1 LAUDO ARBITRAL En Bogotá, D.C., a los dieciséis (16) días del mes marzo de dos mil doce (2012), siendo las ocho y treinta de la mañana (8:30 a.m.), se reunió en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores ALICIA ESCOBAR BUSTAMANTE Árbitro Presidente, CONSTANZA RODRIGUEZ AZUERO y JORGE TORRADO ANGARITA Co-Árbitros, e IVAN HUMBERTO CIFUENTES ALBADAN Secretario, con el fin de celebrar la audiencia de fallo, dentro del proceso arbitral convocado para dirimir las controversias presentadas entre GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR, parte convocante, y BUFFALO WING’S FACTORY S.A., parte convocada.
Abierta la sesión el Presidente del Tribunal de Arbitramento, autorizó al secretario para dar lectura al Laudo que pone fin al proceso. I.
ANTECEDENTES
1. SINTESIS DE LA ACTUACION PROCESAL 1.1. El 7 de diciembre de 2010 la parte convocante, presentó solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra la parte convocada, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 8). 1.2. El 13 de enero de 2011 fueron nombrados como árbitros mediante sorteo público los Drs.
ALICIA ESCOBAR BUSTAMANTE, CONSTANZA RODRIGUEZ AZUERO y JORGE TORRADO ANGARITA, quienes dentro del término respectivo aceptaron el cargo (Cuaderno Principal No. 1, folios 39 a 40). 1.3. El 7 de febrero de 2011, se adelantó la audiencia de instalación conforme consta en el Acta No. 1 obrante a folios 55 a 58 del cuaderno principal No. 1, en la que se decidió designar como Presidente del Tribunal a la Dra. ALICIA ESCOBAR BUSTAMANTE, y además se tomaron las siguientes decisiones: (i) se declaró legalmente instalado el Tribunal;
(ii) se designó como secretaria ad-hoc a la Dra. LAURA ESPINOSA BARRERO; (iii) Se designó como secretario del Tribunal al Dr. CARLOS MAYORCA ESCOBAR; (iv) se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la Sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 2 ubicada en la Avenida el Dorado No. 68 D- 35 Piso 3º de Bogotá;
(v) se reconoció personería al apoderado de la parte convocante; y (vi) se inadmitió la demanda (Cuaderno Principal No. 1, folios 55 a 58). 1.4. El 14 de febrero de 2011, dentro del término legal, la parte convocante presentó escrito subsanando la demanda arbitral, al que acompañó los siguientes documentos: (i) Copia del escrito subsanatorio y los anexos del mismo;
(ii) Copia de la Escritura Pública No. 7860 del 15 de noviembre de 2003 de la Notaría Cuarenta y Cinco (45) del Circulo de Bogotá; y (iii) Copia de un plano de ubicación del local objeto del proceso (Cuaderno Principal No. 1, folios 59 a 73). 1.5. El 22 de febrero de 2011, el Dr. CARLOS HUMBERTO MAYORCA ESCOBAR, comunicó a los miembros del Tribunal de Arbitramento, su imposibilidad de aceptar el cargo de secretario, al haber sido designado Secretario Técnico de la Comisión de Reforma de la Ley de Arbitraje.
Como consecuencia de lo anterior, fue designado como secretario del Tribunal de Arbitramento el Dr. IVAN HUMBERTO CIFUENTES ALBADAN, quien aceptó el cargo en la misma fecha (Cuaderno Principal No. 1, folios 74 a 77). 1.6. El 23 de febrero de 2011, el Dr. IVAN HUMBERTO CIFUENTES ALBADAN, tomó posesión del cargo de secretario ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento, Dra. ALICIA ESCOBAR BUSTAMANTE (Cuaderno Principal No. 1, folio 78). 1.7.
El 23 de febrero de 2011, fue informado el Tribunal de Arbitramento por la Dra. LAURA ESPINOSA BARRERO, Abogada del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que la parte convocante el 15 de febrero de 2011, fuera del término para subsanar, remitió por correo electrónico a dicho centro, memorial manifestando que subsana la demanda, y anexando los siguientes documentos: (i) Copia del escrito subsanatorio;
(ii) Copia de la Escritura Pública No. 7860 del 15 de noviembre de 2003 de la Notaría Cuarenta y Cinco (45) del Circulo de Bogotá; (iii) Copia de plano de ubicación del local objeto del proceso; y (iv) Copia de cuatro (4) certificados de tradición (Cuaderno Principal No. 1, folios 79 a 97). 1.8. El 1 de marzo de 2011 (Acta No. 2) se adelantó audiencia privada sin la presencia de las partes, de conformidad con lo autorizado por el artículo 151 del Decreto 1818 de 1998, aplicable al presente trámite arbitral, conforme a lo establecido en el artículo 15 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de 3 Comercio de Bogotá, en la que se dictó el Auto No. 2, admitiendo la demanda, ordenando notificar personalmente a la parte convocada y correrle traslado por el término de diez (10) días hábiles.
En dicho proveído se indicó que “Los documentos remitidos el 15 de febrero de 2011 por correo electrónico a la Cámara de Comercio de Bogotá, no serán tenidos en cuenta dentro del proceso, al ser presentados extemporáneamente” (Cuaderno Principal No. 1, folios 98 y 99). 1.9. El 4 de marzo de 2011, se notificó por estado el Auto No. 2 del 1 de marzo de 2011 (Cuaderno Principal No. 1, folio 100). 1.10.
El 16 de marzo de 2011, fue entregado a la parte convocada la citación para que compareciera a recibir notificación personal del Auto No. 2 del 1 de marzo de 2011, mediante el cual se admitió la demanda, en cumplimiento del inciso 3º del artículo 315 del C.P.C. (Cuaderno Principal No. 1, folios 100 a 105). 1.11. El 22 de marzo de 2011, se radicó escrito suscrito por el señor JUAN PABLO SUAREZ FIAT, solicitando aclaración de la citación para diligencia de notificación personal, “(…) en el sentido de que me especifique detalladamente, el motivo de la diligencia o propósito final de la misma (…)” (Cuaderno Principal No. 1, folio 107). 1.12.
El 5 de abril de 2011 se entregó a la parte convocada el AVISO DE NOTIFICACION del Auto No. 2 del 1 de marzo de 2011, mediante el cual se admitió la demanda, en cumplimiento del artículo 320 del C.P.C. (Cuaderno Principal No. 1, folios 108 a 112). 1.13. El 7 de abril de 2011 se radicó escrito suscrito por el señor JUAN PABLO SUAREZ F., contentivo de Derecho de Petición para que se dé respuesta a la comunicación del 17 de marzo de 2011 (recibida el 22 de marzo de 2012), mediante la cual solicitó aclaración de la citación para diligencia de notificación personal (Cuaderno Principal No. 1, folio 115). 1.14.
El 19 de abril de 2011, dentro del término de traslado de la demanda, el Dr. JESUS MARIA GUTIERREZ POLANIA, en su calidad de apoderado judicial de BUFFALO WING’S FACTORY S.A., conforme consta en los poderes otorgados por su representante legal señor JUAN PABLO SUAREZ FIAT (Cuaderno Principal No. 1, folios 119 y 125), presentó contestación de demanda y solicitud de intervención de tercero (Cuaderno Principal No. 1, folios 116 a 118 y 120 a 124). 4 1.15.
El 25 de abril de 2011, igualmente dentro del término para contestar la demanda, la parte convocada presentó otro escrito de contestación de demanda y solicitud de intervención de tercero (Cuaderno Principal No. 1, folios 129 a 136). 1.16. El 27 de abril de 2011, se fijaron en lista los escritos presentados por la parte convocada con la finalidad de correrle traslado a la parte convocante, por el término de cinco (5) días (Cuaderno Principal No. 1, folio 137). 1.17.
El 2 de mayo de 2011 la parte convocada presentó escrito aclarando que se debe tener en cuenta como contestación de demanda y escrito de intervención de tercero, los memoriales radicados con fecha 19 de abril de 2011 (Cuaderno Principal No. 1, folio 141). 1.18. El 4 de mayo de 2011 la parte convocante, dentro del término legal, se pronunció sobre los escritos de contestación de demanda y solicitud de intervención de tercero, solicitando se tengan por no presentados (Cuaderno Principal No. 1, folios 143 a 145). 1.19.
El 16 de mayo de 2011 se informó a la Procuraduría General de la Nación, la instalación del presente proceso arbitral (Cuaderno Principal No. 1, folio 148). 1.20. El 17 de mayo de 2011 (Acta No. 3), se adelantó audiencia privada sin la presencia de las partes, de conformidad con lo autorizado por el artículo 151 del Decreto 1818 de 1998, aplicable al presente trámite arbitral, conforme a lo establecido en el artículo 15 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, tomando las siguientes decisiones en el Auto No. 3: (i) Se reconoció personería al Dr. JESUS MARIA GUTIERREZ POLANIA, como apoderado judicial de la convocada BUFFALO WING’S FACTORY S.A., conforme al poder conferido;
(ii) Se negó la petición de aclaración referente a la citación para notificación (presentada por el Sr. JUAN PABLO SUAREZ FIAT el 22 de marzo de 2011, obrante a folio 107 del cuaderno Principal No. 1); (iii) Respecto del Derecho de Petición, se ordenó tener en cuenta la negativa a la aclaración de la citación para notificación; (iv) Se ordenó tener como contestación de demanda y de intervención de terceros, los escritos presentados el 19 de abril de 2011;
(v) se tuvo por contestada la demanda; (vi) se negó la intervención del tercero; (vii) se fijó fecha para audiencia de conciliación para el 8 de junio de 2011 a las 8:30 a.m.; y (viii) se advirtió a las partes que de fracasar la conciliación, a continuación el tribunal entraría a pronunciarse sobre el monto de los honorarios y gastos del Tribunal de Arbitramento. 5 1.21.
El 19 de mayo de 2011, se notificó por estado el Auto No. 3 del 17 de mayo de 2011, a que se hace referencia en el numeral 1.20. del presente laudo arbitral. 1.22. El 19 de mayo de 2011, se presentó recurso de reposición por la parte convocante contra el Auto No. 3 del 17 de mayo de 2011, en lo relacionado con la decisión de tener por contestada la demanda. 1.23.
El 23 de mayo de 2011, fue entregado a la parte convocada citación informándole la fecha de la audiencia de conciliación (Cuaderno Principal No. 1, folios 159 a 164). 1.24. El 26 de mayo de 2011, se corrió traslado a la parte convocada, del Recurso de Reposición presentado por la parte convocante contra el Auto No. 3 del 17 de mayo de 2011, (Cuaderno Principal No. 1, folio 165). 1.25.
El 27de mayo de 2011, se descorrió el traslado del Recurso de Reposición, por la parte convocada (Cuaderno Principal No. 1, folios 168 y 169). 1.26. El 8 de junio de 2011, se realizó Audiencia Pública con la presencia de las partes, en la cual se dictó el Auto No. 4, negando el Recurso de Reposición. Además se dictaron los Autos Nos. 5 y 6, declarando fracasada la etapa de conciliación y fijando los honorarios y gastos del Tribunal de Arbitramento, respectivamente.
En dicha audiencia el señor JUAN PABLO SUAREZ FIAT, en representación de la convocada BUFFALO WING’S FACTORY S.A., aportó un escrito contentivo de siete (7) folios. 1.27. El 13 de junio de 2011, dentro del término legal, la parte convocante pago la porción que le correspondía de los honorarios y gastos del Tribunal de Arbitramento, fijados en Auto No. 6 del 8 de junio de 2011 (Acta No. 4). 1.28.
El 22 de junio de 2011, venció el término para que la parte convocada consignara la porción que le correspondía de los honorarios y gastos del Tribunal de Arbitramento, fijados en Auto No. 6 del 8 de junio de 2011 (Acta No. 4). 1.29. El 23 de junio de 2011, se informó a la parte convocante, que la parte convocada, no consignó lo correspondiente a los honorarios y gastos del Tribunal de Arbitramento, indicándole que en atención a lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, contaba hasta el 30 de junio de 2011 con la oportunidad de realizar dicho pago.
De esta comunicación se envío por correo electrónico copia al apoderado de la parte convocada. 6 1.30. El 30 de junio de 2011, la parte convocante pagó el saldo de los honoraros y gastos del Tribunal de Arbitramento, quedando así cubierto la porción que le correspondía pagar a la parte convocada. 1.31. El 6 de julio de 2011, se adelantó la primera audiencia de trámite, declarándose competente el Tribunal Arbitral y decretando las pruebas del proceso, conforme obra en el Acta No. 5, señalando como fecha para el interrogatorio de parte del representante legal de BUFFALO WING’S FACTORY S.A., el 29 de julio de 2011 a las 8:15 a.m., día igualmente señalado para la práctica de los testimonios de la JULITA PENAGOS MARIN, MONICA PATRICIA ROZO SOLANO, MICHAEL HENRY JEAN DELCOURT y DUFAY BALATA LOZANO. Copia del acta se remitió por correo electrónico a los apoderados de las partes. 1.32.
El 21 de julio de 2011, la Cámara de Comercio de Cali, remite certificado de existencia y representación legal de BUFFALO WING’S FACTORY S.A. en cumplimiento a lo ordenado en el Auto No. 9 del 6 de julio de 2011. 1.33. El 28 de julio de 2011, el señor MICHAEL HENRY JEAN DELCOURT, presentó escrito excusándose por no comparecer a rendir testimonio en la fecha señalada. 1.34.
El 29 de julio de 2011 (Acta No. 6) se adelantó la audiencia de pruebas, sin que compareciera a la misma ninguna persona por la parte convocada, conforme se expresó en la parte inicial de la referida acta, es decir, que no compareció el representante legal de BUFFALO WING’S FACTORY S.A. a absolver el interrogatorio de parte, así como tampoco los señores MICHAEL HENRY JEAN DELCOURT y DUFAY BALANTA LOZANO. 1.35.
El 4 de agosto de 2011 (Acta No. 7) se adelantó inspección judicial con intervención de perito ingeniero civil, Dr. RICARDO MOLINA GARCIA, en el inmueble objeto del proceso arbitral, fecha en que se recepcionó el interrogatorio del representante legal de BUFFALO WING’S FACTORY S.A., señor JUAN PABLO SUAREZ FIAT, así como también los testimonios de JAVIER ROBERTO MOGOLLON MENDOZA Administrador del almacén CARREFOUR Chipichape y MICHAEL HENRY JEAN DELCOURT (persona citada a rendir declaración en el auto de pruebas). 1.36.
El 4 y 9 de agosto de 2011, mediante correo electrónico el señor JUAN PABLO SUAREZ FIAT, remite los documentos solicitados en la audiencia de inspección judicial, practicada el 4 de agosto de 2011, en el local objeto del proceso. 7 1.37. El 12 de agosto de 2011, el señor MICHAEL HENRI JEAN DELCOURT, presentó los documentos solicitados en la audiencia de inspección judicial practicada el 4 de agosto de 2011, en el local objeto del proceso. 1.38.
El 19 de agosto de 2011, se corrió traslado a las partes mediante fijación en lista del dictamen pericial rendido por el perito Ingeniero Civil RICARDO MOLINA GARCIA. 1.39. El 24 de agosto de 2011, venció el término de traslado del dictamen pericial, sin que las partes se pronunciaran sobre el mismo. 1.40. El 30 de agosto de 2011, fueron entregadas las transcripciones de las declaraciones rendidas en el proceso arbitral. 1.41.
El 30 de agosto de 2011, se dictó el Auto No. 13 (Acta No. 8), disponiendo, entre otras cosas, lo siguiente: 1. Poner en conocimiento de las partes el certificado de la CÁMARA DE COMERCIO DE CALI, los documentos aportados por los Srs. JUAN PABLO SUAREZ FIAT y MICHAEL HENRI JEAN DELCOURT; 2. Se ordeno tener en cuenta para todos los efectos legales a que haya lugar, que el dictamen del perito RICARDO MOLINA GARCIA, no fue objetado por ninguna de las partes; 3.
Se fijaron como honorarios al perito la suma de $1.500.000.oo, ordenando que los mismos fueran cancelados en su totalidad por la parte convocante; 4. Se corrió traslado de las transcripciones de las declaraciones; 5. Se ORDENÓ requerir a los señores MICHAEL HENRI JEAN DELCOURT y JUAN PABLO SUAREZ FIAT o quien haga sus veces en calidad de representante legal de BUFFALO WING’S FACTORY S.A., para que remitan al Tribunal de Arbitramento unos documentos. 1.42.
El 22 de septiembre de 2011, mediante correo electrónico, el señor JUAN PABLO SUAREZ FIAT, dio respuesta al requerimiento ordenado en el numeral 8º del Auto No. 13 del 30 de agosto de 2011 (Acta No. 8), expresando lo siguiente. “Santiago de Cali, veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011) Doctor IVAN HUMBERTO CIFUENTES ALBADÁN. Secretario Oficina del Tribunal de Arbitramento Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá. 8 En relación con el REQUERIMIENTO de fecha catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011), ordenado mediante AUTO No. 13 de fecha treinta (30) de agosto de dos mil once (2011), me permito informar lo siguiente:
PRIMERO: La primera petición, relacionada con la remisión del CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA entre BUFFALO WING'S FACTORY S.A y JUAN PABLO SUÁREZ FIAT Y JORGE MARIO RESTREPO, no se encuentra dentro de mis posibilidades, por cuanto no está en mi poder. Lo único que se encuentra en mi poder, es el OTROSÌ, el cual le fue remitido el día NUEVE (09) DE AGOSTO DE DOS MIL ONCE (2011), vía correo electrónico.
En la visita practicada en días anteriores al establecimiento de comercio BUFFALLO WINGS en la ciudad de Cali, asistieron los miembros del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, y en esa ocasión se recibieron varias declaraciones, entre las cuales se encuentra la del señor DELCOURT, en la cual en forma expresa excluye de este asunto, por considerar que nada tiene que ver, al señor JORGE MARIO RESTREPO.
