E-Somos Alimentación S.A.S. vs. Empresa De Transporte Del Tercer Milenio Transmilenio S.A.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., como Convocante, contra EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A., como Convocada, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

I.

ANTECEDENTES 1. El trámite. 1.1. Partes procesales. Son partes del presente proceso: i) Parte Convocante: La Parte Convocante, E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. (En adelante “E-SOMOS S.A.S.”; “E- SOMOS” o la “Convocante”), es una sociedad por acciones simplificada constituida conforme a las leyes colombianas, por medio de documento privado N° 02526024 del 20 de noviembre de 2019 e inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. e identificada con el NIT. 901342082-1, siendo representada legalmente por RUBÉN ORLANDO CHACÓN1.

La Parte Convocante ha comparecido al presente proceso por medio del apoderado judicial, doctor HÉCTOR FALLA URBINA, a quien le fue reconocida personería jurídica por el Tribunal, mediante el numeral 5 del Auto No 1 de fecha doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021). (Acta No 1). ii) Parte Convocada: La Parte Convocada, EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (En adelante TRANSMILENIO S.A. o la Convocada), es una sociedad por acciones creada por entidades públicas del orden distrital bajo la forma de sociedad anónima, la cual fue autorizada mediante el Acuerdo No. 004 de 1999 por parte del Concejo de Bogotá, constituida mediante Escritura Pública No. 0001528 de la Notaria 27 de Bogotá D.C. del 13 de octubre de 1999, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con el NIT. 830063506-6 y representada por FELIPE ANDRÉS AUGUSTO RAMÍREZ BUITRAGO.2 1 Expediente Digital/Cuaderno 02 Pruebas/1.

Pruebas Demanda/6.1.12. Certificado de Cámara y Comercio E-Somos Alimentación S.A.S./Folios 1 al 10. 2 Expediente Digital/Cuaderno 02 Pruebas/1. Pruebas Demanda/6.1.11. Certificado de Cámara de Comercio TRANSMILENIO S.A/ Folios 1 al

13. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 2 La Parte Convocada ha comparecido al presente proceso representada mediante apoderado judicial, el doctor DANIEL BENAVIDES SANSEVIERO debidamente constituido, a quien le fue reconocida personería jurídica mediante el numeral 6 del Auto N°1 de fecha doce (12) de agosto de dos mil veintiuno 2021.

(Acta N°1). iii) Llamado en Garantía CODENSA S.A. E.S.P., empresa de servicios públicos, identificada con NIT No. 830.037.248, representada legalmente por FRANCESCO BERTOL, identificado con cédula de extranjería No. 984.858.5. Sin embargo, mediante Escritura Pública No. 562 del 01 de marzo de 2022 de la Notaría 11 de Bogotá D.C., inscrita en esta Cámara de Comercio el 1 de marzo de 2022, con el No. 02798609 del Libro IX, mediante fusión la sociedad: EMGESA S.A. E.S.P. (Ahora ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P) (absorbente), absorbió a las sociedades: CODENSA S.A E.S.P., ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S E.S.P., y la sociedad extranjera ESSA2 S.A (absorbidas), las cuales se disuelven sin liquidarse.

En consecuencia, la Parte Llamada en Garantía y sobre quien recaerán las decisiones adoptadas en el presente trámite arbitral, es ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., identificada con número de Nit: 860063875- 8. (En adelante “ENEL”, “CODENSA” o la “Llamada en Garantía”) El doctor JAIRO RIVERA DÍAZ, el treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) en calidad de apoderado de la Llamada en Garantía presentó renuncia al poder, siendo sustituido el catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por el doctor JORGE MANUEL LAGOS BÁEZ, a quien le fue reconocida personería mediante Auto No 22 del diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). iv) Representante del Ministerio Público En representación del Ministerio Público, intervino, el doctor VICTOR DAVID LEMUS CHOIS, Procurador Judicial II, Procuraduría 7 Judicial II Conciliación Administrativa Bogotá, sin embargo, el trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2022), fue remitida el Acta de Reasignación de Tribunales de Arbitramento y Amigable Composición de este funcionario, donde se encargó el trámite a la doctora LUZ ESPERANZA FORERO DE SILVA, en su calidad de Procuradora 5 Judicial II Administrativo para Bogotá D.C. El Ministerio Público, ha sido notificado de cada una de las actuaciones desarrolladas por el Tribunal, y ha participado de forma activa en el desarrollo del presente trámite arbitral. 2.

El Contrato. El asunto sometido por las Partes a decisión de este Tribunal Arbitral surge del Contrato de Concesión No. 762 de 2019 que tiene por objeto (Cláusula 4.1.1.): “Otorgar en Concesión no exclusiva y conjunta con otros Concesionarios, la explotación TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 3 de la prestación del servicio público de transporte terrestre, automotor, urbano, masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP en su componente zonal para la Unidad Funcional 5, Usme I, y respecto de los grupos de servicios que se originen, conformen, o lo llegaren a conformar, en el componente de Operación de Flota, por su cuenta y riesgo, bajo las condiciones y las limitaciones previstas en el presente Contrato y en el Pliego de Condiciones del Proceso Abreviado“ (En adelante, el Contrato), celebrado el seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) entre la sociedad E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. en calidad de contratista y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. en calidad de contratante3, en cuya cláusula 23 se pactó como mecanismo para la solución de controversias que surgieran en desarrollo del mismo, el arbitraje. 3.

La Cláusula Compromisoria. El pacto arbitral invocado por la Convocante es el contenido en el Contrato de Concesión No. 762 celebrado por las Partes el seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), cuyo texto dispone: “CAPÍTULO 18 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Lo establecido en el presente capítulo no obsta para que las Partes puedan resolver directamente toda controversia patrimonial y conciliable entre ellas, surgida del presente Contrato en cualquier tiempo.

A los mecanismos de solución de controversias se les aplicará lo previsto en la Ley 1563 de 2012, el artículo 14 de la ley 1682 de 2013 y las Directivas expedidas por la Secretaría Jurídica Distrital en lo relacionado con la composición de los paneles arbitrales en los que participen entidades de orden distrital. 18.1. Cláusula Compromisoria 18.1.1.

Salvo por las controversias con surjan con ocasión de la medición del ETIC, todas las controversias que surjan entre las Partes con ocasión del presente Contrato, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento Nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012 o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen y conforme con las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 18.1.2.

El término del proceso arbitral, así como las suspensiones del proceso se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan. En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación, podrán conceder al tribunal un término mayor al señalado en la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto que así lo informe a los árbitros designados. 3 Expediente Digital/Cuaderno 02 Pruebas/1.

Pruebas Demanda/ 6.1.1 Contrato de Concesión/6.1.1.1. Contrato de Concesión N°762 de 2019 suscrito entre TMSA y E SOMOS ALIMENTACIÓN/Folios 1 al 225. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 4 18.1.3.

El procedimiento arbitral se llevará a cabo en idioma español y la sede donde se resolverá la diferencia será la ciudad de Bogotá D.C. 18.1.4. El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros que serán designados de común acuerdo por las Partes, de conformidad con las siguientes reglas: 18.1.4.1. Los árbitros deberán contar con experiencia de no menos de quince (15) años en Derecho Administrativo, incluido el ejercicio del litigio administrativo. 18.1.4.2.

Por lo menos una (1) mujer que cumpla con las demás calidades, debe hacer parte del panel arbitral. Para el efecto, cada una de las partes propondrá por lo menos una mujer para integrar el panel arbitral durante la etapa de designación del tribunal. 18.1.4.3. Los árbitros designados por las partes o las oficinas de abogados a las que estos pertenezcan no deben haber ejercido en calidad de demandante(s) o abogado(s) en demandas contra el Distrito, en trámites judiciales o administrativos durante los últimos cinco años previos a la presentación de la disputa. 18.1.4.4.

Los árbitros designados por las partes no deben haber coincidido con el mismo apoderado, la misma firma, o la misma entidad en más de siete (7) tribunales en los últimos cuatro (4) años. 18.1.4.5. Los árbitros designados por las partes no deben haber tenido la calidad de co-árbitro en los últimos cuatro (4) años con cualquiera de los apoderados de las partes o las oficinas a las que pertenecen. 18.1.4.6.

Los árbitros que no sean abogados deben contar con la experiencia técnica de por los menos diez (10) años en asuntos relativos al objeto de la disputa. 18.1.5. Para lo anterior, las Partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento.

Previo al nombramiento de los árbitros en cada caso particular, TMSA consultará la experiencia, antecedentes y casos en los que hubiesen participado los árbitros, para el efecto, acudirán a los mecanismos de consulta internos o externos pertinentes. 18.1.6. Los árbitros decidirán en derecho. 18.1.7. El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades excepcionales al derecho común de que disponga TMSA conforme al Contrato y la Ley Aplicable.

Los actos administrativos fruto del ejercicio de facultades TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 5 excepcionales no podrán ser sometidos a arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa. 18.1.8.

Los árbitros designados harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso. En todo caso, ningún árbitro podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario de Operación, de los miembros o socios del Concesionario de Operación, de TMSA, de la Secretaría de Movilidad, del Ministerio de Transporte o sus entidades descentralizadas o adscritas o de los apoderados de las Partes.

Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario de Operación o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstos, ni podrán tener parentesco hasta de cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados de nivel directivo de TMSA, del Concesionario de Operación, del Interventor, de los accionistas del Concesionario de Operación, del Interventor o de los apoderados de las Partes.

Igualmente, no podrá ser árbitro quién al momento de la designación sea co-árbitro en los procesos que los apoderados de las Partes sean a su vez co-árbitros o apoderados en aquellos procesos. 18.1.9. Los honorarios de los árbitros y secretarios serán aquellos previstos en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o menores si las partes acuerdan ello en la cláusula arbitral, de acuerdo con el valor de las pretensiones.

En cualquier caso, los honorarios de los árbitros y secretarios designados, se fijarán teniendo en cuenta el valor máximo dispuesto por la normativa aplicable. 18.1.10. Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que dichos sujetos prestaron su consentimiento por referencia al momento de la de la presentación de la Oferta.” 4.

Trámite 4.1. La Convocatoria del Tribunal. Con fundamento en la cláusula precedente, E-SOMOS S.A.S., a través de apoderado judicial, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, contra la sociedad TRANSMILENIO S.A. el ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021).4 4.2. La Integración del Tribunal. 4 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/ Principal 01/ 4 E-Somos Alimentación-Demanda Arbitral/ Folios 1 al

29. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 6 En reunión del doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021)5 las Partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores: MARIA CRISTINA MORALES DE BARRIOS, PATRICIA ZULETA GARCÍA, y MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ, en calidad de árbitros principales y a los doctores RAFAEL BERNAL GUTIÉRREZ, HUBERTO JOSÉ MEZA ARMENTA y JORGE SUESCÚN MELO, en calidad de suplentes.

Después de comunicados los nombramientos a los árbitros, y surtido el deber de información, dentro del término establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal quedó finalmente integrado por los doctores, MARÍA CRISTINA MORALES DE BARRIOS, PATRICIA ZULETA GARCÍA, y RAFAEL BERNAL GUTIÉRREZ. 4.3. Instalación. El Tribunal Arbitral se instaló el día doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021), mediante audiencia virtual realizada por medio del Sistema de Videoconferencias del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En el curso de la audiencia fue designado como Presidente del Tribunal, el doctor RAFAEL BERNAL GUTIÉRREZ, y en calidad de secretaria la doctora VERÓNICA ROMERO CHACÍN, quien posteriormente, el diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021) aceptó el encargo y manifestó que no tenía revelación alguna por realizar.

En consecuencia, cumplidos los deberes correspondientes al artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, se posesionó ante el Tribunal el día veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) tal como quedó consignado en el (Acta N°2).6 4.4. Admisión de la demanda. La demanda fue presentada el ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021) e inadmitida por el Tribunal, en el desarrollo de la Audiencia de Instalación, mediante Auto No 2 de fecha diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) (Acta No 1).

La misma fue subsanada dentro del término legal, y admitida posteriormente mediante el Auto No 3 de fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) (Acta No 2)7 ordenándose su notificación y traslado a la Parte Convocada y al Ministerio Público. Respecto de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica el Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021, modificatorio del artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, se remitió copia de la demanda, la subsanación, sus anexos y del auto admisorio, al buzón de notificaciones judiciales de dicha entidad. 4.4.1.

Recurso de Reposición El primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la Parte Convocada presentó recurso de reposición en contra del Auto No 3 del veintiséis (26) 5 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/ Principal 01/ 10. Etapa 01 Designación de Árbitros/ Folios 63 al 64. 6 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/ Principal 02. 04.

Acta 2 (Auto admisorio) 26082021/Folios 1 al 4. 7 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/ Principal 02. 04. Acta 2 (Auto admisorio) 26082021/Folios 1 al

4. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 7 de agosto de dos mil veintiuno (2021)8, mediante el cual se admitió la demanda, del mismo se surtió el traslado correspondiente y a través de memorial de fecha seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la Parte Convocante descorrió el traslado respectivo.

Estudiados los argumentos de las Partes, el Tribunal, mediante Auto No 4 del trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) (Acta No 3)9, decidió no reponer la providencia impugnada. 4.5. Contestación de la demanda El día veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021), por secretaría se surtieron las notificaciones correspondientes, y el envío a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica el Estado del Auto admisorio de la demanda10, mediante correo electrónico certificado (certimail), a los correos electrónicos obrantes en el Auto No 1 de fecha doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021), y al correo electrónico de notificaciones judiciales que aparece en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad demandada.

Dicho correo fue entregado y abierto por la parte demandada el mismo día de su envío, es decir, el veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021), tal como consta en el certificado de entrega y recepción antes referido y que obra en el expediente. Dicha notificación, se surtió en estricto cumplimiento de las disposiciones legales vigentes en ese momento.

En consecuencia, el día doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021) la Parte Convocada presentó el escrito de contestación de la demanda donde se pronunció sobre los hechos y pretensiones, propuso excepciones, solicitó y aportó pruebas, objetó el juramento estimatorio e incluyó solicitud de llamamiento en garantía contra CODENSA S.A. E.S.P. actualmente ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. En atención a lo anterior, el Tribunal mediante Auto No 5 del veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021) (Acta No 4)11, tuvo por contestada la demanda y ordenó la notificación y traslado de la demanda y del llamamiento en garantía a CODENSA S.A. E.S.P. conocido actualmente como ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. 4.6.

Traslado del llamamiento en garantía El día veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) el representante legal para asuntos judiciales y administrativos de la empresa ENEL CODENSA S.A. E.S.P., presentó recurso de reposición contra el Auto No 5 del veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el cual se admitió el llamamiento en garantía, del mismo se 8 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/Principal 02/06.

Recurso de Reposición contra auto adm demanda/ Folios 2 al 15. 9 Expediente Digital/Cuaderno 01 Principal/ Principal 02/ 07. Acta 3 (Resuelve Recurso) 13092021.Folios 1 al 4 10 Expediente Digital/Cuaderno 01 Principal/Principal 02/ 05. Notificaciones Admisión de la Demanda. Folios 1 al 44. 11 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/ Principal 02/10 Acta 4 (Llamamiento en garantía) 20102021.

Folios 1 al

38. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 8 surtió el traslado correspondiente y a través de memorial de fecha tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) el apoderado de la Parte Convocada descorrió el traslado del recurso presentado.

En consecuencia, mediante Auto No 6 del once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) (Acta No 5)12, el Tribunal resolvió dicho recurso confirmando la providencia recurrida. El apoderado de ENEL CODENSA S.A. E.S.P., el día catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) presentó contestación al llamado en garantía, formulando objeción al juramento estimatorio y descorrió el traslado de la demanda. 4.7.

Traslados de lo formulado por la Parte Convocada y el llamado en garantía El Tribunal Arbitral a través del Auto No 7 del quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), ordenó correr traslado a E-SOMOS S.A.S., ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. y al señor Representante del Ministerio Público de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas por la Parte Convocada en la contestación de la demanda.

Por otro lado, se corrió traslado a E-SOMOS S.A.S., a TRANSMILENIO S.A. y al señor Representante del Ministerio Público de la objeción al juramento estimatorio y excepción de mérito formulada por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. en su escrito de contestación al llamamiento en garantía. 4.8. Traslado de la objeción al juramento estimatorio y excepciones de mérito formuladas por la Llamada en Garantía La Parte Convocada, mediante memorial del veintiuno (21) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), se pronunció en término, descorriendo el traslado de la objeción al juramento estimatorio y de las excepciones de mérito formuladas por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. 4.9.

Traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio formuladas por la Parte Convocada. El apoderado de la Llamada en Garantía mediante escrito del veintiuno (21) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), se pronunció en término sobre el traslado de las excepciones y la objeción al juramento estimatorio y el veintitrés (23) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) hizo lo propio el apoderado de la Parte Convocante presentado escrito de pruebas adicionales. 4.10.

Reforma a la demanda La Parte Convocante, el veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022), presentó escrito de reforma a la demanda con sus anexos, la cual fue inadmitida a través del 12 Expediente Digital/Cuaderno 01 Principal/ Principal 02/ 12. Acta 5 (Resuelve Recurso) 11112021. Folios 1 al

26. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 9 Auto No 10 del cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022), por tanto, E-SOMOS S.A.S. el día once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022), estando en término presentó escrito de subsanación de la reforma de la demanda, a lo cual el Tribunal en el Auto No 11 del diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) (Acta No 9)13, la admitió, ordenando su notificación y traslado. 4.11.

Contestación a la reforma de la demanda El cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022), encontrándose dentro del término legal, el apoderado de TRANSMILENIO S.A., presentó escrito de contestación a la demanda reformada. El siete (7) de marzo de dos mil veintidós (2022), encontrándose dentro del término legal, el apoderado de CODENSA S.A. E.S.P. hoy ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., en calidad de Llamada en Garantía, presentó escrito de contestación de la demanda reformada y de las excepciones presentadas por TRANSMILENIO S.A. Mediante Auto No 13 del once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022), el Tribunal fijó como fecha para la realización de la audiencia de conciliación, el día diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022). 4.12.

Solicitudes de suspensión del trámite arbitral El catorce (14) de marzo de dos mil veintidós (2022) las Partes y el quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022) la Llamada en Garantía, de común acuerdo solicitaron la suspensión del trámite arbitral, por el término de 2 meses, por tanto el Tribunal a través del Auto No 14 del quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022) (Acta No 11), accedió a la solicitud, suspendiendo el proceso entre el quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022) y hasta el quince (15) de mayo de dos mil veintidós (2022), ambas fechas inclusive, lo que conllevó al aplazamiento de la audiencia de conciliación. Posteriormente, las Partes, la Llamada en Garantía y el Ministerio Público, solicitaron en distintas ocasiones la suspensión del trámite arbitral, precisadas a continuación: 1.

El once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) solicitaron la suspensión por el término de un mes; 2. El tres (3) de junio de dos mil veintidós (2022), solicitaron la suspensión, a partir de la fecha de remisión del memorial y hasta el 10 de agosto de 2022; 3. El nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022) solicitaron la suspensión hasta el 10 de octubre de 2022, por tanto, en el Auto No 15 con fecha del once (11) del mes de octubre de dos mil veintidós (2022) se suspendió el proceso desde el once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) y hasta el diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022) ambas fechas inclusive. 4.13.

Segunda demanda acumulada 13 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/Principal 02/22. Acta 9 (Admisión Reforma de la Demanda) 17022022/ Folios 1 al

3. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 10 El día catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022)14 estando suspendido el trámite arbitral, el apoderado de E-SOMOS S.A.S. presentó una nueva demanda arbitral en contra de TRANSMILENIO S.A., con el fin que esta fuera acumulada al trámite arbitral en curso.

Por medio del Auto No 15 con fecha del once (11) días del mes de octubre de dos mil veintidós (2022) se ordenó remitir la nueva demanda para su conocimiento a TRANSMILENIO S.A., a ENEL CODENSA S.A. E.S.P y al señor representante del Ministerio Público. El Tribunal Arbitral mediante Auto No 18 con fecha del veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintidós (2022)15 decidió rechazar la segunda demanda presentada por la Parte Convocante el catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022). 4.14.

Audiencia de conciliación y fijación de honorarios y gastos del proceso. La audiencia de conciliación se surtió el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022), declarándose fallida, ante lo cual, el Tribunal ordenó la continuación del trámite arbitral y mediante Auto No 21 de la misma fecha (Acta No 14), fijó las sumas por concepto de gastos y honorarios de los Árbitros, del Centro de Arbitraje y de la Secretaría. Estando dentro de la oportunidad legal, las Partes y la Llamada en Garantía, pagaron las sumas a su cargo, lo cual permitió dar continuidad al proceso arbitral. 4.15.

Primera audiencia de trámite Previa convocatoria del Tribunal, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022), se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite. En dicha audiencia, mediante Auto No 23 (Acta No 15), el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, comprendidas en la demanda arbitral.

En dicha providencia, y tal como fue anunciado mediante Auto No 23 del diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022), el Tribunal abordó el estudio de su competencia, realizando un análisis de la arbitrabilidad subjetiva dentro de la cual reiteró el sometimiento al presente trámite arbitral de E-SOMOS S.A.S, de TRANSMILENIO S.A. y de CODENSA S.A. E.S.P. hoy ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., respecto de ésta última con base en la cláusula 22 del Contrato No. 696 de 2020 celebrado entre la Parte Convocada y la Llamada en Garantía, así mismo abarcó su competencia objetiva.

De acuerdo a lo anterior, el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias sometidas a su consideración en la demanda, su reforma, la contestación a la misma, el llamamiento en garantía y los correspondientes escritos de contestación. 14 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/ Principal 02/ 30. Segunda Demanda- 14 JUL 2022/Folios 1 al 62. 15 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/ Principal 02/ 36.

Acta 13 (Fecha Aud Conc-Dict P-Nuev DDA) 141022/ Folios 1 al

25. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 11 Contra dicha providencia se interpuso recurso de reposición por la Llamada en Garantía. 4.16.

Del Recurso de Reposición presentado contra el auto que declara la competencia del Tribunal - Auto No 23 del diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022) La Llamada en Garantía interpuso recurso de reposición contra el Auto No 23 del diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022), mediante el cual el Tribunal se declaró competente.

Dicho medio de impugnación fue puesto en conocimiento de las Partes y el Ministerio Público, los cuales se opusieron al recurso impetrado. El Tribunal en audiencia del diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022) y mediante providencia dictada en el desarrollo de la misma, analizó los argumentos de la Llamada en Garantía, abordando en específico la reiteración de la no extensión de los efectos del pacto arbitral, de este modo, a juicio del recurrente, ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. nunca consintió ni se adhirió a la cláusula arbitral suscrita entre E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S y TRANSMILENIO S.A., por otro lado, mencionó que no se puede sustraer de la cláusula 22 del Contrato 696 de 2020 la existencia de un trámite arbitral, cuando no está expresamente contemplada en el mismo.

Analizados los argumentos planteados por la Llamada en Garantía, y los expuestos en el traslado del recurso, tal como consta en el Auto No 24 del diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022) (Acta No 15), el Tribunal concluyó que era competente para conocer de las controversias que fueron planteadas en la reforma a la demanda, en su contestación y lo relativo al llamamiento en garantía, en consecuencia, confirmó la providencia recurrida. 4.17.

Del Decreto y Práctica de Pruebas Declarada la competencia por el Tribunal, mediante Auto No 23 de diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022) (Acta N°15), y a través del Auto No 26 del veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023)16, el Tribunal se pronunció sobre las pruebas solicitadas y decretó las que estimó pertinentes, conducentes y necesarias, en cumplimiento de las normas dispuestas en el Código General del Proceso. i) De las Pruebas solicitadas por la Parte Convocante en la Reforma de la Demanda Documentales: Se decretaron como pruebas documentales las que fueron aportadas y relacionados en la reforma integrada de la demanda, identificadas como “IV 16 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/Principal 02/ 50.

Acta Primera Audiencia Trámite Pruebas/Folios 1 al

21. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 12 PRUEBAS” subtítulo “4.1. Documental”17. Las mismas se encuentran inmersas en la Carpeta Digital “02 Pruebas” y la subcarpeta “6.

Reforma de la demanda” 18 Documentales en poder la Parte Convocada: El Tribunal solicitó que se allegarán los documentos requeridos por el apoderado de la Parte Convocante en su escrito de reforma de la demanda integrada, relacionados en los numerales 6.2.1 a 6.2.12 y que corresponden a los aportados mediante memorial del diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023).

Documentales en poder de la Llamada en Garantía: Se ordenó por secretaria oficiar a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. para que allegara los siguientes documentos: “6.3.2.1. Contrato de Arrendamiento suscrito entre CODENSA y TRANSMILENIO junto con sus modificaciones y pólizas, correspondencia cruzada entre las partes, actas de reunión, e información relacionada con el cobro y pago de perjuicios, multas y compensaciones de TRANSMILENIO a CODENSA.” y “6.3.2.2.

Comunicación 2021-ER-01621 remitida por CODENSA a TRANSMILENIO”. Al respecto, el apoderado de la Llamada en Garantía dio estricto cumplimiento el nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023), allegando memorial, mediante el cual dio respuesta al Oficio 001 del veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023) y del cual se corrió traslado a las Partes.

Declaración de parte: El Tribunal decretó el interrogatorio y declaración de parte del representante legal de E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Dicha prueba fue practicada el catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023), y en calidad de Representante Legal del Convocante se hizo presente el señor RUBÉN ORLANDO CHACÓN (Acta No 17). Informe escrito bajo juramento: El Tribunal dispuso que de conformidad con lo solicitado por la Parte Convocante, el representante legal de TRANSMILENIO S.A. debía informar por escrito y bajo juramento sobre los hechos que a ella concernían, por tanto, el dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) el apoderado de E-SOMOS S.A.S. envió cuestionario dirigido a la Parte Convocada a efectos que dicha entidad presentara el informe juramentado, de lo cual, se dio cumplimiento el dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por parte del señor ORLANDO SANTIAGO CELY en su calidad de gerente general y representante legal.

Testimonios: El Tribunal decretó los testimonios de: ENRIQUE WOLF MARULANDA, KAROL DAYANA CORREA, MARCO SÁNCHEZ, ÓSCAR BROCHERO, ALEJANDRO OSORIO, CARLOS PÉREZ, DIEGO VARGAS y DANILO PALACIO, sin embargo, el día catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023), durante la audiencia de pruebas, el apoderado de E-SOMOS S.A.S. indicó que desistía de los testimonios de MARCO SÁNCHEZ y OSCAR BROCHERO, decretados por el Tribunal en el Auto No 26 del veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023).

Este desistimiento fue aceptado por el Tribunal a través del Auto No 27 del catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Así mismo, la Parte 17 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/ Principal 02/ 03. Subsanación de la Demanda y Poder Parte DTE/ Folios 43 al 44. 18 Expediente Digital/ Cuaderno 02 Pruebas/ 6. Reforma de la Demanda/ Pruebas Documentales Demanda Tribunal de Arbitramento E-Somos Alimentación vs TMSA.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 13 Convocante también manifestó su desistimiento respecto de las declaraciones de los señores CARLOS PÉREZ y DIEGO VARGAS, siendo aceptado por el Tribunal Arbitral por medio del Auto No 30 del primero (1) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

De este modo, las diligencias de práctica de pruebas testimoniales se llevaron a cabo en audiencias que fueron realizadas los días; catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023) al señor ENRIQUE WOLFF MARULANDA (Acta No 17); el quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) a la señora KAROL DAYANA CORREA (Acta No 18); y el veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023) a los señores ALEJANDRO OSORIO y DANILO PALACIO.

Dictamen pericial: A través del Auto No. 26 del veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023)19, se tuvo y decretó como prueba el dictamen pericial financiero aportado por la Parte Convocante el doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022), denominado como “DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO DE PARTE”, elaborado por el administrador de empresas GUILLERMO SARMIENTO USECHE, dicho documento se encuentra en el Cuaderno de Pruebas, Carpeta 8 del expediente digital20 y del mismo se corrió traslado a la Parte Convocada.

Contradicción del dictamen pericial aportado por la Parte Convocante: Por solicitud de la Parte Convocada, se ordenó citar al perito GUILLERMO SARMIENTO USECHE, a efectos de rendir interrogatorio relacionado con el Dictamen Pericial Financiero aportado por E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., por tanto, el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) se celebró la audiencia de interrogatorio y contrainterrogatorio al perito de la Parte Convocante. ii) De las Pruebas solicitadas por la Parte Convocante en el escrito por el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito presentadas en la Contestación de la Demanda Reformada.

Documentales: Se decretaron como pruebas documentales las que fueron relacionados en el numeral 1.1. del escrito de pruebas adicionales aportadas por el apoderado de la Parte Convocante el doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022)21. Las cuales se encuentran en la Carpeta Digital “02 Pruebas” y las subcarpetas “11. Pruebas TRANSMILENIO-19 ENE 2023”- “III.

Documentos Exhibidos en Virtud de Memorial de Pruebas Adicionales 2022”22 iii) De las Pruebas solicitadas por la Parte Convocada en la Contestación a la Reforma de la Demanda 19 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/Principal 02/ 50. Acta Primera Audiencia de Trámite/Folios 1 al 21. 20 Expediente Digital/ Cuaderno 02 Pruebas/ 8.

Pruebas /Dic Peri E-SOMOS 12 OCT 2022. 21 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/ Principal 02/ 17. Descorre Traslado Excepciones- Solicitud Pruebas Demandante/ Folios 1 al 4. 22 Expediente Digital/ Cuaderno 02 Pruebas/ 11. Pruebas TRANSMILENIO-19 ENE 2023/ III Documentos Exhibidos en Virtud de Memorial de Pruebas Adicionales 2022.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 14 Documentales: Se decretaron como pruebas documentales las que fueron aportadas y relacionadas en la contestación a la reforma integrada de la demanda, identificadas como “VIII.

PRUEBAS” subtítulo “8.1.1. Documentales Contestación Demanda Inicial”23. Las mismas se encuentran inmersas en la Carpeta Digital “02 Pruebas” y la subcarpeta “7. Contestación Reforma de la demanda”24 Así mismo, de conformidad al Auto No. 26 del veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) se tuvo como pruebas documentales las allegadas por el apoderado de TRANSMILENIO S.A. en el memorial del diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023), las cuales tienen relación a los Contrato de Concesión de Operación, de Provisión y Contrato de Arrendamiento, cuyo aporte se realizó a través de los links del SECOP y se encuentran en la Carpeta Digital “02 Pruebas” y las subcarpetas “11.

Pruebas TRANSMILENIO-19 ENE 2023”- “I. Pruebas Documentales de TMSA” en las carpetas 38, 39 y 4025. Testimoniales: El Tribunal decretó los testimonios de: RICARDO SOTO, FELIPE ORTIZ, TATIANA GARCÍA, JORGE WILLIAM BETANCOURT y JERZON CARRILLO, sin embargo, el día diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023), el apoderado de TRANSMILENIO S.A. presentó memorial mediante el cual desistió de la totalidad de los testimonios decretados a través del Auto No 26 del veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023), lo cual fue aceptado por el Tribunal en el Auto No 27 del catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

Dictamen pericial de contradicción aportado por la Parte Convocada: El Tribunal decretó como prueba el dictamen pericial de contradicción aportado por la Parte Convocada, el cual fue denominado como: “CONTRA DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO AL DICTAMEN PERICIAL DE PARTE PRESENTADO POR LA SOCIEDAD E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. (E-SOMOS)”, elaborado por SOLUCIONES FINANCIERAS LTDA.- SOLFIN LTDA, siendo suscrito por MAURICIO ESTEBAN RICO y ÁLVARO ENRIQUE PARRA NOREÑA. El Tribunal de oficio decretó el interrogatorio de los peritos.

Esta prueba se llevó a cabo el día primero (1) de marzo de dos mil veintitrés (2023), en audiencia presencial, tal como consta en el Acta No 21. iv) De las Pruebas solicitadas por la Parte Convocada en el escrito de Llamamiento en Garantía Documentales: Se decretaron las pruebas documentales allegadas en el escrito de Llamamiento en Garantía, de conformidad con lo solicitado por el apoderado de TRANSMILENIO S.A. en el título “VIII PRUEBAS”26, las cuales se encuentran aportadas en el Expediente Digital en el Cuaderno de Pruebas en la Carpeta No 3 “Llamamiento 23 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/ Principal 02/ 23.

Contestación Reforma de la Demanda Parte Convocada/Folios 60 al 63. 24 Expediente Digital/Cuaderno 02 Pruebas/7. Contestación Reforma de la Demanda. 25 Expediente Digital/Cuaderno 02 Pruebas/11. Pruebas TRANSMILENIO-19 ENE 2023/I. Pruebas Documentales de TMSA. 26 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/ Principal 02/9. Contestación de la Demanda y Llamamiento en Garantía/Folio

60. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 15 en Garantía”.27 v) De las Pruebas solicitadas por la Parte Convocada en el escrito mediante el cual descorre el traslado de la objeción al juramento estimatorio del Llamamiento en Garantía Documentales: Se tuvieron como pruebas documentales las aportadas por la Parte Convocada en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio de la Llamada en Garantía de fecha veintiuno (21) de diciembre de (2021), que obran en el expediente digital en el Cuaderno de Pruebas en la Carpeta No 5 “Descorre Trasl Excep Transm-21 DIC-2021”28 Testimonios: Se decretó el testimonio de VIVIANA KATHERINE GARCÍA TORRES, no obstante, el día diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023), el apoderado de TRANSMILENIO S.A. presentó memorial mediante el cual desistió de la totalidad de los testimonios decretados, lo cual fue aceptado por el Tribunal mediante Auto No 27 del catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023). vi) De las Pruebas solicitadas por la Llamada en Garantía en la contestación al Llamamiento en Garantía Documentales: Se decretó como prueba los documentos allegados con la contestación al Llamamiento en Garantía formulado por la Parte Convocada, relacionadas en el capítulo “IV Pruebas”29, incluido en el expediente digital en el Cuaderno de Pruebas, Carpeta No 4 “Contestación Llamamiento en Garantía”30, así como las que fueron aportadas por E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Testimonios: Se decretó la práctica de las declaraciones de terceros que fueron solicitados por la Llamada en Garantía así: ALEXANDER SEPÚLVEDA FAJARDO, LUIS FERNANDO VELANDIA, HIBETD ORTEGÓN, GERMÁN SEDANO, ROBERTO CARLOS SOTO MASSOTT, JULIO CÉSAR PALACIOS RODRÍGUEZ, DIEGO LUIS RODRÍGUEZ NARANJO, NICOLAS ADOLFO CORREAL HUERTAS y FELIPE ORTIZ RUBIANO. El día trece (13) de febrero de dos mil veintitrés (2023), el apoderado de ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. remitió memorial, mediante el cual desistió del testimonio de HIBETD ORTEGÓN decretado por el Tribunal en el Auto No 26 del veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023).

Dicho desistimiento fue aceptado por el Tribunal en el Auto No 27 del catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023), del mismo modo, en audiencia del primero (1) de marzo de dos mil veintitrés (2023), la Llamada en Garantía desiste del testimonio de GERMÁN SEDANO, ROBERTO CARLOS SOTO MASSOTT, JULIO CÉSAR PALACIOS RODRÍGUEZ, DIEGO LUIS RODRÍGUEZ NARANJO, 27 Expediente Digital/Cuaderno 02 Pruebas/ 3.

Llamamiento en Garantía/Pruebas Documentales Contestación y Llamamiento_ E-SOMOS ALIMENTACIÓN vs TMSA. 28 Expediente Digital/ Cuaderno 02 Pruebas/ 5. Descorre Trasl Excep Transm-21 DIC-2021. 29 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/ Principal 02/ 24. Contestación reforma DDA y Trasl Excep Llam en Garantía/ Folio 16. 30 Expediente Digital/ Cuaderno 02 Pruebas/4.

Contestación Llamamiento en Garantía. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 16 NICOLÁS ADOLFO CORREAL HUERTAS y FELIPE ORTIZ RUBIANO, siendo aceptados dichos desistimientos por el Tribunal Arbitral por medio del Auto No 30 del primero (1) de marzo de dos mil veintitrés (2023) De este modo, las diligencias de práctica de los testimonios se llevaron a cabo en audiencias que fueron realizadas el día quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) a los señores ALEXANDER SEPÚLVEDA FAJARDO (Acta No 18) y LUIS FERNANDO VELANDIA (Acta No 18) Informe juramentado: El Tribunal decretó el informe juramentado a cargo del representante legal de TRANSMILENIO S.A., de este modo, se le concedió al apoderado de ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. el término de cinco (5) días para que allegara el cuestionario correspondiente.

Dicho cuestionario fue remitido dentro del término concedido, el día dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023); en consecuencia, el dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) el señor ORLANDO SANTIAGO CELY en su calidad de Gerente General y representante legal de la Parte Convocada, dio respuesta a las preguntas planteadas.

De dichas respuestas, se surtió el traslado correspondiente. vii) De las Pruebas solicitadas por la Llamada en Garantía en el escrito donde se pronuncia sobre la Reforma de la Demanda Documentales: Se decretaron las pruebas aportadas en el expediente digital en el Cuaderno de Pruebas, Carpeta No 4 “Contestación Llamamiento en Garantía”31 Testimoniales: El Tribunal decretó el testimonio del señor JORGE WILLIAM BETANCOUR.

De este modo, la diligencia de práctica de testimonio se llevó a cabo en audiencia realizada el día quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) (Acta No 18). viii) De las Pruebas solicitadas por el Tribunal Arbitral El Tribunal decretó de oficio a través del Auto No 26 quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) el interrogatorio a los peritos MAURICIO ESTEBAN RICO y ÁLVARO ENRIQUE PARRA de la empresa SOLUCIONES FINANCIERAS LTDA-SOLFIN LTDA, con relación al dictamen pericial de contradicción aportado por la Parte Convocada.

Dicha audiencia de interrogatorio y contrainterrogatorio fue celebrada el primero (1) de marzo de dos mil veintitrés (2023) (Acta No 21). 4.18. Cierre de la etapa probatoria. El veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023) (Acta No 22)32, mediante Auto No 32, el Tribunal Arbitral decretó el cierre de la etapa probatoria, y con fundamento 31 Expediente Digital/ Cuaderno 02 Pruebas/ 4.

Contestación Llamamiento en Garantía. 32 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/ Principal 02/ Acta No 22 (Cierre Etapa Probatoria) / Folios 1 al

7. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 17 en el artículo 132 del Código General del Proceso, se realizó control de legalidad respecto a las actuaciones y el desarrollo del presente trámite arbitral, sin encontrar irregularidad alguna que afectará de nulidad lo actuado.

Frente a dicha providencia no fueron presentados recursos o realizada ningún tipo de manifestación o solicitud por las Partes, la Llamada en Garantía o por la señora Representante del Ministerio Público. En consecuencia, se fijó fecha para la realización de la audiencia de alegatos, la cual fue programada para el día once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023), así mismo, en la misma audiencia los apoderados de las Partes y la Llamada en Garantía solicitaron la suspensión del trámite entre el veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023), y el nueve (9) de mayo dos mil veintitrés (2023), ambas fechas inclusive.

En consecuencia, el Tribunal mediante el Auto No 33 veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023) accedió a dicha suspensión. 4.19. Alegatos de conclusión. En audiencia realizada el once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023), (Acta No 23)33, los apoderados de las Partes y la Llamada en Garantía presentaron de manera oral sus respectivos alegatos de conclusión. La señora Representante del Ministerio Público, no pudo presentarse a dicha audiencia, según manifestó, motivo por el cual solicitó un plazo a efectos de rendir su concepto sobre el presente trámite arbitral.

El cual, de conformidad con el plazo fijado por el Tribunal, fue allegado el treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Así mismo, se realizó el respectivo control de legalidad y se precisó que, una vez revisadas todas las actuaciones adelantadas hasta dicha etapa, aquéllas se surtieron con arreglo al procedimiento previsto en la Ley, sin que se haya incurrido en causal alguna de nulidad que invalide lo actuado y que el Tribunal garantizó el derecho de defensa, audiencia y contradicción de las partes.

A su turno, los apoderados de la Parte Convocante, la Parte Convocada y la Llamada en Garantía manifestaron su plena conformidad con el control de legalidad realizado, las actuaciones desarrolladas y el término del proceso, e indicaron de manera expresa que en su criterio no encontraban en el presente trámite arbitral vicio o irregularidad alguna que pudiera configurar una nulidad, vicio o irregularidad que deba ser corregida o saneada. 4.20.

Intervención del Ministerio Público El Tribunal notificó de todas las actuaciones surtidas en el presente trámite arbitral, a la representante del Ministerio Público, quien participó de forma activa, en el presente trámite arbitral como garantía para todos los sujetos procesales. Asimismo, el treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023), la doctora LUZ ESPERANZA FORERO DE SILVA, Procuradora 5ª Judicial II Conciliación Administrativa Bogotá, rindió su concepto, el cual será tenido en cuenta por este Tribunal al igual que las posturas de las partes, en los considerandos del presente Laudo arbitral. 33 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/ Principal 02 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 18 5.

Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso en veinticinco (25) audiencias, incluyendo la de Lectura de Laudo. 6. El Expediente El expediente se llevó mediante la plataforma One Drive dispuesta por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se conforma en su totalidad por documentos digitalizados, y está integrado por el expediente digital 131200, el cual está conformado por tres (3) carpetas, así: Cuaderno 01.

Principal: en el cual están todas las actuaciones desplegadas por el Centro, el Tribunal y las Partes. Cuaderno 02. Pruebas: Contentivo de todos los documentos aportados por las Partes como medios probatorios. Cuaderno 03. Audios y Videos: En el cual se consigna la totalidad de los audios y videos de las audiencias celebradas por el Tribunal. 7.

El Término del proceso. El término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, la cual culminó el veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). Sin embargo, las Partes y la Llamada en Garantía han suspendido de común acuerdo el presente trámite arbitral entre: - El dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023), y el veinte (20) de marzo de dos mil veintitrés (2023), ambas fechas inclusive, para un total de once (11) días hábiles de suspensión. - El veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023), y el nueve (9) de mayo de dos mil veintitrés (2023), ambas fechas inclusive, para un total de treinta y un (31) días hábiles de suspensión. - El primero (1) de junio de dos mil veintitrés (2023) hasta el veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023), ambas fechas inclusive, para un total de cincuenta y ocho (58) días hábiles de suspensión. Para un total de cien (100) días hábiles de suspensión, los cuales de conformidad con lo ordenado por el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, deben agregarse -con ese carácter de días hábiles- al término de duración del proceso.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el término de duración del proceso culminaba inicialmente, el veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023), sumados los cien (100) días hábiles de suspensión indicados, el término del presente trámite arbitral culmina el veintiuno (21) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). En consecuencia, el presente Laudo Arbitral es proferido dentro del término legal correspondiente.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 19 II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 1. La Demanda Según se indicó en el capítulo anterior, la demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021)34, y fue oportunamente subsanada el diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021), siendo admitida por el Tribunal mediante Auto No.3 del veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021), ordenando los traslados correspondientes.

Asimismo, tal como se indicó en capitulo anterior, la demanda fue reformada mediante escrito de fecha veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022), escrito que fue inadmitido por el Tribunal, mediante Auto No 10 del cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022), y, tras su subsanación, admitida mediante Auto No 11 del diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022).

En consecuencia, procederá el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones del escrito de reforma a la demanda subsanada. 1.1. Las Pretensiones de la Demanda Reformada. Fueron planteadas pretensiones de carácter declarativo y de condena en el escrito de la demanda reformada y posteriormente en el escrito de subsanación a la misma,35 el cual fue presentado de forma integrada.

“4.1. Pretensiones Generales Declarativas Primero. Declarar que el Contrato de Concesión No. 762 de 2019, fue suscrito el 12 de diciembre de 2019, o en la oportunidad que determine el Tribunal, existe y se encuentra actualmente en ejecución (en adelante “el Contrato”). Segundo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. predispuso las condiciones del Contrato de Concesión No. 762 de 2019, en consecuencia, es contrato de adhesión, respecto del cual EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. tiene posición contractual de dominio.

Tercero. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. en su condición de Ente Gestor, está obligado a la organización, planeación, gestión y control del Sistema TRANSMILENIO y 34Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/ Principal 01/ 04 E-SOMOS Alimentación-Demanda Arbitral. Folios 1 al 29 35 Expediente Digital/ Cuaderno 01 Principal/ Principal 02/ 21.

Subsanación Reforma de la Demanda/Folios 8 al

15. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 20 el Sistema Integrado de Transporte Público (SITP). 4.2. Pretensiones Declarativas relativas al incumplimiento de TRANSMILENIO en el cálculo y pago de la remuneración a que el Concesionario tiene derecho.

Cuarto. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió su obligación de calcular la actualización de las tarifas de remuneración del Concesionario durante los primeros diez (10) días del año 2020 con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y la variación del salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) respecto del año anterior (2019) así como con los demás indicadores de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 6.4.9. y siguientes del Contrato.

Quinto. Declarar que como consecuencia de lo anterior, EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. viene incumpliendo su obligación de pagar de forma oportuna y completa la remuneración a que el Concesionario tiene derecho, incumplimiento también tiene efectos para la ejecución sucesiva del Contrato. 4.3. Pretensiones Declarativas relativas al incumplimiento de TRANSMILENIO en la entrega de la Infraestructura de Soporte.

Sexto. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligada a entregar la Infraestructura de Soporte a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. en los términos definidos en las cláusulas 7.3.3., 9.1.2., 9.1.3., 9.1.5. y los Anexos No. 6 y 8 del Contrato de Concesión, y las demás disposiciones legales y contractuales aplicables.

Séptimo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales al no entregar de forma completa y oportuna la Infraestructura de Soporte al Concesionario. Octavo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales, al firmar el Acta de Entrega de la Infraestructura de Soporte sin el cumplimiento de los requisitos contractuales y reglamentarios para ello, incluyendo sin limitarse a ello lo dispuesto en la cláusula 7.3.4. del Contrato.

Noveno. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales, al dar por entregada unilateralmente la Infraestructura de Soporte al Concesionario, sin el cumplimiento de los requisitos contractuales y reglamentarios. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 21 Décimo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales como Ente Gestor y Titular del Sistema TRANSMILENIO en relación con la falta de entrega de la Infraestructura de Soporte al Concesionario.

Undécimo. Declarar que la obligación prevista en la cláusula 8.2.55.1. del Contrato, según la cual el Concesionario debe “recibir la Infraestructura de Soporte en las condiciones que TMSA lo entregue”, no puede ser entendido como una condonación anticipada de los incumplimientos de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. que han sido objeto de las declaraciones anteriores, ni de la indemnización de los perjuicios causados. 4.4.

Pretensiones Declarativas relativas al incumplimiento de TRANSMILENIO al impedir el uso de herramientas tecnológicas afectando la seguridad y eficiencia de la prestación del servicio público de transporte masivo. Duodécimo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales al no autorizar la implementación de telemetría por parte de E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. en perjuicio de la seguridad del servicio y eficiencia operacional del Concesionario.

Decimotercero. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligado a suministrar a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. la información de Telemetría (ITS) provista actualmente en los buses sin costo alguno. 4.5. Pretensiones Declarativas relativas al incumplimiento en materia de pólizas exigidas para la Etapa de Operación. Decimocuarto. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales al exigir a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. la póliza de cumplimiento en valores asegurados que exceden los criterios contractuales.

Primera Pretensión Subsidiaria de la Decimocuarta: Declarar que la cláusula 16.6.1.2. literal (b) del Contrato debe ser interpretada bajo el entendido que el valor asegurado por año en la Etapa de Operación y Mantenimiento corresponde al diez por ciento (10%) del Valor de Referencia del Contrato dividido por el número de años de la Etapa Operativa.

Segunda Pretensión Subsidiaria de la Decimocuarta: Declarar que la cláusula 16.6.1.2 del Contrato debe ser interpretada bajo el entendido que el valor asegurado por año en la Etapa de Operación y Mantenimiento corresponde al diez por ciento (10%) del Valor registrado en la cláusula 16.6.1.2 literal (b) del Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 22 Tercera Pretensión Subsidiaria de la Decimocuarta: Declarar que el valor asegurado correspondiente al diez por ciento (10%) del valor de referencia para la Etapa de Operación y Mantenimiento deberá disminuirse para cada vigencia, en proporción al porcentaje de contrato ya ejecutado. 4.6.

Pretensiones Declarativas relativas a los efectos generados por la emergencia sanitaria desatada por la pandemia COVID 19 (meramente declarativas). Decimoquinto. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. es responsable de compensar los efectos desfavorables causados por Eventos de Fuerza Mayor no asegurables en los términos de la cláusula 15.2.1. del Contrato de Concesión, tales como generados para la operación de E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. por la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y de las medidas adoptadas por las autoridades nacionales y distritales que afectaron el transporte masivo urbano de pasajeros. metropolitanas y municipales que afectaron el transporte masivo urbano de pasajeros.

Decimosexto. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligada a reestablecer el equilibrio del Contrato de Concesión por los efectos generados para la operación de E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. por la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y de las medidas adoptadas por las autoridades nacionales y distritales que afectaron el transporte masivo urbano de pasajeros. 4.7.

Pretensión Declarativa Común Decimoséptimo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligado a indemnizar a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. los perjuicios causados como consecuencia de sus incumplimientos legales y contractuales, para lo cual además, habrá de estarse a lo resuelto por el Tribunal para las liquidaciones y pagos que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda. 4.8.

Pretensiones de Condena Decimoctavo. Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. a indemnizar a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. los perjuicios generados como consecuencia de sus incumplimientos legales y contractuales, de todo orden, según se pruebe en el proceso, para lo cual además, habrá de estarse a lo resuelto por el Tribunal para las liquidaciones y pagos que se causen con posterioridad a la presentación de la reforma de la demanda, incluyendo sin limitarse a ello los siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 23 18.1.

Por concepto del incumplimiento en el cálculo y pago de la remuneración a que el Concesionario tiene derecho 18.1.1. La suma de ochocientos noventa y dos millones quinientos veintitrés mil veintisiete pesos ($892.523.023) por concepto de capital por la diferencia por la no actualización de las tarifas que dependen del Índice de Precios al Consumidor (IPC) y la variación del salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) así como con los demás indicadores contractuales, a la fecha de presentación de la reforma, o lo que se encuentre probado. 18.1.2.

La suma de treinta y nueve millones cuatrocientos noventa y dos mil doscientos cincuenta y cinco pesos ($39.492.255) por concepto de intereses moratorios que se causen sobre la suma anterior hasta la fecha, o lo que se encuentre probado. 18.1.3. Los intereses moratorios sobre el capital anterior (18.1.1.) que se causen en lo sucesivo y hasta la fecha del laudo arbitral, o lo que se encuentre probado. 18.1.4.

Las sumas que por concepto de capital por la diferencia por la no actualización de las tarifas que dependen del Índice de Precios al Consumidor (IPC) y la variación del salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) así como los demás indicadores contractuales se causen a partir de la fecha de presentación de la reforma de la demanda hasta la terminación del Contrato, las cuales se estiman en veintiún mil novecientos sesenta y dos millones de pesos ($21.962.000.000) en pesos constantes de diciembre de 2021, o lo que se encuentre probado. 18.1.5.

Los intereses moratorios sobre el capital anterior que se causen en lo sucesivo y hasta la fecha del laudo arbitral, o lo que se encuentre probado. 18.2. Por concepto del incumplimiento en la entrega de la Infraestructura de Soporte. 18.2.1. La suma de dos mil treinta y nueve millones doscientos cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y dos pesos ($2.039.246.542) por concepto del capital invertido en sobrecostos preoperativos y en rubros en que ha debido o deberá incurrirse con el fin de no retrasar la operación, o lo que se encuentre probado. 18.2.2.

La suma de doscientos cincuenta y tres millones doce mil novecientos treinta pesos ($253.012.930) por concepto de intereses moratorios que se causen sobre la suma anterior hasta la fecha, o lo que se encuentre probado. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 24 18.2.3.

Los intereses moratorios sobre el capital anterior que se causen en lo sucesivo y hasta la fecha del laudo arbitral, o lo que se encuentre probado. 18.3. Por concepto del incumplimiento en materia de seguros. 18.3.1. La suma de cinco millones doscientos sesenta mil quinientos noventa y cuatro pesos ($5.260.594) por concepto de diferencial de primas de pólizas de seguros del mes de diciembre de 2021, o lo que se encuentre probado. 18.3.2.

Los intereses moratorios sobre el capital anterior que se causen desde la presentación de la reforma y hasta la fecha del laudo arbitral, o lo que se encuentre probado. 18.3.3. Las sumas que sucesivamente se causen por concepto de diferencial de primas de pólizas de seguros, incluyendo la diferencia respecto de la amortización pendiente de la prima ya pagada y que se causará, así como las que se pagarían durante el resto de la Etapa de Operación y Mantenimiento, las cuales se estiman en la suma de dos mil novecientos treinta y ocho millones de pesos ($2.938.000.000) en pesos constantes de diciembre de 2021, o lo que se encuentre probado. 18.3.4.

Los intereses moratorios sobre el capital anterior que se causen en lo sucesivo y hasta la fecha del laudo arbitral, o lo que se encuentre probado. Decimonoveno. Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. a pagar a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. las costas del proceso incluyendo agencias en derecho, honorarios y gastos del Tribunal.

Vigésimo. Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. a pagar a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. intereses moratorios a la máxima tasa legal aplicable, o la que ordene el Tribunal, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral hasta que se verifique el pago total de la obligación.” 1.2. Los Hechos de la Demanda El apoderado de la Parte Convocante realizó un relato detallado de los hechos en que fundamenta sus pretensiones, los cuales fueron descritos en el apartado “V.

HECHOS EN QUE SE FUNDA LA DEMANDA” en 88 numerales, obrantes en el escrito de subsanación de la Demanda, páginas de la 16 a la 37 (Expediente Digital. Cuaderno 01 principal, Principal 02. 21 Subsanación Reforma de la Demanda). TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 25 1.3.

El Juramento Estimatorio de la Demanda Reformada y su objeción en el escrito de contestación a la misma. Respecto del juramento estimatorio, la Parte Convocante dio cumplimiento a este requisito legal en el escrito de Reforma a la Demanda y después en el de Subsanación de la misma, indicando que, de conformidad con los hechos relatados, fijaba en la siguiente suma su juramento estimatorio: “De conformidad con lo dispuesto en los artículos 206, 82 numeral 7º y 78 numeral 13 del Código General del Proceso, informo al Tribunal para los efectos legales y reglamentarios pertinentes, informo también, bajo la gravedad de juramento, el valor total adeudado asciende a la suma de veintiocho mil ciento veintinueve mil quinientos treinta y cinco mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($28.129.535.348) a la fecha de presentación de la presente demanda reformada. 7.1.

