si un tribunal de arbitramento podría proceder a llevar a cabo esa declaratoria de nulidad absoluta.

Al respecto, con base en el reconocimiento expreso de la autonomía del pacto arbitral respecto del contrato al cual se encuentra vinculado, se ha concluido que el juez 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de octubre de 2012, expediente 26.140. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de abril de 2012, expediente 27.315. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de julio de 2014, expediente 35.130.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 171 arbitral sí tiene competencia para declarar la nulidad absoluta del contrato, como bien lo prevé el artículo 4º de la Ley 1563 de 2012. En ese sentido, la jurisprudencia administrativa ha reconocido de manera reiterada la competencia del juez arbitral para proceder a declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato estatal sometido a su conocimiento, sin que ello implique vulneración del principio de congruencia. Ha señalado en ese sentido: En síntesis, aún sin petición expresa de parte, el juez arbitral no sólo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta de un contrato o parte de él, según el caso, cuando esté demostrada en el proceso la causal prevista en la ley, se haya invocado como fuente de derechos u obligaciones de las partes e intervengan en él las partes o sus causahabientes.

Y esa actuación no viola el principio de congruencia, al cual hace relación la causal 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, porque la ley le ordena en esos precisos y taxativos eventos decidir de oficio acerca de la validez o invalidez del contrato y, por ende, el juez arbitral “está cumpliendo con el respectivo precepto, expreso o implícito, o sea proveer sobre cuestiones incluidas en la relación procesal por disposición del legislador, de modo que las partes desde el principio saben el objeto del debate.”.

Dicho de otro modo, como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, no se está en inconsonancia “en los casos que el sentenciador se halla facultado por la ley para pronunciarse de oficio sobre ciertos extremos de la controversia, pues tal hipótesis, aunque el demandante o demandado no los hayan sometido expresamente a su decisión, se hallan incluidos en la relación procesal por mandato del legislador, y en consecuencia, saben las partes, desde el momento en que aquella se constituyó, que tales cuestiones son objeto del debate61.[Negrillas fuera del texto] En igual sentido, el Consejo de Estado, con base en el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, que tenía un contenido muy similar al actual artículo 4º de la Ley 1563 de 2012, señaló lo siguiente: La norma transcrita, de manera expresa, determinó algunas de las materias sobre las cuales el legislador consideró que se podían pronunciar los Tribunales de Arbitramento; en efecto, estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato.

Así, la ley expresamente faculta a los árbitros para pronunciarse sobre las materias mencionadas. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de agosto de 2006, expediente 31.354 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 172 La disposición no admite inteligencia distinta; no solo porque sus términos son absolutamente claros en el sentido de que "podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato", sino porque sería un contrasentido consagrar la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autorizara, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para decidir sobre ella.

Por otra parte, así lo sostuvo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del art. 116, en estos términos: "el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía - ciertamente, en forma válida - el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria.

En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal" ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio. ( ) La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento. El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato.

Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir - es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa - y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos" (Corte Constitucional, Sentencia C -248 de 1999). […] Luego, si es el legislador quien tiene la potestad para determinar cuáles son las materias que pueden ser objeto de decisión arbitral, y es él quien, en el caso de la validez de los contratos, decide impartir autorización a los tribunales de arbitramento para que se pronuncien sobre su existencia y validez, no hay duda de la competencia que ostentan sobre este aspecto concreto.

Así, nos encontramos, en este caso, frente a una norma especial que, al establecer, de manera expresa, la competencia de los tribunales de arbitramento, debe ser aplicada y respetada. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 173 Adicionalmente, la Sala considera pertinente señalar que la facultad de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la validez del contrato ha sido reconocida también en las normas internacionales62. [Negrillas fuera del texto] Por su parte, la doctrina del derecho procesal civil ha dicho: La teoría sobre la autonomía de la cláusula compromisoria parte de la premisa de que la validez del negocio jurídico no puede afectar la decisión de las partes de resolver sus conflictos originados en dicha relación, mediante mecanismos alternativos, O sea, que uno es el contrato que regula la relación jurídica concausal y otro distinto el contrato para resolver las diferencias que pueden surgir en desarrollo del primero, contratos que son independientes entre sí, aunque finalmente éste (sic) esté ligado a aquél por cuanto su aplicación se reduce a las diferencias que surjan respecto al primero de dichos convenios […] Por último, la mayor muestra de autonomía de la cláusula se percibe en el principio de que el tribunal arbitral puede decretar la nulidad del contrato, sin que se afecte su competencia, pues si se considera que el pacto arbitral es independiente del contrato mismo, no se contamina con los vicios que lo afecten63. [Negrillas fuera del texto] De manera mucho más reciente ha dicho la jurisprudencia administrativa lo siguiente: Además, no debe perderse de vista que la cláusula compromisoria es autónoma y por consiguiente la inexistencia o invalidez del contrato respecto del cual se celebró el pacto arbitral no incide en ella.

En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente y esto no impide de manera alguna, que si el juez encuentra probada una causal de nulidad absoluta del pacto correspondiente, sea cláusula o compromiso, lo declare oficiosamente, como lo puede respecto de cualquier clase de contrato, esto en el entendido que los pactos arbitrales revisten 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 14 de agosto de 2003, expediente 24.344. 63 JULIO BENETTI SALGAR.

El arbitraje en el derecho colombiano, Bogotá, Temis, 2001, pp. 110 y 111. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 174 la naturaleza de negocios jurídicos, tal y como lo ha entendido el Consejo de Estado, es decir, revisten las características de verdaderos actos negociales64.

En suma, doctrina y jurisprudencia se encuentran de acuerdo en que los tribunal de arbitramento no solo tienen la posibilidad sino que tienen el deber de proceder a declarar de oficio la nulidad absoluta de los contratos estatales sometidos a su conocimiento, esto es, que gozan de plena competencia para proceder a adoptar esa decisión. 28.- De otra parte, la jurisprudencia administrativa y la doctrina han expresado al unísono que existen algunos límites sustanciales para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato estatal, sea por parte del juez contencioso administrativo o por el juez arbitral.

Al respecto, ha dicho el Consejo de Estado: La Sala ha precisado en distintas oportunidades que la facultad del juez de declarar de manera oficiosa las nulidades absolutas que sean manifiestas en los actos o contratos no está sometida al régimen de la caducidad, no solo porque resulta evidente que durante el trámite del proceso puede transcurrir el tiempo previsto por el ordenamiento jurídico para que fenezca la oportunidad de alegarlas por la vía de acción, sino porque la facultad oficiosa difiere ostensiblemente del derecho público subjetivo de acción y los términos de caducidad están concebidos como límites temporales para hacer efectivos ante la jurisdicción, por la vía de acción, los derechos sustanciales; además, el fenecimiento del término de caducidad carece de la virtualidad de sanear los vicios de que adolezcan los actos o contratos; sin embargo, la facultad del juez no es ilimitada.

En efecto, para declarar la nulidad de manera oficiosa, debe observar: i) que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria a la cual se refiere el artículo 1742 del C.C., pues, ocurrida la prescripción, se produce el saneamiento de los vicios ii) que en el proceso se hallen vinculadas las partes intervinientes en el contrato o sus causahabientes y iii) que el vicio surja de manera ostensible, palmaria o patente65.

En ocasión más reciente expresó el mismo Consejo de Estado: 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero de 2013, expediente 24.612. 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de octubre de 2012, expediente 26.140. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 175 El artículo 1742 ibídem contempla la facultad oficiosa del juez para pronunciarse respecto de las nulidades absolutas de los actos jurídicos y de los contratos cuando éstas aparezcan de manifiesto en el mismo, con el fin de garantizar la prevalencia del orden público jurídico que debe regir las relaciones negociales.

La Sala ha precisado en distintas oportunidades que la facultad del juez de declarar de manera oficiosa las nulidades absolutas que sean manifiestas en los actos o contratos no está sometida al régimen de la caducidad, no solo porque resulta evidente que durante el trámite del proceso puede transcurrir el tiempo previsto por el ordenamiento jurídico para que fenezca la oportunidad de alegarlas por vía de acción, sino porque la facultad oficiosa difiere ostensiblemente del derecho público subjetivo de acción y los términos de caducidad están concebidos como límites temporales para hacer efectivos ante la jurisdicción, por esa vía, los derechos sustanciales; además, el fenecimiento del término de caducidad carece de la virtualidad de sanear los vicios de que adolezcan los actos o contratos; sin embargo, la facultad del juez no es ilimitada.

En efecto, para declarar la nulidad de manera oficiosa, este último debe observar i) que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria a la cual se refiere el artículo 1742 del C.C., pues, ocurrida la prescripción, se produce el saneamiento de los vicios ii) que al proceso se hallen vinculadas las partes intervinientes en el contrato o sus causahabientes y iii) que el vicio surja de manera ostensible, palmaria o patente.

El término de prescripción extraordinaria que rige en el caso concreto es el de 20 años, según lo dispuesto por el artículo 2532 del C.C., norma de carácter sustancial que se hallaba vigente para Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 176 la fecha en que comenzó a correr el término, el cual resulta aplicable a términos del artículo 41 de la Ley 153 de 188766.

En el mismo sentido, la doctrina ha expresado: b) … Nótese cómo, en cuanto a los contratos estatales sólo existe en la Ley 80 la prohibición de saneamiento por ratificación de las partes, según se ha visto; esta ley guarda silencio, sin embargo, en cuanto se refiere al transcurso del tiempo; de este modo, hay necesidad de saber si la disposición contenida en el artículo 1742 del C.C., citada, que prevé esta segunda modalidad de saneamiento es aplicable a los contratos estatales y la respuesta, a nuestro entender, debe ser positiva si se atiende a los mecanismos de integración normativa establecidos, para el EGCP, en el artículo 13 de la Ley 80…Luego frente al silencio del Estatuto, el forzoso concluir que se debe aplicar el Código Civil en la previsión comentada lo que arroja como conclusión que las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales se sanean por el transcurso del tiempo cualquiera fuera la causal que la origine, en el mismo lapso en que tal cosa ocurre en los contratos privados; esa es una regla de aplicación general; para poner un ejemplo: tampoco el Código de Comercio contiene una regla similar, sin embargo, por la remisión que hace el artículo 822 de dicho Código al Código Civil, nadie osa discutir la eficacia de esa norma en los contratos comerciales.

Esta conclusión reviste mucha importancia para efectos de establecer la competencia del juez administrativo (o, incluso, del juez de la acción popular, si el caso fuera), para declarar, oficiosamente, la nulidad de los contratos estatales, la cual estaría limitada por el saneamiento de la misma originada en el transcurso del tiempo. c) Las dos (absoluta y relativa) requieren declaración del juez que bien puede ser el de la jurisdicción contencioso administrativo y, eventualmente y de acuerdo con la distribución legal de competencias, el juez civil o, en fin, el juez arbitral…67.

Como puede verse, jurisprudencia y doctrina se encuentran de acuerdo en que uno de los límites a la declaración de nulidad absoluta de oficio por parte del juez administrativo es el transcurso del tiempo suficiente para el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria, en los términos del artículo 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 18 de abril de 2016, expediente 34.648. 67 ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ.

“Nulidad y terminación unilateral de los contratos estatales”, en Temas en contratos estatales, Medellín, Diké, 2010, pp. 465-466. Así también, LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA. Régimen jurídico de la contratación estatal, 3ª ed., Bogotá, Legis, 2016, pp. 757-758. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 177 1742 del Código Civil, aplicable al caso concreto en virtud de la remisión contenida en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

Al respecto, el Tribunal hace notar que cuando el artículo 1742 del Código Civil dispone que cuando la nulidad “no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”, al decir “en todo caso”, ello implica que el saneamiento por prescripción extraordinaria también opera para la nulidad derivada de objeto ilícito, como lo ha aceptado la doctrina68.

En ese sentido, la Corte Constitucional, al estudiar el citado artículo 1742, llegó a idéntica conclusión al decir: En primer término, es preciso aclarar a quien interviene en nombre del Ministerio de Justicia y del Derecho, que la norma objeto de demanda no prohíbe el saneamiento de la nulidad absoluta cuando ésta es generada por objeto o causa ilícita.

Por el contrario, mediante la expresión acusada se autoriza su saneamiento siempre y cuando haya transcurrido un período determinado, que el legislador ha fijado en 20 años (ley 50/1936). En efecto: según el precepto acusado cuando la nulidad absoluta no es producida por objeto o causa ilícitos puede sanearse por ratificación de las partes "y en todo caso por prescripción extraordinaria".

La expresión "y en todo caso" se refiere no sólo a las nulidades producidas por causas diferentes a objeto o causa ilícitos sino también a las generadas por éstos; pues si el legislador hubiere querido excluir del saneamiento los actos o contratos cuyo objeto o causa es ilícito, bien hubiera podido omitir dicha frase y decir expresamente "y por prescripción extintiva", pero ello no ocurrió así69.

En ese marco, observa el Tribunal, de una parte, que los Contratos de Concesión objeto del presente trámite arbitral fueron celebrados el 22 de febrero de 2003 y, de otra, que el artículo 2536 del Código Civil (modificado por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002) dispone que el plazo de la prescripción extraordinaria es de diez (10) años contados a partir del correspondiente acto jurídico.

En consecuencia, en el caso concreto, la prescripción extraordinaria y, por lo mismo, el saneamiento de la nulidad absoluta, ocurrió el 22 de febrero de 2013, razón por la cual en este momento el Tribunal ya no puede declarar la nulidad absoluta de oficio. 68 Cfr. JORGE SUESCÚN MELO. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, t. I, 2ª ed., Bogotá, Legis y Universidad de los Andes, 2003, p. 82. 69 Corte Constitucional, sentencia C-597 de 1998.

En ese sentido, también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de julio de 2009, expediente 15.004. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 178 29.- En todo caso, el Tribunal quiere detenerse en el hecho de que, actualmente, el literal j) del artículo 164-2 del CPACA prevé que la pretensión de nulidad absoluta de un contrato estatal puede intentarse siempre que el mismo se encuentre vigente.

Al respecto, podría entenderse que, en virtud de dicha norma, el transcurso del tiempo necesario para el saneamiento de la nulidad absoluta por la ocurrencia de la prescripción extraordinaria no resultaría relevante, pues lo cierto es que si está vigente la oportunidad para demandar la nulidad absoluta, también lo estaría la oportunidad para declarar la nulidad absoluta de oficio.

No obstante, para el Tribunal es claro, compartiendo lo expresado en la más reciente jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, que al momento de celebrarse los Contratos de Concesión, la norma vigente en materia de caducidad de la acción era el artículo 136-10 del CCA, en virtud de la cual el plazo para presentar la demanda con pretensión de nulidad absoluta del contrato estatal, era de cinco años, los cuales vencieron el 22 de febrero de 2008.

En consecuencia, dado que las normas sobre caducidad de la acción son de orden público, la mera entrada en vigencia del CPACA no revivió la posibilidad de demandar la nulidad absoluta del contrato y, por lo mismo, no impide el saneamiento de la nulidad absoluta por el transcurso del plazo de prescripción extraordinaria. Al respecto, debe hacerse notar lo expresado por el Consejo de Estado, en los siguientes términos: De manera que, conforme a las normas antes transcritas, la oportunidad del medio de control dirigido a cuestionar la validez de un contrato se cuenta desde el perfeccionamiento, aunque, sin perjuicio de los dos años, es dable demandar la nulidad absoluta, durante la vigencia de la relación jurídica.

Además, conforme a lo establecido con el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, es claro que la caducidad se completó antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437, de donde lo dispuesto por esta última al respecto, así fuere más favorable, no resulta aplicable70. Así las cosas, el mero hecho de que el literal j) del artículo 164-2 CPACA hubiera modificado el plazo para demandar la nulidad absoluta de un contrato estatal no implica de manera alguna que, respecto de los contratos sobre los cuales operó la caducidad en los términos del artículo 136-10 del CCA, se reviviera la oportunidad para demandar su nulidad absoluta y, por lo mismo, que se reviviera la oportunidad para que el juez del contrato pudiera declarar de oficio su nulidad absoluta.

A lo anterior debe agregarse que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 prevé que “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”, de tal manera que habiendo comenzado a correr el plazo de 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto de 31 de agosto de 2015, expediente 54.014.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 179 caducidad de la acción contractual en vigencia del artículo 136-10 del CCA, es dicha norma la aplicable y no el literal j) del artículo 164-2 del CPACA, razón adicional para concluir que sí resultaba procedente en el caso concreto el saneamiento de la nulidad absoluta por prescripción extraordinaria. 30.- Con base en las anteriores normas y jurisprudencias, concluye el Tribunal que sería competente para declarar la nulidad absoluta del contrato de concesión sometido a su conocimiento, pues además de que las normas sustanciales y procesales citadas consagran esa posibilidad para los jueces administrativos, la jurisprudencia administrativa y la doctrina han entendido que esa facultad se extiende a cualquiera que sea el juez del contrato, esto es, que se extiende incluso a los árbitros, en el caso concreto.

Además, en cuanto a los requisitos para que se proceda a la declaración oficiosa de la nulidad absoluta del contrato de concesión, el Tribunal encuentra lo siguiente: (i) de una parte, como se explicó antes, la existencia de la causal de nulidad absoluta por objeto ilícito aparece manifiesta en el presente proceso, y (ii) de otra, son partes de este proceso tanto el Transmilenio S.A. como las sociedades Transmasivo y Somos K, quienes son las partes de los Contratos de Concesión, cumpliéndose con ello el requisito exigido por los artículos 87 del CCA y 141 del CPACA.

No obstante, dado que la prescripción extraordinaria y, por lo mismo, el saneamiento de la nulidad absoluta de los Contratos de Concesión, ocurrió el 22 de febrero de 2013, en este momento el Tribunal ya no puede declarar la nulidad absoluta de oficio. 5. La ausencia de obligatoriedad de la jurisprudencia que sostiene que la falta de planeación conduce a la nulidad absoluta del contrato. 31.- Además de las anteriores razones que impiden declarar de oficio la nulidad absoluta, para el Tribunal es importante tomar en consideración que la jurisprudencia citada atrás, de acuerdo con la cual ciertas faltas muy graves al deber de planeación acarrean la nulidad absoluta del contrato estatal, como lo ha sostenido el Consejo de Estado en algunos casos71, y no simplemente la responsabilidad de la entidad estatal, como también lo ha sostenido la jurisprudencia administrativa en otros casos recientes72, no resulta vinculante para este Tribunal de Arbitramento, como se pasa a explicar. 71 Cfr., por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 10 de diciembre de 2015, expediente 51.489. 72 Cfr., entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de septiembre de 2016, expediente 51.341, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de abril de 2016, expediente 46.297.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 180 32.- En primer lugar, de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política, “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, mientras que las decisiones de la jurisprudencia, según la misma disposición constitucional, “son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Lo anterior quiere decir que la autonomía de los operadores judiciales consagrada en el artículo 228 de la misma Constitución Política solo se ve limitada por el hecho de que, al producir sus decisiones, los jueces van a estar sometidos exclusivamente a lo legalmente dispuesto, de tal manera que las interpretaciones jurisprudenciales en casos individuales constituyen meros criterios auxiliares para la adopción de una decisión. Es decir, que este Tribunal de Arbitramento –que ejerce jurisdicción en los términos del artículo 116 de la Constitución Política– puede actuar con plena autonomía y sus decisiones no se encuentran condicionadas por posiciones o interpretaciones jurisprudenciales previas, sino únicamente por la aplicación rigurosa y precisa de la ley, esto es, de los contenidos normativos. 33.- No obstante, igualmente hace notar el Tribunal que, en ciertos casos, las interpretaciones jurisprudenciales sí resultan obligatorias para los operadores judiciales.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que “todas las autoridades públicas, de carácter administrativo o judicial, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la Constitución y a la ley, y que como parte de esa sujeción, las autoridades administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes de la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional”73.

Igualmente, ha dicho la jurisprudencia constitucional: 5.4.2.1. La jurisprudencia constitucional ha considerado el valor de las resoluciones judiciales de los órganos judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones frente a decisiones posteriores que deban adoptar los jueces y tribunales, es decir, su condición de 'precedente'.

Este asunto plantea la antigua discusión sobre la fuerza obligatoria de las sentencias, más allá de las causas para cuya resolución fueron dictadas. En otras palabras, si determinadas fallos judiciales han de erigirse en una especie de regla general para la posterior solución de casos semejantes. 5.4.2.2. En la sentencia C-836 de 2001 la Corte abordó, entre otros, el problema jurídico que el caso presente plantea: si los jueces en una jurisdicción deben regirse por los precedentes reconocidos por el órgano de cierre de la misma.

Con base en el deber constitucional de igualdad de trato, la Corte asumió que: ( ) en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad 73 Corte Constitucional, sentencia C-539 de 2011. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 181 de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad en la interpretación y aplicación de la ley"; por ello, "cuando no ha habido un tránsito legislativo relevante, los jueces están obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial sigan teniendo aplicación".

Luego la Corte Constitucional, en la sentencia C-335 de 2008, refiriéndose en general a las decisiones de todos los órganos judiciales de cierre jurisdiccional, reitera el carácter vinculante de la jurisprudencia de los órganos de cierre y, al respecto, afirma: “Reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, redunda en una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, lo cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos.

De igual manera, la vinculatoriedad de los precedentes garantiza de mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Así mismo, la sumisión de los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares”. 5.4.2.3.

Según este Tribunal Constitucional, la fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura -sala disciplinaria- y a Corte Constitucional, como órganos de cierre de sus jurisdicciones, proviene fundamentalmente: (i) de la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar igualdad de trato en cuanto autoridades que son;

(ii) de la potestad otorgada constitucionalmente a las altas corporaciones, como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones y el cometido de unificación jurisprudencial en el ámbito correspondiente de actuación; (iii) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado;

(iv) de la necesidad de seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos, derivada del principio de igualdad ante la ley como de la confianza legítima en la autoridad judicial. 5.4.2.4. Nótese que la fuerza vinculante de las decisiones de las denominadas altas cortes surge de su definición constitucional como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que les impone el deber de unificación jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones.

El mandato de unificación jurisprudencial, únicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre, se erige Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 182 en una orden específica del Constituyente para brindar cierta uniformidad a la interpretación y aplicación judicial del derecho en desarrollo del deber de igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza vinculante de sus decisiones judiciales superiores. 5.4.2.5.

Así, de la condición de "máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria", de "tribunal supremo de lo contencioso administrativo", de "guarda de la integridad y supremacía de la Constitución" que les fija la Constitución a la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, respectivamente, surge el encargo de unificar la jurisprudencia en las respectivas jurisdicciones, tarea implícita en la atribuciones asignadas a la primera como tribunal de casación, en la de cierre jurisdiccional de lo contencioso administrativo del segundo, y en la función de guardián de la Constitución y de revisor de las decisiones judiciales de tutela de los derechos fundamentales que tiene la Corte Constitucional.

Y de tal deber de unificación jurisprudencial emerge la prerrogativa de conferirle a su jurisprudencia un carácter vinculante. En otras palabras, el valor o fuerza vinculante, es atributo de la jurisprudencia de los órganos de cierre, quienes tienen el mandato constitucional de unificación jurisprudencial en su jurisdicción. 5.4.2.6.

En síntesis, la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre jurisdiccional, en cuanto autoridades constitucionales de unificación jurisprudencial, vincula a los tribunales y jueces -y a sí mismas-, con base en los fundamentos constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica, a partir de una interpretación sistemática de principios y preceptos constitucionales (C-335 de 2008).

Las decisiones de otros órganos y autoridades judiciales, expresión viva de la jurisprudencia, son criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con el artículo 230.2 de la Constitución74. No obstante ese carácter vinculante de los pronunciamientos de los órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la misma Corte Constitucional señalado que los jueces conservan su autonomía y pueden apartarse de dichos pronunciamientos, al señalar: 5.4.3.3.

Como se dejó expresado, sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que 74 Corte Constitucional, sentencia C-816 de 2011. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 183 la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial.

Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones. 5.4.3.4. Así, el juez dispone de un margen de apreciación de los supuestos fácticos del caso concreto y de interpretación de las normas aplicables al mismo, que le permite apartarse del precedente judicial, es decir, optar por no aplicar la razón jurídica con base en la cual se resolvió el caso anterior.

Sin embargo, el juez o tribunal no puede ignorar el precedente del órgano de cierre de su jurisdicción -la ordinaria, la contenciosa administrativa, la jurisdiccional disciplinaria, y en todo caso, la constitucional-: tienen frente a ella el deber de desarrollar una argumentación explícita justificativa de su inobservancia, es decir, satisfacer una carga dialogal con el precedente, como fundamento de la decisión discrepante.

En tales casos, por la iniciativa razonada del juez, el precedente judicial puede no ser aplicado, siempre con referencia expresa al mismo y con justificación jurídica del apartamiento75. 34.- Ahora bien, particularmente en lo que tiene que ver con las sentencias del Consejo de Estado, es necesario precisar en qué casos estamos frente a un “precedente judicial” que resulta de obligatoria aplicación por parte del operador judicial.

Para dar respuesta a ese interrogante, en primer lugar, es preciso acudir al artículo 10 del CPACA, que aunque se refiere exclusivamente a las autoridades administrativas resulta ilustrativo, prevé que dichas autoridades “al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”, lo cual implica, según la Corte Constitucional, que se “reconoce una fuente de derecho particular, que debe hacer parte del análisis para la adopción de decisiones”76, de tal manera que las autoridades administrativas deben aplicar imperativamente solo algunas sentencias del Consejo de Estado: las sentencias de unificación. A su vez, en el artículo 102 del CPACA, que también se refiere exclusivamente a las autoridades administrativas pero resulta ilustrativo, señala que “las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos”, así como que “la autoridad decidirá con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables y teniendo en cuenta la interpretación que de ellas se hizo en la sentencia de unificación invocada”.

Como puede verse, esta norma ratifica que son exclusivamente las sentencias 75 Ibídem 76 Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2011. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 184 de unificación del Consejo de Estado aquellas que resultan de imperativo cumplimiento para las autoridades en sus actuaciones, esto es, las que forman parte de la “fuente de derecho particular” a la que se refiere la Corte Constitucional.

En ese sentido, en el marco de la jurisprudencia y las normas citadas, para el Tribunal es claro que solo constituye precedente judicial obligatorio para los jueces las sentencias de unificación del Consejo de Estado, esto es, de acuerdo con el artículo 270 del CPACA, “las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”.

Lo anterior, con mayor razón, si se tiene en cuenta que existen ciertas materias, como la de los efectos de la falta al deber de planeación, donde existen antecedentes jurisprudenciales con contenidos disímiles, pues precisamente en estos casos es donde se aplica la necesidad de unificar jurisprudencia a la que se refiere el artículo 270 del CPACA.

En ese orden de ideas, las demás sentencias del Consejo de Estado diferentes a las sentencias de unificación, constituyen simplemente criterios auxiliares de interpretación, pero no constituyen un precedente judicial obligatorio para este Tribunal de Arbitramento. 35.- En cuanto a la aplicación de la doctrina del apartamiento a la que se refiere la jurisprudencia constitucional citada, en primer lugar, destaca el Tribunal que la posición expuesta por la jurisprudencia administrativa mencionada antes, de acuerdo con la cual ciertas faltas muy graves al deber de planeación acarrean la nulidad absoluta del contrato estatal, no es una posición unánime, pues en otros casos ha considerado el Consejo de Estado que la violación del deber de planeación acarrea simplemente la responsabilidad contractual de la entidad estatal contratante.

En efecto, puede citarse en ese sentido la siguiente sentencia: Lo acontecido, en criterio de la Sala, refleja de forma palmaria la inobservancia del principio de planeación por parte de la entidad pública, postulado que le imponía el deber de precaver durante la etapa precontractual y no luego de celebrado el negocio jurídico, la disponibilidad de los predios en donde se habrían de ejecutar las obras objeto del contrato y, naturalmente, la apropiación de los recursos necesarios y suficientes que, a título de anticipo, entregaría al contratista para la financiación el proyecto.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 185 De allí, es claro que la responsabilidad contractual de la entidad, eventualmente y de reunirse los elementos que la integran, podría verse comprometida por cuanto su actuación se apartó del aludido principio77.

En sentido similar, el mismo Consejo de Estado expresó lo siguiente: La violación del principio de planeación que halló demostrada la autoridad judicial demandada radicó en la incuria o improbidad de la administración para alistar las condiciones de la ejecución del contrato, puesto que lo celebró sin haber antes adquirido los predios necesarios para la obra.

De ahí derivó el objeto ilícito del contrato. A juicio de esta Sala, la violación del principio de planeación, por una parte, no es una causal autónoma o directa de nulidad del contrato y, por otra, no encaja en la configuración de un verdadero caso de objeto ilícito. En efecto, la ilicitud que la sentencia encontró probada se trasladó del objeto del contrato propiamente dicho a la etapa previa a la celebración, en cuanto exigió que, en últimas, ambas partes debían tener certeza de la disponibilidad de los predios, antes de celebrar el contrato de obra.

Es decir, que halló probada una supuesta ilicitud en la fase previa a la celebración del contrato y no propiamente en las cláusulas de lo que sería el contrato. Que las partes debieron, entonces, cumplir con el principio de planeación (prever la disponibilidad de los predios antes de la celebración) y como así no procedieron terminaron incurriendo en una conducta ilícita, tan ilícita como que viciaron de nulidad absoluta el objeto del contrato, que era la construcción de la solución vial de marras.

De hecho, como generalmente es la administración la que adquiere los predios, la sentencia cuestionada estaría imponiéndole al contratista la obligación de no celebrar el contrato hasta asegurarse de que el INVIAS los adquiriera. Más o menos de ese modo, no se habría violado el principio de planeamiento y las partes no habrían incurrido en la celebración de un contrato con objeto ilícito.

La Sala estima que hay una interpretación errónea en la deducción que ha hecho la sentencia cuestionada. Aun aceptando, como se acepta, que el principio de planeación es inherente a la actividad administrativa contractual y de ineludible acatamiento, una cosa es la etapa previa a la celebración del contrato, incluida la etapa de planeamiento, y otra es el momento de la 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de septiembre de 2016, expediente 51.341.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 186 celebración del contrato. Al ajustarse el contrato queda configurado el objeto, esto es, quedan descritas las mutuas obligaciones y son estas las que deben estar libres de ilicitud: no deben ser contrarias a una expresa prohibición legal, deben respetar el orden público y las buenas costumbres.

La falta de planeamiento —que viene a ser algo así como el descuido, la incuria, la dejadez, la falta de diligencia y cuidado en prever con anticipación los recursos humanos, físicos, financieros, etcétera, para encarar la celebración y ejecución de un determinado contrato— puede generar responsabilidad por incumplimiento, si esa falta de planeamiento malogra la cumplida ejecución del contrato.

Y esa responsabilidad le puede caber tanto al contratante como al contratista, según la posición jurídica en que se encuentren frente a cada obligación. No necesariamente la violación del principio de planeamiento conduce a la nulidad por objeto ilícito. Lo sería sí, luego, al pactar las cláusulas estas resultan ilícitas y si dicha ilicitud vendría a ser la consecuencia del desconocimiento del principio de planeamiento78.

En oportunidad anterior, el mismo Consejo de Estado expresó: La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido repetidamente que, en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable, antes de asumir compromisos específicos en relación con los términos de lo que podrá llegar a ser un contrato y, por supuesto, mucho antes de su adjudicación y consiguiente celebración, la elaboración previa de estudios y análisis serios y completos encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;

(ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos y análisis técnicos;

(iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de los contratos, consultando las especificaciones, cantidades de los bienes, obras y servicios que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad 78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 21 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2013-01919 (AC).

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 187 contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y la disponibilidad en el mercado nacional o internacional, de proveedores o constructores profesionales que estén en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante;

(vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato. Del aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance señalados en la Ley 80 de 1993, emergen con obviedad los deberes, la diligencia, el cuidado, la eficiencia y la responsabilidad con los cuales ha de conducir sus actuaciones todo administrador público a quien se le confía el manejo de dineros y recursos que en modo alguno le pertenecen, que son de carácter oficial, que han de destinarse a la satisfacción del interés general, en desarrollo de las funciones y precisas competencias atribuidas a la respectiva entidad, con miras al cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción del interés general79.

Por su parte, la Corte Constitucional ha expresado que el objetivo fundamental del deber de planeación es, entre otros, que el contrato se ejecute correctamente y que se evite que la entidad estatal incurra en responsabilidad por la ruptura del equilibrio económico del contrato en perjuicio del contratista, lo siguiente: 2.7.2.1. El principio de planeación hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos… Este principio está entonces directamente relacionado con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona con los principios de economía y eficacia (artículo 209 superior) y racionalidad de la intervención estatal (artículo 334 superior), pues los estudios previos no son solamente necesarios para la adecuada ejecución del contrato -en términos de calidad y tiempo, sino también para evitar mayores costos a la administración fruto de modificaciones sobrevinientes 79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2013, expediente 23.829.

En igual sentido, cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 14.287, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2012, expediente 18.446. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 188 imputables a la entidad y que redunden en una obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato sin posibilidad de negociación de los precios.

Ciertamente, los estudios previos determinan el retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por causas imputables al Estado en el marco del esquema de distribución de riesgos, puede llevar a condenas judiciales o a la necesidad de renegociaciones a favor del contratista. De otro lado, se relaciona con el principio de libre concurrencia –manifestación de los principios constitucionales de libre competencia e igualdad, ya que permite que cualquier interesado con posibilidad de presentar una buena oferta según la información disponible, pueda participar en el respectivo proceso de selección; si la información fruto de la etapa precontractual es lejana a la realidad del negocio, posibles oferentes se abstendrán de presentar propuestas, en perjuicio de la libre competencia, y de la posibilidad de la entidad de acceder a ofertas más favorables… En este punto, vale la pena recordar que en los contratos de concesión, usualmente el concesionario acude a la financiación de terceros (por medio de créditos, venta de títulos, etc.), razón por la cual es indispensable contar con una imagen lo más cercana a la realidad de las dimensiones del negocio, con el fin de que los inversionistas lleven a cabo el respectivo análisis costo-beneficio y tomen decisiones sobre si participan o no en el proyecto.