De esta comunicación enviaré copia al señor JORGE MARIO RESTREPO, para lo que estime conveniente. En cuanto a la segunda petición, reitero lo que he manifestado en varias oportunidades verbalmente y por escrito, en el sentido de que el señor MICHEL DELCOURT, jamás me hizo entrega del LIBRO DE REGISTRO DE ACCIONISTAS, documento que se encuentra en su poder, por lo cual le solicitaría al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, proceder a solicitarlo formalmente al señor DELCOURT.
Confío en que pronto el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, resolverá este asunto dentro de los principios de legalidad y justicia. Cordialmente, JUAN PABLO SUÁREZ FÍAT. C.C No. 14.996.391.”. 1.43. El 19 de octubre de 2011, mediante Auto No. 15 (Acta No. 10), el Tribunal de Arbitramento por considerarlo útil para la decisión, con fundamento en los artículos 179 y 180 del C.P.C., DECRETÓ DE OFICIO la práctica de una Inspección Judicial con Intervención de Perito Contable, en las oficinas de GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBNIA S.A. CARREFOUR, designando como perito para la práctica de dicha prueba a la Dra. GLORIA ZADY CORREA.
Adicionalmente en dicho proveído ORDENÓ que el perito Ingeniero Civil RICARDO MOLINA GARCIA, complementara su dictamen pericial en los siguientes puntos: 9 “1. Aclare si el local que actualmente ocupa el convocado y que fue materia de inspección judicial integra los locales No. 6 y 7 en una sola unidad. 2.- Aclare si la unidad mencionada en la pregunta anterior, a la que usted hace referencia en su dictamen, es la que tiene un área de 45.28 mts2. 3.- En el numeral 4º del peritazgo titulado descripción del local e identificación fotográfica, se afirma como lindero del local comercial, sobre el costado (DA) con el local No. 6, señalando que éste al momento del peritaje se encuentra desocupado.
Aclare la anterior afirmación, señalando si el lindero a que usted hace referencia en su respuesta corresponde al local 7 o al local 6, o ambos integrados. 4.- Aclare si los linderos del local 7 en el sentido de precisar si éste involucra el área correspondiente al área del local No. 6, habida cuenta que en el punto 3 del informe se manifiesta que el local No. 7, corresponde a un área de 45.28 Mts2, y el convocante en su demanda manifiesta que después de la ampliación del área arrendada ésta corresponde a 44.37 mts2. 5.- Determine cuál es el área del local 6 y cuál la del local 7.”. 1.44.
El 4 de noviembre de 2011, el perito RICARDO MOLINA GARCIA, presento el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial. 1.45. El 11 de noviembre de 2011, venció el término para que las partes suministraran la información solicitada por el BANCO COLPATRIA, sin que ninguna de ellas diera respuesta. 1.46. El 24 de noviembre de 2011, la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO, presentó el dictamen pericial contable. 1.47.
El 28 de noviembre de 2011, se corrió traslado mediante fijación en lista de la aclaración y complementación del dictamen de RICARDO MOLINA GARCIA y del dictamen pericial de la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO, por el término de tres (3) días hábiles. 10 1.48. El 30 de noviembre de 2011, venció el término para que las partes se pronunciaran sobre las aclaraciones y complementaciones del dictamen de RICARDO MOLINA GARCIA y del dictamen pericial de la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO, guardando las partes silencio. 1.49.
El 30 de noviembre de 2011, el convocado remitió e-mail al secretario del tribunal y al señor JESUS GUTIERREZ POLANIA, asunto “MEDIDA DE PROTECCION POR DENUNCIAS A CARREFOUR”, al cual anexa documento que contiene algunas “recomendaciones de seguridad a tener en cuenta, para mitigar el riesgo ante una incidencia contra la integridad personal”. 1.50.
El 2 de diciembre de 2011, se dictó el Auto No. 18, contenido en el Acta No. 13, decidiendo lo siguiente: “1. Para todos los efectos legales, téngase en cuenta que los dictámenes periciales realizados por los peritos RICARDO MOLINA GARCIA y GLORIA ZADY CORREA PALACIO, no fueron objetados. 2.- Se fija como honorarios a la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO, la suma de $ 1.500.000.oo Mcte. mas IVA, por concepto de honorarios, los cuales deberán ser pagados por ambas partes, en una proporción del 50%, en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente hábil a la presente audiencia. 3.- El e-mail enviado por la parte convocada, junto con el anexo respectivo se agrega a los autos, y se pone en conocimiento de CARREFOUR por el término de tres (3) días hábiles.”. 1.51.
El 2 de diciembre de 2011, se dictó el Auto No. 19, conforme consta en el Acta No. 13, en el cual se tomó la siguiente decisión: “AUTO No. 19 Teniendo en cuenta que la primera audiencia de tramite se llevó a cabo el 6 de julio de 2011, venciendo el término de seis (6) meses del trámite arbitral, establecido en el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el próximo 6 de enero de 2011, fecha para la cual no se habrá pronunciado el laudo arbitral en el presente proceso, el Tribunal de Arbitramento con la facultad que le otorga el artículo 14 antes citado, procederá a prorrogar el término del arbitramento por tres (3) meses. 11 Así las cosas, se
RESUELVE
PRORROGAR el término del presente proceso arbitral hasta el 6 de abril de 2011, con fundamento en el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.”. 1.52. El 31 de enero de 2011, después de adelantada la etapa probatoria, se realizó la audiencia de alegatos de conclusión, en la cual la parte convocante presentó los alegatos respectivos y la parte convocada no se hizo presente. – 2.
El 7 de marzo de 2012, se recibió memorial, acompañado de un sobre, procedente del señor JUAN PABLO SUAREZ FIAT, donde señala que acompaña 500 fotos, que hace referencia supuestamente a un desden administrativo de CARREFOUR. Documentos estos que no son tenidos en cuenta al haber sido presentados por fuera de las oportunidades procesales previstas en la Ley. 3.
4. LAS CONTROVERSIAS PLANTEADAS POR LAS PARTES 2.1. Pretensiones Demanda: La parte convocante GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR, presentó las siguientes pretensiones: “IV.- DECLARACIONES Y CONDENAS 1. Que se declare la existencia de un contrato de concesión de espacios para la comercialización de productos y servicios contenido en documento privado suscrito entre las partes concedente GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. y el concesionario BUFFALO WING’S FACTORY S.A., el 13 de enero de 2005, respecto de un área de CUARENTA Y CUATRO PUNTO TREINTA Y SIETE metros cuadrados (44.37 m2), Local número 7 ubicado en Carrefour Chipi-Chape de la Calle 40 Norte No. 6 A-45 o en la Calle 40 N. 6 A N. Local 7 de la ciudad de Cali. 2.
Que se declare que BUFFALO WING’S FACTORY S.A. incumplió el contrato de concesión de espacios para comercialización de productos y servicios arriba mencionado, al no haber cancelado el valor de las sumas correspondientes al canon mensual pactado y a los servicios 12 públicos que se obligó a pagar a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. y no haber restituido en tiempo la tenencia del espacio físico arriba descrito. 3.
Que como consecuencia del incumplimiento, se declare terminado el contrato de concesión de espacios para la comercialización de productos y servicios celebrado entre las partes GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR y BUFFALO WING’S FACTORY S.A., el 13 de enero de 2005 respecto del área ya descrita. 4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la sociedad BUFFALLO WING’S FACTORY S.A. a restituir a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR la tenencia de un área de CUARENTA Y CUATRO PUNTO TREINTA Y SIETE metros cuadrados (44.37 m2) ubicado en Carrefour Chipi-chape de la Calle 40 Norte No. 6A-45 de la ciudad de Cali y que le fue entregada por ésta a aquella en concesión. 5.
Que en caso de no producirse la restitución de la tenencia del espacio físico dentro el término fijado por el Tribunal se proceda a ordenar el lanzamiento de la sociedad convocada BUFFALO WING’S FACTORY S.A. y la restitución del espacio físico objeto de esta demanda a mi mandante GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR. 6. Que se condene a BUFFALO WING’S FACTORY S.A. a pagar a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.SA. la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($79.217.396) M. Cte, ocasionados por el no pago de los cánones causados y no pagados junto con los intereses de mora a la tasa máxima legal permitida respecto de cada uno de los cánones, discriminados asi: (…) 7.
Que se condena BUFFALO WING’S a pagar a GRANDES SUPERIFICIES DE COLOMBIA S.A. el valor de los cánones que se causen con posterioridad a la presentación demanda y hasta la terminación del contrato, junto con los intereses de mora respecto de cada uno de ellos a la tasa máxima legal permitida.(SIC). 8. Que se condene a BUFFALO WING’S FACTORY S.A. a pagar a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE TRESCIENTOS 13 VEINTE PESOS ($6.449.320) M. Cte., correspondiente a servicios públicos de acueducto y energía correspondientes a los años de 2009 y 2010, y los que se causan con posterioridad a la presentación demanda pagados por mi mandante.(SIC). 9.
Que se condene a BUFFALO WING’S FACTORY S.A. a pagar a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. la suma correspondiente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de pago, correspondiente a la cláusula penal pactada por incumplimiento. 10. Que en firme el Laudo Arbitral que ordene la restitución del espacio físico entregado en tenencia y el pago de las indemnizaciones arriba descritas, se ordene por este Tribunal el embargo y secuestro de los bienes de propiedad del convocado BUFFALO WING’S FACTORY S.A así como el secuestro del espacio físico entregado en tenencia con el objeto de que las pretensiones se hagan efectivas.”. 2.2.
Hechos demanda: En la solicitud de convocatoria arbitral, que contiene la demanda arbitral, se presentaron los hechos en que se sustentan las pretensiones de la demanda, los que se resumen, de la siguiente manera: 2.2.1. En virtud del CONTRATO DE CONCESION DE ESPACIOS PARA LA COMERCIALIZACION DE PRODUCTOS Y SERVICIOS suscrito entre las partes convocante y convocada el 13 de enero de 2005, con vigencia a partir del 1 de marzo de 2005 por el término de doce (12) meses prorrogables automáticamente por períodos iguales si una de las partes no manifestaba a la otra su intención de darlo por terminado con una antelación de treinta (30) días comunes a la fecha de terminación. 2.2.2.En virtud del contrato mencionado GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR, entregó a BUFFALO WING’S FACTORY S.A. la tenencia de un área de treinta y un punto cincuenta y siete metros cuadrados (31.57 mts2), Local número 7 ubicado Carrefour Chipichape de la Calle 40 Norte No. 6 A -45 de la ciudad de Cali. 2.2.3.
Que en el artículo Quinto del mencionado contrato en concordancia con su ANEXO 2, el valor mensual a pagar en el primero año de vigencia del contrato era la suma de UN MILLON QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS ($1.566.360.OO) Mcte., sin IVA, reajustables al vencimiento de cada período en un porcentaje igual al IPC 14 del año inmediatamente anterior, aumentado en 2 puntos porcentuales y así sucesivamente. 2.2.4.
Que las partes de común acuerdo, modificaron el área entregada en tenencia del local 7, de 31.57 M2 a 44.37 M2 y consecuentemente reajustaron el valor del canon mensual a partir del mes de septiembre de 2009 en $2.884.050 pesos m/cte sin IVA y a $ 3.345.498 con IVA, suma vigente para los siguientes doce meses del contrato comprendidos entre septiembre de 2008 y septiembre de 2009 y a cuyo vencimiento empezarían a regir los respectivos reajustes. 2.2.5.
De acuerdo con lo pactado en el contrato el valor del canon se reajustó a partir de septiembre de 2009 en 7.67% porcentajes correspondientes a IPC del año inmediatamente anterior mas 2 puntos porcentuales. 2.2.6. A partir de septiembre de 2009 el nuevo reajuste fue de 2.00% correspondiente al IPC del año inmediatamente anterior, más 2 puntos porcentuales, reajuste que arroja una valor del canon a partir del mes de septiembre de 2010 de $3.815.768 con IVA. 2.2.7.
Que de acuerdo con la cláusula octava del contrato, la convocada se obligó a restituir a la parte convocante a la terminación del contrato el espacio físico entregado en concesión, cualquiera fuere la causa que la produjere. 2.2.8. Que de acuerdo con el artículo décimo del contrato de concesión, las partes convocada y convocante pactaron como causales de terminación del contrato cualquier evento de incumplimiento a sus cláusulas contractuales, así como la mora en el pago de los servicios públicos por parte del concesionario. 2.2.9.
Que de acuerdo con la cláusula novena del contrato de concesión de espacios la convocada a este tribunal se obligó a pagar a la convocante la suma correspondiente a vienta (20) salarios mínimos legales mensuales, en el evento de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del mencionado contrato. 2.2.10. Que la convocante realizó distintos requerimientos para el pago y la entrega del espacio físico a la convocada los días 19 y 18 de agosto de 2010 y 8 de septiembre de 2010. 2.2.11.
Que el arbitramento no requiere como requisito de procedibilidad la audiencia de que trata el artículo 35 de la ley 640 de 2001. 15 2.3. Contestación de la Demanda y Excepciones de Mérito: La parte convocada se opuso a todas y cada una de las pretensiones invocadas en la demanda, formulando las siguientes excepciones de mérito (i) Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento por no existir la aceptación de la convocada Tiene fundamento esta excepción en el hecho de que el Convocado señor JUAN PABLO SUAREZ FIAT en representación de BUFFALO WING’S FACTORY S.A. no ha firmado ni suscrito, contrato alguno con GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., contrato inicial que está firmado por la señora DUFAY BALATAN LOZANO en representación de MICHAEL HENRI JEAN DEL COURT.
Cuando se habla de contrato formal es que el señor JUAN PABLO SUAREZ FIAT en nombre y representación de BUFFALO WING’S FACTORY S.A. lo haya realizado con la parte Convocante en este caso. (ii) Falta de legitimación por pasiva. Se fundamenta esta excepción en que el señor JUAN PABLO SUAREZ FIAT no ha suscrito documento alguno de Contrato de Concesión con GRANDES SUPERFICIES DE COLOBMIA S.A. CARREFOUR de forma expresa y directa para el Local 7 de la Plazoleta de Comidas de Carrefour Chipichape, toda vez que el contrato original está en poder del señor MICHAEL HENRI JEAN DELCOURT y cualquier obligación patrimonial está en cabeza de la persona antes mencionada.
Para este caso, la parte convocante como conocedora de la relación contractual ha debido convocar también al señor MICHAEL HENRI JEAN DELCOURT al que insistentemente se menciona en este caso, debido a la relación comercial, financiera y de representación que dice él tener y mantener con GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A CARREFOUR. 2.4.
Argumentos de la demanda: Los argumentos jurídicos y fácticos en que la parte convocante fundamenta sus pretensiones, se encuentran expuestos, en el escrito de demanda, el escrito subsanatorio de la misma, así como en los alegatos de conclusión.
5. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS En las oportunidades procesales se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas por la parte convocante y convocada. 16 3.1. Documentales Se ordenó tener en cuenta como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna, los documentos acompañados por la parte convocante con la demanda, el escrito mediante el cual subsanó la demanda y las aportadas con el escrito que descorrió el traslado de la contestación de la demanda.
Igualmente se ordenó tener en cuenta como pruebas los documentos acompañados por la parte convocada con la contestación de la demanda. 3.2. Testimoniales: Se practicaron los testimonios de los señores JULITA PENAGOS MARIN, MONICA PATRICIA ROZO SOLANO, MICHAEL HENRI JEAN DELCOURT y JAVIER ROBERTO MOGOLLON. 3.3. Interrogatorios de Parte: Se ordenó el interrogatorio de parte del representante legal de la parte convocada, cuya prueba se practicó el 4 de agosto de 2011, en la Inspección Judicial practicada en el local objeto del litigo.
De oficio se ordenó el interrogatorio del representante legal de CARREFOUR, la cual se adelantó el 29 de julio de 2011. 3.4. Inspecciones Judiciales con Intervención de Perito. Se practicó inspección judicial con intervención de perito Ingeniero Civil RICARDO ARTURO MOLINA GARCIA, en el inmueble objeto del presente proceso arbitral, que se llevó a cabo el 4 de agosto de 2011, conforme consta en el Acta No. 7.
Se ordenó de oficio inspección judicial con intervención de perito contadora GLORIA ZADY CORREA PALACIO, en las oficinas de CARREFOUR, la cual se llevó a cabo, el 3 de noviembre de 2011, conforme consta en el Acta No. 12. 3.5. Dictámenes periciales: Fueron practicados los dictámenes periciales de los Drs. RICARDO ARTURO MOLINA GARCIA y GLORIA ZADY CORREA PALACIO, los cuales no fueron objetados. 17 II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral, se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, es decir, los requisitos indispensables para la validez del proceso que permitan proferir decisión de fondo. La parte convocante es la sociedad GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., con domicilio en esta ciudad, sociedad comercial legalmente constituida por medio de la escritura pública No. 23 del 8 de enero de 1997 de la Notaría 45 de Bogotá, representada legalmente por NICOLAS BARON GOMEZ, mayor de edad y vecino de la ciudad de Bogotá D.C. En este trámite arbitral la parte convocante está representada judicialmente por el doctor JAVIER FRANCISCO GUTIERREZ TAPIAS.
La convocada es la sociedad BUFFALO WING’S FACTORY SA., con domicilio en Cali (Valle del Cauca), sociedad comercial legalmente constituida por medio de la escritura pública No. 1350 del 13 de abril de 2004 de la Notaría Sexta de Cali (Valle del Cauca), representada legalmente por JUAN PABLO SUAREZ FIAT, mayor de edad y vecino de la ciudad de Cali (Valle del Cauca).
En este trámite arbitral la parte convocada actúa inicialmente a través del doctor JESUS MARIA GUTIERREZ POLANIA, y con posterioridad ejerció directamente la representación judicial el señor JUAN PABLO SUAREZ FIAT, representante legal de BUFFALO WING’S FACTORY SA.. Las partes tienen capacidad para transigir, y acordaron someter a arbitramento toda controversia o diferencia relativa a este contrato, conforme se observa en la cláusula compromisoria, contenida en el ARTÍCULO XI, numeral 12.9 del “CONTRATO DE CONCESION DE ESPACIOS PARA LA COMERCIALIZACION DE PRODUCTOS Y SERVICIOS” del 13 de enero de 2005, que expresa lo siguiente: “12.9 Resolución de Conflictos.