Por los incumplimientos relacionados con el cálculo y pago de la remuneración a que el Concesionario tiene derecho: La diferencia de las tarifas entre lo contractual solicitado por SOMOS y lo liquidado por TRANSMILENIO tiene una diferencia así (en millones de pesos): Calculado para diciembre de 2021 asciende a la suma de $892.523.027 con base en las liquidaciones provenientes de TRANSMILENIO: El efecto de la diferencia de las tarifas entre lo contractual solicitado por SOMOS y lo liquidado por TRANSMILENIO tiene una diferencia anual, que proyectada durante el término restante de ejecución ascendería a veintiún mil novecientos sesenta y dos millones de pesos ($21.962.000.000) constantes de diciembre de 2021 12.

Se aclara que la suma concreta a causar dependerá de los kilómetros a recorrer y los indicadores económicos concretos para cada año. 7.2. Por las pretensiones relativas al incumplimiento en la entrega de la Infraestructura de Soporte por dos mil treinta y nueve millones doscientos cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y dos pesos ($2.039.246.542) 13 por concepto del capital invertido en sobrecostos preoperativos y en rubros en que ha debido o deberá incurrirse con el fin de no retrasar la operación y doscientos TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 26 cincuenta y tres millones doce mil novecientos treinta pesos ($253.012.930) por intereses moratorios causados hasta la presentación de la reforma detalladas así: 7.3.

Por las pretensiones relativas al incumplimiento en materia de seguros por cinco millones doscientos sesenta mil quinientos noventa y cuatro pesos ($5.260.594) por concepto de diferencial de primas de pólizas de seguros del mes de diciembre de 2021. El efecto de la diferencia de las primas entre lo contractual solicitado por E- SOMOS ALIMENTACIÓN y lo exigido por TRANSMILENIO tiene una diferencia anual, que sumada asciende a dos mil novecientos treinta y ocho millones de pesos ($2.938.000.000) en pesos constantes de diciembre de 2021.

Lo anterior sin perjuicio de las actualizaciones, la remuneración del capital e intereses que se causen con posterioridad de la presente reforma de la demanda.” En consecuencia, el apoderado de la Parte Convocada, en su escrito de contestación a la reforma de la demanda, se opuso al juramento estimatorio, y sobre el mismo, indicó: “Respecto al juramento estimatorio por lo que la convocante reclama como “incumplimientos relacionados con el cálculo y pago de la remuneración a que el Concesionario tiene derecho” se destaca; en primer lugar, que la tabla resumen NO suma los veintiún mil novecientos sesenta y dos millones de pesos ($21.962.000.000) constantes de diciembre de 2019, que el Concesionario identifica como un perjuicio con este concepto.

En segundo lugar, se debe señalar que los cálculos que hace el contratista parten de una proyección de lo que en su criterio serán los kilómetros, pasajeros y disponibilidad de vehículos a lo largo de la concesión, siendo que la misma no ha cumplido siquiera el primer año. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 27 Los supuestos de tarifas que confecciona el Concesionario impiden cualquier tipo de reconocimiento puesto que los mismos no son ciertos, son proyecciones futuras que desconocen las variables que pueden afectar la ejecución de un contrato de concesión de esta naturaleza con un plazo de 15 años.

En efecto, como se lee en las cláusulas 6.4.9. y siguientes, las tarifas de remuneración del contrato son objeto de revisión y ajuste en diferentes periodos de tiempo, por lo cual, no sólo es claro que el Convocante creó los supuestos de cantidad de vehículos disponibles durante los 15 años de concesión, fabricó las cantidades de kilómetros que cree va a recorrer, los pasajeros que imagina transportará pero como agravante supone que las tarifas del 2019 serán actualizadas según su opinión personal omitiendo el complejo proceso que prevé el contrato de actualización de tarifas y canasta de costos.

En lo que concierne a las “pretensiones relativas al incumplimiento en la entrega de la infraestructura de soporte”, el Convocante, bajo gravedad de juramento, estima que los perjuicios que ha sufrido ascienden a la suma de “$2.039.246.542” sobre este número, que es el tercero que presenta por el mismo concepto, se destaca que en la versión anterior de la demanda este perjuicio se identificaba en “$2.185.757.362”.

La sola variación, sin fundamento, evidencia que el perjuicio no es cierto, y que no existen soportes que lo respalden. Así mismo, se destaca que la tabla al no identificar las columnas, no permite establecer si los valores de ambas columnas deben sumarse o, en gracia de discusión, de dónde salen los “$2.039.246.542” que en esta oportunidad se reclaman como perjuicio.

Sobre este punto, se precisa también que en el hecho 5.3.21. se señala que el perjuicio por la entrega de la infraestructura de soporte asciende a “$1.606.946.542,41” por ende, es evidencia que la cifra es a todas luces carente de soporte, imprecisa e inexacta. Adicionalmente, se evidencia que la cifra presentada como perjuicio por este concepto es errada por contemplar la causación de intereses de mora sin fundamento legal alguno para hacerlo.

Adicionalmente, es una creación más, carente de sustento por parte de la Convocante toda vez que ni siquiera se compagina con los Estados Financieros del Concesionario con corte al tercer trimestre del 2021. Se destaca de manera particular que el Convocante, en el juramento estimatorio de la reforma a la demanda, señala que ha tenido pérdidas operacionales por la no entrega de la infraestructura por más de dos mil millones de pesos, pero sin embargo en los estados financieros con corte a 30 de junio de 2021, reporta un gasto en actividades de operación por $1.235.869, cifra sustancialmente inferior a la reclamada en la demanda como gastos operacionales.

Adicionalmente, se destaca, de conformidad con los Estados Financieros auditados con corte 30 de septiembre de 2021, que no presentaron pérdida operacional alguna, y tuvieron un resultado neto del periodo de más de $1.500.000.000 lo que ratifica que no existe verificación contable posible respecto lo que reclaman como perjuicios en el juramento estimatorio.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 28 Por último, en lo que trata los “rubros para no retrasar la operación” es preciso hacer las siguientes observaciones.

Toda vez que el inicio de operación de la flota se materializó desde el 22 de mayo de 2021, los gastos que en teoría reclama el Convocante ya se debieron materializar puesto que si en efecto eran inversiones imprescindibles para la operación es contradictorio manifestar que a la fecha de reforma de la demanda no se han erogado. Adicionalmente, brillan por su ausencia los soportes que acrediten que se incurrió en la inversión señalada, que la misma fue instalada y que constituía un elemento del Anexo 6 del Contrato de Concesión. La ausencia de cualquier tipo de certeza respecto las cifras que se presentan bajo gravedad de juramento configuran entonces la objeción detallada que requiere la Ley.

En lo que concierne la cuantificación por el supuesto incumplimiento en materia de seguros se presentan dos cifras que carecen de fundamento y sobre las cuales no se identifica los supuestos o los soportes para su valoración. Llama la atención que el Concesionario pretende que no obstante formular pretensiones precisas respecto la garantía de cumplimiento y presentar una valoración del supuesto perjuicio, pretende que la decisión a adoptar por este Tribunal no tenga efectos de cosa juzgada en caso de serle adverso lo cual es francamente improcedente.

Por último, se resalta que no es posible entender cuáles son los conceptos que suman los veintiocho mil ciento veintinueve mil quinientos treinta y cinco mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($28.129.535.348) que se identifican como juramento estimatorio puesto que se señala que veintiún mil millones integran un eventual perjuicio futuro, doscientos setenta y cinco millones son inversiones futuras no realizadas, y casi tres mil millones son una diferencia anual futura en un periodo de tiempo indeterminado.” Adicionalmente el apoderado de la Parte Convocante solicitó al Tribunal que se dé aplicación a la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por considerar que el juramento estimatorio presentado por su contraparte es temerario y carece de sustento jurídico, técnico y financiero. 2.

Excepciones presentadas. En el escrito de contestación a la reforma de la demanda del cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la Parte Convocada, propuso como excepciones, las siguientes: 1. Naturaleza del contrato estatal de concesión. 2. El contrato estatal no es de adhesión. 3. Alcance y limitación de funciones de TRANSMILENIO S.A. 4.

Inexistencia de incumplimiento asociado a la actualización de la tarifa. 5. Cumplimiento contractual de TRANSMILENIO respecto la actualización de la tarifa. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 29 6.

Mala fe contractual por el desconocimiento del evento eximente de responsabilidad aceptado por el concesionario de operación entre septiembre y diciembre de 2020. 7. Configuración de un evento eximente de responsabilidad- hecho de un tercero respecto la infraestructura de soporte. 8. Existencia del contrato de arrendamiento de infraestructura de Soporte con Codensa S.A. 9.

Inexistencia de incumplimiento de la cláusula 7.3.4. del contrato de concesión. 10. Inexistencia de incumplimiento de TRANSMILENIO ante negativa del concesionario de recibir la infraestructura- cumplimiento cláusula 9.1.2. del contrato de concesión. 11. Ausencia de controversia respecto las condiciones de entrega del patio. 12. Inexistencia de perjuicio por no actualización de la tarifa en la etapa preoperativa del contrato. 13.

Inexistencia de incumplimiento por “impedir uso de herramientas tecnológicas”. 14. Inexistencia de incumplimiento de TRANSMILENIO por requerir ajuste de la garantía de incumplimiento. 15. Inexistencia de modificación de facto del contrato en cuanto a la garantía de cumplimiento. 16. Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para modificar disposiciones legales respecto las garantías de cumplimiento. 17.

Improcedencia legal de efectuar descuentos al valor de la garantía de cumplimiento según ejecución contractual. 18. Inexistencia de perjuicio por pandemia Covid-19. 19. Improcedencia de reconocimiento de eventos de fuerza mayor no asegurable en los términos de la cláusula 15.2.1. del contrato de concesión. 20. Inexistencia de los supuestos para el reconocimiento de ruptura del equilibrio económico del contrato por Covid-19. 21.

Inexistencia de obligación legal de TRANSMILENIO de indemnizar al concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN USME por Covid-19. 22. Improcedencia de causación y reconocimiento de intereses de mora. 23. Improcedencia de condena en costas del proceso y agencias en derecho y gastos del tribunal. 24. Excepciones genéricas. 3. Del pronunciamiento del Llamado en Garantía respecto de la Demanda Reformada El siete (7) de marzo de dos mil veintidós (2022), el Llamado en Garantía, descorrió el traslado de la Demanda, en su escrito el apoderado indicó que, respecto de las pretensiones formuladas, es evidente que su representada no tiene ningún vínculo contractual con E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. y que adicionalmente no se adhieren al pacto arbitral que sustenta el presente trámite arbitral.

Respecto del juramento estimatorio, manifestó que en atención a que su representada no tiene ningún vínculo contractual con la sociedad E-SOMOS, ENEL no tiene TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 30 conocimiento sobre los fundamentos fácticos y de derecho acaecidos durante la ejecución del contrato suscrito entre la sociedad E-SOMOS y la sociedad TRANSMILENO. Adicionalmente, aunque no fue presentado literalmente como una excepción, el apoderado en el titulo VII.

Sobre el Pacto arbitral, indicó: “La empresa CODENSA no tiene ningún vínculo contractual con la sociedad E-SOMOS, por esta razón, CODENSA no tiene ningún conocimiento sobre los fundamentos fácticos y de derecho acaecidos durante la ejecución del contrato suscrito entre la sociedad E-SOMOS y la sociedad TRANSMILENO, aunado, NO existe pacto arbitral entre la sociedad E-SOMOS y la empresa CODENSA.

El contrato de arrendamiento de bien inmueble No. 696 de 2020 suscrito entre CODENSA (Arrendador) y TRANSMILENIO (Arrendatario) no prevé la suscripción de un pacto arbitral que ligue a las partes a su cumplimiento; La relación contractual emanada del contrato de arrendamiento de bien inmueble No. 696 de 2020 suscrito entre CODENSA (Arrendador) y TRANSMILENIO (Arrendatario) es independiente y autónomo, jamás, nunca ha hecho parte de un mismo esquema negocial, por esta razón, en nada tiene que ver el contrato de arrendamiento ante citado con el contrato de concesión de operación No. 762 de 2019 suscrito entre TRANSMILENIO y E- SOMOS.

En consecuencia, reiteramos la posición de CODENSA de NO adherencia al pacto arbitral en los términos del artículo 36 del Estatuto Arbitral.” De dicho escrito, se corrió traslado a la Parte Convocada, tal como consta en el Auto No 12 del once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022) (Acta No 10). 4. Del Llamamiento en Garantía El doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021) con el escrito de contestación de la demanda, el apoderado de la Parte Convocada presentó escrito de llamamiento en garantía contra CODENSA S.A. hoy ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. Dicho escrito fue admitido mediante Auto No 5 del veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022).

Asimismo, en su escrito como una aclaración previa, el apoderado de la Llamada en Garantía, indico: “Con los documentos allegados al proceso se logra establecer con absoluta certeza que la empresa CODENSA no tiene ningún vínculo contractual con la sociedad E-SOMOS, por esta razón, CODENSA no tiene ningún conocimiento sobre los fundamentos fácticos y de derecho acaecidos durante la ejecución del contrato suscrito entre la sociedad E-SOMOS y la sociedad TRANSMILENO, aunado, NO existe pacto arbitral entre la sociedad E-SOMOS y la empresa TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 31 CODENSA.

El contrato de arrendamiento de bien inmueble No. 696 de 2020 suscrito entre CODENSA (Arrendador) y TRANSMILENIO (Arrendatario) no prevé la suscripción de un pacto arbitral que ligue a las partes a su cumplimiento, la relación contractual emanada del contrato de arrendamiento es independiente del contrato de concesión de operación No. 762 de 2019 suscrito entre TRANSMILENIO y E-SOMOS, por lo que, no puede afirmarse que, hace parte un mismo esquema negocial.” 4.1.

Las pretensiones del Llamamiento en Garantía En el escrito de Llamamiento en Garantía, el apoderado de TRANSMILENIO S.A., presentó como pretensiones las siguientes: “PRIMERA. Que se declare que entre TRANSMILENIO S.A. y CODENSA S.A. E.S.P. se suscribió el Contrato de arrendamiento de bien inmueble No. 696 de 2020. SEGUNDA. Que se declare que el objeto del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020 de conformidad con la cláusula segunda del mismo es: “Consiste en el arrendamiento, por parte de CODENSA y a favor de TMSA, del Inmueble, para que TMSA pueda ponerlo a disposición del Concesionario de Operación, según se ha indicado en las consideraciones de este Contrato.” TERCERA.

Que se declare que de conformidad con el numeral 7.2 de la cláusula séptima del contrato de arrendamiento No. 696 de 2020, CODENSA S.A. E.S.P. se obligó a “Entregar el Inmueble en los plazos establecidos en este Contrato y cumpliendo con los requisitos previstos en el Anexo No. 3 del presente Contrato.” CUARTA. Que se declare que de conformidad con la cláusula vigésima segunda del contrato de arrendamiento No. 696 de 2020, CODENSA S.A. E.S.P. se obligó a mantener indemne a TRANSMILENIO S.A. en los siguientes términos: “Cada una de las Partes mantendrá́ indemne y defenderá́ a su propio costo a la otra, así́ como a sus agentes y empleados de (i) cualquier reclamo, demanda, acción, proceso judicial o administrativo, multa, sanción que se derive del incumplimiento o retardo en el cumplimiento o discusión sobre el cumplimiento de las obligaciones previstas en este Contrato, ya sea que se deriven de sus acciones u omisiones o de las de sus contratistas o subcontratistas, incluyendo el reconocimiento de pérdidas, daños, gastos, costos, cargos o expensas en las que se incurra por estos hechos, incluyendo también todos aquellos que resulten necesarios para mitigar, reducir y superar los efectos de dichos incumplimientos o retrasos en el cumplimiento de las obligaciones;

(ii) TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 32 cualquier demanda, acción, obligación, queja, proceso legal o administrativo por cualquier tipo de daños a terceros ocasionados en ejecución del objeto del presente Contrato;

(iii) cualquier pleito, queja, demanda o reclamación de sus empleados, acreedores, contratistas, proveedores, subcontratistas, con ocasión o por razón de la ejecución del presente Contrato. En virtud de lo anterior, una vez la Parte a quien se dirija cualquier reclamo, demanda, queja, acción, proceso judicial o administrativo, multa o sanción citado en la presente Cláusula, sea notificada de tal hecho, ésta deberá́ a su vez notificar inmediatamente a la otra Parte para que esta última asuma la defensa correspondiente y, en los casos que sea aplicable, solicitará el llamamiento en garantía. Si una de las Partes es requerida o condenada a pagar cualquiera de los conceptos referidos en esta Cláusula, la Parte responsable reembolsará a la parte afectada la suma correspondiente dentro de los treinta (30) Días Hábiles siguientes al pago.

Si esto no ocurre, se procederá́ a cobrar por la vía ejecutiva, prestando este documento, para tales efectos, mérito ejecutivo, y renunciando la Parte responsable a todo requerimiento para efectos de la constitución en mora.” QUINTA. Que se declare que de conformidad con las cláusulas séptima y vigésima segunda del contrato de arrendamiento No. 696 de 2020, Codensa S.A. E.S.P. es responsable de asumir los valores que por concepto de condena se llegaren a tener que pagar a favor del concesionario E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. por la modificación de la fecha de entrega de la infraestructura de soporte.

SEXTA. Que se declare que CODENSA S.A. E.S.P. es el responsable por la no entrega de la Infraestructura de Soporte el 1 de febrero de 2021 a TRANSMILENIO S.A. y en consecuencia al concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. SEPTIMA. Que se declare que CODENSA S.A. E.S.P está obligado a indemnizar los daños que resulten probados en este proceso a favor de TRANSMILENIO S.A. y, por su conducto, de la sociedad Convocante ESOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., como consecuencia de la no entrega de la Infraestructura de Soporte el 1 de febrero de 2021.

OCTAVA. Que se condene a CODENSA S.A. E.S.P. al pago de costas y agencias en derecho.” 4.2. Los Hechos del Llamamiento en Garantía TRANSMILENIO S.A. en su escrito en el Título “V.

HECHOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA”, presentó 45 hechos referidos a la relación de la Llamada en Garantía con TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 33 el objeto del presente trámite arbitral los cuales están referidos al Contrato de Arrendamiento de Bien Inmueble No. 696 de 2020.

(Expediente Digital. Cuaderno 01 principal, Principal 02. 9. Contestación de la Demanda y Llamamiento en Garantía). 4.3. El juramento Estimatorio del Llamamiento en Garantía y su objeción Indicó en su escrito el Llamante en Garantía, que en cumplimiento con lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso la cuantía del juramento estimatorio, la estimaba en concordancia con el juramento estimatorio presentado por el Demandante en la reforma a la demanda, es decir: “Por las pretensiones relativas al incumplimiento en la entrega de la Infraestructura de Soporte por dos mil ciento ochenta y cinco millones setecientos cincuenta y siete mil trescientos sesenta y dos ($2.185.757.362) ($2.039.246.542 de capital y $146.510.810 por intereses moratorios)”.

En su escrito de contestación al llamamiento en garantía formulado, de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), el apoderado objetó el juramento estimatorio, indicando que era deber del demandante precisar de donde emergen las cifras de dinero que corresponde a cada ítem, informando las cantidades, operaciones aritméticas, y las cifras utilizadas para llegar a totalizar las sumas de dinero solicitadas.

III. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso arbitral, así como que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales. Además, no se advierte causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue señalado desde la primera audiencia de trámite y al finalizar cada una de las etapas procesales, tal y como lo ordena el artículo 132 del Código General del Proceso.

De conformidad con lo previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal efectuó control de legalidad en las oportunidades procesales, al cierre de la etapa probatoria y de las alegaciones finales, sin haber advertido ninguna causal de nulidad o irregularidad que debiera ser saneada o declarada de oficio, manifestación frente a la cual las partes expresaron su conformidad. 1.

Demanda en forma En su oportunidad el Tribunal Arbitral verificó los requisitos de la Demanda Reformada que fue presentada y con posterioridad realizó el pronunciamiento correspondiente sobre el escrito de Subsanación de la Reforma a la Demanda, la cual fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 11 del diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) (Acta No 9), surtiendo el trámite correspondiente, obteniendo contestación a la reforma de la demanda por parte de la Convocada el cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) y por parte de la Llamada en Garantía el siete (7) de marzo de dos mil veintidós (2022). 2.

Capacidad TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 34 En los documentos que obran en el expediente se observa que las partes y la llamada en garantía, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y representación legal está debidamente acreditada y tienen capacidad para disponer, por cuanto en la documentación no aparece restricción alguna.

Además, por tratarse de un laudo en derecho, las partes han comparecido al proceso por intermedio de apoderado debidamente constituido. 3. Competencia En la primera audiencia de trámite, mediante Auto No 23 del diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022) (Acta No 15), el Tribunal decidió: “PRIMERO. DECLARARSE competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración” Sobre el particular tal como se indicó previamente fue presentado recurso de reposición por el apoderado de la Llamada en Garantía, quien alegó que no se cumplían los presupuestos legales para su vinculación al presente trámite arbitral.

Sin embargo, tal como consta en el Auto No 24 del diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022), el Tribunal resolvió el recurso presentado, reiterando su competencia, y la correcta vinculación de la Llamada en Garantía al presente trámite arbitral. IV. CONSIDERACIONES

1. DE LA DECLARATORIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 1.1. Pretensión a Resolver La primera pretensión de la demanda reformada hace referencia a la declaratoria de la existencia y ejecución del Contrato de Concesión No 762 de 2019. “Primero. Declarar que el Contrato de Concesión No. 762 de 2019, fue suscrito el 12 de diciembre de 2019, o en la oportunidad que determine el Tribunal, existe y se encuentra actualmente en ejecución (en adelante “el Contrato”)”. 1.2.

La postura de las Partes En ese sentido, al revisar el escrito de contestación de la demanda reformada, TRANSMILENIO sobre dicha pretensión, indicó: “A la primera pretensión esta parte manifiesta estar de acuerdo con que el Contrato 762 de 2019 se encuentra actualmente en ejecución”. 1.3. Consideraciones TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 35 En consecuencia, teniendo en cuenta que (i) que más una pretensión declarativa, lo solicitado por la convocante recae más sobre la identificación y reconocimiento de una realidad cierta sobre la cual no hay desacuerdo entre las Partes y (ii) no le asiste discusión a las Partes sobre la existencia y ejecución del Contrato, el Tribunal tendrá por probada dicha pretensión, sin que sea necesario decir nada más sobre el particular. 2.

¿ES EL CONTRATO DE CONCESIÓN No 762 de 2.019 DE ADHESIÓN? 2.1. Pretensión a Resolver Se refiere el Tribunal en primer término a la naturaleza jurídica del Contrato objeto de estudio en el presente trámite arbitral, de conformidad con la segunda pretensión declarativa, presentada por la parte demandante en su escrito de reforma de la demanda, la cual dispone: “Segundo. - Declarar que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. predispuso las condiciones del Contrato de Concesión No. 762 de 2.019, en consecuencia, el contrato es de adhesión, respecto del cual EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. tiene posición contractual de dominio”.

(sic) 2.2. Posición de las Partes 2.2.1. Posición de la Parte Convocante En el escrito de demanda reformada, el demandante realiza un relato del proceso de licitación y adjudicación a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. del Contrato 762 del 2.019, en el cual describe cada una de las etapas de dicho proceso. Sin embargo, de la lectura de la demanda presentada, y de las actuaciones surtidas durante el trámite arbitral, no se encuentra mención a esta materia, la cual no fue objeto de explicación por parte de la demandante o de sustento o soporte jurídico o fáctico alguno. En tanto en la demanda y, en particular, en la pretensión referida no se hace una afirmación que pudiera considerarse como indefinida y, por ende, exenta de prueba, en los términos del artículo 167 último inciso del C.G.P., lo cual, conforme a la misma norma en su primer inciso compete a la parte demandante “probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, para lo cual la misma codificación señala la oportunidad para solicitarlas, en principio, en la demanda introductoria del proceso, es claro que el no cumplimiento de ninguno de estos principios, como adelante se verá y es jurisprudencia del H. Consejo de Estado, implica el asumir las consecuencias de esta falencia en que ha incurrido la parte convocante.

En gracia de amplitud, y para asumir integralmente las alegaciones presentadas ante el Tribunal, para el caso por la parte demandante, es preciso irse a la contestación de TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 36 la demanda, y sustancialmente a los alegatos finales de las partes, para entender el sentido y alcance de la misma, donde, con cierta extensión, tanto el apoderado de la convocante como el de la parte convocada se refirieron el tema y a dichas piezas procesales habrá que acudir para entender el reclamo y lo que sobre el particular ambas partes consideran al respecto.

Por otra parte, en lo que respecta a los alegatos de conclusión presentados, en el resumen escrito allegado por el apoderado de la Parte Demandante, en su numeral segundo hizo referencia a dicha pretensión indicando que, en atención a que el Contrato objeto del presente trámite arbitral, es un contrato estatal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que se trata entonces de un contrato de Adhesión. Asimismo, indica que: “respecto de la posición contractual de dominio, se encuentra que el contrato es de concesión, en el que por esencia y naturaleza, el concedente tiene una posición preeminente sobre el concesionario…” lo anterior a efectos de indicar que TRANSMILENIO S.A., tenía una posesión de dominio en la relación contractual, respecto de E-SOMOS ALIMENTACION S.A.S. En línea con la anterior argumentación, y a efectos de ilustrar al Tribunal sobre su dicho, se refiere puntualmente a, algunas cláusulas del Contrato: “8.2.

Principales derechos y obligaciones del Concesionario de Operación; 8.3. Principales Derechos y Obligaciones de TRANSMILENIO S.A.; Capítulo 11 Obligaciones Ambientales, Capítulo 12 Obligaciones en materia de atención al usuario y comunicaciones, Capítulo 13 Sanciones y Esquemas de Apremio, Capítulo 14 Cláusulas excepcionales al derecho común, Capítulo 20 Terminación del contrato, Capítulo 21 Supervisión y Control (de TRANSMILENIO al Concesionario)”.

Las cuales, en su criterio, demuestran la posición de dominio de TRASMILENIO S.A., y, en consecuencia, la naturaleza contractual del mencionado contrato, como un contrato de adhesión. Por otra parte, para afianzar lo afirmado, señala como ejemplo diversos contratos de los celebrados por TRANSMILENIO que tienen condiciones uniformes lo que fluye de una simple revisión de sus clausulados, concluyendo que si no fuere de esta manera su texto sería diferenciado, en tanto para cada caso habría aspectos que pudieran recibir tratamiento distinto o incluso temas que pudieran estar o no regulados en unos u otros.

Sobre este punto, trae a colación los contratos de modalidad previsión/operación, suscritos por TRANSMILENIO, los cuales sindica tienen la misma redacción, citando los siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 37 En desarrollo de lo anterior, precisa el apoderado que “no por el hecho de que el proponente haya presentado su propuesta y haya firmado el contrato quiere decirse que el contrato se vuelva de libre discusión, sino que el contrato siendo bilateral en su formación y ejecución”.

Soporta igualmente su argumentación en los laudos proferidos en los casos de MASIVO CAPITAL S.A.S. vs TRANSMILENIO y GMOVIL S.A.S. vs TRANSMILENIO que declararon que el contrato de concesión de transporte masivo es de adhesión y en ellos, TRANSMILENIO tiene posición de dominio. Finalmente, culmina su defensa indicando que, respecto de la excepción presentada por el apoderado de la Parte Demandada, referida en el escrito de contestación a la demanda como: “5.2.

EL CONTRATO ESTATAL NO ES DE ADHESIÓN”, indica que es errada la postura de TRANSMILENIO, en el sentido, que en su criterio el presente contrato es “conmutativo”, induciendo así a error al Tribunal, en atención a que ese carácter de conmutativo se opondría a aleatorio. Contradice por último lo expresado por TRANSMILENIO en cuanto a que, “la definición de contrato de adhesión que TRANSMILENIO pretende invocar del Estatuto de Consumidor es improcedente como quiera que la relación entre TRANSMILENIO y el Concesionario no es una relación de consumo”.

Por lo anterior, E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., solicita al Tribunal declarar próspera la pretensión segunda, y denegar la excepción de “5.2. EL CONTRATO ESTATAL NO ES DE ADHESIÓN” invocada por TRANSMILENIO S.A. 2.2.2. Posición de la Parte Convocada Al momento de contestar la demanda reformada, el apoderado de TRANSMILENIO S.A., al referirse a la mencionada pretensión, indicó que se opone a la misma, y propone dos excepciones, que atacan directamente la pretensión segunda: “5.1.

NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL DE CONCESIÓN” y “5.2. EL CONTRATO ESTATAL NO ES DE ADHESIÓN”. Respecto de la primera excepción, indica el demandado que el contrato de concesión de que trata el artículo 32 numeral 4 de la Ley 80 de 1993, es de naturaleza conmutativa, cuyo objeto consiste en que las partes acuerdan una contraprestación a cambio de la operación de un servicio público.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 38 En ese sentido, respecto de este asunto concluye: “Por ende, es claro que el Contrato Estatal es conmutativo y de su contenido se desprenden tanto obligaciones como derechos correlativos para las partes inclusive desde la etapa precontractual.

Así, es claro que la pretensión de la demanda encaminada a que se declare que TRANSMILENIO predispuso las condiciones del contrato y que el Concesionario E- SOMOS Alimentación S.A.S. no tuvo ninguna injerencia ni responsabilidad en la etapa precontractual debe negarse.” Respecto de la segunda excepción, el demandado, se remite al artículo 5 numeral 4 del Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) en el cual se define el contrato de adhesión en los siguientes términos: “4.

Contrato de adhesión: Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas.” En este sentido, manifiesta que conforme a la normativa citada, las cláusulas contractuales son establecidas por la “parte más fuerte”, y que en ese sentido, la otra parte queda imposibilitada para decidir si las acepta o las rechaza, y que en tal sentido, no es suficiente argumento el decir, que una parte por ser la más fuerte es quién impone las cláusulas de un contrato; y que respecto del Contrato objeto de estudio del Tribunal, el mismo es fruto de un proceso de selección, en el cual se expidieron diversas adendas, se recibieron y atendieron observaciones, y que en consecuencia, “no es dable concluir que las condiciones le fueron impuestas al Concesionario E-SOMOS Alimentación S.A.S. y por ende la pretensión encaminada a esta declaración no debe prosperar”.

De igual forma, sustenta su argumento en la jurisprudencia del Consejo de Estado que señala que el hecho de que los contratos estatales no tengan el mismo nivel de negociación que la generalidad de los contratos que suscriben los particulares, no puede por ello predicarse que lo son por adhesión. Para el efecto, expresa el Alto Tribunal que dado el conocimiento de la minuta del contrato y de la documentación anexa, conocidas en este tipo de contratos y la posibilidad de exponer las inquietudes que susciten y recibir respuesta a las mismas, si ellas fueran francamente inaceptables, la decisión de contratar no es obligatoria en tanto que la misma surge de una decisión empresarial y no de una imposición legal o de un imperativo del mercado.

Igualmente, se refiere a la decisión del Consejo de Estado - Sección Tercera, de fecha 18 de noviembre de 2001, en donde, frente a pretensión similar a la planteada, el alto Tribunal manifestó: ¨ para la Sala es importante poner de presente que el demandante no demostró que se trató de un contrato de adhesión; es más ni siquiera desplegó un esfuerzo probatorio en ese sentido¨.

Dichas afirmaciones, fueron también sustentadas en los alegatos presentados por el apoderado de TRANSMILENIO, quien al referirse verbalmente a esta pretensión, indicó: “..que esto es un contrato de adhesión que TRANSMILENIO predispuso el contrato y que es un contrato de adhesión, lo más curioso, porque este claramente no es un contrato de adhesión, el doctor Chacón en su declaración fue prolífico en decirle al Tribunal que habían hecho observaciones, presentaron observaciones y la cláusula TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 39 4.7.1.5 del contrato prevé claramente la aceptación del contrato por el concesionario, quien tuvo todos los, desde el prepliego, pliego de condiciones definitivo y todo el proceso de licitación para pronunciarse”.

Asimismo, en el resumen escrito de dichos alegatos, reiteró su posición en el sentido de que no se dan los presupuestos para concluir que dicho Contrato es de adhesión, y que no fue aportada por su contraparte prueba que lleve a concluir lo por ella solicitado. Para abundar, se apoyó el apoderado de TRANSMILENIO en apartes de la declaración del representante legal de E-SOMOS quien, en su criterio, reconoció explícitamente haber formulado sendas observaciones en el marco del proceso de selección que resultaron en modificaciones que permitieron la presentación de la oferta que dieron lugar a adendas y ajustes que dejaron satisfecha a su representada, concluyendo que “[p]or eso presentamos propuesta…”.

Por último, hizo el apoderado de TRANSMILENIO mención a la cláusula 4.7.1.5 del Contrato relativa a la “Aceptación del Contrato” que, por su pertinencia, se transcribe: “Aceptación del Contrato a) El concesionario de operación ha leído cuidadosamente los términos del contrato, sus anexos y demás documentos que hacen parte del mismo, hizo los comentarios que a su juicio fueron necesarios durante el proceso de Selección. Así mismo, declara que TMSA dio el espacio para que se hicieran comentarios, solicitudes de aclaraciones y modificaciones a la minuta del contrato y, por lo tanto, al revisar y estudiar la versión definitiva de la minuta la encuentra aceptable y por ello la suscriben señal de aceptación y entendimiento de sus términos y condiciones. b) El concesionario de operación acepta los términos del Contrato en la medida en que los ha estudiado, ha valorado con cuidado el costo que implica la medida que ha estudiado, ha valorado con cuidado el costo que implica el cumplimiento cabal, oportuno y conforme a los términos del Contrato, de la totalidad de las obligaciones y de la asunción de los riesgos previstos en el Contrato y sus Anexos.

Particularmente, declara que ha efectuado una valoración y acepta la Asunción de sus aspectos favorables y desfavorables¨. Con lo anterior, concluyó el apoderado su alegato, solicitando que no prospere esta pretensión declarativa de la demanda. 2.3. Posición del Ministerio Público La señora Representante del Ministerio Público, en su Concepto, concluyó sobre el tema, lo siguiente: ¨Examinados los documentos que obran en el expediente sobre el proceso de Selección Abreviada por medio del cual se escogió al Concesionario de TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 40 Operación y que dio origen a la suscripción del Contrato 762 de 2019, se observan bastantes solicitudes de aclaración, observaciones y adendas que demuestran la forma como se conformó el acuerdo de voluntades en este caso particular¨ Habida cuenta de dicha conclusión, el parecer de la Agente del Ministerio Público, en concordancia con la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera del 28 de abril de 2014 con Ponencia del Consejero Dr. Mauricio Fajardo Gómez, en el caso presente no estamos en presencia de un contrato de adhesión. 2.4.

Consideraciones Teniendo en cuenta la postura de las Partes, corresponde al Tribunal definir, a la luz del marco normativo vigente y de lo probado, si el Contrato de Concesión materia de este proceso arbitral es de adhesión como lo sugiere la Demandante y, de ser procedente, establecer las consecuencias jurídicas que tal definición acarrearía. Como fundamento de su pretensión, cita la Parte Convocante, como precedente para soportar la calificación del Contrato como de adhesión, el laudo proferido en el caso de MASIVO CAPITAL VS. TRANSMILENIO, el 20 de diciembre de 2018.

Si bien el Tribunal para decidir el presente asunto no está sometido a lo expuesto en otros laudos arbitrales que, en sentido estricto, no constituyen jurisprudencia ni doctrina, considera relevante hacer referencia a aquella decisión por haber resuelto una problemática similar a la aquí abordada y por haber servido de sustento a las alegaciones de la Demandante: En dicha oportunidad, el Tribunal encontró que el contrato base de las diferencias objeto del citado trámite arbitral, encajaba dentro de lo que la doctrina más autorizada venía definiendo como los llamados “contratos de adhesión, o por adhesión”, basado, en síntesis, en los siguientes argumentos.

El contrato de adhesión, señalaba el laudo citado, ocurría frente a circunstancias donde una de las partes debía plegarse, sin más, a los términos y condiciones que imponía la otra, sin mayor poder para debatirlos, negociarlos o modificarlos. La jurisprudencia, para ese momento, en pocas ocasiones se había pronunciado sobre la figura pero había determinado los elementos para poder definir este tipo de contrato: “la imposición por una de las partes de la ley del contrato, el papel pasivo de una de ellas reducido a la aceptación o rechazo a la oferta, la existencia de un formulario tipo, la imposibilidad de discutir las estipulaciones y el hecho de que uno de los contratantes ejerce un ascendiente económico o moral que lo lleva a prestar su voluntad sin discutir” (Casación Civil del 8 de mayo de 1.974).

A partir de allí, se deducían una serie de consecuencias, normalmente reflejadas en la falta de “equilibrio” en cuanto al diseño y contenido de los contratos e igualmente, en la necesaria aplicación de criterios en la interpretación del contrato, utilizando herramientas como el artículo 1624 del Código Civil que busca, a partir de la TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 41 interpretación de las cláusulas dudosas a favor del adherente lograr “igualar” la ecuación. Igual, de autorizada doctrina nacional, se concluía, en general, que al ser contratos derivados de un proceso predefinido, donde el “pliego de condiciones” marca el negocio que se intenta celebrar, a fin de evitar equívocos y facilitar el proceso de escogencia del contratista de manera unilateral, se producía en conclusión una imposición anticipada, donde la autonomía de la voluntad, entendían “desdibujada”.

Esta postura del caso MASIVO CAPITAL contra TRANSMILENIO, valga decirlo, no ha sido aplicada de manera uniforme por los Tribunales de Arbitraje. En efecto, en el caso GMÓVIL S.A.S contra TRANSMILENIO36, también de condiciones similares a las del presente asunto, se concluyó que, dado que el Concesionario contó con oportunidades para expresar su parecer sobre algunas condiciones del contrato a firmar, no se tipificó “la predisposición absoluta o, si se prefiere, imposición total del clausulado del Contrato de Concesión por parte de Transmilenio (…) que es presupuesto sine qua non para (…) poder encasillar el Contrato 004 -2010 como contrato por adhesión, con sus inherentes consecuencias”.

Siendo así las cosas, el Tribunal teniendo en consideración los precedentes antes citados y revisadas las posturas de las Partes y el Concepto de la Agente del Ministerio Público, procede a estudiar las pruebas a efectos de resolver la pretensión segunda del escrito de Reforma de la Demanda, y las excepciones “5.1. NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL DE CONCESIÓN” y “5.2.

EL CONTRATO ESTATAL NO ES DE ADHESIÓN”, presentadas en el escrito de contestación a la demanda reformada. Consta en el expediente y no lo discuten las Partes, que en el presente caso TRANSMILENIO abrió un proceso de licitación para adjudicar algunas rutas para iniciar en la ciudad la puesta en operación de buses eléctricos. De igual manera, conforme han dado cuenta los apoderados tanto en la demanda y contestación como en sus alegaciones, dicho, proceso tuvo que declararse desierto por falta de participantes.

El representante legal de E-SOMOS, parte Convocante en el presente caso, no sólo corrobora lo antes señalado, sino que menciona que algunas de las reglas en cuanto a garantías -pólizas- desmotivaron la participación. Sobre el particular, el Representante Legal indicó: “…se llegó al momento de la presentación de la oferta y esta terminó desierta por dos cosas importantes: primero, porque las aseguradoras veían bastantes riesgos asociados, se estaban solicitando unas pólizas de cumplimiento excesivas y no existía o no se contemplaba la divisibilidad de las pólizas en su momento.

Y, además, el contrato que estaba propuesto en ese momento 36 Laudo de 30 de abril de 2019 del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Drs. Nicolás Gamboa Morales, Florencia Lozano Revéiz y Juan Carlos Expósito Vélez. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 42 tampoco contemplaba una actualización de canasta de construcción…. en términos del contrato”37 De ello y, para ir sentando bases para el análisis, es claro concluir que voluntariamente participaron en el proceso de licitación, conocieron completamente las condiciones de la misma y aunque no hay detalles sobre lo ocurrido en ella, se deduce de lo dicho que, como decisión propia y vista desde la perspectiva empresarial, por no resultarles aceptable, decidieron autónoma y voluntariamente no tomar parte en ella.

“En este caso, este proceso tenía un riesgo importante sobre la mesa, que era el riesgo tecnológico, una tecnología totalmente nueva en Colombia, que no sabemos cómo se va a comportar durante los 15 años del contrato de concesión y por eso una solicitud que le hicimos a TRANSMILENIO en su momento en este proceso licitatorio, es que contemplara la actualización de canasta de costos de manera frecuente, por lo menos anualmente, para que hubiera una clara asignación de los costos dentro de la estructura financiera del proyecto.

Esto no sucedió y por eso al final no se presenta, no hubo proponentes para este proceso licitatorio.”38 Posteriormente, según señala el representante legal de E-SOMOS, y surge de los comentarios del presidente de la Junta Directiva del Grupo, se les llamó a un proceso de contratación abreviado que, conforme a lo dispuesto en los artículos 11 y 25 numeral 6 de la Ley 80 de 1993, se puede dar entre otros eventos, en el caso de que la licitación sea declarada desierta.

El llamado no es un imperativo y participan en él, voluntariamente, quienes decidan hacerlo. Para el efecto, además de la información recibida con motivo de la licitación fallida, contaron con la de este proceso abreviado, del cual resultaron favorecidos; preguntaron, analizaron y, voluntariamente, participaron. Habrían podido, como lo hicieron en la licitación original en caso de que el contrato respectivo resultara en su entender de simple adhesión a lo propuesto en este segundo proceso, rechazarlo y, tal como lo hicieron en la licitación original, no participar.

La decisión de continuar en el proceso de selección abreviado y de firmar el contrato adjudicado, la tomaron con conocimiento de los términos y condiciones del mismo. Dicho lo anterior, hablar de una relación en términos impuestos por TRANSMILENIO bajo un cierto estado de indefensión por la “posición dominante” de esta última, no parece adecuarse para nada a lo realmente ocurrido.

Es cierto que, a diferencia de un contrato entre privados cuyo objeto sea de su mutuo interés y negociado activamente -lo que tampoco ocurre siempre- el Contrato de Concesión, celebrado por una parte pública y para la prestación de un servicio de esta naturaleza, tiene unas reglas especiales, contenidas en la Ley 80 de 1993 y sus reformas 37 Expediente Digital: 02.

Pruebas / 03. Audios y Videos/ Transcripciones/2_131_200 RUBEN ORLANDO CHACON/ Página. 8 38 Expediente Digital: 02. Pruebas / 03. Audios y Videos/ Transcripciones/2_131_200 RUBEN ORLANDO CHACON/ Páginas 8 y 9 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 43 posteriores.

De ellas, quien, como en el caso presente ha dicho, es un reconocido participante y adjudicatario en procesos similares, que les han llevado a celebrar diversos contratos en la materia que hoy ejecutan sin novedad, no puede concluirse y señalar o dar a entender cómo se sugiere, que los tales contratos, a los que se arriba después de un proceso abierto y cuyas reglas son conocidas y explicadas y, posteriormente, en ejercicio de la autonomía de su voluntad firmados, le fueron impuestos por quien tiene “posición de dominio” y tienen la connotación, por ello, de ser de “simple adhesión”.

Para concluir, se confunde también la parte demandante al referirse a una posición de dominio para excusar los yerros que señala al proceso y al contrato, en tanto no son la expresión unilateral de la voluntad del Estado que, para el caso contrata la prestación de un servicio público luego del proceso surtido con apego a la ley, con el consentimiento de ambas partes de un negocio “de mutua conveniencia”, donde el contratista adjudicatario ha prestado su “consentimiento informado” de manera libre, y ha aceptado las reglas conocidas a las que él se sujeta voluntariamente.

Así las cosas, resulta claro para el Tribunal que, para el caso presente, frente a la pretensión que es objeto de estudio, sin más, sin ninguna clase de explicación en la demanda, ni prueba alguna que la soportara y donde, por el contrario, de las declaraciones de altos funcionarios de la empresa y del grupo al cual ella pertenece, conocedores amplios y profundos del negocio del transporte público y con una larga relación con TRANSMILENIO y otras empresas en diversas ciudades del país y del exterior, manifiestan que conocieron y analizaron detalladamente la documentación, tuvieron oportunidad de solicitar información y finalmente, concluyeron que era una buena oportunidad de negocio incursionar en los Buses Eléctricos, decidieron hacerlo, lo que, como aparece de los experticios presentados en el caso, les ha traído un exigente pero exitoso negocio, sin que la naturaleza del Contrato, conmutativo o de adhesión, haya sido un obstáculo para ello ni para el ejercicio de sus derechos como parte contratante de los mismos, sujetos sí, a los avatares y diferencias propias de los negocios, que no necesariamente son achacables a la calificación del contrato.

Tal es así que es relevante traer a colación, la declaración del testigo Enrique Wolf Marulanda, cuya declaración fue solicitada por E-SOMOS, quien como lo informó en dicha oportunidad, ha sido gerente de varios concesionarios del sistema de transporte en Bogotá, en Cali y en otras ciudades, hace las veces de representante legal de E- SOMOS USME y Presidente del Grupo de Empresas Somos, que, según señaló tiene operación en la ciudad de Lima y participó directamente en las propuestas que dieron por resultado la adjudicación del Contrato que ocupa al Tribunal en el presente caso39. 39 Expediente Digital: 02.

Pruebas / 03. Audios y Videos/ Transcripciones/1_131_200 ENRIQUE WOLF MARULANDA/ Página. 3/ Aparte indicativo de la transcripción: “Si yo trabajo directamente por una sociedad que se llama Somos Bogotá Usme soy el representante legal y también para una sociedad que se llama Sistemas Operativos Móviles Somos K este grupo de empresas que fueron haciendo precisamente licitaciones en el año 2020, sistemas operativos móviles a través de una compañía que se llama Somos Operación, decidió participar en la licitación para donde se adjudicaron esos contratos.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 44 Como él lo expresa, estudió con gran detenimiento los pliegos para decidir si participaban o no. Según lo mencionó se ha ¨leído todos los contratos de concesión de todas las empresas del grupo, porque es importante saber qué fue lo que uno se comprometió. Obviamente para poder uno decidir si hace una oferta o no la hace, pues tiene que entender los pliegos, tiene que entender la minuta del contrato, tiene que entender muchas cosas¨40.

Del dicho de un experimentado conocedor del sistema y partícipe, como lo ha señalado en diversos procesos,, tanto a nivel nacional e internacional de un Grupo de Empresas exitosas en el sector, es claro concluir que nada les fue impuesto y que, como ocurre con cualquier previsivo hombre de negocios, analizaron detalladamente la documentación y, como lo señaló el Señor Chacón, a quien se hizo ya referencia, decidieron tomar parte en el proceso en cuanto lo encontraron francamente atractivo, máxime cuando se trataba de incursionar en el negocio de los Buses eléctricos siendo pioneros en esta nueva modalidad41.

En consecuencia, para proceder al análisis de esta Pretensión y en la medida que existe no solo confusión además de diferencias sobre su interpretación frente a los llamados contratos por “adhesión”, considera el Tribunal que una referencia general al tema resulta del todo necesaria. Sobre el origen de la categoría, parece importante acudir a una breve reseña que, adicionalmente, lleva a entender esta categoría contractual y crear un diferencial que obedece a razones eminentemente prácticas que dieron lugar a su aparición: “Desde finales del s. XIX y, sobre todo, a partir de comienzos del S. XX, el tráfico económico necesita la contratación por adhesión para así cubrir adecuadamente el volumen de demanda de bienes y servicios por parte de los consumidores, suponiendo una reducción del gasto en la contratación y un incremento en la eficiencia. Aproximadamente con el inicio del s. XX se produce una mutación significativa en el ámbito del consumo que, no solo se pone de manifiesto respecto de la producción y el comercio en sí, sino que además, tales circunstancias llevan aparejado un cambio en relación al propia actitud del consumidor”.

“En ese sentido, observa ORTEGA Y GASSET que a principios del Siglo XX el consumo se va ampliando a otros estratos sociales como las clases medias, de forma que ya no se encuentra limitado a lo que Veblen denominó el “hombre ocioso”. Se aprecia entonces que la muchedumbre, la masa social se fue apoderando de lo que antes solo estaba reservado a las minorías.

De esta forma, dado el aumento del consumo, la idea de valerse del contrato por negociación se entiende como un obstáculo al desarrollo del tráfico económico. No obstante, si con el auge del libre mercado se requería de una práctica contractual más ágil, 40 Expediente Digital: 02. Pruebas / 03. Audios y Videos/ Transcripciones/1_131_200 ENRIQUE WOLF MARULANDA/ Página. 4 41 Expediente Digital: 02.

Pruebas / 03. Audios y Videos/ Transcripciones/1_131_200 ENRIQUE WOLF MARULANDA/ Página. 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 45 no es menos cierto que desde sus inicios ya se fueron reconociendo sus dificultades inherentes, tanto desde un punto de vista práctico como teórico.

“Atendiendo al hecho de que en los contratos por adhesión ¨existe una previa pre-redacción unilateral del contrato, que es obra de una sola de los contratantes (….), y a la otra solo le es permitido declarar su aceptación o eventualmente su rechazo¨ y que son unos contratos en los que “el diálogo ha dado paso al monólogo de la predisposición del contenido contractual por parte del profesional o empresario ¨desde su aparición se ha planteado en numerosas ocasiones, si nos encontramos en presencia de un contrato o no. “El propio Saleilles, a quien debemos la expresión “contrato de adhesión”, al entender que en esta modalidad contractual existe un predominio exclusivo de una sola voluntad -la del predisponente-, consideró que las condiciones generales habrían de interpretarse conforme al interés de la colectividad a la que se redirigían y no atendiendo a la voluntad de las partes contratantes.

Si bien esta referencia parece reflejar a la perfección el problema relativo a la naturaleza jurídica de los contratos por adhesión, el jurista francés se refería expresamente a los contratos laborales celebrados con las grandes industrias y a los contratos de transporte”.42 Surge así esta categoría contractual que, por las razones expuestas se dirige a la contratación en masa específicamente y luego, con el paso del tiempo se extiende para, a semejanza, aplicarla a otros procesos contractuales, basados en el nivel de “diálogo” existente entre los partes previos a la suscripción del contrato, en conceptos que hoy, han evolucionado en todo lo referente al consentimiento, la información, la buena fe contractual y precontractual y su nueva visión y definición. En nuestro caso, es por ello el “consumo” y el estatuto del consumidor el que contempla el tema, lo regula y trae disposiciones para que se respete y mantenga el equilibrio contractual, sin que para el evento que ocupa al Tribunal sea la norma que rige la materia, pero habida cuenta de lo dicho, no puede tampoco ser desechado como un criterio auxiliar para entender el contexto y la figura en mención No obstante, como se aprecia, de la génesis se toma el concepto, no siempre con precisión, y se extiende sin mayor análisis.

Cierto sí, que tiene que ver con el balance en la participación de las partes en el proceso contractual, pero sin que toda falta en una perfecta ecuación en la intervención de las partes en él constituya el contrato en uno “por adhesión” en tanto como se ha dicho, el “consentimiento informado” y la decisión voluntaria de la parte contratista, que se sugiere es un simple adherente, se integra a la relación contractual de una especial clase de contrato, como lo es el de concesión para la prestación de un servicio público.

En el caso de contratos como el objeto de la presente disputa, que se integra dentro de los de “concesión” para la prestación de un servicio público a cargo del Estado o uno de sus entes,, es claro que existe un mayor rigor en su estructuración, al que no 42 El Consentimiento en la Contratación por Adhesión. Control de Transparencia y Dolo in contrahendo.

Autor. María Isabel Domínguez Yamazaki. Ed. Tirant Lo Blanc, Valencia, España 2019. Págs., 22,23 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 46 son ajenos los particulares que deciden participar en los procesos de adjudicación y suscriben los mencionados contratos, pero que, como aparece expresado por sus propios representantes legales, consideraron que era una buena oportunidad de negocio, tuvieron ocasión de conocer, si se quiere doblemente, en tanto, como se ha dicho, hubo una primera policitación fracasada, y luego en el proceso abreviado, todos los pormenores del contrato, sus condiciones y exigencias y que, por otro lado, al ser profesionales curtidos y reconocidos en la actividad conocen sobradamente, y habida cuenta de su participación, análisis y conocimiento decidieron entrar en el proceso y salir exitosamente en el mismo, como adjudicatarios.

De lo dicho, lejos se está de la dogmática concepción que se pretende dar a los contratos de adhesión como una imposición que transgrede los derechos de una de las partes sin que haya un ejercicio de información, indagación y aceptación consciente del contratante para luego aducir todo lo contrario, como argumento para reclamar o para defender una determinada posición frente a un conflicto que, por lo demás, está centrado en otras razones: la interpretación de una fórmula contractual, sustancialmente, la cual, como lo expresó el representante legal de E-SOMOS fue, entre otras razones, lo que marcó la diferencia frente al fracasado trámite previo de este contrato y les atrajo para participar en el proceso abreviado y “presentar la propuesta”.

Sobre el particular el señor Wolf, manifestó: “Inicialmente hubo una licitación que fue declarada, que nadie se presentó y posteriormente se hizo una abreviada y en esa el grupo de empresas con Somos Operación, que fue el proponente, presentó propuesta acoplada con otro grupo de inversionistas también que crearon el concesionario de provisión y afortunadamente tuvimos la oportunidad de ganar dos contratos.

Uno para Somos Alimentación concesionario de operación y otro para Somos Fontibón. Ya teníamos, como le dije, somos Bogotá Usme y también tenemos otras empresas en Cali, en Lima que son parte del mismo grupo de accionistas que tienen el tema”43. Las diferencias y divergencias que surgen en la vida de los contratos, sean ellos conmutativos o de adhesión, no son por pertenecer a una de estas categorías, son áleas que surgen como parte de la aventura negocial con independencia de dicha calificación y para el caso, se aprecia que si bien la cita que se hace al Estatuto del Consumidor, puede no terminar siendo del todo aplicable, ya que dicha definición corresponde a la órbita del derecho de consumo, en tanto no puede el referido contrato ser catalogado como “masivo”, ello no descalifica el concepto que retrata de manera aproximada a la realidad cuando se está en presencia del contrato de adhesión que bien puede darse no solo en relaciones de consumo, si bien son su génesis y su expresión más relevante. 43 Expediente Digital: 02.

Pruebas / 03. Audios y Videos/ Transcripciones/1_131_200 ENRIQUE WOLF MARULANDA/ Páginas 3 y

4. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 47 Por último, no sobra resaltar que, en nuestro sistema legal es breve la remisión o referencia a lo que podrían, sin necesariamente serlo, los “contratos de adhesión”.