Sin esta información, las decisiones de financiación no podrán basarse en una previsión real de cómo obtener la mayor cantidad de servicios por el dinero invertido, elemento determinante de las decisiones de participación. […] 2.7.2.3. En el caso de las concesiones de obra, los estudios previos deben estar dirigidos a establecer, entre otros aspectos, los predios necesarios para llevar a cabo la construcción, los flujos de tránsito o la demanda del servicio (especialmente si la financiación provendrá del cobro de tasas como los peajes), los impactos ambientales y sociales, y las condiciones geográficas y climáticas del área a intervenir.

Estos estudios son indispensables para delinear los riesgos y así poder fijar el alcance del objeto, la distribución de los riesgos entre las partes, el plazo, la forma de remuneración, el precio y los remedios para las contingencias previsibles, entre otros aspectos del contrato. 2.7.2.5. En resumen, en materia de concesiones, los estudios previos deben ser lo más precisos posibles para que (i) los interesados puedan establecer el riesgo y calcular si los flujos del proyecto serán suficientes para cubrir los costos, pagar las deudas y generar una remuneración equitativa durante el plazo pactado; y (ii) las partes puedan establecer el esquema de Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 189 distribución de riesgos que más se acomode a las características del negocio y las circunstancias en las que se ejecutará… Esta información asegura entonces que el equilibrio económico del contrato no se alterará en perjuicio de los intereses estatales y que, de otro lado, el contrato será ejecutado sin contratiempos en beneficio de la comunidad destinataria80.

Como puede verse, el mismo Consejo de Estado y aún la Corte Constitucional, en diversas ocasiones, ha sostenido que la violación del deber de planeación, por muy grave que sea, solo da lugar a la responsabilidad contractual de la entidad estatal, lo cual revela que no es una posición unánime en la jurisprudencia la de que la violación a los deberes de planeación genera la nulidad absoluta del contrato y, por lo mismo, no puede entenderse dicha posición jurisprudencial como un auténtico precedente judicial vinculante. 36.- Adicionalmente, este Tribunal de Arbitramento no comparte la posición de la jurisprudencia Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado antes señalada, en cuanto a que el desconocimiento del deber de planeación, como ocurrió en el presente caso, afecta la validez del contrato celebrado y, en consecuencia, tampoco desde esta perspectiva es procedente la declaración de nulidad de la Adenda 2 al Pliego de Condiciones.

En efecto, si bien se han encontrado las situaciones que “desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que la ejecución del contrato va a depender de circunstancias indefinidas o inciertas” y que “desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse”, a las que se refiere la jurisprudencia citada, a diferencia de la posición decantada por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no se considera que tales situaciones se constituyan en violación del derecho público de la nación como presupuesto de la configuración del objeto ilícito de las cláusulas contractuales.

Lo anterior, toda vez que las normas que consagran la planeación de los contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenidas en los artículos 25 y 30 de la Ley 80 de 1993, no reportan como consecuencia jurídica una afectación de la validez de la relación contractual configurada, sino que, por el contrario, según las voces del artículo 26-3 de la misma Ley 80 de 1993, la consecuencia de tal situación recae en las entidades estatales y en los servidores públicos en el marco del principio de responsabilidad, y al tenor del principio de legalidad y su repercusión respecto de las autoridades administrativas, es tal consecuencia la que se debe aplicar y no hace efectiva la sanción de nulidad absoluta.

En otras palabras, la misma ley trae una consecuencia para el desconocimiento de los deberes de planeación, de ahí que el juez, en este caso el Tribunal de 80 Corte Constitucional, sentencia C-300 de 2012. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 190 Arbitramento, no puede desconocer ese contenido normativo para aplicar una mera posición jurisprudencial que no tiene en cuenta lo dicho por el artículo 26-3 de la Ley 80 de 1993, y no puede desconocerse pues según el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces están sometidos al imperio de la ley.

Igualmente, la aplicación de la consecuencia legal expresa de la violación del deber de planeación, es la única manera de garantizar el derecho fundamental al debido proceso de las partes, pues lo cierto es que conforme al artículo 29 de la Constitución Política, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”, de tal manera que solo se garantiza el debido proceso si se aplican las consecuencias legales expresas, como la contenida en el artículo 26-3 de la Ley 80 de 1993.

Con ello, el Tribunal advierte que la posición que se asume aquí es la que mejor garantiza los derechos fundamentales de las partes, los cuales sí podrían resultar vulnerados si se aplicara la posición de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Con lo anterior, encuentra el Tribunal que, aún en el hipotético caso de que se adopte la posición de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado como un auténtico precedente jurisprudencial vinculante –que no lo es–, se satisfacen suficientemente los requisitos señalados por la Corte Constitucional para que un juez en su autonomía funcional pueda apartarse del precedente de las autoridades judiciales de cierre y aparecer como disidente, según lo señalado en la sentencia T-455 de 2012. 37.- En suma, con base en el hecho de que la posición jurisprudencial que considera que ciertas faltas muy graves al deber de planeación acarrean la nulidad absoluta del contrato estatal no se encuentra contenida en sentencia de unificación alguna, y con la circunstancia de que el mismo Consejo de Estado ha considerado que la violación al deber de planeación da lugar simplemente a responsabilidad contractual de la entidad estatal, aunado al hecho de que la jurisprudencia de la cual se aparta este Tribunal de Arbitramento no tiene en cuenta las consecuencias que la misma Ley 80 de 1993 consagra para la violación del deber de planeación, es forzoso concluir que no puede declararse la nulidad absoluta de la Adenda 2 y del aparte del Contrato de Concesión que se refiere a la extensión de la operación en la troncal NQS hasta el Municipio de Soacha, sino que ello da lugar al análisis de los demás elementos de la responsabilidad contractual. 6.

Los efectos fácticos de la violación a los deberes de planeación por parte de Transmilenio S.A. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 191 38.- Definida como está la indebida planeación por parte de Transmilenio frente al corredor Bogotá – Soacha y descartada la posibilidad de declarar la nulidad absoluta del contrato, para el Tribunal es oportuno analizar los efectos que produjo dicha indebida planeación, ya que las expectativas que se desprendían de los estudios previos y del Documento Conpes fueron abiertamente distantes a la realidad, como se demuestra en el dictamen pericial sobre los kilómetros recorridos en el corredor Bogotá – Soacha rendido por el experto HÉCTOR JULIO MONGUÍ ESTUPIÑÁN. 39.- En ese sentido, como se observa en el numeral 5.1 del capítulo 5 de dicho dictamen pericial, se le preguntó al experto lo siguiente: “Sírvase a establecer cuál era la fecha de entrada en operación del corredor Bogotá – Soacha y cuál es la fuente de su respuesta.” El técnico contestó esta pregunta basándose en los Documentos Conpes y en los comunicados oficiales elaborados por Transmilenio, manifestando que respecto a las comunicaciones de Transmilenio “el oficio emitido por la Gerencia General bajo número 0565 del 12 de febrero de 2003 y dirigido a SOMOS, donde se remite al Cronograma Tentativo de Implementación de la Fase II, en el cual se indica que la entrada en operación del Portal de Soacha es mayo de 2005 con una vinculación de setenta (70) vehículos”.

Partiendo de lo anterior, el perito determinó en el numeral 5.2 del capítulo 5, los kilómetros acumulados en las troncales del Sistema Transmilenio si la entrada en operación del corredor Bogotá – Soacha hubiese sido en mayo de 2005 hasta el 27 de diciembre de 2013, fecha real de entrada en operación. Para llegar a sus conclusiones, el perito llevó a cabo: (i) el análisis de rutas al corredor de estudio y (ii) la proyección de demanda y aumento de flota en el periodo de análisis.

Respecto del análisis de rutas al corredor de estudio, el dictamen pericial partió de la identificación de los servicios al corredor Bogotá – Soacha, es decir, aquellas rutas que parten o finalizan su recorrido en la estación San Mateo, las cuales se describen a continuación: Servicio Desde Hasta Día de operación Horario de Operación G43 – San Mateo Portal el Dorado T-1 San Mateo B- 2 Lunes a Viernes 4:00 am-11:00pm K 43 – Portal el Dorado San Mateo B - 2 Portal el Dorado T-1 Lunes a Viernes 4:00 am-11:00pm G 44 – San Mateo Simón Bolivar B-3 San Mateo A - 1 Lunes a Viernes 4:00 am-11:00pm E44 - Simón San Mateo A- 1 Simón Bolívar B-3 Lunes a Viernes 4:00 am-11:00pm Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 192 G45 San Mateo Portal Sur T5 San Mateo A- 1 Lunes a Viernes 5:00 am– 8:00 am 4:40 pm– 9:300 pm G46 Portal Sur San Mateo A- 1 Portal Sur T-5 Lunes a Viernes 5:00 am– 8:00 am 4:40 pm– 9:300 pm G43 Sana Mateo Portal el Dorado T-1 San Mateo B- 2 Sábado 4:30 am– 11:00 pm K43 – Portal el Dorado San Mateo B- 2 Portal el Dorado T-1 Sábado 4:30 am– 11:00 pm G44 – San Mateo Simón Bolívar B-3 San Mateo A- 1 Sábado 4:30 am– 11:00 pm E44 – Simón Bolívar San Mateo A- 1 Simón Bolívar B-3 Sábado 4:30 am– 11:00 pm G45 San Mateo Portal Sur T5 San Mateo A- 1 Sábado 5:00 am– 8pm G46 Portal Sur San Mateo A- 1 Portal Sur T5 Sábado 5:00 am– 8:00 pm G98 – San Mateo Corferias B – 4 o 6 San Mateo B- 2 Festivo 5:30 am– 10:30 pm K98 – Corferias San Mateo B- 2 Corferias B – 4 ó 6 Festivo 5:30 am– 10:30 pm En concordancia con lo anterior, en el dictamen pericial estimó “la ruta según su recorrido, con base en su horario de operación, tomando de las tablas de Transmilenio es posible estimar el número de horas pico y valle que los buses asociados a cada ruta a lo largo del día, seguido de esto se asocia con la velocidad media de recorrido de 26km/h, para posteriormente calcular el tiempo que se tarda en cada ruta para realizar el recorrido y poder con esto saber cuántos despachos deberán realizarse por cada hora, estimando de esta manera la flota requerida”.

En cuanto a la proyección de demanda y aumento de flota del periodo de análisis, el perito tuvo en cuenta que el cronograma de implementación establecido por Transmilenio a los Concesionarios, además de establecer la fecha estimada de inicio, también hacía referencia a la flota con la que los operadores de Fase II deberían disponer, esto es, setenta (70) vehículos, con lo cual se realizó el ejercicio de demanda.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 193 En consecuencia, para el periodo de análisis, el perito expresó que el total de kilómetros adicionales para el sistema es de 80.343.267, que distribuidos según flota del total de operadores en el sistema que resultan adicionales para cada uno se los operadores, son los siguientes: Kilómetros adicionales en el periodo 01 de mayo de 2005 a 27 de diciembre de 2013 Operador Kilómetros adicionales Transmasivo 13.346.615 Somos K 10.632.338 40.- Con base en lo anterior, en los numerales 5.3, 5.3.1, 5.3.2 y 5.3.3 del dictamen pericial, expresó el perito que la no entrada de operación del corredor Bogotá – Soacha en el mes de mayo de 2005 generó las siguientes implicaciones: a.- Al realizar el ejercicio de proyección de kilómetros adicionales se hace evidente el cambio que la operación adelantada genera sobre la duración de los contratos que están determinados contractualmente en 1.090.000 kilómetros de recorrido promedio por flota. b.- Los resultados referidos a la proyección de kilómetros, se demuestran a continuación: Año de operación Transmasivo Somos K Sistema Total 2001 22.738.859 22.738.859 2002 39.058.052 39.058.052 2003 42.619.480 42.619.480 2004 2.972.872 2.972.872 2.337.086 2.337.086 51.217.164 51.217.164 2005 5.421.550 6.118.606 4.567.659 5.139.657 57.252.045 62.796.218 2006 11.017.163 12.431.777 9.549.055 10.730.350 68.305.646 76.522.525 2007 13.892.375 15.468.136 9.914.560 11.090.115 73.938.445 82.156.804 2008 15.115.149 16.765.449 11.670.968 12.974.204 82.115.897 90.909.183 2009 15.512.601 17.159.445 12.251.128 13.581.271 85.516.434 94.445.507 2010 15.403.927 17.080.659 12.098.223 13.452.507 91.120.726 100.937.166 2011 15.356.926 16.945.863 12.205.693 13.489.065 95.371.744 105.270.887 2012 15.843.502 71.452.412 12.621.164 13.912.293 97.177.831 107.648.997 2013 17.086.687 18.574.098 13.269.057 14.410.382 102.594.580 113.049.338 2014 17.876.331 17.876.331 14.438.348 14.438.348 107.528.947 107.528.947 2015 16.426.577 16.426.577 13.335.674 13.335.674 99.306.302 99.306.302 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 194 2016 16.639.082 16.639.082 13.505.950 13.505.950 100.587.346 100.587.346 2017 16.798.450 16.798.450 13.635.160 13.635.160 101.550.814 101.550.814 2018 17.064.092 17.064.092 13.850.436 13.850.436 103.157.003 103.157.003 2019 17.293.756 17.293.756 14.036.815 14.036.815 104.545.093 104.545.093 2020 17.577.044 17.577.044 14.266.639 14.266.639 106.258.126 106.258.126 2021 17.747.986 17.747.986 14.405.557 14.405.557 107.291.314 107.291.314 Total 265.046.071 278.392.686 211.959.170 222.591.508 1.739.521.847 1.819.595.115 Según el perito, el anterior gráfico permite observar la diferencia proyectada respecto a la operación real, debido a los kilómetros adicionales referidos a la operación de los servicios en corredor Bogotá – Soacha. c.- Finalmente, el dictamen pericial terminó estableciendo la fecha tentativa de culminación del Contrato de Concesión en diferentes situaciones: - Terminación de los contratos distribuyendo los kilómetros de Soacha entre los operadores de Fase I y Fase III: Operador Escenario 1 Escenario 2 Diferencia Transmasivo 2020 – 07 2019 – 10 9 Somos K 2020 – 02 2019 – 05 9 En donde el Escenario 1 es la proyección de kilómetros, considerando la entrada del corredor Bogotá – Soacha el 27 de diciembre de 2013 y el Escenario 2 es la proyección de kilómetros considerando la entrada del corredor Bogotá – Soacha el 1 de mayo de 2005. - Terminación de contratos distribuyendo los kilómetros de Soacha solamente entre los operadores de la Fase II: Operador Escenario 1 Escenario 2 Diferencia Transmasivo 2020 – 07 2019 – 03 16 Somos K 2020 – 02 2018 – 10 16 En conclusión, según el criterio establecido para la distribución de los kilómetros adicionales del corredor Bogotá – Soacha por parte del dictamen pericial, la diferencia de culminación estimada de los contratos de operación podría adelantarse entre 9 y 16 meses, de tal manera que la falta de planeación Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 195 de Transmilenio no es irrelevante, sino que genera importantes consecuencias para el devenir de la ejecución contractual.

Ahora bien, en cuanto a los efectos económicos de dicha falta de planeación, ellos serán analizados más adelante a propósito de las demás pretensiones de la demanda. Al respecto, advierte el Tribunal que en ese momento analizará la incidencia que en el perjuicio tiene la conducta de los Concesionarios al momento de presentar la propuesta. 41.- Ahora bien, en relación con la eficacia probatoria del dictamen pericial, el Tribunal destaca que, de conformidad con los artículos 226 y 227 del Código General del Proceso, los requisitos para que pueda tenerse en cuenta como prueba el experticio o dictamen pericial aportado por las partes, son las siguientes: (a) que se acrediten la idoneidad y experiencia del perito, y (b) que el experticio cumpla con los requisitos que la ley establece para la eficacia probatoria de un dictamen pericial. a.- Frente al primero de los requisitos mencionados, para el Tribunal es claro que el mismo se cumple en el caso concreto, toda vez que, además de las declaraciones requeridas por el artículo 226 del Código General del Proceso, anexas al dictamen pericial se encuentra la hoja de vida, debidamente soportada, del ingeniero HÉCTOR JULIO MONGUÍ ESTUPIÑÁN, la cual da cuenta de su amplia formación académica, así como de su experiencia profesional, laboral y como perito.

Esos documentos resultan suficientes para que el Tribunal considere que se acredita debidamente la idoneidad, experiencia e imparcialidad del perito, en los términos exigidos por el artículo 226 del Código General del Proceso, con lo cual se encuentra satisfecha la primera exigencia expuesta por el Tribunal. Ahora bien, sobre los efectos económicos b.- En cuanto al segundo requisito, se destaca que el Consejo de Estado ha sostenido que para la eficacia probatoria del dictamen pericial se requiere lo siguiente: Ha considerado la Sala que para que el dictamen de expertos que obre en el proceso, pueda tener eficacia probatoria se requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que de acuerdo con sus conocimientos especializados sepa de los hechos;

(ii) su dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo;

(iv) que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) que no se haya probado una objeción por error Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 196 grave; (vi) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas;

(vii) que sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) que se haya surtido la contradicción; (ix) que no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) que otras pruebas no lo desvirtúen y (xi) que sea claro, preciso y detallado, es decir, que de cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que de los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones81.

Dentro del anterior contexto jurisprudencial analizará el Tribunal el dictamen pericial aportado por la parte Convocante. En este sentido, encuentra el Tribunal: (i) que el dictamen contiene una explicación pormenorizada del procedimiento utilizado para su elaboración, así como una exposición de las bases conceptuales y fácticas de sus conclusiones;

(ii) que las conclusiones expuestas por el perito es el resultado de sus propias investigaciones y de la aplicación de los conceptos técnicos personales que se explican en el texto de la experticia; (iii) que, de acuerdo con la hoja de vida y sus soportes que se anexan al dictamen, el perito es verdadero experto en la materia objeto de estudio en la prueba pericial;

(iv) que su imparcialidad no es cuestionada, pues más allá que una de las partes lo hubiere aportado al proceso, no hay prueba del interés del perito en el resultado del proceso y se anexó la declaración de no vinculación con las partes, a partir de la cual el Tribunal concluye que se trata de un tercero imparcial que no tiene interés comprometido;

(v) que en el caso concreto no se presentó objeción por error grave y el Tribunal no encontró probado error grave alguno que invalide o deje sin fuerza probatoria al dictamen pericial; (vi) que, como ya se expresó, el dictamen contiene una explicación pormenorizada del procedimiento utilizado para su elaboración, así como una exposición de las bases conceptuales y fácticas de sus conclusiones, las cuales son, además, claras y contundentes, y son coherentes con la fundamentación expuesta; 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 23.778.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 197 (vii) que las conclusiones del dictamen son conducentes para probar los hechos alegados en la demanda; (viii) que se surtió la contradicción del dictamen cuando se tuvo como prueba dentro del proceso judicial, sin que Transmilenio hubiera cuestionado oportunamente la información tomada en consideración, la metodología utilizada y las conclusiones obtenidas;

(ix) que el perito no se ha retractado de sus conclusiones, sino que, por el contrario, al hacer su exposición frente al Tribunal, se ratificó en todas ellas; (x) que sus conclusiones no son abiertamente contrarias a otras pruebas del proceso, sin perjuicio de los análisis concretos que hará el Tribunal al resolver sobre cada una de las pretensiones planteadas, y (xi) que en el dictamen existe una explicación clara, rigurosa y detallada de los exámenes efectuados, los documentos consultados y, en general, los razonamientos técnicos que les permitieron llegar a las conclusiones expuestas.

Es decir, que para el Tribunal es claro que el segundo de los requisitos para la eficacia probatoria del dictamen pericial aportados por la parte Convocante también se cumple. 7. Conclusiones: pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y excepciones planteadas 42.- Con base en todo lo expuesto en el presente capítulo, en la parte resolutiva el Tribunal declarará que prospera la pretensión duodécima de la demanda reformada.

A su vez, en relación con las excepciones, en tanto que no existe alguna de ellas que se refiera expresamente a la mencionada pretensión, no habrá pronunciamiento en la parte resolutiva por parte del Tribunal. IX. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN 16 Y 17 DE 2003 A. Pretensiones a resolver De conformidad con la reforma a la demanda presentada por Transmasivo S.A. y Sistemas Operativos Móviles S.A. – Somos K S.A., las pretensiones que entra a resolver el Tribunal en este punto son la décimo tercera y décimo cuarta, en las cuales se solicitó lo siguiente: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 198 Décimotercero. Declarar la nulidad absoluta parcial de la siguiente cláusula de los Contratos de Concesión, en los apartes que se subrayan, así:  “Cláusula 108 DISTRIBUCION DE RIESGOS DEL CONTRATO Para todos los efectos legales, se entenderán incluidos dentro de los riesgos propios del negocio del CONCESIONARIO todos aquellos que no estén expresamente asignados a TRANSMILENIO S.A. También le corresponden los riesgos que no estén explícitamente excluidos de la órbita de responsabilidad del CONCESIONARIO según las cláusulas del presente contrato.” (destacado por fuera del original).

Subsidiaria de la pretensión anterior: Declarar que TRANSMILENIO S.A. incumplió su deber de buena fe y la prohibición de abuso de su posición contractual dominante respecto de las facultades que se reservó en las cláusulas 108 de los Contratos de Concesión. Décimocuarto. Declarar la nulidad absoluta parcial de la siguiente cláusula de los Contratos de Concesión, en los apartes que se subrayan, así:  “Cláusula 109 RIESGOS DEL CONTRATO ATRIBUIDOS AL CONCESIONARIO El CONCESIONARIO asumirá en su totalidad los riesgos que se deriven del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión, y será responsable frente a TRANSMILENIO S.A., como una obligación de resultado, por la regularidad y el cumplimiento de las condiciones requeridas para la Operación Troncal del Sistema TransMilenio, asumiendo, por lo tanto, los costos, gastos y medios que se requieran a dicho efecto.

Mediante el presente contrato, el CONCESIONARIO asume expresamente los riesgos propios de la actividad económica de transporte masivo de pasajeros del Sistema TransMilenio, derivados de la explotación económica del servicio público de transporte y de los medios que utilice dentro del Sistema TransMilenio. Entre los riesgos asumidos totalmente por el CONCESIONARIO, como riesgos propios del giro de los negocios y que asumirá por la suscripción del presente Contrato de Concesión se Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 199 encuentran los siguientes: el riesgo ambiental, el de demanda, el de operación, el financiero, el de financiabilidad, el de retorno de su inversión, el de implantación del Sistema, el riesgo regulatorio, el tributario y el riesgo político” (destacado por fuera del original).

(ii) asumieron todos los riesgos que no estén explícitamente excluidos de su órbita de responsabilidad, y (iii) asumieron el riesgo de implantación del Sistema. C. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 1.- Transmasivo y Somos K pretenden que se decrete la nulidad absoluta parcial de las cláusulas 108 y 109 del Contrato de Concesión en los apartes donde se pactó que corresponden al Concesionario todos aquellos riesgos que no estuvieran expresamente asignados a Transmilenio S.A. y los riesgos que no estén explícitamente excluidos de la órbita de responsabilidad de la Concesionarios según las cláusulas del Contrato, así como el de implantación del Sistema, con base en las siguientes razones: a.- En la demanda, Transmasivo y Somos K simplemente expresaron que Transmilenio S.A. es la parte habilitada para gestionar y mitigar el riesgo de la implementación del Sistema Transmilenio en cuanto a la definición 1.87 del Contrato que consigna el riesgo de implementación del Sistema.

Además, que la asignación de los riesgos no justifica el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales en las que incurrió Transmilenio. b.- En los alegatos de conclusión, Transmasivo y Somos K expresaron los siguientes argumentos complementarios y adicionales a los expresado en la reforma de la demanda: - Como aclaración preliminar, resalta que la asignación de riesgos contenida en las cláusulas 108 (que se refiere a los riesgos residuales que no asume Transmilenio como los no excluidos expresamente) y en 109 (que se refiere al riesgo de implantación del sistema), resulta ser ilegal pues en realidad se trata de riesgos que no pueden ser administrados, controlados o mitigados.

Resaltan que, dentro de la Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 200 Licitación Pública 007 de 2002, TransMilenio no realizó matriz de riesgos ni audiencia de asignación de los mismos. - Para argumentar la nulidad absoluta por abuso del derecho en la celebración de los contratos, se fundamenta en el artículo 95 de la Constitución, los artículos 830, 899 y 902 del Código de Comercio, el artículo 1741 del Código Civil y los artículos 13 y 47 de la Ley 80 de 1993, así como el Decreto 423 de 2001 y el Documento Conpes 3107 de 2001 que fueron expedidos con anterioridad a la apertura de la licitación, argumentando que debieron ser incluidos en la tipificación y asignación de los riesgos. - Con base en la jurisprudencia citada, las cláusulas presuntamente abusivas son las que están encaminadas a exonerar, limitar o extender la responsabilidad y se logra evidenciar un desequilibrio importante entre los derechos, prestaciones, deberes y/o poderes de los intervinientes porque se violaría el principio de buena fe.

Además, resalta que las cláusulas abusivas son aquellas que van en detrimento del principio de celebración y ejecución de buena fe contractual y del normal y razonable equilibrio contractual. - Respecto a los artículos 15, 16, 17 y 18 del Decreto 423 de 2001 y la definición y asignación de riesgos contenida en el Documento Conpes 3107 de 2001, cita jurisprudencia del Consejo de Estado y de laudos arbitrales de donde concluye que la asignación de riesgos debe estar en cabeza de quien esté en posición para evaluarlos, controlarlos y administrarlos. - Con base en lo anterior, sostienen que Transmilenio no acató la política de asignación de riesgos fijada en el Decreto 423 de 2001 que regula la materia ni en los Documentos Conpes porque el Concesionario no se encontraba en capacidad para controlar ni de mitigar los riesgos mencionados en las cláusulas demandadas. - Se hace mención del testimonio de Enrique Sandoval quien reconoce la imposibilidad de los Concesionarios de tener la capacidad para mitigar el riesgo de implantación y que en cuanto a la asignación de riesgos, no se dio cumplimiento a los Documentos Conpes. - Respecto de las excepciones presentadas por Transmilenio, expresa que no hay forma de sostener que el riesgo de implementación puede ser asumido por los Concesionarios; que la regulación vigente a la celebración del Contrato obligaba a la entidad a asignar los riesgos, siguiendo el elemental criterio según el cual, deben recaer en cabeza de la parte que los puede administrar, controlar o mitigar con mayor eficacia, que es Transmilenio y no los Concesionarios; que si el Tribunal de Arbitramento Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 201 declara la nulidad de las cláusulas contractuales, la consecuencia no será necesariamente la terminación del contrato de concesión. - Concluye que, como consecuencia de lo anterior, se abre paso la declaratoria de nulidad absoluta de las disposiciones parciales acusadas, por haber sido pactadas mediante abuso.

Sólo en subsidio de lo anterior, se pidió la declaratoria de abuso de las disposiciones contractuales respecto de su ejercicio. 2.- Transmilenio S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera: a.- En la contestación de la demanda, presentó las siguientes excepciones de mérito relacionadas con la distribución de riesgos: - Excepción de imposibilidad de condena en contra de Transmilenio por ser el riesgo de implantación del Sistema Transmilenio y el de la demanda, del exclusivo resorte y responsabilidad de los Concesionarios: (i) en la cláusula 109 del Contrato se pactó que el riesgo de la demanda y el de la implementación del sistema es del Concesionario, de modo tal que al momento de la presentación de la propuesta, el Concesionario acepta los riesgos del contrato, especificados en las definiciones 1.81 a 1.94 del contrato;

(ii) el concesionario es quien asume la explotación del servicio de transporte público y lo hace por su cuenta y riesgo, de tal manera que si hubo una mora en la entrada en operación del corredor Bogotá – Soacha, causándole una afectación, el operador debe asumir dicho riesgo, y (iii) no debería proceder, entonces, la solicitud de nulidad de la cláusula contractual. - La tipificación de riesgos contractuales y su asignación en los Contratos de Concesión para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el Sistema Transmilenio es legítima y no puede constituir en manera alguna cláusulas abusivas o vejatorias: Transmilenio cumplió con el ajuste de los riesgos frente a la normatividad existente para la asignación de éstos, porque es obligatorio que las entidades públicas tipifiquen y asignen los riesgos, de tal manera que no se puede considerar como abusiva una actitud positiva de la entidad ya que afirmar esto, resultaría en ilegítimo e ilegal.

No es posible considerar que el Estado estuvo actuando bajo una posición dominante cuando asignó los riesgos a los Concesionarios porque estos tenían la libertad de aceptar el contrato y presentar su oferta. - Los Tribunales de Arbitramento no tienen competencia para modificar el contrato estatal, so pretexto de una declaratoria parcial de invalidez de una o algunas de sus cláusulas - esta facultad modificatoria está reservada a las partes contratantes: Un Tribunal de Arbitramento puede ordenar diferentes actuaciones frente a un contrato, pero no tiene competencia para la declaratoria de nulidad de una o Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 202 alguna de las cláusulas del contrato porque la modificación es exclusiva de los contrayentes.

De esta manera, dado que las pretensiones que solicitan la nulidad absoluta parcial de las cláusulas 108 y 109 implican una modificación del contrato, el Tribunal no se puede pronunciar sobre ello. - Improcedencia de la declaratoria de nulidad parcial de las cláusulas que establecieron el riesgo de implantación, pues ello conlleva la nulidad de todo el contrato lo que hace un imposible jurídico acceder al petitum de la demanda arbitral reformada: Las pretensiones decimotercera y decimocuarta implica que, si se declarase su nulidad, se afectaría el núcleo esencial del contrato, es decir, que el contrato sería nulo. b.- A su vez, en los alegatos de conclusión, además de reiterar lo expresado en sus excepciones, Transmilenio expresó lo siguiente: - El primer problema jurídico a resolver el referente a “si la CONVOCANTE y la CONVOCADA pactaron y tipificaron los riesgos en los contratos de Contratos de Concesión No. 016 y 017 de 2003 suscritos entre la CONVOCANTE y TRANSMILENIO S.A. y si lo hicieron, si dicha tipificación es legítima o no y si constituye cláusulas abusivas o vejatorias”. - Para dar respuesta a esto, comienza refiriéndose a que la razón que fundamenta la inclusión de las cláusulas 108 y 109 en el Contrato de Concesión es por mandato legal contenido en la Ley 80 de 1993, la Ley 489 de 1998, el Decreto 423 de 2001 y el Documento Conpes 3133 de 2001.

Además, la definición de los contratos de concesión contiene que las actividades que sean necesarias para la adecuada prestación del servicio, va por cuenta y riesgo del concesionario, criterios que han sido tenidos en cuenta en jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. - Los citados mandatos legales fueron tenidos en cuenta porque efectivamente se definieron (numerales 1.81 y 1.94), tipificaron (numerales 1.85 a 1.88) y asignaron (capítulo 12; cláusulas 109, 110, 111 y 112) los riesgos previsibles en los Contratos de Concesión celebrados con Transmasivo y Somos K. - Concluye que hubo una inclusión, tipificación y distribución de los riesgos, teniendo en cuenta los mandatos legales vigentes sobre la materia.

Así como también hubo una aceptación libre y espontánea de la distribución de riesgos por Transmasivo y Somos K y, consecuente a esta aceptación, los Concesionarios estaban de acuerdo con la remuneración que iban a recibir, siendo ésta equivalente a la distribución de riesgos pactados. Al igual que la aceptación del contrato implicaba una renuncia a reclamar cualquier tipo de compensación o ajuste derivado de la asignación de riesgos.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 203 3.- Por su parte, el señor agente del Ministerio Público se pronunció sobre las pretensiones que versan respecto a la distribución de riesgos del contrato de concesión entre Transmilenio y los Concesionarios, en los siguientes términos: - Plantea como problema jurídico a resolver si la asignación del riesgo de implantación es una cláusula abusiva y si, por lo tanto, deba indemnizarse a los Concesionarios porque considera que el desequilibrio económico alegado por los Concesionarios es a causa de la imprevisión y no un régimen objetivo así que la demora en la implantación del sistema no depende únicamente de Transmilenio, pueden verse inmersos hechos ajenos y éstos no cumplirían con el requerimiento de la imprevisión. - Trae a colación el artículo 44 de la ley 80 de 1993 porque argumenta que si se busca la nulidad de las cláusulas 108 y 109, se deberá decretar cuando se evidencie un abuso o desviación de poder, significando que no se ajuste a los fines legítimos dados por la ley. - Se ha dicho que funcionó el sistema de manera adecuada, así que la condena contra Transmilenio se relacionaba exclusivamente sobre el tema de reposición de flota y no se extiende a obligaciones contractuales. - Dado que la contratación estatal debe ser guiada por la buena fe contractual, la distribución de riesgos, como lo es la implantación, está contenida en esa buena fe.

Así que las cláusulas 108 y 109, como el anexo 6 no violentan el equilibrio contractual entonces no hay lugar a acceder a las nulidades solicitadas porque no hubo discusión por parte de los Concesionario. - El concepto que rinde la Procuraduría es que no hay pruebas concretas que permitan desvirtuar la legalidad y la pertinencia de las cláusulas cuando el riesgo de implantación queda en nombre de los Concesionarios.

D. Consideraciones del Tribunal 1. La competencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre la nulidad absoluta de las cláusulas demandadas 1.- En primer lugar, dado que Transmilenio presentó la excepción denominada: “Los Tribunales de Arbitramento no tienen competencia para modificar el contrato estatal, so pretexto de una declaratoria parcial de invalidez de una o algunas de sus cláusulas - esta facultad modificatoria está reservada a las partes contratantes”, en la cual sostiene que la justicia arbitral puede ordenar diferentes actuaciones Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 204 frente a un contrato, pero no tiene competencia para la declaratoria de nulidad de una o alguna de las cláusulas del contrato porque la modificación es exclusiva de los contrayentes, pasa el Tribunal a analizar su competencia para anular cláusulas contractuales. 2.- Al respecto, observa el Tribunal que con base en el reconocimiento expreso de la autonomía del pacto arbitral respecto del contrato al cual se encuentra vinculado, se ha concluido que el juez arbitral sí tiene competencia para declarar la nulidad absoluta del contrato, como bien lo prevé el artículo 4º de la Ley 1563 de 2012.