Toda controversia o diferencia relativa a este Contrato, se resolverá por un tribunal de arbitramento que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., de acuerdo con las siguientes reglas: 18 (i) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., de la listas que allí se llevan para tal efecto.
(ii) El Tribunal decidirá en derecho. (iii) El Tribunal sesionará y decidirá en Bogotá D.C., en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.”. El Tribunal Arbitral se constituyó en debida forma, se instaló y en las oportunidades que establece la ley, la parte convocante procedió a consignar la totalidad de los gastos y honorarios en los términos del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.
Al no haber señalado las partes un término para la duración del proceso arbitral, el término es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Nos encontramos dentro del término de los seis (6) meses para proferir el laudo arbitral, ya que la primera audiencia de tramite se llevó a cabo el 6 de julio de 2011, venciendo el término de seis (6) meses del trámite arbitral, establecido en el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 6 de enero de 2011, razón por la que el Tribunal de Arbitramento en el Auto No. 19 del 2 de diciembre de 2011 (Acta No. 13) procedió a prorrogar el término del arbitramento por tres (3) meses más, el cual vence el próximo 6 de abril de 2012.
Como consecuencia de lo anterior, el término del presente proceso arbitral vence el próximo 6 de abril de 2011, con fundamento en el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, dictándose entonces el laudo arbitral dentro del término legal. La relación jurídica procesal en este caso se ha configurado regularmente y en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes.
2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA 19 La actuación del Tribunal se circunscribe al estudio de los aspectos materia de la controversia de las partes, los cuales han sido plasmados en la demanda, contestación de la demanda y excepciones propuestas. Sin embargo, partiendo de la solicitud presentada por la convocante GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. para la conformación de un Tribunal de Arbitramento que resuelva sobre la controversia con la convocada BUFFALO WING´S FACTORY S. A. de acuerdo a lo establecido en la CLAUSULA COMPROMISORIA, considera oportuno el Tribunal retomar el estudio del ámbito de la competencia, no obstante haberse el Tribunal declarado competente para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a su consideración, tal como consta en el Acta No. 5 del seis (6) de julio de 2011.
El CONTRATO DE CONCESION DE ESPACIOS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS suscrito entre la convocante GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A y la convocada BUFFALO WING`S FACTORY S.A, el trece (13) de enero de 2005, pacta en la clausula 12.9 la RESOLUSION DE CONFLICTOS, en los siguientes términos: “Toda controversia o diferencia relativa a este Contrato, se resolverá por un tribunal de arbitramento que se sujetara al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., de acuerdo con las siguientes reglas: (i) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., de las listas que allí se llevan para tal efecto.
(ii) El tribunal decidirá en derecho. (iii) El Tribunal sesionará y decidirá en Bogotá D.C., en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.” 20 Nuestro ordenamiento jurídico desarrolla en varias normas el mandato constitucional contenido en el parágrafo 4 del artículo 116 1, es así como el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 define el arbitraje y sus modalidades, como un método alternativo de solución de conflictos, que permite a las partes vinculadas mediante una relación jurídica, para que habiliten transitoriamente a particulares para la solución de un conflicto cuya materia sea transigible.
Los árbitros quedan entonces investidos, facultados de una parte por la ley misma y de otra por la manifestación libre y voluntaria, producto de la autonomía de la voluntad de las partes vinculadas en una relación jurídica, para definir una controversia, que deberá ser de aquellas que la ley permite ventilar ante un tribunal de arbitramento, por corresponder a una materia transigible, de carácter económico, patrimonial y particular, esto es a una materia o conflicto donde el poder de disposición esté en cabeza de cada una de las partes de esa relación jurídica.
Las partes vinculadas en una relación jurídica, mediante la clausula compromisoria, fijaran, entre otras, el marco dentro del cual, el (los) arbitro(s), deben administrar justicia, señalando, de manera precisa o general, las materias o conflictos que darán origen a la formación de un tribunal de arbitramento, de manera que si no se define por las partes las controversias, se entenderá que el pacto arbitral cobijará todas las controversias o conflictos nacidos de esa relación jurídica.
De lo dicho anteriormente se colige que esa manifestación de voluntad deberá ser clara, precisa, inequívoca de la voluntad de las partes para someterse a la decisión de un tribunal de arbitramento. La Corte Constitucional en sentencia C-186 de 16 de marzo de 2011, y haciendo una mención a varios pronunciamientos respecto al principio de la autonomía de la voluntad privada, manifiesta que “El reconocimiento más claro de la autonomía de la voluntad, al menos en su manifestación como libertad contractual, aparece en el artículo 1602 del Código Civil, cuyo tenor 1 “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitro habilitaos por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” 21 literal es el siguiente: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, el mismo ordenamiento señala límites para su ejercicio pues su artículo 16 indica que “no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”.
Nos recuerda la Corte Constitucional en la mencionada sentencia, como el principio de la autonomía de la voluntad cuenta con sustento constitucional en la Carta Política de 1991, al reconocerse en ella diferentes derechos tales como: “… el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 14), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16)(15), el derecho a la propiedad privada (art. 58), la libertad de asociación (arts. 38 y 39), la libertad económica, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa (art. 333), los cuales les confieren a los asociados “la potestad de crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas”(16).
En efecto las personas sean naturales o jurídicas pueden hacer nacer, cambiar o terminar las relaciones jurídicas existentes mediante la manifestación de la voluntad y sometiéndose a las normas legales para la validez de los actos y para el desarrollo económico y social de una nación; es entonces, como lo ha señalado la Corte Constitucional, el principio de la autonomía de la voluntad privada el fundamento del arbitramento, pues “si los sujetos de derecho, según las regulaciones legales, tienen la capacidad de gobernar sus derechos según les plazca, siéndoles posible adquirirlos, gozarlos, gravarlos, transferirlos, o extinguirlos, posible también les es acordar la solución de los conflictos que comprometen sus derechos subjetivos”(68).
Sobre este particular concluyó la Corte en la Sentencia SU- 174 de 2007: El anterior recuento jurisprudencial demuestra, en síntesis, la importancia dada por la Constitución a la autonomía de las partes como fundamento del origen de cada proceso arbitral, y que el principio de habilitación voluntaria de la justicia arbitral por las partes ha sido uno de los ejes cardinales de la doctrina constitucional sobre el tema, en aplicación del artículo 116 de la Carta.
Incluso el legislador debe respetar la autonomía de la voluntad de las partes. …” La Corte Constitucional en otras sentencias se ha pronunciado, respecto al Procedimiento Arbitral en los siguientes términos: 22 “(…) La nota característica de este instituto, requisito que la propia Constitución impone y que la jurisprudencia constitucional ha resaltado (Sentencias C-294/95 M.P. Jorge Arango Mejía;
C-242/97 M.P. Hernando Herrera Vergara y C-163/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras), está en que los sujetos en controversia o que prevean que pueden llegar a estarlo, determinen autónoma y voluntariamente que su diferencia no será decidida por el Estado a través de sus jueces, sino por un particular a quien ellos le reconocen el poder y la competencia para resolver sus desavenencias - poder habilitante de las partes -.
Es, en este contexto, en donde el arbitramento adquiere su condición de mecanismo alternativo de resolución de conflictos, pues son las partes las que voluntariamente y sin apremio alguno, deciden no hacer uso del aparato de justicia estatal.”2 La Corporación antes mencionada, se ha pronunciado sobre las “características básicas” de este “mecanismo jurídico”, señalando que: “(i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia;
(ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento “un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes”. Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean.
El arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo “problema jurídico puede ser objeto de un laudo”, ya que “es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas”.
Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidió por particulares, y por ello está sujeto a 2 Sentencia C – 098 del 31 de enero de 2001, M.P. MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ 23 ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso.”.3 Considera el Tribunal de Arbitramento que lo pactado por las partes trabadas en la presente litis, en la clausula 12.9 del contrato de Concesión de Espacios para la Comercialización de Productos Servicios 1) obedece a la manifestación de la voluntad de dos personas jurídicas que en su momento, convinieron en sustraer de la justicia ordinaria la resolución de “Toda controversia o diferencia relativa a este Contrato..” y trasladar a un Tribunal de Arbitramento la resolución de cualquier conflicto o diferencia que surgiere de esa relación jurídica, 2) Que las partes en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad así lo convinieron y lo pactaron de tal suerte que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes al tenor del artículo 1602 del C. C., las partes contratantes decidieron someterse al procedimiento arbitral y no encuentra el Tribunal una causa que invalide el acuerdo pactado en la clausula compromisoria y 3) que la expresión de esa voluntad la hicieron las personas jurídicas a través del órgano competente para ello, de acuerdo a los estatutos, como son las personas naturales que, en ese momento tenían la calidad de representantes legales.
Teniendo en cuenta las argumentaciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento ratifica su competencia para decidir sobre el conflicto sometido a su consideración en la demanda, contestación de la demanda y excepciones propuestas.
3. INTERVENCION DE TERCEROS La parte convocada el 19 de abril de 2011 “presentó escrito de vinculación para intervención de terceros”, petición que fue estudiada y despachada desfavorablemente por el Tribunal, según consta en Acta No. 3. Pronunciamiento que considera el Tribunal, debe ser ampliado en el sentido que el presente tribunal, de acuerdo a lo pactado por las partes en la clausula compromisoria es institucional y de acuerdo al REGLAMENTO DE PROCEDIMIENTO DEL CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 3 Sentencia C – 1038 del 28 de noviembre de 2002, M.P.: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT 24 DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA PARA LOS ARBITRAMENTOS QUE SE SURTAN ANTE EL MISMO, en su artículo 9 PARAGRAFO 2., se establece que “Habida cuenta de la limitación impuesta por los efectos interpartes del pacto arbitral, no habrá lugar a la intervención de quienes tengan la condición de terceros en los términos definidos por la ley”.
Por lo anterior, y teniendo en cuenta lo expuesto en el Acta No. 3, el Tribunal ratifica la no procedencia de la intervención de terceros en el presente proceso arbitral.
4. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS SUSCRITO ENTRE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. Y BUFFALO WING´S FACTORY S.A. La primera petición que formula la convocante a este Tribunal de Arbitramento consiste en que se “declare la existencia de un contrato de concesión de espacios para la comercialización de productos y servicios contenido en documento privado suscrito entre las partes GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. y el concesionario BUFFALO WING’S FACTORY S.A., el 13 de enero de 2005”.
Al respecto sostiene la parte convocante que en virtud del contrato de concesión de espacios para la comercialización de productos y servicios, ésta le entregó a BUFFALO WING´S FACTORY S.A. (en adelante “BUFFALO WING´S”), un área de 31.57 m2, Local número 7 ubicado en Carrefour Chipichape de la Calle 40 Norte No. 6 A - 45 de la ciudad de Cali y que el valor mensual a pagar en el primer año de vigencia del contrato era la suma de $1.566.360 sin IVA reajustables al vencimiento de cada periodo en un porcentaje igual al IPC del año inmediatamente anterior, aumentado en 2 puntos porcentuales y así sucesivamente.
Señala igualmente que la sociedad BUFFALO WING’S y GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. (en adelante “CARREFOUR”), modificaron de común acuerdo el Área que fue entregada en tenencia de 31.57 M2 a 44.37 M2 y que consecuentemente se reajustó el valor del canon mensual a partir del mes de septiembre de 2008 en $2.884.050 pesos mcte sin IVA y a $3.345.498 con IVA, suma vigente para los siguientes doce meses del contrato comprendidos entre septiembre de 2008 y septiembre de 2009 y a cuyo vencimiento empezarían a regir los respectivos reajustes. 25 Son varios los medios de prueba que llevan a concluir a este Tribunal que el contrato que las partes denominaron de concesión de espacios para la comercialización de productos y servicios (en adelante el “Contrato”), efectivamente existe y fue válidamente celebrado, aunque con ciertas precisiones que en algo difieren de la primera petición de la convocante.
Así mismo, para este Tribunal de Arbitramento es claro y las pruebas que obran en el expediente así lo demuestran, que las partes modificaron de común acuerdo y válidamente el área y el valor del Contrato inicialmente celebrado Con el fin de sustentar la anterior conclusión, este Tribunal de Arbitramento considera pertinente referirse a los siguientes temas: 4.1. - Del Contrato suscrito por CARREFOUR y BUFFALO WING´S el 13 de enero de 2005.
La convocante acompañó a la demanda fotocopia simple de un documento privado denominado CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS suscrito por el representante legal de CARREFOUR, en su condición de concedente y el representante legal de BUFFALO WING’S, en su condición de Concesionario, con fecha 13 de enero de 2005.
En la misma copia aparece el sello de reconocimiento de contenido del documento por parte del Notario Quinto de la Ciudad de Cali. En el Anexo 2 del referido contrato se indica que el “local en concesión es el número 7 en Carrefour Chipichape ubicado en la cll 40 norte No. 6A- 45 en la ciudad de Cali”. También se establece: “el Local tiene un área de treinta y un punto cincuenta y siete metros cuadrados (31.57 m2) y se encuentra ubicado en el interior de Carrefour Chipichape”.
En relación con el precio consagra que el “valor que pagaremos por anticipado al arrendador, dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes es de UN MILLON QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS M /CTE (1.566.360 mcte) mensuales. Este valor no incluye IVA”. Este documento de conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 de la ley 446 de 1.998 debe reputarse como auténtico sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Además del documento contentivo del Contrato, obran otras pruebas en el expediente tendientes a demostrar la existencia del mismo.
Dentro de tales pruebas, es de relacionar las siguientes: (i) Testimonios de la señora Julieta Penagos Marín, Mónica Patricia Rozo Solano e Interrogatorio de Parte del señor Jorge Andrés Montealegre Sánchez en audiencia de fecha 29 de julio de 2011; (ii) Inspección judicial con intervención del perito practicada el día 4 de agosto de 2011, que consta en el Acta No. 7 del proceso.; y (iii) Dictamen de fecha 24 de 26 noviembre presentado por la señora Gloria Zady Correa Palacio, en donde se relacionan los valores de los cánones pagados por BUFFALO WING´S a CARREFOUR en virtud del Contrato. 4.2.
De la capacidad de la sociedad BUFFALO WING´S para celebrar el Contrato suscrito con CARREFOUR el 13 de enero de 2005. Entraremos ahora a analizar la capacidad de la sociedad BUFFALO WING´S para celebrar el Contrato suscrito con CARREFOUR. De conformidad con el artículo 98 del Código de Comercio, “por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo, o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. Del texto anteriormente transcrito se desprende que toda sociedad legalmente constituida es capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones en desarrollo de los negocios sociales que realice dentro de su objeto social y que el patrimonio que se forma inicialmente con los aportes realizado por los socios al momento de la constitución de la sociedad, es diferente del patrimonio individual de cada uno de ellos4.
Ahora bien, al momento de la constitución de cualquier sociedad, los socios o accionistas deben nombrar a uno o varios representantes legales, quienes serán los encargados del manejo de los negocios que realice la sociedad en desarrollo de su objeto social. La anterior exigencia se encuentra consagrada en el numeral 12 del artículo 110 del Código de Comercio que establece los siguiente: “La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: (…) 12.
El 4 Tal y como lo expone el docto Gabino Pinzón “al decir en el artículo 98 del Código de Comercio que la sociedad legalmente constituida “forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados” se dice consecuencialmente que es “capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”, conforme al artículo 633 del Código Civil; y con esto se pone de manifiesto la más importante de las consecuencias de esa personificación, es decir, la formación de un patrimonio jurídicamente separado del patrimonio individual de los socios, que es, a un mismo tiempo instrumento y resultado de las actividades desarrolladas colectivamente, que también se separan jurídicamente de la actividad individual de los asociados”.
Gabino Pinzón. Sociedades Comerciales. Vol I. Teoría General. Editorial Temis S.A., 1988. Pág 42. 27 nombré y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o algunos de los asociados;”. 5 Tal y como lo consagra el artículo 196 del Código de Comercio, el representante legal de determinada sociedad “podrá celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros”. En ese orden de ideas podemos afirmar que el representante legal de una sociedad tiene la facultad de comprometer la responsabilidad de la misma cuando actúa dentro de su objeto social o en desarrollo del mismo y dentro de los límites de sus propias facultades y que solo en esos eventos se afecta el patrimonio social de dicha persona jurídica.
Es decir que las sociedades legalmente constituidas responden por sus propios actos, es decir por todos aquellos que están comprendidos dentro de su objeto social de conformidad con el artículo 99 del Código de Comercio y que son celebrados por sus administradores dentro de los límites de sus facultades y no por los actos ajenos al mismo o celebrados por sus socios o accionistas individualmente considerados o por terceros.
De conformidad con lo anteriormente señalado y con base en las pruebas que obran en el expediente, este Tribunal concluye lo siguiente: (i) De conformidad con el certificado de existencia y representación que obra en el expediente, la sociedad BUFFALO WING´S fue constituida mediante escritura pública número 1350 del 13 de abril de 2004 de la Notaria 6 de Cali, inscrita en el registro mercantil el día 15 de abril de 2004 bajo el número 4246 del Libro IX y a la fecha se encuentra vigente.
Al ser 5 En relación a este punto, el doctor Gabino Pinzón expone lo siguiente: “la actividad de la sociedad se desarrolla, pues, por medio de representantes que la proyectan jurídicamente del campo formal del derecho escrito al campo real de la vida de los negocios, para que ejerza su capacidad de adquirir derechos y de contraer obligaciones civiles, según se viene diciendo y no sobra repetirlo.
Con lo cual se configura una dualidad jurídica de personas que no es posible desconocer dentro de la teoría de la representación: la persona representada, es decir en este caso la sociedad, como sujeto distinto de los socios individualmente considerados; y la persona del representante, como sujeto de actos conscientes y voluntarios que comprometen su responsabilidad por cualquier mala gestión de los negocios de la persona representada”.
Gabino Pinzón. Sociedades Comerciales. Vol I. Teoría General. Editorial Temis S.A., 1988. Pág 204-205. 28 BUFFALO WING´S una sociedad legalmente constituida, tiene la capacidad legal de adquirir derechos y asumir obligaciones. (ii) El objeto social de BUFFALO WING´S FACTORY S.A., comprende el montaje y administración de restaurantes y similares y en desarrollo del mismo la sociedad puede promover y fundar establecimientos, entre otros, así como arrendar bienes inmuebles.