Se sustrae por algunos ella, del artículo 1624 del Código Civil, conforme el cual: “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”, entre otras, porque como lo señala la norma, habla de eventos de “ambigüedad”, que no es el caso que en este trámite arbitral ocupa al Tribunal, y solo cuando dicha “ambigüedad” se origine en “falta de una explicación que haya debido darse por ella”, lo que tampoco ocurrió ni se ha acreditado que hubiera ocurrido en el caso objeto de esta decisión arbitral, por lo que resulta impertinente tener en consideración la aplicación de la regla antes mencionada.

Todo ello, como se ha visto, dista de la realidad de un concepto que como se ha señalado, surgió mucho tiempo después de 1886, fecha de nuestra codificación civil, y que no encaja dentro de lo que es la filosofía ni el alcance de los contratos por adhesión. Pero si ello en gracia de discusión fuera así,que no lo es, tampoco podría llegarse a calificar el mencionado contrato como “de adhesión” o al menos serían inaplicables los criterios de interpretación pro-contratante, en tanto como lo han señalado el representante legal de E-SOMOS así como, la Junta Directiva del Grupo al que ella pertenece, analizaron y estudiaron en detalle y a satisfacción la documentación y recibieron las explicaciones y aclaraciones que se presentaron y a partir de dicho análisis resolvieron “presentar la propuesta” como lo expresa el doctor Chacón luego de un minucioso y exhaustivo análisis del negocio y del contrato, como lo expresa el doctor Wolf.

En síntesis, como partícipes en diversos procesos previos y contando con una larga experiencia en el Sector y, en su relación con TRANSMILENIO y, por ello, de la forma como se surtían los procesos de selección de quienes resultaran escogidos para prestar el servicio en las zonas ofertadas, como lo expresaron clara y contundentemente los voceros de la empresa y del grupo a la que pertenece, no puede reclamarse ahora sorpresa o ignorancia sobre la forma como se llevaba a cabo dicho proceso, la selección, la contratación y los términos de los contratos y sus piezas previas y preliminares cuya lectura y análisis conocían de manera profunda y detallada y, a partir de ello y de los espacios brindados que en este caso, decidieron participar en el proceso y ejecutar los contratos respecto de los cuales han sido adjudicatarios.

Reclamar ahora lo contrario, resulta en últimas, contra los actos propios. Al analizar las excepciones propuestas por el apoderado de TRANSMILENIO, denominadas “Naturaleza del Contrato Estatal”, la cual hace referencia a que el Contrato de Concesión es un contrato de carácter conmutativo, se remite el Tribunal a la definición prevista en el numeral 4 de del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 48 “4.Contrato de concesión Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” En consecuencia, se le halla la razón al demandado, en la medida en que en efecto la suscripción del Contrato objeto de la presente disputa, fue acordado voluntariamente, es vinculante para ambas partes, y su carácter conmutativo permite dilucidar que las obligaciones contraídas son equivalentes para ellas.

Respecto de la segunda, excepción, en el sentido de que el “Contrato de Concesión no es de Adhesión”, aunado a lo anterior, sea lo primero decir, que, para estudiar dicha excepción, esta debe abordarse de forma particular en cada caso, revisando las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el comportamiento y posibilidad negocial de las Partes suscriptoras del Contrato.

En ese sentido, es claro para el Tribunal, que conforme a lo alegado por el apoderado de TRANSMILENIO respecto de que el Contrato ciertamente tiene una naturaleza especial, ello no conlleva como consecuencia el que exista una parte dominante que amparado en ella obligue a la contratista renunciar a sus derechos como parte contractual, es claro que goza ella, según las reglas legales establecidas de todas las garantías durante el proceso de contratación, de conocer en detalle el alcance de la propuesta, pueda indagar respecto de las dudas e inquietudes y obtener respuesta a sus preocupaciones y planteamientos, como aparece expreso y se ha confesado ocurrió en el presente caso y, si es pertinente, llegar hasta no aceptar los términos propuestos y retirarse del proceso contractual, como en efecto en este caso ocurrió al fracasar la licitación originalmente presentada, cuando los pretensos oferentes, vistos y analizados sus términos decidieron no presentarse.

Es decir, conocieron el pliego, indagaron, analizaron y concluyeron no resultarles conveniente. Suscitó ello, como se ha referido ya, el proceso abreviado, dentro del cual se introdujeron correctivos en aspectos que fueron determinantes del fracaso anterior y dentro del cual los convocados, igualmente, tuvieron oportunidad de conocer todas las piezas del proceso, indagar, recibir respuesta y, finalmente, “presentar la propuesta”, como lo expresó el representante legal de E-SOMOS luego de un análisis exhaustivo del contrato y el representante del Grupo Societario al cual ella pertenece, experto y amplio conocedor en las materias que ocupan al Tribunal, para finalmente resolver que era viable y razonable participar.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 49 Si del análisis efectuado hubieran concluido que no les resultaba conveniente o que era un contrato impuesto sin más, bien hubieran podido, como en la licitación original, retirarse del proceso y no participar ni ofertar, como ya se ha dicho.

No obstante, lo hicieron, dentro del marco y el respeto a las normas y principios que rigen la Contratación Estatal y, en particular, en los contratos de concesión, conocidos por ellas ampliamente, con lo cual, se entiende que, contra lo que ahora se alega, no fueron un mudo actor en el proceso al que obligaron a contratar bajo los términos impuestos por TRANSMILENIO como extremo dominante de la relación. Así las cosas, se trata de una relación de mutuo beneficio, basada en la buena fe precontractual y evidentemente en una ejecución animada por el mismo principio.

Parte sustancial de esta connotación es la posibilidad del contratante privado de recibir la información completa y oportuna, solicitar aclaraciones e informaciones y en últimas, bajo un conocimiento informado, resolver si decide o no participar en el proceso de selección y, en caso de salir escogido, suscribir el contrato bajo el cual se ha de llevar a cabo la prestación del servicio ofertado.

Así, la visión de adhesión y de prevalencia, deben analizarse dentro de este contexto de colaboración y no de imposición unilateral como se desprende, sin razón, del entendimiento que se pretende dar al contrato de concesión. Es claro entonces, que en el caso presente, en la medida en que, dentro del marco del proceso de participación, selección, adjudicación y contratación se han respetado los principios básicos, bajo el amparo de la buena fe precontractual, no parece que pueda concluirse que el contrato celebrado pueda tildarse como de simple “adhesión” a lo que el Estado propone e impone, sino de una colaboración, bajo el entendimiento de que la especial materia de que se trata, supone exigencias y particularidades bajo las cuales el particular, debidamente informado, puede o no decidir participar y, de ser beneficiario de la decisión de contratar, hacerlo o dejar de hacerlo.

Finalmente, el Tribunal no encuentra probado por parte de E-SOMOS que TRANSMILENIO le impuso contra su voluntad los términos del Contrato No. 762 de 2.019. Así las cosas, las conclusiones que pretende derivar la parte Demandante, a partir de la definición del Contrato citado, tampoco son de recibo en el presente caso. Como se ha reseñado en detalle y ha sido objeto de diversas menciones en esta providencia, TRANSMILENIO, para dar paso a la utilización de buses eléctricos para la prestación del servicio de transporte público de pasajeros, invitó a un proceso de selección de la compañía o compañías que prestaran el mismo.

Dicho contrato, como lo ha señalado el Tribunal y contra lo solicitado por la parte demandante, no es de “adhesión. Así las cosas, tampoco resulta viable para el Tribunal asumir y aceptar los lineamientos de argumentación que han sido presentados por el apoderado de la parte Demandante, derivados de dicha premisa, como pasa a verse: 1.

La primera consecuencia que se pretende desprender del carácter de “contrato de adhesión” que se sugiere tiene el contrato, es que TRANSMILENIO, ejerce posición de dominio. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 50 2.

Al respecto, en nuestro país, en la tan mencionada Constitución de 1991, se dice al respecto: “(el) Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquiera abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”. (Resaltado por el Tribunal). 3.

A partir de allí, es claro que en Colombia, puede existir posición de dominio, es decir es ajustado a la ley y lo que se sanciona es el “abuso” de la misma. No hay en el caso presente, como se ha relatado, ninguna base sólida, ni prueba, para señalar que se ha incurrido en tal abuso, ni tampoco en lo que registra el expediente de los diversos hechos y circunstancias que resultan relevantes para el caso sometido a consideración del Tribunal.

Así pues, partir del “contrato de adhesión” para asumir que hay abuso de posición dominante, hay una distancia que, en el caso, no ha sido superada. 4. Finalmente, se desea “aterrizar” en el artículo 1624 del Código Civil, para interpretar el contrato en cuanto a sus “clausulas ambiguas” en contra de quien lo elaboró, lo que tampoco se da en este caso.

En primer lugar, porque como lo señala la norma citada, ella es residual, es decir se echa mano de la misma, en el evento en que ninguna de las reglas establecidas en el Código -arts. 1619 a 1623- resulten útiles, lo que, como se apreciará a lo largo de esta providencia, no es así y en los eventos que del texto de la misma se refleja el uso de algún criterio interpretativo, se ha acudido a otros diferentes, previos a éste que, como señala la ley es la “última instancia” y, por ende no puede echarse mano a la segunda parte del citado artículo que señala: “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

(Resaltado por el Tribunal) Ninguno de esos eventos aparece en el presente caso, donde más que una ambigüedad, lo que se confronta es el diverso entendimiento de claras disposiciones contractuales a la que las partes y sus expertos citados al caso, tratan de darle una interpretación que resulta diferente, sin que, como se señala con total claridad en esta providencia, encuentre el Tribunal razonable la sostenida por la parte demandada Por todo lo dicho, resumen de lo analizado y confrontado con lo acontecido en este proceso negocial entre TRANSMILENIO y E-SOMOS, el Tribunal encuentra que, para este caso, no se trata de un contrato que califique como de adhesión; no existe posición de dominio abusiva, ni menos, procede la aplicación del artículo 1624 del Código Civil, varias veces mencionado.

Si ello no resultare suficiente, no sobra, por último, resaltar que las conclusiones del Tribunal, que determinan las decisiones adoptadas en el presente caso respecto de las demás pretensiones que las partes han sometido a su consideración y que se traducen TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 51 en la parte resolutiva del Laudo, no tienen que ver ni son inducidas por la definición de la naturaleza de adhesión o no, de la relación contractual de las Partes, sino de la interpretación, que a la luz de lo alegado y probado y la voluntad explícita de los Contratantes ha llevado al Tribunal a adoptar las decisiones de que esta providencia da cuenta.

Bajo esta perspectiva, comprensiva de la relación en un contrato de concesión, las excepciones primera y segunda propuestas por TRANSMILENIO deben prosperar y, la pretensión segunda de la demanda presentada por E-SOMOS, objeto del presente análisis, por las razones expuestas, no puede ser despachada favorablemente por el Tribunal, como habrá de declararlo.

3. LA PRETENSION RELATIVA A LAS OBLIGACIONES DE TRANSMILENIO COMO ENTE GESTOR. 3.1. Pretensión a Resolver Se refiere el Tribunal a la tercera pretensión declarativa propuesta en la demanda reformada, la cual indica: “Tercero. - Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., en su condición de Ente Gestor, está obligado a la organización, planeación, gestión y control del Sistema TRANSMILENIO y el Sistema Integrado de Transporte Público (SITP)”. 3.2.

Posición de las Partes 3.2.1. Posición de la Convocante En su escrito de Reforma a la Demanda, la Parte Convocante propuso como pretensión: Segundo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. predispuso las condiciones del Contrato de Concesión No. 762 de 2019, en consecuencia, es contrato de adhesión, respecto del cual EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. tiene posición contractual de dominio. 3.2.2.

Posición de la Parte Convocada La parte Convocada respecto de esta pretensión, en su escrito de contestación a la demanda, manifestó: ¨A la segunda Pretensión esta parte manifiesta su oposición a la misma en el sentido que lo que pretende la parte convocante es argumentar que en su calidad de Ente Gestor de TRANSMILENIO tiene responsabilidades sin límites lo cual carece de fundamentos jurídicos y fácticos para su procedencia¨.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 52 Adicionalmente, TRANSMILENIO, al momento de descorrer el traslado de la demanda, propuso como excepción, sobre este punto la siguiente: ¨5.3 ALCANCE Y LIMITACION DE FUNCIONES DE TRANSMILENIO S.A. La pretensión tercera declarativa de la demanda busca omitir la integración normativa que corresponde al contrato de concesión, ignorando que si bien TRANSMILENIO es el Ente Gestor del Sistema TRANSMILENIO eso no quiere decir que sea responsable de ejecutar absolutamente todas las acciones necesarias para el funcionamiento y operación del Sistema o, en gracia de discusión, tenga competencia para ello.

En el caso bajo estudio, y como se evidencia en la demanda presentada por el concesionario E—Somos Alimentación S.A.S., la gestión predial, estructuración y construcción del patio y los cargadores eléctricos le correspondió a CODENSA en el marco del contrato de arrendamiento No. 696 de 2020. Por lo anterior, la pretensión de la demanda que busca una interpretación general y extensa sobre las facultades y competencias de TRANSMILENIO S.A. debe ser negada¨ 3.3.

Consideraciones Para darle contexto al desarrollo de esta pretensión, encuentra el Tribunal necesario hacer un breve recuento histórico sobre la creación y desarrollo de TRANSMILENIO S.A. El 4 de febrero de 1999, el Concejo de Bogotá, expidió el Acuerdo distrital 004 de 1999, por el cual autorizó al Alcalde de Bogotá para participar, en asocio con otras entidades del orden distrital, en la constitución de una sociedad por acciones denominada Empresa de Transporte del Tercer Milenio – TRANSMILENIO S.A. Este mandato se cumpliría el 13 de octubre de 1999, cuando, a través de la escritura pública 1528, algunas entidades distritales constituyeron la sociedad anónima TRANSMILENIO.

Entre otras razones, la necesidad de contar con una Entidad especializada en el servicio de transporte masivo, obedeció a que el Concejo de Bogotá al aprobar el Acuerdo 6 de 1998, contentivo del Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas para el periodo 1998-2001, estableció que los buses “son y seguirán siendo el eje principal del sistema de transporte masivo de la ciudad, aún después de la construcción del metro”, situación que ameritaba tomar las medidas administrativas y económicas necesarias para coordinar la operación de este sistema.

Así las cosas, a TRANSMILENIO se le asignó la gestión, organización y planeación del servicio público masivo urbano de pasajeros del Distrito Capital y su área de influenza, bajo la modalidad de transporte automotor. De manera específica, en el aludido Acuerdo 004 de 1999 se dispuso que TRANSMILENIO no podrá ser operador ni socio del transporte masivo terrestre por sí mismo o por interpuesta persona, ya que la operación estará contratada con empresas privadas, salvo cuando la prestación del servicio se afecte por inconvenientes contractuales.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 53 Significa lo anterior que, desde su origen, TRANSMILENIO fue concebido como el ente rector – en sentido amplio- de la operación del sistema público de transporte, controlando, armonizando y seleccionando a los operadores privados asignados a las diversas áreas de este servicio público.

Esto se ratificaría, por demás, en el artículo 3 del Decreto 831 de 1999, reglamentario del Acuerdo 004 de 1999, en el que se estableció que TRANSMILENIO tendría como obligaciones “la gestión, organización, planeación, supervisión, regulación, control y responsabilidad del Sistema de Transporte Público Masivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital”.

En desarrollo de estas específicas atribuciones, se suscribió, entre otros, el Contrato 762 de 2019, al que se refiere el presente trámite arbitral y, por lo que toca a la pretensión objeto de análisis por el Tribunal, en el que está previsto que dentro de los Derechos y Obligaciones que corresponden a TRANSMILENIO, se encuentra: ¨8.3.1.

TMSA ejercerá los derechos y obligaciones que le corresponden conforme a la Ley Aplicable y a su condición de Titular y Ente Gestor del Sistema¨. Por su parte, en las definiciones del Contrato al que se refiere el presente trámite, se establece: ¨3.74 Ente Gestor Es TMSA, en su condición de gestor, organizador y planificador del servicio público de transporte Masivo de pasajeros del Sistema, quien además tiene a cargo la regulación, control y supervisión de la operación¨44.

Igual, aparece consignado en el OTRO SI número 1 al Contrato 770 de 2019, suscrito el 18 de septiembre de 2.020, en el que se señala en uno de sus consideramos, que: ¨Que de acuerdo con el artículo segundo del Acuerdo 04 de 1.999, modificado por el artículo 90 del Acuerdo 761 de 2.020 ¨corresponde a TRANSMILENIO S.A. la gestión, organización y planeación del Servicio de Transporte Público Masivo Urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la multimodalidad de transporte, en las condiciones que señalen las normas vigentes, las autoridades competentes y sus propios estatutos45¨ (Resalta el Tribunal).

Que, por último, como aparece en el OTRO SI Número 3 al Contrato, suscrito el 18 de febrero de 2.02146, al que se refiere el presente proceso, se reitera la condición de TMSA como ente gestor conforme lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 309 de 2.009. 44 Expediente Digital: 02. Pruebas / 1. Pruebas Demanda/6.1.1. Contrato de Concesión/Pág. 41 45 Expediente Digital: 02.

Pruebas / 1. Pruebas Demanda/4.1.6. OTROSI suscrito por TRANSMILENIO y el concesionario de provisión/OTROSI No 1 CONTRATO 770/ Pág. 9 46 Expediente Digital: 02. Pruebas / 1. Pruebas Demanda/4.1.6. OTROSI suscrito por TRANSMILENIO y el concesionario de provisión /OTROSI No 3 CONTRATO 770. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 54 Es claro sí, como lo propone TRANSMILENIO que el alcance de la función de Gestor del Sistema se refiere al marco geográfico y de competencia de las autoridades del Distrito Capital a su turno delegadas especifica y concretamente, como se ha visto, a TRANSMILENIO.

Así las cosas, lo que se pretende que sea declarado en tanto corresponde textualmente a lo plasmado en las normas legales y Distritales que regulan la materia y el contrato y sus modificaciones y nada se pide adicionalmente, habrá de accederse, sin más. En cuanto a la excepción propuesta por TRANSMILENIO es claro que ella resulta improcedente.

En primer lugar, porque en parte alguna la demandante pide que ¨sin límites como lo señala TMSA puede TMSA ejercer la función de ¨Gestor¨. No corresponde, en primer lugar, a lo pedido: la condición de gestor, dentro del marco normativo en que se define esta condición y el ámbito territorial dentro del cual puede ejercer esa condición, surgen de las disposiciones legales y contractuales a que se ha hecho referencia y ello es lo que solicita la parte demandante sin llegar al extremo que se alega en la excepción. En consecuencia y en los términos señalados, se niega la excepción propuesta por TRANSMILENIO, referida al “ALCANCE Y LIMITACION DE FUNCIONES DE TRANSMILENIO S.A.” y en consecuencia, se accede a la pretensión tercera de la demanda principal, declarando así, que la Convocada es la Gestora del sistema y está obligada como tal a la organización, planeación, gestión y control del Sistema TRANSMILENIO y el Sistema Integrado de Transporte Público (SITP), en el marco territorial y conforme al alcance de las normas contractuales y legales que se han citado.

Se aclara sí, como lo solicita TRANSMILENIO, que existe un límite geográfico: el Distrito Capital, tal como se confirma de la lectura de las normas referidas.

4. PRETENSIONES RELATIVAS AL CÁLCULO DE LA ACTUALIZACIÓN DE LAS TARIFAS. 4.1. Pretensiones a Resolver “Cuarto. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió su obligación de calcular la actualización de las tarifas de remuneración del Concesionario durante los primeros diez (10) días del año 2020 con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y la variación del salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) respecto del año anterior (2019) así como con los demás indicadores de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 6.4.9. y siguientes del Contrato.

“ “Quinto. Declarar que como consecuencia de lo anterior, EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. viene incumpliendo su obligación de pagar de forma oportuna y completa la remuneración a que el Concesionario tiene derecho, incumplimiento también tiene efectos para la ejecución sucesiva del Contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 55 4.2.

Planteamiento del Litigio La parte convocante, E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., en su condición de Concesionario de Operación del sistema de transporte TRANSMILENIO, en estas Pretensiones solicita la declaración del incumplimiento de la entidad concedente, en su desempeño como gestora del sistema, de la obligación de actualizar las tarifas de remuneración al concesionario por el servicio, según lo pactado en las cláusulas 6.4.9. y siguientes del contrato de Concesión No. 762 de 2019.

Tal incumplimiento, a su juicio, conlleva un pago incompleto e inoportuno por parte de TRANSMILENIO, que le ha generado efectos perjudiciales y antijurídicos desde el comienzo de la ejecución contractual, los cuales se proyectarán durante todo el término pactado de la duración de la concesión, que es de quince años, contados desde la iniciación de la Etapa de Operación y Mantenimiento, como puede leerse en las correspondientes disposiciones contractuales, causando los perjuicios económicos reclamados en su demanda, mediante la Pretensión Décimo Octava de Condena, discriminada en los numerales 18.1, 18.1.1., 18.1.2, 18. 1.3, 18.1.4 y 18.1.5 47 A su vez, TRANSMILENIO como parte convocada en este proceso arbitral, considera que no hay incumplimiento alguno por este concepto, pues la primera actualización de las tarifas se llevó a cabo en enero del año 2021, siguiendo las pautas contractualmente acordadas, y atendiendo específicamente las condiciones de la Oferta presentada por el concesionario, relativas a la fecha de diciembre de 2019, que es la fijada por él mismo, como referencia de los precios constantes en que se deben fundamentar los cálculos para obtener las actualizaciones anuales de su remuneración. Como soporte probatorio de la petición que pasa a estudiarse, el concesionario aportó un dictamen pericial de carácter financiero, en el cual, entre varios de los temas que desarrolla, explica los tres conceptos de la remuneración del contratista establecidos contractualmente, entendiendo el Tribunal que el primero está referido al pago por kilómetros en servicio recorridos por los vehículos y a los Kilómetros en vacío, es decir 47 18.1.

Por concepto del incumplimiento en el cálculo y pago de la remuneración a que el Concesionario tiene derecho 18.1.1. La suma de ochocientos noventa y dos millones quinientos veintitrés mil veintisiete pesos ($892.523.023) por concepto de capital por la diferencia por la no actualización de las tarifas que dependen del Índice de Precios al Consumidor (IPC) y la variación del salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) así como con los demás indicadores contractuales, a la fecha de presentación de la reforma, o lo que se encuentre probado. 18.1.2.

La suma de treinta y nueve millones cuatrocientos noventa y dos mil doscientos cincuenta y cinco pesos ($39.492.255) por concepto de intereses moratorios que se causen sobre la suma anterior hasta la fecha, o lo que se encuentre probado. 18.1.3. Los intereses moratorios sobre el capital anterior (18.1.1.) que se causen en lo sucesivo y hasta la fecha del laudo arbitral, o lo que se encuentre probado. 18.1.4.

Las sumas que por concepto de capital por la diferencia por la no actualización de las tarifas que dependen del Índice de Precios al Consumidor (IPC) y la variación del salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) así como los demás indicadores contractuales se causen a partir de la fecha de presentación de la reforma de la demanda hasta la terminación del Contrato, las cuales se estiman en veintiún mil novecientos sesenta y dos millones de pesos ($21.962.000.000) en pesos constantes de diciembre de 2021, o lo que se encuentre probado. 18.1.5.

Los intereses moratorios sobre el capital anterior que se causen en lo sucesivo y hasta la fecha del laudo arbitral, o lo que se encuentre probado TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 56 los recorridos por los buses fuera del servicio; el segundo concepto, se refiere al número de vehículos dispuestos por el Concesionario para la operación del transporte público y el tercero, el relativo al número de pasajeros transportados y validados por el sistema.

Es decir, el peritazgo señala tres tarifas diferentes acordadas con el fin de remunerar al contratista por cada uno de los conceptos anteriores, las cuales deben ser actualizadas anualmente, como se estudia a continuación. Al explicar los componentes de cada una de ellas, el dictamen de la parte convocante informa que, en la Tarifa Kilómetro, se incluyen los costos de energía, llantas, administración y reencauche, aceites, lubricantes, filtros, refrigerantes y gastos de mantenimiento del vehículo.

Para establecer la Tarifa Vehículo, se calculan los precios de los seguros, Soat, revisión electromecánica, lavado y servicio de estación, gastos administrativos, mantenimiento ITS, costos de infraestructura de respaldo energético, costos laborales de conductores, personal de mantenimiento y personal administrativo. A su vez, la Tarifa Pasajero, se calcula según el número de los usuarios transportados, validado conforme los sistemas de recaudo en un período de tiempo determinado; ésta tarifa además incluye el impuesto de renta.48 El señor Rubén Orlando Chacón, declaró en el proceso en su condición de representante legal de la Convocante y al respecto informó: “Básicamente nuestra tarifa está concedida por tres factores: uno es el valor fijo por bus, uno es un valor por kilómetro y uno es un valor por pasajero.

Estas tarifas tienen unos indexadores… Entonces les decía que hay un valor por kilómetro, un valor por pasajero y un valor fijo por bus. En la tarifa por kilómetro a nosotros nos pagan básicamente lo que es el combustible, por la energía, más bien. Estos son los kilovatios. Están los lubricantes. Están las llantas y están los repuestos.

Por pasajero básicamente son todos los pasajeros transportados, y en la tarifa fija por bus se encuentran todos los costos fijos, asociados a nuestra operación. ¿Qué costos fijos son esos? Básicamente, conductores, pólizas, el servicio de lavado, toda la administración de la operación. Eso en términos generales. “49 El perito Sarmiento Useche, autor del dictamen de parte aportado por la convocante, fue interrogado en audiencia sobre las conclusiones de su trabajo y la metodología empleada para ello, y sobre este punto concreto de la remuneración del concesionario, se refirió a su respuesta a la primera pregunta de su dictamen, e indicó “… está dado en tres pagos específicos: un pago por el kilómetro, un pago por los vehículos y un pago por los pasajeros”. 48 Expediente Digital/ Cuaderno 02 Pruebas/ 8.

Pruebas /Dic Peri E-SOMOS 12 OCT 2022. 49 Expediente Digital: 02. Pruebas / 03. Audios y Videos/ Transcripciones/2_131_200 RUBEN ORLANDO CHACON/ Página. 9 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 57 Al responder las Preguntas 1 y 2, (págs. 25 a 28), realizó una amplia ilustración acerca de los tres conceptos que conforman la estructura de tal remuneración, quedando claro para el Tribunal de que se trata de un pago compuesto por una tarifa por kilómetro recorrido (TKMZ), una tarifa por la operación y mantenimiento de cada vehículo disponible ( TMVDZ ), y una tarifa por cada pasajero usuario del transporte (TPASZ), entendiéndose que sobre estas categorías no existe discrepancia alguna entre las partes contractuales, así como tampoco respecto de los costos individuales que cada una de ellas remunera.

Sobre este mismo tema puntual de la remuneración, en el Dictamen de Contradicción, aportado por TRANSMILENIO, se examinan cada uno de esos tres conceptos50, coincidiendo plenamente con el perito Sarmiento en sus componentes. No sucede lo mismo con relación a la oportunidad de actualización anual de tales tarifas, dado que es allí donde los dos dictámenes arrojan conclusiones opuestas, las cuales deberá el Tribunal analizar detenidamente, pues son las bases financieras para definir las pretensiones que se examinan.

El denominado Dictamen de Contradicción, fue aportado por TRANSMILENIO y rendido por la sociedad Soluciones Financieras, Solfín. Por decreto oficioso del Tribunal, los profesionales Mauricio Esteban Rico y Álvaro Enrique Parra, representantes de la citada firma y autores del mismo, acudieron a responder en audiencia presencial las preguntas de los apoderados y de los miembros del Tribunal, sobre su contenido.

Desde el inicio de este estudio, es evidente que no existe controversia sobre la composición de las tarifas, es decir, sobre lo que técnicamente se denomina en el Contrato la Canasta de Costos, así como tampoco en la fijación de sus componentes con precios constantes de 2019 y que la diferencia entre las partes contractuales, que se resolverá, se centra únicamente en la primera fecha de actualización de las tarifas, pues tampoco se plantean reclamos sobre los índices aplicados para ello.

Según los hechos de la demanda 5.2.1 a 5.2.451 las actualizaciones de las tarifas de remuneración al concesionario deben llevarse a cabo “anualmente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes de enero de cada año”, como lo disponen las cláusulas 6.4.9. y siguientes de Contrato, lo que, a juicio de la convocante, no realizó 50 Expediente Digital: 02.

Pruebas /

10. DIC PERICIAL CONTRADICC TRANSM 20 ENERO 2023/Solfin LTDA Contradicción Transmilenio/ Pág, 27 51 5.2. Hechos relativos a los incumplimientos de TRANSMILENIO respecto al cálculo y pago de la remuneración a que el Concesionario tiene derecho 5.2.1. Las cláusulas 6.4.9. y siguientes del Contrato establecen que las tarifas por kilómetro, vehículo y pasajero se actualizarán “anualmente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes de enero de cada año” 5.2.2.

El Concesionario presentó su propuesta a precios del 31 de diciembre de 2019. 5.2.3. Sin embargo, dentro de los primeros diez (10) días hábiles de enero de 2020, TRANSMILENIO no realizó la actualización de las tarifas, que dependen del Índice de Precios al Consumidor (IPC) y la variación del SMMLV del año anterior (2019), así como los demás indicadores contractuales. 5.2.4.

A su vez, la falta de actualización en el año 2020 conllevó una menor tarifa de remuneración para el año 2021 y hacia el futuro durante la concesión, de manera que TRANSMILENIO debe pagar lo que ha dejado de calcular y pagar hasta la fecha, los intereses moratorios causados, así como las posteriores actualizaciones. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 58 TRANSMILENIO, pues no actualizó las tarifas en enero del año 2020, mediante la aplicación del Índice de los Precios al Consumidor, la variación del salario mínimo mensual del año anterior, los aumentos de los precios del combustible, etc., y demás indicadores contractuales, configurando su incumplimiento y la causación de los perjuicios que reclama.

TRANSMILENIO se opuso a estas Pretensiones en cuanto al incumplimiento de la actualización de las tarifas de remuneración del concesionario y formuló oportunamente las excepciones “5.4. Inexistencia de Incumplimiento asociado a la Actualización de la Tarifa” y “5.5 Cumplimiento Contractual de TRANSMILENIO respecto de la Actualización de la Tarifa”.

Al responder los hechos 5.2.1 y 5.2.2, la parte convocada admitió la procedencia de la actualización conforme lo dispone la cláusula 6.4 del contrato, así como la referencia de los precios del contrato a diciembre de 2019, según los pliegos de condiciones y la oferta del concesionario. Admitió igualmente, al responder el hecho 5.2.3 de la demanda, que “Es cierto que TRANSMILENIO no actualizó las tarifas en enero de 2020 en el marco del Contrato de Concesión No.762 de 2019 puesto que no había empezado la etapa de operación y mantenimiento que conforme se desprende del acta de inicio de la etapa de operación y mantenimiento solo se dio hasta el 22 de mayo de 2021, suscrita por Rubén Orlando Chacón Giraldo, representante legal del convocante.

En efecto la actualización de la tarifa y su aplicación inició con la etapa de operación y mantenimiento en el 2021.” El fundamento esencial de su defensa estriba en que “ Teniendo en cuenta que las tarifas se presentaron a precios de 31 de diciembre de 2019, y bajo la premisa que los proponentes debían realizar sus propios cálculos y proyecciones correspondientes para la oferta de las tarifas que incluyeran la variación total de los indicadores del año corrido de 2019, utilizados para la actualización de las tarifas que se realiza de forma anual, en ese sentido, las tarifas ofertadas eran las vigentes para el período comprendido entre el 1 de enero de 2020 y 31 de diciembre de 2020, lo anterior teniendo en cuenta que la actualización se realiza en forma anual, con la variación de los indicadores del año inmediatamente anterior (t-1), es por lo tanto que la primera actualización tiene lugar en el mes de enero de 2021), de acuerdo con lo establecido en el contrato de concesión.” (Ver Excepción 5.5) Sobre las cuantías reclamadas en las Pretensiones de Condena, además de oponerse a ellas, TRANSMILENIO objetó el Juramento Estimatorio rendido por E-SOMOS, cuestionando cada una de las cifras reclamadas por falta de precisión y por considerar inexistente la causación de intereses.

En cuanto a los cálculos de los perjuicios derivados de la falta de la actualización de las tarifas en el año 2020 y por tanto su impacto constante durante toda la ejecución del Contrato, afirma que no es procedente jurídicamente la reclamación por perjuicios futuros, como lo pretende el concesionario. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 59 Se advierte entonces en el planteamiento de las Pretensiones Cuarta y Quinta de la reforma de la demanda presentada por el Concesionario, que la controversia se refiere a aspectos económicos del Contrato, pues la naturaleza de los hechos que la originan es de carácter financiero o económico, cuya demostración y análisis requiere de conocimientos especializados de la materia.

Es por tanto la prueba pericial, la conducente para ello, lo que no obsta para que, al igual que los demás medios probatorios, deba reunir los elementos de existencia, validez y eficacia, para ser valorados por el juez del proceso quien ha de determinar su contundencia para soportar las decisiones correspondientes, según los razonamientos de la sana crítica. 4.3.

Idoneidad de la Prueba Pericial. Cuestionados en cada caso, por la parte contraria de la que los aportó, en los alegatos de conclusión se formularon por los apoderados, sendos errores que, a juicio de cada uno, cometieron los peritos, con el objeto de eliminar su eficacia, y por supuesto su credibilidad, todo lo cual requiere del Tribunal el estudio de tales críticas, pues de su idoneidad se derivará la aptitud para sustentar las conclusiones de la decisión. Esta labor, a partir de la vigencia del CGP no requiere del trámite previsto en la ley anterior que se adelantaba dentro del proceso ( Código de Procedimiento Civil), sino de la apreciación del juez basada en los criterios de lógica y razonabilidad, desarrollada en la motivación de la decisión, la cual implica el examen de la capacidad y experiencia profesional de los peritos, de la solidez de la metodología utilizada y del manejo racional y lógico de las fuentes empleadas así como de la razonabilidad de sus conclusiones.

(art. 232 CGP). En el presente proceso, la prueba pericial inicialmente fue aportada por la parte convocante, en desarrollo de la facultad conferida por el artículo 227 del CGP, que permite dentro de los precisos términos allí dispuestos, presentar como medio probatorio experticios elaborados por profesionales o instituciones especializadas en la materia objeto de la prueba, escogidos según su criterio, dentro de un marco temático diseñado individualmente.

A su turno, la parte convocada en desarrollo de su derecho de contradicción de la prueba, aportó un dictamen con el objeto de desvirtuar las conclusiones del presentado por la convocante, y por ende, refutar la demostración de la pretensión financiera relativa a la actualización de la remuneración del contratista. Es evidente, que el contenido y conclusiones de estos dictámenes reflejan la posición que cada parte alega en el proceso y sobre la cual solicitan su declaración judicial.

Ello no significa que el medio probatorio así producido, no deba atender a los requisitos legales para su validez y eficacia, ya que el juez debe revisarlos rigurosamente dentro del contexto técnico, científico o artístico del tema que desarrolla. No obstante, en estos casos de los dictámenes aportados por las partes, la función de auxiliar de la justicia que la ley proyecta sobre los peritos designados por el juez, varía, en principio, frente a las condiciones de imparcialidad ante impedimentos referidos a parentesco o a intereses de cualquier especie, todo lo cual ha de ventilarse durante su contradicción, TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 60 determinando que su valoración sea una labor más exigente, para fijar su alcance probatorio.

De otro lado, en su valoración “…el Juez no controla ni fija el objeto del dictamen que las partes aportan al expediente con la finalidad de convencerlo de sus afirmaciones; el papel del Juez, en este caso, no es sustituir la opinión rendida en el dictamen por la suya propia: su función es valorarlo. Y, como lo normal será que la contraparte presente un contradictamen para desvirtuarlo, la función del Juez consistirá en determinar si la opinión del primer perito logra resistir la crítica.

(…) “5. Con toda seguridad, el procedimiento de valoración de los dictámenes de parte, a partir de una discusión dialéctica entre ellas, le permitirá proferir una decisión mucho más correcta que la que adopta cuando sustituye su auxiliar y pretende convertirse, al proferir la sentencia, en experto en temas que evidentemente no conoce”52 4.4.

Crítica al Dictamen Rendido por Guillermo Sarmiento Aportado Por E SOMOS El apoderado de TRANSMILENIO manifestó que existe una evidente contradicción entre la postura del Concesionario expresada en el oficio 2021-ER-02801 y el dictamen rendido por el perito Guillermo Sarmiento. Agregó que el perito informó:”(…) no haber revisado los documentos del proceso de selección que derivó en el contrato que nos ocupa y a continuación, aseveró que la propuesta presentada por E-SOMOS Alimentación correspondía a precios del 31 de diciembre de 2018, al haberse expresado en pesos constantes de 2019”.

Esta afirmación, fue seguida de la transcripción de las preguntas y respuestas del perito, sobre el tema. (pág. 11 Alegatos de Conclusión). Como una segunda critica resaltó, sobre los cuadros del dictamen, que las tarifas que el perito afirma fueron las vigentes para el año 2020, están “…en abierta oposición a lo indicado por el Concesionario en el Oficio con radicado 2021-ER-02801, llegando a cifras distintas a las calculadas por la misma Convocante en dicho radicado, lo que resultaría muy grave que el Tribunal le dé algún tipo de credibilidad a dicha pericia.” Destacó además los errores graves del peritazgo del perito Sarmiento, que, fueron señalados el peritazgo de Solfín, los cuales, a su juicio, le restan credibilidad, especialmente por haberse realizado la actualización de las tarifas en forma antitécnica y redundante. 4.5.

Conclusiones Del Tribunal Debe tenerse en cuenta para la valoración de la prueba pericial en este proceso, la noción de contradictamen o dictamen de contradicción, para entender que realmente se está frente a un dictamen pericial único, que es el aportado por E-SOMOS para demostrar la oportunidad de la actualización de las tarifas de remuneración del concesionario.

En estricto rigor, la finalidad del dictamen rendido por Solfín, fue la de eliminar la credibilidad del rendido por el perito Guillermo Sarmiento, y es ésta la que 52 Bermúdez, Muñoz. Martin. Del Dictamen Judicial al Dictamen de Parte, Net Educativa Editorial, 1ª Ed,2012 pág. 86 y 87 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 61 corresponde definir al Tribunal para determinar su eficacia, en función de su carga probatoria.

En sus alegatos de conclusión el apoderado de la parte convocante señaló graves deficiencias al dictamen de contradicción, para demostrar que no fue apto para desvirtuar el presentado por esta parte procesal. Sobre tal descalificación, basada en la diferencia del criterio expresado por TRANSMILENIO en algunas oportunidades durante la ejecución contractual53, se tiene en cuenta que el oficio pericial precisamente consiste en expresar su propio razonamiento sin acomodarlo a otros medios probatorios; en cuanto a la deficiencia de las fuentes alegadas, de estar demostrada la incidencia en sus conclusiones, que no lo está, constituiría una carencia en la condición demostrativa de la prueba, pero no la comisión de un error.

Sobre la fecha de diciembre de 2019 como referencia para los precios del contrato, no existe duda alguna, como adelante se verá. Así las cosas, el Tribunal, una vez examinada la hoja de vida del profesional que elaboró el dictamen pericial, así como la seriedad de los fundamentos de sus conceptos y de las explicaciones rendidas en la audiencia, apreciará su eficacia en conjunto con el dictamen de contradicción rendido por Solfín, dado que, como se verá al definir las Pretensiones Cuarta y Quinta de la Reforma de la Demanda, con los demás medios probatorios, según las consideraciones anteriormente expresadas, también cumple con los requisitos de existencia y validez necesarios para ello.

Los errores señalados por el apoderado de la convocante se refieren a desacuerdos con temas de alcance jurídico y a respuestas sobre ejemplos preguntados por el Tribunal durante la declaración de los peritos, que no tienen entidad alguna para restar su propósito de controvertir el dictamen rendido por Guillermo Sarmiento. 54 El que las conclusiones conceptuales de los dos dictámenes sean opuestas, no conlleva necesariamente errores de criterio profesional, sino que expone la utilización de 53 Expediente Digital: 02 Pruebas /

11. PRUEBAS TMSA - 19 ENE 23 / I. PRUEBAS DOCUMENTALES DE TMSA / 17. Oficio 2020-EE-15407- 2020-80500-CI-52041 2. Respuesta Rad. E-Somos Alimentación- TM- 2020-ER 54 Crítica al Dictamen rendido por Solfín El apoderado de la parte convocante en sus alegatos de conclusión manifiesta que objeta por error grave el dictamen de contradicción, por contener errores de “naturaleza protuberante”, señalando, además, que en la intervención oral de los expertos que lo rindieron actuaron de mala fe al referirse a aspectos no consignados en su informe, alterando su contenido y confundiendo al Tribunal.

También llamó la atención sobre la indebida interpretación de la cláusula 6.4.9. del contrato, así como del error cometido al sostener que las tarifas expresadas a valores corrientes de 31 de diciembre de 2019 ya contenían las variaciones de los indicadores económicos de ese año. Señaló contradicciones entre lo expresado verbalmente durante la audiencia y lo consignado en el texto del dictamen.

Como ejemplo indicó las definiciones sobre precios corrientes y precios constantes. Igualmente, consideró que induce al Tribunal a error el incluir conceptos de “liquidación de intereses periodo vencido”, desconociendo que el mismo contrato incluye una fórmula particular sobre el tema. Cuestiona la afirmación en audiencia sobre el incremento del salario mínimo aplicable al año 2020, al sostener que se conocía desde el mes de diciembre de 2019, lo cual es falso “(…), ya que este valor fue publicado el 26 de diciembre de 2019, y en todo caso, este era un valor obviamente desconocido en el momento de presentar la propuesta dentro del proceso licitatorio” Sobre la utilidad obtenida por la empresa E Somos Alimentación durante los primeros 7 meses de operación, afirma que es “… dato mentiroso para confundir a los árbitros” Agrega a todo lo anterior, que el peritaje no tiene los anexos que le sirven de fundamento, sino que remite al Tribunal a archivos que se encuentran en el CECOP, que no fueron objeto de contradicción. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 62 metodologías y análisis diferentes, desde puntos de partida diversos, en este caso, referidos específicamente a las interpretaciones y posturas contrarias de cada una de las partes procesales en este trámite arbitral.

Por tanto, el Tribunal apreciará para resolver sobre el contenido en las pretensiones cuarta y quinta de la reforma de la demanda y sus consecuenciales económicas, el dictamen pericial de parte aportado por E-SOMOS Alimentación y el contradictamen aportado por TRANSMILENIO. 4.6. Debate Jurídico Planteada la controversia sobre el tema de la oportunidad de la actualización de las tarifas que integran la remuneración del contratista, el Tribunal ubica el debate jurídico fundamentalmente en la aplicación de las disposiciones contractuales que contienen la regulación sobre el tema, contenidas en el Capítulo Sexto del Contrato, Aspectos Económicos, y específicamente en la referida a la actualización de las tarifas.55 Respecto de la posibilidad de interpretar la fórmula de actualización de las tarifas contenida en el Contrato, fue interrogado por el Tribunal en audiencia el señor Esteban Rico, perito de Solfín, a lo cual respondió: “No. Hay que aplicar el contrato casi que literalmente tal cual está, es muy claro.” Preguntado: “A su juicio.

¿Existe alguna imprecisión en los conceptos tarifarios que componen la fórmula? Respondió: “En el contrato no hay ninguna imprecisión”. Sobre el mismo tema, el perito Sarmiento, expresó: “En este caso particular, yo miro la parte matemática, no estoy mirando nada de interpretación, estoy mirando la parte matemática que me lleva a decir: constantes 2019.

Tengo que pararme en enero y mirar que pasó en 2019 y esa es la base que tengo que tener para la actualización, siguiendo las fórmulas.” (pág. 12 transcripción). Entiende el Tribunal entonces, que es sobre el punto 6.4.9 del Capítulo referido a los aspectos económicos del Contrato, sobre el texto “…se actualizará anualmente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes de enero de cada año…” que se repite literalmente para cada una de las tarifas, que se presenta la antinómica posición de las 55 6.4.9 Las tarifas se actualizarán de la siguiente forma: TKMZ: La tarifa de Kilometro Zonal se actualizará anualmente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes de enero de cada año, con la variación de los indicadores de la canasta de costos que se relacionan a continuación TMVDZ: Se actualizará anualmente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes de enero de cada año, con la variación de los indicadores de la canasta de costos que se relacionan a continuación. TPASZ: Se actualizará anualmente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes de enero de cada año, con la variación de los indicadores de la canasta de costos que se relacionan a continuación TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 63 partes sobre la primera fecha de actualización, la cual ha de ser resuelta mediante este Laudo arbitral.

El texto de la norma es del siguiente tenor: “TKMZ: La tarifa de Kilometro Zonal se actualizará anualmente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes de enero de cada año, con la variación de los indicadores de la canasta de costos que se relacionan a continuación “TMVDZ: Se actualizará anualmente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes de enero de cada año, con la variación de los indicadores de la canasta de costos que se relacionan a continuación. “TPASZ: Se actualizará anualmente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes de enero de cada año, con la variación de los indicadores de la canasta de costos que se relacionan a continuación.” Así las cosas, la labor judicial, recaerá sobre la aplicación de estos textos por parte de TRANSMILENIO, en orden de definir la oportunidad de su aplicación, indagando en primer lugar sobre las indicaciones de los pliegos de condiciones, la oferta del concesionario y las disposiciones contractuales correspondientes, para acudir luego a determinar el significado financiero de cada uno de los términos de las fórmulas de actualización, a la luz de las definiciones que el mismo contrato proporciona.

Así mismo, debe acudir a las explicaciones periciales sobre cada expresión integrante de las fórmulas establecidas para las actualizaciones correspondientes, teniendo en cuenta la finalidad de su aplicación, que no es otra que el mantenimiento constante y equilibrado de la remuneración del concesionario pactada inicialmente, durante los quince años de la duración del contrato; todo ello a la luz del objeto contractual que es ”… la explotación de la prestación del servicio público de transporte terrestre, automotor, urbano, masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público -SITP, en su componente zonal para la Unidad Funcional 5, Usme1…” (Capítulo 4.

Aspectos Generales del Contrato. 4.1 Objeto). 4.7. Concepto de la Procuraduría Mediante el Concepto Nº 021-23, la señora Agente del Ministerio Público, emitió concepto de fondo sobre las controversias jurídicas objeto del presente proceso. En cuanto a los aspectos generales de la controversia, se refirió a la naturaleza del Contrato de Concesión 762 de 2019, señalando que su régimen jurídico se enmarca en el que rige la contratación administrativa, por tratarse de un contrato estatal, básicamente regulado por la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias.

Sobre el tema debatido, en razón de las pretensiones declarativas cuarta y quinta de la reforma de la demanda y las correspondientes pretensiones de condena, una vez resumida la respectiva controversia, considera demostrados los siguientes hechos: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 64 • “Las cláusulas 6.4.9. y siguientes del Contrato establecen que las tarifas por kilómetro, vehículo y pasajero se actualizarán “…anualmente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes de enero de cada año”. • “El Concesionario presentó su propuesta a precios del 31 de diciembre de 2019.” • “Sin embargo, dentro de los primeros diez (10) días hábiles de enero de 2020, TRANSMILENIO no realizó la actualización de las tarifas, que dependen del Índice de Precios al Consumidor (IPC) y a la variación del SMMLV del año anterior (2019), así como los demás indicadores contractuales.” • “A su vez, la falta de actualización en el año 2020 conllevó a percibir una menor tarifa de remuneración para el año 2021 y hacia el futuro durante la concesión, de manera que TRANSMILENIO S.A. debe pagar lo que ha dejado de calcular, y pagar hasta la fecha, los intereses moratorios causados, así como las posteriores actualizaciones.” En cuanto a la defensa de TRANSMILENIO referida a su obligación de actualizar las tarifas únicamente durante la Etapa de Operación del Contrato, concluyó que no le asiste razón a la parte convocada puesto que el objeto de la actualización de los precios es el de eliminar los efectos inflacionarios que pueden alterar su valor adquisitivo, lo cual no ocurre por razón del contrato mismo.

Respecto de la oportunidad de TRANSMILENIO para aplicar la actualización de las tarifas, en su concepto, al presentarse la Oferta con precios del año 2019, éstos ya tienen incorporado el componente inflacionario de tal año, por lo que, de haberse actualizado en los diez primeros días del año 2020, se habría incurrido en una doble actualización de los índices correspondientes al año 2019.

Por tanto, transcurrida la primera anualidad, esto es, a partir del año 2021 era procedente la primera actualización tal como lo efectuó la convocada. Por tanto, considera que TRANSMILENIO no incumplió con su obligación de actualizar las tarifas conforme al Contrato, razón por la cual no deben prosperar las pretensiones relativas a esta controversia. 4.8.

Consideraciones sobre el Debate Jurídico No existe controversia entre las Partes, ni le asiste duda alguna al Tribunal sobre la naturaleza estatal del Contrato de Concesión No.762 suscrito el 12 de diciembre de 2019, entre TRANSMILENIO como entidad concedente y E-SOMOS Alimentación como sociedad concesionaria. En efecto, la naturaleza jurídica de la contratante y el objeto mismo del contrato, encuadran este estudio básicamente en las normas sobre contratación administrativa, contenidas en la Ley 80 de 1993.

Sobre el debate en cuestión, este estatuto es claro al desarrollar el principio del equilibrio financiero del contrato, como garante de la equivalencia de los derechos de las partes y el mantenimiento de las condiciones contractuales acordadas al momento de contratar, ello, entre otras cosas, con el fin de preservar durante toda su duración la intangibilidad de la remuneración del contratista y las condiciones financieras inicialmente pactadas.

Así el artículo 4 de la Ley 80 al disponer los derechos y deberes TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 65 de las entidades estatales determina que “Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales (…) 8.

Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.”.

Por su parte el artículo 5 del mismo estatuto establece: “De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el art. 3 de esta Ley, los contratistas: 1. Tendrán derecho a… que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.” Así mismo, el artículo 27 ibídem complementariamente dispone: “De la ecuación contractual.

En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. (…)”. Este principio del mantenimiento del equilibrio financiero es el que justifica la inclusión de las actualizaciones de precios en los contratos de ejecución sucesiva. Ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por la doctrina especializada que a manera de ejemplo afirman: “Las partes, al celebrar un contrato estatal, estiman beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica o financiera, la cual debe mantenerse durante su cumplimiento, sin que, en manera alaguna, se trate de un equilibrio matemático, sino de una equivalencia razonable que preserve la intangibilidad de las prestaciones, no desconociendo, por supuesto, los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba a ellas asumir, ni siendo indiferente la conducta asumida por las partes durante su ejecución”56 En el mismo sentido la doctrina especializada confirma: “Como se observa, el artículo 4, numerales 3 y 8, de la Ley 80 de 1993, al consagrar los derechos y deberes de la administración y de los contratistas, establece que la entidad estatal deberá solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato y, así mismo que deberá adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer, si hubo licitación, o de celebrar el contrato, para lo cual, utilizaran los mecanismos de ajuste y revisión de precios, y acudirán a los 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, CP: Ruth Stella Correa Palacio.

Sentencia de 31 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-26000-1997-04390-01 (18080) Actor Pavicon Ltda. Demandado: Departamento de Cundinamarca. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 66 procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución. De esta forma, la ley ha previsto diversos mecanismos para conjurar aquellos factores o contingencias que puedan determinar la inejecución de lo pactado, destacándose dentro de ellos el reajuste de los precios convenidos de tal manera que, al mantenerse el valor real durante el plazo negocial, el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se satisfaga entonces el interés general mediante la prestación del servicio público”57 (Resalta el Tribunal) Encuentra entonces el Tribunal que las fórmulas de actualización objeto de debate, en cuanto a la oportunidad de su aplicación, tienen como propósito el mantenimiento de las condiciones económicas durante todo el tiempo de duración del contrato, pues contienen los mecanismos idóneos para ello, por estar compuestas por los indicadores que representan las variables macroeconómicas que afectan los precios, que, en este caso, integran la remuneración del concesionario.

Así, cada tarifa, contempla una canasta de costos definidos expresamente en el contrato. A manera de ejemplo: en la cláusula 6.4.10 del Contrato, se determina la canasta de costos del bus de modelo Padrón Eléctrico: Allí se actualizan los costos: energético, llantas, administración y reencauche, aceites, otros lubricantes, filtros y refrigerantes y gastos de mantenimiento de bus eléctrico; todo mediante las variaciones porcentuales fijadas contractualmente, y establecidas por las diferentes instituciones especializadas, como el DANE, mediante los indicadores oficiales. 4.8.1.

La Remuneración del Concesionario Reiterando que no existe controversia entre las partes sobre los conceptos económicos que conforman las tarifas, como tampoco sobre los índices de ajuste que a cada uno de sus costos debe aplicarse (vehículos -bus padrón y busetón-, pasajeros transportados, distancia recorrida), comienza el Tribunal este análisis por examinar el contexto del acuerdo sobre actualización periódica durante los quince años de duración del contrato.

En el capítulo 2 del Contrato, Consideraciones, se lee sobre la fase precontractual: “Que así mismo, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 TRANSMILENIO S A publicó en la plataforma SECOP II los estudios y documentos previos, el proyecto de pliego de condiciones y demás documentos del proceso de la Selección Abreviada No TAMSA-SAM-19-2019 desde el 24 de septiembre de 2019.

“Que, en desarrollo de las funciones asignadas, TRANSMILENIO S A, mediante resolución Nº 936 de 1 de octubre de 2019, ordenó la apertura de la Selección Abreviada Nº TMSA-SAM-19-2019 cuyo objeto es “Seleccionar la(s) propuesta(s) más favorable(s) para la adjudicación de hasta cinco (5) contratos de concesión, cuyo objeto será:” Otorgar en concesión no exclusiva y conjunta 57 Palacio, Jaramillo.

María Teresa. Contratos Estatales, Tomo II Grupo Editorial Ibáñez, 2022 pág. 630 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 67 con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte terrestre, automotor, urbano, masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Publico -SITP en el componente de Operación de Flota, (…) (pág. 23) “El numeral 8.4.4. del Pliego de Condiciones se denomina: Tercer Paso: Determinación de existencia de precios artificialmente bajos y altos: “Los precios de TMSA que conformaran el límite superior de las tarifas son los siguientes: Tabla 10 Precios de TMSA Limite Superior: “Tarifas límite superior (en pesos de diciembre de 2019: Unidad funcional 5: Padrón $11.299.156 Busetón: $9.087.787 (Extracto Tabla 10).