En ese sentido, la jurisprudencia administrativa ha reconocido de manera reiterada la competencia del juez arbitral para proceder a declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato estatal sometido a su conocimiento, sin que ello implique vulneración del principio de congruencia. Ha señalado en ese sentido: En síntesis, aún sin petición expresa de parte, el juez arbitral no sólo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta de un contrato o parte de él, según el caso, cuando esté demostrada en el proceso la causal prevista en la ley, se haya invocado como fuente de derechos u obligaciones de las partes e intervengan en él las partes o sus causahabientes.

Dicho de otro modo, como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, no se está en inconsonancia “en los casos que el sentenciador se halla facultado por la ley para pronunciarse de oficio sobre ciertos extremos de la controversia, pues tal hipótesis, aunque el demandante o demandado no los hayan sometido expresamente a su decisión, se hallan incluidos en la relación procesal por mandato del legislador, y en consecuencia, saben las partes, desde el momento en que aquella se constituyó, que tales cuestiones son objeto del debate82.[Negrillas fuera del texto] En igual sentido, el Consejo de Estado, con base en el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, que tenía un contenido muy similar al actual artículo 4º de la Ley 1563 de 2012, señaló lo siguiente: 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de agosto de 2006, expediente 31.354 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 205 La norma transcrita, de manera expresa, determinó algunas de las materias sobre las cuales el legislador consideró que se podían pronunciar los Tribunales de Arbitramento; en efecto, estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato.

Así, la ley expresamente faculta a los árbitros para pronunciarse sobre las materias mencionadas. La disposición no admite inteligencia distinta; no solo porque sus términos son absolutamente claros en el sentido de que "podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato", sino porque sería un contrasentido consagrar la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autorizara, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para decidir sobre ella.

Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir - es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa - y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos" (Corte Constitucional, Sentencia C -248 de 1999). […] Luego, si es el legislador quien tiene la potestad para determinar cuáles son las materias que pueden ser objeto de decisión arbitral, y es él quien, en el caso de la validez de los contratos, Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 206 decide impartir autorización a los tribunales de arbitramento para que se pronuncien sobre su existencia y validez, no hay duda de la competencia que ostentan sobre este aspecto concreto.

Así, nos encontramos, en este caso, frente a una norma especial que, al establecer, de manera expresa, la competencia de los tribunales de arbitramento, debe ser aplicada y respetada. Adicionalmente, la Sala considera pertinente señalar que la facultad de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la validez del contrato ha sido reconocida también en las normas internacionales83. [Negrillas fuera del texto] Por su parte, la doctrina del derecho procesal civil ha dicho: La teoría sobre la autonomía de la cláusula compromisoria parte de la premisa de que la validez del negocio jurídico no puede afectar la decisión de las partes de resolver sus conflictos originados en dicha relación, mediante mecanismos alternativos, O sea, que uno es el contrato que regula la relación jurídica concausal y otro distinto el contrato para resolver las diferencias que pueden surgir en desarrollo del primero, contratos que son independientes entre sí, aunque finalmente éste (sic) esté ligado a aquél por cuanto su aplicación se reduce a las diferencias que surjan respecto al primero de dichos convenios […] Por último, la mayor muestra de autonomía de la cláusula se percibe en el principio de que el tribunal arbitral puede decretar la nulidad del contrato, sin que se afecte su competencia, pues si se considera que el pacto arbitral es independiente del contrato mismo, no se contamina con los vicios que lo afecten84. [Negrillas fuera del texto] De manera mucho más reciente ha dicho la jurisprudencia administrativa lo siguiente: Además, no debe perderse de vista que la cláusula compromisoria es autónoma y por consiguiente la inexistencia o invalidez del contrato respecto del cual se celebró el pacto arbitral no incide en ella.

En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del 83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 14 de agosto de 2003, expediente 24.344. 84 JULIO BENETTI SALGAR. El arbitraje en el derecho colombiano, Bogotá, Temis, 2001, pp. 110 y 111.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 207 tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente y esto no impide de manera alguna, que si el juez encuentra probada una causal de nulidad absoluta del pacto correspondiente, sea cláusula o compromiso, lo declare oficiosamente, como lo puede respecto de cualquier clase de contrato, esto en el entendido que los pactos arbitrales revisten la naturaleza de negocios jurídicos, tal y como lo ha entendido el Consejo de Estado, es decir, revisten las características de verdaderos actos negociales85.

En suma, doctrina y jurisprudencia se encuentran de acuerdo en que los tribunales de arbitramento no solo tienen la posibilidad, sino que tienen el deber de proceder a declarar la nulidad absoluta de los contratos estatales sometidos a su conocimiento, esto es, que gozan de plena competencia para proceder a adoptar esa decisión. 3.- En ese orden de ideas, no resulta admisible para el Tribunal la excepción presentada por Transmilenio, pues lo cierto es que, tanto desde el punto de vista legal como desde la perspectiva jurisprudencial, los tribunales de arbitramento sí tienen competencia para declarar nulidades absolutas.

Pero, además, precisa el Tribunal que, contrario a lo sostenido por Transmilenio, la declaración de una nulidad absoluta no implica, de manera alguna, que el juez modifique parcial o totalmente el contrato, sino simplemente que verifique la existencia de un vicio de validez en su contenido y aplique la correspondiente consecuencia jurídica, de tal manera que tampoco desde esta perspectiva puede ser admisible la excepción analizada. 2.

La imposibilidad de declarar la nulidad absoluta de las cláusulas contractuales demandadas como consecuencia de haber operado el saneamiento por prescripción extraordinaria 4.- Precisada la competencia general del Tribunal de Arbitramento para declarar la nulidad absoluta de cláusulas contractuales, entre ellas, las cláusulas de riesgo a las que se refieren las pretensiones décimo tercera y décimo cuarta de la demanda reformada, pasa el Tribunal a analizar si se configura la nulidad absoluta de los apartes demandados de las cláusulas 108 y 109 de los Contratos de Concesión. Al respecto, en primer lugar, destaca el Tribunal que, a pesar de que un contrato nazca viciado de nulidad absoluta, existen algunos casos en que puede producirse el saneamiento de la nulidad.

En efecto, de acuerdo con el artículo 1742 del Código Civil, cuando la nulidad “no es generada por objeto 85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero de 2013, expediente 24.612. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 208 o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.

Como puede verse, el saneamiento de la nulidad absoluta se produce por ratificación de las partes –la cual no aplica para cuando la nulidad deriva de objeto o causa ilícitos– o por la ocurrencia de prescripción extraordinaria –que es aplicable a todas las causales de nulidad absoluta–. No obstante, frente a dicha norma del Código Civil, es preciso recordar que de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, en los contratos estatales “la nulidad absoluta… no es susceptible de saneamiento por ratificación”, lo cual implica que uno de los motivos de saneamiento previstos por el Código Civil no resulta aplicable a la contratación estatales.

De esta manera, en relación con los contratos estatales solo es aplicable el saneamiento de la nulidad absoluta por la ocurrencia de prescripción extraordinaria86, lo cual es aplicable a toda clase de causales de nulidad absoluta, incluyendo las nulidades absolutas derivadas de objeto o causa ilícitos, así como las causales de nulidad especiales señaladas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Al respecto, destaca el Tribunal que cuando el artículo 1742 del Código Civil expresa que, “en todo caso” se produce el saneamiento por prescripción extraordinaria, ello implica que dicho saneamiento opera para todas las causales de nulidad absoluta, incluyendo la nulidad derivada de objeto y causa ilícitos, como lo ha aceptado la doctrina87 y, agrega el Tribunal, también para las causales especiales de nulidad absoluta previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

En ese sentido, la Corte Constitucional, al estudiar el citado artículo 1742 llegó a idéntica conclusión al decir: En primer término, es preciso aclarar a quien interviene en nombre del Ministerio de Justicia y del Derecho, que la norma objeto de demanda no prohibe el saneamiento de la nulidad absoluta cuando ésta es generada por objeto o causa ilícita.

La expresión "y en todo caso" se refiere no sólo a las nulidades producidas por causas diferentes a objeto o causa ilícitos sino también a las generadas por éstos; pues si el legislador hubiere querido excluir del saneamiento los actos o contratos cuyo objeto o 86 Cfr. LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA. Régimen jurídico de la contratación estatal, 3ª ed., Bogotá, Legis, 2016, p. 758 87 Cfr. JORGE SUESCÚN MELO.

Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, t. I, 2ª ed., Bogotá, Legis y Universidad de los Andes, 2003, p. 82. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 209 causa es ilícito, bien hubiera podido omitir dicha frase y decir expresamente "y por prescripción extintiva", pero ello no ocurrió así88.

En el mismo sentido, la doctrina ha expresado: b) … Nótese cómo, en cuanto a los contratos estatales sólo existe en la Ley 80 la prohibición de saneamiento por ratificación de las partes, según se ha visto; esta ley guarda silencio, sin embargo, en cuanto se refiere al transcurso del tiempo; de este modo, hay necesidad de saber si la disposición contenida en el artículo 1742 del C.C., citada, que prevé esta segunda modalidad de saneamiento es aplicable a los contratos estatales y la respuesta, a nuestro entender, debe ser positiva si se atiende a los mecanismos de integración normativa establecidos, para el EGCP, en el artículo 13 de la Ley 80…Luego frente al silencio del Estatuto, es forzoso concluir que se debe aplicar el Código Civil en la previsión comentada lo que arroja como conclusión que las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales se sanean por el transcurso del tiempo cualquiera fuera la causal que la origine, en el mismo lapso en que tal cosa ocurre en los contratos privados; esa es una regla de aplicación general; para poner un ejemplo: tampoco el Código de Comercio contiene una regla similar, sin embargo, por la remisión que hace el artículo 822 de dicho Código al Código Civil, nadie osa discutir la eficacia de esa norma en los contratos comerciales.

Como puede verse, jurisprudencia y doctrina se encuentran de acuerdo en que uno de los límites a la declaración de nulidad absoluta por parte del juez del contrato es el transcurso del tiempo suficiente para el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria, en los términos del artículo 1742 del Código Civil, aplicable al caso concreto en virtud de la remisión contenida en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

En todo caso, es preciso hacer notar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha excluido de la posibilidad de saneamiento por prescripción a los casos en que la nulidad contractual tiene origen en el 88 Corte Constitucional, sentencia C-597 de 1998. En ese sentido, también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de julio de 2009, expediente 15.004. 89 ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ.

“Nulidad y terminación unilateral de los contratos estatales”, en Temas en contratos estatales, Medellín, Diké, 2010, pp. 465-466. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 210 desconocimiento de las características de los bienes de uso público que, por su naturaleza, son imprescriptibles y, por lo mismo, no puede producirse el saneamiento analizado90.

Finalmente, para aplicación del saneamiento de la nulidad absoluta por prescripción extraordinaria, es importante recordar que el artículo 2536 del Código Civil (modificado por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002) dispone que el plazo de la prescripción extraordinaria es de diez (10) años contados a partir del correspondiente acto jurídico, de tal manera que los vicios de nulidad de los contratos celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 791 de 2002 (Diario Oficial No 45.046, de 27 de diciembre de 2002) se sanean por prescripción extraordinaria diez años después de celebrado el contrato. 5.- En ese marco, es preciso recordar que los Contratos de Concesión objeto del presente trámite arbitral fueron celebrados, esto es, fueron perfeccionados el 22 de febrero de 2003, lo cual implica que a ellos se les aplica el plazo de prescripción extraordinaria de diez (10) años al que se refiere el artículo 8º de la Ley 791 de 2002.

En consecuencia, en el caso concreto, la prescripción extraordinaria y, por lo mismo, el saneamiento de la nulidad absoluta, ocurrió el 22 de febrero de 2013, razón por la cual en este momento el Tribunal ya no puede declarar la nulidad absoluta ni de los Contratos de Concesión en su totalidad ni de ninguna de las cláusulas de los mismos.

Con base en lo anterior, el Tribunal negará las pretensiones décimo tercera y décimo cuarta de la demanda reformada, aunque no por los motivos mencionados en las excepción presentadas por Transmilenio S.A., sino por el saneamiento de las mismas derivado del transcurso del plazo de la prescripción extraordinaria, en los términos explicados.

Empero, ello no implica que el Tribunal no pueda hacer pronunciamiento alguno sobre los vicios que existen en las cláusulas de distribución de riesgos de los Contratos de Concesión, pues lo cierto es que, como se desarrollará a continuación, a juicio del Tribunal los mismos configuran situaciones que permiten reconocer que sobre ellas pesa una ineficacia de pleno derecho, por lo cual se juzga prudente hacer una explicación previa de cómo opera dicha figura en la contratación estatal. 3.

La posibilidad de declarar ineficaces de pleno derecho a las cláusulas de distribución de riesgos pactadas en los Contratos de Concesión 16 y 17 de 2003 90 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2005, expediente 12.249, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de julio de 2009, expediente 15.004.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 211 6.- La ineficacia de pleno derecho es aquel fenómeno jurídico por medio del cual el ordenamiento asume que un determinado acto, contrato o, en general, cualquier negocio jurídico es inoperante y, por lo tanto, debe sancionarse y entenderse por no escrito, por ser violatorio de normas imperativas que así lo disponen.

En pocas palabras, se entenderá por no escrita toda estipulación que contraríe el ordenamiento jurídico, concretamente en los casos en que el mismo prevea esta sanción legal, pues como lo ha dicho la doctrina, tal sanción “exige norma o texto legal expreso; solo es aplicable a las hipótesis fácticas expresamente establecidas por el legislador, sin admitir generalización ni extensión a casos distintos”91.

Sobre la ineficacia de pleno derecho, ha expresado el Consejo de Estado: La ineficacia de pleno derecho o la fórmula "pro non scripta" es la sanción que impone el ordenamiento jurídico a las cláusulas o pactos que contravienen las normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres, consistente en que éstas no produzcan los efectos inmediatos ni los efectos finales que estaban llamados a producir eliminándolos automáticamente de la realidad jurídica como si éstos nunca se hubieran realizado.

Con otras palabras, la ineficacia de pleno derecho es la "calificación jurídica de contenido negativo" que se realiza frente a ciertas cláusulas o pactos que contravienen normas imperativas, de orden público o las buenas costumbres, eliminándolas ipso iure de la realidad jurídica en los casos que la ley previo expresamente dicha consecuencia. Así, a diferencia de otras figuras la ineficacia de pleno derecho opera de forma inmediata en los casos expresamente previstos en la Ley y no requiere ser declarada judicialmente, pues a través de la misma lo que se persigue fundamentalmente es la conservación del negocio jurídico eliminando de la realidad jurídica únicamente aquella cláusula o pacto del acto dispositivo que contraviene el ordenamiento jurídico sin destruir o eliminar sus demás partes92.

En cuanto a la estructuración y aplicación de dicha figura jurídica, la doctrina afirma lo siguiente: 91 WILLIAM NAMÉN VARGAS. “La ineficacia del negocio jurídico”, en Estudios de derecho privado. Líber amicorum en homenaje a César Gómez Estrada, t. II, Bogotá, Universidad del Rosario, 2009, p. 209. 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1º de abril de 2016, expediente 51.138.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 212 Luego, para que la regulación de un interés obtenga el amparo del ordenamiento jurídico, no es suficiente con que cumpla con una función económica-social sino que además debe ajustarse a las pautas señaladas por el Estado para la disposición de ese interés. Con otras palabras, el acto dispositivo, para que sea digno de protección, amén de cumplir una función económico-social, debe estar en consonancia con la disciplina que en el ordenamiento se ha establecido.

En consecuencia, si el negocio jurídico no cumple con la función que le corresponde o si se aparta o contraría la disciplina que el ordenamiento impone, será irrelevante o será valorado negativamente por él. Si lo que ocurre es que la disposición de interese se realiza excediendo las limitaciones o contrariando los presupuestos o requisitos que el ordenamiento exige, puede sobrevenir una reacción del orden jurídico que, a título de sanción, se materializa en la destrucción del acto y por contera de los efectos que está llamado a producir.

Dicho de otra manera, en los casos como el que se acaba de mencionar, el ordenamiento hace un juicio normativo de valoración negativa de ese acto de disposición de intereses que ha sido realizado contradiciendo las limitaciones, presupuestos o requisitos que persiguen preservar valores supremos, asegurar el cumplimiento de las normas en cuya observancia están interesados el ordenamiento público y las buenas costumbres, proteger los terceros, tutelar a los incapaces, o defender el interés particular de quien se halla en una circunstancia digna de protección. Pero la materialización de esa valoración negativa depende en algunos casos de la decisión del juez, de tal suerte que sin su pronunciamiento ese juicio negativo de valor no adquiere entidad jurídica.

En otros, en cambio, la valoración negativa se materializa al coincidir la realización del acto dispositivo transgresor con la disposición normativa que impone la limitación. Presupuesto o requisito, es decir, la materialización ocurre por el poder de la norma misma. En el primer caso, como la materialización de la valoración negativa sobreviene en virtud del pronunciamiento judicial, el acto existe mientras tanto y comienza a producir efectos.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 213 En el segundo, como la valoración negativa se materializa de pleno derecho, el acto no surge jurídicamente porque se lo impide la destrucción automática que la norma manda. En el sistema jurídico colombiano, las nulidades, tanto la absoluta como la relativa o anulabilidad, pertenecen a los juicios de valoración negativa que se materializan mediante una decisión judicial.

La fórmula pro non scripta, o ineficacia de pleno derecho como la denomina el Código de Comercio de Colombia, es un juicio de valoración negativa que se materializa de pleno derecho. 93 (Subrayas y negrillas propias) Con fundamento en lo anterior, este Tribunal identifica como rasgos característicos de la ineficacia de pleno derecho: (i) que se trata de un juicio normativo de valoración negativa en el que se identifica que cierto negocio jurídico es contrario al ordenamiento jurídico y a lo previsto en él para su reconocimiento y protección;

(ii) la consecuencia lógica de dicha contradicción entre lo previsto por el ordenamiento jurídico y el acto jurídico es su destrucción automática, entendiéndose por no escrita la estipulación; (iii) es necesaria una consagración legal expresa para que se entienda que el negocio jurídico se sanciona con el rótulo de ineficacia de pleno derecho, y (iv) al operar de pleno derecho, no requiere de la declaratoria judicial sino que la consecuencia será pura y simplemente la inaplicación de la regla contractual.

En ese orden de ideas, no cabe duda de que el Tribunal es competente para reconocer la existencia de una ineficacia de pleno derecho en los Contratos de Concesión, sin necesidad de que se declare así, aunque con el deber de inaplicar la respectiva cláusula contractual sobre la cual pesa el mencionado vicio. 7.- Una vez precisado el entendimiento de la ineficacia de pleno derecho en el ordenamiento jurídico colombiano, resulta pertinente hacer mención a la forma en que se aplica dicha figura en la contratación estatal.

En este sentido, además de los casos del derecho común aplicables en virtud de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, es preciso hacer notar que de conformidad con el artículo 24-5 de la misma Ley 80 de 1993 se entenderán como ineficaces de pleno derecho aquellas estipulaciones contenidas en el pliego o el contrato que sean contrarias a cualquiera de los literales de dicha norma, así: 93 FERNANDO ALARCÓN ROJAS.

La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011, pp. 158 y ss. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 214 Artículo 24º.-. Del principio de Transparencia. En virtud de este principio: 5o.

En los pliegos de condiciones: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

(Subrayas y negrilla propias) De la lectura del anterior aparte normativo, este Tribunal puede concluir que la ineficacia de pleno derecho en los contratos estatales operará siempre que existan estipulaciones contractuales o reglas de los pliegos de condiciones que vayan en contra de lo dispuesto por dicho numeral, o cuando se pacten renuncias a futuras reclamaciones por la ocurrencia de los hechos previstos en la misma norma.

Ahora bien, en cuanto el reconocimiento y aplicación de la figura, el Consejo de Estado ha considerado lo siguiente: Recuérdese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad o por "ineficacia de pleno derecho", sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 215 Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato, e incluso, se repite la ley puede establecer ab initio la sanción que le merezca, como ocurre en los eventos de ineficacia de pleno derecho, en los que no se requiere de decisión judicial y que, en consecuencia, pueda ser inaplicada en el caso concreto94.

Así mismo, ha dicho el Consejo de Estado sobre la ineficacia de pleno derecho a la que se refiere el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993, lo siguiente: De lo dicho y de conformidad con la norma transcrita (refiere al numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993), no puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores puramente formales o adjetivos, que no sean esenciales para la comparación objetiva de las propuestas, es decir, que no conlleven un valor agregado al objeto de la contratación o no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la administración, toda vez que ello contraría los principios de la contratación pública, como el de planeación, transparencia y el deber de selección objetiva.

(…) Recuérdese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad o por ‘ineficacia de pleno derecho’, sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo.

Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato, e incluso, se repite la ley puede establecer ab initio la sanción que le merezca, como ocurre en los eventos 94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 24 de junio de 2004, expediente 15.235.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 216 de ineficacia de pleno derecho, en los que no se requiere de decisión judicial y que, en consecuencia, pueda ser inaplicada en el caso concreto95. Adicionalmente, la jurisprudencia administrativa ha sostenido que no solo es procedente la ineficacia de pleno derecho bajo los presupuestos del artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993, sino que, además, siempre que el juez del contrato advierta que una determinada cláusula contractual o estipulación del pliego es notoriamente contraria al ordenamiento jurídico o al orden público, en virtud de los principios de buena fe, objetividad e igualdad podrá darlas por no escritas y reconocerlas ineficaces de pleno derecho, en los siguientes términos: Es principio fundamental informador de la etapa de selección del contratista, el de garantizar la igualdad de los oferentes y por lo mismo bajo dicha óptica todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de tal principio, son susceptibles de depuración, por parte del juez del contrato, como que la aplicación indiscriminada de aquellas, puede constituir la fuente de daños y perjuicios para cualquiera de los partícipes dentro del proceso de selección objetiva.

La administración no puede establecer criterios irrazonables que no consulten el interés general presente tanto en el proceso de selección como en la ejecución del contrato estatal, so pena de ineficacia de dichas cláusulas predispuestas ante casos de violación mayúscula del ordenamiento jurídico contravención de norma de orden público o, de exponerse a un control riguroso de contenido por parte del juez del contrato, quien por vía de la cláusula general de buena fe o, bajo la óptica del principio de objetividad o de igualdad, puede corregir o ajustar el contenido de la cláusula, con el propósito de preservar la eficacia vinculante de la que ha sido predispuesta, garantizando así, en todo caso, la aplicación cabal de los principios informadores de la contratación estatal.96 (Subrayas y negrillas propias) Con sustento en lo anterior, es preciso anotar que el juez del contrato, en este caso el Tribunal de Arbitramento, tiene la competencia para dar por no escritas o entender como ineficaces de pleno derecho todas aquellas estipulaciones pactadas en el contrato, o que hagan parte del pliego de condiciones, que sean abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y el orden público, además de lo dispuesto en el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993 y los casos previstos en el derecho común, lo cual 95 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, expediente 16.503. 96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de mayo de 2008, Expediente: 15963.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 217 implica un análisis profundo y comparativo de lo acordado por las partes contractuales y en aplicación de los principios de igualdad, objetividad, transparencia y buena fe. En consecuencia, procede el Tribunal a hacer una exposición de la distribución de riesgos pactados en los Contratos de Concesión. 4.

Las reglas generales de la distribución de riesgos en los contratos de concesión de operación de los sistemas de transporte masivo y la distribución de riesgos pactada en los Contratos de Concesión 16 y 17 de 2003 8.- Por virtud de la concesión de servicio público, una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, llamada concesionario, el cumplimiento de la prestación y gestión de un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneración cuyo contenido puede variar según el ejercicio de la autonomía de la voluntad.

En lo que interesa en este punto al Tribunal, la definición legal del contrato de concesión, contenida en el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993, dispone con claridad que la ejecución del objeto pactado se realizará por “cuenta y riesgo del contratista”, lo que significa tanto para la jurisprudencia nacional como para la doctrina especializada que la asunción de riesgos por parte del contratista como elemento esencial del contrato de concesión97: Es precisamente la marcada influencia del riesgo en la concesión, como elemento de su esencia, uno de los aspectos que permite diferenciarla de otros tipos contractuales, pues en el marco del negocio concesional es el particular contratista quien tiene la responsabilidad de gestionar la obra o el servicio correspondiente a fin de obtener por esta vía el retorno de la inversión, sometiéndose así a los resultados positivos o negativos que lleguen a presentarse durante el plazo de ejecución, incluyendo las diversas contingencias que eventualmente pueden impactar las proyecciones financieras estimadas en un principio.

Es sabido que los riesgos contractuales se refieren a contingencias o sucesos inciertos y sobrevinientes que tienen la capacidad de alterar potencialmente el funcionamiento y equilibrio del contrato, haciendo más o menos gravosa su ejecución o impidiendo la obtención del resultado buscado. En ese marco, debe recordarse que la concesión supone que el Estado debe permitir que el concesionario preste el servicio durante un término suficiente que le permita cubrir los costos de la inversión realizada, es decir, la amortización del capital invertido y los gastos de explotación que tuviere, junto con un rédito a esa inversión. Por tal motivo, es de gran importancia que desde un inicio sean valorados e identificados los riesgos que puedan presentarse durante las etapas de ejecución contractual a fin de 97 Tribunal de Arbitramento de Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. –CABG contra Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura –ANI).

Laudo arbitral de 13 de enero de 2016. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 218 precisar aquellos que corresponden al Estado, los que pueden ser asumidos por el particular contratista y cuáles definitivamente no pueden trasladarse al concesionario en forma válida.

El acaecimiento de estas contingencias puede afectar proyecciones o estimaciones planteadas por los contratantes al inicio de la concesión, repercutiendo eventualmente en las condiciones técnicas y financieras del contrato y, en particular, en la ecuación económica preestablecida. Así, debido a la importancia de la asignación de riesgos, el legislador colombiano se encargó de establecer una premisa general en esta materia, disponiendo de manera expresa en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que la ejecución de este tipo contractual sería por cuenta y riesgo del concesionario, debido a sus conocimientos especializados al respecto, a su experiencia en el medio y, además, por la capacidad que le asiste para valorar previamente las condiciones de la concesión que habrá de ejecutar, entre ellas las eventuales contingencias que puedan ocurrir durante la ejecución del contrato.

Sin embargo, esta regla merece una precisión en el sentido expresado a continuación98: Si bien el concesionario ejecuta el respectivo contrato por su cuenta y riesgo, esto no supone que los riesgos que a él correspondan sean asumidos de manera ilimitada y menos aún que este contrato conmutativo varíe su naturaleza a la de un negocio absolutamente aleatorio.

Hay que entender a este respecto que el contratista particular que asume los riesgos en el marco de una concesión lo hace en condiciones de normalidad o previsibilidad, en otras palabras, los riesgos del concesionario se asumen o se moderan en una proporción sustancial. Así las cosas, como se aprecia en el extracto jurisprudencial transcrito, los riesgos que corresponden al concesionario se asumen en condiciones de regularidad, por esto es que son llamados como riesgos ordinarios, comunes, corrientes o equilibrados, de manera que su alcance o aplicación no puede extenderse de manera general e ilimitada, pues sería inadmisible que en una relación contractual de derecho público, el contratista debiera asumir afectaciones imprevisibles o extraordinarias, de suficiente magnitud para afectar el equilibrio económico del contrato.

En ese sentido, ha dicho un laudo arbitral99: Bien lo ha dicho el H. Consejo de Estado al señalar que el contratista asume los riesgos del contrato solamente hasta llegar a un punto de normalidad, de manera que los riesgos anormales o extraordinarios no pueden atribuirse al particular contratista que funge como colaborador de la administración. La Sección Tercera ha expresado lo siguiente: 98 Ibídem. 99 Ibídem.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 219 “La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública.

Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados” Así, en concordancia con lo anterior, el contratista debe soportar a su propio costo y riesgo el alea normal de todo negocio, pero no así el alea anormal, cuyas consecuencias deben ser resarcidas o atenuadas, lo que significa que la situación del contratante al finalizar la relación contractual debe ser tal que éste pueda lograr la ganancia razonable que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones normales.

En ese marco, a juicio del Tribunal, la asunción de riesgos no puede hacerse sobre aspectos desconocidos o ilimitados, de tal manera que no puede extenderse a todo riesgo susceptible de ocurrir en la ejecución contractual, especialmente a riesgos considerados genéricamente y a riesgos imprevisibles, ni aun existiendo pacto expreso en ese sentido.

Como se precisó anteriormente, los riesgos constituyen un elemento de la esencia de la concesión, y en ese sentido son atribuidos al contratista aquellos inherentes a su negocio, es decir, los que se encuentran en su órbita de manejo y control, criterio que debe ser tenido en cuenta para definir el esquema de riesgos del negocio y para valorar la tipificación, estimación y asignación de los mismos, toda vez que una distribución adecuada de éstos es aquella que minimiza el costo de su mitigación, lo cual se logra asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla.

Sobre este particular aspecto se ha referido un laudo arbitral al indicar que100: La jurisprudencia ha indicado de manera diáfana cuáles son entonces los riesgos que debe asumir el contratista del Estado, precisando en este sentido que dada su condición de conocedor del negocio y su experiencia en la ejecución de la obra o en la prestación del servicio de que se trate, deberá asumir aquellos riesgos inherentes al negocio mismo, a su propia actividad empresarial.

Según el H. Consejo de Estado: “…es menester diferenciar los riesgos inherentes a la ejecución y así mismo propios del negocio, como se dijo, estos sí a cargo del contratista, en cuanto conocedor de la empresa que emprende, de factores ajenos, con entidad suficiente para aminorar la utilidad esperada e 100 Ibídem. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 220 incluso generar pérdidas, al punto de invertir el supuesto de equidad, acorde con el cual las cosas perecen para el dueño. Y es que la ecuación financiera del contrato puede verse afectada a) por incumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato; b) porque en ejercicio de potestades constitucionales y legales se adoptan medidas que si bien no tocan la relación directamente la afectan negativamente y c) por factores externos, surgidos durante la ejecución, pero paralelos a esta, posteriores a la celebración y ajenos a las partes, con entidad suficiente para perturbar el equilibrio contractual.

En este último caso, circunstancias imprevisibles que por lo mismo no pueden entenderse comprendidas en la relación contractual.” En concordancia con lo anterior, la doctrina especializada citada en la jurisprudencia arbitral está de acuerdo con el aparte transcrito al sostener que101: La equivalencia económica del contrato se puede alterar por aleas o riesgos normales o inherentes al funcionamiento mismo de la empresa o por aleas o riesgos anormales y absolutamente extraños al empresario. [….] a) Riesgos empresariales.

En toda actividad económica se presentan unos aleas normales e inherentes al funcionamiento de una organización empresarial, que se imputan exclusivamente al contratista afectado y no se pueden trasladar a la entidad contratante. Estos aleas se dividen en dos clases: 1) Riesgos normales que corresponden al giro ordinario de la empresa y que debieron haber sido previstos por el contratista al momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, tales como el incremento de precios de los materiales o de mano de obra en una economía caracterizada por la inflación o las dificultades previsibles para la construcción de las obras (temporada de lluvias, topografía escabrosa, carencia de vías de comunicación, etc.).

Estos aleas son imputables exclusivamente al contratista, porque desde el momento de celebración del negocio jurídico debió conocer las dificultades que se le presentarían para la ejecución del objeto contractual, en razón de su profesión u oficio y por consiguiente, le incumbía la 101 Tribunal de Arbitramento de Recaudos SIT S.A. contra Transmetro S.A.S. Laudo arbitral de 22 de julio de 2015, con cita de RODRIGO ESCOBAR GIL.

Teoría general de lo contratos de la administración pública, Bogotá, Legis, 1999. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 221 obligación de incluir los mayores costos que ello ocasionaba en el valor económico de la propuesta. De esta suerte el contratista no tiene derecho al reconocimiento económico de los mayores costos derivados de fenómenos que eran completamente previsibles desde la celebración del contrato, a menos que se desconozca el impacto porcentual que éstos puedan tener en el valor de los factores determinantes de las obras, lo que se encuadraría dentro de la técnica de la revisión de precios (…) 2) Riesgos constitutivos del caso fortuito: que siguiendo la concepción de Josserand, se caracterizan porque tienen ocurrencia en la organización interna de la empresa o en el círculo propio del sujeto afectado, tales como los accidentes de trabajo que pueden sufrir los operarios, incendios en las instalaciones de la empresa, averías o destrucciones internas de los equipos, incumplimientos de los proveedores o subcontratistas, etc.

Por lo tanto, los aleas inherentes a la organización o círculo interno del empresario, por corresponder a actividades que entrañan un riesgo creado o riesgo beneficio, son imputables exclusivamente al contratista y exoneran a la Administración Pública de la obligación de restablecer la simetría económica del contrato (l. 80/93, art. 5.1 y 27). b) Riesgos externos. Son aleas anormales y completamente ajenos al círculo propio del sujeto afectado o empresario que alteran la equivalencia económica del contrato.

A estos riesgos es a los que corresponde propiamente la teoría de la equivalencia económica del contrato, prevista en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que le otorga a las partes la facultad de solicitar el restablecimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, cuando esta se rompe por casas no imputables a quien resulte afectado.

Se trata de hechos sobrevinientes y externos a la organización empresarial, que racionalmente no se pueden prever a la celebración del contrato, lo que justifica que se imputen a la entidad estatal por motivos de interés público. De acuerdo con lo anterior, la clasificación de los aleas contractuales en riesgos empresariales y riesgos externos tienen una virtualidad jurídica relevante, en la medida que permite realizar una distribución equitativa entre las partes de las cargas que de estos se derivan durante la ejecución del contrato.