De conformidad con lo anterior podemos concluir que BUFFALO WING´S, tenía la capacidad jurídica de celebrar el Contrato objeto de controversia. (iii) El Contrato fue celebrado por el señor Dufay Balanta Lozano en su condición de representante legal de la sociedad Buffalo Wing´s Factory S.A.,según aparece acreditado en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad expedido por la cámara de comercio de Cali que obra en el expediente, actuando dentro del objeto social de la compañía y dentro de los límites de sus atribuciones, según se desprende del certificado de existencia y representación legal de dicha sociedad, motivo por el cual tenia la capacidad para comprometer la responsabilidad de Buffalo Wing´s en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato. 4.3.
De la naturaleza del Contrato celebrado entre CARREFOUR y BUFFALO WING’S. Ahora bien, en lo que difiere el Tribunal de Arbitramento respecto a la primera petición de la demanda y que se debe aclarar, es en la naturaleza del Contrato cuya existencia solicita la parte convocante se declare. No obstante las partes haber denominado el Contrato como “CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS”, es función del juzgador proceder a constatar si el referido acuerdo corresponde a un contrato de los tipificados por la ley o por el contrario, estamos ante un contrato innominado o atípico, todo con el fin de establecer cual es el régimen legal aplicable al contrato.
Sobre este deber del juez llamado a resolver las controversias que suscita un contrato se expresó nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “Específicamente, la calificación del contrato alude a aquel procedimiento desarrollado para efectos de determinar la naturaleza y el tipo del contrato ajustado por las partes conforme a sus elementos estructurales, labor que resulta trascendental para establecer el contenido obligacional que de él se deriva.
Allí 29 será necesario, por tanto, distinguir los elementos esenciales del contrato de aquellos que sean de su naturaleza o simplemente accidentales. Para llevar a cabo la labor de calificación, el juez debe determinar si el acto celebrado por las partes reúne los elementos esenciales para la existencia de alguno de los negocios típicos y, si ello es así, establecer la clase o categoría a la cual pertenece, o, por el contrario, determinar si el acto es atípico y proceder a determinar la regulación que a él sea aplicable.
Por tanto, la calificación es una labor de subsunción del negocio jurídico en un entorno normativo, fruto de lo cual se podrá definir la disciplina legal que habrá de determinar sus efectos jurídicos. Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partis quam verbis discernuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica.
Sobre el particular, autorizados expositores nacionales, haciendo referencia a la calificación del negocio jurídico, sostienen que “la misión de un juez frente a un acto controvertido no se agota en su interpretación propiamente dicha y que es una cuestión de hecho, comoquiera que consiste en averiguar cuál ha sido la real intención de los agentes, sino que va más allá, en cuanto dicho juez no solamente está autorizado, sino legalmente obligado a dar un paso más, cual es el de determinar si tal acto existe o no, vale decir, si se ha perfeccionado jurídicamente y, en caso afirmativo, cuál es su naturaleza específica, cuestión esta que ya no es de hecho sino de derecho, y que puede llegar hasta la rectificación de la calificación equivocada que le hayan atribuido los agentes” 1 (se subraya). 1 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo.
“Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos”. Bogotá, Temis, 1980, pág. 418. En esa misma dirección, la doctrina foránea ha destacado que “[l]la denominación que las partes den al contrato no tiene efecto vinculante. Así, por ejemplo, si es denominada compraventa una locación de obra con suministro de materiales por el locador o empresario (…), se la juzgará por su verdadera naturaleza que es esta última (…), sin perjuicio de lo que esa designación pueda sugerir conforme a las circunstancias (…).
A los fines interpretativos se considera útil la calificación que, en el caso, „consiste en ubicar a los contratos dentro de categorías generales definidas por la ley, como también dentro de las elaboradas por la doctrina. (…). Esta calificación es un procedimiento de técnica jurídica, que no depende, claro está, de la designación que las partes hayan dado al contrato (…)”2 (se subraya). 2 Alterini, Atilio Anibal.
“Contratos. Teoría General”. Buenos Aires, Abeledo Perrot, pág. 417. 30 Y que “en lo referente a la calificación del contrato, es tradicional considerarla fuera de las posibilidades operativas de las declaraciones de las partes. La calificación del contrato, siendo como es la inserción de lo querido por los contratantes dentro de los tipos o esquemas negociales predispuestos por el ordenamiento, supone un juicio de adecuación del negocio concreto a categorías establecidas a priori por las normas, y ello, obviamente, sólo cabe hacerlo desde la óptica de las normas.
Con lo expuesto coincide la visión de la jurisprudencia, cuando afirma, en la línea de una doctrina constante y uniforme, que „los contratos son lo que son y no lo que digan las partes contratantes, indicando con ello que tienen una realidad y consiguiente alcance jurídico tal como existen de hecho, al margen de las calificaciones que los intervinientes les hayan atribuido o quieran atribuirles después., o habla de la „calificación legal que corresponda.
(al contrato) (…), calificación que no es una facultad de las partes. Mal puede encuadrarse entonces, la calificación del contrato como una incumbencia de la determinación del sentido y alcance de la declaración de voluntad” 3 (se subraya). 3 López y López, A. M. “Derecho Civil Obligaciones. Contratos”. Valencia, Tirant lo Blanch. 3ª edición, 1998, pág.412”.6 Cumpliendo entonces con el deber de clasificación precitado, este Tribunal reconoce que el contrato objeto de análisis fue denominado de concesión de espacios físicos y que en la práctica mercantil existe el llamado contrato de concesión, caracterizado por ser un contrato atípico al cual se le reconocen ciertas características distintivas.
Así, por ejemplo el doctrinante José Ignacio Narváez en relación a los contratos atípicos señala que “su contenido lo integran diversas prestaciones que globalmente no corresponden a ningún contrato regulado por la ley”.7 Por su parte el doctor Jaime Arrubla Paucar, indica que el contrato de concesión mercantil “es aquel en virtud del cual un empresario llamado concedente se obliga a otorgar a otro llamado concesionario la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas o licencias o sus espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado”.8 (Subraya fuera del texto).
Es de señalar que esta definición del profesor Arrubla en cuanto, a espacios, físicos se refiere no da ninguna nota o característica diferenciadora de lo que sería un simple arrendamiento. 6 Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: Arturo Solarte Rodríguez -Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011). 7 Narvaéz, Jose Ignacio.
Obligaciones y contratos mercantiles. Temis, 1990. Pág. 53. 8 Arrubla Paucar, Jaime. Contratos Mercantiles Tomo II, Ed. Diké. Medellín, 2004. Pág. 292. 31 Por su parte, el doctor Jesús María Sanguino lo define así: “ Por concesión entendemos el contrato atípico de colaboración por medio del cual una empresa concede a otra, mediante el pago de una cantidad en condiciones determinadas, el derecho de reventa de bienes o de explotación de un espacio comercial, marca, nombre, know how, de los cuales es propietaria, con la finalidad de crear una técnica institucional de venta debidamente integrada”.9 Subraya fuera del texto.
Para el doctor Sanguino el contrato tiene varias características especiales como ser de colaboración y tener por finalidad una técnica institucional de venta debidamente integrada. No obstante dichas características de los denominados contratos de concesión de espacio físicos, este tribunal, una vez analizado el clausulado y la ejecución del contrato materia de la presente controversia, cumpliendo con la función de clasificación que le corresponde, encuentra que la verdadera intención de las partes era celebrar un contrato de arrendamiento de local comercial, el cual se encuentra regulado por los artículos 1973 y siguientes del Código Civil y 518 y siguientes del Código de Comercio y que ninguna de las cláusulas contenidas en el referido contrato excede o se contrapone a las propias del contrato de arrendamiento.
Veamos: El artículo 1973 del Código Civil establece que: “el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. En ese orden de ideas el artículo 1501 del Código Civil establece los elementos que se pueden distinguir en un contrato de la siguiente manera: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
De conformidad con lo anterior y según la definición que contempla el artículo 1973 del Código Civil, los elementos constitutivos o esenciales del contrato de arrendamiento de cosas son: 9 Sanguino Sanchez, Jesús María. Contrato de Concesion Mercantil. Derecho Comercial contemporáneo. Cámara de Comercio de Medellín, Ed. Diké y el Colegio de abogados de Medellín. Medellín 1989. pág 169) 32 (i) El bien cuyo goce es concedido temporalmente por una persona a otra.
(ii) El precio que queda obligado a pagar quien recibe el goce del bien y que según el artículo 1975 adquiere el nombre de “renta” cuando se paga periódicamente. Los elementos esenciales de un contrato de arrendamiento de local comercial se configuran en el Contrato objeto de estudio, de la siguiente manera: (a) El bien o la cosa cuyo goce se obliga a entregar el arrendador al arrendatario y que en el presente caso lo constituye el local comercial que CARREFOUR se obligó a entregar y a mantener a disposición de la sociedad BUFFALO WING´S, con el fin de que esta última sociedad ocupara dicho inmueble para las labores de promoción, comercialización y venta de los bienes y servicios.
El Anexo No. 2 del Contrato contiene la descripción del área objeto de arrendamiento; y (b) el precio que se obliga a cancelar el arrendatario al arrendador por el uso y goce del bien entregado a título de tenencia y que en el presente caso se encuentra estipulado en el Artículo V y en el Anexo No 2 del Contrato. Adicional a los elementos esenciales que se configuran en el Contrato objeto de estudio, este Tribunal pudo establecer que todas las disposiciones contenidas en el Contrato, en especial las obligaciones contraídas por cada una de las partes, pertenecen a un típico contrato de arrendamiento de local comercial ubicado dentro de un centro comercial o simplemente son disposiciones que sin ser de su esencia o naturaleza, las partes decidieron incluirlas sin que por dicha razón el Contrato pierda su naturaleza degenerándose en un contrato diferente.
Por el contrario, este Tribunal considera que en el clausulado del Contrato no existe ninguna disposición que haga suponer que la intención de las partes era celebrar un contrato de colaboración empresarial, pues si bien, en las consideraciones del Contrato las partes establecen que la intención de cada una de ellas en la celebración del contrato es beneficiarse de los servicios o actividad económica que desarrolla el otro, en realidad el objeto de este Contrato se agota en el uso y goce del local comercial que Carrefour se obliga a entregarle a BUFFALO WING´S a cambio de un canon de arrendamiento.
El derecho que obtiene BUFFALO WING´S de hacer uso de las áreas comunes de CARREFOUR Chipichape de la ciudad de Cali, de conformidad con el numeral 2.2 del Artículo II del Contrato, es similar al que se le concede al arrendatario, en los contratos de arrendamiento de locales comerciales ubicados dentro de un centro comercial y en general en el contrato de arrendamiento de bienes inmuebles sometidos a régimen de propiedad horizontal, derecho por el cual los arrendatarios deben cancelar una cuota de administración que bien puede estar incluida dentro del canon de arrendamiento o puede ser cancelada directamente a quien tenga la administración de dichas áreas comunes. 33 Con lo anterior, este Tribunal quiere aclarar que el hecho de que BUFFALO WING´S tenga acceso al uso de las áreas comunes de CARREFOUR Chipichape de la ciudad de Cali y pague dentro del canon de arrendamiento la administración de las áreas comunes en la proporción que le corresponde, el contrato de arrendamiento no degenera en un contrato de concesión de espacios privados, sino que por el contrario son derechos y obligaciones típicas en los contratos de arrendamiento de local comercial que se encuentran dentro de un centro comercial o que están sometidos al régimen de propiedad horizontal.
Por último valga la pena aclarar que en el presente caso nos encontramos frente a un contrato de arrendamiento de local comercial el cual tiene carácter consensual tal y como se desarrollará más adelante y que no se puede confundir con el contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio, que como excepción a la regla general, es un contrato solemne como lo predica el artículo 533 del Código de Comercio.
Esta última precisión es importante tenerla presente para el desarrollo del siguiente punto. 4.4. De la modificación del Contrato de Arrendamiento De Local Comercial. Observa este Tribunal de Arbitramento que si bien el Contrato original convenido entre las partes fue recogido en documento privado suscrito por ellas, no ocurre lo mismo con la modificación a dicho Contrato.
En efecto, en el testimonio rendido por la señora Mónica Patricia Rozo Solano y en el Interrogatorio de Parte del señor Jorge Andrés Montealegre Sánchez, funcionarios de CARREFOUR, en audiencia de fecha 29 de julio de 2011, se reconoce que si bien la ampliación del área y el incremento del valor del Contrato original fue acordada por las partes, los documentos que reflejan dicha modificación nunca fueron suscritos por el representante legal de BUFFALO WING´S no obstante habérselos enviado para su firma.
En ese orden de ideas, en la Inspección judicial con intervención del perito practicada el día 4 de agosto de 2011, que consta en el Acta No. 7 del Tribunal, el señor Juan Pablo Suárez Fiat, representante legal de BUFFALO WING´S, afirma que no existe contrato de arrendamiento sobre el área que le fue entregada posteriormente. No obstante lo anterior, vale la pena recordar que las principales características de un contrato de arrendamiento de local comercial son la bilateralidad, onerosidad y consensualidad.
El carácter consensual o de forma libre del contrato de arrendamiento de local comercial significa que para su perfeccionamiento la ley no exige la observancia de formalidades especiales, como por ejemplo escritos privados o escrituras públicas, sino que se requiere el simple consentimiento de las partes. De conformidad con el artículo 824 del Código de Comercio “los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse 34 verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco.
Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad” (Subraya fuera del texto.) Al respecto, el doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar, sostiene lo siguiente: “Contiene este precepto (art. 824 del c. de comercio), el llamado principio de la consensualidad, según el cual, al contrario de lo que fue en la época romana, el mero consentimiento obliga.
Según esta norma el género en la formación de los actos mercantiles es la consensualidad. Solamente cuando la ley (solemnidad legal) o la voluntad de las partes (solemnidad convencional) disponen que determinado acto no resulte perfecto hasta el cumplimiento de una solemnidad; habrá lugar a cumplirla so pena de sancionar el negocio con la inexistencia”.10 Teniendo en cuenta el carácter consensual del contrato de arrendamiento de local comercial celebrado por CARREFOUR y la sociedad BUFFALO WING´S, este Tribunal concluye que las partes de común acuerdo modificaron el área objeto del Contrato y reajustaron su canon de arrendamiento, sin que requiriesen formalidad alguna para el perfeccionamiento de dicha modificación. Si bien la cláusula 12.7 del contrato objeto de estudio establece que “Toda modificación al presente Contrato deberá hacerse por escrito de común acuerdo entre las Partes”, es claro que las partes derogaron tácitamente dicha disposición, pues aunque no existe una modificación escrita del Contrato original, el actuar y la intención de las partes fue clara en cuanto a la modificación de los términos iniciales del Contrato.
En efecto, el Tribunal pudo establecer de conformidad con la inspección judicial practicada el día 4 de agosto de 2011 y que consta en el Acta No. 7 del expediente, el informe pericial rendido por el perito Ricardo Molina García y los testimonios de la señora Julieta Penagos Marín, Mónica Patricia Rozo Solano y el Interrogatorio de Parte del señor Jorge Andrés Montealegre Sánchez en audiencia de fecha 29 de julio de 2011, que el área donde actualmente funciona el establecimiento de comercio denominado BUFFALO WING´S FACTORY S.A., corresponde al local 7 y a un área parcial del local 6 original ubicados en CARREFOUR Chipichape de la ciudad de Cali y que en su conjunto tienen un área de 45.28 M2. 10 Arrubla Paucar, Jaime.
Contratos Mercantiles. Biblioteca Jurídica Dike. 3 Edición, 1989. Pág. 54. 35 Así fue expresamente reconocido por el señor Juan Pablo Suárez Fiat en su declaración realizada en la inspección judicial anteriormente mencionada, en la que manifestó, refiriéndose al local comercial “Después amplíe mi establecimiento comercial (…)”, reconociendo así mismo que por el área adicional no firmó contrato de arrendamiento.
Posteriormente en la misma diligencia ante la pregunta de si los espacios físicos entregados en arrendamiento o en concesión por parte de CARREFOUR a BUFFALO WING´S, se identifican con los números de Local 6 y 7, contesta “Efectivamente se identifican con el número 6 y 7 (…)”. Así mismo se pudo establecer a través del Dictamen de fecha 24 de noviembre presentado por la señora Gloria Zady Correa Palacio que CARREFOUR le facturó a BUFFALO WING´S, por concepto de arrendamiento, la suma de $3.345.498 desde el mes de septiembre de 2008 hasta el mes de agosto de 2009 y que ésta última sociedad canceló dichas facturas en su totalidad hasta el mes de enero de 200911.
Lo anterior evidencia el reajuste consentido por ambas partes del canon de arrendamiento previamente pactado el cual se fundamenta en la ampliación del área objeto del contrato. De conformidad con el Dictamen anteriormente mencionado, este nuevo canon representa un incremento del 50.28% frente al que regía en el mes inmediatamente anterior y que era de $2.226.217, incremento que solo se explica por la ampliación del área dada en arrendamiento que pasó de 31.57 m2 a 45.28 m2 esto es que se incrementó en un 43.43% frente al área inicial.
En concordancia con lo anterior, para este Tribunal queda plenamente demostrado que el señor Juan Pablo Suárez Fiat, en su condición de representante legal de BUFFALO WING´S FACTORY S.A., otorgó su consentimiento para la ampliación del área objeto del Contrato y el reajuste del canon de arrendamiento, actuando igualmente dentro del objeto social de la compañía y dentro de los límites de sus atribuciones, según consta en el certificado de existencia y representación que obra en el expediente, motivo por el cual la sociedad BUFFALO WING´S FACTORY S.A., es responsable por el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de dicha modificación. Queda entonces demostrada la existencia del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO suscrito entre la convoncante y la convocada.