A su vez, la sociedad SOMOS OPERACIÓN SAS, posteriormente denominada E- SOMOS ALIMENTACIÓN SAS, adjudicataria del Contrato de Operación de la Unidad Funcional 5, formuló su oferta económica, según la cual, en palabras del perito Guillermo Sarmiento no tenía casi ninguna diferencia con los precios establecidos en el Pliego de Condiciones, dado que, el Contrato tenía previsto revisiones periódicas y opciones de corrección de tarifas, razón por la cual no era necesario hacer estimaciones futuras de precios para los años siguientes.

A la pregunta del apoderado de TRANSMILENIO sobre este tema contestó: “Mejor dicho, usted podría estimarlos, pero la lógica le dice, que no necesariamente tendría que hacerlo. ¿Por qué? Porque las tarifas topes y estas licitaciones, todas tenían unas tarifas topes. Usted miraba la tarifa sabiendo que tendría la revisión en el año siguiente, es decir, la corrección completa.

Entonces, si usted hacía el modelo, y aquí anoto no soy modelador financiero, no lo conozco, pero uno puede hacerlo de dos formas, o hace proyecciones de inflación y hace supuestos a futuro de cómo se va a comportar la inflación y esto es para ver el análisis del negocio, o la más lógica que a mí me gusta, y esto es un tema personal, es hacer los análisis en precios constantes.

¿Por qué? Porque se parte de un principio que el mismo contrato tiene: un factor corrector, es decir, en estricto rigor, las variables macroeconómicas son un riesgo temporal de un año o de 12 meses. “58 El contradictamen, rendido por Solfín, refiriéndose a los parámetros de la fórmula de remuneración correspondiente a la Unidad Funcional 5, confirma que todos los precios de la oferta fueron expresados en unidades monetarias del peso colombiano de 31 de diciembre de 2019, “… mediante el formato I-Oferta Económica de acuerdo a las instrucciones impartidas en el Pliego de Condiciones de Operación (Adenda 3) y como el mismo proponente manifestó a través del numeral 1.15 de la Propuesta cuando dice que: “la presente propuesta se ha presentado con sujeción al Pliego de Condiciones, 58 Expediente Digital/03.

Audios y Videos/ Transcripciones/131_200 GUILLERMO ARMIENTO USECHE/ Página. 14 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 68 especialmente lo establecido en el Capítulo VII respecto a las Condiciones de la Propuestas”59 De acuerdo con lo visto anteriormente, la estructuración de las tarifas de la remuneración del Concesionario, si bien obedeció a unos parámetros generales predispuestos por TRANSMILENIO en los pliegos de la licitación, también atendió a las cifras estimadas por el Concesionario en su Oferta para cada una de ellas, todo lo cual fue evaluado por TRANSMILENIO, para concluir con la adjudicación al actual E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., de la Unidad Funcional 5-Usme, posteriormente materializada mediante la firma del Contrato 762 de 2019, el 12 de diciembre del mismo año. En otras palabras, ambas partes estuvieron de acuerdo en la fecha de diciembre 31 de 2019, como referencia para la actualización de los precios durante toda la vigencia del Contrato, o por lo menos, no hay prueba en el proceso de que se hubieren expresado dudas sobre la fórmula de actualización, ni sobre su fecha de aplicación. TRANSMILENIO, tanto en la contestación de la reforma de la demanda, como en las excepciones 5.4 y 5.5 60, sostiene que la actualización de las tarifas solo se hace a partir de la iniciación de la etapa de Operación y Mantenimiento. 59 Expediente Digital/02.

Pruebas /

10. DIC PERICIAL CONTRADICC TRANSM 20 ENERO 2023/Solfin LTDA Contradicción Transmilenio/ Página. 27 60

5.4. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO ASOCIADO A LA ACTUALIZACIÓN DE LA TARIFA. En la página 52 de los Estudios Previos que integran el contrato de concesión, se lee: “El inicio del pago de la remuneración del Concesionario de Operación será concomitante con el inicio de la Etapa de Operación y Mantenimiento del Contrato, siempre que se haya suscrito el Acta de Inicio y por lo tanto que la Unidad Funcional esté en operación por parte del Concesionario de Operación.” En el marco del contrato de Concesión No. 762 de 2019, el acta de inicio de la etapa de operación y mantenimiento se suscribió el 22 de mayo de 2021.

Por ende, la remuneración a la cual tiene derecho el contratista desde la concepción misma del contrato se previó una vez iniciará la etapa en mención. Así mismo, una lectura completa de la cláusula 6.4. permite concluir, sin mayor esfuerzo, que las disposiciones asociadas a la remuneración del concesionario, la actualización de tarifas, la construcción de la canasta de costos, entre otros, sería aplicable para la etapa de operación y mantenimiento.

Por lo expuesto, al no existir obligación alguna a cargo de TRANSMILENIO de actualizar tarifas en la etapa pre-operativa, o en gracia de discusión por fuera de la etapa de operación y mantenimiento se deberán negar las pretensiones cuarta y quinta de la demanda.

5.5. CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE TRANSMILENIO RESPECTO LA ACTUALIZACIÓN DE LA TARIFA. En línea con lo expuesto en la excepción anterior, se debe destacar que las tarifas de remuneración del concesionario E-Somos Alimentación S.A.S., fueron actualizadas para el inicio de la etapa de operación y mantenimiento. Es imperativo tener en cuenta que en los pliegos de condiciones del proceso de selección TMSA-SAM-19 de 2019, en el Capítulo 8.4.4, se establecía que los precios ofertados debían estar a 31 de diciembre de 2019.

Así mismo, de acuerdo con las respuestas dadas por la Entidad a las observaciones del proceso de selección abreviada TMSA-SAM-19 de 2019, en las cuales se reiteró “TMSA informa respetuosamente que la observación no puede ser acogida, se aclara que las tarifas techo están proyectadas a precios de diciembre de 2019 y las tarifas ofertadas por los proponentes deben también ser proyectadas a este momento del tiempo.” De acuerdo con lo anterior, y dado que las tarifas ofertadas estaban a precios de 31 de diciembre de 2019, y la actualización es anual, por lo tanto, la primera actualización se realiza dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de enero de 2021 (t), de acuerdo con el procedimiento estipulado en el Contrato de Concesión en las Cláusulas 6.4.12, 6.4.13, 6.4.14, y 6.4.16.

La actualización de las tarifas se realizará siguiendo estrictamente lo establecido en el Contrato para todos los indicadores que hacen parte del procedimiento de actualización, teniendo en cuenta su variación con respecto al año inmediatamente anterior (t-1) es decir 2020. Teniendo en cuenta que las tarifas se presentaron a precios de 31 de diciembre de 2019, y bajo la premisa que los proponentes debían realizar sus propios cálculos y proyecciones correspondientes para la oferta de las tarifas que incluyeran la variación total de los indicadores del año corrido de 2019, utilizados para la actualización de las tarifas que se realiza de forma anual, en ese sentido, las tarifas TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 69 En el capítulo 4 del Contrato, Aspectos Generales, Acápite 4.6 correspondiente al plazo de duración pactado, se establecen dos etapas del mismo, con diferentes funciones, así: La Etapa Pre- Operativa, durante la cual el Concesionario gestionará todas las actividades necesarias para alistar la operación de transporte, objeto del Contrato.

En el Capítulo 7, se determinan las condiciones precedentes a la iniciación de esta etapa, así como los derechos y obligaciones de las partes, detalladamente descritos, tales como la contratación del personal que llevará a cabo la actividad de conducción y mantenimiento de los vehículos, así como la contratación de las pólizas de garantía y demás aspectos administrativos, como lo referido a la construcción de la infraestructura eléctrica en los patios de parqueo y alistamiento.

A su vez, dentro de los Aspectos Generales del Contrato en el Capítulo 4, se acuerda su plazo máximo en nueve meses y quince días a partir de la fecha de inicio, es decir hasta el día 4 de septiembre de 2020 (4.6.2.1.). TRANSMILENIO al responder el hecho 5.2.3. de la Reforma de la Demanda del concesionario, manifestó: “Es cierto que TRANSMILENIO no actualizó las tarifas en enero de 2020 en el marco del Contrato de Concesión 762 de 2019, puesto que no había empezado la etapa de operación y mantenimiento que conforme se desprende del acta de inicio de la etapa de operación y mantenimiento solo se dio hasta el 22 de mayo de 2021 suscrita por Rubén Orlando Chacón Giraldo, representante legal de la convocante.” En cuanto a la Etapa de Operación y Mantenimiento, durante la cual las partes cumplirán con sus obligaciones, según las previsiones acordadas, tendrá una duración de quince años contados a partir de la fecha del Acta de Inicio de ésta, suscrita por las Partes61. ofertadas eran las vigentes para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2020, lo anterior, teniendo en cuenta que la actualización se realiza de forma anual, con la variación de los indicadores del año inmediatamente anterior(t-1), es por esto que la primera actualización tiene lugar en el mes de enero de 2021(t), de acuerdo con lo establecido en el contrato de concesión. Por ende, las tarifas ofertadas por los Concesionarios de Operación se encontraban a precios de diciembre 31 de 2019, así como lo establece el Contrato de Concesión en las Cláusulas 6.4.19, 6.4.20 y 6.4.21.

Las tarifas de los Operadores de flota vigentes entre el 1 de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2020, corresponden a las ofertadas por los concesionarios mediante el Proceso de selección abreviada TMSA-SAM-19-2019, de acuerdo con lo informado mediante oficio correspondiente. Finalmente, y teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión se firmó el 6 de diciembre de 2019, el acta de inicio se firmó el 14 de enero de 2020 y la fecha de inicio de la Etapa de Operación y Mantenimiento se dio el 22 de mayo de 2021, como se evidencia en la respectiva acta, por lo cual las tarifas se actualizaron dentro de los diez primeros días hábiles de enero de 2021, dando cumplimiento a lo establecido contractualmente.

Así, se manifiesta que TRANSMILENIO ha cumplido con las obligaciones que de la cláusula 6.4. del Contrato de Concesión se desprenden. Por lo anterior, este Tribunal deberá negar las pretensiones cuarta y quinta de la demanda.” 61 4.6.2.2. Etapa de Operación y Mantenimiento: La Etapa de Operación y Mantenimiento iniciara con la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Operación y Mantenimiento o cuando se cumplan las condiciones previstas en la Sección 8.1. del presente Contrato, lo que ocurra primero, y de acuerdo con lo establecido para cada unidad funcional.

(…) Durante esta Etapa de Operación y Mantenimiento el TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 70 El Capítulo 8. del Contrato, regula minuciosamente los derechos y obligaciones de las partes durante esta etapa, encontrándose allí, previsto en el numeral 8.2.17., el derecho del contratista a recibir la remuneración que obtenga como resultado de la operación.62 Por su parte, el valor de la remuneración del contratista, regulado dentro de los Aspectos Económicos del Contrato (Capítulo 6.), se calcula y paga mensualmente, durante el transcurso de la Etapa de Operación y Mantenimiento (6.4.1., 6.4.2), conforme con la fórmula dispuesta en la Cláusula 6.4.3., todo lo cual se interpreta por TRANSMILENIO, como una de las razones para sostener que la actualización de las tarifas únicamente debe ser a partir del inicio de esta etapa.

Debe tenerse en cuenta que el Contrato dispone un listado de definiciones, algunas de las cuales serán tenidas en cuenta para el presente estudio y definición de la controversia planteada63. 4.8.2. La Oportunidad del Pago de la Remuneración. Al Tribunal, vistas las normas contractualmente acordadas al respecto, no le cabe duda de que el derecho al pago de la remuneración por parte del concesionario se genera únicamente durante la Etapa de Operación. No podría ser de otra manera, atendiendo a la configuración de las tarifas pactadas, pues es entonces cuando se inicia la prestación del servicio del transporte público, mediante la puesta en servicio de los buses previamente dispuestos para el transporte de pasajeros, en cumplimiento del funcionamiento de todo el sistema planeado y programado por el gestor de este, que Concesionario de Operación cumplirá con sus obligaciones de operación y mantenimiento sobre la Flota y el Concesionario de Provisión cumplirá con las obligaciones previstas en el Presente Contrato para esta Etapa.

Esta Etapa tendrá una duración de quince (15) años contados a partir de la Fecha del Acta de Inicio de la Etapa de Operación y Mantenimiento, para todo el Contrato.” 62 “8.2.17 El derecho a recibir la Remuneración que obtenga como resultado de la Operación Zonal, siempre que atienda sus compromisos laborales, contractuales, de Operación y Mantenimiento en los términos y condiciones previstos en el presente contrato y se cumplan las disposiciones previstas en el Patrimonio Autónomo del Concesionario de Operación para el fondeo de las Subcuentas de la Cuenta Concesionario de Operación.” 63 3.94 “Etapa de Operación y Mantenimiento “ Se refiere a la segunda etapa de ejecución del Contrato de Concesión durante la cual el objeto principal del Contrato será la realización de las actividades de Operación y Mantenimiento del Concesionario de Operación. Esta etapa correrá desde la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Operación y Mantenimiento hasta la fecha de suscripción del Acta de Terminación del Contrato 3.95 “Etapa Preoperativa” Tiene el significado que se le asigna en la Sección 4.6.2 del presente Contrato 3.106.

“Fecha de Inicio de la Etapa de Operación y Mantenimiento” Es la fecha en la cual el Concesionario de Operación iniciará la Operación y Mantenimiento de la Flota.” 3.5 “Acta de inicio del Contrato” Es el documento que suscribirán TMSA y/o quien este designe, y el Concesionario de Operación para efectos de dar inicio a la ejecución del presente Contrato y a la Etapa Preoperativa del mismo, previa verificación de los requisitos establecidos para ello en este Contrato (pág. 29) 3.6 “Acta de Inicio de la Etapa de Operación y Mantenimiento” Es el documento que suscribirán TMSA y/o quien este designe, y el Concesionario de Operación para efectos de dar inicio a la Etapa de Operación y Mantenimiento, previa verificación de los requisitos establecidos para ello en este Contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 71 es TRANSMILENIO.

En el presente caso, esta etapa se inició el 22 de mayo del año 2021, según el Acta de Inicio, mediante formalidad prevista contractualmente (Definición 3.5.), y fue a partir de esta fecha que comenzaron los pagos de las tarifas al Concesionario, como da cuenta el Dictamen aportado por E-SOMOS ALIMENTACIÓN SAS. En principio, no puede concluirse lo mismo con relación a la fecha de actualización de las tarifas acordadas, como lo sostiene TRANSMILENIO en su defensa, pues este aspecto obedece a factores externos a la ejecución de la operación de transporte a cargo del Concesionario.

Sin duda, la actualización o indexación de la remuneración del Concesionario, se deriva de elementos ajenos a la operatividad del Contrato, de carácter macroeconómico, relacionados con el efecto del paso del tiempo sobre los precios que integran las canastas de costos que componen la tarifas de la remuneración del Concesionario, relativos algunos con la inflación monetaria, otros, con las decisiones gubernamentales sobre ciertos componentes de las tarifas, tales como la energía, los impuestos, etc., y su incidencia sobre el efecto adquisitivo de los insumos de cada tarifa; todo ello, sin dejar de lado la aplicación de las cláusulas contractuales que regulan las fórmulas de actualización. En el presente caso, como se deriva del esquema de la controversia ya planteada en estas consideraciones, la remuneración se compone del reconocimiento de los diferentes costos que integran las tarifas pactadas para su pago por TRANSMILENIO y son las que rigen el equilibrio financiero del Contrato durante los quince años de duración, como ya se analizó. Es evidente que éstas deben mantener en el tiempo la equivalencia económica de la retribución frente a todas las variables que normalmente las afectan y que son externas al desarrollo del Contrato, pues no ocurren por la voluntad de las Partes, sino por eventos ajenos al mismo, y necesariamente inciden en el mantenimiento de su ecuación financiera.

Por tanto, no tiene razón TRANSMILENIO al sostener que la actualización de las tarifas está relacionada con el comienzo de la Etapa de Operación por parte del Concesionario y sólo a partir de su inicio ha de asumir dicha obligación, por lo cual no prosperará la excepción formulada en el numeral 5.4 de la contestación a la Reforma de la Demanda, denominada Inexistencia de Incumplimiento asociado a la actualización de la tarifa.

Debe entonces establecerse por el Tribunal la fecha del primer ajuste de las tarifas conforme con las disposiciones contractuales, teniendo en cuenta que la controversia se ubica sobre el hecho de haber realizado por TRANSMILENIO el primer ajuste tarifario en enero de 2020, y de que el Contrato se firmó el 12 de diciembre de 2019. También debe considerarse que la controversia que se decide se refiere únicamente a la actualización realizada por TRANSMILENIO una sola vez para las tarifas que rigieron durante el primer año de operación de la concesión, esto es en el 2021, dado que el Acta de Inicio es de fecha 22 de mayo de 2021.

Sin duda, la decisión que se tome puede tener incidencia sobre las tarifas de los años siguientes de duración del Contrato, en la TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 72 medida en que las Partes en el futuro no acudan al mecanismo contractual de Revisión de Tarifas pactado contractualmente.

(Ver 6.4.18, 6.4.17.1, 6.4.17.2 y ss.) 4.8.3. Las Tarifas a 31 de diciembre de 2019. Sobre la necesidad de actualizar los valores de los componentes de las tarifas, el representante legal del Concesionario, Rubén Chacón, en su declaración manifestó: “Bueno, si bien no estábamos operando, eso no quiere decir que el dinero no pierda valor en el tiempo y que todos los costos van a aumentar.

Claramente los costos que van en el 2019 no son los mismos que va a haber en 2020, ni son los mismos que va a ver en 2021. Por tal razón, si acá se dejaron de indexar nuestras tarifas, nosotros para el 2021 estamos o iniciamos nuestras tarifas inferiores a las que debíamos tener para asumir todos los costos… como concesionario…” y agregó en otra parte de su declaración: “ Entonces la pregunta es: supongamos que la pandemia se demora tres o cuatro años, entonces nuestra tarifa nunca se hubiera actualizado durante cuatro años, porque no iniciaba la etapa de operación y mantenimiento?, pero es que el mundo sigue girando, los precios siguen subiendo, los salarios de las personas siguieron subiendo, tienen que actualizarse las tarifas y entonces nos remitimos a la lectura correcta de la fórmula, usted se para el día 10 de enero de cada año y se va al 31 de diciembre del año anterior, o sea un mes para atrás, mira que tarifa había allí. Y si TRANSMILENIO no indexa el año 2019, no indexa la tarifa del año 2019.

Pues cómo calcula la de 2021, si el contrato le está diciendo que tiene que irse a la tarifa de diciembre de 2020, para poder actuar, ¿para poder hallar las tarifas que van a ejercer durante el año 2021? Eso es lo que dice la fórmula del contrato.”64 El Concesionario presentó su Oferta económica sobre la base del cálculo de los precios que componían su remuneración con base en precios de diciembre del año 2019, como atrás se indicó. Acerca de la referencia de diciembre de 2019 para actualizar los precios durante la etapa de operación no existe controversia.

Basta ver la definición contenida en punto 3.156 del Contrato que la incluye textualmente, así como el dictamen pericial y su contradictamen la fijan en el punto de partida de sus contrarias conclusiones, al proyectar en forma diferente su incidencia sobre los precios de las tarifas. Por supuesto, es distinto el resultado, al aplicar los índices macroeconómicos del año 2019 o del año 2020, para obtener el cálculo y pago de las tarifas de remuneración del concesionario a partir del inicio de la Etapa de Operación. 4.8.4.

Los Peritos 64 Expediente Digital/03. Audios y Videos/ Transcripciones/2_131_200 RUBEN CHACON/ Página. 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 73 Durante su declaración, el perito Guillermo Sarmiento, quien elaboró el dictamen aportado por el Concesionario Convocante, respondió así a la siguiente pregunta del apoderado de TRANSMILENIO: ” Dr. Benavides (00:24:30): Ahora, si quiere, vamos a la página 14, …En esa página 14 en el numeral 4.1, doctor Sarmiento, segundo párrafo, usted dice lo siguiente: ‘consecuentemente, para determinar la tarifa kilómetro aplicable al año 2020, también es necesario remitirnos a la tarifa tal, que de acuerdo con lo establecido contractualmente correspondería a la tarifa vigente en el mes de diciembre del año 2019, siendo esta tarifa la descrita en el numeral 6.4.19 del contrato’.

Mi pregunta es: ¿cuál es la fecha focal del mes de diciembre de 2019? ¿Cuál es la fecha que usted tomó para aplicar la cláusula? Sr. Sarmiento: Diciembre de 2019. Dr. Benavides: ¿Pero qué día de diciembre? Sr. Sarmiento: Es que es irrelevante el día de diciembre de 2019. Dr. Benavides: ¿Por qué es irrelevante el día? Sr. Sarmiento: Porque el contrato, o como funciona, parte de un principio de que las tarifas que se actualizan en cada período, corresponden a la tarifa que se aplica entre el primer día del año y el último día del año. Es decir.

Esta tarifa de 2019 es igualmente válida en junio, en enero, en febrero, o en cualquier momento. Lo importante de esa tarifa, que está referenciada en diciembre, tiene que ver con la base de actualización, porque lo que si referencia el contrato es que la actualización se tiene que realizar con la tarifa del mes anterior a la revisión. El contrato es claro, es decir, que se revisa en los primeros días de enero de cada año y se tiene que remitir al menos uno, que es la tarifa anterior.

Es decir, que para todos los efectos esa es la tarifa base para cualquier revisión”. Dra. Morales: Yo quiero preguntar un tema terminológico: usted habla de actualización y de revisión. ¿Es el mismo término o tiene conceptos distintos? Sr. Sarmiento: No señora, tiene toda la razón. Es la actualización de la tarifa, porque la tarifa se determina a precios de un mes de referencia y ella se va actualizando entre los primeros días de cada año y esa es la tarifa que rige el año siguiente.

(….) Dra. Zuleta: “….yo quisiera entender lo siguiente: se entiende que esa actualización se realizará anualmente. Si los valores contractualmente están expresados a 31 de diciembre de 2019, por qué entender que se debe incluir la actualización en enero de 2020, por qué, digamos, esa premisa de la que parte su dictamen,…? Sr. Sarmiento: (…) “Luego, si uno mira la estructura, el contrato habla del mes de referencia y ahí dice’ es el mes en el cual se expresan los valores constantes para efectos del presente contrato es diciembre’.

¿Que quiere decir con precios constantes? Es que la tarifa que está en el 2019 es una tarifa que rige para todo el año. No es que esté puesta ni el 31 de diciembre, no que esté puesta el 30 de diciembre, es que esa tarifa rige desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre. Por eso el contrato en ese sentido es sabio en decir dos cosas: uno, la tarifa de arranque está establecida en pesos de 2019, podría haber omitido inclusive el TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 74 diciembre y haber dicho 2019 y tendría exactamente el mismo efecto, porque son precios constantes, es decir, válida para el primer día de enero de 2019 como para el último día del 2019.

“….” “Cuál es la discusión aquí de fondo y que fue lo que yo vi en el dictamen? Si esta tarifa estaba en constantes desde 2019, no podría ser la base para aplicarla al año siguiente porque si no se descalza (sic) toda la filosofía de la fórmula. La filosofía de la fórmula es, siempre a comienzo de año e inclusive de manera retroactiva se comienza a aplicar, desde el primer día del año yo le voy a aplicar la tarifa que usted tenía el año anterior, corregida por los diferentes indicadores macroeconómicos.

Si yo parto del 19, asumiendo que ésta ya recogía la inflación y todas las variaciones del 2019, es incorrecto porque esta tarifa estaba en constantes desde el año 2019. Es decir: esta tarifa era igualmente válida el 1 de enero de 2019, como el 15 o el 16 de enero. …”65 Sobre este punto de interpretación de la fecha de actualización de las tarifas, así se pronunció Solfín, como perito de contradicción del dictamen anterior, aportado por TRANSMILENIO: “1.1.

INDEXACIÓN DE LAS TARIFAS. El dictamen financiero de Guillermo Sarmiento Useche está estructurado sobre una premisa equivocada, de que las tarifas que ya estaban expresadas en pesos de diciembre de 2019, deberían haberse actualizado a partir del 1 de enero de 2020, con la canasta de costos de 2019. Como es evidente, este procedimiento expone un error técnico financiero grave, por cuanto las tarifas al estar ya expresadas a 31 de 2019, por definición, ya incorporan el efecto de la variación de los índices de la canasta de costos del año 2019, y sería redundante y antitécnico aplicarle nuevamente, es decir dos veces, las variaciones del año 2019.

Las tarifas ofertadas por el Concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. y con las cuales se hizo adjudicatario del contrato, ya estaban expresadas a precios de diciembre 31 de 2019 Como lo establece el Contrato de Concesión en las cláusulas 6.4.19, 6.4.20 y 6.4.21…” (…) “Así las cosas, resulta obvio que la primera actualización NO puede hacerse antes de un año, es decir, solamente se puede realizar el 31 de diciembre de 2020, con efecto en las tarifas a partir de enero de 2021.66 65 Expediente Digital/03.

Audios y Videos/ Transcripciones/131_200 GUILLERMO SARMIENTO USECHE/ Páginas. 11 y 12 66 Expediente Digital: 02. Pruebas /

10. DIC PERICIAL CONTRADICC TRANSM 20 ENERO 2023/Solfin LTDA Contradicción Transmilenio/ Páginas 12 y 13 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 75 Solfín reiteró lo anterior, en varias partes de su contradictamen, señalando el criterio del perito Sarmiento Useche como uno de los errores graves que contiene el dictamen aportado por el Concesionario: “El perito Guillermo Sarmiento Useche cometió varios errores graves.

El primero y más relevante, consiste en que a las tarifas expresadas en pesos del 31 de diciembre de 2019, les aplicó la variación de precios del mismo año (2019), duplicando el efecto de la variación de precios del 2019 y mostrando los resultados (tarifas actualizadas) como si fueran de 31 de diciembre de 2019 y vigentes entre 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2020.

“67 4.8.5. Precios Constantes y Precios Corrientes Dado que estos conceptos son de naturaleza financiera y se requieren para la comprensión de las reglas acordadas sobre la actualización de las tarifas que componen la remuneración del contratista, debe acudirse, en primer lugar, a los criterios que los peritos desarrollaron sobre el particular: Durante su declaración en audiencia, el perito Sarmiento explicó gráficamente: “Luego, si uno mira la estructura, el Contrato habla del mes de referencia y ahí dice: “el mes en el cual se expresan los valores constantes para efectos del presente contrato es diciembre”.

Que quiere decir con precios constasnte3s ¿Es que la tarifa que esta en el 2019 es una tarifa que rige para todo el año? No es que esté puesta el 31 de diciembre, ni es que esté puesta el 30 de diciembre, es que esa tarifa rige desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre. Por eso el contrato en ese sentido es sabio en decir dos cosas: 1.

La tarifa de arranque está establecida en pesos de 2019; podría haber omitido inclusive el diciembre y haber dicho 2019 y tendría exactamente el mismo efecto, porque son precios constantes, es decir, válida tanto para el primer día de enero de 2019” como para el último día de 2019 (…), como decía el doctor Benavides, la fecha focal, que es el 2019, que está en valores constantes, es decir, que es aplicable para todo el 2019 y lo que hace la fórmula es irlo volviendo constantes para cada año. ¿Es decir, 2020 se vuelve en constantes cómo? Tomando los datos del 19 más todas las variables macroeconómicas. 2021 como se vuelven constantes? Toma la tarifa de 2020, le aplica lo que pasó en términos macroeconómicos en el 2020 y es la tarifa que va aplicando en el 2021 …”68 Sobre el mismo tema de los precios constantes y corrientes, el presidente del Tribunal les preguntó a los peritos de Solfín: “Sin embargo, en los pliegos de condiciones se habla de precios de remuneración a precios constantes del año 2019 y en la Cláusula 3.1.5.6 del 67 Expediente Digital: 02.

Pruebas /

10. DIC PERICIAL CONTRADICC TRANSM 20 ENERO 2023/Solfin LTDA Contradicción Transmilenio/ Página. 38 68 Expediente Digital: 02. Pruebas / 03. Audios y Videos/ Transcripciones/131200 GUILLERMO SARMINETO USECHE/ Página. 12 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 76 contrato.

Qué significa esto ¿Para efectos de los precios y su actualización para el año 2020?” Sr. Esteban: Perfecto dr. Bernal. En los pliegos de condiciones dice muy claramente tarifas de 31 de diciembre de 2019, es decir, al final del año 2019. El último día de 2019 en contrato en sus definiciones dice que la actualización, que un año son 12 meses, 365 días, dice que se actualizará anualmente y dice que el mes de referencia es diciembre de 2019.

Por lo tanto, establecido el valor de referencia al punto focal, la fecha base que es 31 de diciembre de 2019, tienen que transcurrir 12 meses o 365 días, en ese caso porque fue año bisiesto, para poder hacer la primera actualización que serían los primeros días de enero de 2021.” El perito Mauricio Esteban Rico fue interrogado por el apoderado del Concesionario asertivamente, sobre el tema en cuestión: “En términos generales, diga cómo es cierto, si o no, ¿que valores o precios constantes es igual a valores o precios corrientes?” (…) “No es cierta la frase como la está redactando el doctor Falla.

Solamente son iguales los precios constantes y corrientes en el momento cero: el 31 de diciembre de 2019. 100 pesos constantes son 100 pesos corrientes. Los constantes permanecen constantes, como su nombre lo indica y los corrientes empiezan a crecer con la canasta de costos. Dr. Falla: ¿Por favor indíquele al Tribunal cual es la diferencia entre valores o precios constantes y valores o precios corrientes? Señor Esteban: (…) Los valores constantes se refieren a los pesos que están expresados o dólares o valores cualquiera, expresados en una fecha específica, que es un año, un mes o un día, incluso hasta una hora.

Cuando se dice 31 de diciembre de 2019, se entiende que el 31 de diciembre a las 0:00 de la noche, ahí están expresados los precios constantes y esa es un ancla. Este es un punto de referencia. Los valores corrientes se refieren a los valores posteriores que empiezan a crecer con la canasta de costos y son equivalentes a los constantes en poder adquisitivo.

La diferencia es la inflación de insumos; es lo que hace que el número se vaya componiendo.” También sobre este punto específico el representante legal del concesionario, señor Rubén Chacón expresó en audiencia: “Siempre el contrato habló de precios constantes, (…), porque siempre habla de que nuestras tarifas se actualizan anualmente.

Por lo tanto, no puede mencionarse que una tarifa de 2019 es diferente a la de enero de 2019, porque son precios constantes. Si hubiera dicho son precios corrientes, claramente ese valor de diciembre de 2019, pues hubiera tenido toda la afectación de la inflación transcurrida entre enero de 2019 hasta noviembre de 2019, eso no TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 77 sucede en el concepto de precios constantes.

(…) si bien se está presentando una propuesta a precios de 2019, se entiende que tiene que ser actualizada en el año 2020, porque si no, las tarifas que ofertamos pierden valor en el tiempo.” 4.8.6. La aplicación de las Fórmulas de Actualización. Tres son las tarifas pactadas para remunerar mensualmente al Concesionario: vehículos (padrón y busetón), kilómetros y pasajeros.

Su actualización obedece a la aplicación de las detalladas fórmulas contenidas en el Contrato en el numeral 6.4.9 y siguientes, así: “Tarifa Kilómetro Zonal TKMZ i,k,t: Se actualizará anualmente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes de enero de cada año, con la variación de los indicadores de la canasta de costos correspondiente.” “Tarifa vehículo TMVDZ i,k,t: Esta tarifa se actualiza anualmente, dentro de los primeros diez días hábiles de cada año, con la variación de los indicadores de la canasta de costos correspondiente.

“Tarifa Pasajero TPASZ i,t: Esta tarifa se actualiza anualmente, dentro de los primeros diez días hábiles de cada año. De acuerdo con lo descrito en el numeral 6.4.10 y 6.4.11 según la tipología de la flota, se ajusta con la variación del IPC.” Entiende el Tribunal, de la mano de los dictámenes y declaraciones rendidas en el proceso, que TKMZ, corresponde a la fórmula aplicable a la tarifa acordada por concepto de cada kilómetro recorrido por cada modelo de buses: padrón o busetón, que TMVDZ corresponde a la fórmula aplicable a la tarifa acordada por cada uno de los vehículos disponibles, en su modalidad de padrón y busetón, y TPASZ corresponde a la fórmula aplicable a la tarifa acordada por cada uno de los pasajeros transportados y validados.

Como se observa en el Contrato, cada una de las fórmulas de actualización (6.4.12, 6.4.14, 6.4.16), se conforma con diversas convenciones, cuyo significado está claramente descrito en el texto contractual correspondiente y sobre esto no existe controversia entre las Partes, como se dijo atrás. Por esta razón se detiene el Tribunal únicamente en las convenciones relacionadas con el tiempo de su aplicación establecidas en las tres fórmulas, por ubicarse allí el tema que se resuelve: - El numeral 6.4.12 desarrolla la fórmula de actualización de la Tarifa de Remuneración por Kilómetro, explicando sobre el tema en cuestión: TKMZ k,t = TKMZ k,t-1 Donde “k” hace referencia al tipo de vehículo “t”: Indica el valor de la variable en el mes de ajuste y “t -1” el valor de la variable en el mes anterior al ajuste.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 78 - El numeral 6.4.14, desarrolla la fórmula de actualización de los costos de remuneración por vehículo así: TMVDZ k,t = TMVDZ k,t-1 Donde “k”: hace referencia al tipo de vehículo (padrón o busetón) “t” indica el valor de la variable en el mes de ajuste y “t-1” el valor de la variable en el mes de anterior al ajuste. - El numeral 6.4.16. determina la fórmula de actualización de los costos de remuneración por pasajero, así: TPASZ t = TPASZ t-1 Donde “t” Indica el valor de la variable en el mes del ajuste y “t-1” el valor de la variable en el mes anterior al ajuste.

A juicio del Tribunal, esto significa que para fijar las tarifas del año 2020 (t), deben actualizarse las correspondientes al año 2019 (t-1), que en este caso, son las que obran en la Oferta de E-SOMOS, y por tanto fueron determinantes para la adjudicación del Contrato de Concesión a E-SOMOS ALIMENTACIÓN. Sobre el período de su aplicación, si bien la convención de las fórmulas se refiere al mes de ajuste y al mes anterior al ajuste, debe entenderse, en el marco de la disposición 6.4.9 atrás transcrita, en la cual se lee para cada una de ellas: “… La tarifa (…) se actualizará anualmente, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, con la variación de los indicadores de la canasta de costos …”, que la referencia es anual: es decir, que las tarifas del 2020 se actualizan con los índices del año inmediatamente anterior, o sea los índices del año 2019.

Entiende el Tribunal, como lo explicó el perito Sarmiento Useche, que las tarifas rigen para cada año, y fue claro el concepto pericial de que no importa el día de referencia, en cuanto a uno determinado (31 de diciembre o de noviembre, etc.), pues tratándose de precios constantes, su vigencia es anual por el efecto de mantener su valor, sin variaciones, durante un tiempo determinado.

La prueba pericial y las declaraciones de los peritos informan que los índices de actualización de cada uno de los insumos que conforman las tarifas, tales como el Índice de Precios al Consumidor, el ajuste del Salario Mínimo, la variación del Índice Energético, etc. son fijados anualmente por las autoridades correspondientes en los primeros días de cada año, lo que se articula plenamente con la disposición contenida en las cláusulas 6.4.9 y siguientes que se estudian, al disponer que las tarifas se actualizan dentro de los diez primeros días de enero de cada año. Por tanto, la actualización de las tarifas aplicables para los años 2020 y 2021, aparte de que no se hubiera dado inicio a la Etapa de Operación, para el pago de la remuneración del Concesionario a partir del inicio de la operación, que fue en el mes de mayo del año 2021, se han debido calcular por TRANSMILENIO mediante la aplicación de las TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 79 fórmulas contractuales sobre la base de las tarifas fijadas en la Oferta del Concesionario para el año 2019, por las razones atrás expuestas.

Aunque no había nacido para TRANSMILENIO la obligación de pago al concesionario hasta la firma del Acta de Inicio de la Operación, si había nacido la de actualizar las tarifas para su futuro reconocimiento y pago. En consecuencia, el Tribunal declarará la prosperidad de la Pretensión Cuarta estudiada, por cuanto TRANSMILENIO incumplió su obligación de calcular la actualización de las tarifas de remuneración al Concesionario durante los primeros diez días del año 2020, lo cual incidió en el derecho al pago completo de las tarifas, al dar inicio a la Etapa de Operación a partir de mayo del año 2021, y así lo declarará en la Parte Resolutiva de este Laudo Arbitral.

Igualmente prosperará la pretensión 18.169, consecuencial de la pretensión de condena Decimoctava. Por lo expuesto en las líneas anteriores, se hace necesario despachar negativamente la excepción denominada “cumplimiento contractual de Transmilenio respecto de la actualización de la tarifa”, toda vez que, como se vio, TRANSMILENIO sí incumplió su obligación de actualizar las tarifas en los términos contractuales. 4.8.7.

Cuantificación de la Diferencia por la Indebida Aplicación de la Actualización de las Tarifas Dado que la Pretensión Cuarta que se define es de carácter declarativo, debe el Tribunal estudiar las Pretensiones de Condena correspondientes, contenidas dentro del marco general de la numerada como “Decimoctavo” en la Reforma de la Demanda.

Por referirse expresamente a la cuantificación de los perjuicios generados por el incumplimiento en el cálculo y pago de la remuneración del Concesionario, es la pretensión contenida en el numeral 18.1.1, que se analiza a continuación: “18.1.1. La suma de ochocientos noventa y dos millones quinientos veintitrés mil veintisiete pesos ($892.523.023) por concepto de capital por la diferencia por la no actualización de las tarifas que dependen del Índice de Precios al Consumidor (IPC) y la variación del salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) así como con los demás indicadores contractuales, a la fecha de presentación de la reforma, o lo que se encuentre probado.” 4.9.

Consideraciones del Tribunal sobre la Cuantificación El perito Sarmiento Useche, realizó la cuantificación de los menores ingresos percibidos por E-SOMOS, derivados de la diferencia tarifaria aplicada por TRANSMILENIO, al responder la pregunta 6 del Dictamen70 69 “Decimoctavo. Condenar a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio TRANSMILENIO S A., a indemnizar a E Somos Alimentación SAS los perjuicios generados como consecuencia de sus incumplimientos legales y contractuales, (…) 18.1.

Por concepto del incumplimiento en el cálculo y pago de la remuneración a que el Concesionario tiene derecho” 70 Expediente Digital/ 02. Pruebas /

8. PRUEBAS DIC PERI E-SOMOS 12 OCT 2022/Página 19 y siguientes. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 80 2.6.1.1 Ingreso dejado de percibir por Tarifa Kilómetro <PADRÓN>.

Tabla No.10. Total $ 481.887.351 Ingreso dejado de percibir por tarifa kilometro <BUSETON> Tabla No.11 Total $ 50.501.781 2.6.1.2. Ingreso dejado de percibir por Tarifa Vehículo Tabla Nº 12. Totales $1.384.556.002 2.6.1.3 Ingreso dejado de percibir por Tarifa Pasajero Tabla No. 13 TOTAL $ 55.696.925 En la Tabla No. 14 se ilustra el resumen de las tablas anteriores, arrojando un total de $ 1.972.642.059, que corresponde a la diferencia de la remuneración en el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2021 y el 22 de julio de 2022, según se aprecia en las tablas señaladas: Los cálculos elaborados por el perito Sarmiento Useche se sustentan en unos documentos denominados Memorias de Cálculo anexos al Dictamen, todos los cuales fueron objeto de contradicción procesal, como atrás se reseñó.

Sobre las cifras y operaciones allí contenidos se formularon por parte de TRANSMILENIO en el punto 6.6.2 del Dictamen de contradicción, literal f), algunos errores referidos a las fechas de los Índices de Actualización aplicados, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 81 “f) Adicionalmente a lo anterior, los factores de actualización, a septiembre de 2022, presentados en las Tablas Nº 10, 11, 12, 13 y 14 de su dictamen pericial financiero de parte, del numeral 2.6.1. y sus acápites (2.6.1.1., 2.6.1.2, 2.6.1.3, y 2.6.1.4), por solicitud de E-SOMOS SAS también se encuentran incorrectamente calculados, por lo cual no son fiables.

Los errores son dos (2) referentes a la ausencia de homogeneidad en las fechas de cálculo, lo cual es un requisito fundamental en matemáticas para establecer equivalencias financieras. El primero consiste en que las cifras ajustadas a septiembre de 2022, solo lo están hasta el 31 de agosto de 2022, que es el último dato disponible en su base de datos.

El segundo, es al ajuste de cifras, inicia con valores de mayo de 2021, por lo cual ha debido usar el índice de mayo de 2021 y calcular la actualización con el ultimo índice disponible que tiene, cual es el 31 de agosto de 2022; en su lugar inicio con el índice del mes de abril de 2022” 71 Entiende el Tribunal que la objeción expresada se refiere a discrepancias con las fechas de los factores de actualización contenidos en las Tablas elaboradas para cada tarifa y por supuesto en la Tabla 14, que es la que contiene el resumen de los ingresos dejados de percibir por el Concesionario, debido al desfase financiero por la falta de actualización de las tarifas en el año 2020, según todo lo explicado anteriormente.

No encuentra el Tribunal los dos errores allí señalados, dado que los cálculos de las tarifas contienen el período comprendido entre el 22 de mayo de 2021 (fecha de iniciación de la Etapa de Operación y Mantenimiento) y el 22 de julio del año 2022. Es un hecho notorio que los índices del IPC los mide mes a mes el DANE, razón por la cual para la actualización de los precios se debe tomar el último disponible según la publicación oficial correspondiente.

Debe también tenerse en cuenta que la remuneración al Concesionario, de acuerdo con el Contrato, se calcula y se paga mensualmente según las fórmulas pactadas contractualmente en fechas posteriores al servicio de transporte (6.4.), lo que determina que para tal efecto se tomen los índices disponibles a la fecha del pago de la misma. Por tanto, no encuentra el Tribunal error en el uso de los factores de actualización incluidos en las tablas 10, 11, 12, 13 y 14 del Dictamen Pericial Financiero, razón por la cual el total de $1.972.642.059,oo que aparece como resultado en la Tabla Nº 14 será el valor que TRANSMILENIO deberá pagar a E-SOMOS ALIMENTACIÓN SAS por concepto de su incumplimiento en la actualización de las tarifas según las disposiciones contractuales.

Así las cosas, la pretensión de condena 18.1.1 prosperará en la parte resolutiva del presente Laudo Arbitral. Respecto de esta cifra el Tribunal advierte que el numeral 18.1.1 de las peticiones de la Reforma de la Demanda, E- SOMOS solicita al Tribunal condenar a TRANSMILENIO por concepto de capital, al pago por la diferencia en la no actualización de las tarifas (…) por la cifra de $892.523.023, cantidad que también se incluye en el Juramento Estimatorio, “… con base en las liquidaciones provenientes de TRANSMILENIO “, por concepto de ” Diferencial Ajuste Tarifario ( mayo 2021 a diciembre 2021) “ según allí se afirma. 71 Expediente Digital: 02.

Pruebas /

10. DIC PERICIAL CONTRADICC TRANSM 20 ENERO 2023/Solfin LTDA Contradicción Transmilenio/ Página. 60 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 82 Debe tenerse en cuenta que la petición bajo estudio, incluye la alternativa de condena por la cantidad que resulte probada en el proceso, y que su texto fue admitido por el Tribunal en la oportunidad procesal correspondiente.

Por tanto, debe considerarse que el dictamen pericial financiero, en que se fundamenta la decisión objeto de este análisis, fue aportado por la convocante el doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022)72, y mediante Auto No 17 del veinticuatro (24)73 de octubre de dos mil veintidós (2022), el Tribunal fijó fecha a la Parte Convocada para aportar el correspondiente dictamen de contradicción, señalada para el veintitrés (23) de enero de dos mil veintitrés (2023)74.

Esta es la razón por lo cual el resultado de la prueba pericial, según la valoración que antecede, arroja una suma superior a la establecida en la Reforma de la Demanda, presentada el veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022)75, dado que los cálculos periciales fueron realizados en un rango superior en el tiempo, pues se extienden desde mayo de 2021 hasta el 22 de julio de 2022, por lo cual dicha cantidad asciende a $1.972.642.059, y será la cifra objeto de la condena a cargo de TRANSMILENIO y a favor de E-SOMOS, por el concepto solicitado, determinándose así en la Parte Resolutiva del presente Laudo Arbitral.

(Tabla No 14, dictamen aportado por E-SOMOS el 12 de octubre de 2022). Advierte el Tribunal que la cifra por este concepto fijada en el juramento estimatorio contenido en la reforma de la demanda es inferior a la que se establece en esta decisión. Conforme con el artículo 206 del C.G.P., el juez puede imponer una condena por un monto superior al juramento por dos eventos: (i) si el juramento estimatorio es objetado o, (ii) si se trata de perjuicios reclamados que se hayan causado con posterioridad a la presentación de la demanda.

En el presente caso se dan las dos circunstancias, dado que TRANSMILENIO objetó oportunamente el juramento estimatorio y la suma materia de la condena, fue aumentada con el valor de las tarifas pagadas al concesionario con posterioridad a la presentación de la demanda sin haberse realizado la actualización en los términos del contrato.

Teniendo en cuenta que se ha abierto paso la indemnización solicitada, prospera, en los precisos términos aquí indicados, la pretensión declarativa décimo séptima, consistente en que TRANSMILENIO está obligado a indemnizar el perjuicio causado con ocasión del incumplimiento aquí abordado y bajo las consideraciones establecidas en este laudo. 4.10.

La Causación de Intereses Los numerales 18.1.2 y 18.1.3 de la Pretensión de condena Decimoctavo se refieren a la liquidación de intereses sobre los conceptos económicos reconocidos por el Tribunal, así: 72 Así se dejó consignado en el informe secretarial del Acta No. 13 de 24 de octubre de 2022 73 Expediente Digital: Actas del Tribunal/ 13.

Acta 13. 74 Numeral único del Auto No. 17 de 24 de octubre de 2022 75 Así consta en el informe secretarial del Acta No. 8 del 4 de febrero de 2022. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 83 “18.1.2.

La suma de treinta y nueve millones cuatrocientos noventa y dos mil doscientos cincuenta y cinco pesos ($39.492.255) por concepto de intereses moratorios que se causen sobre la suma anterior hasta la fecha, o lo que se encuentre probado.” “18.1.3. Los intereses moratorios sobre el capital anterior que se causen en lo sucesivo y hasta la fecha del laudo arbitral, o lo que se encuentre probado.” TRANSMILENIO desde la contestación de la demanda se opuso a la causación de intereses sobre cantidad alguna a su cargo, al considerar que no pudiendo prosperar la obligación de actualizar las tarifas desde el año 2020, como lo ha afirmado constantemente durante el proceso, el Tribunal no debe declarar la prosperidad de tales peticiones.

El reconocimiento de la suma debida por TRANSMILENIO a E-SOMOS ALIMENTACIÓN por el incumplimiento en la actualización de las tarifas, tiene lugar en el presente laudo arbitral, previa la definición de la controversia que se resuelve, como ampliamente quedó expuesto, razón por la cual, sólo a partir de esta decisión y de conformidad con las normas pertinentes, es que dicha condena generará intereses.

Lo anterior, claro está, bajo el entendido que las obligaciones dinerarias que no se han fijado legal o jurisdiccionalmente, no pueden generar intereses por la ausencia de certeza. Sobre este punto, de antaño la jurisprudencia ha sostenido que los intereses no surgen si la obligación, antes del fallo, no era líquida (definida), en aplicación del aforismo latino “in illiquidis non fit mora”.

A manera de ejemplo se tienen los siguientes pronunciamientos: En reciente sentencia de 3 de diciembre de 2019, en el expediente SC5217-2019, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, denegó el cobró de intereses moratorios anteriores a la ejecutoriada del fallo, por encontrar que sólo con la sentencia existió certeza sobre la vigencia de la obligación: “Teniendo en cuenta esas peculiaridades, y dado que, después de la integración del contradictorio, subsistía para la actora la incertidumbre de la pérdida y de sus alcances, no resulta viable reconocer réditos moratorios en una fecha anterior a la de la ejecutoria de esta providencia, replicando así la solución que, de manera consistente, ha dado la jurisprudencia a eventos relacionados con prestaciones que no están plenamente determinadas antes de la intervención jurisdiccional” (Subrayas y negrillas fuera del original) En el mismo sentido, el Consejo de Estado, aplicando igualmente principios del Código Civil, manifestó lo siguiente en sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13.792: “Se tiene así que si la condena al pago de intereses moratorios tiene por objeto sancionar el incumplimiento o la mora del DEUDOR, es lógico que cuando la Administración por sentencia en firme adquiere la calidad de DEUDOR, en el caso como el que se estudia, sólo a partir del día siguiente de dicha firmeza, si TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 84 es que la Administración no satisface al acreedor, estará obligada no sólo por el capital de la condena sino también por los intereses moratorios, sin exceder el límite de usura.

Por ello mismo no tiene fundamento legal imponer intereses moratorios cuando no existe obligación previa ni exigibilidad de la misma, pues la sanción al deudor con intereses moratorios requiere de la existencia y de la exigibilidad de una obligación. Por lo tanto, la Sala modifica así las anteriores posturas y por eso concluye que la condena al pago de intereses moratorios en eventos como el presente, es decir cuando la calidad de deudor de la Administración aparece después de quedar en firme la sentencia condenatoria, SÓLO surge a partir del día siguiente a la firmeza de esa sentencia” Por tal razón no están llamadas a prosperar las pretensiones de condena numeradas 18.1.2. y 18.1.3., puesto que su exigibilidad se inicia a partir de la fecha de la ejecutoria laudo o de la que disponga esta providencia. Es decir, no se han dado las condiciones legales para dar comienzo a la causación de intereses moratorios sobre la condena que se impone a TRANSMILENIO, las cuales según lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 192 del CPACA: “Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código.), y bajo estos términos prospera la pretensión vigésima de la Demanda Reformada.

Aunque TRANSMILENIO formuló la excepción denominada “Improcedencia de Causación y Reconocimiento de Intereses de Mora (5.22)”, ésta no prosperará en la parte resolutiva del Laudo puesto que, su motivación no coincide con la del Tribunal al resolver estas pretensiones. El Tribunal tiene en cuenta que el resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual, que en este caso son de carácter monetario, debe corresponder a la reparación integral del daño causado al acreedor, es decir a E- SOMOS ALIMENTACIÓN. Es de conocimiento general que la depreciación por razón de la inflación monetaria ocurre entre el momento en que se causa el daño y aquél en el que se repara.

En este sentido la jurisprudencia ha reconocido la corrección monetaria como una medida tendiente a la restitución integral de la suma debida sin que ello se entienda como el reconocimiento de un perjuicio diferente al generado por el incumplimiento de la obligación76; por ello no es un requisito indispensable su petición expresa en la demanda debiendo su cálculo y su pago ser ordenado por el Juez para obtener la reparación integral del daño77. 76 La indexación o corrección monetaria no tiene por finalidad incrementar o aumentar el valor nominal de las sumas económicas, sino actualizarlo, es decir, traerlo a valor presente.

(…).”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, M.P. María Elizabeth García González, Rad. 25000232400020060098601, en sentencia de mayo 30 de 2013 al decidir sobre la legalidad del D Ley 2610 de 1979. 77 Aunque en la demanda no se haya solicitado de manera expresa el reconocimiento de la corrección monetaria, respecto a la cuantía de un daño resarcible, se entiende pedido en forma implícita, pues la pérdida de poder adquisitivo de la moneda no aplica como una especie de perjuicio, sino que obedece a la variación externa de una obligación, debido al fenómeno de la inflación. Por lo tanto, el juez puede TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 85 Al resolver la Pretensión Cuarta, el Tribunal reconoce la suma de $1.972.642.059 a cargo de TRANSMILENIO y a favor de E-SOMOS ALIMENTACIÓN por concepto de la diferencia de la remuneración en el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2021 y el 22 de julio de 2022.

Por tanto, la cantidad referida se actualiza monetariamente hasta julio de 2023, por ser la última fecha con datos IPC publicados por el DANE, conforme con la siguiente metodología78: Índice correspondiente a julio de 202379 (último disponible) / Índice correspondiente a julio de 2022 ITEM Valor Inicial Factor Actualización Valor actualizado Diferencia de la jul-22 julio-23 remuneración 1.972.642.059 1.1179080 $2.205.216.557,75 4.11.

El Impacto Financiero en todo el término del Contrato por la indebida actualización de las Tarifas. Las pretensiones Quinta declarativa, 18.1.4 y 18.1.5 de condena solicitan el reconocimiento de las sumas generadas por la indebida aplicación de la actualización de las tarifas, durante todo el término del Contrato, pactado a quince años y estimado en la suma de $ 21.962.000.000.

Además, solicitan el reconocimiento de los intereses que se causen sobre esta cantidad, hasta la fecha del Laudo, así: “Quinto. Declarar que, como consecuencia de lo anterior, EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. viene incumpliendo su obligación de pagar de forma oportuna y completa la remuneración a que el Concesionario tiene derecho, incumplimiento también tiene efectos para la ejecución sucesiva del Contrato.” “18.1.4.

Las sumas que por concepto de capital por la diferencia por la no actualización de las tarifas que dependen del Índice de Precios al Consumidor (IPC) y la variación del salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) así como decretar de oficio la indexación, pues de lo contrario supondría la aceptación de una situación inequitativa en contra del acreedor, precisó la Corte Suprema de Justicia. (…) (M.P. Luis Armando Tolosa Villabona, mayo 30/14). 78 En relación con los indicadores económicos, el artículo 180 del C.G.P. establece que “todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios”.

La actualización se hace tomando los valores en pesos de julio de 2022 (valor inicial) y expresándolos en pesos de julio de 2023 (valor actualizado), teniendo en cuenta que este es el dato más reciente, y con base en la metodología establecida por el Banco de la Republica y el Índice de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el DANE. 79 Julio de 2023 es el último dato del IPC conocido para la fecha de expedición de este Laudo, teniendo en cuenta que el IPC de agosto de 2023 sólo será difundido por el DANE el 7 de septiembre de 2023, un día después de expedido el presente Laudo. 80 El factor de actualización deriva de dividir el IPC de julio 2023 (134,45) entre el IPC de julio de 2022 (120,27) TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 86 los demás indicadores contractuales se causen a partir de la fecha de presentación de la reforma de la demanda hasta la terminación del Contrato, las cuales se estiman en veintiún mil novecientos sesenta y dos millones de pesos ($21.962.000.000) en pesos constantes de diciembre de 2021, o lo que se encuentre probado.