Así las cosas, los riesgos pueden distinguirse en (i) riesgos internos empresariales y (ii) riesgos externos anormales, siendo los primeros aquellos inherentes al objeto de la organización misma del concesionario, quien, debido a sus especiales conocimientos, tiene la carga de prever su posible Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 222 ocurrencia desde la etapa precontractual y, por tanto, deberá asumir las respectivas consecuencias, pues se trata de riesgos normales que no se escapan de su alcance, debido a que se encuentran en su órbita de manejo.

Por el contrario, se entiende por riesgos externos aquellos ajenos a la esfera del concesionario, de ocurrencia extraordinaria y de difícil previsión y que llevan a que la ejecución del contrato sea más gravosa en razón a que sus efectos desbordan las proyecciones inicialmente estipuladas, lo cual implica que no puedan ser asumidos por el particular contratista, pues su ocurrencia no depende de su conducta, sino de factores externos ajenos a su organización. Sin embargo, esto no quiere decir que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, no puedan acordar que el contratista asuma riesgos adicionales a aquellos que se encuentran enmarcados dentro del alea normal de los negocios, de tal manera si al momento de contratar éste asumió riesgos que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no puede solicitar a la entidad que los asuma, toda vez que el contratista es quien escoge libremente celebrar el contrato.

Así lo ha dicho el Consejo de Estado en aparte citado en la jurisprudencia arbitral al afirmar que102: La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume “un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública”, pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.

La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.

Sin embargo, para este Tribunal es claro que la asunción adicional de riesgos por parte del concesionario no puede ser ilimitada ni puede recaer sobre hechos o circunstancias genéricas, sino que necesariamente debe versar sobre situaciones precisas y con alcances delimitados, pues de otra manera se vulneraría el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993 que prohíbe incluir en los pliegos de condiciones la inclusión de obligación de extensión ilimitada.

Finalmente, se debe señalar que la política de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de participación privada en infraestructura, determinada en Documentos Conpes 3107 de 2 de abril de 2001 y 3133 de 3 de septiembre de 2001, fijó los criterios de distribución de riesgos en los contratos 102 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Metrocaribe S.A. contra Transmetro S.A.S. Laudo arbitral de 30 de junio de 2015.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 223 estatales, que en otros laudos arbitrales referidos a contratos de concesión para la operación de sistemas de transporte masivo han considerado aplicables al decir que103: Los Documentos CONPES 3107 de 3 de abril de 2001 y 3133 de 3 de septiembre de 2001, en relación con los criterios de asignación de los riesgos de los contratos del Estado indicaron: “Los principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos: I) por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o ii) por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación. Con ello se asegura que la parte con mayor capacidad de reducir los riesgos y costos, tenga incentivos adecuados para hacerlo.

Así, con base en estos principios y en las características de los proyectos se debe diseñar las políticas de asignación y administración de riesgos de los proyectos. Para esto, las entidades estatales deben, en una primera instancia, identificar los riesgos y analizar si es el sector público o privado quién tiene mejor capacidad de gestión, mayor disponibilidad de información y mejor conocimiento y experiencia para evaluar más objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos de un determinado proyecto.

Adicionalmente, se debe evaluar qué parte está en mejor posición para monitorear, controlar y asumir cada riesgo, y, con base en ello, definir, definir su asignación teniendo en cuenta las características particulares del proyecto y las condiciones del país en un determinado momento” Al respecto, aunque este Tribunal de Arbitramento no considera directamente aplicables los anteriores Documentos Conpes 3107 y 3133 de 2001 a los contratos de concesión de operación de los sistemas de transporte masivo, pues los mismos se refieren a contratos para el desarrollo de infraestructura y no para la prestación de un servicio público, sus reflexiones generales sí resultan fundamentales para la compresión de cómo debe hacerse la distribución de riesgos en los contratos de concesión. En concordancia con lo anterior, para el Tribunal es claro que los riesgos en los contratos estatales pueden ser asumidos por (i) la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos, y/o (ii) por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación. En consecuencia, la entidad debe diseñar las políticas de asignación y administración de riesgos que el contratista acepta libremente en base a su capacidad de gestión, conocimiento y experiencia para evaluar, controlar y asumir cada riesgo siguiendo las estipulaciones que con sujeción al ordenamiento vigente puedan convenir las partes en orden de efectuar la 103 Tribunal de Arbitramento de Sistemas Operativos Móviles S.A. – Somos K S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Laudo arbitral de 4 de noviembre de 2015.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 224 correspondiente asignación de riesgos en la negociación propia de cada contrato de concesión en particular. 9.- Pasando al análisis del caso concreto, considera el Tribunal que debe hacer un análisis de la manera en que las partes distribuyeron, voluntariamente y aún sin existir una obligación legal para hacerlo -la cual vino a aparecer tan solo en la Ley 1150 de 2007-, los riesgos previsibles que podrían afectar la ejecución de los Contratos de Concesión, aspecto sobre el cual versan las pretensiones de la demanda que se analizan aquí y sobre que el Tribunal debe hacer la validez de lo pactado.

En ese sentido, en primer lugar, destaca el Tribunal que en el cuerpo del Pliego de Condiciones de la Licitación 007 de 2002, no se identificaron los factores de riesgos en ningún aparte de su contenido, es decir, ni en las adendas, ni en los anexos. Simplemente, en la proforma 12 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 007 de 2002, que contiene la minuta del Contrato, se hizo referencia a la distribución de riesgos, de una parte, en los numerales 1.81, 1.82, 1.83, 1.84, 1.85, 1.86, 187, 1.88, 1.89, 1.90, 1.91, 192, 1.93 y 1.94 del capítulo “Definiciones” y, de otra, en las cláusulas 108, 109, 110, 111, 112 y 113 del capítulo 12 sobre Asignación de Riesgos del Contrato del Título I de la parte II de la minuta de los Contratos de Concesión. 10.- Así mismo, según lo pactado en los Contratos de Concesión 16 y 17 de 2003 se estipularon las mismas condiciones en materia de asignación de riesgos establecidas en la proforma 12 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 007 de 2002 que contenía la minuta del Contrato, con excepción de la cláusula 110, que fue modificada mediante Adenda No. 4 al Pliego de Condiciones.

En este sentido, el Tribunal considera pertinente mencionar las definiciones y las cláusulas pactadas en los contratos de concesión 16 y 17 relacionadas a la distribución de riesgos del Contrato con ocasión a la concesión para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el Sistema Transmilenio de la siguiente manera: 1.81.

Riesgo ambiental: es la contingencia derivada del cumplimiento, incumplimiento, modificaciones o pasivos que se derive de las licencias ambientales o de los planes de manejo ambiental (o de los permisos o licencias que lo remplacen), a los que haya lugar con ocasión o como consecuencia de desarrollo del presente contrato; de a falta de tales licencias o de los planes o de la violación o incumplimiento de las normas ambientales que fueren aplicables. 1.82.

Riesgo de demanda: es la contingencia que consiste en la eventual disminución en el número de pasajeros efectivamente transportados por el Sistema Transmilenio frete a los que Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 225 fueron estimados por el concesionario, al momento de estructurar su propuesta económica dentro de la Licitación Pública 007 convocada por Transmilenio S.A 1.83.

Riesgo de financiabilidad: es la contingencia que consiste en que los organismos, instituciones financieras o proveedores le concedan o no, total o parcialmente, al concesionario la financiación necesaria o adecuada para cumplir con las obligaciones de inversión que le impone el presente contrato de concesión. 1.84. Riesgo financiero: es la contingencia que surge de la movilidad en el costo de la operación o de la financiación del concesionario, como resultado de la posible variación de las tasas de interés, de la tasa de cambio o de cualquier otro factor, respecto de los márgenes estimados por el concesionario al momento de presentar su propuesta. 1.85.

Riesgo de flujo de caja: es la contingencia que consiste en que por cualquier razón ordinaria o extraordinaria, se llegue a generar un menor valor de los ingresos respecto de lo presupuestado por el consorcio. 1.86. Riesgo de fuerza mayor o caso fortuito: es la contingencia que consiste en el impacto adverso que tengan aquellos eventos imprevisibles o irresistibles, sobre la ejecución del presente contrato. 1.87.

Riesgo de implantación del sistema: es la contingencia que consiste en el impacto que en los costos, en el costo de oportunidad y en el retorno de la inversión previstos por el concesionario, pueden tener factores internos o externos al Sistema Transmilenio, que dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantación o puesta en marcha del mismo. 1.88.

Riesgos de operación: es la contingencia que consiste en el eventual mayor costo en la operación, en el mantenimiento o en la disponibilidad de los insumos de operación o variación del precio o costo de los mismo, con relación a las proyecciones estimadas por el concesionario. 1.90. Riesgo regulatorio: es la contingencia que consiste en los cambios regulatorios, administrativos, legales o constitucionales que afecten los flujos del sistema.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 226 1.91. Riesgo de retorno de inversión: es la contingencia que consiste en la eventual imposibilidad de recuperar todo o parte de la inversión por parte del concesionario en el tiempo estimado y en la eventualidad del éxito o fracaso del negocio. 1.92.

Riesgo tributario: es la contingencia que consiste en la variación en la estructura o normativa tributaria de cualquier impuesto del orden nacional, departamental o municipal, o en la imposición de impuestos, tasas, contribuciones, inversiones obligatorias, créditos obligatorios o figuras similares, que establezca la ley o cualquier otra norma legalmente obligatoria y que se aplique a la celebración, perfeccionamiento, ejecución, cumplimiento o liquidación del presente contrato. 1.93.

Riesgo de recuperación del valor de salvamento de los vehículos: es la contingencia que consiste en la eventual imposibilidad de amortizar la inversión en los vehículos, efectuada por el concesionario, por el agotamiento del término del contrato. 1.94. Riesgo de variación de las tarifas por orden de la autoridad Distrital competente: es la contingencia que consiste en el detrimento que en os ingresos del Sistema Transmilenio, pueda causar una modificación en la tarifa al usuario provocada por un acto de autoridad que pueda ser considerado como “Hecho del Príncipe”.

En concordancia exacta con la proforma 12 del Pliego de Condiciones, en donde se estableció la minuta del contrato de concesión, en las definiciones de los Contrato de Concesión, se reiteraron las descripciones de cada uno de los riesgos anteriormente citados. 11.- Seguidamente, en virtud de lo pactado en la cláusula 109 de los Contratos de Concesión 16 y 17, se establecieron los riesgos del Contrato atribuidos al Concesionario, de la siguiente manera: por un lado, “El Concesionario asumirá en su totalidad los riesgos que se deriven del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión, y será responsable frente a Transmilenio S.A., como una obligación de resultado, por la regularidad y el cumplimiento de las condiciones requeridas para la operación troncal del Sistema Transmilenio, asumiendo, por lo tanto, los costos, gastos y medios que se requieran a dichos efecto” y, por otro, el Concesionario “asume expresamente los riesgos propios de la actividad económica de transporte masivo de pasajeros del Sistema Transmilenio, derivados de la explotación económica del servicio público de transporte y de los medios que utilice del Sistema Transmilenio”.

Adicionalmente, en la cláusula 109 de los Contratos de Concesión 16 y 17 se pactaron los riesgos Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 227 asumidos totalmente por parte del Concesionario, como riesgos propios del giro de los negocios, tales como: “(i) el riesgo ambiental, (ii) el de demanda, (iii) el de operación, (iv) el financiero, (v) el de financiabilidad, (vi) el de retorno de su inversión, (vii) el de implantación del sistema, (viii) el riesgo regulatorio, (ix) el tributario y (x) el riesgo político”.

En ese mismo sentido, en la cláusula 110 de los contratos de concesión 16 y 17 se especificó que “correrá a cargo del Concesionario “el riesgo de fuerza mayor, especialmente en los casos que a continuación se señalan a título enunciativo: (i) desastres naturales como terremotos, inundaciones, incendios entre otros y (ii) actos de terrorismo, vandalismo, sabotaje, rebelión y asonada”.

No obstante, en la misma cláusula 110 se estipuló la exoneración del Concesionario del cumplimiento de sus obligaciones, cuando: (i) “el Concesionario únicamente estará exonerado del cumplimiento de las obligaciones previstas a su cargo del presente contrato, en los casos de fuerza mayor y caso fortuito, entendidos estos en los términos del artículo 64 del Código Civil, siempre que se demuestre una relación causal, de conexidad directa, entre el hecho y la obligación incumplida”, (ii) “en todo caso, solo se admitirá el incumplimiento que sea proporcional a la fuerza mayor o al caso fortuito, y entrará el Concesionario a responder por el incumplimiento que no tenga relación causal proporcional con los hechos alegados para exonerar su responsabilidad”, (iii) “la ocurrencia de circunstancias que únicamente afecten a alguna de las partes y que se presenten con ocasión de la fuerza mayor o el caso fortuito, serán asumidas por cada una de ellas, sin que haya lugar a indemnizaciones a favor del perjudicado ni reclamaciones reciprocas”, (iv) “por la suscripción del presente contrato, el Concesionario acepta la distribución de riesgos efectuada entre las partes en el presente negocio, reconoce que los recursos que obtenga como participación del resultado económico de la explotación de la actividad de transporte, es considerada y será considerada, para todos os efectos legales, de manera clara e irrevocable, como una remuneración suficiente y adecuada a la distribución de riesgos del contrato”, (v) “por lo anterior, el Concesionario no podrá solicitar ningún otro tipo de compensación, reclamación o ajuste, derivados del desarrollo, ejecución o interpretación del presente contrato o de la designación de riesgos que le corresponda” y (vi) “el Concesionario se compromete a asumir los riesgos que se le presenten y a mitigarlos mediante la obtención de asesoría especializada en los aspectos técnico, financiero, jurídico y tributario, que le permitan cubrir las contingencias previsibles, para estructurar un negocio viable sobre escenarios realistas, que tengan en cuenta las limitaciones y condiciones contempladas en el presente contrato”.

A su vez, en la cláusula 108 de los Contratos de Concesión 16 y 17 se pactó que el Concesionario tenía a su cargo “los riesgos propios del negocio del Concesionario todos aquellos que no estén en cabeza de Transmilenio S.A” y “los riesgos que no estén explícitamente excluidos de la órbita de responsabilidad Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 228 del Concesionario según las cláusulas del contrato de concesión”.

Por último, la cláusula 112 de los Contratos de Concesión 16 y 17 hace referencia al equilibrio económico del contrato, en la cual se acordó que “las partes aceptan de manera expresa la distribución de riesgos que entre ellas ha efectuado el presente contrato y por lo tanto cualquier costo, sobrecosto, indemnización o reconocimiento a cualquier título que pudiere llegar a generarse por la realización de los mismos, lo entienden compensado a través de la participación en los beneficios derivados de la explotación económica del servicio público de transporte del Sistema Transmilenio”.

Como efecto de lo anterior, en la misma cláusula 112 se pactó que el Concesionario “no podrá solicitar ningún tipo de compensación, reclamación o ajuste, derivados de del desarrollo, ejecución o interpretación del presente contrato o de la asignación de riesgos que le correspondan”. 12.- Por su parte, respecto de los riesgos asumidos por Transmilenio S.A., en la cláusula 111 sobre los riesgos no atribuidos al Concesionario, se pactó que “no se encontrará atribuido al Concesionario el riesgo en la variación de las tarifas por orden de la autoridad Distrital competente que afecte la remuneración del Concesionario: el detrimento que en la participación a que tiene derecho el Concesionario en los ingresos del Sistema, puede causar un acto de autoridad que puede ser considerado “Hecho del Príncipe”, se encuentra garantizado con el compromiso de pago extendido por el Distrito Capital, suscrito como un compromiso unilateral a favor de Transmilenio S.A, en su calidad de gestor del Sistema Transmilenio, por medio del cual se ha obligado a reconocer los valores conforme a lo previsto en el presente contrato tendería derecho a percibir el Sistema Transmilenio y a través del mismo, sus concesionarios y agentes”.

Finalmente, la Cláusula 111 sobre la responsabilidad frente a terceros estableció que “Transmilenio S.A, no será responsable frente a terceros por las obligaciones que asumiere o debiere asumir o debiere asumir el Concesionario con aquellos, ni por los daños que cuse este último, directa o indirectamente en el desarrollo de su gestión, ni sus empleados, agentes, representantes, contratistas o subcontratistas, y bienes”. 5.

Análisis de la validez de la distribución de riesgos en los Contratos de Concesión 16 y 17 de 2003 13.- La descripción de los riesgos hecha en el punto anterior por el Tribunal, revela que las partes, en pleno ejercicio de su autonomía de la voluntad, asumieron diversos riesgos previsibles asociados con el negocio jurídico celebrado, por lo cual, en principio, la misma debería producir plenos efectos en tanto Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 229 que se deriva del querer voluntario de los sujetos contractuales y, en particular, de los Concesionarios quienes en la respectiva cláusula 112 afirmaron conocer y aceptar la distribución de riesgos estipulada.

No obstante, como ya se expresó por parte del Tribunal de Arbitramento, el ejercicio del poder dispositivo de las partes derivado del ejercicio de la autonomía de la voluntad, tiene unos importantes límites, como los señalados en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993: “la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”.

Al respecto, como también se analizó antes, la transgresión de esos límites comporta consecuencias de cara a la validez, parcial o total, del contrato estatal correspondiente en el sentido de que puede dar lugar a la configuración de un nulidad relativa o absoluta -que requiere pronunciamiento y declaración judicial- o, incluso, a la consolidación de una situación de ineficacia de pleno derecho -que ocurre independientemente del pronunciamiento del juez del contrato-. 14.- En ese sentido, el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993 establece uno de los casos más importantes relacionados con la ineficacia de las cláusulas contractuales o de las reglas de los pliegos de condiciones en el marco de la contratación estatal.

Dispone el mencionado artículo 24-5 en su texto vigente al momento de celebrarse los Contratos de Concesión: 5o. En los pliegos de condiciones o términos de referencia: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 230 f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

En particular, para efectos del caso concreto, interesa al Tribunal destacar la regla contenida en el literal e) y la consecuencia prevista en el inciso final. En efecto, dispone el literal e) que en los pliegos de condiciones se deben definir reglas “que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”, regla cuya transgresión implica la configuración de una ineficacia de pleno derecho.

En ese sentido, cuando la norma hace referencia a que los pliegos de condiciones no pueden establecer reglas que produzcan “ofrecimientos de extensión ilimitada”, a juicio del Tribunal, quiere decir que el contrato estatal debe estar estructurado de tal manera que el proponente -luego contratista- tenga plena certeza del contenido y límites precisos de la prestación que se compromete a ejecutar, pues de otra manera, esto es, cuando se incluyen cláusulas cuyo efecto obligacional es desconocido e incierto hasta tal punto que puede obligar al contratista a ejecutar prestaciones contractuales por fuera de cualquier cálculo normal, la consecuencia será que las mismas serán ineficaces de pleno derecho y, por lo mismo, no serán oponibles dentro de la relación contractual.

A su vez, respecto de la expresión de la norma transcrita en cuanto los pliegos de condiciones no pueden establecer reglas que produzcan “ofrecimientos…que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”, a juicio del Tribunal, implica que la ejecución del contrato no puede depender de la mera voluntad de la entidad estatal, esto es, que la posibilidad de dar cumplimiento a los términos pactados no puede estar supeditada a que la entidad estatal contratante decida que el contrato se puede ejecutar.

Al respecto, debe precisarse que no se trata simplemente de una condición puramente potestativa en los términos del artículo 1535 del Código Civil, sino que se trata de una situación más grave en el sentido de que la totalidad de la ejecución de una parte o la totalidad del contrato depende de una decisión que le corresponde a la entidad estatal. 15.- Así las cosas, recuerda el Tribunal que en la cláusula 108 de los Contratos de Concesión se pactó lo siguiente: Cláusula 108 DISTRIBUCION DE RIESGOS DEL CONTRATO Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 231 Para todos los efectos legales, se entenderán incluidos dentro de los riesgos propios del negocio del CONCESIONARIO todos aquellos que no estén expresamente asignados a TRANSMILENIO S.A. También le corresponden los riesgos que no estén explícitamente excluidos de la órbita de responsabilidad del CONCESIONARIO según las cláusulas del presente contrato.” Como se puede ver del texto resaltado, las partes pactaron que los Concesionarios asumirían, de una parte, todos los riesgos contractuales -ordinarios o extraordinarios- que no estén expresamente asignados o distribuidos a Transmilenio y, de otra, todos los riesgos contractuales -igualmente ordinarios o extraordinarios- que no hubieran sido nombrados en el Contrato de Concesión pero que existieren.

Para el Tribunal, los apartes resaltados implican que los Concesionarios asumieron riesgos basados en causas específicas inciertas e indefinidas, en tanto que ni en la cláusula 108 ni en ninguna otra del contrato se precisa el contenido fáctico del riesgo asumido, dando lugar con ello a que el contenido de las obligaciones asumidas sea indeterminado y, por lo mismo, que su extensión sea ilimitada.

Al respecto, el Tribunal pone de presente que el documento Conpes 3714 de 2011, en aplicación de la norma técnica sobre riesgos, describe claramente que “La tipificación es el proceso de caracterización de los riesgos que puedan preverse en las diferentes etapas del contrato, agrupándolos dentro de diferentes clases que presenten características similares”, y que “la tipificación de los riesgos previsibles podrá consistir en la identificación de los distintos riesgos que pueden ocurrir durante la ejecución del contrato y su incorporación en una clase si ella existe”.

Como se ve, el mencionado documento Conpes -que si bien fue expedido con posterioridad a la celebración del contrato aquí analizado, contiene la descripción precisa de cómo debe hacerse técnicamente una distribución de riesgos para efectos de que la misma produzca efectos- parte de la base lógica y coherente con el artículo 24-5 de la Ley 180 de 1993, que solo pueden ser distribuidos y, a la vez, solo pueden ser asumidos los riesgos debidamente identificados o tipificados, esto es, aquellos cuyos contornos fácticos en cuanto a los hechos que dan lugar a los mismos y las eventuales consecuencias de su ocurrencia, se encuentran debidamente descritas en la respectiva cláusula contractual.

Es así como, según lo ha manifestado un laudo arbitral anterior: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 232 …una correcta distribución de riesgos implica analizar de manera concreta los eventos que se pueden presentar en la ejecución de un determinado proyecto de cara al objetivo específico que se pretende lograr con el mismo necesario para la consecución de un objetivo específico, que puedan bien ayudar a que la meta trazada se cumpla, o impedir o por lo menos dificultar su consecución. Por esta razón, es claro que los riesgos no son los eventos en sí (un derrumbe, un terremoto, una variación de las condiciones de mercado, un paro de trabajadores, etc.), sino el o los resultados que se puedan derivar de cada uno de tales eventos104.

En esta medida, los riesgos son escenarios concretos de resultados de situaciones específicas que por sus características comunes, previamente definidas para efectos de su estudio, manejo y comprensión, pueden agruparse o clasificarse en tipologías tales como ejecución, comercial, tecnológicos, de fuerza mayor, tributarios, legales y cualquier otro que se considere apropiado para el análisis del proyecto a ser ejecutado, incluyéndose, por supuesto, los que desarrolle el Estado en el marco de un contrato estatal.

En ese orden de ideas, dado que el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993 prohíbe que se incluyan cláusulas que den lugar a la “formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”, los apartes resaltados atrás de la cláusula 108 resultan ineficaces de pleno derecho precisamente por transgredir la prohibición contenida en el literal e) del artículo 24-5 mencionado.

En efecto, como se expresó, la asunción de riesgos debe operar sobre hechos ciertos y concretos, pues si se hace sobre situaciones indefinidas –lo cual ocurre cuando no se precisa el contenido fáctico del riesgo asumido–, el contenido de la obligación resulta indeterminado y, por lo mismo, su extensión es ilimitada, contraviniendo lo previsto en el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993. 16.- Por su parte, en la cláusula 109 de los Contratos de Concesión las partes pactaron lo siguiente: Cláusula 109 RIESGOS DEL CONTRATO ATRIBUIDOS AL CONCESIONARIO El CONCESIONARIO asumirá en su totalidad los riesgos que se deriven del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión, y será responsable frente a TRANSMILENIO S.A., como una obligación de resultado, por la regularidad y el cumplimiento de las condiciones requeridas para la Operación Troncal del Sistema TransMilenio, asumiendo, por lo tanto, los costos, gastos y medios que se requieran a dicho efecto. 104 Tribunal de Arbitramento Consorcio Cosacol - Confurca contra Transoriente S.A. – ESP, Laudo de 18 de junio de 2014.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 233 Mediante el presente contrato, el CONCESIONARIO asume expresamente los riesgos propios de la actividad económica de transporte masivo de pasajeros del Sistema TransMilenio, derivados de la explotación económica del servicio público de transporte y de los medios que utilice dentro del Sistema TransMilenio.

Entre los riesgos asumidos totalmente por el CONCESIONARIO, como riesgos propios del giro de los negocios y que asumirá por la suscripción del presente Contrato de Concesión se encuentran los siguientes: el riesgo ambiental, el de demanda, el de operación, el financiero, el de financiabilidad, el de retorno de su inversión, el de implantación del Sistema, el riesgo regulatorio, el tributario y el riesgo político.

Como puede verse, dentro de los riesgos asumidos por los Concesionarios se encuentra el de implantación del Sistema Transmilenio, el cual, de conformidad con la definición contenida en el numeral 1.87 de los Contratos de Concesión, “es la contingencia que consiste en el impacto que en los costos, en el costo de oportunidad y en el retorno de la inversión previstos por el concesionario, pueden tener factores internos o externos al Sistema Transmilenio, que dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantación o puesta en marcha del mismo”.

En ese orden de ideas, el riesgo de implantación del Sistema Transmilenio se traduce en que no comiencen a operar todos o algunos de los elementos del Sistema en la fecha prevista, afectando los ingresos del proyecto. Al respecto, destaca el Tribunal que, según lo previsto en los mismos Contratos de Concesión y la información contenida en el Pliego de Condiciones, la entrada en operación del Sistema es una decisión que depende de la voluntad exclusiva del gestor del Sistema Transmilenio (que es Transmilenio S.A.), sea porque es quien tiene las relaciones con el IDU respecto de la infraestructura necesaria, sea porque no dicte los actos administrativos necesarios para que el mismo comience a funcionar o sea porque, en general, no realice las gestiones necesarias para que funcionen todos los elementos del Sistema.

Es decir, que para el Tribunal es un hecho irrefutable que la puesta en funcionamiento del Sistema Transmilenio, tanto en las troncales Américas, Suba y NQS, y especialmente, de la extensión de la troncal NQS hasta Soacha, dependían exclusivamente de relaciones contractuales en las cuales era parte Transmilenio o de decisiones que corresponden a competencias administrativas de dicha entidad que hace las veces de gestor del sistema de transporte masivo.

Así las cosas, la implantación del Sistema no depende de hechos exógenos a las partes, de circunstancias externas que influencien la obtención de los resultados queridos con el negocio jurídico, sino del comportamiento de una de las partes del contrato, por lo cual, de ser un riesgo, solo podría ser asumido por esa parte, en este caso, por Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 234 Transmilenio S.A., de tal manera que su atribución a los Concesionarios implica, pura y llanamente, que estos deben asumir situaciones que dependen de la voluntad exclusiva de la entidad estatal contratante.

En ese orden de ideas, debe recordarse que el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993 prohíbe que se incluyan cláusulas que den lugar a la “formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad” y, dado que la implantación del Sistema Transmilenio depende principalmente de decisiones y acciones del gestor del mismo Transmilenio S.A., se configura la situación que permite configurar da lugar a la ineficacia de pleno derecho. 17.- La verificación de que en los apartes transcritos de las cláusulas 108 y 109 de los Contratos de Concesión implican una vulneración del literal e) del artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993 da lugar a sobre los mismos pese una ineficacia de pleno derecho, de tal manera que para resolver las demás pretensiones formuladas el Tribunal tendrá por no escritas las estipulaciones contractuales mencionadas.

En ese orden de ideas, no es cierto que los Concesionarios: (i) hayan asumidos todos los riesgos que no estuvieran expresamente atribuidos a Transmilenio; (ii) hayan asumido todos los riesgos que no estén explícitamente excluidos de su órbita de responsabilidad, y (iii) haya asumido el riesgo de implantación del Sistema, el cual, en consecuencia, le corresponde a Transmilenio S.A. 6.

Conclusiones: pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y excepciones planteadas 18.- Con base en todo lo expuesto en el presente capítulo, en la parte resolutiva el Tribunal declarará negará las pretensiones décimo tercera y décimo cuarta de la demanda reformada, por haber sido saneada la nulidad absoluta que habría podido configurarse en las estipulaciones demandadas.

A su vez, en relación con las excepciones, igualmente según lo expresado antes, negará las denominadas “3. Excepción de imposibilidad de condena en contra de Transmilenio S.A. por ser el riesgo de implantación del Sistema Transmilenio y el de la demanda, del exclusivo resorte y responsabilidad de los concesionarios Transmasivo S.A. y Somos K S.A”, “5.

La tipificación de riesgos contractuales y su asignación en los contratos No. 016 y 017 de 2003, de concesión para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el Sistema Transmilenio, suscrito entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. Transmilenio S.A. y la sociedad Transmasivo S.A. y Somos K S.A. es legítima y no puede constituir en manera alguna cláusulas abusivas o vejatorias”, “6.

Los tribunales de arbitramento no tienen competencia para modificar el contrato estatal, so pretexto de una declaratoria parcial de invalidez de una o algunas de sus cláusulas- esta facultad modificatoria Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 235 está reservada a las partes contratantes” y “7.

Improcedencia de la declaratoria de nulidad parcial de las cláusulas que establecieron el riesgo de implantación, pues ello conlleva la nulidad de todo el contrato lo que hace un imposible jurídico acceder al petitum de la demanda arbitral reformada”. X. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA VALIDEZ DEL CRONOGRAMA TENTATIVO DE IMPLANTACIÓN A. Pretensiones a resolver De conformidad con la reforma a la demanda presentada por Transmasivo S.A. y Sistemas Operativos Móviles S.A. – Somos K S.A., las pretensiones que entra a resolver el Tribunal en este punto son la décimo quinta y décimo sexta, en las cuales se solicitó lo siguiente: Décimoquinta.

Declarar que TRANSMILENIO S.A. incumplió su deber de buena fe y la prohibición de abuso de su posición contractual dominante respecto de las facultades previstas en las cláusulas 105 de los Contratos de Concesión. Décimosexta. Declarar la nulidad absoluta parcial del siguiente anexo de los Contratos de Concesión, en los apartes que se subrayan, así: “ANEXO No. 6 CRONOGRAMA TENTATIVO DE IMPLANTACIÓN [MODIFICADO ADENDO No. 2] La vinculación de los vehículos se desarrollará de acuerdo al siguiente cronograma tentativo: Descripción Fecha Vehículos TOTAL Vehículos Operador 1 Operador 2 Operador 3 Troncal Américas Oct-03 10 8 7 25 Alimentación Banderas Nov-03 10 8 7 25 Alimentación Portal Américas 1 Dic-03 8 6 6 20 Alimentación Ene-04 10 8 7 25 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 236 Portal Américas 2 Troncal NQS Norte Ago-04 8 6 6 20 Troncal Suba 1 Sep-04 12 9 9 30 Troncal Suba 2 Oct-04 12 9 9 30 Alimentación Portal Suba 1 NQS Sur 1 Nov-04 14 13 13 40 NQS Sur 2 Dic-04 8 6 6 20 Alimentación Portal Suba 2 Alimentación Portal de Sur Ene-05 12 9 9 30 Alimentación Portal Soacha 1 Feb-05 12 9 9 30 Alimentación Soacha 2 Mar-05 14 14 12 40 Total 130 105 100 335 La vinculación de los vehículos se desarrollará con observancia del PAR Y PASO que TRANSMILENIO S.A. señale para el efecto, y que será debidamente comunicado al CONCESIONARIO.

TRANSMILENIO S.A. tiene la facultad de modificar el presente cronograma en los casos en los que lo considere necesario y comunicará las modificaciones debidamente al CONCESIONARIO. No obstante lo anterior, el presente cronograma no generará ninguna obligación de TRANSMILENIO S.A. frente al CONCESIONARIO en las fechas de implantación. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 237 En todo caso el CONCESIONARIO declara conocida esta situación y renuncia con la suscripción de la minuta del contrato contenida en la PROFROMA 12 del presente Pliego a cualquier reclamación derivada de la modificación del cronograma tentativo.” (resaltado por fuera del original).