5. DE LAS PRUEBAS 5.1. Documentales 11 Según el Dictamen de fecha 24 de noviembre presentado por la señora Gloria Zady Correa Palacio, las facturas de los meses de febrero y marzo de 2009 fueron canceladas parcialmente. 36 La parte convocante en escrito de solicitud de convocatoria, al Tribunal de Arbitramento presenta como pruebas documentales el CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS suscrito por la convocada GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. y BUFFALO WING´S FACTORY S.A. suscrito el 13 de enero de 200512, documento en el cual las partes contratantes plasmaron las condiciones para la ejecución del contrato que ha venido en llamarse CONTRATO DE CONCESIÓN, tratándose de un CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, como ya quedó establecido.
Analizado el documento en comento, encuentra el Tribunal que 1. Las partes contratantes son las sociedades GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. y BUFFALO WING´S FACTORY S.A. 2. Las sociedades contratantes actuaron a través de sus representantes legales, uno medio posible de que esta actúen 3. Las partes plasmaron en las diferentes cláusulas del contrato las condiciones para el desarrollo del mencionado contrato 4.
Que el documento privado, esto es el Contrato De Concesión De Espacios Para La Comercialización De Productos Y Servicios se encuentra firmado los representantes legales Aportado por una de las partes trabadas en la litis, la convocante, el contrato de concesión de espacios, con el fin de que esta sea tenido en cuenta como prueba, el mismo ha de tenerse como autentico, está dotado con la presunción de autenticidad.
Al respecto, se permite el Tribunal transcribir algunas de las normas sobre las cuales soporta el análisis anterior, a saber: el artículo 11 de la Ley 446 de 1998: “Autenticidad de documentos. En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. …”; de otra parte el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil señala que “El documento privado es autentico en los siguientes casos:1)…. 2)…3) Si habiéndose aportado a un proceso y 12 Folios 7 a 18 del cuaderno de pruebas No. 1º. 37 afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente, …dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289”; el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el D.E. 2282 de 1989, artículo 1o, numeral 17 establece que “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:1). 2 Cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.” Lo que resulta necesario, es que la copia debe contar con el sello original de autenticación. 13 Así mismo el Decreto 19 de 2012 en su artículo 25 inc. 3 establece “Los documentos privados, tuvieren o no como destino servir de prueba en actuaciones administrativas incluyendo los provenientes de terceros, se presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad,…”.
En la contestación de la demanda el convocado aporta el contrato de arrendamiento suscrito el 23 de abril de 2004 y manifiesta que se opone “a cualquier declaración o condena” y soporta su oposición en el hecho de “JUAN PABLO SUAREZ FIAT, no tiene suscrito Contrato de Concesión de Espacios para la Comercialización y Servicios. …no existe documento sustantivo firmado entre las partes, Convocante y Convocado como se afirma en el escrito de demanda”, asevera el convocado que la negociación del local 7 ubicado en la Plazoleta de Carrefour Chipichape de Cali, se efectuó entre el Sr. Michael Henry Jean Delcourt, quien “si tiene suscrito el Contrato de Concesión, firmado por la señora DUFAY BALANTA LOZANO, del que se aporta copia.”, adicionalmente en la contestación al hecho cuarto manifiesta que “…es un Contrato Cedido de Concesión con el señor MICHAEL HENRI JEAN DELCOURT, lo que en otros términos sería un subarriendo que en términos jurídicos quiere decir que no existe una relación directa entre el señor JUAN PABLO SUAREZ FIAT con GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR.
Se insiste no se ha suscrito contrato de concesión, arriendo, subarriendo con la parte Convocante.”. Respecto a las manifestaciones de la convocada el Tribunal encuentra tres puntos para análisis: 13 Corte Constitucional, sentencia C023 de 11 de febrero de 1998. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía. 38 1) Que el Sr. Suarez Fiat no ha suscrito ningún documento con la convocante: no encuentra el Tribunal que la convocante haya solicitado la citación del Sr. Suarez Fiat por ser la persona vinculada en la relación jurídica en conflicto.
La vinculación del Sr. Suarez Fiat nace por su calidad de representación legal de la sociedad BUFFALO WING´S FACTORY S.A., la cual ejerce según certificado de la Cámara de Comercio de Cali desde el 11 DE JULIO DE 2008. 2) Que con quien se hizo la negociación fue con el Sr. Delcourt, quien tiene suscrito el contrato de concesión suscrito por la Sra. Balanta: Se aporta al proceso un contrato de arrendamiento de fecha 23 de abril de 2004, suscrito por la Señora mencionada en su calidad de representante legal de BUFFALO WING´S FACTORY S.A. y en nombre propio como coarrendataria con GRANDE SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A, sobre el mismo bien, Local No.7 ubicado en CARREFOUR CHIPICHAPE, Calle 40 No. 6 – 45 de Cali.
Entiende el Tribunal que el mencionado contrato se firmó en su momento por quien era el representante legal de la sociedad BUFFALO WING´S FACTORY S.A., hoy convocada, y que este mismo contrato de arrendamiento, de acuerdo a la voluntad manifestada de las partes, en la clausula 12.3 del contrato de concesión de espacios, suscrito el 13 de enero de 2005, lo “reemplazó íntegramente”, ya que las mismas partes contratantes GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A concedente-convocante y BUFFALO WING´S FACTORY S.A. concesionaria-convocada, dejaron “sin efecto cualquier otro contrato, convenio verbal o escrito celebrado entre las misma partes y cuyo objeto sea igual o similar al del presente contrato” 3) Que se trata de un Contrato Cedido de Concesión con el señor MICHAEL HENRI JEAN DELCOURT, lo que sería un subarriendo y que por lo tanto no una relación directa entre el Sr. Suarez Fiat y GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., no encuentra el Tribunal posible que se haya producido un subarriendo o una cesión del contrato de arredramiento, porque como se dijo en punto anterior las partes determinaron, en el nuevo contrato el 39 REEMPLAZO INTEGRO de cualquier contrato existente hasta ese momento, manifestando expresamente que cualquier contrato o convenio anterior de cualquier clase quedaría sin efecto.
Dicho lo anterior, concluye el Tribunal que está claramente establecido que el contrato de arrendamiento no es materia del conflicto que ha traído a las partes a este Tribunal de Arbitramento, la relación jurídica existente y sobre la cual el Tribunal debe centrar el estudio y atención es en efecto el contrato de cesión de espacios del 13 de enero de 2005.
Considera el Tribunal, tal como quedo establecido, que estamos frente a un contrato de arrendamiento, independientemente de la denominación que le hayan dado las partes, una de cuyas características es que es consensual, se perfecciona por el simple acuerdo de las voluntades de las personas intervinientes en el acto, respecto a la cosa y precio, en efecto no se exige solemnidad alguna la validez del contrato de arrendamiento, pero los contratantes pueden consignar mediante documento escrito las condiciones que regirán esa relación jurídica, de tal suerte que ese documento firmado por las partes, acreditará el vínculo contractual existente entre ellos, ese documento privado escrito es un instrumento de prueba y así considera el Tribunal el contrato de concesión aportado por la convocante.
La convocante en el escrito de solicitud de convocatoria al Tribunal de Arbitramento aporta al proceso dos declaraciones juramentadas 4894 y 4893 de las Sra. MONICA PATRICIA ROZO y JULIETA PENAGOS MARIN, respectivamente, ante la Notaría 73 del Círculo de Bogotá, fechadas, ambas, el 11 de octubre de 2010, quienes manifiestan que les “…consta que entre BUFFALO WING´S FACTORY S.A. y GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR existen relaciones comerciales” desde “marzo de 2005” según “contrato de concesión de espacio físico para la comercialización de productos y servicios” suscrito el “13 de enero de 2005”, suscrito entre las personas jurídicas antes mencionadas y que “entró en vigencia el 1º de marzo de 2005” que inicialmente el área objeto del contrato era de “31.75 m2”, que luego en “1º de septiembre se modificó el área a “44.37 m2”, que el canon mensual de arrendamiento, en las fecha antes mencionadas era “Col$ 1.566.360.oo” que luego cambió a “Col$2.884.050”, que el objeto del contrato era el “Local número 7 ubicado en Carrefour Chipi-Chape de la Calle 40 Norte NO. 6 A – 45 de la ciudad 40 de Cali” y que el arrendatario “BUFFALO WING´S FACTORY S.A. se encuentra mora de pagar los cánones adeudados…desde el mes de marzo de 2009…” declaraciones que no ha sido tachadas de falsas dentro de la contestación de la demanda, ni de inexistente por parte de la convocada.
Por su parte el Tribunal considera que las mismas, existiendo la prueba escrita del contrato de concesión de espacios suscrito por las partes, reitera la existencia del mismo y cláusulas de acuerdo al dicho de las declarantes. El Tribunal le solicitó al Banco Colpatria,, de acuerdo a petición de la convocante, que certificara los pagos efectuados por BUFFALO WING´S FACTORY S.A. a la cuenta de CARREFOUR, información que consta en comunicación del 27 de diciembre de 2011 y 28 de diciembre de 2011, para los períodos 2004-2005 y 2006-2009.
A este respecto, se entiende entonces al tenor del artículo 278 del Código de Procedimiento Civil que la información suministrada por la entidad bancaria Banco Colpatria ha sido extractada de sus libros y archivos, documento que se considera “expedido bajo juramento”, y los cuales no fueron tachados por las partes, ni fueron objeto de “aclaración o ampliación” 5. 2.
Testimoniales 5.2.1. En el escrito de convocatorio del Tribunal, la convocante a través de su apoderado solicitó el testimonio de las Sra. MONICA PATRICIA ROZO y JULIETA PENAGOS MARIN, prueba que tiene por objeto que terceros, personas naturales, ajenas al proceso narren hechos o circunstancias, relativas a la causa, con el fin de proporcionar certeza al juez sobre los diferentes aspectos objeto del proceso.
La mencionada prueba fue decretada por el Tribunal para el 29 de julio de 2011,, en efecto los testigos se desempeñan “como la persona que realiza toda la parte de contratación y facturación” y la otra como “gerente de galerías comerciales de Grandes Superficies de Colombia”, lo que significa que son empleadas de la convocante; sin embargo el Tribunal con la debida prudencia y análisis crítico, mas no dudando, ni poniendo en entre dicho la buena fe de las testigo, principio por demás tutelado en la Carta Política, y siendo que al juez, en este caso a los árbitros no les es dado declarar de sospechoso un testigo, debe por lo tanto limitarse a recibir la prueba y a hacer las valores en el momento procesal pertinente. 41 Considera que las declaraciones de las Sras.
Rozo y Penagos aportan claridad al proceso, en lo que respecta al local No 7 bien objeto del contrato de arrendamiento o como lo denominaron las partes contrato de concesión de espacios, respecto al inicio de vigencia del mismo, al pago de los cánones de arrendamiento por parte del convocado,, modificaciones, incrementos en el área arrendada y en los cánones, situaciones que entiende el Tribunal corresponden al manejo interno que sobre el particular hace el dueño del local y que quien estaría llamado a aclarar el teme es el mismo propietario, en este caso el convocante por conocer las diferentes situaciones presentadas en el desarrollo del contrato.
No obstante las consideraciones anteriores, no hay que dejar de lado la oportunidad que concede la ley a las partes para tachar los testigos que presente su contraparte, tacha que “deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, …” derecho que la parte convocada no ejerció al no haberse hecho presente a la audiencia. 5.2.2.
El convocado en el escrito de contestación de la demanda y de excepciones de mérito solicita el testimonio del Sr. MICHAEL HENRY JEAN DELCOURT, el cual fue programado para el 29 de julio de 2011, fecha en la que el Sr. Delcourt presentó, en término, excusa escrita, razón por la cual y habida cuenta de que el Tribunal, considera útil para el proceso la verificación de los hechos(artículo 179 C.P.C.) buscando obtener claridad y certeza frente a las pretensiones de la demanda, se procedió a citar nuevamente al testigo.
Declaración que es tenida en cuenta por el Tribunal en cuento aporta claridad los hechos. 5. 3 Inspección Judicial con intervención de perito Prueba solicitada por la parte convocante en el escrito de solicitud de constitución del tribunal, para determinar claramente la extensión del local arrendado, lo cual era necesario habida cuenta que las partes trabadas en la litis reconocen que el local dado en arrendamiento fue ampliado, sin que conste en documento escrito, que aunque no es una prueba solemne para la validez de los contratos de arrendamiento, de existir si proporcionarían certeza del hecho mencionado. 42 En la diligencia de inspección judicial el Perito y el Tribunal contaron con la colaboración tanto del administrador del convocante Dr. Javier Roberto Mogollón Mendoza como por parte del convocado Dr. Juan Pablo Suarez Fiat, tal como lo establece el inc 1 del artículo 242 del Código de Procedimiento Civil.
El precitado dictamen no fue objetado por ninguna de las dos partes; el Tribunal por su parte solicitó unas aclaraciones al perito. Considera el Tribunal que la idoneidad y experiencia del perito nombrado, la forma y cuidado que se observó en la práctica de la prueba y los fundamentos del dictamen permiten al Tribunal tener la certeza del área total entregada en arrendamiento esto 45.28 m2 correspondiente a la totalidad del local No. 7 y área parcial del Local No. 6, área que fue ampliada en septiembre de 2008, así mismo el dictamen pericial aclara los procedimientos utilizados por la convocante-arrendador GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. respecto a los consumos de agua y luz para su cobro, aspecto que se entrelaza con la prueba de inspección judicial con intervención de perito contable. 5.
4. INSPECCIÓN JUDICIAL CON INTERVENCION DE PERITO CONTABLE Actuación y dictamen respecto de la cual el Tribunal reitera que lo dicho anteriormente, amén de que tampoco fue objetado ni por la convocante un por la convocada. Considera entonces el Tribunal que este dictamen proporciona la certeza que requiere el Tribunal para fundamentar su fallo. 5.5.
Interrogatorio de parte Solicitado por la convocante el interrogatorio del representante legal de BUFFALO WING´S FACTORY S.A., procedió el Tribunal a citar a la parte convocada del día y hora de la diligencia, la cual se debía surtirse el 29 de julio de 2011, a la que no se hizo presente el representante legal de la parte convocada Sr. JUAN PABLO SUAREZ FIAT, ni presentó excusa. 43 El artículo 210 del Código de Procedimiento Civil establece que “La no comparecencia del citado a la audiencia, … se hará constar en el acta y hará presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión… La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos de la demanda y de las excepciones de mérito o de sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca” En sentencia T-513 del 30 junio de 2011 la Corte Constitucional rememora varias sentencias cuyos apartes nos permitimos transcribir: Sentencia C-559 de 2009: ”Como cualquier otro medio de prueba, el interrogatorio suministra certeza al juez sobre la verdad de los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda o de las excepciones.
Es decir, busca formar el convencimiento judicial respecto de la realización de determinados hechos que interesan al proceso, pues constituyen el sustento de las peticiones presentadas por las partes dentro del mismo”. Sentencia C-102 de 2005 donde concluye que “…la confesión solo es una herramienta procesal más, que debe ser estudiada por el juez y que puede ser desvirtuada en el transcurso del proceso.
Sobre el particular, esta providencia dijo lo siguiente: “4.7. Todo lo dicho anteriormente conduce a demostrar que actuaciones tales como la contestación de la demanda, decretar interrogatorios de parte, testimonios de terceros etc., corresponden al lícito ejercicio de la actividad probatoria en el proceso, previsto en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, y que la apreciación por parte del juez de los indicios y de las presunciones también hace parte de la actividad lícita de este funcionario en el proceso.
En otras palabras, la mera circunstancia de que no se conteste la demanda o no se acuda a los interrogatorios decretados como prueba en el proceso, no implica ipso facto, que la presunción o el indicio que esta conducta implica, según la ley, conduzca a que el juez se vea impelido a dictar sentencia desfavorable a los intereses de quien actuó de esa manera, porque llevan consigo una confesión obtenida en violación del principio de no autoincriminación.” 44 Sentencia C-622 de 1998: “Por último, dicha decisión concluyó que la confesión ficta no afecta la independencia judicial ya que el juez está obligado a apreciar todas las pruebas en su conjunto.
En estos términos aclaró que la funcionalidad de la confesión ficta es la siguiente: “Así, en el caso de la confesión ficta, se reitera, ella es apenas una presunción legal que como tal admite prueba en contrario, y que deberá ser desvirtuada si en el proceso reposa o a él se allega, previo el cumplimiento de las formalidades legales, prueba o indicio que así lo determine; en cuanto a los indicios, estos son pruebas indirectas por excelencia, esto es, “ que a partir de algo conocido y por virtud de una operación apoyada en las reglas de la lógica y en las máximas de la experiencia, se establece la existencia de una cosa desconocida”(25), por lo que deberán ser apreciados por el juzgador “ en conjunto, armonizadamente, entretejiendo unos con otros ”(26), todo lo cual corrobora lo dicho anteriormente”.” Por otra parte la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de octubre de 2009, expediente 3249, M.P. Sigifredo Espinoza Pérez, respecto a cuándo se deja de decretar la confesión ficta, ha manifestado: “Quiere decir, entonces, que la decisión tomada por la juez cuando no decretó la confesión ficta y de manera implícita la infirmó, no es manifiestamente contraria a la ley, o notoriamente ilegal, o producto del capricho de la funcionaria con la finalidad de retorcer la ley, buscando violentar flagrante y conscientemente lo dispuesto por la norma, pues la jurisprudencia ha indicado que en caso de la no calificación de la confesión ficta en los evento señalados por el artículo 210 del Código Procesal Civil no hay lugar a un quebramiento de la sentencia como causal de casación, indicando con ello que la decisión en esos eventos si bien no está conforme a lo dispuesto por la norma citada, no es una determinación manifiestamente contraria a la ley” Como lo ha dicho la Corte Constitucional la confesión ficta no debe afectar la imparcialidad del juez al analizar el acervo probatorio en la búsqueda de la certeza que le permita, al juez, proferir un fallo igualmente imparcial y ajustado al derecho, es evidente que la confesión ficta o presunta, no 45 puede ser una camisa de fuerza que le reste al juez la posibilidad de fallar en contrario si tiene pruebas que de manera imparcial y razonada lo conduzca a fallar en contra de lo presuntamente probado por la inasistencia de la parte al interrogatorio.