“18.1.5. Los intereses moratorios sobre el capital anterior que se causen en lo sucesivo y hasta la fecha del laudo arbitral, o lo que se encuentre probado”. TRANSMILENIO se opuso a las pretensiones anteriores al considerar inviable jurídicamente una condena por perjuicios futuros, tal como lo pretende el concesionario. El dictamen elaborado por el perito Sarmiento, da respuesta a la Pregunta 2.8. del cuestionario propuesto por E-SOMOS ALIMENTACIÓN, referida a la proyección del impacto económico al no actualizar las tarifas debidamente, hasta el final del Contrato, es decir hasta el año 2035; para ello realizó una proyección, estimando unos parámetros para el cálculo de la afectación de los componentes de cada una de las tarifas del Contrato.81 Los análisis correspondientes los elaboró en pesos constantes del año 2022, con la tarifa vigente para ese año. En el caso de los kilómetros recorridos, tomó como base los kilómetros comerciales de cada tipología de vehículo, recorridos durante los últimos doce meses (agosto de 2021 a julio de 2022), manteniéndolos constantes para cada año hasta el final del contrato.

Para el caso de la tarifa por vehículo, tomó como base los asignados actualmente a cada tipología hasta el final del Contrato y, para el caso del número de pasajeros tomó como base los transportados durante los meses de julio de 2021 hasta agosto de 2022, manteniendo este número hasta cumplir la vigencia de la Operación. Es decir, estimó unas cantidades hipotéticas, sin ningún carácter de certeza de que puedan ocurrir en el futuro. 4.12.

Consideraciones del Tribunal. Para definir estas pretensiones comienza el Tribunal por resaltar lo expresado por el apoderado de E-SOMOS durante sus alegatos de conclusión respecto del tema que se estudia. En la transcripción de la audiencia se lee: “Yo quiero traer a colación un tema fundamental sobre una de las pretensiones del Tribunal, el Tribunal, cuando nosotros presentamos la demanda dijimos mire, el impacto del daño es que a mí no me han actualizado 2020, no me han actualizado 2021, este es el impacto en tarifa, ¿cierto?, ahora el impacto se traslada a través del tiempo y va hasta la finalización del contrato, qué dijo el Tribunal? cuantifíquemelo, entonces, cuando nosotros cuantificamos y decimos 81 Expediente Digital/ 02.

Pruebas /

8. PRUEBAS DIC PERI E-SOMOS 12 OCT 2022/Página

62. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 87 el impacto del contrato es de $21 mil millones de pesos, eso no significa que en este Tribunal nosotros estemos peleando en $21 mil millones de pesos y nosotros estemos reclamando a TRANSMILENIO $21 mil millones de pesos.

“Lo que hicimos fue atender la orden del Tribunal y proyectar cuáles eran los perjuicios, pero los perjuicios son los que se han ocasionado por la nula actualización de las tarifas oportunamente, hasta el momento en que se produzca el laudo, no hacia el futuro. Porque no podemos pedir, porque eso dependerá de muchos factores, entonces, si bien es cierto y lo dijimos expresamente en la pretensión, porque el Tribunal nos dio la orden de que cuantificáramos cuáles eran esas proyecciones, lo hicimos, pero ese no es el perjuicio.”.

Advierte el Tribunal que esta afirmación no fue seguida de un desistimiento formal de las pretensiones referidas, las cuales, contrario al dicho del apoderado, sí fueron formuladas en la Reforma de la Demanda (pretensión quinta, y cuantificada en las consecuenciales de condena 18.1.4 y 18.1.5), así como en el correspondiente juramento estimatorio, constituyéndose como parte de la cuantía del proceso para la fijación de honorarios y gastos procesales, como puede verse en el Acta No 14 del 24 de noviembre de 2022, correspondiente.

Es decir, dichas pretensiones integran el tema a decidir, razón por la cual el Tribunal desaprueba enfáticamente la conducta equivoca y confusa del apoderado, como se verá posteriormente. Para resolver la pretensión Quinta declarativa y las consecuenciales de condena 18.1.4 y 18.1.5, el Tribunal considera: Es evidente que la falta de actualización de las tarifas correspondientes al año 2020 afecta financieramente las tarifas del año 2021 y así sucesivamente las de los años subsiguientes de la vida del Contrato, en tanto no se acuerden revisiones o ajustes de las mismas, tal como está previsto en los numerales 6.4.18 y siguientes del mismo, donde precisamente se establecen revisiones de las canastas de costos al segundo, al quinto y al décimo año del inicio de la Etapa de Operación y Mantenimiento, o por solicitud de TRANSMILENIO (6.4.17.2).

En otras palabras, puede decirse que no existe certeza de la ocurrencia del daño futuro, como tampoco de su cuantía. En primer lugar, por cuanto los cálculos realizados pericialmente son de carácter hipotético, condición que no puede ser aceptada para condenar a resarcir daños futuros. En segundo lugar, por cuanto la posibilidad de su ocurrencia no es absoluta, ya que el mismo Contrato establece la posibilidad de revisar los precios en determinadas épocas.

Así se ha referido la doctrina a este tema: “La doctrina y jurisprudencia tienen bien definidas las características que debe tener el perjuicio para que su causante pueda ser condenado a repararlo. Para este efecto, el perjuicio ha de ser cierto, directo, en principio previsible (…) y debe encontrarse evaluado en el proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 88 “Ese perjuicio cierto y directo puede ser actual o futuro, dependiendo de si, para cuando se expida la sentencia ya ha acaecido o si se espera que ocurra.

Tratándose de perjuicios actuales, el Juez no tiene duda respecto de su existencia, pues el demerito de que se trate aparece demostrado en su materialidad específica y en su cuantía. “Pero se admite, unánimemente, la posibilidad de que el deudor sea obligado, igualmente, a indemnizar perjuicios futuros, en el entendido que el incumplimiento de las obligaciones no genera de inmediato todas sus secuelas nocivas, por cuanto la lesión que experimenta el acreedor puede proyectarse en el futuro.

(…). Con todo, para que se condene al deudor que ha violado sus compromisos al pago de perjuicios futuros, es menester que estos sean ciertos y que su cuantía pueda fijarse de antemano.” 82 Así las cosas, el Tribunal declarará parcialmente la prosperidad de la pretensión Quinta, en tanto la ocurrencia del daño futuro está condicionada a que no se efectúen revisiones de las tarifas de la operación y éstas continúen con el desfase derivado de la falta de actualización del año 2020.

Por lo mismo, las consecuenciales de condena 18.1.4 y 18.1.5, no estarán llamadas a prosperar.

5. SOBRE LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DE TRANSMILENIO EN LA ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA DE SOPORTE. 5.1. Pretensiones a Resolver En la Reforma a la Demanda se plantearon las siguientes pretensiones declarativas relacionadas con el posible incumplimiento de la Convocada respecto de la entrega de la Infraestructura de Soporte: Sexto: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligada a entregar la Infraestructura de Soporte a E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. en los términos definidos en las cláusulas 7.3.3., 9.1.2., 9.1.3., 9.1.5. y los Anexos No. 6 y 8 del Contrato de Concesión, y las demás disposiciones legales y contractuales aplicables.

Séptimo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales al no entregar de forma completa y oportuna la Infraestructura de Soporte al Concesionario. Octavo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales, al firmar el Acta de Entrega de la Infraestructura de Soporte sin el cumplimiento 82 Suescun, Melo Jorge.

Derecho Privado, Tomo I, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, 2ª Ed, 2005, Edit Legis, pág. 197 y 198 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 89 de los requisitos contractuales y reglamentarios para ello, incluyendo sin limitarse a ello lo dispuesto en la cláusula 7.3.4. del Contrato.

Noveno. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales, al dar por entregada unilateralmente la Infraestructura de Soporte al Concesionario, sin el cumplimiento de los requisitos contractuales y reglamentarios. Décimo. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales como Ente Gestor y Titular del Sistema Transmilenio en relación con la falta de entrega de la Infraestructura de Soporte al Concesionario.

Undécimo.Declarar que la obligación prevista en la cláusula 8.2.55.1. del Contrato, según la cual el Concesionario debe “recibir la Infraestructura de Soporte en las condiciones que TMSA lo entregue”, no puede ser entendido como una condonación anticipada de los incumplimientos de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. que han sido objeto de las declaraciones anteriores, ni de la indemnización de los perjuicios causados.

Y, en cuanto a las consecuenciales de condena sobre este tema, se formularon las que siguen: 18.2. Por concepto del incumplimiento en la entrega de la Infraestructura de Soporte 18.2.1. La suma de dos mil treinta y nueve millones doscientos cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y dos pesos ($2.039.246.542) por concepto del capital invertido en sobrecostos preoperativos y en rubros en que ha debido o deberá incurrirse con el fin de no retrasar la operación, o lo que se encuentre probado. 18.2.2.

La suma de doscientos cincuenta y tres millones doce mil novecientos treinta pesos ($253.012.930) por concepto de intereses moratorios que se causen sobre la suma anterior hasta la fecha, o lo que se encuentre probado. 18.2.3. Los intereses moratorios sobre el capital anterior que se causen en lo sucesivo y hasta la fecha del laudo arbitral, o lo que se encuentre probado. 5.2.

Posición de las Partes 5.2.1. Posición de la Convocante Como sustento de su posición, E – SOMOS trajo a colación una pluralidad de hechos que se sintetizan de la siguiente manera: En el Contrato de Concesión 762 de 2019, TRANSMILENIO se comprometió a entregar la Infraestructura de Soporte que fue definida como “el área que se entrega al Concesionario de Operación, definida en el Anexo 6 del Contrato, en la cual se TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 90 encuentran ubicadas las áreas administrativas, de mantenimiento, disponibilidad del energético y de parqueo de los vehículos que conforman la Flota que se encuentra al servicio de la operación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP.” (Definición 3.132. del Contrato).

De conformidad con el anexo No. 8 del Pliego de Condiciones, la entrega de la Infraestructura de Soporte se llevaría a cabo el 6 de agosto de 2020, para lo cual se suscribiría un “Acta de Entrega” que, adicionalmente, era indispensable para el Inicio de la Etapa de Operación y Mantenimiento. Así las cosas, desde la suscripción del Contrato de Concesión, E - SOMOS estuvo solicitando información a TRANSMILENIO sobre las especificaciones técnicas y las características de la infraestructura de soporte (Patio) pero no recibía la información solicitada.

Igualmente, TRANSMILENIO aplazó la entrega de la infraestructura catorce semanas, término en el que se realizaron mesas de trabajo para estudiar los asuntos técnicos y de infraestructura. El 21 de abril de 2021, el Concesionario recibió un aviso informal de que la entrega de la infraestructura se llevaría a cabo al día siguiente a las 10:00 a.m. A pesar de esto, el equipo de E-SOMOS se presentó en el lugar indicado y junto con CODENSA y TRANSMILENIO llevó a cabo una inspección técnica del patio.

Durante esta inspección se encontraron numerosas obras pendientes por entregar y TRANSMILENIO asumió compromisos al respecto. A esa fecha, faltaban áreas funcionales y había demoras en aspectos críticos, como se registró en videos. Por lo tanto, E-SOMOS informó que estos incumplimientos impedían la recepción del patio. TRANSMILENIO ha tratado de minimizar los efectos de su incumplimiento argumentando que la infraestructura de soporte es "funcional y operativa".

Sin embargo, existen problemas importantes, como la falta de un tanque de almacenamiento de agua para el sistema contra incendios, la falta de cerramiento perimetral y puertas de ingreso, la falta de conexión de suministro de energía, la falta de servicios públicos y la falta de infraestructura no convencional para las edificaciones, entre otros.

TRANSMILENIO extendió unilateralmente el Acta de Entrega de la Infraestructura que no reflejaba la realidad y suprimió referencias a diversas falencias que aun ostenta el patio taller, lo que claramente constituye un incumplimiento a su cargo. E- SOMOS ha solicitado que se suscriba un Otrosí ajustando el cronograma de las diferentes etapas por la demora en la entrega de la Infraestructura de Soporte y que se le indemnicen los perjuicios, pero Transmilenio se ha negado a ello.

En resumen, afirma la Convocante, TRANSMILENIO no ha indemnizado los perjuicios causados a E-SOMOS ni ha suscrito el Otrosí a pesar de haberlo hecho con otro concesionario. Además, ha insistido en que la entrega unilateral y deficiente de la infraestructura no generó ningún incumplimiento. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 91 5.2.2.

Posición de la Convocada TRANSMILENIO se opuso a todas las pretensiones relacionadas con el presunto incumplimiento de la Infraestructura de Soporte y respondió a los hechos, de manera resumida, en los siguientes términos: Es cierto que la fecha de entrega de la Infraestructura de Soporte se pactó para el 6 de agosto de 2020, pero fue modificada por varios factores eximentes de responsabilidad como la pandemia del Covid 19 y el hecho de un tercero (la responsabilidad de CODENSA), entre otras, que fueron reconocidas y aceptadas por el Concesionario.

El 22 de abril de 2021 se hizo la entrega de la Infraestructura de Soporte a E- SOMOS y se suscribió el Acta correspondiente que el Concesionario caprichosamente se negó a firmar. Así mismo, en dicho documento se incluyeron las observaciones de E- SOMOS, las cuales no hacían referencia a obras pendientes o faltantes de obligaciones legales.

De cualquier manera, el Patio permitía su operación y funcionamiento, dado que los elementos faltantes, correspondían a espetos elementales, básicos o intrascendentes. 5.3. Concepto del Ministerio Público. Al conceptuar sobre esta materia, el Agente del Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la Demanda Reformada aduciendo que “no existe certeza sobre los faltantes o deficiencias de la Infraestructura de Soporte en el momento en que TRANSMILENIO S.A. hizo la entrega, toda vez que el Acta de Entrega no fue suscrita por el Representante de E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. y se cuestiona la veracidad de algunos apartes de su contenido.

Tampoco se aportó por parte de la CONVOCANTE un Dictamen Técnico sobre la materia, que hubiese identificado los elementos no entregados y la relación de causalidad con la invocada falta de funcionalidad y operatividad de la Infraestructura de Soporte, razones éstas que llevan a concluir que en el proceso no se logró demostrar que TRANSMILENIO S.A. incumplió la obligación de entregar al Concesionario una Infraestructura de Soporte completa, funcional y operativa.” 5.4.

Consideraciones Conocida la postura de las Partes, el Tribunal considera importante pronunciarse sobre cada una de las pretensiones de este acápite de manera individualizada, así: 5.4.1. Pretensión Sexta Solicita la Convocante que se declare que TRANSMILENIO “está obligada a entregar la Infraestructura de Soporte a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. en los términos definidos en las cláusulas 7.3.3., 9.1.2., 9.1.3., 9.1.5. y los Anexos No. 6 y 8 del Contrato de Concesión, y las demás disposiciones legales y contractuales aplicables”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 92 La redacción de esta pretensión no permite determinar claramente si la Convocante busca que se declare que TRANSMILENIO está en mora de entregar la Infraestructura de Soporte bajo unas determinadas condiciones, o si simplemente se busca que se declare que, en virtud de un contrato válido, se extendieron unas obligaciones específicas a cargo de Transmilenio relacionadas con la forma como se debía hacer la entrega de dicha infraestructura.

No obstante, para garantizar una decisión congruente el Tribunal abordará su solución desde ambos puntos de vista: En primer lugar, si el pedimento está dirigido a que se declare que TRANSMILENIO está en deuda de entregar la Infraestructura de Soporte, deberá ser rechazado por cuanto obra en el expediente el Acta suscrita el día 22 de abril de 2021 – sobre la cual el Tribunal profundizará más adelante- en la que consta que se entregó a E-SOMOS la aludida infraestructura.

Además, las pruebas testimoniales apuntan a confirmar que el Concesionario recibió y tomó control del patio ese mismo día. Así lo relató el Representante Legal de la Convocante, Rubén Orlando Chacón: SR. CHACÓN: [00:20:57] Transmilenio hizo una entrega unilateral y nosotros lo que hicimos fue disponer seguridad para que el patio quedara debidamente resguardado e iniciamos la reclamación. Le dijimos que ese acto no justificaba o no nos impedía hacer las reclamaciones pertinentes.

DR. BENAVIDES: [00:21:22] Es decir, no lo recibió en acta, pero sí lo ocupó físicamente. Es lo que entiende. SR. CHACÓN: [00:21:32] Sí. DR. BENAVIDES: [00:21:33] Inmediatamente. Doctor Chacón. SR. CHACÓN: [00:21:37] Esa noche de seguridad sí. DR. BENAVIDES: [00:21:39] Y empezó a operar con su andamiaje de concesionario de E-SOMOS alimentación? SR. CHACÓN: [00:21:49] Empezamos a operar un mes después Mientras estuvimos allí, mientras estuvimos allí. Porque precisamente en esa entrega unilateral lo que dieron es seguridad ahí hasta este momento.

Entonces nosotros lo que hicimos fue por no dejar el patio descubierto y claramente teníamos que preparar el inicio de operación mientras estuvimos allí durante todo ese mes y aún en el continúo haciendo obras. En segundo lugar, si la pretensión está dirigida a que se reconozca que TRASNMILENIO está obligada, en términos generales, a acatar las disposiciones citadas por la Convocante, dicha pretensión tiene fundamento, ya que se refiere a obligaciones derivadas de un Contrato válido que deben ser cumplidas por la parte que las aceptó. En este orden de ideas, la pretensión sexta de la Demanda Reformada prosperará, única y exclusivamente, bajo el entendimiento que se ha expuesto en este acápite. 5.4.2.

Pretensión Séptima Solicita la Convocante se declare que TRANSMILENIO “incumplió sus obligaciones legales y contractuales al no entregar de forma completa y oportuna la Infraestructura de Soporte al Concesionario”. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 93 Por tratarse de una pretensión que alude a dos incumplimientos diferentes (temporalidad y suficiencia), el Tribunal los abordará de forma separada: 5.4.2.1.

Sobre el término para entregar la Infraestructura de Soporte De conformidad con la Cláusula 7.3.3 del Contrato de Concesión 762 de 2019, TRANSMILENIO estaba obligado a entregar al Concesionario la Infraestructura de Soporte, entendida como “el área que se entrega al Concesionario de Operación, definida en el Anexo 6 del Contrato, en la cual se encuentran ubicadas las áreas administrativas, de mantenimiento, disponibilidad del energético y de parqueo de los vehículos que conforman la Flota que se encuentra al servicio de la operación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP.”83.

En términos más informales, esta infraestructura también se conoce como "patio" o "patio taller". De conformidad con el Anexo 8 del Contrato84, contentivo del Cronograma de Implementación de la Unidad Funcional 5, la entrega de la infraestructura de soporte debía realizarse a más tardar el 8 de agosto de 2020, data que según alegan las Partes, fue modificada en diversas ocasiones, sin que entre ellas exista concordancia sobre cuál fue la fecha definitiva, razón por la cual se hace necesario realizar un análisis de las diversas actuaciones, de conformidad con lo siguiente: 1.

El 5 de marzo de 2020, ante la pandemia originada por el virus del Covid 19, E - SOMOS remitió a TRANSMILENIO un comunicado en el que solicitaba “se acepte la configuración de un evento eximente de responsabilidad asociado a la epidemia del 2019-nCov, que no ha permitido dar continuidad a la fabricación de los buses y mucho menos verificar el cumplimiento de las obligaciones y cronogramas establecidos en el contrato de concesión de operación. Por lo que requerimos que se suspenda la ejecución de nuestro contrato de concesión, hasta que se supere o se encuentre una solución al evento eximente de responsabilidad invocado por el concesionario proveedor de flota, dada su gravedad afectación”85. 2.

Como respuesta a la anterior solicitud, TRANSMILENIO el 13 de agosto de 2020, mediante el comunicado 2020-EE-09956, en el que, después de hacer un recuento de los diferentes antecedentes, notificó “oficialmente la existencia del referido evento eximente de responsabilidad, informándole que de conformidad con el numeral 17.1.5.6 del contrato de concesión se definió un periodo especial estimado – a la fecha- en catorce (14) semanas (…) en concordancia con lo anterior y atendiendo al contenido del numeral 17.1.6.1 el plazo para el cumplimiento de la ejecución de las actividades propias para recibir la infraestructura de soporte, la flota e iniciar operación, se entenderán prorrogadas por un término igual al del periodo especial, que en este caso y con 83 Definición 3.132 del Contrato 84 Expediente Digital: 02.

Pruebas / 01. Pruebas Demanda/ 6.1.1 Contrato de Concesión/ 6.1.1.3 Anexo 8. 85 Expediente digital: 02. Pruebas/

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA/

31. COMUNICACIONES ENREGA INFRAESTRUCTURA/ 0. 2020-ER-0882. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 94 las información comprobada que obra hasta el día de hoy es de catorce semanas”86. 3.

Esta prórroga de catorce (14) semanas fue igualmente confesada por E- SOMOS en los hechos de la Demanda Reformada (Hecho 5.3.11). Por lo expuesto, está claro que, en un primer momento, el cronograma para la entrega de la infraestructura de soporte fue prorrogado en 14 semanas, como consecuencia de un eximente de responsabilidad, aplazándose, por consiguiente, hasta el 14 de noviembre de 2020.

A partir de ese momento, TRANSMILENIO enfrentó una serie de dificultades para completar la entrega de la infraestructura de soporte. Es importante destacar que estas dificultades no fueron responsabilidad del Concesionario, y a su vez, no se logró llegar a un acuerdo para modificar o extender la fecha de entrega: Para poder entregar la Infraestructura de Soporte, el 11 de septiembre de 2020, TRANSMILENIO celebró con CODENSA el Contrato de Arrendamiento No. 696 de 202087 por el cual ésta última, entre otras cosas, se obligaba a entregar el inmueble que serviría de Infraestructura de soporte al Concesionario.

En la cláusula 9 de este Contrato se estipuló que la entrega del inmueble se haría parcialmente el 1 de febrero de 2021 y totalmente el 1 de marzo de 2021. En ese sentido, desde la firma del Contrato de Arrendamiento 696 de 2020, TRANSMILENIO era consciente de que no podría cumplir con la entrega de la Infraestructura de Soporte a E-SOMOS en la fecha límite establecida después de la aplicación de la cláusula de exención de responsabilidad (14 de noviembre de 2020).

La anterior circunstancia fue notificada a E-SOMOS mediante comunicado de 30 de septiembre de 202088. Posteriormente, el 29 de enero de 2021, TRANSMILENIO informó que CODENSA había solicitado una ampliación del término de entrega hasta el 23 de mayo de 2021 para la primera etapa y 20 de junio de 2021, para la segunda89. Finalmente, en el comunicado de 26 de marzo de 2021, TRANSMILENIO avisó a E- SOMOS que la entrega se realizaría el 20 de abril de 202190.

En el entretanto de las diversas modificaciones al cronograma contractual, E- SOMOS siempre manifestó su inconformidad al respecto y reiteró que TRANSMILENIO se encontraba en incumplimiento91. 86 Expediente digital:02. Pruebas/

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA/

31. COMUNICACIONES ENTREGA INFRAESTRUCTURA/ 1. 2020-ee-09956 87 Expediente digital:02. Pruebas/ 3. Llamamiento en garantía/ Pruebas documentales contestación y llamamiento/2. Condiciones Generales y Específicas Contrato. 88 Expediente digital: 02. Pruebas/

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA/

31. COMUNICACIONES ENRTEGA INFRAESTRUCTURA/ 5. 2020-er-29677 89 Expediente digital: 02. Pruebas/

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA/

31. COMUNICACIONES ENRTEGA INFRAESTRUCTURA/ 8. 2021-EE-01864 90 Expediente digital: 02. Pruebas/

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA/

31. COMUNICACIONES ENRTEGA INFRAESTRUCTURA/ 10.2021-EE-04939. 91 Expediente digital: 02. Pruebas/

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA/

31. COMUNICACIONES ENRTEGA INFRAESTRUCTURA/ 9. 2021-ER-08762 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 95 La entrega de la infraestructura se concretaría, finalmente, el 22 de abril de 2021, según consta en el Acta de Entrega unilateralmente extendió TRANSMILENIO92.

Visto lo anterior, el Tribunal concluye lo siguiente: a) Aunque en los anexos del Contrato de Concesión 762 de 2019 se acordó inicialmente que la entrega de la infraestructura de soporte se realizaría el 8 de agosto de 2020, las Partes, en virtud de las cláusulas de exención de responsabilidad establecidas en el capítulo 17 de aquél, tomaron la decisión de prorrogar dicha fecha por un período de 14 semanas, es decir, hasta el 14 de noviembre de 2020. b) Como consecuencia de la anterior decisión – que se insiste fue tomada de manera conjunta por los contratantes- durante la prórroga de 14 semanas no había lugar a “pagar compensaciones o indemnizaciones a cargo y/o a favor de cualquiera de ellas” (Cláusula 17.1.7.1).

Por ende, E- SOMOS no puede reclamar ningún daño o perjuicio causado por la extensión temporal provocada como consecuencia del “eximente de responsabilidad” que aprobó y coadyuvó. c) Sin embargo, el hecho de que al 14 de noviembre de 2020 TRANSMILENIO no hubiere entregado la infraestructura de soporte sí constituye un incumplimiento de sus obligaciones y, por consiguiente, compromete su responsabilidad patrimonial.

En efecto, y en línea con anterior, las Partes no llegaron a un acuerdo previo para modificar la fecha límite de 14 de noviembre de 2020, ni se acreditó que se hubiere convenido otro eximente de responsabilidad en los términos de la cláusula 17.1.5 o que se hubiere prorrogado el que previamente se había acordado (cláusula 17.1.6). Por lo tanto, vencido el plazo concedido sin que se hubiere materializado la entrega de la infraestructura de soporte, se concretó un incumplimiento en cabeza del deudor, esto es, de TRANSMILENIO.

Ahora bien, a lo largo del proceso y en muchas de las comunicaciones citadas, TRANSMILENIO alegó que las dificultades en la entrega de la infraestructura de soporte obedecieron a (i) los impactos de la pandemia del Covid 19 que impidieron tramitar ágilmente un proceso de contratación que permitiera seleccionar a la Entidad que entregaría el patio93 y (ii) las adversidades que tuvo CODENSA, una vez seleccionado, 92 Expediente digital: 02.

Pruebas/ 1. PRUEBAS DEMANDA/ 4.1.2. Otrosíes y actas/ 1_22042021- Acta entrega de patio TMSA. 93 Solo por citar un ejemplo, en el Otrosí No. 2 suscrito entre Transmilenio y Electribús al Contrato 770 de 2019 (Contrato de Provisión) se indicó que “en síntesis, según el Contrato de Concesión en Operación y en general a la luz del esquema negocial planteado a través de los procesos de selección estructurados, es obligación de TRANSMILENIO S.A. poner a disposición del Concesionario de Operación, según lo definido en el Contrato de Concesión de Operación 762 de 2019, un inmueble cuya destinación y especificaciones se deben corresponder con lo previsto en el Anexo 6 de dicho Contrato y que corresponde a la Infraestructura de Soporte.

A su vez y de conformidad con la Sección 6.2.3.22 del Contrato de Concesión de Provisión, es en dicha Infraestructura de Soporte el único lugar donde el Concesionario de Provisión puede realizar la entrega de la Flota. Que, tal como y afectó a nivel internacional las actividades del producción y transporte de la flota, la crisis sanitaria mundial presentada desde inicios del año dos mil veinte (2020) generó también múltiples retrasos en los tiempos TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 96 para ajustar el inmueble por problemas climáticos, específicamente la intensidad de las lluvias94.

Sin embargo, ninguno de esos argumentos tiene la potencialidad para exonerar la responsabilidad de TRANSMILENIO por ser aquellos riesgos que esta entidad asumió expresamente desde los pliegos licitatorios, como se pasará a explicar: En el Anexo 14 del Contrato de Concesión se incluyó, en cumplimiento del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, la matriz de riesgos donde se insertó la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles que a cada uno de los contratantes le correspondería asumir durante la ejecución de sus prestaciones, la cual -valga decirlo -no ha sido objetada ni desconocida a lo largo de este trámite arbitral.

En dicho anexo se indicó que TRANSMILENIO afrontaría los “[e]fectos desfavorables por demoras en el inicio o suspensión de la operación de la flota ocasionado por falta de disponibilidad de Infraestructura de Soporte, por razones no imputables al Concesionario de Operación”. Riesgo que, aunque se calificó con baja probabilidad de ocurrencia, podría “mitigarse a través de las gestiones de TMSA para procurar la disponibilidad de la infraestructura de soporte (patio(s))”.

Significa lo anterior que desde la concepción misma del Contrato de Concesión se previó que podían existir alteraciones o efectos negativos por la falta de entrega de la infraestructura de soporte, los cuales asumió la Entidad Contratante por encontrarse en mejor posición para controlarlos y mitigarlos, siempre y cuando, tales contingencias no fueran imputables al Concesionario.

Ello, por demás, resulta coherente si se tiene en cuenta que TRANSMILENIO era la encargada de buscar y poner a disposición la infraestructura de soporte. Así las cosas, ante la materialización del riesgo tipificado, corresponde a la Parte a la que se le asignó, entrar a conjurarlo, soportarlo y mitigarlo, sin que ello pueda entenderse como una ruptura del equilibrio económico del contrato: “si el riesgo que acontece se enmarca dentro de los linderos de la respectiva tipificación, valoración y asignación, no habrá lugar a alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato por cuenta de su ocurrencia, bajo la comprensión de que este ya fue cubierto por la respectiva matriz y corresponderá asumirlo a quien allí se haya dispuesto en la estimación acordada”95 inicialmente previstos para la contratación directa del arrendamiento de inmueble -en los términos de la Ley 1150 de 2007-, destinado como infraestructura de soporte para entregar al Operador.” 94 En el comunicado 2021-EE-01864 de 29 de enero de 2021, TRANSMILENIO le comunica a E- SOMOS que se deberá aplazar la fecha de entrega de la infraestructura de soporte porque CODENSA ha fundamentado la dilación en “el impacto que la ola invernal, presentada especialmente durante el mes de noviembre y parte de diciembre de 2020, ha generado en el desarrollo de la obra, condiciones totalmente imprevisibles desde la planeación y que ha afectado negativamente la dinámica de ejecución y los rendimiento en la mayoría de actividades críticas para lograr cumplir las fechas de entrega de la infraestructura. 95 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 4 de marzo de 2022. Radicado 66466. CP. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 97 No cabe duda, entonces, que si por problemas en el trámite de contratación o por motivos ambientales TRANSMILENIO incurrió en demoras para la entrega de la infraestructura de soporte – por circunstancias que fueron ajenas a la voluntad de E- SOMOS-, ésta debe soportar los efectos negativos de esa situación, mitigando, inclusive a favor del Concesionario, los perjuicios económicos que hubiere sufrido.

Adicionalmente, aunque en gracia de discusión se pensara que esos hechos exógenos (el Covid y la crisis de lluvia alegada por CODENSA) eran eximentes de la responsabilidad de TRANSMILENIO, lo cierto es que esa Entidad no activó los procedimientos establecidos en el Capítulo 17 del Contrato para hacerlos valer oportunamente. Consecuentemente se rechazarán las excepciones de mérito denominadas “configuración de un evento eximente de responsabilidad – hecho de un tercero respecto la infraestructura de soporte” y “existencia de un contrato de arrendamiento de infraestructura de soporte con CODENSA S.A.” Por último, en sus alegatos de conclusión, el apoderado de TRANSMILENIO manifestó que los diferentes aplazamientos de la infraestructura de soporte fueron plasmados en el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión 770 de 2019 suscrito entre TRANSMILENIO y ELECTRIBUS, respecto del cual tenía pleno conocimiento E- SOMOS y a cuyas estipulaciones estaba sometido.

Al respecto, se tiene que es cierto que TRANSMILENIO firmó con ELECTRIBÚS el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión No. 770 en el que narraba que por dificultades derivadas del Covid 19, tuvo problemas para la celebración del mencionado Contrato 696 de 2020 y que, por lo tanto, entre otras cosas, se modificaría la entrega de la infraestructura al Concesionario para el 1 de febrero de 202096.

En este mismo Otrosí se señaló que ELECTRIBÚS debería firmar con E- SOMOS un Otrosí al Acuerdo entre Privados donde se hiciera el respectivo cambio en el cronograma. En cumplimiento de lo anterior, E- SOMOS y ELECTRIBÚS suscribieron el Otrosí No. 2 al Acuerdo entre Privados en el que dispusieron que “[e]n acatamiento de las instrucciones de TMSA, las Partes modifican la Sección 6.5 del Acuerdo entre Privados a efectos de modificar el Anexo 3 contentivo del Cronograma de Entrega de Flota Ajustado, a efectos de reflejar los acuerdos contenidos en el otrosí No. 2 al Contrato de Concesión de Provisión”.

No obstante lo anterior, en la cláusula tercera, E -SOMOS dejó constancia de “que estaban pendientes los acuerdos con TRANSMILENIO con respecto a la modificación de las fechas contractuales y los impactos de los retrasos en la entrega de la flota y de la infraestructura de soporte para ESOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S.”97. A la luz de lo expuesto, la modificación acordada entre TRANSMILENIO y ELECTRIBUS no exime los perjuicios causados a E-SOMOS por la demora en la entrega, ya que esta última no participó en dicha negociación ni se adhirió a sus disposiciones.

Además, E- 96 Expediente digital/ 02 pruebas/ 6. Reforma de la demanda/6.1.6 Contrato de Concesión 770 de 2019/ 6.1.6.3 Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión. 97 Expediente digital/ 02 pruebas/ 1. Pruebas Demanda/ 4.1.3. Acuerdo entre Privados/ 2_16122020 Otrosí No. 2 Acuerdo entre privados. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 98 SOMOS dejó constancia expresa de que no renunciaba a presentar las reclamaciones pendientes.

En virtud de lo expuesto, el Tribunal declarará que TRANSMILENIO incumplió su obligación de entregar la infraestructura de soporte de manera oportuna toda vez que, según lo probado, debió hacerlo el 14 de noviembre de 2020 y sólo vino a cumplirlo el 22 de abril de 2021. Se añade a lo dicho, que como contratante, TRANSMILENIO asumió expresamente las consecuencias negativas de cualquier retraso o falta de disponibilidad de la mencionada infraestructura.

Por las mismas razones, se negarán la excepción de mérito “mala fe contractual por el desconocimiento del evento eximente de responsabilidad aceptado por el concesionario de operación entre septiembre y diciembre de 2020” dado que, si bien se reconoció el eximente de responsabilidad, en el marco temporal aceptado por las Partes, este no tuvo la potencialidad de exonerar la responsabilidad total de TRANSMILENIO. 5.4.2.2.

Sobre las condiciones de Entrega de la Infraestructura de Soporte. Aduce E- SOMOS que TRANSMILENIO incumplió el Contrato de Concesión porque el 22 de abril de 2021 entregó una Infraestructura de Soporte que no cumplía con las condiciones acordadas. A su turno, TRANSMILENIO ha expresado que se entregó un Patio funcional y con capacidad de operación y que los supuestos faltantes son accesorios, amén de que no eran obligatorios.

Para resolver se hace necesario el siguiente recuento: En la cláusula 8.3.18 se pactó que era obligación de TRANSMILENIO entregar la infraestructura de soporte al Concesionario, con las condiciones y características acordadas en el Anexo 6. Estas condiciones se enumeraron de la siguiente manera: “TMSA entregará al Concesionario de Operación el inmueble con las siguientes características: a) La infraestructura necesaria para garantizar el abastecimiento energético de la Flota, de acuerdo con las especificaciones definidas para la Unidad Funcional, incluyendo cargadores, acometidas, subestaciones y las obras civiles asociadas. b) Cerramiento perimetral y aislamientos, conforme a lo establecido en el decreto 394 de 2019 o aquella norma que lo modifique o sustituya. c) La red contra incendios en la Infraestructura de Soporte, sin incluir el equipo de presión, el cual deberá ser suministrado y operado por el Concesionario de Operación. d) Infraestructura no convencional para las edificaciones del patio. e) Servicios públicos de acueducto, alcantarillado y energía eléctrica, con el correspondiente paz y salvo a la fecha de la firma del Acta de Entrega.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 99 f) Caja de conexión para acometida de la red telefónica, incluyendo un punto para adecuación de la línea telefónica. g) Demarcaciones iniciales sobre el pavimento para los espacios de recarga. h) Obras civiles correspondientes al manejo de aguas residuales en las zonas de mantenimiento, lavado, latonería y pintura y administrativas. i) Red de iluminación tipo LED, redes hidráulicas, eléctricas (las cuales estarán a la vista), demarcadas según la norma. j) Sistema de iluminación en las áreas de estacionamiento y circulación que permitan llevar a cabo la operación nocturna en óptimas condiciones. k) Acometidas de redes húmedas y secas. l) Señalización (horizontal y vertical) en las áreas de estacionamiento, tanto de buses como de funcionarios y visitantes, que orienten las maniobras de estacionamiento. m) Los acabados y la estructura en las zonas de parqueo, circulación, mantenimiento y lavado, latonería/pintura y SIRCI se entregarán con una estructura de pavimento que no genere contaminación atmosférica por desprendimiento de material particulado y que garantice la adecuada funcionalidad y operatividad del patio.” Para dar cumplimiento a lo anterior y a otras disposiciones contractuales, el día 22 de abril de 2021 las Partes se reunieron para hacer la entrega de la infraestructura de soporte al Concesionario.

Aunque en dicha diligencia estuvieron presentes representantes de E- SOMOS, estos se negaron a suscribir el Acta de Entrega, no obstante, ocuparon físicamente el inmueble y empezaron a ejecutar las obligaciones relacionadas con la operación y mantenimiento del servicio. Así lo indicarían diversos declarantes: En primer lugar, el representante legal del concesionario, Rubén Chacón expresó lo siguiente: DR. BENAVIDES: [00:20:14] Usted estuvo el día de la del patio, estuvo presente físicamente con Chacón? SR. CHACÓN: [00:20:22] El día de la entrega unilateral.

Sí. DR. BENAVIDES: [00:20:24] Como la llame unilateral, lo que quiera ahí está, firmado por enero y está firmado por Transmilenio y hay otra serie de firmas en el acta. Pero mi pregunta es si usted estuvo físicamente ahí? SR. CHACÓN: Sí, señor. DR. BENAVIDES: ¿Y por qué se fue? SR. CHACÓN: [00:20:41] Porque no recibimos el patio. DR. BENAVIDES: [00:20:44] ¿Por qué no quiso recibir el patio? SR. CHACÓN: [00:20:47] Porque no estaba conforme con las especificaciones que tenía que tener.

DR. BENAVIDES: [00:20:51] ¿Y entonces qué pasó cuando lo recibió doctor Chacón? SR. CHACÓN: [00:20:57] Transmilenio hizo una entrega unilateral y nosotros lo que hicimos fue disponer seguridad para que el patio quedara debidamente TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 100 resguardado e iniciamos la reclamación. Le dijimos que ese acto no justificaba o no nos impedía hacer las reclamaciones pertinentes.

DR. BENAVIDES: [00:21:22] Es decir, no lo recibió en acta, pero sí lo ocupó físicamente. Es lo que entiende. SR. CHACÓN: [00:21:32] Sí. DR. BENAVIDES: [00:21:33] Inmediatamente. Doctor Chacón. SR. CHACÓN: [00:21:37] Esa noche de seguridad sí. DR. BENAVIDES: [00:21:39] Y empezó a operar con su andamiaje de concesionario de E-SOMOS alimentación? SR. CHACÓN: [00:21:49] Empezamos a operar un mes después Mientras estuvimos allí, mientras estuvimos allí. Porque precisamente en esa entrega unilateral lo que dieron es seguridad ahí hasta este momento.

Entonces nosotros lo que hicimos fue por no dejar el patio descubierto y claramente teníamos que preparar el inicio de operación mientras estuvimos allí durante todo ese mes y aún en el continúo haciendo obras. En la misma línea, Enrique Wolff manifestó: “SR. WOLFF: [01:41:33] Nosotros o digamos Rubén tomó la decisión de no firmar el acta de recibo porque el patio no cumplía con las condiciones contractuales del anexo.

Sin embargo, recibió el patio por qué lo recibió, porque claramente por ley la gente está obligada a mitigar sus perjuicios si a mi entregan un patio, unas condiciones que me las entregaron y lo hice por ahí pues uno lo que dice es recibo, no firmó el acta porque claramente es un desastre y nosotros fue muy insistente, entregué mi patio cuando es no vamos a mover el inicio de la operación porque no nos interesa, porque nos afectan nuestros intereses, porque queremos prestarle el servicio a la gente de Usme a partir del 21 de mayo.

Si usted me entrega el patio el 21 de mayo a la medianoche, yo puedo cargar los buses.” Ante la negativa de los funcionarios de E- SOMOS en suscribir el Acta de Entrega, TRANSMILENIO, valiéndose de sus prerrogativas contractuales – que se abordarán más adelante – la extendió de manera unilateral, haciéndola suscribir por varios testigos, dejó constancia que la entrega se hacía de manera completa.

Al día siguiente, esto es, el 23 de abril de 2021, E- SOMOS remitió una comunicación en la que manifestaba que “el patio no cumplía con las especificaciones técnicas y operativas que contempla el ANEXO 6 del Contrato de Concesión No. 762 de 2019, ya que a la fecha, no se encontraban las áreas funcionales mínimas y se presentaban demoras en temas vitales que quedaron registrados en los videos que adjuntamos a la presente comunicación, por lo tanto, debemos manifestar que estos faltantes impiden la recepción del patio, dado que aún persisten obras pendientes por parte de TRANSMILENIO a través de su contratista ENEL y el patio no cumple con las especificaciones contractuales”98. 98 Expediente digital: 02.

Pruebas/

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA/

31. COMUNICACIONES ENRTEGA INFRAESTRUCTURA/ 15. 2021-ER-14960 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 101 De entrada, encuentra el Tribunal que no existe en el expediente prueba idónea que permita inferir que, en efecto, la infraestructura de soporte no cumplía con las exigencias establecidas en el ya citado Anexo No. 6, carga que, indudablemente, le correspondía a la Parte Convocante.

En primer lugar, E- SOMOS no dejó ninguna constancia en el Acta de Entrega a pesar de haber participado en la diligencia de entrega, caso en el cual, por el principio de la buena fe, pudo dejar las observaciones o notas de rigor. Así mismo, E- SOMOS en sus alegatos de conclusión hizo alusión a unas fotografías y videos que, supuestamente, comprueban las deficiencias que actualmente tiene el “patio”, sin embargo, esas pruebas por sí solas, no tienen la capacidad para demostrar una situación de incumplimiento.

No se pone en duda que los “videos” y “fotografías” constituyen a luz de la ley procesal “documentos”99 que pueden servir para probar ciertos hechos, no obstante, su valor probatorio no depende de que no hayan sido objetados por la contraparte – como ocurrió en este caso- sino de la certeza de lo que quieren representar, esto es, que puedan acreditar los hechos que se le atribuyen y no otros diferentes.

Empero, de esas fotografías y videos obrantes no se puede establecer su origen, ni el lugar, ni la fecha en la que fueron tomadas, ni se tiene plena certeza de que correspondan al patio taller materia de esta controversia. Así mismo, y aún en gracia de discusión, en ellas sólo se reproducen ciertas estructuras e imágenes que, desde el conocimiento meramente jurídico y sin un complemento técnico, permitan concluir la existencia de las deficiencias constructivas que se endilgan.

En segundo lugar, aunque la demanda reformada y los alegatos de conclusión no son concordantes al momento de identificar las falencias, pues en la primera sólo se enunciaron seis inconvenientes100, en los segundos se hizo alusión a nueve101, trayendo a colación aspectos nuevos. Y si bien por el principio de congruencia el Tribunal debería limitarse a lo estrictamente señalado en la demanda, abordará la totalidad de los planteamientos para garantizar el debido acceso a la justicia. Así, como se pasará a esbozar, las acusaciones de incumplimiento se limitaron a su mera enunciación: 1.

En los alegatos de conclusión se expresó que TRANSMILENIÓ no entregó la “red contra incendios”. Sin embargo, de conformidad con el Anexo 6, ello no estaba a cargo de TRANSMILENIO, sino que, por el contrario, hacía parte de los elementos a cargo del Concesionario, esto es, E- SOMOS. 99 Artículo 243 del C.G.P 100 En los hechos 5.3.26 de la Demanda Reformada se adujo que la Infraestructura de Soporte no contaba con (i) red contra incendios, (ii) falta de cerramiento perimetral, aislamientos y puertas de ingreso, (iii) conexión de suministro de energía del patio, (iv) falta de servicios públicos, (v) falta de infraestructura no convencional para las edificaciones, (vi) falta de demarcación y señalización. 101 En los alegatos se expresó que las deficiencias de la infraestructura de soporte eran: (i) red contra incendios, (ii) zona de tratamiento de aguas, (iii) zona de parqueo de buses, (iv) zona de mantenimiento, (v) zona de manejo ambiental, (vi) conexión de suministro de energía del patio, (vii) oficina de atención al usuario y despacho de operaciones, (viii) oficina administrativa, (ix) software de gestión de carga.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 102 2. Se indicó que “la zona de tratamiento de aguas no estaba completamente terminada”, sin identificar cabalmente qué aspectos concretos no habían sido finiquitados.

Es una simple afirmación de la Convocante que, por sí sola, no tiene capacidad probatoria. 3. Se alegó por la Convocante que la zona de parqueo de buses no tenía la señalización “horizontal y vertical en el costado oriental del circuito de buses en la curva que da acceso a la zona de lavado” y que su cerramiento no cumplía las condiciones técnicas.

Al igual que en el evento anterior, no se aportó ninguna prueba del estado específico de la señalización ni se rindió una explicación técnica del por qué el cerramiento de dicha zona está incompleto. 4. Se manifestó que la zona de mantenimiento; la zona ambiental y las oficinas administrativas y de atención al usuario, presentaban filtraciones de agua y problemas en sus acabados.

Sin embargo, más allá de las simples fotografías – que se insiste no son demostrativas- no hay pruebas de que esas falencias estaban al momento de la entrega, así como tampoco se probó su incidencia, ni los valores necesarios para su reparación. 5. Finalmente arguyó E- SOMOS que TRANSMILENIO no entregó el “software para la gestión de carga”, no obstante, ese componente ni siquiera está enlistado en los requerimientos del punto 3.1. del Anexo 6 – ya citados- y por ende no era obligatorio que TRANSMILENIO lo aportara.

Con lo anterior se advierte que no existe prueba real y fehaciente de que para el 22 de abril de 2021, TRANSMILENIO hubiere hecho entrega de una infraestructura incompleta o por debajo de las condiciones acordadas. Las alegaciones de incumplimiento se reducen a afirmaciones genéricas y abstractas que, por no contar con otros soportes probatorios, impiden tenerlas como ciertas o como determinantes de un incumplimiento.

Se suma a lo anterior que aunque los testigos también refirieron algunas falencias accesorias en la infraestructura de soporte – cuya intensidad o magnitud no fue especificada-, indicaron que el Patio entregado era funcional y que le permitió al Concesionario iniciar con sus prestaciones: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 103 En este sentido se pronunció el señor Luis Fernando Velandia, Gerente de la Empresa Nacional de Eléctricos, Subcontratistas de TRANSMILENIO: DR. BENAVIDES: [00:33:05] Ingeniero, usted cuando entrega el patio, Transmilenio al concesionario E-SOMOS Alimentación el 22 de abril del año 2021, ¿lo recuerda? SR. VELANDIA: [00:33:22] Como si fuera ayer.

DR. BENAVIDES: [00:33:23] Pero ¿sí o no? SR. VELANDIA: [00:33:24] Sí. DR. BENAVIDES: [00:23:25] ¿Ese día el porcentaje de ejecución de su obra estaba en qué porcentaje, ingeniero? SR. VELANDIA: [00:33:36] No, estaba al 100%, era totalmente funcional, faltaba colocar las astas de las banderas, faltaba terminar de pintar zonas, hacer demarcaciones, porque las demarcaciones se borraban por la lluvia, entonces tratamos de entregar, pero las zonas eran totalmente funcionales.

DR. BENAVIDES: [00:33:55] ¿Se quedó un espacio de tiempo después usted, ingeniero, haciendo remates de obra, por decirlo de alguna manera? SR. VELANDIA: [00:34:04] Siempre se hacen remates de obra, pero no eran remates que comprometieran la funcionalidad, repito, eran remates propios de, bueno, tiene 200 personas trabajando en un espacio que era la zona administrativa, entonces estaban los de drywall, estaban los de la iluminación, estaban todos, entonces había que hacer, el uno le hace el daño al otro, entonces lo que hacíamos era ir detrás con cuadrillas, haciendo reparaciones locales que no comprometían definitivamente el funcionamiento.

DR. BENAVIDES: [00:34:31] ¿Servicios públicos estaban instalados, ingeniero? SR. VELANDIA: [00:34:34] Sí. DR. BENAVIDES: [00:34:35] ¿Funcionando? SR. VELANDIA: [00:34:36] Sí. DR. BENAVIDES: [00:34:37] O sea, había agua, había energía, etcétera. DR. LAGOS: [00:34:41] Sí, sí, sí, claro. DR. BENAVIDES: [00:34:43] Perfecto. Ingeniero, una última pregunta de curiosidad, ¿ese patio, el patio como tal es construido en asfalto o en concreto? El señor Orlando Chacón, aunque mencionó algunos imperfectos de los patios, también dio a entender que E- SOMOS había podido entrar en operación con su uso: “DRA. ZULETA: [02:07:38] Señor Chacón, yo quisiera en este punto hacerle una pregunta.

Hay una limitación de operatividad con la infraestructura entregada, con todas las dificultades que usted nos ha señalado. SR. CHACÓN: [02:07:57] Nosotros hoy estamos operando, limitaciones podría decir que hay unas falencias. Por ejemplo, desde que nos fue entregada la infraestructura, nosotros advertimos que los cerramientos perimetrales en unas zonas, no cumplen con la altura requerida para garantizar un esquema de seguridad correcto.

Esto, por ejemplo, me está implicando a mí tener un esquema de seguridad física más robusto del que debería tener. Tengo un número de turnos de vigilantes mayor al que debería tener, si tuviera un cerramiento perimetral correcto.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 104 A partir del Acta de Entrega de 22 de abril de 2021 extendida por TRANSMILENIO y los anteriores testimonios, es posible concluir que no existió incumplimiento en lo atinente a la obligación que aquella tenía de poner a disposición de E- SOMOS una infraestructura de soporte que cumpliera con todas las exigencias del Anexo 6.

Por el contrario, las pruebas valoradas permiten aseverar que el patio era funcional y operativo, a tal punto que el Concesionario pudo entrar en operación con aparente normalidad. Además, aunque tal vez la infraestructura pudo tener imperfecciones o falencias netamente accesorias o de acabados – cuya identidad, ubicación y trascendencia no se acreditó- ello, en sí mismo, no constituye incumplimiento por cuanto no se probó que fueran lo suficientemente graves o significativas como para afectar los derechos de E- SOMOS102 o hacer que el patio asignado fuera inapto.

Ahora bien, por tratarse de problemas de acabados o de finiquito, E- SOMOS estaba habilitado para solicitar las reparaciones o el reembolso de los gastos de las que por su propia cuenta hubiese ejecutado, caso en el cual tenía la carga de acreditar fehacientemente los elementos necesarios para que se pudiera emitir una condena de esa naturaleza, esto es, la identificación precisa de los imperfectos o insumos faltantes, la cantidad exacta de cada una de las obras adicionales que tendría que ejecutar o que ejecutó, su valor de mercado, etc, insumos probatorios que no fueron allegados al expediente.

En este punto, el Tribunal comparte las conclusiones del Ministerio Público en el entendido de que no se identificaron los elementos no entregados y la relación de causalidad con la invocada falta de funcionalidad y operatividad de la infraestructura de soporte. Por lo expuesto, la pretensión séptima será rechazada en lo que respecta al supuesto incumplimiento de TRANSMILENIO en la no entrega completa de la infraestructura de soporte.

Igualmente, se declarará que prospera la excepción denominada “ausencia de controversia respecto las condiciones de entrega del patio” 5.5. Pretensión Octava Solicita la Convocante se declare que TRANSMILENIO “incumplió sus obligaciones legales y contractuales, al firmar el Acta de Entrega de la Infraestructura de Soporte sin el cumplimiento de los requisitos contractuales y reglamentarios para ello, incluyendo sin limitarse a ello lo dispuesto en la cláusula 7.3.4. del Contrato”. 102 Por el contrario, la testigo Karol Dayana Correa, en declaración rendida como testigo el 15 de febrero de 2023, aseveró que hasta la fecha ya se han subsanado esas falencias: DR. BENAVIDES: [01:50:25] Perfecto.

Doctora Correa, muchas gracias. Una última pregunta del 22 de abril del 2021 a hoy, teniendo en cuenta que usted calificó como en un 60% de ejecución de obra, ese patio hoy, en cuánto lo puede catalogar ya el tema del patio en general doctora en porcentaje? SRA. CORREA: [01:50:48] Por mí, o sea, yo creería que con las obras que están restantes, un 90%.

DR. BENAVIDES: [01:50:54] Un 90% y ese 10% restante qué faltaría doctora? SRA. CORREA: [01:50:59] Sé que falta el tema de las goteras y es porque lo vivimos constantemente y sé que hay como unas capas de hiper bueno, algo de no recuerdo bien el nombre y todavía se sigue filtrando el agua se escucha cuando caen, la herramienta y todo eso hay unos temas ya así como muy pendientes por recibir, pero específicamente no lo tengo claro, se eso, porque cuando trabajo ahí pues se escuchó. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 105 Sobre este punto, está acreditado que el 22 de abril de 2021, TRANSMILENIO elevó y suscribió unilateralmente, con la presencia de algunos testigos, el Acta de Entrega de la Infraestructura a favor de E- SOMOS103.

El hecho de que TRANSMILENIO hubiere elaborado y firmado el Acta de Entrega Unilateralmente no constituye un incumplimiento – en los términos en que ha sido solicitado- ya que esa era una prerrogativa que se había reservado contractualmente. Justamente en la cláusula 9.1.2 del Contrato de Concesión 762 de 2019 se pactó que “En caso de que el Concesionario de Operación se niegue a recibir la Infraestructura de Soporte, TMSA podrá hacer firmar las correspondientes Actas de Entrega por dos testigos presenciales, con lo cual se entenderá efectuada dicha entrega”.

Inclusive, era tan conocida por las Partes el valor del “Acta Unilateral de Entrega” que E- SOMOS sabía que, a pesar de no haberla suscrito, debía recibir la infraestructura para no incurrir en un posible incumplimiento del Contrato. Así lo expresaría el representante, señor Orlando Chacón: DR. BENAVIDES: [00:22:23] Pero usted ya había entrado al patio y lo recibió, entró con seguridad y al mes empezó a operar es lo que le entiende usted le está diciendo al Tribunal? SR. CHACÓN: [00:22:31] No estoy diciendo, nosotros no recibimos el patio, lo que pasa es que casi que el patio lo abandonaban y nos dijeron contractualmente usted tiene que tomarlo.