Subsidiaria de la pretensión anterior: Declarar que TRANSMILENIO S.A. incumplió su deber de buena fe y la prohibición de abuso de su posición contractual dominante respecto de las facultades que se reservó en los Anexos 6 de los Contratos de Concesión. B. Planteamiento del problema En este punto, el Tribunal debe determinar si los apartes del Anexo 6 que eximen de obligaciones A Transmilenio frente al cronograma de implantación son nulos, y si Transmilenio incurrió en abuso del derecho y en incumplimiento del deber de obrar de buena fe en ejercicio de las potestades derivadas de la cláusula 105 y del Anexo 6 al Contrato de Concesión. C. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 1.- Transmasivo y Somos K pretenden que se decrete la nulidad absoluta parcial del Anexo 6 de los Contratos de Concesión que corresponde al Cronograma Tentativo de Implantación, concretamente en los apartes: “No obstante lo anterior, el presente cronograma no generará ninguna obligación de TRANSMILENIO S.A. frente al CONCESIONARIO en las fechas de implantación” y “En todo caso el CONCESIONARIO declara conocida esta situación y renuncia con la suscripción de la minuta del contrato contenida en la PROFROMA 12 del presente Pliego a cualquier reclamación derivada de la modificación del cronograma tentativo”, con base en las siguientes razones: a.- En la demanda, Transmasivo y Somos K manifestó lo siguiente: - En el 2003, Transmilenio realizó la entrega del cronograma a Transmasivo y Somos K para que pudiesen ordenar la flota. - Se realizó un cambio en el comienzo de operación de la infraestructura para dejar como fecha de iniciación mayo de 2005.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 238 - Contrario a lo que se había solicitado en el Cronograma, en el 2009, Transmilenio solicita un número inferior de vehículos a los previstos. Además de solicitar menos vehículos, Transmilenio recurrió a los concesionarios de la Fase I para solicitar la flota. - Respecto al corredor de Soacha, solo hasta el 2013 Transmilenio dio inicio a dicho corredor vial, lo cual representa un retraso en lo que se había planteado inicialmente en el cronograma. b.- En los alegatos de conclusión, Transmasivo y Somos K expresaron los siguientes argumentos complementarios y adicionales a lo expresado en la reforma de la demanda: - Dentro de las pretensiones que están llamadas a prosperar, incluye la que se refiere a “TMSA incumplió sus obligaciones legales y contractuales, particularmente en materia de gestión, planeación y control en relación con el corredor vial Bogotá – Soacha y al incumplir con su deber legal de planeación”, cuando manifiesta en esta pretensión como probado que Transmilenio incumplió sus obligaciones al no modificar el Cronograma de Implementación, ni informárselo a los Concesionarios. - Incluye dicho incumplimiento, porque en la cláusula 105 del Contrato de Concesión se manifiesta que Transmilenio entregaría a los Concesionarios, el día en que se suscribió el contrato, el cronograma tentativo para que sepa el volumen de la flota que requiere y que esta información es la contenida en el Anexo 6.

Como desarrollo de la disposición contractual, en el 2003, Transmilenio informó a los Concesionarios que el corredor Bogotá – Soacha estaría en funcionamiento para mayo de 2005. - Las fechas de implantación contenidas en el Cronograma jamás fueron modificadas por Transmilenio ni se informó a los Concesionarios sobre algún cambio. Debido a esto, correspondía a Transmilenio probar que el Cronograma había sido modificado y que las modificaciones habían sido notificadas a los Concesionarios.

No obstante, no se aportó nada que comprobara la notificación de las supuestas modificaciones que se le había hecho al cronograma tentativo de implantación. - Los Concesionarios también recalcan que esta no es la primera vez que se reclama por el Cronograma diseñado por Transmilenio, porque la UT Fase II presentó una reclamación por clausulados similares.

El contrato suscrito por la UT y Transmilenio incluye un cronograma tentativo como resalta que Transmilenio puede modificar el cronograma mediante una comunicación escrita donde manifieste las nuevas fechas y a partir de dicho proceso, la UT fue indemnizada. - Concluye en esta parte que el Anexo 6 manifiesta que el corredor vial Bogotá – Soacha debía ser implementado para mayo de 2005, cosa que no sucedió y fue hasta 2013 que comenzó a funcionar.

A Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 239 pesar de ser un cronograma tentativo, existía la obligación para TMSA de comunicar las modificaciones que se realizara a éste. - Respecto a la nulidad absoluta parcial del cronograma tentativo de implantación, los Concesionarios se remiten a las consideraciones anteriores.

La nulidad de dicho anexo lo sustenta en el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de TMSA. 2.- Transmilenio S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: a.- En la contestación de la demanda, expresó, en suma, lo siguiente: - En relación con el cronograma, manifiesta que: (i) no es vinculante el cronograma para Transmilenio;

(ii) es un cronograma tentativo; (iii) la oferta se debía hacer con base en los estudios que realizase el proponente al momento de la oferta, y (iv) el concesionario asumiría los riesgos de la implantación. Es decir, que este anexo es una eventual fuente de información secundaria que se sujetará a la valoración de quien lo llegase a consultar. - Transmilenio dejó claro a los proponentes que “la exactitud, confiabilidad o integridad de la información que tenga a bien consultar cada proponente se encuentra bajo su propia responsabilidad, aún cuando ésta se encuentre incluida dentro de la bibliografía de consulta que haya compilado TRANSMILENIO S.A” como también manifiesta en el pliego de condiciones que “será de su propia responsabilidad la confiabilidad que determinen brindarle a la información”.

Es así como la entrega del cronograma cumple un fin meramente informativo. - No hay incumplimiento de la obligación de gestión, planeación y control del Sistema Transmilenio, porque respecto de lo establecido en el convenio de cofinanciación, Transmilenio cumple con las funciones estipuladas en dicho convenio y resalta que no es la competente para la construcción de las vías. - En cuanto a la planeación de la troncal de Soacha, menciona distintos estudios que se realizaron de dicha troncal durante los años 2005 y 2009 en los cuales se realizó una proyección de las rutas de alimentación del sistema como la demanda para saber la cantidad de buses que serían necesarios para abastecer las necesidades del sistema.

Manifiesta que existió una coordinación y articulación interinstitucional, ha existido comunicación suficiente para lograr poner en marcha el corredor Bogotá – Soacha, entonces no hay razón para justificar un incumplimiento de la planeación, porque se realizó Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 240 lo pertinente para lograr poner en funcionamiento la troncal y que los concesionarios lograran ejercer los derechos que se derivaban del contrato de concesión. - Efectivamente la troncal Bogotá – Soacha entró en funcionamiento en el año 2013 pero no existió un retraso de ocho años, porque Transmilenio como ente gestor, no es responsable de la construcción de la infraestructura vial del Sistema, como tampoco afirmó una fecha para la efectiva operación. - La mora o retraso en la operación de un corredor, en este caso Bogotá – Soacha, no afecta los ingresos de los concesionarios, porque así no existiera la troncal, a los Concesionarios se les vincularían sus buses a toda la operación del Sistema Transmilenio b.- A su vez, en los alegatos de conclusión, expresó: - La convocante se ha empeñado en hacer creer que Transmilenio efectivamente se obligó a la entrega de la troncal Bogotá – Soacha para mayo de 2005, pero de acuerdo con una prueba aportada (correspondiente a una comunicación enviada el 12 de febrero de 2003), se desprende del análisis hecho a dicho documento que es evidente la connotación de ser un cronograma tentativo, provisional, modificable, no absoluto, que no dependía de Transmilenio y que no constituía ninguna promesa u obligación para Transmilenio respecto del cumplimiento de dichas fechas, de modo tal que no habría lugar a una indemnización de perjuicios. - Adiciona igualmente que la convocante arguye una prolongación en la duración del contrato a causa del incumplimiento de la entrada en operación de la troncal Bogotá – Soacha y dicha prolongación del contrato conduciría a un perjuicio y, por consiguiente, a una indemnización. Transmilenio alega que nunca hubo un reclamo por la convocante debido a un desequilibrio económico del contrato ni utilizó otros mecanismos que tenía a su disposición para reclamar los posibles daños que se le pudiese ocasionar. 3.- Por su parte, el señor agente del Ministerio Público Expresa que no hay pruebas concretas que permitan desvirtuar la legalidad y la pertinencia de las cláusulas cuando el riesgo de implantación queda en nombre de los Concesionarios.

D. Consideraciones del Tribunal 1. Análisis de la validez de los apartes demandados del Anexo 6 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 241 1.- En primer lugar, antes de proceder a hacer un pronunciamiento sobre el contenido de las pretensiones de la demanda formuladas por los Concesionarios, el Tribunal destaca que ni en la demanda ni en los alegatos de conclusión se precisan las razones por las cuales se considera que los apartes del Anexo 6 demandados son contrarios a derecho.

Por el contrario, lo que se intuye de las pretensiones de la demanda analizadas en este punto, es que las mismas deben leerse en conjunto con las demás pretensiones relacionadas con la planeación, gestión y control del Sistema Transmilenio, aspecto que se analizará en otro punto diferente de este laudo arbitral. En consecuencia, sin perjuicio del análisis mencionado en el cual se precisará el alcance que, a juicio de este Tribunal, tiene el cronograma contenido en el Anexo 6 y el riesgo de implantación, en este punto el Tribunal simplemente analizará la validez de las estipulaciones contractuales a las que se refiere la pretensión décimo sexta de la demanda reformada. 2.- Al respecto, como ya se desarrolló en otro acápite de este laudo arbitral, si bien es cierto que el Tribunal de Arbitramento tiene plena competencia para pronunciarse sobre la validez de las cláusulas contractuales, de acuerdo con el artículo 1742 del Código Civil, en concordancia con el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, en relación con los contratos estatales solo es aplicable el saneamiento de la nulidad absoluta por la ocurrencia de prescripción extraordinaria105, lo cual es aplicable a toda clase de causales de nulidad absoluta, incluyendo las nulidades absolutas derivadas de objeto o causa ilícitos, así como las causales de nulidad especiales señaladas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

En ese sentido, reitera el Tribunal que cuando el artículo 1742 del Código Civil expresa que, “en todo caso” se produce el saneamiento por prescripción extraordinaria, ello implica que dicho saneamiento opera para todas las causales de nulidad absoluta, incluyendo la nulidad derivada de objeto y causa ilícitos, como lo ha aceptado la doctrina106 y, agrega el Tribunal, también para las causales especiales de nulidad absoluta previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, para la aplicación del saneamiento de la nulidad absoluta por prescripción extraordinaria, es importante recordar que el artículo 2536 del Código Civil (modificado por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002) dispone que el plazo de la prescripción extraordinaria es de diez (10) años contados a partir del correspondiente acto jurídico, de tal manera que los vicios de nulidad de los contratos celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 791 de 2002 (Diario Oficial No 45.046, 105 Cfr. LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA.

Régimen jurídico de la contratación estatal, 3ª ed., Bogotá, Legis, 2016, p. 758 106 Cfr. JORGE SUESCÚN MELO. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, t. I, 2ª ed., Bogotá, Legis y Universidad de los Andes, 2003, p. 82. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 242 de 27 de diciembre de 2002) se sanean por prescripción extraordinaria diez años después de celebrado el contrato. 3.- En ese marco, es preciso recordar que los Contratos de Concesión objeto del presente trámite arbitral fueron celebrados el 22 de febrero de 2003, lo cual implica que a ellos se les aplica el plazo de prescripción extraordinaria de diez (10) años al que se refiere el artículo 8º de la Ley 791 de 2002.

En consecuencia, en el caso concreto, la prescripción extraordinaria y, por lo mismo, el saneamiento de la nulidad absoluta, ocurrió el 22 de febrero de 2013, razón por la cual en este momento el Tribunal ya no puede declarar la nulidad absoluta ni de los Contratos de Concesión en su totalidad ni de ninguna de las cláusulas de los mismos.

Con base en lo anterior, el Tribunal negará la pretensión décimo sexta principal de la demanda reformada, aunque no por los motivos mencionados en los argumentos de defensa presentados por Transmilenio S.A., sino por el saneamiento de las mismas derivado del transcurso del plazo de la prescripción extraordinaria, en los términos explicados.

Finalmente, a diferencia de lo analizado por este Tribunal de Arbitramento a propósito de las pretensiones décimo tercera y décimo cuarta de la demanda reformada, en relación con los apartes resaltados del Anexo 6 a los Contratos de Concesión, no advierte el Tribunal que sobre el mismo se configure un vicio que configure una ineficacia de pleno derecho.

Lo anterior, sin perjuicio de la adecuada interpretación del Anexo 6 hecha por el Tribunal al analizar las pretensiones sobre la planeación, gestión y control del Sistema Transmilenio. 2. Análisis de las peticiones sobre el abuso del derecho de Transmilenio en el ejercicio de sus poderes contractuales 4.- De otra parte, la pretensión décimo quinta y la pretensión subsidiaria a la décimo sexta tienen como elemento común el hecho de que se solicita que se declare que Transmilenio incurrió en abuso del derecho y en incumplimiento del deber de obrar de buena fe en ejercicio de las potestades derivadas de la cláusula 105 y del Anexo 6 al Contrato de Concesión. Al respecto, el Tribunal destaca que la parte convocante no aportó elementos de juicio o probatorio suficientes para determinar cómo ejerció las potestades contractuales Transmilenio y, especialmente, cómo ese ejercicio constituye un abuso del derecho, un abuso de la posición dominante y un acto contrario al deber de ejecutar los contratos de buena fe, razón que resultaría más que suficiente para negar la pretensión. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 243 No obstante, procede el Tribunal a verificar si efectivamente existe abuso del derecho –por abuso en la posición dominante– y violación de la buena fe en la conducta de Transmilenio derivada del ejercicio de las potestades derivadas de la cláusula 105 y del Anexo 6 al Contrato de Concesión. 5.- Para el efecto, recuerda el Tribunal que el abuso del derecho es un principio general del derecho cuyo reconocimiento inicial había sido producto de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pero que posteriormente fue reconocido de manera expresa en el derecho positivo en el artículo 830 del Código de Comercio, el cual dispone que “el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”107.

En tiempos recientes, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha expresado lo siguiente sobre el abuso del derecho, así: 1. A partir de la moderna concepción del derecho, conforme a la cual cada uno de los derechos subjetivos de que se encuentre investida una persona tiene una misión social y económica que cumplir y una finalidad que le es propia, cuya utilización en contrario implica un abuso que genera la obligación de indemnizar los perjuicios que por ello se causen, la jurisprudencia nacional, con apoyo en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, dio cabida a este principio general, por encontrar que él es una regla imprescindible para regular la pacífica convivencia entre los asociados, que se encuentra inmersa en el espíritu general de la legislación. 2.

Si bien es verdad que la prohibición del abuso del derecho no tiene específica consagración legislativa en el derecho civil, sí fue elevada a la categoría de norma legal por el Código de Comercio expedido mediante Decreto 410 de 1971, vigente desde el 1º de enero de 1972, estatuto éste cuyo artículo 830 preceptúa que “el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”. 3.

Con todo, la jurisprudencia nacional, bajo la consideración de que los derechos han de ejercerse conforme a la función social que les compete y sin que puedan atentar contra la justicia que debe presidir las relaciones sociales, tiene precisado que “es abusivo todo acto que, por sus móviles y por su fin, es opuesto a la destinación, a la función del derecho en ejercicio”, de tal manera que, como “cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad, 107 Cfr. FERNANDO HINESTROSA.

“Prólogo”, en ERNESTO RENGIFO GARCÍA. Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, 2ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 13. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 244 quien quiera que pretenda desviarlo de su misión social, comete una culpa, delictual o cuasi delictual, un abuso del derecho, susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad”, cual lo dijo la Corte en sentencia de 21 de febrero de 1938 (G.J. t. XLVI, pág. 60), reiterada posteriormente.

Ello significa, entonces, que para que pueda incurrirse en abuso del derecho, se hace indispensable que aquél de quien éste se predica incurra en culpa, es decir, en una conducta en la que no habría incurrido otra persona de recto proceder puesta en sus mismas circunstancias, ya por acción deliberada y a propósito, ya por negligencia o imprudencia en el actuar108.

En otra ocasión, expresó la Corte Suprema de Justicia: 8. Y es que el mencionado instituto jurídico, en orden a corregir los excesos que se pudieran cometer en el ejercicio de los derechos, aun cuando estos estuvieran reconocidos por la misma ley, vino a ser la razón total tendiente a expresar cómo, en las diversas etapas y lugares de la historia, la misma sociedad reaccionara para empezar a imponer determinadas restricciones al comportamiento indebido y egoísta de los particulares, bajo la concepción de que todas estas conductas individuales, como causantes de daños, forzosamente debían ceder frente al interés superior de los asociados.

Evidentemente, a la luz de las consideraciones individualistas, el ejercicio de los derechos propios jamás podría ser concebido como el causante de daños indemnizables a terceros, pero bajo la mirada de pareceres originados en la solidaridad, el sistema jurídico vino a constituir un haz de reglas insertadas en el conjunto de las relaciones sociales, ante cuya mirada sería posible la vulneración de los intereses ajenos y la generación de perjuicios resarcibles a sus titulares, pese a estar haciéndose actuar por los respectivos agentes las facultades con que contaban por disposición legal.

Aparecieron entonces varias teorías que propendieron por la humanización del ordenamiento jurídico, expresadas en propósitos como el de restar el carácter absoluto de los derechos subjetivos, para introducir en ellos algunos elementos que pregonaron la relatividad de los mismos a fin de quienes los disfrutaran no lesionaran innecesaria e injustificadamente los de los demás, ni utilizaran el pretexto de su goce, aún autorizado por la misma ley, para agredir los ajenos. Así, se comenzó a concebir cómo las prerrogativas tenían unos límites naturales que impedían invadir o conculcar las de los otros asociados y, de esa forma, se fueron dejando a un lado aquellos postulados individualistas, para pasar lentamente a reconocer en las 108 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de octubre de 1995, expediente 4701.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 245 potestades de las personas la presencia de confines tendientes a impedir el desbordamiento de algunas conductas que pudieran lesionar a sus semejantes. […] La señalada tesis del abuso representa, pues, una respuesta de avanzada frente a la tendencia que consideró los derechos desde una marcada perspectiva individual y egoísta fruto del formalismo legal y del absolutismo jurídicos reinantes, de manera que con ella los derechos comenzaron a adquirir una connotación y un significado claramente sociales, impregnados de un carácter solidario ajeno a aquella visión existente en un principio.

Y, la Corte, mediante especial esfuerzo por actualizar las normas a las nuevas realidades, comenzó a mirar con un sentido amplio y extraordinario los principios generales y, en esa tarea, moldeó la doctrina de la relatividad de los derechos, en la que de la interpretación literal de los textos legales, empezó a extenderla a una hermenéutica funcional apoyada en los mencionados principios y valores.

Fue así como sostuvo, a modo de hito inconfundible, cómo los derechos subjetivos, en la medida en que “ son dados para la sociedad, a la cual sirven, más que al individuo no son absolutos, sino relativos ”, razón en la que se apoyó para, a renglón seguido, manifestar que consecuentemente deben “ ejercitarse dentro del plano de la respectiva institución, conforme al espíritu que los inspira ” (G. J., t. XLVI, pág. 60), puesto que si bien era cierto que ellos merecían todo el respecto, también lo era que no podrían considerarse “ absolutos ”, y “ que el ejercicio de todo derecho tiene por límite el derecho ajeno ” (G. J., t. XV, pág. 8).

Aseveró también, como fundamento basilar del postulado, y en coherencia con lo dicho, que las potestades de los asociados, aunque legítimas y respetables, no podían ser ilimitadas ni justificaban la invasión de las ajenas, en virtud de que hallaban confín en el lugar mismo donde empezaban a regir las de los demás, de suerte que no podían ser traspasados impunemente los correspondientes linderos, por lo que, de ser transgredidos y, por ese sendero, causar daño, se incurriría en responsabilidad civil.

En ese sentido expreso cómo “ el derecho de cada cual va hasta donde empieza el de su prójimo ”, entendimiento de tal peso y suficiencia que permitiría afirmar sin hesitación la evidencia de la secuela que engendraría, según la cual “ cuando su ejercicio traspasa ese límite, tal actividad puede implicar un claro abuso del derecho “ (Sent. oct. 11/1973, G. J., t. CXLVII, pág. 82).

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 246 Una vez asimilada y aplicada la doctrina del abuso del derecho fundada en los antecedentes de los actos de emulación y en las inmisiones, empezaron a brotar como sucedáneas, la visión subjetiva, afincada en la necesidad de intención dañina o por lo menos de imprudencia o descuido en la conducta, para que pudiera advertirse el fenómeno, y la objetiva, apoyada en la presencia del exceso o anormalidad en la ejecución del respectivo derecho, tesis ambas que terminaron siendo aceptadas en una especie de postura ecléctica, de conformidad con la cual se incurriría, en cualquiera de los dos casos, en el fenómeno que se viene tratando, pues en una u otra situación emergería el desafuero siempre que el titular del respectivo privilegio causara menoscabo por razón de su designio dañado, ora por virtud de la simple negligencia, ya porque desbordase sus límites, lo ejerciera de manera anormal o merced a que lo practicara en forma diversa a la función para la cual fue establecido. […] El abuso deI derecho, en todo caso y con independencia de la teoría objetiva o subjetiva que se predique haberle dado origen, en cada situación concreta y según las circunstancias fácticas que lo rodeen, se caracteriza entonces fundamentalmente por la existencia, ab initio, de una acción permitida por una regla, solo que, por contrariar algún principio de trascendental connotación social, como la moralidad del acto, la buena fe y otros semejantes, termina convirtiéndose en una conducta del todo injustificada y, por contera, constitutiva de un perjuicio.

Y, como también se dejó narrado, aunque las primeras manifestaciones en torno del tema que ocupa la atención de la Corte se centraron en el análisis de arbitrariedad en el ejercicio del dominio, merced a los conflictos presentados entre propietarios de fundos limítrofes en orden a lo cual se dijo que todo acto del titular que causara daño en virtud de la intención decidida de producir perjuicio (animus nocendi) o por falta de prudencia y atención o por ausencia de interés serio y legítimo generaba responsabilidad y, por ende, obligación de indemnizar, la cual tenía origen típicamente extracontractual luego se le concedió un efecto expansivo que irradió muchos otros aspectos del ordenamiento jurídico, siendo así como, en vez de restringirse su concepto a los contornos de la propiedad, se extendió su aplicación a otros ámbitos de la actividad jurídica, como concernientes con el derecho de litigar, la formulación temeraria de denuncias penales, el embargo excesivo del patrimonio del deudor, el secuestró de bienes no pertenecientes al ejecutado o el ejercicio abusivo de las potestades nacidas de las relaciones convencionales.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 247 Fue así como, concordante con esas directrices ideológicas que circulaban en el mundo, la Corte entendió también que el abuso de los derechos no se presentaba únicamente en la esfera particular del dominio, sino en otros escenarios, y por ello adujo que “ la responsabilidad civil por abuso de derechos subjetivos, generalmente en nada se separa de los lineamientos principales de la culpa aquiliana, o de la contractual en su caso ” (G. J. t. CXLVII, pág. 82), aserción mediante la cual reafirmó la entrada que le había dado en el campo propio de los contratos, desde cuando, casi un siglo antes, en sentencia de 6 de diciembre de 1899 (G. J. XV, 8), encontró posible su ocurrencia siempre que se abusara de los derechos emanados de los acuerdos de voluntades.

Bajo ese derrotero, al pregonar la Sala que en “ materia contractual tiene cabida el abuso del derecho”, el que puede “ presentarse en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractual” (G. J., t. LXXX, pág. 656), fluye con notoria nitidez cómo la corporación ha reconocido la vigencia y posibilidad del fenómeno, aún por fuera del espacio inicial, circunscrito al ejercicio de la propiedad, para llegar a admitir la extralimitación en las facultades nacidas de los acuerdos de voluntades, pues en esos casos puede ocurrir el comportamiento de uno de los pactantes que aunque pareciera respaldado por el derecho que en verdad le asiste, actúe “ con detrimento del equilibrio económico de la contratación ” (G. J., t. CCXXXI, pág. 746); de esta manera, la jurisprudencia también vino a señalar cómo es posible que por este aspecto fuese dable fijar límites a la autonomía de la voluntad en materia negocial109.

De las anteriores citas jurisprudenciales, observa el Tribunal que en el derecho de contratos contemporáneo, si bien las partes pueden ostentar derechos subjetivos que se concreten en el ejercicio de poderes unilaterales autorizados expresamente por el correspondiente contrato, lo cierto es que tales derechos y potestades unilaterales no son ilimitadas, pues, en realidad, su ejercicio no puede darse de manera caprichosa por parte de su titular, sino que debe respetar los derechos ajenos, de tal manera que el ejercicio de los poderes unilaterales contractuales –junto con el pacto de cláusulas o estipulaciones abusivas– constituyen uno de los campos más importantes para la aplicación de la prohibición de abuso del derecho110.

El límite, entonces, al ejercicio de los derechos derivados de un contrato se encuentra, de una parte, en el deber de actuar de buena fe y, de otra, en que la conducta del titular del derecho no 109 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 16 de septiembre de 2010, expediente 11001-3103-027 2005-00590-01. 110 Cfr. ERNESTO RENGIFO GARCÍA. Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, 2ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 70 y 71.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 248 implique una negligencia, una imprudencia o un descuido y, mucho menos, una intención de dañar al otro sujeto contractual111. Destaca el Tribunal que se trata de la aplicación en el campo contractual del deber constitucional general consagrado en el artículo 95-1 en el sentido de que “son deberes de la persona y del ciudadano: 1.

Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. Es decir, que la prohibición del ejercicio abusivo o arbitrario de los derechos derivados de las estipulaciones contractuales no es la mera aplicación de un principio general del derecho, sino un imperativo constitucional al cual se encuentra sometido el juez. 6.- En el caso concreto, destaca el Tribunal que en la cláusula 105 y el Anexo 6 de los Contratos de Concesión se pactó que Transmilenio debería entregar a los Concesionarios el cronograma tentativo de vinculación de la flota al comienzo de la ejecución de los Contrato, pero que, a la vez, Transmilenio podría modificar unilateralmente dicho cronograma dependiendo de las necesidades del servicio y en cumplimiento de sus deberes de planeación, gestión y control del Sistema.

En consecuencia, en este punto el Tribunal debe determinar, en primer lugar, si efectivamente Transmilenio ejerció los poderes unilaterales que se desprenden de las mencionadas estipulaciones contractuales y, una vez verificado lo anterior, si dicho ejercicio se produjo dentro de los límites de la buena fe y sin incurrir en conductas caprichosas.

Al respecto, recuerda el Tribunal, de una parte, que al estudiar las pretensiones décima tercera y décima cuarta concluyó que la asignación del riesgo de implantación a los Concesionarios era ineficaz de pleno derecho y que dicho riesgo debía ser asumido por Transmilenio y, de otra, que al estudiar las pretensiones tercera, cuarta, quinta, novena, décima y undécima, se concluyó que el cronograma de implementación contenido en el Anexo 6 era vinculante y que, por ello, Transmilenio tenía la posibilidad de modificarlo unilateralmente en su calidad de gestor del Sistema Transmilenio, facultad unilateral que jamás ejerció formalmente, sin que se hubiera cumplido dicho cronograma vinculante, por lo cual se produjo un incumplimiento del Contrato de Concesión. En ese orden de ideas, si no es cierto que Transmilenio haya ejercido las potestades-deberes unilaterales autorizados por la cláusula 105 y el Anexo 6 del Contrato de Concesión, tampoco podría decirse que existió un abuso del derecho, un abuso de la posición dominante o una violación de los 111 Cfr. GUSTAVO ORDOQUI CASTILLA.

Abuso del derecho, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad Católica del Uruguay, 2010, pp. 65 y ss. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 249 deberes de obrar de buena fe, por lo cual el Tribunal negará la pretensión décimo quinta y la pretensión subsidiaria a la décimo sexta.

XI. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE CONDENA A. Pretensiones a resolver El Tribunal entra entonces a establecer y cuantificar la indemnización de los perjuicios ocasionados a los concesionarios TRANSMASIVO y SOMOS K como consecuencia de los incumplimientos estudiados y que se declararán en la parte resolutiva de esta decisión. En consecuencia, se impone el estudio de las pretensiones decimoséptima y decimonovena en las cuales la parte Convocante solicitó: “Decimoséptima.

Condenar a TRANSMILENIO S.A. a pagar a TRANSMASIVO S.A. y a SOMOS K S.A. los perjuicios generados como consecuencia de sus incumplimientos legales y contractuales, de todo orden, así como el pago de las demás compensaciones legales aplicables. Decimonovena. Condenar a TRANSMILENIO S.A. a pagar a TRANSMASIVO S.A. y a SOMOS K S.A. intereses moratorios a la máxima tasa legal aplicable, o a la que ordene el Tribunal, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral hasta que se verifique el pago total de la obligación”.

B. Consideraciones del Tribunal 1. En relación con la objeción al juramento estimatorio En los términos del artículo 206 del Código General del Proceso, la parte demandada, en su escrito de contestación, objetó la cuantía estimada en la demanda reformada que se presentó al inicio del presente trámite arbitral. El Tribunal dio el trámite legal a las objeciones, oportunidad en la cual los apoderados judiciales expusieron sus descargos.

De acuerdo con lo dispuesto en el referido artículo 206, “[q]uien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 250 del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación” –subraya del Tribunal–. La citada obligación procesal de estimar la cuantía de las pretensiones bajo juramento tiene por objeto evitar la formulación de pedimentos ilusorios, exagerados o sin una base real que sirva de soporte a la estimación correspondiente.

Se pretende de esta forma que el demandante cumpla el deber de “… señalar razonablemente el monto al cual considera que asciende el perjuicio material reclamado, lo que conlleva la necesidad de estudiar responsablemente y de manera previa a la elaboración de la demanda, las bases económicas del daño sufrido”112. A la par de la referida carga procesal y destacando que el juramento estimatorio de la cuantía constituye prueba del monto de los perjuicios reclamados, el legislador contempló la posibilidad para que la contraparte objetara dicha cuantificación, especificando de manera razonable la inexactitud correspondiente, destacando en este sentido que, “… si se objeta deja de tener el carácter de prueba y debe el que hizo el juramento probar la cuantía”113.

Tomando en cuenta lo anterior, hay que concluir frente al caso concreto que, al haberse formulado objeción frente al juramento estimatorio de la cuantía de ambas demandas, la cuantificación de los perjuicios expuesta por las partes en los respectivos acápites dejó de tener el carácter de prueba, siendo necesario de esta forma que cada parte probara en el marco del proceso el monto de la indemnización reclamada.

Ahora bien, la norma en comento estableció un régimen sancionatorio que aplicaría en los casos en que la condena decretada por el fallador resultara inferior a la estimada en la demanda y, además, para el caso en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, destacando en todo caso que las mismas procederán única y exclusivamente cuando la falta de demostración sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte, proscribiéndose así la imposición de sanciones objetivas o de aplicación automática.

En este sentido, el artículo 206 prescribe: “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a lo que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

(…) 112 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: Código General del Proceso – Parte General, Dupré Editores, Bogotá, 2016, pp. 510. 113 Ibídem, pp. 661. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 251 “Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Lo anterior adquiere marcada relevancia en atención a que la sanción procesal bajo análisis no puede considerarse de manera alguna como objetiva o de aplicación automática, sino que, por el contrario, su aplicación está sujeta o condicionada a la verificación de un comportamiento fraudulento, temerario o falto de diligencia atribuible a la parte demandante, de manera que es necesario efectuar en cada caso un análisis subjetivo de la conducta procesal desplegada por la misma con el fin de establecer si ésta desatendió o no los postulados inherentes a los principios de buena fe y probidad.

Así lo indicó la H. Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, oportunidad en la cual enfatizó en la necesidad de estudiar la culpabilidad de la parte demandante que estimó bajo juramento la cuantía, lo cual implica que la sanción o condena a que se refiere dicha norma exige en cada caso el estudio concreto del actuar procesal de las partes.

En palabras del Alto Tribunal Constitucional se tiene que: “6.2.1. Es evidente que la norma no hace ninguna distinción respecto de la circunstancia determinante de la sanción, esto es, respecto de que se “nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”. Como lo anota el Ministerio Público, son diversas las causas por las cuales puede ocurrir la falta de demostración de los perjuicios.

Dos son los escenarios hipotéticos iniciales que dan cuenta del fenómeno sub examine: (i) los perjuicios no se demostraron porque no existieron; y (ii) los perjuicios no se demostraron, pese a existir, porque no se satisfizo la carga de la prueba. “6.2.2. En el primer escenario hipotético -que corresponde al ejemplo que se da en el informe ponencia al que se alude atrás-,es evidente que la causa del fenómeno es una conducta temeraria, que puede tener importantes consecuencias en materia de responsabilidad, conforme a varias de las normas legales analizadas.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 252 “6.2.3. En el segundo escenario hipotético, en el cual los perjuicios sí existen, la falta de satisfacción de la carga de la prueba puede deberse a diversas causas. Esta diversidad permite plantear al menos dos nuevos escenarios hipotéticos: (i) los perjuicios no se demostraron porque la parte a la que correspondía la carga de la prueba obró de manera ligera, negligente y descuidada; y (ii) los perjuicios no se demostraron porque, pese a la diligencia de la parte a la que correspondía la carga de la prueba, los medios de prueba existentes y adecuados para demostrarlos, no pudieron ser puestos en conocimiento del juez.

“6.2.4. Ni la norma ni la demanda se ocupan de distinguir entre los anteriores escenarios hipotéticos y, por lo tanto, parecen predicarse de todos ellos. El análisis de la Corte los tendrá en consideración, ya que no se trata de situaciones equiparables o semejantes, en especial desde el punto de vista de la culpabilidad, que es un elemento significativo y crucial al momento de analizar una sanción, como la prevista en la norma demandada.

“(…) “El primer escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no existieron, se ajusta de manera estricta a la finalidad de la norma, e incluso coincide con el ejemplo que se dio al exponerla en el informe ponencia para primer debate en el Senado de la República. “El segundo escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no se satisfizo la carga de la prueba, daba lugar a plantear dos sub escenarios hipotéticos: los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo y los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual le correspondía hacerlo.

“6.4.3.2. Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable.

La principal consecuencia es la negación de sus pretensiones, con lo ello lleva aparejado. Pero merced a su propia culpa, tampoco es irrazonable o desproporcionado que se aplique la sanción prevista en la norma demandada. Y es que Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 253 someter a otras personas y a la administración de justicia a lo que implica un proceso judicial, para obrar en él de manera descuidada, descomedida y, en suma, culpable, no es una conducta que pueda hallar amparo en el principio de la buena fe, o en los derechos a acceder a la justicia o a un debido proceso.

“6.4.3.3. No obstante, si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración. “(…) “Si bien el legislador goza de una amplia libertad para configurar los procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber demostrado los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.”114 -Se destaca- Posteriormente, la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-279 de 2013, referida expresamente al inciso cuarto del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, en el cual se regula actualmente la “condena” por la sobrestimación de la cuantía del proceso.

Al respecto, si bien debe resaltarse que se declaró la constitucionalidad de la sanción, se hizo énfasis en la necesidad de analizar cada caso concreto a efectos de establecer si la conducta del demandante fue temeraria, fraudulenta y desproporcionada, de manera que solo la efectiva demostración de dicha circunstancia da lugar a la imposición de la sanción, la cual –se repite- no es objetiva ni de aplicación automática.