Aunado a lo anterior, encuentra el Tribunal que el convocado manifestó que en efecto existía un contrato en calidad de subarriendo / de concesión que había recibido de parte del Sr. Delcourt y que continuó asumiendo los costos, como lo manifiesta en el escrito de vinculación de terceros y en la contestación de la demanda; que durante un tiempo estuvo cumpliendo con su obligación de pago de los cánones de arrendamiento, pero que desde junio de 2009 dejó de pagar, como lo declaró en el interrogatorio que el Tribunal en uso de su autonomía y con el fin de hacer claridad de los hechos le tomo el 4 de agosto de 2011 en la diligencia de inspección judicial con intervención de perito, diligencia en la que a las preguntas formuladas por el apoderado de la convocante acepta que le entregaron en arredramiento el local 6 y 7; estas manifestaciones las considera el Tribunal como un reconocimiento, una confesión real, directa, plena de la existencia del contrato de arrendamiento del Local 7 y su ampliación con parte del local 6 y de que se encuentra en mora en el pago de los cánones de arrendamiento.
6. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA. EXCEPCIONES DE MÉRITO. Establecido como está la existencia y validez del Contrato y su modificación, entra ahora este Tribunal a analizar los argumentos de la convocada. El señor Juan Pablo Suárez Fiat, representante legal de BUFFALO WING’S FACTORY S.A., sostiene en la contestación de la demanda que él no celebró el Contrato con la sociedad GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., sino que el accedió al establecimiento mediante una negociación que realizó con el señor Michael Henri Jean Delcourt, el cual, según asegura fue la persona que celebró el Contrato firmado por la señora Dufay Balanta Lozano. Por otro lado sostiene que “es un Contrato Cedido de Concesión con el señor MICHAEL HENRI JEAN DELCOURT, lo que en otros términos sería un Subarriendo que en términos jurídicos quiere decir que no existe una relación directa entre el señor JUAN PABLO SUAREZ FIAT con GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A.,-CARREFOUR.
Se insiste no se ha suscrito contrato de concesión, arriendo, subarriendo con la parte Convocante”. 46 Aunque para este Tribunal es claro que el señor Juan Pablo Suárez Fiat al momento de contestar la demanda y de presentar el escrito de intervención de tercero, lo hizo en su condición de representante legal de la sociedad BUFFALO WING´S, tal y como quedó consignado en el Acta No. 3 proferida por el Tribunal con fecha 5 de mayo de 2011, parte de los argumentos que éste plantea en la contestación de la demanda no están dirigidos a desvirtuar las afirmaciones de la parte convocante, esto es, demostrar el cumplimiento del referido Contrato por parte de su representada, sino que se enderezan a demostrar que el actual tenedor del inmueble materia del Contrato no lo es la convocada sino su representante legal pero a título personal, quien a su vez deriva la tenencia del inmueble de un título diferente al contrato de arrendamiento ya señalado.
Aunque para este Tribunal de Arbitramento no es claro cual es el negocio jurídico que alega haber celebrado el señor Juan Pablo Suárez Fiat con el Sr. Michael Henri Jean Delcourt, y que no es materia del conflicto presentado para estudio por parte del Tribunal, pues en la contestación de la demanda y a través del proceso se refiere algunas veces a que accedió al establecimiento o local comercial, otras veces se refiere a la cesión del Contrato y otras a un Subarriendo, el Tribunal procede a analizar cada una de las hipótesis planteadas por el señor Suárez en los siguientes términos: Tal y como quedo establecido anteriormente, para este Tribunal se encuentra plenamente probada la existencia y validez del Contrato de arrendamiento celebrado entre CARREFOUR y la sociedad BUFFALO WING´S sobre el local comercial ubicado en Carrefour Chipichape de la ciudad de Cali, que tiene un área de 45.28 M2.
Dicho Contrato fue celebrado el día 13 de enero de 2005. Así mismo, tal y como se encuentra registrado en el certificado de existencia y representación de BUFFALO WING´S, dicha sociedad abrió el establecimiento de comercio denominado BUFFALO WING´S FACTORY S.A., (en adelante el “Establecimiento de Comercio”), ubicado en la Calle 40 No. 6 A N LC 7 de Cali, matriculado en el registro mercantil el 15 de abril de 2004 y que se renovó en el año 2009, Establecimiento de Comercio que actualmente funciona en el local comercial objeto del Contrato de arrendamiento, tal y como se encuentra probado en el presente proceso.
Lo anterior nos confirma que la sociedad BUFFALO WING´S es la titular del Establecimiento de Comercio. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anteriormente planteado, el Tribunal de Arbitramento no encuentra sustento alguno a la afirmación del señor Suárez, según la cual, él a título personal, celebró una negociación directa con el señor Michael Henri Delcourt, negociación que a su vez le otorgó derechos sobre el establecimiento de comercio o sobre el local comercial. 47 En efecto, no existe prueba alguna dentro del expediente que haga concluir al Tribunal que el señor Michael Henri Delcourt tuviera algún título o poder de disposición sobre el Establecimiento de Comercio o sobre el local comercial objeto del Contrato de arrendamiento, de tal forma que hubiera podido enajenar el establecimiento de comercio o ceder el Contrato de arrendamiento o subarrendar el local comercial objeto de dicho Contrato al señor Juan Pablo Suárez Fiat.
Para este Tribunal es claro que el único camino legítimo para que el señor Juan Pablo Suárez Fiat hubiese adquirido de manera personal derechos sobre el Establecimiento de Comercio o sobre el local comercial objeto del Contrato de arrendamiento, hubiese sido mediante una negociación directa con la sociedad BUFFALO WING´S, a través de sus representantes legales, sociedad que como ya se dijo anteriormente suscribió el Contrato de arrendamiento que actualmente se encuentra vigente y es titular del Establecimiento de Comercio que funciona en el local comercial objeto de dicho Contrato.
No obstante lo anterior, este Tribunal no encuentra prueba alguna de que la sociedad BUFFALO WING´S hubiese enajenado el Establecimiento de Comercio al señor Juan Pablo Suárez Fiat o le hubiese cedido el Contrato de Arrendamiento o subarrendado el local comercial objeto de dicho Contrato a éste último. Veamos: 6.1. Enajenación del Establecimiento de Comercio.
De conformidad con el artículo 533 del Código de Comercio “Los establecimientos de comercio podrán ser objeto de contrato de arrendamiento, usufructo, anticresis y cualesquiera operaciones que transfieran, limiten o modifiquen su propiedad o el derecho a administrarlos con los requisitos y bajo las sanciones que se indican en el artículo 526”.
En ese orden de ideas, el artículo 526 del Código de Comercio establece como requisito para perfeccionar la enajenación de los establecimientos de comercio que la misma conste en escritura pública o en documento privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente. Así mismo, el artículo 28 del Código de Comercio establece como requisito de publicidad la inscripción en el registro mercantil de “La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismo o su administración”.
Teniendo en cuenta las disposiciones anteriormente transcritas podemos concluir que el contrato mediante el cual se enajena un establecimiento de comercio es un contrato solemne ya que se encuentra sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales consagradas en la ley para su perfeccionamiento, de manera que sin ellas no produce efecto alguno. 48 En el caso que nos ocupa encontramos que dentro del expediente obra un documento denominado “PROMESA DE COMPRAVENTA” entre BUFFALO WING´S FACTORY S.A., como prometiente vendedor, y por la otra Juan Pablo Suárez Fiat y José Mario Restrepo como promitentes compradores, de fecha 5 de julio de 2006, en el cual se promete vender el establecimiento de comercio de una parte, la misma sociedad que actúa como vendedora de la otra y adicionalmente, se promete ceder el contrato de arrendamiento del local comercial.
Sea lo primero señalar que dicho documento no puede tenerse como contrato de promesa por carecer de firmas y por no haber sido expresamente aceptado por la parte contra la cual se opone o por sus causahabientes, en los términos del artículo 269 del Código de Procedimiento Civil. Pero aún, en gracia de discusión, si dicho documento estuviera firmado tampoco acreditaría la enajenación del establecimiento de comercio, pues no puede confundirse la promesa de venta de un establecimiento de comercio con la venta misma, pues la promesa de celebrar un negocio jurídico no se confunde con el negocio prometido y menos cuando este último tiene carácter solemne.
Según lo dispuesto por el artículo 526 del Código de Comercio la enajenación del establecimiento de comercio debe hacerse por escritura pública o por documento reconocido por los otorgantes ante funcionario competente para que produzca efectos entre las partes, requisito este que no fue cumplido en el caso que nos ocupa, razón por la cual no se ha acreditado la enajenación del establecimiento que alega el representante legal de la convocada.
Por el contrario, el certificado de existencia y representación legal de la convocada, expedido por la Cámara de Comercio de Cali, con fecha 21 de julio de 2011 certifica: “ Que a nombre de la sociedad figura matriculado en la cámara de Comercio de Cali bajo el número 632364-2 establecimiento de comercio Buffalo Wing’s Factory S.A. Fecha de matrícula: 15 de abril de 2004.
Renovó Por el año 2010. Ubicado en la cll 40N 6ª N lc 7 de Cali”. Es decir que prueba plenamente que la convocada sigue siendo la propietaria del establecimiento de comercio y que por consiguiente el mismo no ha sido enajenado a favor del señor Juan Pablo Suarez Fiat ni de ningún tercero. 6.2. Cesión del Contrato de arrendamiento En relación con los contratos de arrendamiento de local comercial, el artículo 523 del Código de Comercio establece que “la cesión del contrato será válida cuando la autorice el arrendador o sea consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de comercio”.
Este segundo evento que contempla la norma se encuentra en concordancia con los artículos 516 y 525 del Código de Comercio que establecen por un lado que los contratos de arrendamiento de los locales en 49 donde funciona el establecimiento de comercio respectivo forman parte del mismo, a menos que se pacte lo contrario y por el otro que la enajenación de un establecimiento de comercio “se presume hecha en bloque o como unidad económica”.
El doctor Jaime Arrubla Paucar, al respecto manifiesta que “si el arrendatario vende el establecimiento de comercio, la venta conlleva necesariamente el derecho de arrendamiento, la cual implica una cesión del mismo que le es oponible al arrendador por expresa disposición legal y no significará de ninguna manera violación del contrato, así se haya prohibido expresamente la cesión. Si la cesión del contrato de arrendamiento no es consecuencia directa de la enajenación del establecimiento de comercio, no será válida sin la autorización expresa o tácita del arrendador”14.
Ahora bien, bajo las normas anteriormente transcritas, la sociedad BUFFALO WING´S solo le hubiera podido ceder el Contrato de arrendamiento al señor Suárez en dos situaciones diferentes: (i) Si la sociedad CARREFOUR, en su condición de arrendador hubiese autorizado dicha cesión, de lo cual no existe prueba alguna dentro del expediente, condición que también se encuentra contemplada en el artículo 12.4 del Contrato de arrendamiento.
Tampoco existe documento ni prueba alguna que pruebe la mencionada cesión; o (ii) como consecuencia de la enajenación del Establecimiento de Comercio a favor del señor Juan Pablo Suárez Fiat, lo cual según quedó demostrado anteriormente, no sucedió. 6.3- Subarriendo del local comercial objeto del Contrato de arrendamiento. De conformidad con el artículo 523 del Código de Comercio “El arrendatario no podrá, sin la autorización expresa o tácita del arrendador, subarrendar totalmente los locales o inmuebles, ni darles, en forma que lesione los derechos del arrendador, una destinación distinta a la prevista en el contrato.
El arrendatario podrá subarrendar hasta la mitad de los inmuebles, con la misma limitación”. En el presente caso no existe prueba ni evidencia alguna de la autorización otorgada por CARREFOUR para que BUFFALO WING’S subarrendara el local comercial objeto del Contrato. Como conclusión a lo anteriormente expuesto, este Tribunal encuentra plenamente probado que el Establecimiento de Comercio que funciona en el local comercial objeto del Contrato de Arrendamiento es de propiedad de la sociedad 14 Arrubla Paucar, Jaime.
Contratos Mercantiles. Biblioteca Jurídica Dike. 3 Edición, 1989. Pág. 521. 50 BUFFALO WING´S FACTORY S.A., quien a su vez tiene suscrito el Contrato de arrendamiento que fue válidamente celebrado y modificado por dicha sociedad. De conformidad con lo anterior la sociedad BUFFALO WING´S es responsable por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato. 6.4.
Excepciones de mérito propuestas por la parte convocada: Falta de competencia del tribunal de arbitramento convocado en este caso por no existir la aceptación del convocado El tribunal se pronunció en el capítulo 2 denominado competencia del tribunal de arbitramento. de la clausula compromisoria, Falta de legitimación por pasiva Fundamenta el convocado esta excepción en el hecho de que “el Señor JUAN PABLO SUAREZ FIAT no ha suscrito documento alguno de Contrato de Concesión con GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR de forma expresa y directa para el Local 7 de la Plazoleta de Comidas de Carrefour – Chipichape, toda vez que el contrato original está en poder de señor MICHAEL HENRY JEAN DELCOURT y cualquier obligación patrimonial está en cabeza de la persona antes mencionada.
Porque manifiesta que la “Convocante como conocedora de la relación contractual a debido convocar también al señor MICHAEL HENRY DELCOURT al que insistentemente se menciona en esta caso debido a la relación comercial, financiera y de representación que dice él tener y mantener con GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A.- CARREFOUR” Para el análisis de la excepción propuesta, se referirá primero el Tribunal al contrato aportado por la convocante en la demanda, como prueba documental, esto es el CONTRATO DE CONCESION DE ESPACIOS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS suscrito entre “(i)GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA… representada en este acto por PRIOUX NOEL FREDERIC GEORGES, actuando en su calidad de representante legal de la sociedad, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal… en adelante EL CONCEDENTE,…” y (ii) BUFFALO WING´S FACTORY S.A., …representada en este acto por DUFAY BALANTA LOZANO actuando en su calidad de representante legal de la sociedad tal como consta en el certificado de existencia y representación legal… en adelante EL CONCESIONARIO,…” 51 El Código Civil en el Libro Primero DE LAS PERSONAS, Título I, Capitulo I señala que “Las personas son naturales o jurídicas” 15y que la persona natural es todo individuo de la especie humana16, y define a las personas jurídicas como “una persona ficticia,..” 17 es decir, se trata de personas aparentes, abstractas a quienes la ley les reconoce vida jurídica, reconociéndoles “personalidad jurídica,” a unas y otras y, cuyo fundamento tiene base constitucional para las personas naturales (artículo14), y un soporte legal para las personas jurídicas 18 lo que significa que tanto las personas naturales como jurídicas son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, Que ocurre entonces? que la persona jurídica debe actuar a través de sus representantes legales, por si solo no es capaz de actuar, no puede hacerlo, como si lo puede hacer una persona natural, salvo las excepciones que se puedan presentar; así las cosas las personas jurídicas nacen al mundo, se tornan individualizables, una vez han sido creadas con la observancia de los requisitos que la ley civil o comercial determinan para su creación y actuaran a través de sus órganos sociales y su(s) representante(s) legale(s), dentro de los límites y facultades fijados en los estatutos sociales; a este respecto podemos rememorar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil del 13 de junio de 199519 Para el caso de estudio se tiene un contrato, un negocio jurídico celebrado entre dos personas jurídicas, cuya existencia y representación, a voces del artículo 117 del Código de Comercio, se prueba “con certificación de la Cámara de Comercio del domicilio principal…” y continua en el inc. 2 “Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes legales, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dicha facultades, …”, de acuerdo al ordenamiento jurídico el representante legal será nombrado según lo establecido en los estatutos de la sociedad y pueden ser revocados de su cargo en cualquier tiempo (artículo 198 C. Co), lo que significa que el cambio de una 15 Artículo 73 inc. 1 C.C. 16 Artículo 74 C.C. 17 Artículo 633 C.C. 18 Corte Constitucional, Sección Cuarta de Revisión, Sentencia de 29 de julio de 1992 19 “El modo de comportarse de estas dos clases de personas dentro del mundo del derecho, empero, no es idéntico, …el hombre, … puede actuar por sí mismo, sin el ministerio de otra que la dirija o que lleve su vocería, las persona naturales que la integran, no pueden realizar por sí mismas los actos jurídicos típicos de la vida del derecho; sus decisiones se toman a través de órganos suyos creados con tal fin y su voluntad jurídica se realiza o concreta por intermedio de las persona naturales en quienes se ha radicado su representación, a través de las cuales obra.” 52 persona como representante legal por otra, es perfectamente válido y no por ello lo actuado dentro de los límites y facultades estatutarias por el representante legal “saliente” se invalida, ni es inexistente, ni pierde efecto, ni se transforma o deviene en otro negocio jurídico salvo por ejemplo que el negocio jurídico realizado bajo la administración del representante legal “saliente” sea modificado, novado, terminado por el representante legal “entrante” y con la aquiescencia, el acuerdo de la otra persona, natural o jurídica, que integra el otro extremo de la relación jurídica, lo que nos sitúa en el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada.
El apoderado de la convocante CARREFOUR en el escrito de solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento solicita se convoque a la sociedad BUFFALO WING´S FACTORY S.A.”…representada por DUFAY BALANZA LOZANO o por quien haga sus veces” y aporta como prueba documental el certificado de existencia y representación de las sociedades convocada y convocante.