Entonces para no generar inconvenientes, pusimos seguridad y claramente preparamos la entrada a la operación nosotros en bastantes, en repetidas ocasiones les dijimos que Transmilenio y en él termina el patio y nosotros iniciamos la operación el 22 de mayo sin inconveniente en el transcurso de ese tiempo que tenía que hacer la entrega el 22 de abril.

DR. BENAVIDES: [00:23:05] Como bien dice Chacón, si usted estaba inconforme con un patio que no cumplía, según usted, con las condiciones que estaban previstas, para qué lo ocupó, para qué le metió seguridad y para qué empezó a operar Mi pregunta es esa? SR. CHACÓN: [00:23:27] Para cumplir mi contrato. En este orden de ideas, siendo la cláusula en mención válida y vinculante, además de no haberse probado un incumplimiento en las condiciones de entrega, se hace necesario despachar negativamente la pretensión octava y aceptar las excepciones de mérito “inexistencia de incumplimiento de la cláusula 7.3.4 del Contrato de Concesión” e “inexistencia de incumplimiento de Transmilenio ante negativa del concesionario de recibir la infraestructura- cumplimiento cláusula 9.1.2 del Contrato de Concesión”. 5.6.

Pretensiones Novena y Décima Pretende la Convocante se declare que TRANSMILENIO incumplió el Contrato de Concesión “al dar por entregada unilateralmente la infraestructura de soporte” 103 Expediente Digital: 02. Pruebas/ 1. Pruebas Demanda/ 4.1.2. Actas y otrosíes. / 4. Acta de Entrega. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 106 (Pretensión Novena) y “por la falta de entrega de la infraestructura de soporte” (Pretensión Décima).

Con lo resuelto en los acápites anteriores se advierte que estas pretensiones también estarán llamadas a fracasar. El Tribunal ya declaró, a partir de la valoración de las pruebas obrantes, que TRANSMILENIO no faltó a sus deberes al expedir el Acta de Entrega y que la infraestructura aportada cumplía con los estándares acordados. Por lo tanto, no se demostró responsabilidad por parte de TRANSMILENIO en este aspecto y, en consecuencia, las declaraciones aquí solicitadas, que en esencia buscan el mismo objetivo, no tienen posibilidad de prosperar. 5.7.

Pretensión Undécima E- SOMOS solicita se declare que “la obligación prevista en la cláusula 8.2.55.1. del Contrato, según la cual el Concesionario debe “recibir la Infraestructura de Soporte en las condiciones que TMSA lo entregue”, no puede ser entendido como una condonación anticipada de los incumplimientos de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. que han sido objeto de las declaraciones anteriores, ni de la indemnización de los perjuicios causados” Para abordar este tema, son necesarios los siguientes comentarios: De la simple literalidad de la cláusula 8.2.55.1, queda claro que no se está perdonando el incumplimiento futuro ni se está restringiendo el derecho del Concesionario de presentar reclamaciones en caso de posibles afectaciones relacionadas con la infraestructura de soporte.

Esta cláusula simplemente establece la obligación de E- SOMOS de recibir ciertos bienes en un estado específico, sin imponer limitaciones o restricciones para exigir indemnizaciones o presentar acciones judiciales. Además, en nuestra legislación sustantiva está prohibida la "condonación del dolo futuro" (según el artículo 1522 del Código Civil), ya que no se puede acordar la irresponsabilidad por la negligencia o el incumplimiento de los compromisos asumidos.

Por lo tanto, es evidente que, tanto en términos literales como en aplicación de las normas sustantivas, la cláusula 8.2.55.1 no puede interpretarse como una condonación anticipada de los incumplimientos de TRANSMILENIO. Por esta razón, esta solicitud será aceptada y así se declarará en la parte resolutiva. 5.8. Conclusiones sobre las Pretensiones declarativas relacionadas con la infraestructura de Soporte.

De conformidad con lo expuesto en los capítulos precedentes, el Tribunal declarará que a cargo de TRANSMILENIO se pactaron obligaciones relacionadas con entregar a favor del Concesionario una infraestructura de soporte adecuada, por lo que pretensión sexta está llamada a prosperar. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 107 Igualmente, se declarará que TRANMILENIO incumplió la obligación de entregar oportunamente la infraestructura de soporte, pero que, no obstante, ello, la entrega que hizo el 22 de abril de 2021 fue idónea para que el Concesionario pudiera entrar en operación, de lo cual se dejó constancia en el Acta de esa misma fecha que TRANSMILENIO tenía la facultad de extender y suscribir unilateralmente.

Por lo tanto, en la parte resolutiva se consignará que la pretensión séptima prosperará parcialmente y se rechazarán la octava, novena y décima. También se declarará que, al tenor de las normas vigentes, la cláusula 8.2.55.1 no puede interpretarse como una condonación anticipada de los incumplimientos de TRANSMILENIO, por lo que prosperará la pretensión undécima. 5.9.

Sobre los perjuicios por la entrega tardía de la infraestructura de soporte. Habiéndose declarado que TRANSMILENIO entregó tardíamente la infraestructura de soporte es procedente entrar a valorar las pretensiones consecuenciales de condena respecto de los supuestos sobrecostos preoperativos. 5.9.1. Precisiones sobre el estudio de una eventual indemnización. De manera general, E – SOMOS indica que, como consecuencia de la demora en la entrega de la infraestructura de soporte, no pudo iniciar la Etapa de Operación y Mantenimiento el 5 de septiembre de 2020, como inicialmente estaba previsto, sino que se dilató hasta el 21 de mayo de 2021, generando sobrecostos de la Etapa Pre Operativa que deben ser indemnizados.

Antes de abordar la valoración de los daños que se solicitan, el Tribunal encuentra pertinente hacer las siguientes precisiones: Para el análisis de una eventual indemnización, sólo se tomará en cuenta el periodo de mayor permanencia generado entre el 14 de noviembre de 2020 (fecha en la que se debía entregar la infraestructura de soporte) y el 21 de mayo de 2021 (fecha en la que inició la Etapa de Operación y Mantenimiento).

El tiempo que transcurrió entre el 5 de septiembre de 2020 (fecha prevista para el inicio de la operación) y el 13 de noviembre de 2020 (el día previo a la fecha definitiva de entrega), hizo parte del “término eximente de responsabilidad” que fue aprobado de consuno por las Partes y que, al tenor del capítulo 17 del Contrato, no da lugar a “pagar compensaciones o indemnizaciones a cargo y/o a favor de cualquiera de ellas”, como se explicó anteriormente.

Asimismo, el Tribunal solo reconocerá los sobrecostos demostrados, que hayan sido estrictamente necesarios para garantizar el desarrollo normal de la Etapa Pre- Operativa. Lo anterior por cuanto si bien hubo un retraso en la entrega de la infraestructura de soporte, el Concesionario fue informado de esa situación con suficiente anticipación y, en cumplimiento de su deber general de minimizar la TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 108 propagación de los daños, debía evitar asumir costos innecesarios, improductivos o correspondientes a otras etapas.

Al respecto, E- SOMOS sabía desde el 30 de septiembre de 2020, porque así se lo hizo saber TRANSMILENIO, que la infraestructura, inicialmente, sólo se entregaría hasta el 1 de febrero de 2021104. Posteriormente, el 29 de enero de 2021, fue informado que CODENSA había solicitado una ampliación del término de entrega hasta el 23 de mayo de 2021105 y finalmente el 26 de marzo de 2021, fue notificado de que la entrega se realizaría el 20 de abril de 2021106.

Es claro, entonces, que el Concesionario, estuvo enterado, con tiempos razonables, que la Etapa Pre Operativa se prolongaría, situación que, como se dijo, lo obligaba, por el principio de la buena fe, a tomar las medidas necesarias para evitar la extensión de su propio daño. Como bien lo ha indicado la doctrina: “El deber de mitigar los daños se entiende como una carga que pesa sobre el acreedor de una obligación a quien le han incumplido, y le exige adoptar las medidas razonables a su alcance para evitar la agravación del perjuicio derivado de dicho incumplimiento contractual.

Por tanto, no resulta admisible la postura que lo entiende como una obligación, por cuanto el deber de mitigar los daños no contempla el reconocimiento en cabeza del deudor de una acción de reducción de perjuicios. Simplemente bajo la órbita de esta figura el daño evitable no forma parte del daño resarcible.”107 Bajo los anteriores términos el Tribunal entrará a determinar la procedencia de los diversos conceptos cuya indemnización se solicita: 5.9.2.

Los conceptos cuya indemnización se solicita 5.9.2.1. Sobrecostos de nómina. E- SOMOS solicita el pago de los sobrecostos de nómina que se generaron durante el período prolongado de la Etapa Preoperativa. Para respaldar esta solicitud, se presentó un dictamen pericial elaborado por el ingeniero Guillermo Sarmiento Useche, que establece el siguiente valor: 104 Expediente digital: 02.

Pruebas/

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA/

31. COMUNICACIONES ENRTEGA INFRAESTRUCTURA/ 5. 2020-er-29677 105 Expediente digital: 02. Pruebas/

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA/

31. COMUNICACIONES ENRTEGA INFRAESTRUCTURA/ 8. 2021-EE-01864 106 Expediente digital: 02. Pruebas/

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA/

31. COMUNICACIONES ENRTEGA INFRAESTRUCTURA/ 10.2021-EE-04939. 107 BARONE GONZÁLEZ, J. L. (2018). El deber de mitigar los daños por incumplimiento contractual. estudio sobre su adopción en el derecho privado colombiano. Verba Luris, (39), 81–106. https://doi.org/10.18041/0121-3474/verbaiuris.39.1319 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 109 En ejercicio de su derecho de contradicción, la Parte Convocada solicitó interrogar al Perito sobre las conclusiones de su dictamen, quien, en este punto manifestó que su laborío se había centrado a reportar los gastos de nómina causados para el periodo consultado, sin entrar a verificar las condiciones particulares de cada trabajador: DR. BENAVIDES: [01:28:19] En el 19.4, presidente para que el doctor Sarmiento lo tenga claro.

La pregunta puntual doctor Sarmiento, para no extendernos si o no usted verificó esas nóminas? SR. SARMIENTO: [01:28:30] No señor, porque verifiqué las nóminas que estaban, como decía, cargado dentro de los estados financieros de Somos E que fueron certificadas por el revisor fiscal. Con estos elementos de juicio, el Tribunal encuentra que el daño no quedó probado adecuadamente.

Para el caso en concreto, resulta insuficiente que únicamente se hubiere aportado una referencia fiscal de lo pagado por nómina, sin haberse acreditado, o al menos explicado, la razón de vinculación de cada una de las personas y del por qué era necesarias tenerlas contratadas durante la mayor extensión de la Etapa Pre Operativa. Especialmente llama la atención que para comienzos de marzo del año 2021 se tenía vinculado ciertos cargos que eran propios de la Etapa Operativa como “operador de padrón” o “técnico eléctrico”.

Igualmente aparecen pagos hechos a trabajadores vinculados a empleadores diferentes al Concesionario108. Esta falta de certeza sobre la necesidad de las diferentes contrataciones, la naturaleza de su vínculo jurídico con E- SOMOS, el servicio efectivamente prestado, entre otros factores, impiden emitir una condena de fondo, pues se desdibuja el concepto de nexo causal que debe existir entre el incumplimiento (la entrega tardía de la infraestructura) y la consecuente mayor permanencia en obra.

La mera presencia de un equipo determinado, sin la justificación adecuada, no puede considerarse, per sé, un daño resarcible. 108 Por ejemplo, todos los trabajadores consignados en noviembre de 2020 son de otros empleadores. También ocurre lo mismo con algunos de los reportes de diciembre de 2020; Enero, febrero y marzo de 2023. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 110 A manera de ejemplo, el Consejo de Estado ha indicado que: Se refleja con claridad, que la demostración de los perjuicios exige un minucioso examen en el que se deje constancia que efectivamente durante cada periodo de suspensión fue necesario mantener o aumentar el personal, maquinaria o capacidad técnica para el correcto desarrollo de la obra, dejando absolutamente claro la existencia de costos adicionales para cada día de suspensión. Lo anterior, resulta evidente para este caso, donde no puede concluirse que las suspensiones durante la etapa de pre construcción (donde no se requiere alquilar máquinas, ni contratar personal de construcción, ni ingenieros, etc) generaron los mismos costos que las interrupciones en la fase de construcción.109 (subrayas fuera del original) Como consecuencia de lo expuesto y ante la falta de certeza sobre la necesidad de haber causado la nómina pretendida durante la Etapa Preoperativa, se negará este concepto. 5.9.2.2.

Pagos realizados de pólizas contractuales, seguros todo riesgo de la flota y soat, en el periodo referido. En segundo lugar, se solicita el pago de las pólizas contractuales, seguros todo riesgo de la flota y soat, por un valor general de $187.660.682 de conformidad con el siguiente cuadro: Sobre su pertinencia, el Tribunal abordará cada concepto: a) Las pólizas que se pretenden cobrar están relacionadas con la Etapa de Operación y Mantenimiento y bajo tal condición no pueden considerarse costos asociados a la mayor extensión derivada de la falta de entrega de la infraestructura de soporte. 109 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) radicación número: 11001-03-26-000-2009-00017-00(36364) TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 111 b) En cuanto al cobro de los “Seguros todo riesgo” y “Seguro Obligatorio de Tránsito” (SOAT) no se encuentra justificado que se hubiere empezado su pago desde el 31 de diciembre de 2020, si E- SOMOS sabía que la operación no empezaría hasta después del 20 abril de 2021, data en la que se concretaría la entrega de la infraestructura de soporte.

Esta situación permite entrever dos posibles situaciones: (i) o fue un gasto tomado innecesariamente que E- SOMOS debía mitigar o (ii) se trató de una actitud diligente para poder dar inicio oportunamente a la Etapa de Operación y Mantenimiento, caso en el cual, sería un gasto asociado a esa Etapa y no un daño derivado de la mayor extensión de la preoperación. En uno u otro caso, no habría lugar a reconocerlo como un daño. 5.9.2.3.

Sobre comisión fiduciaria, revisoría fiscal y auditoría interna. Solicita E- SOMOS el pago de los siguientes montos por comisión fiduciaria, revisoría fiscal y auditoría interna: Estos gastos que en principio sí podrían considerarse como imputables a la mayor extensión de la etapa preoperativa, tampoco son indemnizables, como quiera que al ser el Contrato de Concesión un negocio jurídico de amplia duración, las sumas pagadas antes de la Etapa de Operación y Mantenimiento pueden llegar a ser amortizadas en el largo plazo.

Así lo explicaría el Perito Solfín al ejercer la contradicción del dictamen: “El retraso en el inicio de la Etapa de Operación y Mantenimiento le genera al Concesionario algunos costos que carecen de una fuente de remuneración y fueron ejecutados durante la etapa preoperativa. Indicando, que la remuneración mensual inicia cuando comienza la Etapa de Operación y Mantenimiento, es decir estos costos son partidas preoperativas para el TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 112 Concesionario de Operación, como E-SOMOS Alimentación S.A.S. lo indica en sus estados financieros, un costo amortizable en 15 años y por tanto recuperable, si se tiene en cuenta su desempeño financiero.” Es más, Solfín detalló como E- SOMOS, a través de figuras contables, ha logrado ir reduciendo el impacto negativo de estos gastos: “Adicionalmente, como los costos preoperativos diferidos fueron registrados en los activos ($2.474,9 millones), y naturalmente no fueron causados en el estado de resultados, generando un escudo que le permitió al concesionario repartir todas las utilidades generadas en el periodo 2021 ($2.878 millones, véase la similitud en el orden de magnitud); porque de otra manera si hubiesen sido amortizadas totalmente en el estado de resultados y de haberse girado la misma cuantía por dividendos,su patrimonio en lugar de ser $3.970.0 millones (40% de los activos) hubiese sido menor $1.617.2 millones (equivalente al 21.4% de los activos), mientras los activos hubiesen sido de $7.556.0 millones en lugar de $9.908,9 millones presentados en los Estados de Situación Financiera.

Para estudiar una línea de crédito, una institución financiera para asegurar la solvencia en el pago de las obligaciones de E-SOMOS, les habría solicitado el cumplimiento de unos niveles mínimos de patrimonio por ejemplo 30% o 40% sobre activos. Así mismo y prueba de ello es que a Marzo 31 de 2022 figuran en los Estados de Situación Financiera de E Somos figuran $2.311.2 millones en activos diferidos (derechos de concesión), y un patrimonio total de $2.516.2 millones; de haberse amortizado la totalidad de activos diferidos el patrimonio neto seria $205 millones ($2.516,2 millones - $2.311,2 millones, inferior al capital pagado de $1.025 millones).

Es por esto por lo que concluimos que no existe perjuicio para el concesionario” El Tribunal considerará más creíbles estas conclusiones debido a la mayor precisión en la explicación de sus resultados y los análisis presentados. A diferencia del dictamen de la Convocante que se limitó a enunciar la información contable certificada por el Revisor Fiscal, sin hacer mayores indagaciones o averiguaciones.

En virtud de lo expuesto, no se accederá a la indemnización de este pago. 5.9.2.4. Exámenes sicométricos Solicitó E- SOMOS el pago de los exámenes sicométricos que se realizaron a algunos conductores durante el periodo de mayor permanencia: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 113 Como ya se mencionó, no se encuentra justificación para que E-SOMOS hubiere comenzado a realizar exámenes sicométricos a su personal desde el 31 de diciembre de 2020, sabiendo que la operación no comenzaría hasta después de abril de 2021, fecha en la que se esperaba la entrega de la infraestructura de soporte.

Esta situación plantea, según se indicó, dos posibles escenarios: (i) bien fue un gasto incurrido de manera innecesaria, el cual E-SOMOS debía haber mitigado, o (ii) fue una medida diligente para poder iniciar oportunamente la Etapa de Operación y Mantenimiento, en cuyo caso dicho gasto estaría asociado a esa etapa y no sería un daño derivado de una prolongación de la etapa preoperativa.

En cualquiera de los casos, no se justifica su reconocimiento como un daño. 5.9.2.5. El costo de oportunidad por los pagos realizados para la Garantía de Recursos de Patrimonio y el contrato de muto suscrito con Terpel. Aduce E- SOMOS que se le debe reconocer “la pérdida de oportunidad” de los pagos efectuados por la financiación que tuvo que tomar para respaldar las obligaciones de aportes de patrimonio, así como de recurrir a financiación para su infraestructura eléctrica, según el siguiente cuadro: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 114 Más allá de las cuantificaciones hechas por el Perito para determinar el valor de los rendimientos que ciertos pagos hubieran producido en el tiempo, lo cierto es que no se probó que, en efecto, E-SOMOS hubiera tenido una “pérdida de oportunidad”.

No obra en el expediente ninguna prueba de que el Concesionario hubiera podido invertir ese dinero o que tuviera un plan de negocios que se frustró por causa de las cuotas asumidas, entre otras opciones de ganancia. Tampoco se acreditó que la operación de E-SOMOS le habría generado, de tener esos recursos en sus manos, un rendimiento igual al de la tasa de mora aplicada.

En reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia, al analizar un caso semejante relacionado con la pérdida de utilidad del dinero y su prueba, se concluyó lo siguiente: “De hecho, la actora redujo la prueba del daño a un trabajo pericial de liquidación de réditos moratorios sobre el monto que fue afectado por la cautela judicial, y no presentó evidencia acerca de su propio ejercicio comercial, sus planes de tesorería, o cualquier otra variable que pudiera llevar al conocimiento de las utilidades que dejó de percibir por no haber recibido a tiempo los $4.570.462.334 a los que aludió a lo largo de la demanda”110 En este caso, E- SOMOS alega una pérdida de oportunidad sobre un dinero, pero no acreditó, ni siquiera sumariante, cuál fue la expectativa que se truncó. Su prueba se limitó a unos cálculos matemáticos que no son suficientes para acreditar la “oportunidad” que dice haber perdido.

Por lo tanto, no se reconocerá esta suma. 5.10. Conclusiones sobre las Pretensiones de condena relativas al incumplimiento de la entrega de la infraestructura de soporte. Por lo expuesto en los párrafos anteriores el Tribunal negará las Pretensiones de Condena 18.2.1; 18.2.2 y 18.2.3 por no haberse acreditado de manera adecuada la existencia y cuantía del daño cuya indemnización se requería, situación que impide imponer una condena a cargo de TRANSMILENIO.

6. DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA POR PARTE DE TRANSMILENIO A CODENSA S.A. ESP, ACTUALMENTE ENEL COLOMBIA S A ESP CODENSA fue llamada en garantía por TRANSMILENIO en virtud de la cláusula de indemnidad que se pactó en el Contrato de Arrendamiento 696 de 2020 para que bajo esa misma estipulación respondiera por cualquier condena que se impusiera a la Convocada por los posibles perjuicios derivados de los incumplimientos relacionados con la infraestructura de soporte111. 110 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil.

Sentencia SC109-2023 de 9 de junio de 2023. MP. Dr. Luis Alonso Rico Puerta. 111 Justamente las pretensiones relevantes del llamamiento en garantía son: “QUINTA. Que se declare que de conformidad con las cláusulas séptima y vigésima segunda del contrato de arrendamiento No. 696 de 2020, Codensa S.A. E.S.P. es responsable de asumir los valores que por concepto de condena se llegaren a tener que pagar a favor del concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. por la modificación de la fecha de entrega de la infraestructura de soporte.

SEXTA. Que se declare que CODENSA S.A. E.S.P. es el responsable por la no entrega de la Infraestructura de Soporte el 1 de febrero de 2021 a TRANSMILENIO S.A. y en consecuencia al concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. SEPTIMA. Que TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 115 Como quedó reseñado en los ANTECEDENTES de este laudo, además de las partes procesales Convocante y Convocada, fue llamada en garantía la empresa de servicios públicos Codensa S.A. ESP, por parte de Transmilenio (1.1. <iii>), con el propósito de establecer su responsabilidad en los hechos relacionados con la entrega de la Infraestructura de Soporte al Contratista.

El Tribunal, mediante el Auto No 5 de 20 de octubre de 2021, por el cual se admitió el Llamamiento en Garantía a ENEL CODENSA S.A. ESP, ordenó la notificación y traslado correspondientes a dicha empresa. Recurrido el auto, fue confirmado y su apoderado contestó el llamamiento, oponiéndose al mismo, formulando excepciones y objetando el juramento estimatorio presentado por E-Somos Alimentación. (ANTECEDENTES 1.3.7.).

La parte llamada en garantía aportó pruebas documentales, las cuales obran en el expediente Digital, Cuaderno de Pruebas, Sub-Carpeta No 4 y solicitó la práctica de varias declaraciones de testigos, de las cuales fueron desistidas algunas, como dan cuenta los ANTECEDENTES del Laudo (vi. De Las Pruebas Solicitadas por la Llamada en Garantía en la contestación al Llamamiento en Garantía).

En el capítulo anterior de este Laudo, fue decidido el tema correspondiente a las pretensiones de E- SOMOS relativas al incumplimiento de Transmilenio en la entrega de la Infraestructura de Soporte. Allí fue definido por el Tribunal que la Pretensión Sexta de la demanda de E-SOMOS relacionada con tal obligación, fue incumplida por TRANSMILENIO al no realizar oportunamente la entrega, en la fecha pactada y, la Pretensión Séptima de la demanda de E-Somos, fue rechazada en lo que respecta al supuesto incumplimiento de TRANSMILENIO en la no entrega completa de la estructura de soporte.

Sobre las Pretensiones Octava, Novena y Décima relativas a la petición de condena a TRANSMILENIO por los perjuicios causados al Contratista por tal motivo, luego de un análisis detallado de cada uno de los conceptos reclamados por vía de indemnización, el Tribunal no encontró las pruebas conducentes para ello, razón por la cual en la parte resolutiva de este Laudo será negada la condena solicitada a cargo de Transmilenio.

(Ver 5.5. Pretensión Octava; 5.6. Pretensiones Novena y Décima). 6.1. Consideraciones del Tribunal Según el art 64 del CGP “… quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir (…) como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso … podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación”.

Como se vio al decidir la vinculación procesal de ENEL CODENSA solicitada por Transmilenio, en el presente caso, esta se origina en la norma contenida en la Ley 1563 se declare que CODENSA S.A. E.S.P está obligado a indemnizar los daños que resulten probados en este proceso a favor de TRANSMILENIO S.A. y, por su conducto, de la sociedad Convocante ESOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., como consecuencia de la no entrega de la Infraestructura de Soporte el 1 de febrero de 2021” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 116 de 2012, (art. 37 parágrafo 1º) según la cual quien ha garantizado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato que contiene pacto arbitral, quedará vinculado a los efectos del mismo.

Dicha vinculación fue recurrida por ENEL CODENSA, dentro del trámite y confirmada por el Tribunal según diversas providencias que obran en el expediente (Auto No 6 del once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) - Auto No 24 del diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022)). Es por ello que en este Laudo se resuelve, además de las pretensiones formuladas por E-SOMOS contra TRANSMILENIO, relativas a su eventual incumplimiento en la entrega al concesionario de la Infraestructura de Soporte, sí ENEL CODENSA está llamado a responder total o parcialmente por la condena que se llegare a imponer sobre su responsabilidad en los hechos objeto de tales pretensiones112 contra TRANSMILENIO. 112 “PRIMERA.

Que se declare que entre TRANSMILENIO S.A. y CODENSA S.A. E.S.P. se suscribió el Contrato de arrendamiento de bien inmueble No. 696 de 2020. “SEGUNDA. Que se declare que el objeto del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020 de conformidad con la cláusula segunda del mismo es: “Consiste en el arrendamiento, por parte de CODENSA y a favor de TMSA, del Inmueble, para que TMSA pueda ponerlo a disposición del Concesionario de Operación, según se ha indicado en las consideraciones de este Contrato.” “TERCERA.

Que se declare que de conformidad con el numeral 7.2 de la cláusula séptima del contrato de arrendamiento No. 696 de 2020, CODENSA S.A. E.S.P. se obligó a “Entregar el Inmueble en los plazos establecidos en este Contrato y cumpliendo con los requisitos previstos en el Anexo No. 3 del presente Contrato.” “CUARTA. Que se declare que de conformidad con la cláusula vigésima segunda del contrato de arrendamiento No. 696 de 2020, CODENSA S.A. E.S.P. se obligó a mantener indemne a TRANSMILENIO S.A. en los siguientes términos: “Cada una de las Partes mantendrá́ indemne y defenderá́ a su propio costo a la otra, así́ como a sus agentes y empleados de (i) cualquier reclamo, demanda, acción, proceso judicial o administrativo, multa, sanción que se derive del incumplimiento o retardo en el cumplimiento o discusión sobre el cumplimiento de las obligaciones previstas en este Contrato, ya sea que se deriven de sus acciones u omisiones o de las de sus contratistas o subcontratistas, incluyendo el reconocimiento de pérdidas, daños, gastos, costos, cargos o expensas en las que se incurra por estos hechos, incluyendo también todos aquellos que resulten necesarios para mitigar, reducir y superar los efectos de dichos incumplimientos o retrasos en el cumplimiento de las obligaciones;

(ii) cualquier demanda, acción, obligación, queja, proceso legal o administrativo por cualquier tipo de daños a terceros ocasionados en ejecución del objeto del presente Contrato; (iii) cualquier pleito, queja, demanda o reclamación de sus empleados, acreedores, contratistas, proveedores, subcontratistas, con ocasión o por razón de la ejecución del presente Contrato.

En virtud de lo anterior, una vez la Parte a quien se dirija cualquier reclamo, demanda, queja, acción, proceso judicial o administrativo, multa o sanción citado en la presente Cláusula, sea notificada de tal hecho, ésta deberá́ a su vez notificar inmediatamente a la otra Parte para que esta última asuma la defensa correspondiente y, en los casos que sea aplicable, solicitará el llamamiento en garantía. Si una de las Partes es requerida o condenada a pagar cualquiera de los conceptos referidos en esta Cláusula, la Parte responsable reembolsará a la parte afectada la suma correspondiente dentro de los treinta (30) Días Hábiles siguientes al pago.

Si esto no ocurre, se procederá́ a cobrar por la vía ejecutiva, prestando este documento, para tales efectos, mérito ejecutivo, y renunciando la Parte responsable a todo requerimiento para efectos de la constitución en mora.” “QUINTA. Que se declare que de conformidad con las cláusulas séptima y vigésima segunda del contrato de arrendamiento No. 696 de 2020, Codensa S.A. E.S.P. es responsable de asumir los valores que por concepto de condena se llegaren a tener que pagar a favor del concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. por la modificación de la fecha de entrega de la infraestructura de soporte.

“SEXTA. Que se declare que CODENSA S.A. E.S.P. es el responsable por la no entrega de la Infraestructura de Soporte el 1 de febrero de 2021 a TRANSMILENIO S.A. y en consecuencia al concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. “SEPTIMA. Que se declare que CODENSA S.A. E.S.P está obligado a indemnizar los daños que resulten probados en este proceso a favor de TRANSMILENIO S.A. y, por su conducto, de la sociedad Convocante ESOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., como consecuencia de la no entrega de la Infraestructura de Soporte el 1 de febrero de 2021.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 117 Teniendo en cuenta que fue demostrado el incumplimiento parcial de Transmilenio en la entrega de la Infraestructura de Soporte, pero que no fue demostrada la causación de perjuicios al Contratista por esta causa, han de negarse las pretensiones Quinta, Sexta, Séptima y Octava del Llamamiento en Garantía formulado por Transmilenio contra ENEL CODENSA.

En cuanto a las pretensiones declarativas contenidas en los numerales Primera a Cuarta del escrito del Llamamiento en Garantía, al no haberse formulado por ninguna de las partes oposición a la existencia del Contrato de Arrendamiento de Bien Inmueble No. 696 de 2020 suscrito entre Transmilenio S A y Codensa S.A., ni al texto de sus cláusulas segunda, séptima, numeral 7.2., y vigésima segunda, el Tribunal declarará su prosperidad en la parte resolutiva del presente Laudo.

7. SOBRE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LA TELEMETRÍA 7.1. Pretensiones a Resolver “Duodécimo.- “Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S A incumplió sus obligaciones legales y contractuales al no autorizar la implementación de telemetría por parte de E-SOMOS Alimentación SAS en perjuicio de la seguridad del servicio y eficiencia operacional del Concesionario.” Decimotercero. “Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILELNIO S A está obligado a suministrar a E Somos Alimentación SAS la información de Telemetría (ITS) provista actualmente en los buses sin costo alguno.” Los hechos agrupados en el numeral 5.4, (5.4.1. a 5.4.7.) de la Reforma de la Demanda se refieren a los incumplimientos de TRANSMILENIO que, según afirma la convocante, son los relacionados con la Telemetría y las mejoras en los sistemas de información que la entidad debe proporcionar a E-SOMOS.

Allí se hace referencia a las reiteradas solicitudes del Concesionario a TRANSMILENIO para que comparta en línea la información de Telemetría (ITS) con el objeto de hacer seguimiento a la velocidad de operación de los buses, tener su georreferenciación, especialmente en los eventos de manifestaciones y actos vandálicos durante alteraciones del orden público, para poder identificar errores en la conducción de los buses y en los recorridos de las rutas, y demás eventos que generan, entre otros, un alto consumo energético.

Sostiene que TRANSMILENIO se ha negado a dicha entrega, por lo cual el Concesionario mediante comunicaciones que allega al expediente solicitó autorización para instalar en cada vehículo un equipo de telemetría. A esta solicitud, también Transmilenio se opuso con el argumento de que tales equipos pueden entrar en conflicto con los de ITS, sobre lo cual, el Concesionario sostiene que no es cierto, dado que ya vienen “OCTAVA.

Que se condene a CODENSA S.A. E.S.P. al pago de costas y agencias en derecho.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 118 siendo utilizados por otros Concesionarios como E-SOMOS Fontibón, sin que se haya presentado la falla mencionada.

Según el hecho 5.4.6. de la reforma de la demanda, TRANSMILENIO ofreció entregar la información de telemetría, a modo de prueba por veinte días hábiles para después cobrar por su uso al Concesionario; éste, además considera que la ITS es insuficiente para tomar acciones eficientes respecto de sobrecostos de la operación, por lo cual es necesario instalar la telemetría complementada con el ITS.

Por su parte TRANSMILENIO al contestar estas pretensiones se opuso a su prosperidad por considerar que no existe ninguna obligación contractual asociada a autorizar la entrega de telemetría y que por tanto no es predicable la existencia de un perjuicio de allí derivado. Afirma, que la información de la operación del Concesionario es puesta a su consideración para su análisis y estudio sin costo alguno, razón por la cual no pueden prosperar las pretensiones bajo estudio.

TRANSMILENIO al contestar los hechos contenidos en la reforma de la demanda reiteró la inexistencia de la obligación a su cargo de entrega del sistema de telemetría, dado que, informa, que es el Ente Gestor quien administra y controla la operación de todo el sistema y no de un único Concesionario. Agrega, que tal información es de carácter confidencial como lo dispone el mismo Contrato y que el Concesionario tiene acceso al sistema STS (Sistema Tecnológico de Seguridad), a través de las soluciones tecnológicas integradas al concesionario de provisión. Así mismo, explica que existe el Centro de Gestión, dispuesto por TRANSMILENIO con capacidad de visualizar los vehículos sobre un mapa, contenido en una plataforma tecnológica dotada de diferentes alarmas que muestran la información instalada a bordo de los buses del concesionario.

Todo lo anterior se entrega sin costo alguno a cada uno de los concesionarios y por su parte, el Ente Gestor está en disposición de brindar la información requerida, sin estar obligada a utilizar la instalación de equipos adicionales en la flota, pues es su facultad conforme a la cláusula 3.7.7. En cuanto a la solicitud de instalación de un equipo adicional, en comunicación 2021- EE-22441113 sustenta las razones de su negativa, oponiéndose a la afirmación de la Convocante (hecho 5.4.7.) de que TRANSMILENIO está incumpliendo sus obligaciones al no autorizar la instalación de los equipos de telemetría, pues le afecta tomar las decisiones para hacer más eficiente y segura su operación, manifestando que carece de fundamento “toda vez que la información de telemetría si es de acceso al concesionario y en gracia de discusión las tomas de decisiones respecto a cómo hacer mas eficiente y segura su operación no son del resorte contractual de Transmilenio”.

Como excepción formuló en el punto 5.13. de su contestación la denominada “Inexistencia de Incumplimiento por impedir uso de herramientas tecnológicas”. 113 Expediente Digital/ 02. Pruebas /2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA/ 3. 2021-EE-22441 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 119 Afirma, que en las pretensiones no se identifica la obligación reclamada por este concepto “por la sencilla razón que no existe”.

Destaca, que actualmente el concesionario en el Anexo denominado “Información del Centro de Gestión que se le comparte de forma dinámica con actualización diaria al concesionario E-SOMOS Alimentación, mediante tableros de control, con la Data Bruta que envía el ITS no SIRCI instalado a bordo de los buses del Concesionario”, el cual adjunta como prueba, se detalla la información y periodicidad de la actualización de toda la información. 7.2.

Consideraciones del Tribunal Sobre este asunto particular, en su declaración el señor Rubén Orlando Chacón, representante legal de la convocante explicó: ”Esa telemetría permitiría tener todo el sistema de televisión cerrado bus por bus, seis cámaras, y eso implicaba que los buses tuvieran su DBR, que tuvieran toda la conexión de estos equipos.

A eso le llaman como el sistema CAN del bus o el computador del bus, para poder tomar toda la información que arroja el bus. Eso permitiría ver cuanta carga tienen las baterías desde un centro de control, no desde el bus, porque eso lo puede ver quien conduce; pero desde un centro de control para un operador, resulta bastante provechoso tener información centralizada para poder tomar decisiones que garanticen el correcto uso de la flota y la correcta conducción de nuestros conductores, etc.

“El proveedor de flota tenia que entregar el bus equipado con estos aditamentos para poder ser apto sobre esas condiciones técnicas que pedía Transmilenio. El proveedor de flota realmente entregó sus buses durante los primeros seis meses, hizo toda la puesta a punto de los equipos y eso venía funcionando, pero nosotros y más bien inicialmente el proveedor de flota le mencionó a Transmilenio que necesitábamos esta información “(…) “si yo tuviera esa información en línea en mi equipo, simplemente en la cabecera del bus, en el paradero lo retomo y le hacen la recomendación al operador en caliente.

Ojo está sufriendo velocidad o está propenso a un accidente y podemos hacer una gestión preventiva de nuestra operación. Eso no lo podemos hacer hoy, porque la información viaja en los buses al centro que Transmilenio dispuso, pero no nos permite usarla, nos la entrega después, pero ya días después, semanas después (…) Si yo tuviera la información, podría ser mucho más eficiente en la ejecución de estos indicadores.”114 A una de las solicitudes formales del Concesionario para la instalación de tales equipos adicionales de telemetría, TRANSMILENIO mediante el Director de Tecnologías de la Información y Comunicaciones dio respuesta a los oficios 2021-EER-38663 y 2021- EER41576, para manifestar la negativa de la entidad sobre tal implementación tecnológica, así: 114 Expediente Digital: 02.

Pruebas / 03. Audios y Videos/ Transcripciones/2_131_200 RUBEN ORLANDO CHACON/ Páginas 39 y 40 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 120 1.

“Los equipos adicionales fueron regulados en la cláusula 3.77 del Contrato 762 de 2019. En esta se estableció claramente que el Ente Gestor tiene la facultad de disponer o no su instalación, esto es, de permitir o no la instalación de equipos adicionales. 2. “Los equipos adicionales cuya instalación pretende el concesionario podrían desestabilizar la solución ITS NO SIRCI actualmente desplegada en la flota por cuanto es un dispositivo adicional, que no fue contemplado desde el diseño y arquitectura de la solución, y que desde los puntos de vista de incremento de corrientes, fiabilidad y puntos de fallo de la solución ITS, se considera que podría llegar a afectar la solución actualmente desplegada, probada y en funcionamiento. 3.

“El día 25 de octubre de 2021 se citó a una reunión al concesionario, en la que, en atención del riesgo descrito en el numeral anterior y en general para la integridad de la flota, el Ente Gestor propuso al concesionario la asunción del riesgo relativo a los efectos negativos derivados de una falla de los equipos adicionales, a lo cual, este respondió categóricamente que no lo aceptaba. 4.

“Así mismo, en la etapa precontractual del Contrato 762 de 2019, esto es, en el proceso de selección TMSA-SAM-19-2019, el concesionario de operación no puso de presente la necesidad de instalar equipos adicionales a los ya previstos para la flota. 5. “Por otra parte, el Contrato 762 de 2019 previó en su Anexo 3 unos recursos tecnológicos a través de los cuales se captaría la información o telemetría proveniente de la flota, para entre otras cosas, realizar la Evaluación Trimestral y Mensual de Calidad de que trata la cláusula 13.4.

En caso de instalar un equipo adicional para la captura y envío de la telemetría del bus, por fuera de la fuente contractualmente prevista establecida en el Anexo 3 mencionado, se generará una duplicidad de información, siendo esto fuente de diferencias, discordias y controversias. Destáquese al respecto que en la misiva 2021-ER-38663 el Concesionario solicitó autorización al Ente Gestor para instalar y utilizar los equipos para 3 fines (Seguridad Vial, Seguimiento Operacional y Gestión de Mantenimiento) y no obstante, en comunicación 2021-ER-41576 sorpresivamente solicita se suspenda definitivamente la Evaluación Trimestral y Mensual de Calidad si el ente gestor no accede a su solicitud. 6.

“Permitir la instalación de equipos adicionales a los ya existentes en la flota conllevaría también una subutilización de estos últimos, lo cual podría llegar a considerarse como un detrimento fiscal para la Entidad. 7. “No obstante lo anterior, a efectos de viabilizar los 3 fines informados en la precitada misiva con los recursos tecnológicos con los que cuenta la flota, el Ente Gestor desarrolla actualmente un plan piloto que permitirá explorar un esquema de interoperabilidad entre la plataforma tecnológica del Centro de Gestión de TRANSMILENIO S.A. y los recursos informáticos que disponga el concesionario.

Ello se ha estado tratando en mesas técnicas de trabajo desde el pasado 9 de noviembre de 2021, para disponer de la información del Centro de Gestión, no solo a aquel sino a otros concesionarios. La trama de datos que se deriva de dicho plan piloto dispone una gran cantidad de TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 121 información que permite suplir la totalidad de los fines anotados, incluso, determinar los tiempos de carga y descarga de la batería, los cuales le aportan información de valor sobre el ciclo de vida útil de la misma.

Por lo que precede, vía correo electrónico se ha ido avanzando con el concesionario en la articulación tecnológica del plan, habiendo ya surtido una reunión de prueba el día miércoles 24 de noviembre de 2021 para terminar de consolidarlo. 8. “No se puede pasar por alto que la autorización de instalación de equipos adicionales para captura de información al concesionario E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S constituiría una violación al principio de igualdad con los demás concesionarios que no cuenten con tal posibilidad, siendo el caso de E-SOMOS FONTIBÓN S.A.S aislado. 9.

“Finalmente, de acuerdo con el numeral 6.2.3.8 del Contrato de Provisión 770 de 2019, el encargado de la instalación de los equipos ITS fue el concesionario de provisión. Fue la experiencia del ELECTRIBUS BOGOTÁ USME I S.A.S en la materia lo que motivó la celebración del contrato de concesión en el componente de provisión. Cosa distinta acontece con el concesionario de operación E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S, respecto del cual, según el numeral 8.2.27 del Contrato 762 de 2019, es el encargado de operar y mantener los equipos.

La valoración de su experiencia se circunscribió a tan solo dichos asuntos. Por consiguiente, además de no ser esta una etapa contractual pertinente para valoración de experiencia, al Concesionario de Operación no le compete la instalación de equipos adicionales, modificando la solución ya implementada.” El capítulo 3 del Contrato de Concesión No 762 de 2019 contiene las Definiciones de los términos que se utilizan en las disposiciones que lo regulan.

Dentro de este listado de definiciones se lee: 3.76. “Equipos a Bordo. Son conjuntamente los equipos SIRCI y los equipos ITS no SIRCI descritos en el Protocolo de Articulación y en el Anexo 3 de ITS. 3.78. “Equipos SIRCI a Bordo. Son los equipos a bordo a cargo del Concesionario del SIRCI, descritos en el Protocolo de Articulación y sus modificaciones. 3.79.

“Equipos ITS. Son los equipos a bordo que componen los sistemas inteligentes de transporte descritos en el Anexo 3 del ITS. De lo anterior, entiende el Tribunal que los equipos señalados, dispuestos contractualmente, están a bordo de los buses y a cargo del Concesionario para el desarrollo de la operación; también entiende que la instalación de equipos adicionales, como los descritos por el representante de la convocante en su declaración, prestarían nuevos servicios de valor agregado para E-SOMOS Alimentación, durante la ejecución del contrato.

La Definición 3.77. determina: “Equipos Adicionales” o “Sistemas Adicionales”: Son los equipos y/o sistemas adicionales que representan nuevos servicios de valor agregado, ya sea para peatones, el Ente Gestor, los usuarios de la flota, u otros usuarios que puedan tomar de base la información del STS, STDI, u otra información combinada TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 122 de otros sensores o sistemas que posee o no el bus.

Esta oferta de servicios deberá articularse a los esquemas de modelo de negocio que defina el Ente Gestor si así éste lo dispusiese”. (resalta el Tribunal). Advierte el Tribunal que “la información de telemetría, (ITS)” objeto de la Pretensión Decimotercero de la Convocante, tal como está estructurada, se refiere al incumplimiento de una obligación de Transmilenio, según afirma, cuya declaración solicita.

En el capítulo 8 del Contrato, se describen los derechos y obligaciones del Concesionario, durante la Etapa de Operación (8.2.). En el numeral 8.2.27. se lee como una de ellas: “Operar y mantener los equipos del ITS exigidos en el Contrato de Provisión”. A su vez, en el punto 8.3. del mismo capítulo se enlistan los principales derechos y obligaciones de Transmilenio, dentro de los cuales, fuera de aquellos relacionados genéricamente sobre las instrucciones operativas y de supervisión al Concesionario de Operación no se encuentra ninguno específico referido a la obligación de aprobar la instalación en los buses, de equipos de comunicación adicionales.

Por el contrario, en la transcrita Definición 3.77. se determina claramente que la gestión de aprobación por parte de Transmilenio es de su exclusivo resorte. Sobre el acceso de la información al Concesionario, recibida directamente por TRANSMILENIO desde los equipos a bordo de los buses, quedó claro en el proceso que, si bien, éste no la conoce simultáneamente a su ocurrencia o en línea, sí dispone de ella posteriormente, mediante los sistemas de control a cargo de Transmilenio.

Así lo informó el representante legal de la Convocante en su declaración115. Todo lo dicho conduce al Tribunal a negar las Pretensiones Duodécimo y Decimotercero de la Reforma de la Demanda, por cuanto se sustentan en elementos de eficiencia y conveniencia planteados por el concesionario, que no son de carácter 115 SR. CHACÓN: Ya es una información procesada y la entregan días después. No es en línea, ni la información bruta para poder trabajarla.

DR. BENAVIDES: ¿Esa información contractualmente estaba prevista entregarla doctor Chacón? SR. CHACÓN: Como le menciono el Acuerdo Entre Privados menciona que nosotros como operador tenemos la obligación de dar acceso al Concesionario de Provisión, vía Transmilenio, a esta información; por lo tanto, nosotros deberíamos tener acceso a esa información en línea DR. BENAVIDES: Doctor Chacón no le pregunto por el acuerdo privado.

Usted le ha demostrado al Tribunal su conocimiento del contrato se sabe las cláusulas del contrato. Mi pregunta es: ¿En el contrato siguiente 762 del 2019 hay una obligación de entrega de ese tipo de información con Transmilenio? SR. CHACÓN: El Acuerdo entre Privados es un documento anexo al Contrato de Concesión. DR BENAVIDES: Usted le dijo al Tribunal: Esa información no la tengo, dijo usted. Y le acaba de decir al Tribunal ahora que sí tiene esa información o que si se la entrega Transmilenio.

Esa información, ¿al fin que pasa? la entrega, ¿la recibe o no la recibe? SR. CHACÓN: No. Me está malinterpretando. Yo le mencioné a los árbitros y a todos los presentes, que nuestra intención es tener la información en línea para poder trabajar de manera preventiva y claramente Transmilenio nos entrega esa información días después; y esto yo lo dije claramente.

Por lo tanto, lo que estamos solicitando acá es que podamos usar la información en línea, tal como lo menciona el Acuerdo entre Privados. DR. BENAVIDES: Perfecto. Entonces doctor Chacón: Pregunta concreta para respuesta concreta: Usted recibe la información de Transmilenio en temas de telemetría sí o no? SR. CHACÓN: En línea no. DR. BENAVIDES: Pero le insisto.

¿Recibe la información sí o no? SR. CHACÓN: En línea no.” TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 123 contractual, pues no fueron previstos como una obligación a cargo de TRANSMILENIO, según se deduce del análisis anterior y no corresponden al alcance de su deber de gestión y supervisión de la operación. Así mismo, declarará la prosperidad de la excepción formulada por Transmilenio denominada “Inexistencia de Incumplimiento por impedir uso de herramientas tecnológicas” (5.13.)

8. SOBRE LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO EN MATERIA DE PÓLIZAS EXIGIDAS PARA LA ETAPA DE OPERACIÓN 8.1. Pretensiones a Resolver Dentro de la Reforma a la Demanda Principal se plantearon las siguientes pretensiones declarativas en torno a la controversia sobre el incumplimiento de Transmilenio al haber exigido a E – SOMOS pólizas de cumplimiento en valores no contemplados contractualmente: Decimocuarto. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales al exigir a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. la póliza de cumplimiento en valores asegurados que exceden los criterios contractuales.

Primera Pretensión Subsidiaria de la Decimocuarta: Declarar que la cláusula 16.6.1.2. literal (b) del Contrato debe ser interpretada bajo el entendido que el valor asegurado por año en la Etapa de Operación y Mantenimiento corresponde al diez por ciento (10%) del Valor de Referencia del Contrato dividido por el número de años de la Etapa Operativa.

Segunda Pretensión Subsidiaria de la Decimocuarta: Declarar que la cláusula 16.6.1.2 del Contrato debe ser interpretada bajo el entendido que el valor asegurado por año en la Etapa de Operación y Mantenimiento corresponde al diez por ciento (10%) del Valor registrado en la clausula 16.6.1.2 literal (b) del Contrato. Tercera Pretensión Subsidiaria de la Decimocuarta: Declarar que el valor asegurado correspondiente al diez por ciento (10%) del valor de referencia para la Etapa de Operación y Mantenimiento deberá disminuirse para cada vigencia, en proporción al porcentaje de contrato ya ejecutado.

Y en cuanto a las de condena sobre este punto propuso las siguientes: 18.3.1. La suma de cinco millones doscientos sesenta mil quinientos noventa y cuatro pesos ($5.260.594) por concepto de diferencial de primas de pólizas de seguros del mes de diciembre de 2021, o lo que se encuentre probado. 18.3.2. Los intereses moratorios sobre el capital anterior que se causen desde la presentación de la reforma y hasta la fecha del laudo arbitral, o lo que se encuentre probado. 18.3.3.

Las sumas que sucesivamente se causen por concepto de diferencial de primas de pólizas de seguros, incluyendo la diferencia respecto de la TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 124 amortización pendiente de la prima ya pagada y que se causará, así como las que se pagarían durante el resto de la Etapa de Operación y Mantenimiento, las cuales se estiman en la suma de dos mil novecientos treinta y ocho millones de pesos ($2.938.000.000) en pesos constantes de diciembre de 2021, o lo que se encuentre probado. 18.3.4.

Los intereses moratorios sobre el capital anterior que se causen en lo sucesivo y hasta la fecha del laudo arbitral, o lo que se encuentre probado. 8.2. Posición de las Partes 8.2.1. Posición de la Convocante En la Demanda Reformada y en sus alegatos de conclusión, la Parte Convocante sostuvo que en procesos licitatorios anteriores al proceso de adjudicación del Contrato objeto de este proceso, TRANSMILENIO tuvo que declarar desiertas algunos procesos licitatorios (TMSA-LP-06-2019 y TMSA-LP-07-2019) por inconvenientes de aseguramientos excesivos y el costo de las primas.

Como consecuencia de lo anterior, TRANSMILENIO decidió dividir las pólizas en etapas y en vigencias anuales. Así las costas, en la Cláusulas 16.5 del Contrato se estableció la divisibilidad de las garantías, permitiendo que fueran otorgadas para cada etapa o fase del Contrato y por periodos anuales. Así mismo, en dicha Cláusula se pactó que las pólizas tendrían como valor asegurado el 10% del valor de referencia de cada etapa del Contrato que, para el caso de la Etapa de Operación y mantenimiento se pactó en COP$48.359.000.000, por lo que el valor de la garantía debía ser de $4.839.000.000 Dando cumplimiento a lo estipulado, E SOMOS cumplió con su obligación de asegurar la vigencia desde el 22 de mayo de 2021 a 22 de mayo de 2022 de la Etapa Operativa mediante la remisión de las pólizas respectivas.

Seis meses después, Transmilenio solicitó actualizar los valores asegurados con el IPC, lo cual fue aprobado por las Partes. No obstante lo anterior, TRANSMILENIO, obrando en contravía del Contrato y de la aplicación práctica de las Partes, exigió que las pólizas siendo anuales debían cubrir el ciento por ciento (100%) del valor asegurado correspondiente al diez por ciento (10%) del Valor de Referencia del Contrato (COP$48.359.000.000).

Aunque E – SOMOS se opuso a esa exigencia, entre otras cosas, porque la Aseguradora había demostrado su inconformidad al respecto, remitió el 13 de enero de 2022 la póliza ajustada a TRANSMILENIO, reservándose el derecho de reclamar. En sus alegatos de conclusión, la Convocante insistió en sus argumentos, trayendo a colación las pruebas documentales que, a su juicio, sustentaban sus peticiones. 8.2.2.

Posición de la Convocada Al contestar la demanda, la Convocada se opuso a la totalidad de las pretensiones relacionadas con el alegado incumplimiento en materia de pólizas y sostuvo, de TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 125 manera general, que TRANSMILENIO ha cumplido con lo pactado y con lo señalado en el artículo 2.2.1.2.3.1.121 del Decreto Ley 1082 de 2015.

Específicamente, al pronunciarse sobre los hechos de la Demanda Reformada, sostuvo que la postura de E – SOMOS desconoce lo establecido en la cláusula 16.6.1.2 literal b) de la Minuta del Contrato que fue anexada a los pliegos de Condiciones del Proceso de Selección Abreviada TMSA-SAM-19-2019, en el cual se pactó que el valor de la Etapa Operativa sería de COP $483.31.000.000, razón por la cual, el valor de la póliza debía ser por el 10% sobre ese monto, dado que los pliegos pre contractuales integran el contenido obligacional del Contrato, tal y como se le exigió a E- SOMOS.

Adicionalmente indicó que según el mismo Contrato TRANSMILENIO contaba con competencia para solicitar la corrección de las pólizas. Con sustento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó “inexistencia de incumplimiento de Transmilenio por requerir ajuste de la garantía de incumplimiento”; “inexistencia de modificación de facto del Contrato en cuanto a la garantía de cumplimiento”;

“Falta de competencia del tribunal de arbitramento para modificar disposiciones legales respecto las garantías de cumplimiento” e “improcedencia legal de efectuar descuentos al valor de la garantía de cumplimiento según ejecución contractual”. 8.3. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público, después de hacer una remisión a los hechos alegados por cada una de las Partes, manifestó que “si bien el Contrato de Concesión 762 de 2019 en la Cláusula 16.5. permitió la divisibilidad de las Garantías, para que fueran otorgadas para cada etapa o fase del Contrato y por periodos anuales, también estableció que debían otorgarse teniendo en cuenta el valor de referencia del Contrato para cada etapa, y que este valor debía ser ajustado anualmente con el IPC del año inmediatamente anterior, razón por la cual se concluye que TRANSMILENIO S.A. no incurrió en ningún incumplimiento de sus obligaciones contractuales al exigirle al Concesionario el cumplimiento de su obligación de actualizar el valor asegurado de las garantías, aplicando el IPC del año inmediatamente anterior” 8.4.