Dijo la corte en la mencionada providencia que: “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano. En este marco, la sanción se fundamenta en la violación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración de justicia, el cual puede ser afectado a través de la inútil, fraudulenta o desproporcionada puesta en marcha de la Administración de Justicia, que no solamente se condena penalmente, sino también con la 114 Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 2013.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 254 imposición de sanciones al interior del propio proceso civil a través del sistema de responsabilidad patrimonial de las partes cuyo punto cardinal es el artículo 80 de acuerdo con el cual “Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes.

Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida”. “En consecuencia, esta Corporación considera que la sanción contemplada en el inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso es proporcional, razonable y se funda en el principio de lealtad procesal y en la tutela del bien jurídico de la administración de justicia.” -Se destaca- Bajo esta perspectiva, entendiendo que no es automática, mecánica u objetiva la aplicación de la sanción a que se refiere el artículo 206 del Código General del Proceso, es menester considerar que frente a cada evento deberá analizarse el comportamiento de la parte demandante a efectos de establecer si la estimación de la cuantía hecha en la demanda arbitral puede considerarse como temeraria o fraudulenta, a lo cual cabe agregar que es necesario también examinar la diligencia o empeño de la demandante en lo atinente a la probanza de sus alegaciones.

Analizando el caso concreto, el Tribunal debe señalar que no se advierte que el comportamiento de las Convocantes en lo referido a la estimación de la cuantía hubiere sido temerario o fraudulento, destacando igualmente que tampoco puede atribuirse a las Convocantes una eventual falta de diligencia en lo que tiene que ver con el comportamiento probatorio durante el proceso.

Así, al no advertirse ligereza en la estimación de la cuantía de las pretensiones en ambas demandas y, menos aún, un comportamiento temerario atribuible a alguna de las partes en cuanto a la probanza de sus reclamaciones, el Tribunal se abstendrá de imponer en el presente caso las sanciones a que se refiere el artículo 206 del Código General del Proceso.

La reforma integrada de la demanda arbitral contiene la siguiente estimación: “VI. ESTIMACIÓN JURAMENTADA DE LA CUANTÍA DEL PROCESO (CGP, Arts. 82 Num. 7o y 206 y en lo aplicable, CPACA, Art. 162, Num. 6o) TRANSMASIVO y SOMOS contrataron dos experticios de parte que en lo fundamental, calcularon el Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 255 tiempo que se extendieron injustificadamente los Contratos de Concesión y los gastos y costos adicionales que representaron para cada uno de los concesionarios convocantes.

De acuerdo con las cuantificaciones realizadas, las cuales fueron realizadas con base en lo enunciado en el capítulo 5.5, estimamos la cuantía de las pretensiones con contenido económico del presente proceso, bajo la gravedad del juramento en las siguientes sumas de dinero: 6.1. TRANSMASIVO: Cuarenta y un mil seiscientos setenta y cinco millones de pesos ($41.675’000.000) actualizados con la fórmula prevista en el numeral (iii) anterior.   6.2.

El artículo 206 antes expuesto contiene una carga de la parte convocada consistente en presentar objeción a la estimación especificando razonadamente la inexactitud respecto de la estimación juramentada de la cuantía, so pena de que ésta por sí sola constituya prueba indiscutible de la cuantificación de los perjuicios. La Convocada en su momento cumplió su carga en el siguiente tenor literal: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 256 “OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO En ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 206 del C.G.P. manifiesto que objeto la cuantía estimada bajo la gravedad de juramento por la parte CONVOCANTE, habida consideración de las siguientes razones de hecho y de derecho: 1.

Con fundamento en las razones de la defensa esgrimidas en la presente contestación de la Convocatoria Arbitral se demuestra que no existe ningún perjuicio causado por mi representada a los concesionarios TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. 2. La cuantía estimada bajo la gravedad de juramento no se acompaña de ninguna experticia financiera o contable de parte, ni tampoco de ningún soporte documental de la misma naturaleza, se trata simplemente de un cálculo estimado y actualizado con base en algunas proyecciones, como lo señala quien juramenta lo cual impide que se verifique su idoneidad y su certeza. 3.

No se advierte por quien estima la cuantía cuáles son las fuentes o costos que le sirven de abrevadero para concluirla. Me reservo el derecho a ampliar las razones de mi objeción una vez se hayan decretado y practicado los dictámenes periciales que anuncia la CONVOCANTE.” En resumen, la objeción tuvo tres propósitos principales: a) Oponerse a la causación de perjuicios, b) Echar de menos la aportación de peritajes y considerar que la estimación carece de idoneidad y certeza y c) Cuestionar la presunta inexistencia de “cuáles son las fuentes o costos” en que se basó la estimación. El Tribunal encuentra que, si bien la objeción fue general y amplia, cumplió con los requisitos legales formales y por consiguiente, está llamado a analizar los demás medios probatorios que tuvieron incidencia en la determinación y cuantificación de los perjuicios causados a la parte convocante.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 257 2. La prueba de los perjuicios sufridos por Transmasivo y Somos K Los principales medios de convicción fueron los peritajes rendidos por Héctor Julio Monguí Estupiñán y STRATEGAS – Guillermo Sarmiento Useche, que en resumen establecieron que la falta de entrega oportuna del Corredor dio lugar a que los kilómetros comerciales se recorrieron durante una mayor extensión injustificada del término de duración durante el cual los Concesionarios tuvieron que incurrir en costos y gastos fijos adicionales que no estaban legalmente obligados a soportar.

El Tribunal encuentra que el incumplimiento en el inicio de operación en el municipio de Soacha tuvo lugar por ocho (8) años y ocho (8) meses contados desde mayo de 2005 hasta diciembre de 2013. Sin embargo, los concesionarios han venido recorriendo kilómetros comerciales que dieron lugar a que la extensión injustificada objeto de indemnización se redujo a dieciséis (16) meses previstos en el primer escenario contemplado por el perito técnico en su dictamen.

Para TRANSMASIVO: “El mayor tiempo que requerirá el concesionario para cumplir con los 238.710.000 millones de kilómetros contractualmente establecidos, con el nivel de operación analizado por el asesor técnico es de 16 meses adicionales a los que debió tener si el Corredor Bogotá-Soacha hubiese iniciado operación en la fecha prevista.”.

Para SOMOS K: “El mayor tiempo que requerirá el concesionario para cumplir con los 183.120.000 millones de kilómetros contractualmente establecidos, con el actual nivel de operación es de 16 meses adicionales a los que debió tener si el Corredor Bogota-Soacha hubiese iniciado operación en la fecha prevista”. El Tribunal considera imprescindible aclarar que la indemnización está integrada por los costos y gastos extra, y entre estos, los fijos y no los variables.

Los variables no podrán ser objeto de indemnización porque están relacionados con los kilómetros que los concesionarios ya recorrieron. En cambio, los costos y gastos fijos que los concesionarios experimentaron adicionalmente como consecuencia de la extensión del término de duración, sí deben ser objeto de reembolso e indemnización. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 258 TRANSMASIVO y SOMOS K recibieron menos ingresos dentro del periodo comprendido entre los meses de mayo de 2005 y diciembre de 2013, como consecuencia de los kilómetros que no se recorrieron oportunamente, pero en cambio, sí asumieron el ciento por ciento (100%) de los gastos administrativos para soportar una menor operación generada por los incumplimientos que extendió la ejecución por dieciséis (16) meses generando gastos adicionales.

Los costos y gastos fijos ascendieron a:  TRANSMASIVO: $44.339.068.322.  SOMOS K: $36.023.596.783. Estos costos y gastos fijos fueron certificados por ambas sociedades con base en sus estados financieros sin que al respecto se hubiese opuesto reparo por la Convocada. Igualmente, respecto de dichos valores debe hacerse notar que los mismos fueron actualizados a julio de 2015.

En cuanto a la selección del escenario de cuantificación, el Tribunal considera que tal como lo amplió el perito Monguí Estupiñán en la declaración que oficiosamente ordenó el Tribunal para mejor proveer, el escenario 1 contiene los efectos indemnizatorios de que no se hubiera modificado el cronograma tentativo de implantación, ni notificado a los concesionarios tal como estaba pactado en las cláusulas 72 de los contratos.

En desarrollo de lo planteado en las consideraciones precedentes, el Tribunal no desconoce la condición de tentativo del Cronograma, sino que reprocha y censura el incumplimiento del mínimo deber de diligencia en relación con las cargas que regulaban el ejercicio de las facultades que TRANSMILENIO se había reservado para modificar el cronograma en las antedichas cláusulas 72, consistentes principalmente en notificar oportunamente a los concesionarios sobre las modificaciones.

En eso fueron coincidentes las declaraciones de los testigos solicitados por ambas partes y el perito técnico en transporte, lo cual se pone de relieve aclarando que los destacados son del Tribunal: “DR. FALLA: ¿Doctor Tovar usted dijo que era director del BET (quiso decir BRT) hasta el año 2005, respóndame de manera concreta si usted como director del BET en el año 2.005 notificó a Somos K y notificó a Transmasivo del cambio de la fecha de entrada en operación del corredor Bogotá – Soacha? SR. TOVAR: No lo recuerdo.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 259 DR. FALLA: Dentro de sus funciones como director de BET, ¿quién era el responsable de informarle a los operadores Somos K y Transmasivo que el corredor Bogotá – Soacha no iba a entrar en mayo del 2.005 sino se iba a correr de fecha? SR. TOVAR: Yo.

(…) DR. FALLA: ¿Y Soacha? SR. TOVAR: De Soacha no recuerdo si yo les notifiqué demoras porque Soacha no estaba en construcción, con las otras era muy eminente y muy a corto plazo el tema, pero con Soacha no lo recuerdo porque no era tan eminente porque estaba en construcción todavía.” (Cuaderno de Pruebas No. 17. Folio No. 8). “DR. FALLA: Tiene usted conocimiento si el gerente de Transmilenio, el director de operaciones o algún funcionario modificó ese cronograma tentativo de ingreso de la infraestructura del corredor Bogotá Soacha? SR. LUGO: No, pues muy probablemente tenía que hacer, supongo yo que tenía que hacerlo porque era a claras luces que la infraestructura tenía problemas pero yo no conozco detalles de eso, no” (Cuaderno de Pruebas No. 17.

Folio No. 499). “DR. YAYA: ¿Usted ha hecho referencia a un cronograma tentativo, usted tiene conocimiento de cuándo debía entregarse una infraestructura relativa al corredor Bogotá Soacha según ese cronograma tentativo? SR. ACOSTA: En 2005, marzo o mayo/05. DR. YAYA: ¿Le puede informar al Tribunal si tiene conocimiento de alguna comunicación formal que se le hubiera enviado a los concesionarios modificando ese cronograma? SR. ACOSTA: Después del 2005 creo que sí hubo varias, no conozco, yo estaba en recaudo y el que manejaba la parte de par y paso era el parea de programación de la división de operaciones.” (Cuaderno de Pruebas No. 8.

Folio No. 384). Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 260 “¿Indíquele al Tribunal Arbitral si hay evidencia o si usted tuvo evidencia de que Transmilenio S.A. informó a los concesionarios Somos K y Transmasivo los cambios en el cronograma en implementación del corredor Bogotá-Soacha? SR. MONGUÍ: En la información revisada y que fue aportada por los concesionarios y también en las averiguaciones que pudimos hacer, solamente encontramos un documento o un oficio de Transmilenio donde se hablaba acerca del cronograma de implementación y es el que yo menciono en el estudio y hace parte de uno de los anexos que, si no estoy mal, es el 565 de febrero de 2003 donde habla que la entrada en operación del corredor Bogotá-Soacha se iba a dar en mayo del 2005, que es esta es la fecha base que yo tomo para hacer las proyecciones de kilómetros, pero aparte de esa comunicación no conozco, ni vi ninguna otra que hablara sobre la ampliación o la modificación del cronograma de implementación del corredor” (Cuaderno de Pruebas No. 17, Folio No. 19).

El Tribunal también encontró que ninguna de las excepciones de mérito contenidas en la contestación presentada por TRANSMILENIO se encuentra referida a la causación o cuantificación de los perjuicios pretendidos y respecto de los peritajes, la parte convocada guardó silencio, se abstuvo de aportar peritajes propios, o de pedir las declaraciones de los peritos y circunscribió su actuación procesal, a contrainterrogar en las declaraciones que oficiosamente fueron decretadas por el Tribunal.

Sólo una vez concluida la etapa probatoria, en el resumen escrito de los alegatos finales, TRANSMILENIO solicita “negarle efectos” con base en fundamentos de orden técnico que no se opusieron oportunamente cuando los peritajes fueron aportados. Por consiguiente, el Tribunal tendrá en cuenta esta conducta como un indicio en contra de la defensa de la parte Convocada con amparo en lo dispuesto en los artículos 241 y 242 del Código General del Proceso.

Además de lo anterior, en relación con los reparos allí formulados el Tribunal considera: a) Que el peritaje rendido por el ingeniero Héctor Julio Monguí Estupiñán tiene las condiciones para ser válidamente aportado y valorado puesto que sus conclusiones no resultan contradictorias con la información en la que soportó las mismas, la cual en lo fundamental, es de dominio público (página web TRANSMILENIO) o tuvo acceso por conducto de los concesionarios convocantes y no en ejercicio limitado de su actividad profesional.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 261 b) Que no se advierte que los cálculos contenidos en los peritajes contengan un error material que dé lugar a desestimarlos. Por citar un ejemplo, el Tribunal no esperaba que el perito fuese a medir la velocidad de las rutas que van al corredor Bogotá Soacha puesto que como el mismo perito tuvo oportunidad de explicar, la velocidad comercial se infiere de otras variables contenidas en los Programas de Servicios de Operación (PSO) remitidos por TRANSMILENIO a los concesionarios de todas las fases (frecuencia, origen, destino, etc.), con los cuales se elaboraron las demás cuantificaciones.

Así tuvo oportunidad de declararlo el propio perito ante el cuestionario adicional que oficiosamente formuló el Tribunal. c) La Flota Referente está integrada por la Flota Inicial, más la flota que adicionalmente asumió vincular cada uno de los Concesionarios de acuerdo con las condiciones que le señalara TRANSMILENIO. d) Si bien es cierto que un vehículo no recorre exclusivamente un corredor troncal, también lo es que TRANSMILENIO en su condición de gestor y planeador del Sistema, previó la vinculación de flota, para incrementar el parque automotor de manera tal que pudiera prestarse el servicio en los nuevos corredores.

Para el caso de Soacha, TRANSMILENIO previó la vinculación de setenta (70) vehículos entre los concesionarios de la Fase II. Así lo disponen las cláusulas 74 de los contratos: “CLÁUSULA 74- TAMAÑO DE LA FLOTA DE OPERACIÓN REGULAR Será responsabilidad del operador mantener un tamaño de flota adecuado a las necesidades de la operación del Sistema, conforme a los servicios que se programen, según las condiciones de tiempo, frecuencia y lugar de los mismos, que le permita cumplir adecuadamente los estándares de operación establecidos en el presente contrato.

La flota inicial de conformidad con la resolución 019 del 03 de febrero de 2003, de adjudicación de la Licitación Pública 007 de 2002, es de 130 vehículos (130 para TRANSMASIVO y 105 para SOMOS K)”. Esta cláusula, predispuesta por TRANSMILENIO, ha tenido dos interpretaciones dentro del Tribunal. Una primera, según la cual, la Flota de Operación Regular o Referente es igual a la flota inicial y que la flota “adicional” es una mera expectativa del Concesionario.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 262 Una segunda, que el Tribunal adopta, que consiste en que los concesionarios debían estar en capacidad y obligación de prever y atender un aumento de flota del diez por ciento (10%) durante la etapa de implantación y del sesenta por ciento (60%) respecto de la inicial durante la operación regular, y que esa constituye la flota total de operación. El Tribunal encontró probados dos hechos que así lo comprueban.

Los Programas de Servicios Operativos (PSO) son las programaciones semanales expedidos por la parte convocada que no fueron tachados de falsos, contemplan la totalidad de la Flota de Operación Regular (con la expresión Flota Referente) por concesionario distinguiéndolo por letras y número de vehículos por el total, los cuales obran en formato CD en el folio 120 del Cuaderno de Pruebas No. 10.

También, que el límite de adición del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 es del cincuenta por ciento (50%) de lo que se deduce que la Flota de Operación Regular está integrada así:  Por la flota denominada inicial prevista en las cláusulas 74 de los contratos.  Más el diez por ciento (10%) del tamaño de la flota inicial que podía ordenarse durante la implantación del Sistema como lo dispusieron las cláusulas 76 de los contratos.  Más el sesenta por ciento (60%) sobre lo anterior que previsiblemente podría aumentarse de acuerdo con lo dispuesto en las cláusulas 77 de los contratos.

Todo esto sin perjuicio de las adiciones que fuesen legalmente procedentes en los términos del artículo antes citado e) Que hubiese pactado un término máximo de duración (de 15 años), que después se eliminó de las cláusulas 13 y 147, no equivale a decir que los concesionarios debían soportar o condonar anticipadamente los efectos de los reseñados incumplimientos que por su naturaleza jurídica son diferentes. f) El ajuste de la tarifa técnica del Sistema por la entrada en operación de las nuevas troncales y el valor de los derechos de participación del concesionario contenida en las cláusulas 27 y 43 de los contratos no tienen incidencia en la cuantificación del perjuicio como quiera que el perjuicio indemnizable debe ser cierto, directo y personal, por lo que la información procedente para tasarlo es la que contablemente registraron los concesionarios y no un parámetro contractual.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 263 g) Los otrosíes del 6 de mayo de 2013 suscritos por las partes contienen una mención según la cual “con la suscripción de las presentes modificaciones las partes declaran que las nuevas condiciones no afectan el equilibrio financiero del contrato”, pero ello no conlleva renuncia a la indemnización de los perjuicios derivados de los incumplimientos de la parte convocada. h) Los perjuicios estimados fueron ciertos y pasados puesto que la tasación del perjuicio se contrajo a dieciséis (16) meses de los ocho (8) años y ocho (8) meses que persistió la parte convocada en sus incumplimientos. 3.

La disminución de la condena por conductas imputables a Transmasivo y Somos K 1.- La cuantificación o avalúo del perjuicio contractual, esto es, la determinación del monto de la condena puede ser hecha por las partes, por la ley y por el juez 115. En el primer lugar, la avaluación por las partes corresponde a la fijación convencional del monto de la indemnización ante un incumplimiento, por ejemplo, mediante cláusula de limitación de la responsabilidad o las cláusulas penales.

De otro lado, la cuantificación hecha por la ley corresponde a los casos en que la ley fija un valor a indemnizar por un evento de incumplimiento, como es el caso de los intereses moratorios a falta de estipulación de las partes. Finalmente, ante la ausencia de pacto contractual y de reglas legales, en la avaluación judicial es el juez que avalúa el incumplimiento contractual quien debe proceder a la determinación el monto de la indemnización, de acuerdo con las pruebas que obran dentro del expediente. 2.- En el caso concreto, no observa el Tribunal que las partes hubieran fijado previamente el monto de la indemnización ni que exista regla legal aplicable.

En consecuencia, será el Tribunal quien debe establecer el monto de los perjuicios a reparar, para lo cual debe partir de la base de la aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, de acuerdo con el cual, “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

En aplicación de la anterior norma, son dos los principios fundamentales para la valoración del perjuicio: la reparación integral y la equidad. De acuerdo con el primer principio, “el juez deberá otorgar la indemnización total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que le hayan 115 Cfr. GASTÓN SALINAS UGARTE. Responsabilidad civil contractual, t. II, Santiago de Chile, Abeledo-Perrot y Thompson Reuters, 2011, pp. 895 y ss.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 264 causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el lesionado”116, de tal manera que como regla básica debe indemnizarse la totalidad del perjuicio probado por el demandante dentro del proceso.

A su vez, el segundo principio que informa la valoración del perjuicio es la equidad, la cual es fuente del ejercicio del arbitrio judicial como medio para determinar el monto del perjuicio, específicamente “para la determinación del quantum a indemnizar en aquellos casos en que resulta difícil o compleja la acreditación de su valor”117.

Es decir, que la aplicación del principio de equidad solo se produce para los casos en que la cuantificación del perjuicio es compleja por las circunstancias que rodean su producción o por la clase de perjuicio que es materia de avaluación. 3.- En el presente caso, como lo expresó antes el Tribunal, de acuerdo con los dictámenes periciales practicados, no existe inconveniente para la valoración del perjuicio, por lo cual no tiene cabida la aplicación del principio de equidad como criterio de valoración del daño previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

En consecuencia, será el principio de reparación integral el que debe aplicar el Tribunal en la valoración del daño. El efecto de la anterior conclusión se concreta en que los Concesionarios tendrían derecho al pago de la totalidad del perjuicio sufrido como consecuencia de la conducta de Transmilenio. Sin embargo, como pasa a explicarlo el Tribunal, la aplicación del régimen legal pertinente supone que no debe condenarse a la totalidad del valor del perjuicio probado.

Es así como, el ordenamiento jurídico colombiano reconoce que cuando el hecho de la víctima es causa parcial del daño, el juez debe disminuir el monto de la indemnización probado. En este sentido, el artículo 2357 del Código Civil señala que “La apreciación del daño está sujeta a la reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

Esta regla legal ha permitido construir la regla de la concurrencia o compensación de culpas, en virtud de la cual, puede el juez reducir el monto de la indemnización probada, como efecto del comportamiento de la víctima. Haciendo eco de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, una decisión arbitral explicó el fenómeno de la concurrencia de culpas en los siguientes términos: 116 JAVIER TAMAYO JARAMILLO.

Tratado de la responsabilidad civil, 2ª ed., t. II, Bogotá, Legis, 2007, p. 542. 117 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, expediente 15.024. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 265 -En cuatro decisiones de la Corte (Casaciones civiles del 30 de abril de 1976, del 27 de julio de 1977, del 17 de mayo de 1982 y del 17 de julio de 1985), en las cuales se emplea un lenguaje muy similar, se acoge la teoría de la equivalencia de condiciones y al mismo tiempo se utilizan términos y conceptos propios de la doctrina de la causa eficiente.

En efecto, las cuatro providencias contienen afirmaciones del siguiente tenor: “Ciertamente, no son infrecuentes los casos en que un daño resulta de la conjunción de varios acontecimientos. Dícese entonces que todos estos aconteceres son la causa del perjuicio, pero en el sentido de que la ausencia de uno de ellos habría bastado para que el daño no se hubiera producido”.

“En dichos supuestos que doctrinariamente se han conocido con la denominación de concurrencia de culpas, para deducir la responsabilidad civil, la jurisprudencia ha tomado en cuenta, como causa jurídica del daño, toda actividad que entre las concurrentes, ha contribuido a la realización del perjuicio”. Los párrafos transcritos claramente apoyan la tesis de la equivalencia de condiciones, pero en ellos también se dice lo siguiente: al hablar de la concurrencia de culpas entre la del demandado y la víctima, señalan que se trata de “dos culpas distintas que concurren ambas a la realización del hecho dañoso, y en donde la culpa de la víctima, justamente por no ser preponderante y trascendente en la realización del perjuicio, no exime de responsabilidad al demandado, pero que sí compensa, en la medida o grado que estime prudente el juez, con la del reo de la acción” (estas afirmaciones se encuentran en las Sents., jul. 27/77, mayo 17/82 y jul. 17/85).

Al hablar igualmente de la participación de dos actividades peligrosas en la producción de un daño, afirmó la Corte: “La una entraña más peligro que la otra, a tal punto que su mayor trascendencia puede llegar hasta excluir la naturaleza que de tal (actividad peligrosa) pudiera atribuirse a esta, pues la intervención de la primera en el evento perjudicial es tan decisiva y preponderante que deja sin relevancia los hechos de la víctima que pudieron haber intervenido en el acontecimiento” (Sent., abr. 30/76 y jul. 17/85).

En igual sentido, al explicar el régimen aplicable a los eventos en que se presenta participación conjunta de circunstancias en la generación de daños, precisa que en “tales supuestos, empero, para deducir la responsabilidad la jurisprudencia no ha tomado en cuenta, Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 266 como causa jurídica del daño, sino la actividad que, entre las concurrentes, ha desempeñado un papel preponderante y trascendente en la realización del perjuicio”.

“De lo cual resulta que si, aunque culposo, el hecho de determinado agente fue inocuo para la producción del accidente dañoso, el que no habría ocurrido si no hubiese intervenido el acto imprudente de otro, no se configura el fenómeno de la concurrencia de culpas ”. “En la hipótesis indicada solo es responsable, por tanto, la parte que, por último, tuvo la oportunidad de evitar el daño y sin embargo no lo hizo” (Sent., abr. 30/76 y jul. 27/77)118.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia citada, la existencia de un comportamiento antijurídico de la víctima de un daño tiene una incidencia directa en la indemnización, pues puede llegar a exonerar al victimario del deber de indemnización –si se trata de un hecho exclusivo o total de la víctima–, o puede disminuir el monto de la indemnización –en el caso en que el hecho de la víctima no se exclusivo.

Frente a lo expresado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el segundo caso mencionado, esto es, cuando la conducta de la víctima no es exclusiva y que simplemente da lugar a la disminución del perjuicio, el monto de la reducción del perjuicio debe ser adoptado de manera prudente por el juez, conclusión compartida por ALESSANDRI que, con cita de PLANIOL Y RIPERT y de SAVATIER, enseña que “los jueces del fondo fijan soberanamente la cuantía de la reducción; la decisión que dicten al respecto no es susceptible de casación”119.

Es decir, que se reconoce una especie de arbitrio judicial para reducir el monto de la indemnización esos casos, circunstancia en la cual aparece nuevamente el principio de equidad como regla de valoración de los daños en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. 4.- En el caso concreto, el Tribunal encuentra probados que los Concesionarios, a pesar de lo evidente de la falta de estudios que sustentaran la expedición de la Adenda No. 2 que extendió el corredor NQS hasta el municipio de Soacha, no ejercieron una conducta diligente en la fase precontractual respecto de la extensión de la operación hasta el municipio de Soacha, sino que esperó a la ejecución del contrato para formular reclamaciones.

En ese sentido, recuerda el Tribunal que del deber de planeación se desprenden cargas y/o obligaciones de las cuales es titular el proponente, como quiera que este es un colaborador de la administración en la 118 Tribunal de Arbitramento de Leasing Mundial S.A. contra Fiduciaria FES S.A. Laudo Arbitral de 26 de agosto de 1997. 119 ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ.

De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 416. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 267 ejecución de proyectos contratados con miras a la consecución o concreción de una finalidad estatal.

Son precisamente estas obligaciones de actuar de buena fe, advirtiendo los yerros evidentes en que pudo haber incurrido la entidad estatal en su actividad de planeación, las cargas o deberes que tiene el proponente. En ese marco, analizadas en su conjunto las pruebas existentes en el expediente, solo encuentra el Tribunal que, principalmente el concesionario Somos K, una vez en ejecución el contrato y desconociendo su conducta precontractual, formuló reparos a la planeación del contrato y a la conducta contractual de Transmilenio, como puede verse en la siguiente relación de documentos: a.- Cuaderno de Pruebas No. 2 Folios 79 a 83, se encuentra la primera carta de reclamación de Somos K, sobre los problemas de chatarrización de fecha 29 de junio de 2005, dirigida a Eduardo Enrique Tovar, Director de Operaciones de TRANSMILENIO S.A., de la cual transcribimos los siguientes apartes relevantes para el Tribunal: “(…) 3.

Dentro de las dificultades encontramos que el 16 de abril de 2003, se expidió el Decreto Distrital 115, mediante el cual se creó el “Fondo para el Mejoramiento de la Calidad”, norma mediante la cual se estableció que una parte de la tarifa al usuario en el servicio colectivo, sería recaudada por las empresas y transferida a una fiduciaria que sería la encargada de adquirir los vehículos del servicio colectivo que posteriormente serían desintegrados..

A partir de la expedición e implementación de esta norma mediante la suscripción de los contratos con la fiduciaria seleccionada, se presentan dificultades que afectan nuestra actividad en la medida que en el sector de transporte colectivo, surge dentro de los propietarios de los vehículos un rumor consistente en que los valores que cancelará el “Fondo” serán notoriamente superiores a los que el mercado ha establecido, procediendo a partir de ese momento a disminuir notoriamente la oferta de vehículos del servicio colectivo.

(…) Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 268 5. Las dificultades no provienen únicamente del nuevo “gran comprador” que ha entrado al mercado, también se han presentado múltiples dificultades al interior del proceso, que resumimos así:.

La Resolución 1286 de 2004, vinculó al proceso de desintegración física a varios entes, siendo uno de ellos la SIJIN. La presencia de esta entidad, que en ningún momento cuestionamos ya que permite cotejar la integridad de los sistemas de identificación de los vehículos, no se ha traducido en un dinamizador de la actividad sino en un paso adicional que ha prolongado el proceso de desintegración física de los vehículos que se han adquirido, demorando sustancialmente la expedición de la certificación de los sistemas de identificación de los vehículos..

La única siderúrgica autorizada para adelantar la desintegración es DIACO S.A., entidad que en diferentes ocasiones ha tenido que suspender el proceso, así lo hemos manifestado a Transmilenio, siendo la última de ellas el día 17 de marzo de 2005, cuando mediante oficio 10562, le informó a la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá lo siguiente:.“… me permito informarle que las directivas de DIACO S.A., han decidido SUSPENDER el proceso de desintegración física de vehículos de transporte colectivo a partir de la fecha”..

Los hechos mencionados, y los que han ocurrido en el pasado han conducido a que se vuelva imposible el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la desintegración física de los vehículos para la vinculación de los nuevos autobuses articulados, que nosotros poseemos en las instalaciones de Patio de las Américas y que la ciudad requiere a partir del 10 de julio del año en curso, cuando entrará a operar parte de la Troncal NQS….

(…).”. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 269 b.- Cuaderno de Pruebas No. 4 Folios 181 a 190, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre los problemas en el proceso de chatarrización de fecha 5 de julio de 2005, dirigida a Carlos Eduardo Mendoza, Secretario de Tránsito de Bogotá D.C., de la cual transcribimos los siguientes apartes: “(…) Nos dirigimos a ustedes con el ánimo de manifestar los pormenores que viene presentando el proceso de reposición de vehículos del servicio público de transporte en la ciudad y las implicaciones que éste puede tener sobre el sistema de transporte masivo Transmilenio, colocándolo al borde del colapso operacional.

(…) 2. REGULACIÓN Y LEGISLACIÓN DEL PROCESO. (…) La desintegración operó normalmente hasta septiembre 29 de 2003, cuando entra en vigencia el Decreto 116 de 2003, por medio del cual se establecen mecanismos de vigilancia y control para la reposición, la desintegración física de vehículos que cumplen su vida útil y los aportes del fondo de reposición. Con el Decreto en vigencia y como única entidad habilitada para el proceso de chatarrización la Fiduciaria Lloyds Trust, se presentaron 3 parálisis del proceso.

En Abril 30 de 2004 se paralizó nuevamente el proceso por que el Consejo de Estado suspendió en forma provisional el Decreto 116 y se retira la Fiduciaria del proceso de chatarrización. Luego de la suspensión continúa la desintegración física de acuerdo nuevamente con la Resolución 1192 de 2000. Nuevamente en mayo de 2004 se presenta la suspensión por decisión unilateral de la empresa DIACO SA, que exige la presencia de la SIJIN en este proceso.

Motivado por esto, la STT expide la Resolución 758 de julio de 2004, modificando parcialmente la Resolución 1192. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 270 Finalmente en marzo de 2005 se cierra nuevamente el proceso por falta de un contrato con la SIJIN.

Se llega a un acuerdo entre DIACO y la SIJIN y se reinicia el proceso el 24 de mayo pasado. Todos estos eventos se han traducido en demoras sustanciales en la desintegración de los pocos vehículos disponibles y por ende demora en la matrícula y vinculación de los autobuses articulados y alimentadores. (…).”. c.- Cuaderno de Pruebas No. 4 Folios 201 a 209, se encuentra la comunicación de Somos K, dando respuesta sobre las razones por la que no se ha llevado a cabo la vinculación de los autobuses articulados de fecha 29 de agosto 2005, dirigida a Eduardo Enrique Tovar, Director de Operaciones de TRANSMILENIO S.A., que en su parte pertinente se lee: “(…) Este proceso de adquisición de vehículos para reposición, lo iniciamos en forma simultánea con el proceso de fabricación de los autobuses articulados, esto es, en el año 2003, sin embargo, se han presentado serias dificultades que resumimos así: (…) 2- El proceso de desintegración física de los vehículos ha sufrido notorias modificaciones que de una u otra forma se han traducido en mayores tiempos que implicaron un represamiento en la demanda de vehículos del servicio colectivo, y que condujeron a una reducción de la oferta, a continuación hacemos un resumen de este proceso: a-La Resolución 1286 de 2004, vinculó al proceso de desintegración física a varios entes, siendo uno de ellos la SIJIN.

La presencia de esta entidad, que en ningún momento cuestionamos ya que permitiría que todos los vehículos que se desintegraran estuvieran a paz y salvo en cuanto a su propiedad y limitaciones, no se ha traducido en un dinamizador del proceso sino en un paso adicional que ha demorado el proceso de los pocos vehículos Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 271 que se han adquirido, prolongando sustancialmente la revisión de vehículos a chatarrizar y la expedición del certificado de identificación… b- La única siderúrgica autorizada para adelantar la desintegración física es DIACO S.A., empresa que no tiene suscrito ningún contrato o convenio ni con la STT ni con Transmilenio y por lo tanto no tiene la obligación de realizar la desintegración dentro de precisos plazos, llegando incluso como ha ocurrido en diferentes oportunidades, a suspender intempestivamente el proceso sin tener que dar ninguna explicación. La última suspensión ocurrió el día 17 de marzo de 2005, cuando mediante oficio 10562, le informó a la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá lo siguiente: “… me permito informarle que las directivas de DIACO S.A., han decidido SUSPENDER el proceso de desintegración física de vehículos de transporte colectivo a partir de la fecha”.