El certificado de existencia y representación de la convocada de fecha 2010/09/03 “CERTIFICA: “DOCUMENTO: ACTA No. 06 DEL 10 DE JULY DE 2008 ORIGEN: ASAMBLEA DE ACCIONISTAS INSCRIPCION: 11 DE JULY DE 2008 No. 7713 DEL LIBRO IX FUE(RON) NOMBRADO(S) REPRESENTANTE LEGAL JUAN PABLO SUAREZ FIAT C.C. 14996391” La Cámara de Comercio de Cali, mediante oficio F-RG-0034 VERSION 002, Radicación: 20110337712 fechado el 21 de julio de 2011, recibido el uno (1) de agosto de 2011 y en respuesta a la solicitud formulada por el Tribunal de Arbitramento, remitió el certificado de existencia y representación legal de la sociedad convocada BUFFALO WING´S FACTORY S.A., fechado 21 JULIO 201120, que: “CERTIFICA DOCUMENTO: ACTA No. 06 DEL 10 DE JULIO DE 2008 ORIGEN: ASAMBLEA DE ACCIONISTAS INSCRIPCION: 11 DE JULIO DE 2008 No. 7713 DEL LIBRO IX FUE(RON) NOMBRADO(S): REPRESENTANTE LEGAL JUAN PABLO SUAREZ FIAT 20 Folios xx cuaderno principal 53 C.C. 14996391”;
Igualmente, “CERTIFICA QUE EN EL REGISTRO MERCANTIL QUE LLEVA LA CAMARA DE COMERCIO CONSTA QUE DESDE EL 15 DE ABRIL DE 2004 FECHA DE CONSTITUCIÓN DE LA MENCIONADA SOCIEDAD FIGURAN LAS SIGUIENTES INSCRIPCIONES EN CUANTO A NOMBRAMIENTOS DE REPRESENTANTES LEGALES DE LA MENCIONADA SOCIEDAD: A) ESCRITURA PÚBLICA NRO. 1350 DEL 13 DE ABRIL DE 2004 NOTARIA SEXTA DE CALI, INSCRITA EN LA CAMARA DE COMERCIO EL 15 DE ABRIL DE 2004 BAJO EL NRO. 4247 DEL LIBRO IX, FUE NOMBRADO: GERENTE GENERAL DUFAY BALANTA LOZANO, C.C.31.915.84.1 B) ACTA NRO. 06 DEL 10 DE JULIO DE 2008, INSCRITA EN LA CAMARA DE COMERCIO EL 11 DE JULIO DE 2008 BAJO NRO. 7713 DEL LIBRO IX, FUE NOMBRADO: GERENTE JUAN PABLO SUAREZ FIAT, C.C. 14.996.391, NOMBRAMIENTO QUE CONTINUA VIGENTE A LA FECHA.” En resumen, tenemos que del 15 DE ABRIL DE 2004 al 11 DE JULIO DE 2008 la representación legal de la convocada BUFFALO WING´S FACTORY S.A. estuvo en cabeza de la Señora DUFAY BALANTA LOZANO, quien suscribió con la convocada CARREFOUR, el CONTRATO DE CONCESION DE ESPACIOS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS fechado el 13 de enero de 2005, y que desde el 11 DE JULIO DE 2008 a la fecha la representación legal de la convocada, la ostenta el Señor JUAN PABLO SUAREZ FIAT Para el Tribunal es claro que la representación legal de BUFFALO WING´S FACTORY S.A. está en cabeza del Señor Juan Pablo Suarez Fiat y que existiendo válidamente el contrato objeto del presente proceso arbitral, no encuentra el Tribunal procedente la excepción de falta de Legitimación por Pasiva y no encuentra en calidad de que debía la convocante “convocar TAMBIÉN al señor MICHAEL HENRY JEAN DELCOURT” (negrilla fuera de texto), quien de acuerdo al acervo probatorio no figura como representante legal de la sociedad convocada BUFFALO WING´N FACTORY S.A..
De acuerdo a lo antes expuesto el Tribunal de Arbitramento no despachara favorablemente la excepción de falta de Legitimación por Pasiva 54 6.5. El Tribunal de Arbitramento considera relevante para la decisión analizar de oficio la EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO, así no haya sido propuesta de manera expresa por la parte convocada, a lo que se procede de la siguiente manera: La parte convocada adjunta a la contestación de la demanda una serie de documentos que los denomina “Tres (3) cuadernos con la historia y reclamaciones”, que según ella tienen como finalidad “demostrar la Excepción 1 de Falta de Competencia porque no ha existido modificación alguna sobre la relación contractual con el señor MICHAEL HENRY JEAN DELCOURT y la Convocante en este caso”.
Dentro de dichos documentos se encuentra en general lo siguiente: a) Fotografías de los parqueaderos, portería de Carrefour, plazoleta de comidas, facturas de Carrefour. b) Cartas enviadas por BUFFALO WING´S y su revisor fiscal al apoderado de esta última compañía, informándole de la situación del negocio y del mal manejo y deterioro administrativo de CARREFOUR. c) Mails enviados a funcionarios de CARREFOUR informando sobre supuestos robos que se habrían sufrido en los locales comerciales ocupados por la convocada y pidiendo soluciones sobre las reclamaciones realizadas. d) Mails enviados al Sr. Michael Henry Jean Delcourt, informándolo sobre la mala situación del negocio y sobre el mal manejo y deterioro administrativo de CARREFOUR. e) Derechos de Petición enviados a la secretaría de salud pública municipal y a la Alcaldía de Cali. f) Mail enviado a la revisoría fiscal de CARREFOUR, informando sobre el mal manejo y deterioro administrativo de CARREFOUR. g) Denuncia de fecha 18 de agosto de 2008 por hurto calificado. h) Documentos en relación a una denuncia por constreñimiento contra Johana Granados. i) Documentos de una queja presentada a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre supuestas faltas a la libre competencia. Así mismo, mediante comunicación de fecha 8 de junio de 2011 enviada al Tribunal y mediante las declaraciones rendidas en la inspección judicial con intervención del perito practicada el día 4 de agosto de 2011, que consta en el Acta No. 7 del Tribunal, el señor Juan Pablo Suárez Fiat hace alusión nuevamente a los robos que ha sufrido BUFFALO WING´S, así como al mal manejo y degradación administrativa de CARREFOUR. 55 Teniendo en cuenta que el principal argumento de defensa que presentó la parte convocada, representada legalmente por el Señor Juan Pablo Suárez Fiat es que él no celebró a título personal el Contrato con CARREFOUR, los documentos aportados en la contestación de la demanda y a través del proceso, no tenían como finalidad alegar o probar un incumplimiento de las obligaciones de CARREFOUR en Virtud del Contrato, sino tal y como lo menciona en la contestación de la demanda tenían como finalidad “demostrar la Excepción 1 de Falta de Competencia porque no ha existido modificación alguna sobre la relación contractual con el señor MICHAEL HENRY JEAN DELCOURT y la Convocante en este caso”.
Por lo anterior, dentro del proceso nunca se abrió el debate jurídico en torno al cumplimiento o no de las obligaciones adquiridas por CARREFOUR en virtud del Contrato, de tal suerte que dicha sociedad hubiese podido controvertir los hechos que pudiesen configurar la excepción de contrato no cumplido o probar simplemente el cumplimiento de sus obligaciones en virtud del Contrato.
Al respecto, vale la pena traer a colación lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en relación con el tema: “Para la Sala los dos aspectos que se plantean en el cargo constituyen una primicia, pues esos argumentos nunca fueron planteados a lo largo de la controversia, ni esgrimida la excepción de contrato no cumplido. Desde luego que si cualquiera mención marginal pudiese existir, quedaría borrada por ser inconsistente frente a la réplica, pues si la demandada negó de manera persistente cualquier relación con la demandante, no podría, contra las reglas lógicas, resistir acudiendo a la exceptio non adimpleti contractus, pues tal defensa supone admitir en el antagonista la calidad de contratante, cosa que siempre rechazó. Dicho de otro modo, como la demandada negó tajantemente ser parte del contrato, no puede leerse entre líneas su defensa para ver allí, en los intersticios, la excepción de contrato no cumplido.
De ahí la novedad del planteamiento. Y como jamás se puso en el escenario un debate sobre el incumplimiento de los compradores, ni que este fuera aplicable a la vendedora para justificar la retracción del giro por parte de la demandada, el Tribunal pasó en silencio sobre el incumplimiento negocial que ahora se insinúa. Por lo mismo, no es posible endilgar error a ese sentenciador por no haber hurgado en busca de la prueba del incumplimiento de la demandante, en tanto que ese tema no fue objeto de las excepciones, tampoco del recurso de apelación, ya que sólo aparece ahora de modo intempestivo en el estrado de la Corte.
Es que si se hubiera abierto este debate a lo largo del proceso, la parte demandante habría tenido la ocasión de justificar que sí cumplía los requisitos necesarios para el 56 desembolso, esfuerzo probatorio ausente porque ese aspecto no hizo parte del litigio”21. No obstante lo anterior y que mal podría este Tribunal abrir un debate jurídico sobre el cual la parte convocante no tuvo la posibilidad de pronunciarse durante el proceso, teniendo en cuenta que la defensa de la parte convocada se enderezó a demostrar que el señor Juan Pablo Suárez Fiat había adquirido la tenencia del local comercial con ocasión de un acto jurídico diferente del Contrato, este Tribunal considera pertinente hacer un breve análisis sobre el material probatorio aportado por la parte convocada al presente proceso y exponer por qué este Tribunal considera que el mismo tampoco es suficiente para que eventualmente este Tribunal hubiera podido declarar la excepción de contrato no cumplido establecida en el artículo 1609 del Código Civil, en virtud del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil que establece lo siguiente: “Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.
Antes de entrar a analizar el caso concreto, valga la pena poner de presente algunas precisiones sobre la excepción del contrato no cumplido o la “exceptio non adimpleti contractus”. El artículo 1609 del Código Civil, establece lo siguiente: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
En relación a los requisitos que se deben presentar para la configuración de la excepción del contrato no cumplido, haremos referencia a la doctrina que ha surgido sobre el tema y que este Tribunal comparte: “Condiciones de la Excepción.- Son estas condiciones o elementos axiológicos de la excepción los que surgen de su definición legal y de la doctrina, a saber: a) que haya reciprocidad de obligaciones entre las partes litigantes; b) que el actor no haya cumplido las suyas ni se allane a cumplirlas, siendo exigibles; c) que el demandado no esté en mora, y d) que el incumplimiento del actor sea grave”22. 21 Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla. -Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008).Exp.
No. 11001-3103-020-2002-00026-01. 22 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos. Tercera Edición. Temis, 1987. Pág. 602. 57 Teniendo claridad sobre las condiciones esenciales para la configuración de la excepción de contrato no cumplido, el Tribunal procederá a referirse sobre el caso concreto: 1.- De conformidad con el Contrato objeto de estudio, CARREFOUR se obligó a entregarle a BUFFALO WING´S y a permitirle utilizar el local 7 y un área parcial del local 6 ubicados en CARREFOUR Chipichape de la ciudad de Cali, obligación que incluye permitirle utilizar a si mismo las áreas comunes de CARREFOUR Chipichape de la Calle 40 Norte No. 6ª-45 de la ciudad de Cali.
Igualmente, de conformidad con el artículo 1982 del Código Civil, el arrendador está obligado a “1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada. 2. A mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada. 3. A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada”. De conformidad con la naturaleza del Contrato, éstas constituirían las obligaciones principales o esenciales del Contrato.
Según se desprende de las pruebas que obran en el expediente, Carrefour se encuentra al día en el cumplimiento de sus obligaciones principales de conformidad con el artículo 1982 del Código Civil. 2.- Existen además otras obligaciones accesorias para las partes. En relación a las obligaciones Accesorias de Carrefour se encuentran por ejemplo las siguientes: “Prestar por sí o por interpuesta persona los servicios de aseo, mantenimiento y vigilancia de los Establecimientos” y “prestar por si o por interpuesta persona los servicios de vigilancia de las Áreas”. 3.- Los documentos que fueron aportados por la parte convocada dentro del presente proceso así como las declaraciones rendidas en la inspección judicial con intervención del perito practicada el día 4 de agosto de 2011, que consta en el Acta No. 7 del Tribunal, tienden a demostrar, según la parte convocada, un supuesto mal manejo y degradación administrativa de CARREFOUR. 4.- Aparte de que el supuesto mal manejo y degradación administrativa de CARREFOUR que le endilga el representante legal de la demandada a la convocante no se encuentra probada en el presente proceso, tampoco la convocada indica que cláusula o cláusulas del Contrato de Arrendamiento se entenderían incumplidas en caso de probarse dicha degradación administrativa, máxime cuando en el contrato no se establecieron unos determinados estándares de calidad de los productos, forma y oportunidad de hacer promociones, manejo administrativo del almacén, etc., estándares de atención a los clientes, etc., al cual se hubiese obligado Carrefour por razón de dicho contrato.
En el Contrato CARREFOUR simplemente se obliga a mantener las áreas comunes con los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y energía eléctrica, así como la 58 obligación de prestar los servicios de aseo, mantenimiento y vigilancia a dichas áreas. Al presente proceso fueron aportadas por parte del representante legal de la convocada fotos que mostraban gatos subidos en las mesas de un área exterior dedicada a comidas, solo un baño en funcionamiento, etc, fotos que según la parte convocada tienen como fin demostrar el mal manejo y degradación administrativa de CARREFOUR.
Sobre el particular este Tribunal encuentra que ciertamente esos hechos pueden ser molestos para la clientela que frecuenta el centro comercial pero, per se, no prueban un incumplimiento de las obligaciones de CARREFOUR y menos de la gravedad requerida para justificar el no pago del canon de arrendamiento, bajo la excepción de contrato no cumplido.
Lo mismo sucede con los robos que la convocada ha denunciado sufrir ante CARREFOUR, pues dentro del proceso no quedó demostrado que los mismos obedezcan a una violación de los deberes de CARREFOUR, asunto este que entendemos se encuentra siendo investigado por la Fiscalía General de la Nación. Por consiguiente concluye el Tribunal que en el presente proceso no se configura la excepción de contrato no cumplido en los términos y con los requisitos exigidos por la ley, razón por la cual no declara la ocurrencia de la misma.
Este Tribunal debe aclarar que su pronunciamiento no pretende resolver las controversias que plantean dichas reclamaciones a efectos de dirimir quien tiene o no la razón con respecto a las mismas y con qué efectos, las cuales no fueron solicitadas resolver a este tribunal por la vía de una demanda de reconvención. Por consiguiente baste señalar que simplemente con las pruebas que obran en el expediente no puede darse por probada o configurada la excepción de contrato no cumplido.
Adicionalmente, tenemos conocimiento por los documentos aportados al proceso, que las reclamaciones por los robos sufridos por BUFFALO WING´S, por las amenazas que dice el señor Juan Pablo Suárez Fiat haber recibido por parte de las directivas de CARREFOUR, así como las reclamaciones por una posible competencia desleal, etc, se encuentran en conocimiento de las autoridades competentes, esto es de la Fiscalía General de la Nación y la Superintendencia de Industria y Comercio.
De acuerdo a lo manifestado, el Tribunal no despachara favorablemente las expeciones de Falta de Competencia del Tribunal de Arbitramento Convocado en este caso por no Existir la Aceptación del Convocado, ni la Falta de Legitimación por Pasiva, como tampoco la excepción de contrato no cumplido
7. DE LA CONSTITUCION EN MORA 59 Sobre la mora los tratadistas Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, en su obra TEORIA GENERAL DEL CONTRATO Y DEL NEGOCIO JURIDICO, Séptima Edición, páginas 543 y 544, expresan lo siguiente: “… Idiomáticamente, las expresiones mora y retardo son sinónimas; pero, jurídicamente, la noción de la primera es más compleja que la segunda, porque aquella estructura una institución que apareja consecuencias diferentes y más importantes que las del simple retardo.
En principio, el deudor tiene que cumplir su obligación cuando esta se hace exigible: si es pura y simple, desde su nacimiento; si es a plazo, al vencimiento de este; y si es condicional, al cumplirse la condición. Ahora bien, si el deudor no realiza la prestación debida en la respectiva oportunidad, incurre en retardo y da lugar a la acción ejecutiva del acreedor, siempre que este se encuentre provisto de un título que reúna las condiciones de fondo y de forma requeridas por las normas procesales (C.de P. C., art. 488).
A falta de dicho título, el acreedor tiene que obtener, por la vía del juicio ordinario, el decreto o sentencia de cumplimiento contra el deudor. Pero el simple hecho del retardo en el pago no basta para que el deudor quede constituido en mora. Es además necesario, y en principio, que el acreedor requiera o reconvenga al deudor para que cumpla la obligación.” Y el Doctor Fernando Hinestrosa, en su obra Tratado de Obligaciones (Pag 596 ) al hablar de Exigibilidad y mora afirma lo siguiente en el mismo sentido: “En cuanto a la oportunidad debida, sea lo primero plantear la distinción entre exigibilidad y mora (mora debendi), conceptos diferentes, así en muchas ocasiones coincidan en el tiempo y aun en el fenómeno que las determina, y que miran, aquel a la posición del acreedor y a su posibilidad de reclamar el cumplimiento, y este, a la impuntualidad del deudor y las consecuencias que de ella se siguen.
La mora es un concepto jurídico, que presupone el retardo, pero que puede incluir o no el requisito del requerimiento o intimación de parte del acreedor. El retardo es la primera manifestación de incumplimiento en las obligaciones positivas, es una especie del incumplimiento, que 60 eventualmente será apenas transitorio, o se muestra desde un principio como incumplimiento definitivo, o puede desembocar luego en él.”.
Exigible es la obligación a cuyo cumplimiento ha de proceder el deudor sin dilaciones, es decir, el deudor debe cumplir con su obligación, en tanto y cuando, sea exigible. Veamos cómo define el Diccionario los siguientes vocablos: Retardo: acción y efecto de retardar o retardarse. Retardar: retrasar o diferir Retrasar: aplazar, diferir la realización de algo.
Para que se hable de mora propiamente dicha, debe existir retardo, que es cuando el deudor no cumple con su obligación en el plazo o fecha que se ha comprometido. Sobre la mora, establece el artículo 1608 del Código Civil, lo siguiente: “1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2.
Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.”. Respecto a la forma de la reconvención, en los tratadistas Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, en su obra TEORIA GENERAL DEL CONTRATO Y DEL NEGOCIO JURIDICO, Séptima Edición, páginas 545, expresan lo siguiente: “El art. 1608, ordinal 3 del Código Civil existe la reconvención judicial del deudor para que quede constituido en mora.
No basta, pues, el requerimiento extrajudicial, por enérgico que sea: no son suficientes, por ej. el envío de una carta certificada ni un reclamo verbal ante testigos, etc. La intervención judicial en la reconvención 61 del deudor es, en nuestra legislación, solemnidad del acto, sin la cual carece de eficacia.”. En cuanto a las excepciones de la reconvención, en la misma obra, página 546, se expresa lo siguiente: “EXCEPCIONES A LA RECONVENCION.