Consideraciones del Tribunal 8.4.1. Problema Jurídico a Resolver. De conformidad con las pretensiones y excepciones formuladas por las Partes, así como con lo demostrado a lo largo del proceso, corresponde al Tribunal determinar ¿cuál es el valor asegurable de la Póliza de Cumplimiento de la Etapa de Operación y Mantenimiento del Contrato 762 de 2009? Y, dependiendo de la respuesta que se profiera, habrá que determinar si TRANSMILENIO incumplió sus obligaciones al haber exigido a E -SOMOS unos valores específicos sobre la póliza que fue presentada para la vigencia de 22 de mayo de 2021 al 22 de mayo de 2022.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 126 8.4.2. Antecedentes de la Controversia Dado que el conflicto sobre la definición del valor asegurable de la póliza de cumplimiento en la Etapa de Operación y Mantenimiento se origina en la interpretación y aplicación de algunas cláusulas contenidas en los Pliegos de Condiciones de la Licitación TMSA-SAM-19-2019 y en el Contrato de Concesión 762 de 2019, el Tribunal encuentra pertinente realizar, a efectos de delimitar el alcance de la controversia, el siguiente recuento: Como se ha indicado en otros apartados de este Laudo, el 1 de octubre de 2019, a través de la resolución No. 936 de 2019, TRANSMILENIO dio apertura al proceso de selección abreviada No. 19 de 2019 para la adjudicación de hasta cinco (5) concesiones para la explotación del servicio público de transporte terrestre, automotor, urbano, masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público en el componente de Operación de Flota de algunas localidades de Bogotá. Además del pliego de condiciones y otros documentos propios de este tipo de procesos licitatorios, se incluyó una minuta del Contrato de Concesión116 que habría de firmarse por el adjudicatario, la cual se entendía aceptada en su totalidad por los participantes117.

En dicha minuta contractual, y específicamente en lo que interesa a este acápite del Laudo, se estipuló que como requisito indispensable para la suscripción del Acta de Inicio el Concesionario debía presentar, entre otras, una Garantía única de Cumplimiento118, la cual podría ser presentada para la totalidad de la duración de cada etapa del Contrato o por periodos anuales119, de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.1.2.3.1.3 del Decreto 1082 de 2015.

Así mismo, y como medida para facilitar la divisibilidad de la garantía de cumplimiento, se dispuso lo siguiente: “16.6.1.2. El valor asegurado será el 10% del Valor de Referencia de cada etapa del Contrato y el plazo de este amparo para cada una de las Etapas del Contrato será el que se estima en la Sección 4.6.2 del presente Contrato en los siguientes términos: a) Etapa Preoperativa b) Etapa de operación y Mantenimiento c) Etapa de Desvinculación d) Etapa de Liquidación” En este orden de ideas, desde el pliego de condiciones se acordó que el valor asegurable de la póliza de cumplimiento estaría supeditado al “Valor de Referencia” de cada una de las cuatro etapas que tendría la ejecución del Contrato, adicionado por el valor del IPC del año inmediatamente anterior120.

Sin embargo, por tratarse de una 116 Expediente Digital/ 02 Pruebas/ 1. Pruebas Demanda/ 6.1.4 Licitación y Adendas. 117 Así quedó estipulado en el numeral 7.11.1 de los Pliegos de Condiciones: “Con la sola presentación de la Propuesta se entenderá que el Proponente acepta todas y cada una de las cláusulas incluidas en la minuta del Contrato y sus anexos que suscribirá la Sociedad Concesionaria con TMSA (…)” 118 Cláusula 16.1.1 de la minuta contractual. 119 Cláusula 16.5 ibídem. 120 Cláusula 16.18.1 ibídem TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 127 simple minuta, no se incluyó la estimación o valoración que tendrían dichas etapas, las cuales, por supuesto, se ajustarían dependiendo del resultado del trámite licitatorio.

El 12 de diciembre de 2019, tras la adjudicación a E- SOMOS de la unidad funcional 5, se suscribió el Contrato de Concesión 762, en cuyo texto final se complementó la citada cláusula 16.6.1.2 en los siguientes términos: “16.6.1.2. El valor asegurado será el 10% del Valor de Referencia de cada etapa del Contrato y el plazo de este amparo para cada una de las Etapas del Contrato será el que se estima en la Sección 4.6.2 del presente Contrato en los siguientes términos: a) Etapa Preoperativa: quinientos doce millones de pesos ($512.000.000 COP) b) Etapa de operación y Mantenimiento: Cuarenta y ocho mil trescientos cincuenta y nueve millones de pesos ($48.359.000.000 COP) c) Etapa de Desvinculación: Cuarenta y ocho mil trescientos cincuenta y nueve millones de pesos ($48.359.000.000 COP) d) Etapa de Liquidación: Cuarenta y ocho mil trescientos cincuenta y nueve millones de pesos ($48.359.000.000 COP)”121 Para el inicio de la Etapa Preoperativa, E – SOMOS, radicó una póliza de cumplimiento expedida por SEGUROS MUNDIAL, cuyo valor asegurado fue $513.331.200, equivalente al 100% del valor asignado a dicha Etapa en la cláusula mencionada, más la correspondiente indexación122.

Bajo esas condiciones, TRANSMILENIO aprobó la póliza y dio continuidad al Contrato de Concesión. El 21 de mayo de 2021, bajo el radicado E-SOMOS- A – TMSA-0053-21052021, remitió la póliza de cumplimiento No. 400033475123 expedida por Nacional de Seguros para la Etapa de Operación y Mantenimiento que tenía como valor asegurable la suma de $4.913.757.990, equivalente al 10% del valor asignado en la cláusula 16.6.1.2, literal b124.

No obstante, mediante comunicado de 18 de noviembre de 2022, TRANSMILENIO, a través de la Subgerente Jurídica, negó la aprobación de la póliza aduciendo que el valor asegurado debía ser por $49.137.579.900, equivalente a la cifra de $48.359.000.000 más la actualización125. El 26 de noviembre de 2021, E- SOMOS indicó que la postura de TRANSMILENIO era equivocada toda vez que en la cláusula 16.6.1.2 se pactó que “el valor asegurado será el 10% del valor de referencia de cada etapa del Contrato” y que, en la misma cláusula, se había pactado que el valor de la Etapa operativa sería de $48.359.000.000, más el aumento para el correspondiente IPC, por lo que el valor asegurable no podría exceder 121 Expediente Digital/ 02 Pruebas/ 1.

Pruebas Demanda/ 6.1.1. Contrato de Concesión / 6.1.1.1 122 Expediente Digital/ 02 Pruebas/ 6. Reforma de la Demanda/ 6.1.8 correspondencia cruzada entre las partes a los sobrecostos de la póliza. / 01. 2020ER01744-E- SOMOS- A- TM-0003-17012020 123 Expediente Digital/ 02 Pruebas/ 6. Reforma de la Demanda/ 6.1.8 correspondencia cruzada entre las partes a los sobrecostos de la póliza. / 03. 2021ER19038-E-SOMOS-A-TMSA-0053-21052021 124 Expediente Digital/ 02 Pruebas/ 6.

Reforma de la Demanda/ 6.1.8 correspondencia cruzada entre las partes a los sobrecostos de la póliza. / 3.1. 2021ER19038-E-SOMOS-A-TMSA-0053-21052021- póliza 125 Expediente Digital/ 02 Pruebas/ 6. Reforma de la Demanda/ 6.1.8 correspondencia cruzada entre las partes a los sobrecostos de la póliza. / 4. 2021EE21182 solicitud de ajuste. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 128 del 10% de ese monto, como acertadamente lo había calculado E- SOMOS126.

Como respuesta, TRANSMILENIO insistió en que de conformidad con el pie de página número 7 de la cláusula 16.6.1.2- literal b)- de la Minuta del Contrato de Concesión el valor de la referencia de la Etapa de Operación y Mantenimiento era $483.321.000.000, por lo que la póliza de cumplimiento debía ser sobre el 10% de esa cifra, incrementado en el IPC127.

Finalmente, el 12 de enero de 2021, E- SOMOS allegó la póliza de cumplimiento ajustada según lo exigido por TRANSMILENIO, pero haciendo la salvedad de que se oponía a la interpretación que se estaba dando por esa Entidad y que, en todo caso, se reservaba el derecho de reclamar los perjuicios causados por esa nueva postura 128. De conformidad con lo expuesto y teniendo en cuenta el recuento realizado, corresponderá al Tribunal determinar el alcance y correcto entendimiento de la cláusula 16.6.1.2 del Contrato de Concesión 762 de 2019, para definir los precisos términos de la obligación allí contenida. 8.4.3.

Interpretación del Contrato Estatal Cuando un contrato – o parte de este- contiene pasajes “oscuros”, “ambiguos” o de “difícil aplicación”, ya sea por la forma como fueron acordados o por el entendimiento contrapuesto que los contratantes puedan tener sobre su aplicación, deberá el juez entrar a definir su verdadero alcance y significado, acudiendo a las reglas rectoras de la materia, de manera tal que pueda descifrar el verdadero sentido de la prestación en disputa.

Esa labor hermenéutica a cargo del fallador debe enfocarse en determinar el contenido preciso y beneficioso del negocio jurídico, tomando en consideración los intereses de las partes involucradas. Además, en el ámbito de lo público, también debe tener presente el bienestar general que busca promover el Estado en el ejercicio de sus funciones.

Esta función interpretativa, como bien lo ha indicado la jurisprudencia, permite “la conservación de los derechos subjetivos e incluso del principio de legalidad, pues para nadie es un secreto que una interpretación correcta del contrato es garantía de la justicia, en tanto elimina la tensión entre lo estipulado y lo que se pretende ejecutar”129.

Aunque la interpretación contractual es una labor asignada a los jueces, estos no gozan de plena autonomía o libertad para realizarla, pues al ser una labor técnica, con una finalidad precisa, deben apoyarse en las pautas y derroteros que el legislador ha fijado 126 Expediente Digital/ 02 Pruebas/ 6. Reforma de la Demanda/ 6.1.8 correspondencia cruzada entre las partes a los sobrecostos de la póliza. / 5. 2021ER46047- E-SOMOS- A- TMSA- 0278-26112021 127 Expediente Digital/ 02 Pruebas/ 6.

Reforma de la Demanda/ 6.1.8 correspondencia cruzada entre las partes a los sobrecostos de la póliza. / 6. 2121ee23423 128 Expediente Digital/ 02 Pruebas/ 6. Reforma de la Demanda/ 6.1.8 correspondencia cruzada entre las partes a los sobrecostos de la póliza. / 10. 2022ERO1384 129 Laudo Arbitral. CSS CONSTRUCTORES S.A vs AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI-.

Radicación 4677. Árbitros: Drs. Fernando Sarmiento Cifuentes, Carolina Guillén Gómez y Luis Hernando Gallo Medina. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 129 para tales efectos130, específicamente en el Código Civil131 cuyas normas en esta materia son aplicables, por remisión, a los contratos regulados por el Estatuto de Contratación Pública.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que: “Toda vez que el contenido del contrato no resulta suficiente para satisfacer el interrogante planteado y dado que el Estatuto de Contratación de la Administración Pública no contiene reglas especiales en materia de interpretación del contrato estatal, resulta necesario en este caso acudir a los criterios de interpretación previstos en el Código Civil Colombiano,incorporados al Estatuto General de Contratación en virtud de lo normado por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993y también por remisión del Código de Comercio15, en el evento de que el contrato se celebre con un comerciante, a la luz de lo dispuesto por el artículo 2816 de la misma Ley 80 respecto de los criterios de interpretación de los contratos estatales”132 En el catálogo de reglas que el Estatuto Civil contempla, cobra especial relevancia la de que “conocida la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal que a lo literal de las palabras” (art. 1618 del Código Civil), de la cual se deriva la obligación que tiene el juez de auscultar por el querer común que tuvieron los contratantes al momento de celebrar el negocio jurídico.

Justamente, al ser la voluntad declarada la fuente principal de los convenios, porque sin ella no surge ningún contenido obligacional, el intérprete debe profundizar en ese entendimiento inicial u originario, por ser el que más representa fielmente los móviles que, en principio, ataron a los contratantes. Para dilucidar esa intención compartida de las partes, el juez deberá evaluar los comportamientos manifestados a lo largo de las diferentes etapas de la relación contractual, incluyendo las negociaciones, así como las acciones llevadas a cabo para cumplir con las obligaciones respectivas y las respuestas dadas frente a las actuaciones de la otra parte.

Dicho en otras palabras, la reconstrucción del entendimiento recíproco de los contratantes debe analizarse a la luz de su evolución dentro del convenio, apreciando los comportamientos y las actitudes que rodearon su celebración, pues, como bien lo ha anotado la jurisprudencia, “quien celebra un negocio debe recordar que su creación escapa al dominio suyo en cuanto esté concluida; que sus palabras, sus escritos, sus gestos, su mismo silencio, en fin, su comportamiento va a ser materia de interpretación y de estudio por los demás; 130 Al respecto la jurisprudencia ha indicado que “La labor hermenéutica de las estipulaciones contractuales, se hace particularmente imprescindible cuando las mismas presentan vacíos o exteriorizan ausencia de claridad, originada en manifestaciones confusas o contradictorias, o por cualquier otra circunstancia que se erija como un obstáculo para comprender el querer de los contratantes, y dado que corresponde a una labor técnica, el juzgador no goza de plena o irrestricta libertad para realizarla, por lo que se debe apoyar para desarrollar esa tarea, entre otras, en las pautas o directrices legales.”.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC3047-2018. MP. Luis Alonso Rico Puerta. 131 Artículo 1618 y siguientes del Código Civil. 132 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 24 de mayo de 2012. Radicado 21181. Hernán Andrade Rincón. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 130 entonces ha de cuidar de que esa inteligencia sea lo más próxima posible a la suya y que el sentido que quiso imprimirle a su conducta sea el mismo en que los demás lo toman”133.

Así las cosas, aunque el tenor literal del clausulado contractual pueda ser claro y entendible desde un análisis meramente gramatical, el juez no puede encasillar su entendimiento únicamente a lo escrito, ni puede subordinarse al sentido común de las palabras usadas, por cuanto la voluntad exteriorizada, en algunos casos, va más allá de la acepción literal.

Es por ello qué, aun los textos claros y comprensibles son susceptibles de ser interpretados por el fallador, máxime cuando son las partes las que, ante una misma lectura, proponen razonablemente entendimientos contradictorios o contrapuestos. Por la misma razón, la denominación que las partes le hayan dado a una cláusula no fija el carácter jurídico que a aquella le corresponde, toda vez que la adecuación o tipificación jurídica de lo convenido depende únicamente de sus características intrínsecas, del valor y del querer que las partes le hayan querido dar y no de los términos utilizados en su nomenclatura.

Ahora bien, cuando no sea posible descifrar o revelar el designio común de los contratantes, se podrá acudir a las demás reglas supletivas de interpretación señaladas en el Código Civil, como la de preferir el efecto útil de la estipulación en disputa (art. 1620); optar por la postura que más se acomode a la naturaleza del contrato (art. 1621); interpretar armónicamente la disposición confusa a partir de su análisis con otras del mismo clausulado (art. 1622); o, no habiéndose encontrado una solución con ninguna de ellas134, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor o en contra de que quien las hubiera extendido (art. 1624).

En cualquier caso, se reitera, estos criterios son meramente auxiliares y supletivos, por lo que su uso sólo es viable cuando no sea posible encontrar la tan aludida intención común de las partes135. 8.4.4. La interpretación de la cláusula 16.6.1.2 del Contrato de Concesión 762 de 2019. Como se indicó anteriormente, E-SOMOS y TRANSMILENIO, tienen posturas contrapuestas sobre el entendimiento de la Cláusula 16.6.1.2 del Contrato que regula el valor asegurable de la póliza de cumplimiento que el Concesionario debe tomar para cada Etapa, cuyo contenido literal es el siguiente: “16.6.1.2.

El valor asegurado será el 10% del Valor de Referencia de cada etapa del Contrato y el plazo de este amparo para cada una de las Etapas del Contrato será el que se estima en la Sección 4.6.2 del presente Contrato en los siguientes términos: 133 Laudo Arbitral. Caracol Televisión S.A. vs Comisión Nacional de Televisión. Laudo de 1 de octubre de 2002.

Árbitros: Doctores Consuelo Sarria Olcos, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Ernesto Rengifo Mejía. 134 El mismo artículo 1624 del Código Civil expresa que la “interpretación a favor del deudor” o “en contra de quien redactó la cláusula ambigua”, sólo es admisible cuando no se hubiese aplicar “ninguna de las reglas precedentes de interpretación”. 135 Ha dicho la Corte Suprema de Justicia que “la interpretación de toda relación contractual impone la búsqueda de la común intención de los contratantes -art. 1618 C.C.-.4 Al lado, de esta regla principal e imperativa, memórese que las reglas de los artículos 1619 al 1624 del Código Civil son auxiliares y supletivas” (Sentencia SC4114-2021 de 13 de octubre de 2021.

MP. Dr. Francisco Ternera Barrios) TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 131 a) Etapa Preoperativa: quinientos doce millones de pesos ($512.000.000 COP) b) Etapa de operación y Mantenimiento: Cuarenta y ocho mil trescientos cincuenta y nueve millones de pesos ($48.359.000.000 COP) c) Etapa de Desvinculación: Cuarenta y ocho mil trescientos cincuenta y nueve millones de pesos ($48.359.000.000 COP) d) Etapa de Liquidación: Cuarenta y ocho mil trescientos cincuenta y nueve millones de pesos ($48.359.000.000 COP)”136 Para E- SOMOS, según lo consignado en las comunicaciones que previamente fueron citadas, el precio que en dicha estipulación se le asignó a cada Etapa corresponde a su “valor de referencia” y, por lo tanto, el valor asegurable de la póliza de cumplimiento debe ser el 10% de dichos montos (más el aumento del IPC que ordena la cláusula 16.18.1).

Por el contrario, para TRANSMILENIO el precio asignado en esa cláusula a cada Etapa corresponde, no a su valor, sino al monto definitivo del valor de la póliza de cumplimiento, esto es, que esas sumas ya corresponden al 10% del valor de la referencia de cada Etapa, dado que así se consignó en la minuta contractual que hizo parte de los anexos, y por ende no es necesario hacer operaciones adicionales como las que propone el Concesionario.

Ante este entendimiento contradictorio, el Tribunal encuentra lo siguiente: En primer lugar, es necesario indicar que la redacción de la Cláusula 16.6.1.2 ofrece serias dudas en su entendimiento. Aunque en su inicio se indica que el valor asegurable de la póliza de cumplimiento “será el 10% del Valor de Referencia de cada etapa del Contrato”, en ninguna parte se precisó con claridad y suficiencia cuál era el valor de la referencia de cada Etapa, ni como se calcularía o que factores se tendrían en cuenta para su valoración. Igualmente, aunque en esa misma estipulación, a renglón seguido, se asignaron unos valores a cada Etapa, tampoco es factible concluir, desde su simple literalidad, que ellos correspondan necesariamente o al “valor de referencia de la etapa” o “al valor asegurable de la póliza”, por lo que las divergencias interpretativas expuestas por las Partes no lucen caprichosas ni arbitrarias.

Adicionalmente, la minuta del Contrato que fue incluida como anexo del Pliego de Condiciones – que en teoría prevalece sobre el Contrato mismo137- tampoco brinda las luces necesarias para resolver la discrepancia aquí suscitada. En la aludida minuta no se incluyó información adicional que sirva para determinar el origen y/o finalidad de los montos asociados a cada Etapa contractual.

En ésta únicamente se consignó lo que sigue: 136 Expediente Digital/ 02 Pruebas/ 1. Pruebas Demanda/ 6.1.1. Contrato de Concesión / 6.1.1.1 137 El Consejo de Estado ha sostenido que “El pliego es el acto sobre el cual se desarrolla el proceso de selección y la ejecución del contrato, por lo tanto, se erige como la hoja de ruta o el plan de navegación sobre el cual se diseña, estructura y concreta el denominado proceso contractual de la administración pública; por consiguiente, todo su contenido es obligatorio para las partes, al grado tal que sus disposiciones prevalecen sobre el clausulado del contrato una vez suscrito el mismo.

En otros términos, entre una discrepancia y divergencia entre el pliego de condiciones y el contrato, prevalecerá aquél sobre este último”. Sentencia de 24 de julio de 2013. Radicado 25642. C.P. Dr. Enrique Botero Gil. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 132 “16.6.1.2.

El valor asegurado será el 10% del Valor de Referencia de cada etapa del Contrato y el plazo de este amparo para cada una de las Etapas del Contrato será el que se estima en la Sección 4.6.2 del presente Contrato en los siguientes términos: a) Etapa Preoperativa b) Etapa de operación y Mantenimiento c) Etapa de Desvinculación d) Etapa de Liquidación” Y, como único dato adicional, a cada etapa se le asignó un “pie de página” con referencia a algunos valores.

En el caso de la “Etapa de Operación y Mantenimiento” – que es la que aquí se debate-, se incluyó la nota al pie No. 7 con lo siguiente: A juicio de TRANSMILENIO, como a E- SOMOS se le adjudicó en el Contrato 762 de 2019 la operación de la Unidad Funcional No. 5, con esta información se puede concluir que el valor de la Etapa de Operación y Mantenimiento es de $483.321.000.000 y que ya en ese apartado se incluyó el 10% de su valor, equivalente, por consiguiente, al valor asegurable.

No obstante, a juicio del Tribunal, no es dable llegar a esa conclusión en la forma propuesta por la Convocada, toda vez que la información incluida en el referido pie de página sigue generando las mismas dudas. De una parte, el pie de página hace alusión al valor de la Unidad Funcional No. 5, que, por demás, coincide es con el “valor de referencia” de todo el Contrato (cláusula 6.1.1) y no con el de una etapa específica, por ende, sigue persistiendo la duda de si la indicación de “insertar el valor equivalente al 10% del Valor de Referencia de la Unidad Funcional correspondiente” era para (i) determinar el “valor de referencia” de la Etapa o (ii) para determinar el valor asegurable de la póliza que le era exigible.

En este orden de ideas, siendo los pliegos de condiciones insuficientes para resolver la problemática interpretativa, debe el Tribunal, en aplicación del artículo 1618 del Código Civil, intentar descubrir “la común intención” que tuvieron E-SOMOS y TRANSMILENIO sobre este pasaje ambiguo, para lo cual servirá de parámetro la aplicación práctica que aquellas tuvieron durante el devenir contractual, de conformidad con lo probado y acreditado en el expediente: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 133 Como primera medida, se advierte con las comunicaciones escritas que entre E- SOMOS y TRANSMILENIO no existió ninguna complicación al momento de tomar y aprobar la “póliza de cumplimiento” de la Etapa Pre- Operativa.

Ese fue el primer acercamiento que las Partes tuvieron al respecto de la aplicación de la Cláusula 16.6.1.2 y que, en la forma como fue ejecutado, resultó satisfactorio para ambas, convirtiéndose en un antecedente relevante para descifrar su “querer recíproco”. Así las cosas, se tiene que el 19 de diciembre de 2019, E- SOMOS radicó ante TRANSMILENIO la Póliza de Cumplimiento 100121359138 expedida por Seguros Mundial para dar inicio a la Etapa Pre Operativa que tenía como valor asegurable la suma de $512.000.000: Esa suma asegurable de $512.000.000 corresponde al 100% del valor que fue asignado en la Cláusula 16.6.1.2 a la Etapa Pre Operativa: En este primer acercamiento aparece claro que E- SOMOS entendió, de manera libre y autónoma, que el valor asignado a cada Etapa en la Cláusula 16.6.1.2 correspondía al 138 Expediente Digital: 02 Pruebas/ 2.

CONTESTACIÓN DEMANDA/ 38. Pruebas hechos relativos a pólizas de Seguro. /1. 2019-ER-42672 POLIZAS E SOMOS. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 134 valor asegurable de la póliza de cumplimiento y no a su “valor de referencia”.

En interpretación contrario sensu, si E-SOMOS hubiera creído que el monto indicado en la citada Cláusula era para fijar el precio de cada Etapa y de allí obtener el 10% para efectos de la póliza – como lo pretende ahora con la Demanda Reformada-, hubiera allegado inicialmente una póliza con un valor asegurado de $51.200.000 y no por el valor total de $512.000.000, como aquí quedó evidenciado.

En igual forma, TRANSMILENIO aceptó y convalidó ese entendimiento de que la póliza debía ser por $512.000.000 -, pero solicitó que se indexara su valor de conformidad con la cláusula 16.18.1, a lo cual procedió E- SOMOS sin inconveniente, allegando una póliza de cumplimiento por un valor asegurable de $513.331.200139: Este recuento permite deducir y entrever que desde el inicio del Contrato las Partes entendieron y aceptaron que en la Cláusula 16.6.1.2 se había pactado, de manera directa y expresa, el valor asegurable que debía tener la póliza de cumplimiento para cada Etapa, sin que fuera necesario hacer otras operaciones o deducciones.

Estos actos que aquí se han narrado, debidamente concatenados y abordados, realizados al inicio de la relación contractual y bajo la iniciativa de E- SOMOS, están revestidos de la trascendencia y sustancialidad necesarias para ser considerados como reveladores del designio común y vinculante que se tenía sobre esa precisa estipulación contractual.

Por ende, el Tribunal considera que esta situación, que fue pacífica y atendida amigablemente por las Partes, da lugar a inferir razonable y sólidamente que el querer común de los contratantes era el de establecer que, más allá de las dificultades de intelección de la Cláusula 16.6.1.2, las diversas pólizas de cumplimiento que se debían expedir para cada Etapa del Contrato debían tener como suma asegurable los valores que se habían asignado en tal apartado, dado que así lo ejecutaron y cumplieron en la Etapa Pre Operativa, sin que entre ellas existiera colisión de pensamientos o de criterios, como quedó claramente acreditado.

Más claramente: teniendo en cuenta la conducta de las Partes, la Cláusula 16.6.1.2 debe interpretarse bajo el entendido de que lo que allí se insertó fue el valor asegurable de la póliza de cumplimiento exigible para cada Etapa Contractual y no el “valor de referencia” de cada Etapa. 139 Expediente Digital: 02 Pruebas/ 2. CONTESTACIÓN DEMANDA/ 38.

Pruebas hechos relativos a pólizas de Seguro. /3. 2020-ER-01744 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 135 Entendimiento que, por consiguiente, se tornaba vinculante para el resto de la relación contractual, no sólo por haber emanado de la voluntad privada, sino porque el principio de la buena fe obligaba a los contratantes a mantener un comportamiento coherente con sus propias actuaciones y con la apariencia que se había creado en el desarrollo contractual, dado que a nadie le es lícito actuar en contra de la confianza que ha generado en su contraparte140.

Ahora bien, contrariando su comportamiento anterior, E – SOMOS, para el inicio de la Etapa de Operación y Mantenimiento, decidió allegar una póliza de cumplimiento con un valor asegurable de $4.913.757.990, equivalente al 10% de la suma asignada a dicha Etapa en la Cláusula 16.6.1.2, más el aumento del IPC141. A lo cual TRANSMILENIO le exigió que la corrigiera toda vez que la suma asegurable debía ser por $49.137.579.900, equivalente a la cifra de $48.359.000.000, fijada en la cláusula 16.2.1.2, más la actualización142, a lo cual, bajo reserva de demanda por considerarlo un incumplimiento, accedió E- SOMOS.

No obstante, en virtud de todo lo que se ha expuesto en precedencia se concluye que TRANSMILENIO no incumplió el Contrato de Concesión 762 de 2019 al exigirle a E- SOMOS que ajustara la póliza de cumplimiento de la Etapa de Operación y Mantenimiento a la suma indicada en la Cláusula 16.6.1.2, por el contrario, con esa exigencia honró el entendimiento recíproco que las Partes habían exteriorizado respecto de esa estipulación contractual, quienes, como ya se explicó, entendieron que las cifras dispuestas en ese apartado equivalían al monto del valor asegurable de cumplimiento para cada Etapa, sin que fuera necesario hacer ninguna otra gestión u operación aritmética.

Adicionalmente, TRANSMILENIO tenía la facultad contractual para exigir en cualquier momento la corrección de las pólizas, por haberse reservado esa facultad expresamente en la Cláusula 16.4.5: “Sin perjuicio de lo anterior, si TMSA advierte en cualquier momento de la ejecución y/o liquidación del Contrato que las garantías no cumplen con alguno de los requisitos exigidos en el Contrato o las normas que regulen la materia podrá exigir al Concesionario de Operación la corrección, ampliación o adecuación de dichas garantías en el plazo que para el efecto determine TMSA, plazo que en cualquier caso no excederá de treinta (30) Días.

La no corrección, ampliación o adecuación en el plazo señalado por TMSA le dará derecho a TMSA a imponer la Multa correspondiente y podrá declarar la caducidad del Contrato.” 140 Ha dicho el Consejo de Estado que: “La regla del venire contra factum proprium non valet es una expresión del principio general de la buena fe y está prevista como un mecanismo de protección de los intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos que obliga a otro a mantener un comportamiento coherente con los propios actos, habida cuenta de que la conducta de una persona puede ser determinante en el actuar de otra.

Surge como una prohibición de actuar contra el acto propio”. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 17 de marzo de 2016. Radicado: 2015-01573 141 Expediente Digital/ 02 Pruebas/ 6. Reforma de la Demanda/ 6.1.8 correspondencia cruzada entre las partes a los sobrecostos de la póliza. / 3.1. 2021ER19038-E-SOMOS-A-TMSA-0053-21052021- póliza 142 Expediente Digital/ 02 Pruebas/ 6.

Reforma de la Demanda/ 6.1.8 correspondencia cruzada entre las partes a los sobrecostos de la póliza. / 4. 2021EE21182 solicitud de ajuste. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 136 8.4.5.

Conclusiones Por lo expuesto en los capítulos anteriores, el Tribunal resolverá desfavorablemente la pretensión décimo cuarta en la que se solicitaba “Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales al exigir a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. la póliza de cumplimiento en valores asegurados que exceden los criterios contractuales”, por cuanto, como ya se explicó, de una interpretación adecuada de la Cláusula 16.6.1.2 del Contrato, TRANSMILENIO obró adecuadamente al exigirle a E-SOMOS que ajustara la póliza de cumplimiento allegada el 21 de mayo de 2021 a los valores convenidos y entendidos recíprocamente por las Partes, de manera tal que, en los términos solicitados, no se logró acreditar por la Convocante ningún incumplimiento que, en ese aspecto, diera lugar a un reproche para la Convocada. 8.4.6.

Sobre las Pretensiones Subsidiarias En la primera pretensión subsidiaria de la décimo cuarta, se solicitó declarar “que la cláusula 16.6.1.2. literal (b) del Contrato debe ser interpretada bajo el entendido que el valor asegurado por año en la Etapa de Operación y Mantenimiento corresponde al diez por ciento (10%) del Valor de Referencia del Contrato dividido por el número de años de la Etapa Operativa.” Al respecto, el Tribunal precisa que no existe ningún soporte contractual, legal o probatorio que permita darle a la Cláusula 16.6.1.2, el alcance pretendido por la Convocante en esta petición subsidiaria.

Ni en los pliegos licitatorios ni en el Contrato se estipuló alguna regla o principio que permita entender que la póliza de cumplimiento en la Etapa de Operación y Mantenimiento debe ser equivalente “al diez por ciento (10%) del Valor de Referencia del Contrato dividido por el número de años de la Etapa Operativa.”. Por lo tanto, no es dable que el Tribunal so pretexto de interpretar una estipulación contractual imponga un “entendimiento” que no corresponde al querer común de los contratantes.

Recuérdese que la labor hermenéutica está constituida para que el juez revele la “intención común” de los contratantes y no para imponer un determinado sendero de ejecución. Así las cosas, esta petición también está llamada a fracasar. En la segunda pretensión subsidiaria de la décimo cuarta, se solicitó “Declarar que la cláusula 16.6.1.2 del Contrato debe ser interpretada bajo el entendido que el valor asegurado por año en la Etapa de Operación y Mantenimiento corresponde al diez por ciento (10%) del Valor registrado en la clausula 16.6.1.2 literal (b) del Contrato.”.

En este punto, el Tribunal reitera que al resolver al pretensión principal se concluyó que la Cláusula 16.6.2.1 debía interpretarse, según el mutuo entendimiento de las Partes, bajo el entendido de que los montos dispuestos en esa estipulación, incluido el del literal b, corresponden al valor asegurable de la póliza de cumplimiento de cada etapa de ejecución, sin que sea necesario aplicar otro guarismo o porcentaje.

Motivaciones que, igualmente, son suficientes para negar esta petición subsidiaria. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 137 Finalmente, en la tercera pretensión subsidiaria de la décimo cuarta, se solicitó “Declarar que el valor asegurado correspondiente al diez por ciento (10%) del valor de referencia para la Etapa de Operación y Mantenimiento deberá disminuirse para cada vigencia, en proporción al porcentaje de contrato ya ejecutado”.

Como ya se indicó anteriormente, la interpretación de las cláusulas no puede utilizarse para proponer un entendimiento unilateral. En este caso, no se allegó medio de prueba alguno que permitiera pensar, así fuera de manera sumaria, que el querer de las Partes estuvo encaminado a un lineamiento como el pretendido, comentarios suficientes para, igualmente, despachar desfavorablemente esta pretensión. 8.4.7.

Sobre las Pretensiones de Condena y Excepciones de Mérito Teniendo en cuenta que el Tribunal despachó desfavorablemente la Pretensión Décimo Cuarta y sus subsidiarias, se hace innecesario pronunciarse sobre las pretensiones consecuenciales de condena (18.3.1.; 18.3.2; 18.3.3.; 18.3.4), las cuales correrán la misma suerte. Así mismo, las excepciones de mérito planteadas por TRANSMILENIO y que fueron denominadas como “inexistencia de incumplimiento de Transmilenio por requerir ajuste de la garantía de incumplimiento”;

“inexistencia de modificación de facto del Contrato en cuanto a la garantía de cumplimiento”; “Falta de competencia del tribunal de arbitramento para modificar disposiciones legales respecto las garantías de cumplimiento” e “improcedencia legal de efectuar descuentos al valor de la garantía de cumplimiento según ejecución contractual”., no deben ser objeto de pronunciamiento por cuanto las pretensiones que con ellas se pretendían enervar fueron rechazadas por el Tribunal en los acápites anteriores, de suerte que cualquier decisión sobre las mismas resulta impertinente. 8.5.

Algunas afirmaciones de E -SOMOS fueron contrarias a la realidad Sobre este específico punto, el Tribunal quiere resaltar que la Convocante a lo largo de este trámite ha incurrido en afirmaciones contrarias a la realidad y sin la rigurosidad exigida para quienes deciden acudir a la justicia. En efecto, tanto en la Demanda Reformada como en sus alegaciones de conclusiones, E -SOMOS sostuvo que, respecto de la póliza de cumplimiento, siempre se “entendió” que sería por el 10% del valor indicado para cada Etapa en la tantas veces citada Cláusula 16.2.1.2.

Inclusive, sostiene que ello ocurrió así desde la Etapa Pre Operativa. Como sustento de esa afirmación, en los Alegatos de Conclusión se afirmó lo siguiente: “Posteriormente, se dispone los valores de referencia correspondientes a cada etapa de contrato de concesión, para ser tenidos en cuenta como el monto asegurable en la garantía expedida: TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 138 “16.6.2.

El valor asegurado será el 10% del Valor de Referencia de cada etapa del Contrato y el plazo de este amparo para cada una de las Etapas del Contrato será el que se estima en la Sección ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. del presente Contrato, en los siguientes términos: a) Etapa Preoperativa: Cinco mil ciento veinte millones de pesos ($5.120.000.000 COP). b) Etapa de Operación y Mantenimiento: Cuarenta y ocho mil trescientos cincuenta y nueve millones de pesos ($48.359.000.000 COP). c) Etapa de Desvinculación: Cuarenta y ocho mil trescientos cincuenta y nueve millones de pesos ($48.359.000.000 COP). d) Etapa de Liquidación: Cuarenta y ocho mil trescientos cincuenta y nueve millones de pesos ($48.359.000.000 COP)”.

Tal cual, como lo dispone la cláusula, por parte de ESOMOSA, se expidieron las pólizas, teniendo en cuenta que el valor asegurado sería el 10% del valor de referencia de cada etapa del contrato, basados, en los valores definidos en cada etapa, así, fue presentado por el Concesionario de Operación, desde la etapa preoperativa.” (negrillas fuera del original) Como se puede observar, E- SOMOS incurre en un error de transcripción o de digitación al indicar que a la Etapa Pre Operativa se le fijó un valor de CINCO MIL CIENTO VEINTE MILLONES DE PESOS y que por eso la póliza que en su momento allegó por valor de $512.000.000, equivaldría al 10% de esa suma.

Sin embargo, todo parece indicar que E- SOMOS siempre tomó en consideración una versión informal del Contrato, toda vez que esa cita y esa consideración no se compadece con la realidad de los documentos aportados por ella misma: a) En el Contrato 762 de 2019 allegado con la Demanda Inicial, se aprecia que en la redacción de la Cláusula 16.2.1.2 se indicó que el valor asignado a la etapa Pre Operativa sería $512.000.000 – y no $5.120.000.000-: b) Por lo tanto, la póliza que en su momento allegó E-SOMOS con una suma asegurable de $512.000.000, equivalía al 100% de lo estipulado en el literal a de la Cláusula 16.2.1.2 y no al 10%, como lo pretendió hacer valer.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 139 Por ende, el reclamo que E-SOMOS emprendió sobre el valor de la póliza de cumplimiento, desconociendo sus propios actos y el entendimiento exteriorizado, pudo originarse en que estuvo derivando sus conclusiones de un documento que no contenía la versión definitiva del clausulado del Contrato 762 de 2019, incurriendo un error de percepción y valoración que se habría podido evitar si se hubiera obrado con la diligencia que requieren este tipo de asuntos.

Aunque el Tribunal no derivará ningún indicio de esta situación por cuanto con las pruebas válidamente allegadas pudo abordar la realidad del devenir contractual y del comportamiento de las Partes, si lo tendrá en cuenta para fijar la condena en costas.

9. SOBRE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LOS EFECTOS GENERADOS POR LA EMERGENCIA SANITARIA DESATADA POR LA PANDEMIA DEL COVID 9.1. Pretensiones a resolver En la Reforma a la Demanda se formularon las siguientes pretensiones relacionadas sobre los efectos que la pandemia del Covid 19 generó sobre el Contrato de Concesión No. 762 de 2019: Decimoquinto. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. es responsable de compensar los efectos desfavorables causados por Eventos de Fuerza Mayor no asegurables en los términos de la cláusula 15.2.1. del Contrato de Concesión, tales como generados para la operación de E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. por la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y de las medidas adoptadas por las autoridades nacionales y distritales que afectaron el transporte masivo urbano de pasajeros. metropolitanas y municipales que afectaron el transporte masivo urbano de pasajeros.

Decimosexto.Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligada a reestablecer el equilibrio del Contrato de Concesión por los efectos generados para la operación de E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. por la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y de las medidas adoptadas por las autoridades nacionales y distritales que afectaron el transporte masivo urbano de pasajeros.

Para este específico caso no se plantearon pretensiones consecuenciales de condena. 9.2. Posición de las Partes. 9.2.1. Posición de la Convocante. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 140 En la Demanda Reformada E- SOMOS indicó varios hechos que pueden resumirse de la siguiente manera: El Gobierno Nacional de Colombia tomó medidas urgentes y estrictas al declarar la emergencia sanitaria de la pandemia del COVID 19 en todo el territorio mediante la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020.

Esta acción, respaldada por el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica establecido en el Decreto 417 de 2020, buscaba contener la propagación del virus. Además, se emitieron varios actos administrativos que afectaron la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros. En el ámbito territorial, las entidades competentes también emitieron regulaciones relacionadas con la emergencia sanitaria y el transporte.

Estas medidas adoptadas por el Gobierno Nacional fueron de obligatorio cumplimiento tanto para el sector público como para el sector privado, incluyendo los Sistemas Integrados de Transporte Masivo. En el contexto de la emergencia sanitaria, la operación de E-SOMOS, empresa de transporte, se vio afectada. Sin embargo, estas afectaciones se consideran un evento de fuerza mayor no asegurable según lo establecido en el Contrato de Concesión. El Ministerio de Salud y Protección Social, junto con el Ministerio de Transporte, emitieron la Circular Conjunta No. 0001 el 11 de marzo de 2020, dirigida a las empresas de transporte terrestre automotor de pasajeros.

Esta circular incluía recomendaciones para preservar la salud de los habitantes y la salubridad de la infraestructura, lo cual resultó en una reducción drástica de las operaciones y la falta de oferta y demanda en el servicio público de transporte. Ante la evidente afectación en la prestación del servicio público de transporte masivo durante la emergencia sanitaria, el Decreto Legislativo 575 de 2020 reconoció el déficit operacional y ofreció recursos parciales para su cobertura.

Adicionalmente, la Ley 2155 de 2021 y la Resolución No. 202113040052145 del Ministerio de Transporte establecieron la posibilidad de que el Gobierno Nacional financiara al menos, parte del déficit generado y compensara a los concesionarios de transporte masivo por los efectos de la emergencia sanitaria. A pesar de todos estos eventos y disposiciones, hasta la fecha TRANSMILENIO, la entidad responsable del sistema de transporte masivo, no ha compensado a E-SOMOS ALIMENTACIÓN de ninguna manera por los sobrecostos derivados de la emergencia sanitaria y las afectaciones al servicio público de transporte masivo.

En sus alegatos de conclusión, E – SOMOS reiteró los hechos aquí expresados. 9.2.2. Posición de la Convocada La Convocada al pronunciarse sobre los hechos, aceptó la ocurrencia del Covid y reconoció la expedición de los Decretos y las leyes expedidas por el Gobierno Nacional, pero negó que tuvieran el impacto pretendido por el Demandante.

Así mismo, adujo TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 141 que no surgió ninguna obligación indemnizatoria a cargo de TRANSMILENIO por la Pandemia.

Por las mismas razones, formuló las excepciones de mérito “Inexistencia de Perjuicio por Pandemia Covid-19”; “improcedencia de reconocimiento de eventos de fuerza mayor no asegurable en los términos de la cláusula 15.2.1 del Contrato de Concesión”; “inexistencia de los supuestos para el reconocimiento de la ruptura del equilibrio económico del contrato por Covid 19” e “Inexistencia de obligación legal de Transmilenio de indemnizar al Concesionario E -SOMOS ALIMENTACIÓN USME por Covid 19” En sus alegatos de conclusión, además de reiterar lo dicho en la contestación de la demanda, enfatizó en que E- SOMOS no formuló durante la ocurrencia de la pandemia reclamación formal a TRANSMILENIO expresando el concepto y cuantía de la exigencia indemnizatoria, por lo que las pretensiones aquí abordadas son extemporáneas. 9.3.

Posición del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público destacó que la figura del “desequilibrio económico del contrato” en los contratos estatales está regulada por la Ley 80 de 1993 y ha sido desarrollada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual se establecen los requisitos para su aplicación, así como la naturaleza y alcance de la reparación del daño. Así mismo, el análisis de las demandas Décimo Quinta y Décimo Sexta debe basarse en la prueba de la existencia del daño sufrido por quien alega el rompimiento de la ecuación económica del contrato debido a un evento imprevisto, imprevisible y no imputable al contratista.

En el presente caso, la demanda no incluye una solicitud de condena consecuencial y tampoco identifica ni individualiza los sobrecostos incurridos por la entidad convocante, lo cual es necesario para su prueba durante el proceso arbitral. Por lo anterior, concluye la Procuraduría que dado que no hay evidencia en el expediente de las afectaciones sufridas por la entidad Convocante como resultado de la pandemia de Covid-19, las pretensiones Décimo Quinta y Décimo Sexta de la Demanda Reformada no deben prosperar. 9.4.

Consideraciones del Tribunal 9.4.1. Sobre las pretensiones Décima Quinta y Décimo Sexta. Solicita la Convocante que se declare que TRANSMILENIO debe compensar los efectos desfavorables generados para la “operación de E – SOMOS ALIMENTACIÓN” que se causaron por “la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y de las medidas adoptadas por las autoridades nacionales y distritales que afectaron el transporte masivo urbano de pasajeros” por ser Eventos de Fuerza Mayor no TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 142 Asegurables en los términos de la Cláusula 15.2.1 del Contrato de Concesión. Así mismo solicita que se declare que, por las mismas causas, se declare que TRANSMILENIO está obligada a restablecer la ecuación económica del Contrato.

Sobre este punto, el Tribunal encuentra que en la aludida Cláusula 15.2.1 se pactó que “son riesgos asignados al Concesionario de Operación, además de los que les sean signados en otras partes del Contrato (incluyendo sus Anexos) o de los que por su naturaleza deban ser asumidos los previstos de manera expresa en la Matriz de Riesgos del Contrato, Anexo 14”.

Así mismo, en el numeral 34 de la Matriz de Riesgos del Contrato se dispuso que los “eventos de fuerza mayor no asegurables”, estarían a cargo de TRANSMILENIO. Por ende, es claro que, en principio, los efectos desfavorables derivados de un “evento de fuerza mayor” que ocurra durante la vigencia del Contrato deben ser asumidos por el Concedente, esto es, TRANSMILENIO, siempre y cuando se acrediten los supuestos necesarios para ello.

Ahora bien, para el Tribunal no cabe duda que la pandemia del Covid 19 fue un evento externo a las Partes, que surgió después de la firma del Contrato y que al momento de su celebración no era previsible, por lo que, desde un punto de vista genérico, puede considerarse un evento de fuerza mayor. La aparición de ese virus en la humanidad fue un hecho anormal, inusual e incontrolable que, por las medidas restrictivas que se tuvieron que tomar para su control, desencadenó en una afectación de todos los estados de la vida humana y productiva.

Evento que, inclusive, por su magnitud y trascendencia, constituye un “hecho notorio” cuya ocurrencia no debe acreditarse en juicio (art. 167 del C.G.P) Sin embargo, no basta con invocar la pandemia para dar por cierto la ocurrencia de unos “efectos desfavorables” o el rompimiento del equilibrio contractual. Como ya se dijo, la pandemia del COVID 19 está exenta de prueba, no así las repercusiones que por su causa se generaron para cada caso concreto, las cuales deberán ser objeto de demostración por quien pretenda su indemnización o reparación. Corresponderá, entonces, al interesado acreditar cuál fue el impacto negativo que la pandemia le generó y cómo éste trascendió a la esfera económica de sus prestaciones.

Sin un esfuerzo probatorio en ese sentido, no es dable que judicialmente se decante una responsabilidad contractual o se emita una orden “abstracta” de reparar unas “consecuencias perjudiciales” que no se probaron. En este caso, E- SOMOS alega que TRANSMILENIO debe “compensar” los “efectos adversos” que el Covid causó en la operación de E-SOMOS, sin embargo, con las pruebas obrantes en el expediente y con los argumentos expuestos a lo largo del proceso, no se evidencia que la pandemia haya causado un daño – en sentido estricto- que deba asumir o mitigar TRANSMILENIO.

Tanto en la Demanda como en los Alegatos de Conclusión, E- SOMOS se limitó a enunciar algunas leyes o decretos que regularon algunos aspectos derivados del Covid 19 y su propagación, pero no enunció, ni individualizó ni acreditó la intensidad de los efectos concretos que supuestamente se causaron en su Operación. En la Demanda Reformada simple y llanamente se expresó TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 143 que “E-SOMOS ALIMENTACIÓN ha tenido y tendrá sobrecostos derivados de la emergencia sanitaria y sus afectaciones al servicio público de transporte masivo” (Hecho 5.6.8) sin profundizar sobre esos supuestos sobrecostos y sin aportar elementos de prueba que dieran alguna certeza sobre su causación143.

Aún en gracia de discusión, tampoco se demostró fehacientemente que la pandemia en sí misma hubiera tenido siquiera la potencialidad de alterar el equilibrio económico del Contrato de Concesión y mucho menos en la “Etapa de Operación” que es a la que se limita la pretensión aquí analizada. A riesgo de ser reiterativo, se señala que E- SOMOS no probó cuáles obligaciones específicas de la Operación se hicieron más gravosas, o qué parte del cronograma contractual se alteró, o qué expectativas de ingresos se vieron disminuidas, como consecuencia del COVID.

Inclusive, la carga probatoria y argumentativa que tenía la Convocante de acreditar el desbalance económico en la Etapa de Operación – periodo al que se limita sus pretensiones- se hacía mucho más fuerte si se tiene en cuenta que para 21 de mayo de 2021 (fecha de inicio de la operación) ya las medidas restrictivas y de aislamiento para enfrentar el COVID 19 habían disminuido.

Por una parte, la cuarentena nacional estuvo vigente hasta el 31 de agosto de 2020144 y, por la otra, para comienzos de enero de 2021 ya había iniciado el plan de vacunación del Covid 19145, circunstancias que paulatinamente fueron incrementando la “normalidad” en las diversas actividades económicas. A esto se suma que E- SOMOS tampoco probó haber agotado “el procedimiento de reclamación para compensación de riesgos de TMSA” (Cláusula 15.4) que se estableció para que el Concesionario pudiera reclamar a TRANSMILENIO los sobrecostos de un riesgo asignado a ésta y que, inicialmente, habría sido el conducto regular para debatir esta circunstancia. Y si bien ese “procedimiento contractual” no constituye un requisito de procedibilidad de acceso a la justicia, sí permite entrever que la reclamación aquí expuesta es, cuando mínimo, sorpresiva y novedosa, además de que no fue probada adecuadamente.

Bajo estas precisas razones, se concluye que no se ha demostrado una afectación ni una alteración extraordinaria y anormal de la Etapa de Operación del Contrato como resultado de la pandemia del Covid, razón por la cual las Pretensiones Décimo Quinta y Décimo Sexta no pueden prosperar, pues -se insiste- aunque la pandemia del COVID- 19 fue una circunstancia imprevisible e irresistible, no se demostraron los “efectos negativos” que la Convocante dijo que produjo, ni el desequilibrio económico. 143 Recuérdese que a nadie le es permitido hacer de su propio dicho una prueba.

Este principio que es de raigambre en nuestro ordenamiento jurídico, sería explicado de manera muy precisa – y de paso certera para este caso- en el Salvamento de Voto a la Sentencia 5570 de 7 de diciembre de 2020 de la Corte Suprema de Justicia: “Universalmente está admitido que nadie, por acrisolado que parezca, tiene el privilegio de hacerse su propia prueba; pretensioso en gran medida es esperar que a uno se le crea no más que por hablar”. 144 A través del Decreto 1076 de 2020 se prorrogó por última vez el aislamiento preventivo obligatorio del 1 de agosto y hasta la media noche del 31 de agosto de 2020. 145 A través del Decreto 109 de 29 de enero de 2021, el Presidente de la República adoptó el Plan Nacional de Vacunación contra el Covid

19. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 144 Por último, no sobra advertir que el hecho de que la Convocante hubiera limitado sus pretensiones sobre este tema a un aspecto meramente declarativo -sin solicitudes consecuenciales de condena- la exoneraba únicamente de acreditar la existencia de un daño y su cuantía, más no los demás elementos que habrían dado lugar a declarar la responsabilidad de TRANSMILENIO como (i) la ocurrencia de un hecho imputable o a cargo de esta, (ii) la incidencia y/o repercusiones de aquél sobre la relación contractual y (iii) el nexo de causalidad entre uno y otro, elementos que, como se evidenció párrafos atrás, no fueron probados por la Convocante. 9.5.

Conclusiones Dado que E- SOMOS no acreditó que la pandemia del Covid 19 hubiera causado sobrecostos en la Etapa de Operación o que hubiese generado un desbalance de la ecuación económica del Contrato de Concesión 762 de 2019, no hay lugar a declarar que TRASMILENIO está obligada a compensar los efectos negativos o a restablecer el equilibrio contractual del Contrato de Concesión en los términos solicitados en las Pretensiones Décimo Quinta y Décimo Sexta de la Demanda Reformada, las cuales, por consiguiente, se rechazarán y así se declarará en la parte resolutiva.

Ante el fracaso de las pretensiones aquí abordadas, el Tribunal, por ausencia de materia, no estará obligado a pronunciarse sobre las excepciones de mérito “Inexistencia de Perjuicio por Pandemia Covid-19”; “improcedencia de reconocimiento de eventos de fuerza mayor no asegurable en los términos de la cláusula 15.2.1 del Contrato de Concesión”;

“inexistencia de los supuestos para el reconocimiento de la ruptura del equilibrio económico del contrato por Covid 19” e “Inexistencia de obligación legal de Transmilenio de indemnizar al Concesionario E -SOMOS ALIMENTACIÓN USME por Covid 19”. V. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL Por último, la Convocada solicitó al Tribunal “reconocer cualquier otra excepción que encuentre probada en el presente proceso”.

Sin embargo, visto el expediente, no se observa la materialización de algún medio exceptivo o de defensa que deba decretarse de oficio por parte del Tribunal, razón por la cual se rechazará esta excepción y así se declarará en la parte resolutiva. Ahora bien, en las Pretensiones Séptima, Octava, Novena, Décima, Duodécima y Decimocuarta, E- SOMOS solicitó declarar que TRANSMILENIO, además de sus obligaciones contractuales, había incumplido sus obligaciones legales.

Sobre este último aspecto es necesario indicar que la Convocante no individualizó las normas que supuestamente fueron desatendidas por TRANSMILENIO, situación que impide hacer un pronunciamiento de fondo. Se afectaría gravemente el principio de congruencia y de legalidad si los árbitros se adentrasen en la búsqueda e identificación de supuestos incumplimientos legales que no fueron claramente enunciados y probados por el interesado.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 145 En la misma línea, en el Laudo de GMÓVIL contra TRANSMILENIO, al resolver sobre una situación similar, se concluyó que dado el carácter “contractual” que rige para estos asuntos, los árbitros no pueden abarcar un análisis “abstracto” de posibles incumplimientos legales.

Dijo así el Tribunal: “(…) las múltiples Pretensiones de la Demanda que aluden a violaciones legales por parte de Transmilenio sólo serán examinadas en tanto y cuanto hayan adquirido, puntual y específicamente, el carácter de obligaciones contractuales, pues de lo contrario – es apenas obvio- exceden el ámbito del conflicto negocial que suscita este Arbitraje y le permite al Tribunal actuar para dirimirlo” Por lo dicho el Tribunal se abstendrá de hacer un pronunciamiento sobre posibles incumplimientos de preceptos legales que no hubieren sido claramente identificados por la Convocante y limitará su análisis a lo dicho en los acápites anteriores donde tuvo en cuenta el Contrato de Concesión y las normas que, por su incidencia, resultaban de necesaria aplicación. VI.

CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES. El artículo 280 del Código General del Proceso establece que el Juez en la sentencia siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. De igual manera, el artículo 241 del mismo estatuto, prescribe que el Juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de estas.

Para el Tribunal ambas partes, así como sus apoderados actuaron con corrección en el curso del proceso, sin que se hubiese advertido comportamiento alguno del cual el Tribunal pudiese deducir indicios en su contra. No obstante lo anterior, el Tribunal debe resaltar que E- SOMOS, como sujeto procesal, en diversos memoriales realizó manifestaciones contrarias a la realidad y, en cierta parte, ejecutó actuaciones contradictorias.