“La razón fundamental para esta decisión consiste en la negativa por parte de la División de Automotores de la Sijin de Bogotá a la prestación del servicio de Certificación de los sistemas de identificación de los vehículos que ingresan al proceso de desintegración física total, teniendo en cuenta que conforme al artículo primero, parágrafo segundo de la Resolución 1236 del 21 de octubre de 2004,… debe contar la asistencia de esta autoridad de policía competente para ejecutar este proceso.” (…) 7-Los atrasos en la infraestructura han traído como consecuencia que el ingreso de los autobuses troncales y alimentadores se deberá realizar en un periodo muy corto, lo que implica la necesidad de desintegrar un mayor número de vehículos del servicio colectivo, generando una mayor presión sobre la oferta que existe. 8-Debemos reiterar, como lo hemos hecho en anteriores oportunidades, que desde el mes de abril se encuentran en el Patio de “La Américas”, noventa y cinco (95) autobuses articulados y en el mes de junio se completó la flota de ciento cinco (105) autobuses articulados, vehículos que cumplen todo los requisitos de tipología exigidos en el contrato y que se encuentran listos para operar, estando pendientes únicamente de la reposición de vehículos de transporte público colectivo para proceder a la matrícula.

(…).”. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 272 d.- Cuaderno de Pruebas No. 2 Folio 136, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre la imposibilidad de chatarrización de fecha 19 de diciembre de 2005, dirigida a Raúl Roa Buitrago, Director de Operaciones de TRANSMILENIO S.A., de la cual transcribimos los siguientes apartes: “(…) Damos respuesta a la solicitud contenida en su comunicación de la referencia, manifestándole que por todos los medios hemos dado cumplimiento a la obligación de reposición contenida entre otras, en la cláusula 73 del Contrato de Concesión 017 de 2003, sin embargo, facturas como la falta de vehículos que terminan su vida útil, presencia de otros actores interesados en la compra, vinculación de vehículos al transporte colectivo en grandes ciudades, han tornado imposible la adquisición de los vehículos que permitan la reposición oportuna.

Estos hechos han sido suficientemente conocidos por las partes y en anteriores ocasiones nos hemos referido a ellos por lo que consideramos que hoy no es pertinente volver a tratarlos. (…).”. e.- Cuaderno de Pruebas No. 2 Folios 209 a 212, se encuentra la comunicación de Somos K, respuesta a la comunicación No. 2006 – EE6290 de TRANSMILENIO S.A. de fecha 30 de agosto de 2006, dirigida a Raúl Roa Buitrago, Director de Operaciones de TRANSMILENIO S.A., de la cual se aprecia lo siguiente: “(…) Damos respuesta a su comunicación de la referencia, relacionada con el proceso de reposición de los vehículos del servicio colectivo que adelanta SI 02 S.A., manifestándole lo siguiente: (…) A pesar de la previsión contractual transcrita, es totalmente clara y sencilla, a la fecha y luego de más de quince (15) meses de gestiones, no ha sido posible que el proceso de desintegración física de los vehículos matriculados en Soacha, se lleve a cabo por cuanto las diferentes autoridades y/o entidades que intervienen en el mismo, no lo han permitido.

En Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 273 concreto encontramos que la STT manifiesta que no cuenta con un listado de los vehículos de Soacha, existiendo esta información en documentos tales como los pliegos de condiciones que rigieron la Licitación Pública 007 de 2002 y el propio contrato de concesión. (…) Finalmente, en múltiples ocasiones y con diferentes Secretarios de Tránsito, nos hemos reunido con el objetivo que den cumplimiento a los establecido en el convenio interadministrativo suscrito entre Ministerio de Transporte-Bogotá-Soacha-Gobernación de Cundinamarca para obtener una pronta y rápida solución a esta situación, sin encontrar una respuesta concreta y por el contrario como ya lo manifestamos, nos hemos encontrado con requisitos y exigencias que no son viables por carecer de soporte legal y practico.

(…).”. f.- Cuaderno de Pruebas No. 2 Folios 213 a 215, se encuentra la comunicación de Somos K, respuesta a la comunicación No. 2006EE6814 que trata sobre el Convenio Bogotá – Soacha de fecha 21 de septiembre de 2006, dirigida a Raúl Roa Buitrago, Director de Operaciones de TRANSMILENIO S.A., de la cual transcribimos los siguientes apartes relevantes para el Tribunal: “(…) Damos respuesta a su comunicación de la referencia, que trata sobre el convenio Bogotá- Soacha para la desintegración de los vehículos manifestándole lo siguiente: (…) 2- A pesar de estar previsto y existir el convenio interadministrativo Bogotá – Soacha, Ministerio de Transporte, desde el momento en que se llevó a cabo la licitación de Fase II, en el año 2002, solo hasta el día 30 de agosto de 2006 se recibió la comunicación No. 88081 de la STT mediante la cual se indicaron “los requisitos mínimos que exige la Secretaria de Tránsito y Transporte para garantizar la efectiva desintegración física y posterior reposición al sistema masivo, a saber:… Desintegrar físicamente el vehículo ante DIACO S.A.”.

(…) Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 274 Con este oficio de DIACO S.A. nuevamente se ha paralizado el proceso de desintegración física de los vehículos del convenio Bogotá – Soacha con el notorio perjuicio que significa para nosotros, de volver a un punto muerto ya que se están exigiendo unos requisitos que no tienen asidero legal y que se traducen en una imposibilidad de cumplir con el proceso de desintegración. Infortunadamente la experiencia nos enseña que lograr un procedimiento de esta naturaleza puede tardar meses o años como ha ocurrido, sin que se resuelva la situación que se presenta.

(…).”. g.- Cuaderno de Pruebas No. 4 Folio 334, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre el proceso de desintegración física de fecha 10 de noviembre de 2006, dirigida a Alfonso González Rodríguez, Subsecretaria Operativo de la Secretaria de Tránsito y Transporte, que en su parte pertinente se lee: “(…) Para su conocimiento y fines pertinentes, estamos radicando la documentación referente al proceso de desintegración física, para efectos de reposición que debe cumplir SI02 S.A., de acuerdo con el contrato de concesión 017 de 2003 suscrito con Transmilenio S.A… (…) Adjuntamos, el listado de vehículos chatarrizados en espera de certificados de DIACO, para proceder a la cancelación de matrícula y tarjeta de operación… (…) Esto con el fin de soportar el cumplimiento de SI02 S.A. de su responsabilidad contractual y las acciones tomadas para lograrlo, a pesar de la no operatividad del convenio Bogotá Soacha, situación que nos ha y sigue causando enormes perjuicios económicos.

(…).”. h.- Cuaderno de Pruebas No. 4 Folios 335 a 339, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre el proceso de desintegración física de fecha 17 de noviembre de 2006, dirigida a Angélica Castro Rodríguez, Gerente General de TRANSMILENIO S.A., que igualmente transcribimos apartes importantes: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 275 “(…) A pesar de la claridad existente en el Contrato 017 de 2003, el proceso de reposición se ha tornado imposible de cumplir, por factores externos y ajenos a la voluntad y al control del Concesionario, por las razones que en anteriores ocasiones hemos expuesto y cuyos argumentos siguen siendo plenamente válidos, adicionando lo siguiente: (…) 1-La obligación nuestra consiste en la REPOSICIÓN, y en este preciso concepto que tiene definición legal, al que nos debemos ceñir, encontrando que según certificación expedida por la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá, el número de vehículo que terminan vida útil durante el año 2006 es de 893, sin embargo el solo sistema TransMilenio durante este mismo periodo únicamente para vincular autobuses articulados, sin contar los alimentadores, requería 1.778 vehículos del servicio colectivo para reponer (…) 2-Hemos tenido que adquirir vehículos del servicio colectivo que no han terminado vida útil, lo que ha incrementado sustancialmente los costos inicialmente previstos para la reposición, lo que ha afectado significativamente la estabilidad financiera de la Compañía. 3-A pesar del esfuerzo humano, técnico y financiero, cada día que transcurre nuevos requisitos abiertamente ilegales se suman a este proceso… (…) 4-Con relación al convenio Bogotá-Soacha hasta el día de hoy ha sido imposible que opere… (…) A pesar de nuestra insistencia para la aplicación de este convenio, hasta el día de hoy no ha sido posible desintegrar un solo vehículo por cuanto solo hasta el mes de agosto STT de Bogotá expidió el oficio 88081 en el cual fija el procedimiento para llevar a cabo el proceso de desintegración de los vehículos que circulan en el corredor Bogotá-Soacha y que forman parte del convenio, oficio, pero entra en abierta contradicción y desconoce el convenio… (…) Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 276 En los anteriores términos hacemos entrega de todos los documentos con los que acreditamos la labor adelantada para cumplir con la obligación de reposición, que se convirtió en imposible de cumplir por las razones que hemos expuesto.

(…).”. i.- Cuaderno de Pruebas No. 2 Folios 249 a 251, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre las dificultades en el proceso de desintegración física de fecha 5 de diciembre de 2006, dirigida a Raúl Roa Buitrago, Director de Operaciones de TRANSMILENIO S.A., en los siguientes términos: “(…) En ocasiones anteriores no hemos dirigido a Usted con el fin de informarle las serias dificultades que se han presentado en el proceso de desintegración física de los vehículos del servicio colectivo de la ciudad de Bogotá y particularmente los que circulan en el corredor Bogotá-Soacha… (…) Resumimos la situación planteada así: (…) 4.

Teniendo como fundamento los antecedentes que en forma resumida hemos transcrito, SI02 S.A., vinculó trece (13) empresas de transporte colectivo con sede en Soacha o con rutas en el corredor y número cercano a los cien (100) transportadores individuales en ese mismo corredor, colaborando de esta forma en disminuir el impacto que las nuevas troncales tendrían en estos transportadores. 5.

A partir del momento de la suscripción del Contrato 017 de 2003, SI 02 S.A, inició el proceso de compra de vehículos para ser desintegrados, dentro de los vehículos de transporte colectivo adquiridos se encuentran ciento trece (113) que forman parte del convenio interadministrativo que ha hemos mencionado. Sin embrago, pese a la existencia del convenio, y a las múltiples reuniones que hemos sostenido con tos los integrantes, al día de hoy no ha sido posible desintegran uno sólo de estos vehículos por las diferentes trabas que han surgido, especialmente la exigencia, contraria al Convenio, de la STT, consistente en que como paso previo para iniciar el proceso de desintegración, se debe proceder a trasladar la cuenta del vehículo a la ciudad de Bogotá y el cumplimiento de otra seria de requisitos no Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 277 previstos en la ley ni en el contrato.

Seguramente la anterior situación se ha presentado por el equívoco en el que ha incurrido la Secretaria de Transito de Bogotá, al confundir las obligaciones que emanan dela ley con aquellas que tienen su fuente en el contrato. (…).”. j.- Cuaderno de Pruebas No. 2 Folios 257 a 258, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre la reposición de vehículos de fecha 12 de enero de 2007, dirigida a David Becerra, Sub director de Tránsito del Ministerio de Transporte, según se aprecia: “(…) Por medio de la cual me permito suscribir las siguientes consultas: 1.

(…) ¿Es posible que para efectos de reposición la relación UNO a UNO se pueda cambiar por otro factor? De ser así ¿En qué ley o norma estaría sustentad dicha modificación? Y ¿Qué entidad de Tránsito seria la facultada para reglamentar dicha relación? 2. En el evento en que se realice la sustitución de un vehículo de servicio público por otro nuevo, ¿se entiende cumplido el requisito de reposición?.

¿Cuál es el procedimiento establecido para realizar la desintegración física de los vehículos se servicio público con Tarjeta de Operación Nacional y Urbanos de Soacha, que hacen parte del Convenio Interadministrativo de Cooperación para la regulación del transporte público dentro del corredor Bogotá Soacha? … 4. (…) ¿Los procesos de desintegración física de los vehículos del convenio, se deben realizar en una entidad desintegradora autorizada por Soacha y/o por el Ministerio de Transporte?, ¿Cuál o cuáles son estas entidades desintegradoras? (…).”. k.- Cuaderno de Pruebas No. 2 Folio 259, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre la certificación de chatarrización de fecha 30 de enero de 2007, dirigida a Raúl Roa Buitrago, Director de Operaciones de TRANSMILENIO S.A., en los siguientes términos: “(…) Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 278 A partir del primero (1) de enero de 2007, y hasta la fecha, DIACO S.A., no ha emitido ningún certificado de chatarrización, teniendo a la fecha 23 vehículos desintegrados, sin que podamos acreditar ante el SETT y la Secretaría de Movilidad su desintegración física.

DIACO S.A., argumenta que no se ha podido expedir el citado documento debido a las dificultades que se presentan por la supresión de la Secretaría de Tránsito y la creación de la Secretaría de Movilidad. Por lo anterior, solicito su intervención para que el proceso de desintegración no se detenga por más tiempo. (…).”. l.- Cuaderno de Pruebas No. 2 Folio 260, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre la certificación de chatarrización de fecha 28 de febrero de 2007, dirigida a Raúl Roa Buitrago, Director de Operaciones de TRANSMILENIO S.A., del cual transcribimos los siguientes apartes relevantes: “(…) Para su conocimiento y fines pertinentes le informamos que DIACO S.A. radicó ante el SETT, los días 15 y 16 de febrero, los certificados de chatarrización de los vehículos desintegrados durante lo corrido del año hasta el 6 de febrero de 2007, retrasando los tramites de cancelación de matrícula y tarjeta de operación. Los vehículos desintegrados a partir del 7 de febrero DIACO S.A. no ha emitido los certificados de chatarrización. Es importante destacar que los vehículos del trasporte colectivo desde el año pasado fueron retirados del servicio público y efectivamente desintegrados, sin embargo por un procedimiento existente entre DIACO S.A. y el SETT, que no forma parte de nuestras obligaciones contractuales, no ha sido posible obtener los certificados de desintegración oportunamente, motivo por el cual le solicitamos su colaboración ante las Entidades mencionadas con el fin de solucionar rápidamente esta situación. Anexamos copia de los comprobantes de báscula que acreditan la entrega de los vehículos a DIACO S.A. (…).”.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 279 m.- Cuaderno de Pruebas No. 4 Folios 371 a 373, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre los problemas en la reposición de vehículos de fecha 19 de junio de 2007, dirigida a Raúl Roa Buitrago, Director de Operaciones de TRANSMILENIO S.A., que en su parte pertinente se lee: “(…) Como es de su conocimiento en el Contrato de Concesión 017 de 2003, suscrito entre TransMilenio S.A. y SI02 S.A., estableció en la cláusula 73 la reposición de los vehículos de servicio colectivo con el fin de vincular los vehículos articulados… (…) De igual manera en el Contrato se estableció que para efectos de reposición se podrán utilizar los vehículos de servicio público colectivo en el distrito capital y los vehículos matriculados de Bogotá o Soacha que se encuentren incluidos en el convenio interadministrativo suscrito entre el Ministerio de Transporte, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Alcaldía Municipal de Soacha y la Gobernación de Cundinamarca, convenio que hace parte integral de dicho contrato.

(…) Sin embargo dicha coordinación no fue posible a pesar de los esfuerzos realizados por SI02 S.A. durante más de cuatro años. Esfuerzo que se inició con la vinculación a nuestra empresa de más de 200 transportadores individuales de vehículos de Soacha y 12 empresas de Soacha. (…) Luego de esto la Secretaria de Transito emitió el oficio SO-08-571-10433 con los requisitos para Trámite correspondiente a los vehículos del convenio, dirigido al SETT.

Donde definió unilateralmente un procedimiento para dichos vehículos. En conclusión, los procedimientos emitidos por la STT no tuvieron efecto ya que no pudieron ser adoptados ni por Diaco, ni por SEET debido a que no cumplían la reglamentación vigente e iban en contra del Convenio. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 280 (…).”. n.- Cuaderno de Pruebas No. 4 Folios 388 a 389, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre problemas con la desintegración física de los vehículos de fecha 10 de julio de 2007, dirigida al doctor Gabriel Ignacio García Morales, Viceministro de Transporte, en los siguientes términos: “(…) De manera atenta me permito solicitarle se realice una medida de excepción del Artículo Quinto, numeral dos (2) de la Resolución No. 002680 de 2007, donde la entidad desintegradora deberá verificar: “Que el vehículo llegó por sus propios medios a la entidad desintegradora”, dado que como es de conocimiento del Ministerio de Transporte, SI02 S.A. ha adquirido vehículos de Soacha pertenecientes al Convenio Interadministrativo de Cooperación para la regulación del transporte público dentro del corredor Bogotá Soacha, para el cumplimiento contractual con Transmilenio S.A. Estos vehículos han sido retirados del corredor y han estado estacionados por un periodo de tres años, en espera de la reglamentación de la desintegración física para vehículos pertenecientes al corredor Bogotá Soacha.

(…) Es importante resaltar que estos vehículos serán desintegrados con el propósito de cumplir el compromiso contractual con Transmilenio S.A. y que cumplan con la los demás puntos de la resolución y con su filosofía. (…).”. o.- Cuaderno de Pruebas No. 4 Folios 396 a 398, se encuentra el derecho de petición de Somos K a la Dirección de Transporte Municipal de Soacha, de fecha 18 de julio de 2007, en los siguientes términos: “(…) En ejercicio del Derecho de Petición consagrado por el artículo 23 de la Constitución Política, formulamos respetuosamente unas peticiones… (…) Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 281 Teniendo en cuenta lo anterior, solicito información si sobe los vehículos cuya placa relaciono en el listado anexo, se ha llevado a cabo el proceso de desintegración y posterior reposición de vehículos del transporte masivo, en caso afirmativo le solicito nos indique la fecha en que se llevó a cabo y la o las empresas a las que se vinculó el nuevo vehículo.

(…).”. p.- Cuaderno de Pruebas No. 4 Folios 402 a 405, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre el proceso de reposición de flota de fecha 25 de julio de 2007, dirigida a Mario Fernando Sánchez, Subsecretario de Servicios de Movilidad de la Secretaria Distrital de Movilidad, del cual transcribimos los siguientes apartes: “(…) A pesar de todo lo anterior no se ha podido materializar el proceso de chatarrización, por lo que continuamos en la labor de dar cumplimiento a lo pactado y el día de ayer, se citó a reunión extraordinaria al Ministerio de Transporte, a la Secretaría de Movilidad y a SI 02 S.A., donde se estableció el compromiso de las partes por resolver este asunto, adicionalmente, se manifestó que desde el pasado 26 de junio Transmilenio S.A. tomó la determinación de desvincular 40 vehículos articulados por no cumplir con los requisitos de reposición de flota establecidos en el contrato, por lo que solicitamos a la Secretaría de Movilidad se autorice la utilización y re vinculación de los 40 buses articulados de SI 02 dado que a la fecha no se cuenta con un procedimiento operativo que permita desintegrar los vehículos pertenecientes al corredor Bogotá Soacha.

Lo anterior es una circunstancia que para SI02 S.A. es imprevisible e irresistible y que ha impedido el cumplimiento de la obligación de desintegración física de los vehículos ofrecidos. Es importante destacar que gracias al acuerdo del Ministerio de Transporte y la Secretaria de Movilidad, esto será solucionado a corto plazo mediante una resolución de transitoriedad que estará fundamentada en una resolución o concepto del Ministerio de Transporte, que se encuentra en estudio y permitirá que SI02 cumpla a cabalidad con la desintegración de los vehículos ofrecidos, en el menor tiempo posible y así permitir que el sistema de transporte masivo Transmilenio opere la totalidad de la flota concesionada y toda vez que a partir del 30 de julio se normaliza la demanda y requerirá de los 40 articulados desvinculado Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 282 actualmente lo cual afectaría la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajero en el Distrito Capital.

(…).”. q.- Cuaderno de Pruebas No. 4 Folios 421 a 423, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre los problemas de reposición de vehículos de fecha 12 de septiembre de 2007, dirigida a Mario Fernando Sánchez, Subsecretario Operativo de la Secretaria de Movilidad, que en su parte pertinente se lee lo siguiente: “(…) A pesar de las mencionadas reglamentaciones, el Contrato de concesión 017 de 2003 y el convenio interadministrativo suscrito entre el Ministerio de Transporte, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Alcaldía Municipal de Soacha y la Gobernación de Cundinamarca ha sido imposible cumplir con lo pactado, por la falta de reglamentación en el procedimiento específico y por factores externos y ajenos a la voluntad y al control de SI02 S.A. (…) Sin embargo dicha coordinación no fue posible a pesar de los esfuerzos realizados por SI02 S.A. durante más de cuatro años.

Esfuerzos que se inició con la vinculación a nuestra empresa de más de 200 transportadores individuales de vehículos de Soacha y 12 empresas de Soacha y con gestiones adelantadas ante diferentes secretarios de tránsito y transporte de Bogotá, ante la Alcaldía de Soacha, ante la Dirección de Transporte de Soacha, ante DIACO y ante SETT.

(…) Por lo anterior y como es de su conocimiento a la fecha tenemos vehículos comprados que hacen parte del convenio interadministrativo, que a su vez es parte integral del contrato suscrito con Trasmilenio S.A., los cuales se encuentran a la espera de iniciar el proceso de desintegración física. Por esta razón solicitamos se autorice de inmediato a Diaco para realizar la desintegración física total denuestos vehículos bajo las condiciones de las resoluciones 381 de Agosto de 2.007 y la 3.705 del 7 de septiembre de 2007.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 283 (…).”. r.- Cuaderno de Pruebas No. 4 Folios 438 a 440, se encuentra la comunicación de Somos K, referente a la desintegración de vehículos de fecha 23 de octubre de 2007, dirigida a Raúl Roa Buitrago, Director de Operaciones de TRANSMILENIO S.A., en los siguientes términos: “(…) De acuerdo con la reunión sostenida el pasado miércoles 17 de Octubre del presente año, en la que participaron la Secretaria Distrital de la Movilidad, Transmilenio S.A. y SI02 S.A. y en la que nuevamente se trató el tema de la desintegración de los vehículos pertenecientes al convenio interadministrativo Bogotá-Soacha, vehículos que luego de un proceso superior a los tres (3) años de haber sido adquiridos, finalmente han sido desintegrados en la siderúrgica Diaco S.A., procedimos a realizar el proceso de cancelación de matrículas solicitado por la Secretaría de la Movilidad con el resultado siguiente: (…) 5.

El resultado de la anterior actuación nos coloca nuevamente ante una imposibilidad de vincular los vehículos articulados que en la actualidad se encuentran inmovilizados, por lo que nuevamente y de conformidad con la cláusula 73 del Contrato de Concesión, en la medida que ya se retiraron del servicio colectivo los vehículos y se procedió a su desintegración física, solicitamos la revinculación de los vehículos articulados con el recibo de bascula que expide Diaco S.A. y de esta forma se puedan suplir las necesidades del Sistema Transmilenio que requiere la totalidad de la flota vinculada por todos los operadores.

(…).”. s.- Cuaderno de Pruebas No. 2 Folios 341 a 342, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre inconvenientes para desvincular flota de fecha 7 de noviembre de 2007, dirigida a Mario Fernando Sánchez, Subsecretario de Servicios de Movilidad de la Secretaria Distrital de Movilidad, del cual transcribimos los siguientes apartes: “(…) Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 284 Como es de su conocimiento SI02 S.A. adquirió vehículos de trasporte colectivo para retirar del servicio y asi cumplir una cuota definida en el contrato 017 de 2003 suscrito con Transmilenio S.A., a la fecha, no hemos podido utilizar los cupos listados en el anexo a pesar que: a) Dichos vehículos fueron adquiridos cumpliendo la obligación contractual adquirida con Trasmilenio S.A. en lo que se refiere al estado de la tarjeta de operación. b) Los mismos fueron retirados inmediatamente de la prestación del servicio de transporte colectivo de pasajeros. c) Estos fueron adquiridos con el objeto de efectuar la desintegración física total, previo cumplimiento de la normatividad vigente.

(…) Es importante, recordar que por ser nosotros Transporte Masivo estamos sujetos al PAR y PASO (Cronograma de Vinculación de flota) de Transmilenio, cuestión que nos impide matricular vehículos en fechas diferentes a las del cronograma preestablecido, y que por condiciones del mercado adquirimos vehículos con fines de desintegración física total para ser utilizados posteriormente según dicho PAR Y PASO, el cual, se modificó 12 VECES de acuerdo a los avances en la construcción de infraestructura de las troncales SUBA y NQS.

En SI02 S.A. adquirimos la obligación contractual de vincular 152 buses articulados, para los cuales se realizó la reposición (uno a uno). Para finalizar con nuestro compromiso contractual es indispensable que se autorice al SEET recibir los documentos de los vehículos listados en el anexo, teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente y, que se está dando aplicación de normatividad creada para el transporte colectivo al trasporte masivo, la cual, no tiene un asidero legal ya que, de forma expresa el transporte, masivo no tiene reglamentación específica sobre el tema particular.

(…).”. t.- Cuaderno de Pruebas No. 16 Folios 275 a 277, se encuentra la comunicación de Somos K, referente al informe sobre problemas de desintegración y chatarrización con DIACO de fecha 14 de marzo de 2008, dirigida a Raúl Roa Buitrago, Director de Operaciones de TRANSMILENIO S.A., en los siguientes términos: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 285 “(…) El proceso de desintegración física ante DIACO ha quedado completamente paralizado desde el 28 de febrero del presente año, por los problemas que se han experimentado con las bases de datos del concesionario del SIM (se anexa copia del documento respectivo).

Es importante anotar que esta parálisis traerá como consecuencia una alta demanda en el momento en que se solucione el inconveniente, lo que a su vez dará origen a que las instalaciones de DIACO estén completamente copadas. Estos graves inconvenientes se presentan por la situación monopolística del único desintegrador. Tal y como se puede observar, los mayores obstáculos al proceso de desintegración siguen siendo factores externos a nuestro control pero que han implicado para nosotros serias dificultades económicas.

(…).”. v.- Cuaderno de Pruebas No. 4 Folios 532 a 544, se encuentra la comunicación de Somos K, referente a las dificultades con la reposición de vehículos de fecha 4 de junio de 2008, dirigida a Fernando Álvarez Morales, Gerente General de TRANSMILENIO S.A., del cual transcribimos los siguientes apartes: “(…) En relación con las comunicaciones números 2008EE1182, 2008EE1242 y 2008EE1325, y dadas las dificultades que se han venido presentando para finalizar los trámites ante la Secretaría de Movilidad del Distrito Capital, relacionados con la reposición del vehículos del servicio colectivo, respetuosamente solicitamos su gestión ante tal entidad, toda vez que nos han requerido documentos y tramites que no están contemplados ni en el contrato ni en la Ley o que son de imposible cumplimiento, y que nos han causado serias dificultades y perjuicios.

(…) Cuando se firmó el contrato de concesión, se anexó el listado de los vehículos del convenio Bogotá-Soacha, señalándose que tales vehículos podrían ser aportados como reposición para la vinculación de los buses troncales, de acuerdo con las equivalencias señaladas en el contrato. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 286 No obstante, el listado del convenio ha venido cambiando al ser renovado por las partes, sin contar con nuestra intervención y a pesar de haber adquirido previamente vehículos que formaban parte de dicho convenio… (…) Los problemas señalados con anterioridad, afectan a más de 40 de los vehículos que adquirimos en desarrollo de nuestro contrato.

Tal situación, como lo solicitamos al inicio de esta comunicación, nos lleva a requerir de su intervención en este tema, que ha sido para nosotros motivo de extraordinarios perjuicios económicos. (…).”. w.- Cuaderno de Pruebas No. 4 Folios 561 a 566, se encuentra la comunicación de Somos K, referente a las placas de los vehículos a desintegrar de fecha 8 de julio de 2008, dirigida a Raúl Roa Buitrago, Director de Operaciones de TRANSMILENIO S.A., en los siguientes términos: “(…) En cuanto al cumplimiento de los cronogramas y tal como lo manifestamos en esta comunicación y en otras que hemos radicado en esa entidad, persisten elementos que impiden cumplir los cronogramas que hemos propuesto.

En tal sentido hemos indicado que las circunstancias a las que nos hemos enfrentados para completar el procedimiento son imprevisibles e irresistibles. Como lo hemos informado, la planta de DIACO S.A. del Muña, única entidad acreditada para cumplir el proceso de desintegración de los vehículos de Bogotá y de los de Soacha del convenio Bogotá-Soacha, nuevamente presentó cierres desde el 23 de junio hasta el 4 de julio, que impiden cumplir con los cronogramas.

Para Transmilenio S.A. ha sido tan claro el problema que hemos enfrentado en el proceso de chatarrización. En las comunicaciones 2008EE182, 2008EE1242 y 2088EE1325, y en el Otrosí 2 en su cláusula cuarta, se dio la posibilidad de otorgar prórrogas y ampliaciones de los plazos entendiendo que el proceso de desintegración, tal y como tantas veces lo hemos señalado, es completamente errático y no depende de nuestra gestión. No obstante, hemos iniciado acciones que nos permitan diluir la incertidumbre que tiene la operación de la planta de DIACO.

Tal y como lo comunicamos en nuestro oficio del 4 de julio, hemos iniciado el cambio de vehículos del convenio Bogotá-Soacha por vehículos de Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 287 Bogotá. En tal comunicación indicamos y anexamos los documentos de dos busetas.

No obstante, los cambios de vehículos del convenio Bogotá-Soacha por vehículos de Bogotá tienen un alto costo, pues el valor de un vehículo de Bogotá es el doble del valor de uno de los del convenio Bogotá-Soacha que ya hemos adquirido. Tener costos adicionales a los que ya hemos incurrido en este proceso que ha tenido toda surte de inconvenientes, reitero, ajenos a nuestra gestión, no es aceptable para nosotros.

(…).”. x.- Cuaderno de Pruebas No. 14 Folios 421 a 426, se encuentra comunicación que hace referencia al Proyecto de Otrosí No. 8 al Convenio Nación Distrito de fecha 7 de octubre de 2008, dirigida a Martha Yaneth Veleño Quintero, Directora Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., en los siguientes términos: “(…) Este Otrosí se requiere dada la necesidad de precisar y garantizar a los inversionistas potenciales de la Titularización, que las vigencias futuras de nación, establecidas en el convenio Nación Distrito, no quedaran sujetas a ningún tipo de limitación una vez se surta el proceso.

Si no se elimina esta incertidumbre, los títulos no se podrán vender como riesgo Nación – Distrito. Esta situación se identificó del estudio jurídico y técnico de la documentación que soporta el convenio Nación Distrito, realizado por los estructuradores y sus asesores legales y por los asesores legales de Transmilenio S.A. (…).”. y.- Cuaderno de Pruebas No. 4 Folios 622 a 628, se encuentra la comunicación de Somos K, donde hace referencia a la finalización de Trámites ante la SIM de fecha 22 de diciembre de 2008, dirigida a Raúl Roa Buitrago, Director de Operaciones de TRANSMILENIO S.A., que igualmente transcribimos apartes importantes: “(…) Tal y como lo hemos manifestado en comunicaciones anteriores, el certificado de No Reposición que exige la Secretaría de Movilidad, como requisito para la finalización del Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 288 trámite ante el SIM, de los vehículos pertenecientes al convenio Bogotá-Soacha, no es contractual y no se encuentra dentro de la normatividad nacional.

(…) Insistimos, tal y como lo hemos hecho en otras comunicaciones, que mantener este requisito extraordinario, impide cumplir con las fechas y los plazos otorgados a nosotros por Transmilenio S.A. (…) Toda vez que se ha demostrado amplia y suficientemente que han existido causas ajenas a nuestra gestión que han impedido finalizar con este proceso, se solicita otorgar un plazo adicional de seis (6) meses para los vehículos que se listan en el anexo 1, con el fin de concluir el trámite de los vehículos pertenecientes al convenio Bogotá-Soacha, que hemos adquirido, desintegrado y cancelado su matrícula.

(…).”. z.- Cuaderno de Pruebas No. 4 Folios 639 a 640, se encuentra la comunicación de Somos K, referente al avance que ha tenido para la vinculación de los buses del acuerdo de fecha 7 de julio de 2009, dirigida a Raúl Roa Buitrago, Director de Operaciones de TRANSMILENIO S.A., en los siguientes términos: “(…) La documentación que anexamos, muestra el avance que hemos tenido para la vinculación de los buses de acuerdo con el procedimiento establecido en las comunicaciones números 2008EE1182, 2008EE1242 y 2008EE1325.

(…) Ante tal circunstancia le solicito el favor de enviar a la Secretaría de Movilidad el convenio que tiene Transmilenio en su totalidad, para que los trámites que tenemos pendientes para poder finalizar el proceso, no tengan otras demoras, que como usted sabe, no generan pérdidas económicas por decisiones de otras instancias y que no son de nuestro resorte.

(…).”. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 289 aa.- Cuaderno de Pruebas No. 4 Folios 654 a 655, se encuentra la comunicación de la Secretaria de Movilidad, sobre respuesta a solicitud de información de fecha 20 de agosto de 2009, dirigida a Somos K, en los siguientes términos: “(…) Por último, como quiera que el caso requiere de una decisión del Convenio Interadministrativo, mientras no se conozca un pronunciamiento al respecto, no podemos dar un reconocimiento de equipo que no hace parte de los listados definidos en 2007, para desintegración física dentro del proceso de reposición de equipo colectivo pasajeros, a equipo de Transporte Masivo.

Se entiende que en ese sentido está orientada la información suministrada por el concesionario SIM, y por tanto, no es posible impartir la instrucción que usted solicita. (…).”. bb.- Cuaderno de Pruebas No. 4 Folios 656 a 657, se encuentra la comunicación de TRANSMILENIO S.A., sobre envío de la comunicación de Somos K donde hace referencia a las dificultades para cumplir con la obligación de desintegración de vehículos de fecha 21 de octubre de 2009, dirigida a Claudia Osorio Celis, Gerente Liquidadora de Fondatt, que en su parte pertinente se lee: “(…) Teniendo en cuenta que en las diferentes reuniones que funcionarios y asesores externos del Fondo a su cargo y de Transmilenio S.A. hemos sostenido, a fin de tratar el tema relacionado con las resoluciones a través de las cuales se declaró una obligación por parte de la sociedad SI 02 S.A. y se hizo efectiva la correspondiente garantía, proferidas en su momento por la antigua Secretaría de Tránsito y Transporte e cumplimiento de lo establecido en la Resolución 751 de 2005, esta última expedida también por la mencionada Secretaría, se ha puesto de presente la necesidad del Fondatt de contar con toda la información que pueda reposar en los archivos de esta Empresa relacionada con el asunto en cuestión, de la manera más atenta, adjunto al presente le estoy remitiendo copia de la comunicación de diciembre 5 de 2006, radicada en Transmilenio S.A. con el número 13447, suscrita por el Representante Legal de SI 02, Víctor Raúl Martínez Palacio, a través de la cual pone en conocimiento de esta Entidad, una vez más, las dificultades que han tenido para Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 290 cumplir con la obligación de desintegración pactada en el Contrato de Concesión suscrito con esa Sociedad y adjunta los documentos correspondientes para acreditar su afirmación. Con relación a los documentos en mención, es pertinente afirmar que, en concepto de esta Oficina, los mismos tienen el soporte probatorio suficiente, esto es, la prueba de que la mencionada Sociedad dispuso dentro del plazo que le otorgaba la Resolución 751 de los vehículos necesarios y suficientes para cumplir con la obligación asumida, lo que, nuevamente en concepto nuestro, permitiría que procediera favorablemente la solicitud de revocatoria directa presentada a su despacho en los términos del Artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

(…).”. cc.- Cuaderno de Pruebas No. 2 Folio 521, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre la notificación de dificultades de cancelación de matrícula de fecha 22 de abril de 2009, dirigida a Raúl Roa Buitrago, Director de Operaciones de TRANSMILENIO S.A., de la cual transcribimos los siguientes apartes relevantes para el Tribunal: “(…) En relación con el avance de los trámites de cancelación de matrícula, debemos informarle que seguimos adelantando las gestiones ante el SIM y el SIETT, con el fin de realizar las cancelaciones de matrícula respectivas.

Sin embargo nos seguimos encontrando con las dificultades que hemos mencionado en anteriores comunicaciones. En primer término, DIACO no ha enviado los certificados originales de desintegraciones que se hicieron el año 2007 y para los cuales no ha sido posible terminar con el proceso, hechos que solo son responsabilidad de un tercero y que no dependen de nuestra gestión. Igualmente, debemos manifestar que el SIM sigue exigiendo requisitos que no son de Ley, en especial el certificado de Paz y Salvo para vehículos que no son de empresas de transporte de Bogotá, sino de Soacha, como es el caso del vehículo de placas SGL655.

Hemos entendido, de parte de la Secretaría de Movilidad, que tal requisito no procede, sin embargo, sigue siendo exigido. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 291 (…).”. dd.- Cuaderno de Pruebas No. 12 Folios 371 a 373, se encuentra la comunicación de Transmasivo, donde solicitó un plazo de 120 días para cumplir con la desintegración física de vehículos de fecha 21 de diciembre de 2009, dirigida a Jairo Fernando Páez M, Gerente de TRANSMILENIO S.A., en los siguientes términos: “(…) En el caso presente, me permito manifestarle que los proceso de compra de vehículos del transporte público colectivo necesarios para la vinculación de la flota exigida por TRANSMILENIO S.A., según lo dispuesto en el contrato de concesión, se empezaron a ejecutar con anterioridad a solicitud de flota adicional atrás referida.

Esta circunstancia, es precisamente la que nos permite tener la capacidad de acreditar la desintegración física mínima legal, tal como lo manifestamos en nuestra solicitud. (…) Finalmente, nos permitimos reiterar nuestra permanente disposición en el cumplimiento de las obligaciones contractuales; no obstante, estos factores externos e imprevisibles, originados por el proceso de implementación que requiere el proyecto SITP, hacen perentoria la decidida intervención de las autoridades competentes, por lo cual, con todo respeto, insistimos en la necesidad de contar con la colaboración del Ente Gestor, para sortear con éxito las dificultades que ello ha generado.

(…).”. ee.- Cuaderno de Pruebas No. 13 Folios 353 a 355, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre problemas con proceso de chatarrización y cambio de listas de los buses del convenio Soacha – Bogotá de fecha 2 de febrero de 2010, dirigida a Mario Alberto Valbuena, Director de Operaciones de TRANSMILENIO S.A., del cual transcribimos los siguientes apartes: “(…) Con el fin de cumplir con la obligación establecida en el contrato 017 de 2003, SI02 S.A. inició la compra de la totalidad de los vehículos requeridos, de acuerdo con los aportes a los Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 292 que nos comprometimos en nuestra propuesta por tipo de vehículo.

Dado nuestro compromiso con nuestros socios de las empresas de transporte de Soacha y ante la posibilidad contractual de realizar compras de vehículos del convenio Bogotá-Soacha, posibilidad establecida en el contrato y garantizada por el convenio interadministrativo que se suscribió entre los diferentes participantes, iniciamos la compra de más de 120 vehículos del citado convenio; situación que informamos con anterioridad a Transmilenio S.A. (…) Ante tal circunstancia, respetuosamente solicitamos a Transmilenio, se dé un plazo adicional al contemplado, toda vez que esta actuación no depende del Concesionario sino de las autoridades, y por lo tanto el plazo para cumplir con los trámites pendientes deberá contarse desde el momento en el cual el Comité Asesor del Convenio señale el procedimiento a seguir.

Como consecuencia de lo anterior solicitamos que en forma inmediata se elimine el descuento establecido en los memorandos No. 2009IE2275 y 2009IE2276 del 31 de julio de 2009 y se devuelva el dinero que se ha descontado… (…).”. ff.- Cuaderno de Pruebas No. 13 Folios 29 a 53, se encuentra el concepto de la doctora Martha Cediel de Peña sobre la responsabilidad de TRANSMILENIO S.A. en desarrollo del Convenio suscrito con el IDU en el año 2001, de fecha 7 de marzo de 2010, dirigido a Clara Elena Zabarain, Directora Jurídica de TRANSMILENIO S.A., del cual transcribimos los siguientes apartes relevantes para el Tribunal: “(…) De las estipulaciones se deduce con toda claridad que en desarrollo del Convenio No 020 el IDU, en la actualidad el IDU tiene a su cargo la ejecución completa de las obras para el sistema, tanto en su etapa precontractual, como contractual incluida la adquisición de los predios que tales contrataciones requieran, así como lo relativo al mantenimiento de las mismas y los Planes de Gestión social y reasentamiento de las unidades sociales afectadas por las obras.

TRANSMILENIO por su parte tiene a su cargo, el manejo presupuestal de los recursos y una labor de control que se concreta en la obligación de exigir y por supuesto evaluar los Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 293 respectivos informes así como una labor de vigilancia de la ejecución del Convenio a través del funcionario que para el efecto acordó designar.

En mi opinión si bien el IDU tiene a su cargo las obligaciones de determinación de costos de todas las contrataciones, los trámites pre contractuales y los contractuales hasta la liquidación, incluida la atención de las reclamaciones, TRANSMILENIO como canalizador y obligado al control de la debida ejecución del Convenio, tiene esos deberes presupuestales y de vigilancia que de no hacerse cumplidamente pueden generarle responsabilidad a los funcionarios, por una parte y a TRANMILENIO mismo, si las eventuales pérdidas o indemnizaciones se derivan bien de no haber atendido lo presupuestal en la oportunidad y formas debidas, o bien de no haber efectuado los controles del convenio en debida forma; por ello resulta relevante que la entidad cuente con las pruebas que permitan evidenciar frente a cualquier autoridad, la diligencia en el cumplimiento de esas labores.

(…).”. gg.- Cuaderno de Pruebas No. 13 Folio 68, se encuentra el comunicado interno de TRANSMILENIO S.A., de fecha 7 de mayo de 2013, sobre el Convenio 001 de 2000 celebrado entre el IDU, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y TRANSMILENIO S.A., que igualmente transcribimos apartes importantes: “(…) En desarrollo de esta norma, TRANSMILENIO S.A., suscribió El Convenio 001 de 2000, celebrado entre el IDU, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y TRANSMILENIO S.A., el cual tiene como objeto “garantizar la provisión, diseño, construcción, mantenimiento, utilización, administración y explotación de la infraestructura especializada para soportar el Sistema de Transporte Público Urbano Masivo de Pasajeros, de que es titular TRANSMILENIO S.A., en el Distrito Capital y su área de influencia”.

A través de este convenio se incorporaron los bienes de uso público que componen la infraestructura destinada de manera especial y exclusiva para la operación del Sistema de Transporte Público Masivo Urbano de Pasajeros en el DC y su área de influencia… (…).”. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 294 hh.- Cuaderno de Pruebas No. 13 Folio 79, se encuentra un comunicado de TRANSMILENIO S.A., de fecha 11 de marzo de 2014, sobre la liquidación del Contrato con el IDU No. 033 de 2010, dirigido a Libardo Celis Yayuro, Subdirector General de Infraestructura del Instituto de Desarrollo Urbano, en los siguientes términos: “(…) En relación con el asunto de la referencia, el pasado 17 de diciembre de 2013 en las instalaciones de la Subdirección General – Dirección Técnica de Construcciones, se llevó a cabo una mesa de trabajo con funcionarios del IDU, TRANSMILENIO S.A., Sociedad Transmilenio Carrera 7 SC SAS (Contratista) y Consorcio IEI – 2010 (Interventoría), en donde se trató el tema de la liquidación del Contrato del IDU No 033 de 2010 a través de la figura de reembolso de gastos administrativos realizados por la Sociedad Transmilenio Carrera 7 SC SAS.

En la citada reunión se llegó a un consenso sobre la forma de sustentar los gastos a reembolsar, y al final de la reunión se elaboró un acta (adjunto copia) en la cual se acordó entre otros aspectos, que el documento idóneo para soportar, amparar y pagar los gastos reembolsables del contrato en mención, sería una certificación suscrita por el Representante Legal y el Revisor Fiscal del Contratista, la cual contendría los aspectos de forma y de fondo propuestos por el señor Héctor Urbano Rodríguez profesional especializado 06 del Área de Contabilidad – IDU, y adicionalmente debería ser avalado dicho documento por el Interventor del Contrato… (…).”. ii.- Cuaderno de Pruebas No. 13 Folios 302 a 303, se encuentra la comunicación de TRANSMILENIO S.A., sobre chatarrización de buses para flota adicional de fecha 14 de agosto de 2013, dirigida a Enrique Wolff Marulanda, Gerente de Somos K, que en su parte pertinente se lee lo siguiente: “(…) En atención al oficio citado en el asunto, mediante el cual expone la imposibilidad de dar cumplimiento a la cláusula 73 del contrato 017 de 2003, referente a la reposición de flota y a su vez solicita la viabilidad de subsanar dicho requisito contractual de forma alternativa, comedidamente me permito informarle lo siguiente: Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 295 (…) De igual forma la Subgerencia Jurídica de Transmilenio S.A., en concepto dirigido al Director Técnico de BRT, consideró que hasta tanto no se suscriba el nuevo convenio interadministrativo de cooperación, corredor Soacha – Bogotá, es viable la suscripción de un otrosí para modificar las equivalencias de la reposición, permitiendo modificar las unidades de vehículos chatarrizados hasta un mínimo de un vehículo desintegrado por el ingreso de un autobús troncal, reemplazando los vehículos que no fueron chatarrizados por el reconocimiento económico con fines de inversión en la infraestructura del sistema.

Para ello deberán cumplirse las condiciones señaladas en el concepto ya citado. (…).”. jj.- Cuaderno de Pruebas No. 13 Folio 308, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre la etapa de conciliación del Contrato de concesión 017 de 2003 de fecha 12 de abril de 2013, dirigida a Fernando Sanclemente Alzate, Gerente de TRANSMILENIO S.A., en los siguientes términos: “(…) El pasado 14 de marzo de 2013, SOMOS K S.A. radicó en TRANSMILENIO S.A. el oficio No. 004453, mediante el cual, en desarrollo de los previsto en el capítulo 22 “Solución de Conflictos”, cláusula 168 del contrato de concesión 017 de 2003, inició proceso de arreglo directo para solicitar la devolución de los dineros descontados al concesionario por valor de UN MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($1,164,358,858), con ocasión de la garantía otorgada por el entonces concesionario SI-02 S.A. en el mes de febrero de año 2008.

Comoquiera que hasta la fecha, mi representada no ha recibido respuesta de TRANSMILENIO S.A., en la que esta entidad exprese sus posición frente a la solicitud presentada, ni manifestación sobre los hechos y pruebas que la sustenten, no obstante haber transcurrido los diez (10) días hábiles que para tal efecto prevé el numeral 168.2 de la cláusula 168, me permito manifestar que en aplicación del numeral 168.11 ibídem, se encuentra agotada la primera etapa de negociación directa.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 296 (…).”. kk.- Cuaderno de Pruebas No. 13 Folios 309 a 330, se encuentra la comunicación de Somos K, sobre la solución de conflictos en la etapa de negociación directa de fecha 31 de mayo de 2013, dirigida a Fernando Sanclemente Alzate, Gerente de TRANSMILENIO S.A., del cual transcribimos los siguientes apartes: “(…) Al hacer una revisión de los documentos antecedentes que reposan en TRANSMILENIO S.A., así como los de ésta sociedad, se registra que TRANSMILENIO S.A. negó al concesionario la posibilidad de llegar a un acuerdo para zanjar las diferencias surgidas con ocasión de la decisión adoptada por la entidad a su cargo, al desvincular del servicio a los vehículos relacionados en la comunicación 2007EE4077, por no haberse acreditado su chatarrización, siendo afectados por la determinación de la citada desvinculación, un total de cuarenta (40) vehículos.

(…) La desvinculación de los vehículos identificados en el presente documentos, durante el lapso en que estuvieron por fuera de la prestación del servicio, representan para el concesionario ingresos dejados de percibir por valor de $10.725.044.439; no obstante, durante dicho lapso el concesionario tuvo que realizar pago de salarios y prestaciones sociales de conductores por valor de $498.798.648 y una carga financiera representada en el pago de cuotas de leasing de los vehículos por valor de $5.045.034.996.

Por lo anterior el valor de la reclamación, asciende a la suma de DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y CUATRO PESOS Mcte ($16.268.878.084) –valor a mayo 1 de 2013. (…).”. 5.- Con base en lo anterior, para el Tribunal es claro que existió un comportamiento antijurídico de parte de los Concesionarios que dio lugar a que se produjera el perjuicio, pero que no tiene tal entidad para sostener que se trata de la única fuente del perjuicio que encontró probado el Tribunal.

En ese orden de ideas, el Tribunal se encuentra en el deber legal de aplicar la regla de disminución del valor de Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 297 la condena por la concurrencia de factores relativos al daño, contenida en el artículo 2357 del Código Civil.

El Tribunal debe aplicar la regla de disminución de la condena, pues en efecto, como lo ha expresado la doctrina, la reducción del monto del perjuicio a indemnizar en estos casos no es una mera posibilidad del juez, sino que constituye un auténtico deber en el ejercicio de la función de administración de justicia. Es así como, con base en el artículo 2330 del Código Civil chileno, equivalente a nuestro artículo 2357, sostiene ALESSANDRI que “esta reducción es obligatoria y no facultativa; establecida aquella, el juez deberá hacerla necesariamente”120.

Ahora bien, frente al monto específico de la indemnización que debe reducirse como consecuencia del comportamiento contrario al contrato y a los deberes como proponente de los Concesionarios recuerda este Tribunal, de una parte, que el mismo debe ser fijado prudentemente por el juez como se desprende de las citas de la jurisprudencia y doctrina civil que se hicieron atrás y, de otra, que ante la dificultad de la prueba precisa del monto de un perjuicio puede acudirse a la valoración en equidad, como bien lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado en la jurisprudencia transcrita121.

Es así como, en aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 que autoriza el ejercicio del principio de equidad para la avaluación del daño y el arbitrio judicial reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, este Tribunal considera que debe descontarse un cuarenta por ciento (40%) sobre el monto de los perjuicios probados, el cual considera el Tribunal un valor adecuado y que refleja la incidencia que la conducta antijurídica de los Concesionarios tuvo sobre el monto del perjuicio finalmente sufrido. 4.

La petición de actualizaciones e intereses moratorios En relación con el monto de la condena, en primer lugar, el Tribunal observa que, de acuerdo con el artículo 187 del CPACA, “las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”, de tal manera que, en aplicación de la citada norma, el Tribunal procederá a actualizar las cifras con base en el indicador más reciente publicado por el DANE. 120 Ibídem, p. 414. 121 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, expediente 15.024, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de noviembre de 2012, expediente 22.043.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 298 En cumplimiento de la anterior norma, el Tribunal procede a actualizar el valor de la condena a imponer siguiendo la fórmula tradicionalmente utilizada por la jurisprudencia administrativa: Ra = Rh x índice final índice inicial Donde: Ra: Renta actualizada Rh: Renta histórica En aplicación de la anterior fórmula, el valor actualizado para las partes es la el siguiente: Transmasivo: - Renta histórica: $44.339.068.322 (actualizado por los peritos a julio de 2015) - Índice Final (noviembre de 2016): 132.85 - Índice Inicial (julio de 2015): 122.31 Ra = Rh ($44.339.068.322) x índice final – noviembre/2016 (132.85) índice inicial – julio/2015 (122.31) Ra = $ 48.159.964.243 Somos K: - Valor Histórico: $36.023.596.783 (actualizado por los peritos a julio de 2015) - Índice Final (noviembre de 2016): 132.85 - Índice Inicial (julio de 2015): 122.31 Ra = Rh ($36.023.596.783) x índice final – noviembre/2016 (132.85) índice inicial – julio/2015 (122.31) Ra = $ 39.127.911.312 Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 299 Frente a los anteriores valores, recuerda el Tribunal que, como se explicó antes, del monto total de la condena debe descontarse el cuarenta por ciento (40%), habida cuenta de la participación de los Concesionarios en la causación del daño. En consecuencia, los valores actualizados de las condenas a imponer, una vez descontado el cuarenta por ciento (40%) son los siguientes: Transmasivo: veintiocho mil ochocientos noventa y cinco millones novecientos setenta y ocho mil quinientos cuarenta y seis pesos ($28.895.978.546) Somos K: veintitrés mil cuatrocientos setenta y seis millones setecientos cuarenta y seis mil setecientos ochenta y siete pesos ($23.476.746.787).

De otra parte, en cuanto a los intereses moratorios solicitados, el Tribunal no accederá a su liquidación en tanto que su causación no se produce en el caso concreto porque las sumas de dinero realmente adeudadas por Transmilenio a los Concesionarios tan solo se determinan en el presente laudo, de tal manera que, con anterioridad al mismo, no existía una suma líquida de dinero que constituyera una obligación pecuniaria cierta a cargo de la entidad, circunstancia que genera, necesariamente, la imposibilidad de que se causen intereses de mora, en aplicación de la máxima in illiquidis non fit mora.

Dicha máxima ha sido aceptada por la jurisprudencia civil al señalar que “resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto este sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Casación de 27 de agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128)”122.

Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha expresado: “Como en el caso presente la obligación a cargo del Banco demandado y a favor de la sociedad demandante aparecía incierta en su existencia necesitó de reconocimiento o declaración judicial y justamente por ello se inició y tramitó este proceso de conocimiento, en cuya sentencia precisamente se ha impuesto la condena a pagarla.

Luego, si…la obligación judicialmente aquí declarada…no era aún exigible, menos aún puede afirmarse con acierto que desde entonces su deudor esté en mora de pagarla, ya que en todo caso la mora debitoria presupone, como elemento esencial de su estructura, la exigibilidad de la obligación”123. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha dicho: 122 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de septiembre de 1984. 123 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 10 de junio de 1995, expediente Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 300 En eventos como el que se estudia, la administración solo está obligada al pago de la suma correspondiente a los perjuicios materiales a partir del día siguiente a la fecha ejecutoria de la sentencia, porque la obligación de pago que se le impone surge como consecuencia de declaraciones, de una parte, de ilegalidad del acto y, de otra, de la de condena a indemnizar los perjuicios causados, que se hacen en la sentencia judicial.

En efecto, por virtud del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la obligación de pagar la indemnización de perjuicios es consecuencia de la firmeza de la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo (que hasta entonces estaba cobijado por la presunción de legalidad) y condenó al pago de perjuicios; por consiguiente es a partir de la firmeza de la sentencia que en dicho evento la administración se convierte en deudora y también es a partir de esa firmeza que la deuda le es exigible a la administración, por lo general.

Se tiene así que si la condena al pago de intereses moratorios tiene por objeto sancionar el incumplimiento o la mora del deudor, es lógico que cuando la administración por sentencia en firme adquiere la calidad de deudor, en el caso como el que se estudia, solo a partir del día siguiente de dicha firmeza, si es que la administración no satisface al acreedor, estará obligada no solo por el capital de la condena sino también por los intereses moratorios, sin exceder el límite de usura.

Por ello mismo no tiene fundamento legal imponer intereses moratorios cuando no existe obligación previa ni exigibilidad de la misma, pues la sanción al deudor con intereses moratorios requiere de la existencia y de la exigibilidad de una obligación. Por lo tanto la Sala modifica así las anteriores posturas y por eso concluye que la condena al pago de intereses moratorios en eventos como el presente, es decir cuando la calidad de deudor de la administración aparece después de quedar en firme la sentencia condenatoria, y solo surge a partir del día siguiente a la firmeza de esa sentencia124.

Igualmente ha dicho la jurisprudencia administrativa: Dicho en otras palabras, no procede condena por concepto de intereses porque los mismos sólo resultan procedentes para reparar daños causados con el incumplimiento de obligaciones de pagar una suma de dinero y en el caso concreto mal se haría en considerar incumplida una obligación exigible a la ejecutoria de esta sentencia. 124 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13.792.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 301 A este respecto resulta ilustrativo tener en cuenta lo manifestado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: "La mora en el pago solo llega a producirse cuando existe en firme una suma líquida a cargo del deudor" (Sentencias del 27 de agosto de 1930, XXXVIII, 128 y. del 30 de septiembre de 1946, LXI, 112 y ss).

"[n]o estaba claramente determinada para las partes la existencia de una obligación pecuniaria a cargo de la demandada y a favor de la demandante en una cantidad líquida, lo que, por falta de certeza, excluye la posibilidad de que la deudora se encontrara en mora de pagar la obligación" (sentencia proferida el 10 de julio de 1995, tomo CCXXVII, 71 ss)125.

Al respecto, ha dicho la justicia arbitral: Como ya se anotó, si la prestación es objeto de discusión o controversia, el supuesto término que aduzca el acreedor no sitúa al deudor en estado de mora mientras no se defina la diferencia existente. No basta, por tanto, que se afirme que se debe una prestación sino que se hace indispensable el pronunciamiento judicial en tal sentido.

Cuando hay distanciamiento, en cuanto al cumplimiento de la obligación, no puede sostenerse que, si se formula la interpelación, se presenta per se la mora pues el cuestionamiento existente entre las partes de un contrato sobre la prestación y su exigibilidad, impide afirmar la virtualidad y adecuada moratoria126. De la misma manera, un reciente laudo arbitral expresó: No se reconocerán los intereses moratorios pretendidos porque las sumas en que se concretan los valores respectivos, sólo se determinan en este laudo.

A este respecto el Tribunal considera pertinente precisar que para que exista mora y, por consiguiente, el deber de pagar intereses de mora, es necesario que exista una obligación exigible e insoluta cuyo monto esté determinado o sea determinable. Así las cosas, cuando quiera que previamente a la sentencia judicial existe incertidumbre sobre la existencia misma de la obligación o su cuantía, no es posible concluir el derecho al pago de intereses moratorios, tanto cuanto más porque el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por la cual, en su ausencia, no proceden127. 125 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de junio de 2004, expediente 15.235. 126 Tribunal de Arbitramento de Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP, Laudo de 15 de noviembre de 2012. 127 Tribunal de Arbitramento de Estaciones Metrolínea Ltda. contra Metrolínea S.A. Laudo de 18 de febrero de 2016.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 302 En el mismo sentido, en relación con las prestaciones indemnizatorias que son las que provienen de hechos que suceden durante la ejecución del contrato, como el caso de los mayores costos por hechos imprevistos o por mayor permanencia en obra, la doctrina ha señalado que “esta sólo puede generar el pago de interés a partir del reconocimiento de la obligación y en modo alguno durante el tiempo por el cual las partes han estado discutiendo la existencia del sobrecosto o del perjuicio.

De manera que cuando se profiera sentencia en un caso que involucre tal situación, en mi parecer la condena sólo puede contener la actualización monetaria del quantum pero no el interés moratorio, el cual no podrá generarse, toda vez que la mora no ha existido al no haber existido una suma de dinero determinada“128. Es decir, que jurisprudencia y doctrina están de acuerdo en que en los casos en que se discute la existencia y el valor de la obligación pecuniaria dentro de un proceso judicial, como ocurre en el presente proceso arbitral, no procede la causación de intereses moratorios, sino a partir de la firmeza de la decisión judicial, en el caso concreto, del laudo arbitral.

En ese orden de ideas, los Concesionarios no tienen derecho al reconocimiento de valor alguno a título de intereses moratorios, porque lo cierto es que la obligación de pago para Transmilenio solo surgirá con la firmeza del presente laudo arbitral. 5. Conclusión Como resultados del anterior análisis, las pretensiones Decimoséptima y Decimonovena de la demanda arbitral reformada prosperarán parcialmente en los términos indicados y así se declarará en la parte resolutiva de este Laudo.

XII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Para el Tribunal, la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de su posición, sin que jurídicamente se les pueda reprochar conducta alguna y, por consiguiente, no hay lugar a aplicación de ninguna sanción relacionada con el comportamiento procesal de las partes ni de sus apoderados.

Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, tal como 128 JORGE EDUARDO CHEMÁS JARAMILLO. “Intereses moratorios y actualización monetaria”, en Régimen de contratación estatal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 291 y 292. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 303 han sido interpretados y aplicados por la jurisprudencia administrativa129, al estar condicionada la condena en costas a una actuación temeraria o abusiva.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Tribunal se abstendrá de imponerlas, en consonancia con el artículo 188 del CPACA y especialmente el numeral 5º del artículo 365 del C.G.P., por remisión expresa del artículo 306 del CPACA. De otra parte, el Tribunal al analizar la cláusula 107.5 de los Contratos, contentivas del pacto arbitral, en donde las partes acordaron que: “Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento serán cubiertos por la parte que resulte vencida”, considera que no es procedente ordenar el reembolso de los gastos del presente Tribunal de Arbitramento a la Convocante, tal como se estipuló en dicha cláusula, toda vez que los gastos a que se hace referencia allí corresponden al concepto de costas, de conformidad con lo establecido por el artículo 361 del C.G.P. que a la letra dice en lo pertinente: “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho…” y sobre estas en párrafos anteriores el Tribunal, habida cuenta de la conducta intachable de las partes durante todo el trámite arbitral se abstendrá de imponerlas.

Adicionalmente, dicha cláusula contractual se debe tener por no escrita, según lo dispuesto por el artículo 365-9 del C.G.P. en lo pertinente: “Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas…”. En cuanto a las agencias en derecho, no obstante las mismas consisten en los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el Tribunal se abstendrá de imponerlas por las mismas razones expuestas en relación con las costas, bajo las mismas premisas anteriormente expuestas.

CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre TRANSMASIVO S.A. y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A., por un lado, y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A., por el otro lado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE 129 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 1999, expediente 10.775.

Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 304 PRIMERO: Declarar infundada la tacha de la testigo AMPARO ALVIS PEDREROS formulada por TRANSMASIVO S.A. y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SEGUNDO: Declarar infundada la objeción al juramento estimatorio presentada por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A. y abstenerse de imponer sanción TRANSMASIVO S.A. y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A. respecto del juramento estimatorio, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

TERCERO: En relación con las excepciones propuestas por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, el Tribunal de Arbitramento resuelve negar la totalidad de las excepciones denominadas: “1. Excepción de cumplimiento de los Contratos No. 016 y 017 de 2003, de concesión para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el SISTEMA TRANSMILENIO, suscrito entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. Transmilenio S.A. y la sociedad Transmasivo S.A. y Somos K S.A. y de imposibilidad de solicitar flota adicional a dichos operadores por prohibición expresa del contrato y de la ley”;

Excepción de imposibilidad de condena en contra de Transmilenio S.A. por ser el riesgo de implantación del Sistema Transmilenio y el de la demanda, del exclusivo resorte y responsabilidad de los concesionarios Transmasivo S.A. y Somos K S.A”, “4. Imposibilidad de condenar a Transmilenio S.A. con fundamento en el pretendido incumplimiento de un cronograma tentativo de implantación del sistema- dicho documento no obligaba al ente gestor- los concesionarios eran responsables de elaborar sus sendas propuestas con fundamento en sus propios estudios, diseños y conclusiones”, “5.

Los tribunales de arbitramento no tienen competencia para modificar el contrato estatal, so pretexto de Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 305 una declaratoria parcial de invalidez de una o algunas de sus cláusulas- esta facultad modificatoria está reservada a las partes contratantes” y “7.

CUARTO: En relación con las pretensiones declarativas formuladas por las sociedades TRANSMASIVO S.A. y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, el Tribunal de Arbitramento resuelve: a) Declarar que dentro de la Licitación Pública No. 007 de 2002, por la cual se adjudicó la fase II del Sistema Transmilenio, se encontraba incluida la operación del Corredor Vial Bogotá – Soacha.

En consecuencia, prospera la pretensión primera de la demanda. b) Declarar que los Contratos de Concesión No. 16 y 17 de 2003 celebrados entre Transmilenio S.A. con Transmasivo S.A. y Somos K S.A., respectivamente, existen y se encuentran en ejecución. En consecuencia, prospera la pretensión segunda de la demanda. c) Declarar que (i) corresponde a Transmilenio S.A. la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público, masivo, urbano, de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia;

(ii) Transmilenio S.A. es el titular del Sistema Transmilenio, el cual se encuentra integrado, entre otros, por la combinación organizada de infraestructura, predios, equipos, señales, paraderos, estaciones utilizadas para la eficiente y continua prestación del servicio público esencial de transporte masivo de personas; (iii) de acuerdo con los numerales 10.3.2. del Título 10- de la Parte I de los “Contratos de Concesión”, Transmilenio S.A. “gestiona, bajo la coordinación de la Alcaldía Mayor, la ejecución de la infraestructura y la expedición de actos administrativos que faciliten la implantación del sistema”;

(iv) con ocasión de la celebración y ejecución de los antedichos contratos, Transmilenio S.A. está obligado a la gestión, organización, planeación y control del Sistema Transmilenio; (v) Transmilenio S.A. incumplió sus obligaciones y cargas de orden legal (incorporadas al contenido del contrato) y contractual, y (vi) Transmilenio S.A. incumplió sus deberes de gestión, organización, planeación y control del Sistema Transmilenio, en la gestión y seguimiento de la ejecución de la infraestructura y la realización de las actuaciones necesarias para la implantación del Sistema Transmilenio, al entregar de forma tardía la infraestructura que corresponde al Corredor Vial Bogotá – Soacha y todas las demás gestiones asociadas al cumplimiento de dichos deberes.

En consecuencia, prosperan las pretensiones tercera, cuarta, quinta, novena, décima y undécima de la demanda. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 306 d) Declarar que (i) Transmasivo S.A. y Somos K S.A. adquirieron a su cargo contraprestaciones especificas relativas al aseo y vigilancia de las estaciones que componen la infraestructura de la Fase II, y (ii) Transmasivo S.A. y Somos K S.A. cumplieron con dichas obligaciones.

En consecuencia, prosperan las pretensiones sexta y séptima de la demanda. e) Declarar que Transmasivo S.A. y Somos K S.A. vincularon empresas transportadoras, propietarios y vehículos del Transporte Público Colectivo del Municipio de Soacha tanto a su propuesta, como a la ejecución de los Contratos de Concesión para surtir el procedimiento de reposición de flota.

En consecuencia, prospera la pretensión octava de la demanda. f) Declarar que Transmilenio S.A. incumplió su deber de planeación en la etapa precontractual de los Contratos de Concesión. En consecuencia, prospera la pretensión duodécima de la demanda. g) Negar las pretensiones décimo tercera, décimo cuarta, décimo quinta y décimo sexta, junto con sus respectivas pretensiones subsidiarias.

QUINTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva, condenar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A. a pagar a las sociedades TRANSMASIVO S.A. y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A., las siguientes sumas de dinero: a) A TRANSMASIVO S.A., la suma de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($28.895.978.546). b) A SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A., la suma de VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($23.476.746.787).

En consecuencia, prospera la pretensión décimo séptima de la demanda.

SEXTO: Las sumas reconocidas en este Laudo Arbitral se pagarán de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, en dichos términos, prospera la pretensión décimo novena de la demanda. Tribunal Arbitral TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 307 SÉPTIMO: Sin condena en costas ni agencias en derecho, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta Providencia. En consecuencia, denegar la pretensión décimo octava de la demanda.

OCTAVO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público, con las constancias de ley (artículo 114-2 del CGP).

NOVENO: En firme este Laudo se causará el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario, más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación. El Presidente procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente, a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal y a devolver a las partes el remanente que no hubiere sido utilizado.

DÉCIMO: En los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, hacer entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral, incluyendo el original del Laudo Arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ Presidente Con salvamento de voto JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ Árbitro CÉSAR AUGUSTO TORRENTE BAYONA Árbitro ABRICIO MANTILLA ESPINOSA Secretario

Transmasivo S.A. Y Sistemas Operativos Moviles S.A. (Somos K S.A.) vs. Empresa De Transporte Del Tercer Milenio (Transmilenio S.A.)

ARTÍCULO