Como se pudo observar al resolver sobre las pretensiones atinentes a la “actualización de la tarifa”, E SOMOS manifestó en sus alegatos de conclusión que la cuantificación de las “indemnizaciones futuras” se había realizado para dar cumplimiento a una directriz de los árbitros y que no era intención de esa parte obtener una condena por ese concepto, sin embargo, lo cierto es que fue la propia Convocante la que en los hechos, pretensiones y juramento estimatorio de su Demanda Reformada reclamó unos daños futuros, de tal suerte que era obligación del Tribunal pronunciarse sobre ellos, como en efecto ocurrió. En el mismo sentido, en el aparte relacionado con las “pólizas” E – SOMOS hizo aseveraciones que no tenían soporte documental y que, inclusive, iban en contra de los documentos aportados por ella misma, como se explicó con suficiencia en capítulos anteriores.

Esta situación claramente va en contra de la lealtad, probidad y transparencia que deben acatar todos los intervinientes en un proceso judicial, TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 146 máxime cuando se trata de reclamaciones en los que está en juego el patrimonio público.

Así las cosas, si bien el Tribunal no derivará indicios de la conducta de E- SOMOS por cuanto con las pruebas practicadas fue posible resolver sobre la totalidad de las pretensiones y excepciones, sí tendrá en cuenta estas manifestaciones para definir sobre la condena en costas. Adicionalmente considera el Tribunal que es pertinente señalar que la llamada en garantía y su apoderado procuró sustentar con firmeza su postura respecto de los asuntos debatidos en el proceso, y que durante el presente trámite su comportamiento respecto de los árbitros y contrapartes fue respetuosa, sin que se hubiere advertido actitudes dilatorias o contrarias a la buena fe procesal.

VII. JURAMENTO ESTIMATORIO. La figura del juramento estimatorio, sus consecuencias y sus sanciones, se previó desde la Ley 1395 del 2010, posteriormente en el artículo 206 del Código General del Proceso, y fue reformada, finalmente, por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014. El texto legal aplicable en la actualidad es el siguiente: “ARTÍCULO 206.

JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…) Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 147 El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.

Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. (…)

PARÁGRAFO. modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Así las cosas, de la norma en comento se desprenden dos clases de sanciones, totalmente independientes entre sí, cuyos supuestos de causación son, igualmente, diferentes: (i) una por estimación excesiva y (ii) por falta de acreditación de los perjuicios pretendidos.

No obstante, de conformidad con los lineamientos fijados en la sentencia C- 157 de 2013 de la Corte Constitucional, la viabilidad de estas sanciones quedó supeditada a que se acredite que el actor obró con temeridad o falta de diligencia en su estimación. En su demanda reformada, E SOMOS cuantificó sus pretensiones en COP$28.129.535.328, desglosado en los siguientes conceptos: a) Por los incumplimientos relacionados con el cálculo y pago de la remuneración a que el Concesionario tiene derecho: COP$829.523.027 b) Por las diferencias en la tarifa contractual a futuro: COP$21.962.000.000 c) Por las pretensiones relativas al incumplimiento en la entrega de la infraestructura de Soporte: COP$2.039.246.542 d) Por las pretensiones relativas al incumplimiento en materia de seguros: COP$5.260.594 e) Por las diferencias a futuro en materia de pólizas: COP$2.938.000.000 Esta estimación fue objetada oportunamente por TRANSMILENIO quien, por diversas razones, encontró que la misma no se ajustaba a la realidad contractual, jurídica y probatoria del caso.

TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 148 Al respecto, el Tribunal encuentra que en el presente Laudo, sólo se accedió a la indemnización por incumplimiento de TRANSMILENIO en la actualización de las tarifas, a lo cual se accedió a una suma de $2.205.216.557,75 conforme con lo explicado en los Capítulo 4.9 y 4.10, del presente Laudo y se negaron las demás pretensiones.

En este orden de ideas, el resultado económico del Laudo para la Convocante sólo refleja un 7,84% de lo solicitado. Aunque existe una diferencia importante entre lo solicitado y lo concedido, el Tribunal no impondrá ninguna de las sanciones que regula el artículo 206 del C.G.P por lo siguiente: En primer lugar, la Convocante hizo un esfuerzo para probar sus pretensiones, aportando un dictamen pericial rendido por un experto al que, como se vio a lo largo de este laudo, se le otorgó validez y eficacia, independientemente de que el Tribunal no compartiera íntegramente sus conclusiones.

Esto demuestra que su quehacer, al menos en materia probatoria, no fue caprichoso ni estuvo revestido de negligencia o mala fe. En segundo lugar, el Tribunal no accedió a ciertas pretensiones por la valoración conforme a las reglas de la sana crítica que hizo de los dictámenes periciales y de los fundamentos de derecho aplicables al caso, lo que condujo a no dar por acreditados ciertos elementos de la responsabilidad que se le endilgaba a TRANSMILENIO.

Por lo tanto, el Tribunal considera que el comportamiento de la Demandante no fue temerario ni contrario a la buena fe, pues las diferencias que se presentan entre la estimación incluida en su demanda y las sumas reconocidas en el laudo, no obedecieron necesariamente a errores de conducta de E – SOMOS en el sentido de haber estimado desproporcionadamente los perjuicios o de haber inobservado su carga probatoria en esa materia.

VIII. COSTAS. El artículo 365 del Código General del Proceso en relación con las costas del proceso dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 149 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. De acuerdo con lo anterior, la regla prevista en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso es la de que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”. En el presente caso, salta a la vista que aunque algunas pretensiones de la Reforma a la Demanda prosperaron parcialmente, el resultado global del proceso es favorable a TRANSMILENIO, pues la condena impuesta a su cargo no supera el 7,84% del total de las sumas que se le reclamaban.

Así mismo, varias de las excepciones de mérito se despacharon favorablemente. Ponderado en esos términos el resultado de la decisión, el Tribunal concluye que le corresponde a E SOMOS las costas del proceso, pero en una proporción del 92,16%, porcentaje que el Tribunal considera razonable en la medida en que, según se explicó, las pretensiones de condena de E SOMOS prosperaron parcialmente.

Por lo anterior, la condena en costas a cargo de E SOMOS y a favor de TRANSMILENIO será liquidada de la siguiente manera: CONCEPTO MONTO Honorarios Árbitros (Con IVA) $1.506.336.615 Honorarios Secretaria (con IVA) $251.056.102,5 Honorarios Centro de Arbitraje (con IVA) $251.056.102,5 Otros Gastos $10.000.000 TOTAL $2.018.448.820 Así las cosas, el monto antes indicado deberá asumirlo E-SOMOS en un porcentaje del 92,16%, cifra que asciende a $1.860.202.432,51.

No obstante, debido a que dentro de la oportunidad legal E-SOMOS pagó la suma de $1.009.224.410 correspondiente al 50% de los Honorarios y gastos del Tribunal, de la condena en costas a su cargo deberá descontarse el valor ya pagado, por lo que deberá asumir y pagar, a favor de TRANSMILENIO, la suma de $850.978.022,51 En cuanto a las agencias en derecho, el Tribunal considera que estas deberán ser asumidas, igualmente, por la Convocante en favor de la Convocada, por las razones antes expuestas.

Para su fijación debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 366 del Código General del Proceso y las reglas contenidas en los artículos 3 y 5 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior Judicatura, dentro del rango de tarifas mínimas y máximas que se establecen en este último, según la intensidad de las gestiones y la dificultad del asunto.

Por lo tanto, el Tribunal considera que lo adecuado es condenar parcialmente por concepto de agencias en derecho, en la suma de $197.000.000, suma que se encuentra dentro de los rangos permitidos, tomando como base la condena emitida. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 150 En conclusión, el valor total de las costas y agencias en derecho a cargo de la E – SOMOS y a favor de TRANSMILENIO, asciende a la suma de $1.047.978.022,51 y así se declarará en la parte resolutiva.

En cuanto al llamamiento en garantía, teniendo en cuenta que ninguna de las pretensiones de condena en contra de ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P prosperaron, TRANSMILENIO S.A., como llamante, deberá asumir el 100% de los gastos asumidos por aquella. Por lo tanto, en la parte resolutiva se ordenará que TRANSMILENIO deberá pagar a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P, la suma de $80.031.536 a título de costas.

En cuanto a las agencias por el llamamiento, el Tribunal considera que no se causó dicho concepto dada la intensidad, naturaleza y gestiones atendidas por el llamado en garantía. Dada la naturaleza de TRANSMILENIO, este pago deberá realizarse en los términos del artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Por lo anterior, se declara que, por las razones expuestas en este acápite, no prospera la pretensión décimo novena de la Demanda Reformada y en su lugar se declarara la viabilidad de la excepción denominada, “improcedencia de condena en costas del proceso y agencias en derecho y gastos del tribunal” IX.

PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal de Arbitraje integrado para decidir en derecho las diferencias entre E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., en contra de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar que el Contrato de Concesión No. 762 de 2019, suscrito el 12 de diciembre de 2019 existe y se encuentra actualmente en ejecución. Por lo tanto, prospera la Pretensión Primera Declarativa de la Demanda Reformada.

Segundo. Declarar, en los precisos términos indicados en la parte motiva, que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., en su condición de Ente Gestor, está obligado a la organización, planeación, gestión y control del Sistema Transmilenio y el Sistema Integrado de Transporte Público (SITP). Por lo tanto, prospera la Pretensión Tercera Declarativa de la Demanda Reformada.

Tercero. Declarar, en los términos indicados en la parte motiva, que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., incumplió su obligación de calcular la actualización de las tarifas de remuneración del Concesionario durante los primeros diez (10) días del año 2020 con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y la variación del salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) respecto del año anterior (2019) así como con los demás indicadores de conformidad con lo dispuesto TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 151 en las cláusulas 6.4.9. y siguientes del Contrato.

Por lo tanto, prospera la Pretensión Cuarta Declarativa de la Demanda Reformada. Cuarto. Declarar, en los precisos límites indicados en la parte motiva, que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., viene incumpliendo su obligación de pagar de forma oportuna y completa la remuneración a que el Concesionario tiene derecho.

Por lo tanto, prospera parcialmente la Pretensión Quinta Declarativa de la Demanda Reformada. Quinto. Declarar, en los precisos límites indicados en la parte motiva, que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., estaba obligada a entregar la Infraestructura de Soporte a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. en los términos definidos en las cláusulas 7.3.3., 9.1.2., 9.1.3., 9.1.5. y los Anexos No. 6 y 8 del Contrato de Concesión, y las demás disposiciones legales y contractuales aplicables.

Por lo tanto, prospera la Pretensión Sexta Declarativa de la Demanda Reformada. Sexto. Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., incumplió sus obligaciones contractuales al no entregar de forma oportuna la Infraestructura de Soporte al Concesionario.

Por lo tanto, prospera parcialmente la Pretensión Séptima Declarativa de la Demanda Reformada. Séptimo. Declarar por las razones expuestas en la parte motiva que la obligación prevista en la cláusula 8.2.55.1. del Contrato, según la cual el Concesionario debe “recibir la Infraestructura de Soporte en las condiciones que TMSA lo entregue”, no puede ser entendida como una condonación anticipada de los incumplimientos de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. Por lo tanto, prospera parcialmente la Pretensión Undécima Declarativa de la Demanda Reformada.

Octavo. Declarar que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligada a indemnizar a E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. los perjuicios causados como consecuencia de sus incumplimientos decretados por el Tribunal y en los términos indicados en este Laudo. Por lo tanto, prospera parcialmente la Pretensión Décimo Séptima Declarativa de la Demanda Reformada.

Noveno. Condenar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. a pagar a favor de E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S, la suma de COP $2.205.216.557,75, la cual se encuentra debidamente indexada a julio de 2023, por concepto de la diferencia por la no actualización de las tarifas que dependen del Índice de Precios al Consumidor (IPC) y la variación del salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) así como con los demás indicadores contractuales.

En estos términos prospera la pretensión de condena No. 18.1.1 de la Demanda Reformada. Décimo. Declarar que la suma anterior deberá ser cancelada por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A a favor de E- SOMOS TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 152 ALIMENTACIÓN S.A.S, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

En estos términos prospera la pretensión Vigésima de condena de la Demanda Reformada. Undécimo. Rechazar, por las razones expuestas en la parte motiva, las Pretensiones declarativas Segunda, Octava, Novena, Décima, Duodécima, Décimo Tercera, Décimo Cuarta, y sus subsidiarias, Décimo Quinta y Décimo Sexta de la Demanda Reformada. Duodécimo. Rechazar por las razones expuestas en la parte motiva, las Pretensiones de Condena 18.1.2; 18.1.3; 18.1.4; 18.1.5; 18.2.1; 18.2.2; 18.2.3; 18.3.1; 18.3.2; 18.3.3 y 18.3.4, formuladas en la Demanda Reformada.

Decimotercero. Por las razones expuestas en la parte considerativa, declarar que prosperan las excepciones de mérito denominadas “Naturaleza del contrato estatal de concesión”; “El contrato estatal no es de adhesión”; “Inexistencia de incumplimiento de la cláusula 7.3.4. del contrato de concesión”; “Inexistencia de incumplimiento de Transmilenio ante negativa del concesionario de recibir la infraestructura- cumplimiento cláusula 9.1.2. del contrato de concesión”;

“Ausencia de controversia respecto de las condiciones de entrega del patio” e “Inexistencia de incumplimiento por impedir uso de herramientas tecnológicas”. Decimocuarto. Declarar por las razones expuestas en la parte motiva que no prosperan las excepciones de mérito denominadas “Alcance y limitación de funciones de Transmilenio S.A”;

“Inexistencia de incumplimiento asociado a la actualización de la tarifa”; “Cumplimiento contractual de Transmilenio respecto de la actualización de la tarifa”; “Mala fe contractual por el desconocimiento del evento eximente de responsabilidad aceptado por el concesionario de operación entre septiembre y diciembre de 2020”; “Configuración de un evento eximente de responsabilidad – hecho de un tercero respecto de la infraestructura de soporte”;

“Existencia del contrato de arrendamiento de infraestructura de soporte con Codensa S.A.”; “Inexistencia de perjuicio por no actualización de la tarifa en la etapa pre operativa del contrato”; “Improcedencia de causación y reconocimiento de intereses de mora”; “Improcedencia de condena en costas del proceso y agencias en derecho y gastos del tribunal” y “Excepciones genéricas”.

Decimoquinto. Declarar que no hay lugar a efectuar pronunciamiento sobre las restantes excepciones formuladas por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., al contestar la Demanda Reformada. Decimosexto. Declarar que entre TRANSMILENIO S.A. y CODENSA S.A. E.S.P- hoy ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P- se suscribió el Contrato de Arrendamiento de bien inmueble No. 696 de 2020.

Por lo tanto, prospera la Pretensión Primera del Llamamiento en Garantía. Decimoséptimo. Declarar que el objeto del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020 consistió en “el arrendamiento, por parte de CODENSA S.A E.S. P y a favor de TRANSMILENIO S.A., del Inmueble, para que TMSA pueda ponerlo a disposición del TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 153 Concesionario de Operación, según se ha indicado en las consideraciones de este Contrato”.

Por lo tanto, prospera la Pretensión Segunda del Llamamiento en Garantía. Decimoctavo. Declarar que de conformidad con el numeral 7.2 de la cláusula séptima del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020, CODENSA S.A. E.S.P- hoy ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P-, se obligó a “Entregar el Inmueble en los plazos establecidos en este Contrato y cumpliendo con los requisitos previstos en el Anexo No. 3 del presente Contrato”.

Por tal razón prospera la Pretensión Tercera del Llamamiento en Garantía. Decimonoveno. Declarar que de conformidad con la cláusula vigésima segunda del Contrato de Arrendamiento No. 696 de 2020, CODENSA S.A. E.S.P- hoy ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P-, se obligó a mantener indemne a TRANSMILENIO S.A. Por lo tanto, prospera la Pretensión Cuarta del Llamamiento en Garantía. Vigésimo. Negar, por las razones expuestas en la parte motiva, las Pretensiones Quinta, Sexta, Séptima y Octava del Llamamiento en Garantía. Vigésimo primero. Condenar a E- SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S a pagar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., la suma de COP$1.047.978.022,51 por concepto de costas y agencias en derecho, suma que deberá pagar dentro del término de diez (10) días contado desde la ejecutoria del este Laudo.

Vigésimo segundo. Condenar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A a pagar a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P la suma de COP$80.031.536 por concepto de costas, suma que deberá pagar en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Vigésimo tercero. Declarar que no hay lugar a aplicar a ninguna de las Partes la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva Vigésimo cuarto. Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los Árbitros y la Secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a las Partes Convocante, Convocada y a la LLamada en Garantía, en las proporciones correspondientes, quienes entregarán a los Árbitros y a la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.

Vigésimo quinto. Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas. TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 154 Vigésimo sexto. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las Partes, con las constancias de ley.

Vigésimo séptimo. Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la oportunidad procesal correspondiente. Notifíquese. RAFAEL BERNAL GUTIÉRREZ Árbitro Presidente PATRICIA ZULETA GARCÍA MARIA CRISTINA MORALES DE BARRIOS Árbitro Árbitro VERÓNICA ROMERO CHACÍN Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 155 TABLA DE CONTENIDO I.

ANTECEDENTES ___________________________________________________ 1 1. El trámite. __________________________________________________________ 1 1.1. Partes procesales. ________________________________________________________ 1 i) Parte Convocante: ________________________________________________________ 1 ii) Parte Convocada: _________________________________________________________ 1 iv) Representante del Ministerio Público_________________________________________ 2 2.

El Contrato. _________________________________________________________ 2 3. La Cláusula Compromisoria. ____________________________________________ 3 4. Trámite _____________________________________________________________ 5 4.1. La Convocatoria del Tribunal. _______________________________________________ 5 4.2. La Integración del Tribunal. _________________________________________________ 5 4.3.

Instalación. ______________________________________________________________ 6 4.4. Admisión de la demanda. __________________________________________________ 6 4.4.1. Recurso de Reposición __________________________________________________ 6 4.5. Contestación de la demanda ________________________________________________ 7 4.6. Traslado del llamamiento en garantía ________________________________________ 7 4.7.

Traslados de lo formulado por la Parte Convocada y el llamado en garantía __________ 8 4.8. Traslado de la objeción al juramento estimatorio y excepciones de mérito formuladas por la Llamada en Garantía ________________________________________________________ 8 4.9. Traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio formuladas por la Parte Convocada. _________________________________________________ 8 4.10.

Reforma a la demanda ____________________________________________________ 8 4.11. Contestación a la reforma de la demanda _____________________________________ 9 4.12. Solicitudes de suspensión del trámite arbitral __________________________________ 9 4.13. Segunda demanda acumulada ______________________________________________ 9 4.14.

Audiencia de conciliación y fijación de honorarios y gastos del proceso. ____________ 10 4.15. Primera audiencia de trámite ______________________________________________ 10 4.16. Del Recurso de Reposición presentado contra el auto que declara la competencia del Tribunal - Auto No 23 del diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022) __________ 11 4.17.

Del Decreto y Práctica de Pruebas __________________________________________ 11 i) De las Pruebas solicitadas por la Parte Convocante en la Reforma de la Demanda ____ 11 ii) De las Pruebas solicitadas por la Parte Convocante en el escrito por el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito presentadas en la Contestación de la Demanda Reformada. _________________________________________________________________ 13 iii) De las Pruebas solicitadas por la Parte Convocada en la Contestación a la Reforma de la Demanda ___________________________________________________________________ 13 iv) De las Pruebas solicitadas por la Parte Convocada en el escrito de Llamamiento en Garantía ____________________________________________________________________ 14 v) De las Pruebas solicitadas por la Parte Convocada en el escrito mediante el cual descorre el traslado de la objeción al juramento estimatorio del Llamamiento en Garantía _ 15 vi) De las Pruebas solicitadas por la Llamada en Garantía en la contestación al Llamamiento en Garantía _________________________________________________________________ 15 vii) De las Pruebas solicitadas por la Llamada en Garantía en el escrito donde se pronuncia sobre la Reforma de la Demanda ________________________________________________ 16 viii) De las Pruebas solicitadas por el Tribunal Arbitral ___________________________ 16 4.18.

Cierre de la etapa probatoria. ______________________________________________ 16 4.19. Alegatos de conclusión. ___________________________________________________ 17 4.20. Intervención del Ministerio Público _________________________________________ 17 5. Audiencias _________________________________________________________ 18 6. El Expediente _______________________________________________________ 18 7.

El Término del proceso. _______________________________________________ 18 II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE __________________ 19 1. La Demanda ________________________________________________________ 19 1.1. Las Pretensiones de la Demanda Reformada. _________________________________ 19 1.2. Los Hechos de la Demanda ________________________________________________ 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 156 1.3.

El Juramento Estimatorio de la Demanda Reformada y su objeción en el escrito de contestación a la misma. _________________________________________________________ 25 2. Excepciones presentadas. _____________________________________________ 28 3. Del pronunciamiento del Llamado en Garantía respecto de la Demanda Reformada 29 4. Del Llamamiento en Garantía __________________________________________ 30 4.1.

Las pretensiones del Llamamiento en Garantía ________________________________ 31 4.2. Los Hechos del Llamamiento en Garantía ____________________________________ 32 4.3. El juramento Estimatorio del Llamamiento en Garantía y su objeción ______________ 33 III. PRESUPUESTOS PROCESALES _______________________________________ 33 1. Demanda en forma __________________________________________________ 33 2.

Capacidad _________________________________________________________ 33 3. Competencia _______________________________________________________ 34 IV. CONSIDERACIONES _____________________________________________ 34

1. DE LA DECLARATORIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN ______________________ 34 1.1. Pretensión a Resolver ____________________________________________________ 34 1.2. La postura de las Partes ___________________________________________________ 34 1.3. Consideraciones _________________________________________________________ 34 2. ¿ES EL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 762 de 2.019 DE ADHESIÓN? ___________ 35 2.1.

Pretensión a Resolver ____________________________________________________ 35 2.2. Posición de las Partes ____________________________________________________ 35 2.2.1. Posición de la Parte Convocante _________________________________________ 35 2.2.2. Posición de la Parte Convocada __________________________________________ 37 2.3. Posición del Ministerio Público _____________________________________________ 39 2.4.

Consideraciones _________________________________________________________ 40

3. LA PRETENSION RELATIVA A LAS OBLIGACIONES DE TRANSMILENIO COMO ENTE GESTOR. _______________________________________________________________ 51 3.1. Pretensión a Resolver ____________________________________________________ 51 3.2. Posición de las Partes ____________________________________________________ 51 3.2.1. Posición de la Convocante ______________________________________________ 51 3.2.2.

Posición de la Parte Convocada __________________________________________ 51 3.3. Consideraciones _________________________________________________________ 52

4. PRETENSIONES RELATIVAS AL CÁLCULO DE LA ACTUALIZACIÓN DE LAS TARIFAS. 54 4.1. Pretensiones a Resolver __________________________________________________ 54 4.2. Planteamiento del Litigio __________________________________________________ 55 4.3. Idoneidad de la Prueba Pericial. ____________________________________________ 59 4.4. Crítica al Dictamen Rendido por Guillermo Sarmiento Aportado Por E SOMOS _______ 60 4.5.

Conclusiones Del Tribunal _________________________________________________ 60 4.6. Debate Jurídico _________________________________________________________ 62 4.7. Concepto de la Procuraduría _______________________________________________ 63 4.8. Consideraciones sobre el Debate Jurídico ____________________________________ 64 4.8.1.

La Remuneración del Concesionario ______________________________________ 66 4.8.2. La Oportunidad del Pago de la Remuneración. ______________________________ 70 4.8.3. Las Tarifas a 31 de diciembre de 2019. ____________________________________ 72 4.8.4. Los Peritos ___________________________________________________________ 72 4.8.5. Precios Constantes y Precios Corrientes ___________________________________ 75 4.8.6.

La aplicación de las Fórmulas de Actualización. _____________________________ 77 4.8.7. Cuantificación de la Diferencia por la Indebida Aplicación de la Actualización de las Tarifas 79 4.9. Consideraciones del Tribunal sobre la Cuantificación ___________________________ 79 4.10. La Causación de Intereses _________________________________________________ 82 4.11.

El Impacto Financiero en todo el término del Contrato por la indebida actualización de las Tarifas. _____________________________________________________________________ 85 4.12. Consideraciones del Tribunal. ______________________________________________ 86

5. SOBRE LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DE TRANSMILENIO EN LA ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA DE SOPORTE. ___________________________ 88 5.1. Pretensiones a Resolver __________________________________________________ 88 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 157 5.2.

Posición de las Partes ____________________________________________________ 89 5.2.1. Posición de la Convocante ______________________________________________ 89 5.2.2. Posición de la Convocada _______________________________________________ 91 5.3. Concepto del Ministerio Público. ___________________________________________ 91 5.4. Consideraciones _________________________________________________________ 91 5.4.1.

Pretensión Sexta ______________________________________________________ 91 5.4.2. Pretensión Séptima ____________________________________________________ 92 5.4.2.1. Sobre el término para entregar la Infraestructura de Soporte _____________ 93 5.4.2.2. Sobre las condiciones de Entrega de la Infraestructura de Soporte. ________ 98 5.5.

Pretensión Octava _____________________________________________________ 104 5.6. Pretensiones Novena y Décima ___________________________________________ 105 5.7. Pretensión Undécima __________________________________________________ 106 5.8. Conclusiones sobre las Pretensiones declarativas relacionadas con la infraestructura de Soporte. 106 5.9.

Sobre los perjuicios por la entrega tardía de la infraestructura de soporte. _______ 107 5.9.1. Precisiones sobre el estudio de una eventual indemnización. ________________ 107 5.9.2. Los conceptos cuya indemnización se solicita _____________________________ 108 5.9.2.1. Sobrecostos de nómina. _________________________________________ 108 5.9.2.2.

Pagos realizados de pólizas contractuales, seguros todo riesgo de la flota y soat, en el periodo referido.________________________________________________ 110 5.9.2.3. Sobre comisión fiduciaria, revisoría fiscal y auditoría interna. ___________ 111 5.9.2.4. Exámenes sicométricos __________________________________________ 112 5.9.2.5. El costo de oportunidad por los pagos realizados para la Garantía de Recursos de Patrimonio y el contrato de muto suscrito con Terpel. ________________________ 113 5.10.

Conclusiones sobre las Pretensiones de condena relativas al incumplimiento de la entrega de la infraestructura de soporte. __________________________________________ 114

6. DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA POR PARTE DE TRANSMILENIO A CODENSA S.A. ESP, ACTUALMENTE ENEL COLOMBIA S A ESP ________________________________ 114 6.1. Consideraciones del Tribunal ____________________________________________ 115

7. SOBRE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LA TELEMETRÍA ___________________ 117 7.1. Pretensiones a Resolver ________________________________________________ 117 7.2. Consideraciones del Tribunal ____________________________________________ 119

8. SOBRE LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO EN MATERIA DE PÓLIZAS EXIGIDAS PARA LA ETAPA DE OPERACIÓN ____________________________ 123 8.1. Pretensiones a Resolver ________________________________________________ 123 8.2. Posición de las Partes __________________________________________________ 124 8.2.1. Posición de la Convocante ____________________________________________ 124 8.2.2.

Posición de la Convocada _____________________________________________ 124 8.3. Concepto del Ministerio Público __________________________________________ 125 8.4. Consideraciones del Tribunal ____________________________________________ 125 8.4.1. Problema Jurídico a Resolver. _________________________________________ 125 8.4.2. Antecedentes de la Controversia _______________________________________ 126 8.4.3.

Interpretación del Contrato Estatal _____________________________________ 128 8.4.4. La interpretación de la cláusula 16.6.1.2 del Contrato de Concesión 762 de 2019. 130 8.4.5. Conclusiones _______________________________________________________ 136 8.4.6. Sobre las Pretensiones Subsidiarias _____________________________________ 136 8.4.7.

Sobre las Pretensiones de Condena y Excepciones de Mérito ________________ 137 8.5. Algunas afirmaciones de E -SOMOS fueron contrarias a la realidad ______________ 137

9. SOBRE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LOS EFECTOS GENERADOS POR LA EMERGENCIA SANITARIA DESATADA POR LA PANDEMIA DEL COVID ______________ 139 9.1. Pretensiones a resolver _________________________________________________ 139 9.2. Posición de las Partes. __________________________________________________ 139 9.2.1. Posición de la Convocante. ____________________________________________ 139 9.2.2.

Posición de la Convocada _____________________________________________ 140 9.3. Posición del Ministerio Público ___________________________________________ 141 9.4. Consideraciones del Tribunal ____________________________________________ 141 9.4.1. Sobre las pretensiones Décima Quinta y Décimo Sexta. _____________________ 141 9.5. Conclusiones _________________________________________________________ 144 V. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL _________________________ 144 VI.

CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES. ____________________________ 145 TRIBUNAL ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. VS EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL - PÁG. 158 VII. JURAMENTO ESTIMATORIO. _____________________________________ 146 VIII.

COSTAS. _____________________________________________________ 148 IX. PARTE RESOLUTIVA ____________________________________________ 150 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) ACTA No 25 En Bogotá D.C., el seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), siendo las 3:00 p.m. por los medios virtuales permitidos en la ley, sesionó en audiencia a efectos de proferir el laudo arbitral que pondrá fin a las diferencias surgidas entre las partes, el Tribunal de Arbitraje, integrado por los doctores RAFAEL BERNAL GUTIÉRREZ (Presidente), MARÍA CRISTINA MORALES DE BARRIOS y PATRICIA ZULETA GARCÍA, en calidad de miembros del Tribunal Arbitral que dirimirá las diferencias surgidas entre E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., (“Convocante”), y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., (“Convocada”) y conjuntamente con la Convocante las “Partes”) y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (“Llamada en Garantía”).

En calidad de secretaria, asiste VERÓNICA ROMERO CHACÍN. Por las partes, se hicieron presentes: Por E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., en calidad de Parte Convocante: se hace presente el doctor HÉCTOR FALLA URBINA, en calidad de apoderado judicial. Por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. en calidad de Parte Convocada: asiste el doctor DANIEL BENAVIDES SANSEVIERO, en calidad de apoderado judicial.

Por CODENSA S.A. E.S.P. absorbida por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., quien ha sido Llamada en Garantía por la Parte Convocada: el doctor JORGE MANUEL LAGOS BÁEZ, actuando en condición de apoderado judicial. Por el Ministerio Público la doctora LUZ ESPERANZA FORERO DE SILVA, Procuradora 5 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá. TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ INFORME SOBRE EL TÉRMINO DEL PROCESO El término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, la cual culminó el veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023).

Sin embargo, las Partes y la Llamada en Garantía han suspendido de común acuerdo el presente trámite arbitral entre: - El dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023), y el veinte (20) de marzo de dos mil veintitrés (2023), ambas fechas inclusive, para un total de once (11) días hábiles de suspensión. - El veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023), y el nueve (9) de mayo de dos mil veintitrés (2023), ambas fechas inclusive, para un total de treinta y un (31) días hábiles de suspensión. - El primero (1) de junio de dos mil veintitrés (2023) hasta el veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023), ambas fechas inclusive, para un total de cincuenta y ocho (58) días hábiles de suspensión. Para un total de cien (100) días hábiles de suspensión, los cuales de conformidad con lo ordenado por el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, deben agregarse -con ese carácter de días hábiles- al término de duración del proceso.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el término de duración del proceso culminaba inicialmente, el veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023), sumados los cien (100) días hábiles de suspensión indicados, el término del presente trámite arbitral culmina el veintiuno (21) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Los apoderados de las Partes, la Llamada en Garantía y la señora Representante del Ministerio Público, manifestaron su conformidad con el término del proceso.

INFORME SECRETARIAL 1. EL dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023), por secretaria se notificó el Auto No 36 del diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023), mediante el cual el Tribunal se pronunció respecto de las solicitudes del apoderado de la Parte Convocante, en el sentido de proferir una certificación y copias auténticas de los documentos denominados: “LLAMAMIENTO EN GARANTIA CODENSA” y CONTESTACIÓN DEMANDA ARBITRAL”, que fueron allegados a la secretaria del Tribunal por correo electrónico de fecha 12 de octubre de 2021”.

TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2. Conforme a lo ordenado en la providencia citada en el numeral anterior, el veintiseises (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023), fueron remitidas la certificación y las copias autenticas ordenadas por el Tribunal, al apoderado de la Parte Convocante. 3.

El treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023), la doctora Luz Esperanza Forero, representante del ministerio Público en el presente trámite arbitral, remitió concepto del presente trámite arbitral. El cual fue puesto en conocimiento de las partes por la secretaria, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Hasta aquí el informe secretarial.

AUDIENCIA DE LECTURA DE LAUDO 1. A continuación, siendo esta la oportunidad prevista para proferir el Laudo que pone fin al proceso, se deja constancia que el mismo se emite dentro del término legal, conforme al informe del término del proceso que antecede. 2. Informa el Presidente del Tribunal que el laudo arbitral fue adoptado de forma unánime. 3.

El texto del Laudo, está comprendido en 158 folios y hace parte integrante de la presente acta. 4. A continuación, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, el señor Presidente del Tribunal solicitó a la Secretaria dar lectura a la parte resolutiva del Laudo que pone fin a este proceso arbitral, el cual se pronuncia en derecho. 5.

El Laudo fue notificado en audiencia y conforme al artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 y la Ley 2213 de 2022. 6. En este estado de la diligencia, el Presidente del Tribunal, solicitó a la secretaria remitir el Laudo a las partes, al representante de la Llamada en Garantía y a la señora representante del Ministerio Público, por los medios electrónicos permitidos en la Ley.

Quienes acusaron recibo en audiencia. Control de Legalidad Revisadas las actuaciones surtidas hasta esta etapa procesal, advierte el Tribunal que las mismas se han efectuado de conformidad con el procedimiento dispuesto en el ordenamiento aplicable, sin que se haya incurrido en causal alguna de nulidad. TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Por lo anterior, en los términos del numeral 12 del artículo 42 del CGP y en ejercicio del control de legalidad previsto en el artículo 132 de ese estatuto, al encontrar que no se aprecian vicios que configuren nulidades u otras irregularidades que deban ser saneadas o que deban ser declaradas de oficio, el Tribunal dispone continuar con el trámite arbitral.

Los intervinientes manifestaron su acuerdo con la actuación. AUTO No 37 Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) En caso de que se presenten solicitudes de aclaraciones, complementaciones o correcciones, o el Tribunal considere realizarlas de oficio, las decisiones que se adopten serán tomadas en audiencia sin presencia de las partes, como lo autoriza el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, y el auto que así lo disponga será notificado con observancia del artículo 23 de la Ley 1563 de 2012.

La anterior providencia se notifica en audiencia. Agotado el objeto de la presente audiencia, se da por terminada y se deja constancia de quienes asistieron. Asiste por telepresencia RAFAEL BERNAL GUTIÉRREZ Árbitro Presidente Asiste por telepresencia MARÍA CRISTINA MORALES DE BARRIOS Árbitro Asiste por telepresencia PATRICIA ZULETA GARCÍA Árbitro TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Asiste por telepresencia Asiste por telepresencia HECTOR FALLA URBINA DANIEL BENAVIDES SANSEVIERO Apoderado Convocante Apoderado Convocada Asiste por telepresencia Asiste por telepresencia JORGE MANUEL LAGOS BÁEZ LUZ ESPERANZA FORERO SILVA Apoderado Llamada en garantía Ministerio Público Asiste por telepresencia VERÓNICA ROMERO CH.

Secretaria CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. (Trámite 131200) ACTA No. 26 En Bogotá D.C., el dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), se reunió el Tribunal de Arbitraje, integrado por los doctores RAFAEL BERNAL GUTIÉRREZ (Presidente), MARÍA CRISTINA MORALES DE BARRIOS y PATRICIA ZULETA GARCÍA, en calidad de miembros del Tribunal Arbitral que dirimió las diferencias surgidas entre E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S., (“Convocante”), y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., (“Convocada”) y conjuntamente con la Convocante las “Partes”) y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (“Llamada en Garantía”).

En calidad de secretaria, asiste VERÓNICA ROMERO CHACÍN. Se deja constancia de lo siguiente: - La audiencia se desarrolla por medios virtuales de conformidad con el artículo 7 de la Ley 2213 de 2022 que establece que “[l]as audiencias deberán realizarse utilizando los medios tecnológicos a disposición de las autoridades judiciales” - Así mismo, esta audiencia se desarrolla sin la presencia de las Partes como lo autoriza el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012.

INFORME SECRETARIAL 1. El seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), se notificó el Laudo Arbitral que puso fin a las diferencias surgidas entre las Partes. 2. El trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), estando dentro del término legal, el apoderado de la Parte Convocada radicó un memorial solicitando la aclaración, corrección y/o adición del aludido Laudo Arbitral.

Fin del Informe Secretarial. TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ AUTO No. 38 Bogotá D.C., el dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Procede el Tribunal a resolver sobre las diferentes solicitudes de aclaración, corrección y adición formuladas por la Parte Convocada, para lo cual resulta pertinente lo que sigue: I. Consideraciones Aspectos generales 1.

Previo al estudio de las solicitudes aclaración, corrección y adición, el Tribunal procede a precisar el alcance de tales figuras a la luz de la Ley 1563 de 2012 y, desde luego, al amparo de lo establecido en el Código General del Proceso. 2. Los laudos arbitrales son susceptibles de ser aclarados, corregidos o complementados, de oficio o a petición de parte, según lo preceptuado en el artículo 39 de la Ley 1563 de 2012.

Sin embargo, como dicha Ley no define la procedencia y límites de aquellas herramientas es necesario remitirse a la regulación procesal civil. 3. En relación con la aclaración de un laudo arbitral debe aplicarse el primer inciso del artículo 285 del Código General del Proceso, el cual establece lo siguiente: “Artículo 285. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.” 4.

Desde esta perspectiva, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en providencia de 9 de septiembre de 20161, haciendo uso de sus propios antecedentes, explicó sobre la aclaración de un fallo, con base en la norma entonces vigente del Código de Procedimiento Civil, que por su similitud con la actual hace aplicables actualmente estas reflexiones, lo siguiente: “En cuanto a los requisitos cuyo cumplimiento es necesario para obtener la aclaración del fallo, la jurisprudencia de esta Sala ha 1 Expediente AC6007-2016.

Magistrado Ponente: Dr. Ariel Salazar Ramírez. TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ señalado los siguientes: «a) Que se haya pronunciado una sentencia susceptible de aclaración…b) Que el motivo de duda de conceptos o frases utilizados por el sentenciador sea verdadero y no simplemente aparente…c) Que dicho motivo de duda sea apreciado como tal por el propio fallador, no por la parte, por cuanto 'es aquel y no ésta quien debe explicar el sentido de lo expuesto por el fallo ' (G.J., XVIII, pág. 5)…d) Que la aclaración tenga incidencia decisoria evidente, pues si lo que se persigue con ella son explicaciones meramente especulativas o provocar controversias semánticas, sin ningún influjo en la decisión, la solicitud no procede, y…e) Que la aclaración no tenga por objeto renovar la discusión sobre la juridicidad de las cuestiones ya resueltas en el fallo, como tampoco buscar explicaciones tardías sobre el modo de cumplir las decisiones en él incorporadas (Cas.

Civ., auto de 25 de abril de 1990, citado en auto No. 215 de 16 de agosto de 1995, expediente No. 4355)» (CSJ AC, 6 Abr. 2011, Rad. 1985-00134-01). 5. En síntesis, la solicitud de aclaración de un laudo arbitral solamente procede cuando se requiera dilucidar o precisar algún pasaje de la parte considerativa o resolutiva que ofrezca verdaderos motivos de dudas sobre su correcto entendimiento y alcance. 6.

Consecuentemente, no procede dicho mecanismo procesal cuando la decisión es clara, pero el solicitante alberga dudas sobre la valoración de las pruebas o la legalidad de lo decidido y, por ende, solicita explicaciones adicionales a las plasmadas en el laudo. 7. En cuanto a la complementación o adición, el artículo 287 del Código General del Proceso, establece: “Artículo 287.

Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.” TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 8.

Sobre ese mecanismo ha enseñado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia2 “que simplemente busca purgar omisiones decisorias, a efectos de agotar la jurisdicción” y que su aplicación resulta improcedente cuando se dirige a “lo ya resuelto o definido”, bajo cualquier pretexto, verbi gratia, la insuficiente motivación, a fin de obtener una decisión distinta a la espetada, pues si esa es la aspiración, como en otra ocasión se señaló, “(…) esto implica que hubo un pronunciamiento sobre el particular, con independencia de las razones que se hayan aducido para el efecto”. 9.

Finalmente, a la luz del artículo 286 del C.G.P, el laudo puede ser corregido cuando “se haya incurrido en error puramente aritmético” o “por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella.”. Sobre esta figura, dijo la Corte Constitucional, en el Auto 386 de 2019 que de la norma en comento “es posible derivar los siguientes requisitos para que proceda una solicitud de corrección: i) el error debe ser de índole aritmética o imprecisiones causadas por omisión, cambio de palabras o alteración de las mismas; ii) los yerros deben estar contenidos en la parte resolutiva o influir en ella; iii) la corrección la realiza el juez que dictó la providencia en cualquier tiempo; iv) procede de oficio o a solicitud de parte; y v) la corrección a la que haya lugar deberá efectuarse a través de auto, y si se hiciere luego de terminado el proceso, se notificará por aviso” 10.

Consignado lo anterior, pasa el Tribunal a decidir las solicitudes específicas sometidas a su consideración. II. Solicitudes de la Convocada Solicitud de Corrección a. Argumentos de la solicitud Solicita el apoderado de la Parte Convocada que se corrijan algunos errores aritméticos del Laudo, así: En primer lugar, sostiene que “[l]a diferencia en remuneración indexada a precios de Julio 2023, señalada en el laudo, no corresponde al resultado obtenido de la multiplicación entre 2 Auto de 7 de marzo de 2016, expediente AC1262-2016, Magistrado Ponente: Dr. Luis Armando Tolosa Villabona.

TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ $1.972.642.059 y el factor 1,11790, dado que el resultado es de $2.205.219.296.85, diferente al valor objeto de condena, el cual es de $2.205.216.557,75”. Por otro lado, aduce el apoderado de TRANSMILENIO S.A., que teniendo en cuenta que para el periodo de 22 de mayo de 2021 al 22 de julio de 2022, las Partes cuentan con “las variables históricas de remuneración”, al realizar el cálculo de actualización de tarifas para el año 2020, se obtiene un valor diferente al expuesto en la página 82 del Laudo.

Para sustentar lo anterior, explicó lo siguiente: 1. Trajo a colación una tabla con la remuneración histórica realizada a E SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S, durante el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2021 y 22 de julio de 2022. 2. Realizó la actualización de cada tarifa, para el mismo periodo, esto es, mayo de 2021 y 22 de julio de 2022.

Así mismo, detalló la diferencia entre la remuneración y la actualización. 3. Actualizó la diferencia de cada mes a precios de 2022 con la variación del IPC. Así las cosas, sostuvo que la suma total a precios de julio de 2022 era de $1.914.604.353 y que al realizar la indexación a julio de 2023, se obtiene un resultado de $2.140.338.865, que es diferente del que definió el Tribunal ($2.205.216.557,75) Por lo anterior, solicita al Tribunal que corrija los mencionados errores. b. Consideraciones del Tribunal Dado que la solicitud de corrección abarca dos solicitudes diferentes, el Tribunal pasará a abordarlas de manera separada, conforme a las siguientes consideraciones: En cuanto a la solicitud de corrección de la operación aritmética a través de la cual se hizo la indexación de la condena, el Tribunal encuentra que no existe el error endilgado por la Parte Convocada, según se evidencia del siguiente recuento: Como bien se indicó en el Laudo Arbitral, TRANSMILENIO debía pagar a la Convocante la suma de COP$1.972.642.059, correspondiente a la diferencia de la remuneración en el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2021 y el 22 de julio de 2022.

Así mismo, TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ dispuso que se debía reconocer la actualización de dicha suma de dinero, tomando como referencia los datos de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el DANE para julio de 2022 (fecha inicial) y para julio de 2023 (fecha final).

Al hacer la operación aritmética definida por el Tribunal: (IPC a julio de 2023/IPC julio de 2022), se obtuvo un factor de actualización de 1.11790. Así se explicó en el Laudo Arbitral: “El factor de actualización deriva de dividir el IPC de julio 2023 (134,45) entre el IPC de julio de 2022 (120,27)” En esta operación aritmética no se encuentra error alguno, ni en la definición de sus ítems, ni en el resultado obtenido.

Ahora bien, al aplicar el factor de actualización (1.11790) a la suma de dinero que se debía actualizar ($1.972.642.059), se obtiene la cifra de COP$2.205.216,557,75 que fue a la que efectivamente condenó el Tribunal y de la que no se advierte yerro o imprecisión. Por lo tanto, no se accederá a la solicitud de corrección. En cuanto al segundo punto, esto es, la verificación que hizo TRANSMILENIO de las “variables históricas de remuneración” para el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2021 y 22 de julio de 2022, que, junto a la actualización, le arrojó un resultado final de $2.140.338.865, el Tribunal encuentra que, más que una solicitud de corrección, con ello se pretende reabrir un debate probatorio para modificar las consideraciones expuestas en el Laudo Arbitral, lo que no es viable en este tipo de solicitudes.

En efecto, para determinar el monto de la condena a cargo de TRANSMILENIO S.A. por la no actualización de la tarifa, el Tribunal tuvo en cuenta la Tabla No. 14 del dictamen pericial elaborado por el Perito Sarmiento Useche, en el cual se concluyó que existía una diferencia de COP$1.972.642.059 “que corresponde a la diferencia de la remuneración en el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2021 y el 22 de julio de 2022”.

Igualmente, encontró el Tribunal, y así se dijo en el Laudo, que los cálculos del perito se sustentaron “en unos documentos denominados Memorias de Cálculo anexos al Dictamen, todos los cuales fueron objeto de contradicción procesal, como atrás se reseñó”. Por lo tanto, no es de recibo que ahora TRANSMILENIO, so pretexto de corregir el valor de la condena, haga referencia a unos “variables histórica de remuneración”, elaboradas por ella misma y que no fueron aportadas en la oportunidad pertinente, ni sometidas al proceso de contradicción. Por ende, como no es dable que en esta instancia el Tribunal valore TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ nuevos argumentos o haga referencia a otros elementos de prueba, se advierte que la solicitud de corrección no está llamada a prosperar.

Por lo expuesto, el Tribunal encuentra que no incurrió en ningún error al momento de definir la condena ni los factores para su actualización, razón por la cual se rechazarán las solicitudes de corrección formuladas por la Convocada. Solicitud de Aclaración a. Argumentos de la solicitud Solicita el apoderado de la Parte Convocada que se aclaren los siguientes apartados del texto: TRANSMILENIO cita los siguientes textos contenidos en el Laudo: “Es evidente que la falta de actualización de las tarifas correspondientes al año 2020 afecta financieramente las tarifas del año 2021 y así sucesivamente las de los años subsiguientes de la vida del Contrato, en tanto no se acuerden revisiones o ajustes de las mismas, tal como está previsto en los numerales 6.4.18 y siguientes del mismo, donde precisamente se establecen revisiones de las canastas de costos al segundo, al quinto y al décimo año del inicio de la Etapa de Operación y Mantenimiento, o por solicitud de TRANSMILENIO (6.4.17.2)." (…) “Así las cosas, el Tribunal declarará parcialmente la prosperidad de la pretensión Quinta, en tanto la ocurrencia del daño futuro está condicionada a que no se efectúen revisiones de las tarifas de la operación y éstas continúen con el desfase derivado de la falta de actualización del año 2020.

Por lo mismo, las consecuenciales de condena 18.1.4 y 18.1.5, no estarán llamadas a prosperar.” Y a partir de ellos, solicita “se aclare, complemente o adicione” en los siguientes aspectos: 1. Cuál es el alcance de lo definido en los apartes citados del laudo en lo concerniente a la remuneración del concesionario a partir de agosto del año 2022. 2.

Se aclare si, en el marco de la revisión de canasta de costos del segundo año, Transmilenio debe realizar el ajuste de la tarifa para los años subsiguientes, causado por la actualización tarifaria del año 2019 a 2020. Lo anterior, teniendo en cuenta TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ que, de acuerdo a lo establecido en el contrato de concesión, para el segundo año la revisión de canasta de costos tiene como objeto únicamente el ajuste de los ponderadores de actualización de la tarifa. b. Consideraciones del Tribunal Según se expuso anteriormente para que proceda la aclaración de una providencia se requiere, entre otros requisitos, que existan pasajes oscuros o ambiguos que dificulten su entendimiento y posterior ejecución. En el caso concreto, la solicitud planteada por la Parte Convocada no cumple con ninguna de las anteriores exigencias y, por lo tanto, habrá de rechazarse.

La Parte Convocada pretende que el Tribunal “aclare” el tratamiento que TRANSMILENIO deberá hacer a la tarifa del Concesionario para el periodo posterior a agosto de 2022 y para la revisión “del segundo año”, no obstante, ello no corresponde a una “aclaración” de lo decidido, sino a una explicación adicional sobre los efectos prácticos que la decisión podría tener en la relación contractual existente entre las Partes, lo que, como se ha dicho, se encuentra prohibido por la jurisprudencia. Justamente, tal y como se indicó al inicio de esta providencia, las solicitudes de aclaración no son procedentes cuando tengan por finalidad “buscar explicaciones tardías sobre el modo de cumplir las decisiones en él incorporadas”.

Por ende, dado que no existe ninguna ambigüedad en lo resuelto ni confusión en su entendimiento, el Tribunal no se accederá a la solicitud de aclaración aquí esbozada. Ahora bien, los impactos que el Laudo Arbitral pueda tener en la relación contractual deberán definirlos las Partes, en ejercicio de su autonomía y dentro de los parámetros definidos por el Tribunal.

Así las cosas, no se accederá a la aclaración solicitada y la misma habrá de rechazarse. Solicitud de Aclaración a. Argumentos de la solicitud Solicita el apoderado de la Parte Convocada que se aclare la condena en costas a favor de ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P en el sentido de establecer que “E-SOMOS ALIMENTACIÓN deberá asumir el 100% de los gastos asumidos por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P”.

TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Para sustentar lo anterior, indicó que dado que en el Laudo se declaró que las Pretensiones de Condena del Llamamiento en Garantía no estaban llamadas a prosperar por cuanto no se declaró el incumplimiento a cargo de TRANSMILENIO, debe entenderse que el rechazo del llamamiento en garantía no fie imputable en forma alguna a la Convocada.

Así las cosas, no debe TRANSMILENIO asumir las costas de ENEL CODENSA. b. Consideraciones del Tribunal De entrada, advierte el Tribunal que esta solicitud igualmente está destinada al fracaso. En ella no se alude a ninguna frase o concepto ambiguo del Laudo que influya en la parte resolutiva, sino que simplemente hace alusión a los reparos que la Convocada tiene sobre la asignación de las costas a favor del ENEL CODENSA y a cargo de TRANSMILENIO, aspecto que no constituye una aclaración, sino una controversia sobre una decisión del Tribunal.

Ahor bien, como se ha dicho reiteradamente lo largo de esta providencia, la solicitud de aclaración no es mecanismo adecuado para reabrir el debate jurídico o para modificar lo decidido. Al respecto, se reitera que no hay lugar a una aclaración cuando lo que se pretende es retomar cuestiones que ya fueron definidas por el Tribunal con el fin de que se modifique o revoque lo resuelto, pues ello se encuentra estrictamente prohibido bajo el artículo 285 del C.G.P que reza que “la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció”.

Por ende, tampoco se accederá a la solicitud de aclaración formulada. Conclusión: Es claro para el Tribunal que las solicitudes de aclaración de la Convocada buscan la modificación o revocación del sentido de lo decidido, en este punto subraya el Tribunal como se dijo ex ante que la aclaración de un laudo arbitral tiene efecto restringido y su examen exige el máxima previsión, pues el juzgador no está autorizado para reabrir el debate probatorio o las consideraciones fácticas y normativas de la decisión, o para exponer nuevos puntos, razonamientos o argumentos con tal finalidad.

Por tanto y como bien se consigna en manifestaciones jurisprudenciales atrás referidas, la vía de aclaración no significa “que el juez pueda reformar o revocar la providencia o que la solicitud de aclaración constituya una oportunidad procesal para que las partes cuestionen la veracidad o legalidad TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ de lo afirmado en ella o reclamen una evaluación diferente del caudal probatorio”3 y “[n]o es procedente la aclaración de la opinión divergente que las partes tengan acerca de la aplicación o interpretación fáctica y normativa realizada por el sentenciador”4 (Subraya del Tribunal).

Por lo anterior, la solicitud de aclaración no está llamada a prosperar. En mérito de lo expuesto el Tribunal

RESUELVE

ÚNICO: No aclarar ni corregir el Laudo Arbitral de 6 de septiembre de 2023, por las razones expuestas en la presente providencia. Notifíquese. Finalizada la presente audiencia, se deja constancia de quienes asistieron. Asiste por telepresencia RAFAEL BERNAL GUTIÉRREZ Árbitro Presidente Asiste por telepresencia MARÍA CRISTINA MORALES DE BARRIOS Árbitro Asiste por telepresencia PATRICIA ZULETA GARCÍA Árbitro 3 Consejo de Estado – Sección Quinta – Providencia del 19 de enero de 2006. 4 Ibid. – Providencia del 24 de abril de 2009.

TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ La suscrita Secretaria del Tribunal Arbitral deja constancia que los Árbitros, participaron de la presente audiencia, a través de los medios electrónicos autorizados por el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, y mediante los cuales se adoptaron las decisiones que obran en la presente acta.

Asiste por telepresencia VERÓNICA ROMERO CHACÍN Secretaria TRÁMITE ARBITRAL DE E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá CONSTANCIA DE AUTENTICACIÓN Y EJECUTORIA La suscrita secretaria del Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias surgidas entre E-SOMOS ALIMENTACIÓN S.A.S. en calidad de Parte Convocante y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. como parte Convocada y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. como Llamada en Garantía, certifica, que la copia del Laudo de fecha seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), el cual se encuentra ejecutoriado y consta en ciento cincuenta y ocho (158) folios (incluido el índice), junto con el Acta No 25 de Lectura del laudo de la misma fecha, obrante en cinco (5) folios, y el Acta No 26 de fecha dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), mediante el cual el Tribunal se pronunció sobre las solicitudes de aclaración, corrección y complementación del Laudo Arbitral, en once (11) folios; para un total de ciento setenta y cuatro (174) folios, son primera copia, prestan merito ejecutivo y son ejecutables de conformidad a lo dispuesto en la ley.

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). VERÓNICA ROMERO CH. Secretaria