Los mencionados casos especiales o excepcionales que contempla el citado artículo se refieren el primero a la hipótesis de que se haya estipulado plazo para el cumplimiento de la obligación, y el segundo a la de que la obligación no haya podido ser cumplida sino dentro de cierto tiempo que el deudor ha dejado pasar. 656. a) ESTIPULACION DE PLAZO.
Si entre el acreedor y el deudor se ha pactado término para el cumplimiento de la obligación, es de presumir que el primero necesita la satisfacción de su derecho a mas tardar al vencimiento de aquel y que el segundo tiene conocimiento de tal circunstancial. Bien está, pues que en este caso no se exija nueva reconvención, porque el deudor ya está prevenido, desde la celebración del contrato, de que si deja vencer el plazo sin cumplir, se hace responsable de los perjuicios consiguientes… …este principio no se aplica en derecho colombiano a cualesquiera obligaciones a plazo, sino únicamente a aquellas que provienen de un contrato, como claramente lo dice el artículo 1608, ordinal 1º, al hablar del término estipulado…La razón de ser esta restricción es clara: …se funda en la presunción de que el deudor queda advertido desde la celebración del contrato de que debe cumplir su obligación a mas tardar al vencimiento del plazo que él mismo ha convenido;..” El tratadista Gómez Estrada, en su obra De los Principales Contratos Civiles, pag 213 afirma, lo siguiente: ” …uno de los casos de excepción a que acaba de aludirse, en materia de constitución en mora, ocurre precisamente en relación con la obligación de restituir la cosa arrendada por parte del arrendatario.
Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa, no basta que haya terminado el contrato, sino que es necesario que el arrendador lo requiera para que restituya, y así lo dice terminantemente el art. 2007. Solo constituido en mora en la forma dicha, viene a hacerse el arrendatario responsable de los perjuicios moratorios: antes de ese momento no es 62 responsable de estos, ni en general puede considerársele en mora para ningún efecto, aunque de otro lado, como ya se dijo, esté obligado a restituir y pueda imponérsele judicialmente la restitución…” (el resaltado es mío) De todo lo anterior, se puede observar que el deudor en retardo de cumplir con la obligación, debe ser reconvenido por el acreedor para constituirlo en mora y que así, responda por los perjuicios que haya ocasionado al acreedor, siendo indispensable que el deudor exija al acreedor el cumplimiento de la obligación, de lo contrario no se entiende que el deudor haya sufrido ningún daño. En efecto el artículo 1608 numeral 3 establece que el deudor está en mora: “en los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”, lo que se entiende como exigencia legal, una solemnidad, sin la cual el acto carece de eficacia. La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, en sentencia 16 de diciembre de 1968 señala: “Fácilmente se advierte del contexto de esta disposición que ella contempla ante todo, como regla general, la de que la constitución en mora de un deudor no depende simplemente de que la obligación, si bien exigible, no haya sido satisfecha; sino de que, además y necesariamente, el acreedor haya reconvenido judicialmente a su deudor en reclamación de que cumpla.
Regla general ésta a la cual el mismo artículo introduce dos excepciones, que como tales por lo mismo el estado de mora se produce automáticamente, sin necesidad de requerimiento judicial previo: a) cuando al deudor se ha concedido por el acreedor un término, que se subentiende debe ser cierto y determinado, dentro del cual ha de cumplir su obligación, salvo, en esta hipótesis, los casos particulares en que la ley exige el requerimiento, los cuales se reconducen por lo tanto a la regla general arriba advertida.
Ejemplo de estos casos particulares se dan en los artículos 1595 y 2007 del Código Civil, y b) cuando la obligación no haya podido ser cumplida sino dentro de cierto tiempo, sin haberlo sido, o sea, dicho en otras palabras, cuando el interés del acreedor, dada la índole circunstancial de tal interés, no admite 63 ser atendido sino dentro de cierto lapso de tiempo, y este transcurre sin que sea atendido por el obligado.”.
De la anterior sentencia podemos concluir que: 1) el artículo 2007 23del C.C., exige que el arrendador haya reconvenido al arrendatario para la constitución en mora, requerimiento que es necesario aun cuando haya precedido el desahucio, y 2) que la reconducción, entonces, se someterá a la regla general, esto es, a la reconvención judicial del deudor incumplido.
Debiendo procederse a la reconvención judicial,, ante un juez, por parte del acreedor, considera el Tribunal que debemos remitirnos al artículo 90 del Código de Procedimiento, modificado por la Ley 794 de 2003 artículo 10, inciso 2, que señala: “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora la deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes.” En síntesis, encuentra el Tribunal que: 1) Que el arrendatario, por una parte como lo ha manifestado la convocante y ha sido aceptado por el arrendatario-convocado BUFFALO WING´S FACTORY S.A. en la declaración dada por su representante legal, ha dejado de pagar los cánones de arrendamiento y los servicios públicos de los locales No 7 y 6 ubicados en Carrefour Chipichape, Cali, y no ha “restituido en tiempo la tenencia del espacio físico” arrendado, como lo manifiesta la convocante. 2) Que el convocado haya aportado pruebas que desvirtúen el incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento ni de los servicios públicos, obligación principal a su cargo según lo acordado en el punto 3.1., del Artículo III.
Donde se mencionan las obligaciones del 23 “Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aún cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto detentador.” 64 Concesionario, como era la de “Pagar al CONCEDENTE las sumas acordadas en este Contrato, en los términos y condiciones que aquí mismo se señalan.”, y 3) La parte convocante en el Capítulo III, hecho décimo de la demanda afirma “Que mi mandante efectuó distintos requerimientos para el pago y la entrega del espacio físico a la convocada los días 10 y 17 de agosto de 2010 y 8 de septiembre de 2010.”; en el acápite de pruebas, literal A) de las pruebas documentales, numeral 5º, afirma que relaciona las “Comunicaciones por correo certificado de fecha 17 y 28 de 2010 y del 8 de septiembre de 2010 junto con la recepción a satisfacción de CARMEN CASTILLO en la dirección que registró BUFFALO WING´S en la Cámara de Comercio de Cali como lugar para recibir notificaciones judiciales, esto es, la CALLE 40 # 6 A N LOCAL 7, efectuadas por mi mandante a la convocada para la restitución del espacio físico entregado en tenencia y requiriéndola para el pago.” En los alegatos de conclusión el apoderado de la convocante CARREFOUR el Dr. Gutiérrez Tapias, manifiesta: “Valga la advertencia, que no se diga en relación con la defensa de la convocada, la falta de requerimiento para constituir en mora al demandado, que exigía el otrora derogado artículo 2035 del C.C., pues este se hizo oportunamente como obra en el expediente, los días 10 y 17 de agosto de 2010 y 8 de septiembre de 2010.” No obstante lo anterior, no encuentra el Tribunal dentro del expediente las comunicaciones enviadas al arrendatario, conminándolo a la restitución del bien dado en arrendamiento, así como al pago de los cánones adeudados.
Sin embargo, siendo el Proceso Arbitral un proceso declarativo o de cognición, a través de él se desata el conflicto planteado por las partes, se entiende que el deudor queda constituido en mora con la notificación del auto admisorio de la demanda y por lo tanto por mandato legal, se considera que se entiende cumplida la obligación de la constitución en mora del deudor
8. DE LA CLAUSULA PENAL 65 En el Contrato de Arrendamiento 24, las partes contratantes, las sociedades GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA y BUFFALO WING´S FACTORY pactaron en el artículo IX la CLAUSULA PENAL, en los siguientes términos: “Las partes acuerdan que en el evento en que cualquiera de ellas incumpla cualquiera de las obligaciones establecidas en el presente Contrato y que dicho incumplimiento continúe ocurriendo por más de dos (2) semanas a partir de la fecha en que el incumplimiento hubiere sido notificado por escrito a la Parte incumplida, la Parte cumplida podrá exigirle sin intervención judicial, a título de pena, una suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en el entendido de que dicha pena no podrá en ningún caso exceder del valor de la remuneración que corresponde a la explotación de las Áreas.
Lo anterior no excluirá la posibilidad de reclamar, adicionalmente, las indemnizaciones de perjuicios a que haya lugar mediante el ejercicio de las demás acciones legales a que tenga derecho la Parte cumplida. La presente cláusula penal no será aplicable (i) para los eventos en que haya violación a los deberes de confidencialidad, para los cuales se aplicará la multa señalada en el numeral 12.5 del presente Contrato; y (ii) para los casos de incumplimiento de obligaciones dinerarias, en cuyo caso se causarán y pagarán intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley” Se analizará en primer término la Clausula Penal, la que de acuerdo a la definición dada por el Código Civil (artículo 1592) es “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
En primer término es forzoso concluir que la clausula penal es, otra de las manifestaciones de la voluntad de las partes contratantes, que de común acuerdo pactan una pena, siendo ésta una obligación distinta a la obligación principal pactada en el contrato. En efecto, la clausula penal puede pactarse para: 1) servir de apremio al deudor para el cumplimiento de la obligación principal, siendo acumulable a la obligación principal o a la indemnización de perjuicio;
“De suerte que si la satisfacción de la pena deja a salvo la obligación principal, 24 Denominado por las partes Contrato De Concesión De Espacios Para La Comercialización De Productos Y Servicios 66 o la indemnización de perjuicio, o ambas, dicha pena asume exclusivamente el carácter de apremio al deudor, 25..”, pero en todo caso “cuando del acto aparezca que aquella se ha pactado sin que esta se entienda extinguida..”26, o 2) Como estimación anticipada de perjuicios que pueda sufrir una de las partes contratantes ante el incumplimiento o retardo en el cumplimiento de la obligación de la otra parte, quedando el acreedor, relevado de la obligación de demostrar los perjuicios que el incumplimiento o retardo de la obligación le hubiera podido causar, solo se requiere demostrar la obligación principal y su incumplimiento para hacer efectiva la pena, o 3) Como garantía en cuyo caso se estipula a cargo de un tercero. El artículo 1594 del Código Civil establece la prohibición de pedir el pago de la obligación principal y de la pena a menos que las partes hayan convenido “la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.
Entiende el Tribunal que si la pena tiene como fundamento la simple mora del deudor o que se estipuló la cláusula penal sin perjuicio del cumplimiento de la obligación principal, el acreedor si podrá demandar el pago de la pena y de la obligación principal, aun mismo tiempo. De la lectura del párrafo primero de la clausula penal pactada entre CARREFOUR y BUFFALO WING´S se tiene que la cláusula penal fue pactada a título de pena, sin que esta excluya “la posibilidad de reclamar, adicionalmente, las indemnizaciones de perjuicios a que hay lugar…”; no encuentra el Tribunal que las partes, expresamente, hayan estipulado la pena y el cumplimiento de la obligación principal en donde la primera deviene en una estimación anticipada de perjuicios, amén de no liberatorio, al deudor, del pago de la obligación principal.
Queda establecido que las partes pactaron la cláusula penal a título de pena por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas por las partes, con la posibilidad de reclamar los perjuicios que por el incumplimiento de la obligación principal se le pudiera causar al acreedor de la prestación; no obstante lo mencionado, debe el Tribunal entrar a estudiar el parágrafo segundo de la clausula penal, en cuanto establece que la misma no tendrá aplicación en el evento de incumplimiento de obligaciones dinerarias en cuyo caso se causaran y pagarán intereses de mora. 25 Régimen General de las Obligaciones, Guillermo Ospina Fernández, Editorial Temis Bogotá, 1978, pag. 26 Idem 67 En tratándose de un contrato de arrendamiento las obligaciones a cargo de las partes que integran los dos extremos de la relación jurídica, son diferentes, en efectos de cara al arrendador se trata de la obligación de poner a disposición del arrendatario, en este caso el inmueble, local 7 y 6, para el uso y goce del mismo por parte del arrendatario, sin transferir, sin desmembrar la propiedad, se trata de una OBLIGACIÓN DE HACER, constituida como ya se dijo, por la obligación de entregar el bien, en contraposición a la OBLIGACIÓN DE DAR la que “equivale a transferir la propiedad plena o desmembrada o …”, la cual está en cabeza del arrendatario, quien se obliga como en el caso de estudio, al pago de los cánones de arrendamiento, mediante la entrega de una suma de dinero.
Lo anterior nos sitúa en las OBLIGACIONES DINERARIAS esto es “aquellas obligaciones de dar en las cuales la prestación a cargo del deudor consiste en trasmitir el derecho de propiedad sobre una suma de dinero.”27”, o dicho de otra manera “tienen por objeto la dación o entrega de una suma de dinero,”28 y cuya subdivisión corresponde a las obligaciones de dinero y de valor, la primera de las cuales tiene “por objeto la transmisión del derecho de propiedad sobre una suma de dinero, cuyo monto ya sido claramente previsto desde el momento mismo del nacimiento de la obligación.”29.
Entiende el Tribunal 1.- La base para liquidar intereses de mora no es la cláusula penal sino el artículo 65 de la ley 45 de 1990 el cual dispone: “ Causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias.- En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella.
Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación. Estoy de acuerdo. 2. Como la base del cobro de los intereses es la ley y no una Cláusula Penal no aplica el artículo 1.595 del Código Civil que da aEntender que se necesita el requerimiento para constituirlo en mora.
Así las cosas, encuentra el Tribunal respecto a la obligación materia del conflicto, que la obligación principal a la cual accede la cláusula penal, habida cuenta el incumplimiento del arrendatario, es una obligación de dar, de carácter dinerario, respecto de la cual las partes pactaron la no aplicación de la cláusula penal, razón por la cual el Tribunal no despachara favorablemente esta pretensión 27 Las Obligaciones en el Derecho Moderno, Libro I, Concepto y Clasificaciones, Carlos Darío Barrera Tapias, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 1995. 28 Régimen General de las Obligaciones, segunda edición corregida, editorial Temis Bogotá, 1978, Guillermo Ospina Fernández. 29 Idem 19 68
9. TEMPORALIDAD DEL ARBITRAJE La sociedad convocante GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A a través de su apoderado Sr. Gutiérrez Tapias, en el acápite de IV. DECLARACIONES Y CONDENAS en el numeral 5. Solicita “Que en caso de no producirse la restitución de la tenencia del espacio físico dentro el término fijado por el Tribunal, se proceda a ordenar el lanzamiento de la sociedad convocada BUFFALO WING´S FACTORY S.A. y la restitución del espacio físico objeto de esta demanda a mi mandante GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR.”, y en el numeral 10, del mismo escrito de convocatoria, solicita:”Que en firme el Laudo Arbitral que ordene la restitución del espacio físico entregado en tenencia y el pago de las indemnizaciones arriba descritas, se ordene por este Tribunal el embargo y secuestro de los bienes de propiedad del convocado BUFFALO WING´S FACTORY S.A. así como el secuestro del espacio físico entregado en tenencia, con el objeto de que las pretensiones se hagan efectivas.” Se inicia el análisis de las peticiones anteriores, recordando lo establecido por la Carta Política, artículo 116, inc. 4, “Los particulares pueden ser investidos TRANSITORIAMENTE de la función de administrar justicia en la condición de …árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” (negrilla fuera de texto) El adjetivo TRANSITORIO significa “Que pasa, que no es definitivo, destinado a no perdurar mucho tiempo, momentáneo”30, situación que se predica por mandato constitucional del Proceso Arbitral, pues en efecto la actuación de un Tribunal de Arbitramento está limitada en el tiempo, “no perdura”, se agota una vez que el Tribunal pronuncia su Laudo, esto hasta la resolución del conflicto, y solo se extiende en el evento de que las partes o alguna de ellas solicite que el mismo sea aclarado, corregido o complementado, hasta el momento en que se profiera tal aclaración, corrección o complemento.
La delimitación del ejercicio jurisdiccional de los árbitros está dada de acuerdo a la manifestación de voluntad de las partes o en su defecto por el término legal, y así se ha manifestado la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, a saber: “10. El papel que desempeña la voluntad autónoma de las partes le otorga a la justicia arbitral unos rasgos característicos que la Corte Constitucional ha destacado en sus desarrollos jurisprudenciales (12).
Así, ha dicho la Corporación que una de las particularidades más notables de la justicia 30 El Pequeño Larousse Ilustrado, 2004. 69 arbitral concierne a su transitoriedad o temporalidad. Dado que son las partes de un vínculo contractual quienes habilitan a los árbitros para resolver el conflicto que pueda presentarse en el desarrollo de dicha relación, su función está claramente demarcada en el tiempo.
Una vez se resuelve la controversia, desaparece la razón de ser de la habilitación (13). “En sentido similar, resulta una peculiaridad del arbitramento el que las partes asumen la responsabilidad de precisar de modo diligente los alcances así como las consecuencias jurídicas y económicas que tendrá para ellas acudir a la justicia arbitral (14).(negrilla fuera de texto).31 (13) Sentencia C-294 de 1995, en la que se afirmó que “los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros, transitoriamente.
Esta transitoriedad es evidente no solo por el texto mismo de la norma, sino porque al ser las partes en conflicto potencial o actual las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de la función arbitral”. Más tarde, en la Sentencia C-330 de 2000 se reafirmó que “el arbitramento es de carácter temporal.
No es posible pensar que las atribuciones judiciales que se confieren a particulares en calidad de árbitros, puedan ejercerse de manera indefinida, pues de la naturaleza del arbitramento se deriva la existencia de una jurisdicción meramente transitoria, limitada en el tiempo, a la resolución del conflicto específico que las partes deciden llevar ante el tribunal.
De no ser así, se crearía una jurisdicción paralela a la ordinaria que, con grave perjuicio del orden público ( )”. “En perfecta coherencia, la extinción del pacto arbitral y la cesación de funciones del Tribunal de Arbitramento comporta la conclusión de la habilitación de las partes y del ejercicio de la función jurisdiccional otorgada temporalmente a los árbitros, quienes en tal caso, al carecer de la misma, no pueden pronunciarse nuevamente sobre ningún asunto, ni siquiera cuando se anula el laudo arbitral, “de modo que, agotado el proceso, cesan las funciones del Tribunal Arbitral por expresa disposición” legal, y cesando “en sus funciones, mal puede entrar a proferir un nuevo laudo” (Sentencia de 31 Sentencia C-378 del 23 abril de 2008 70 15 de diciembre de 2006, exp.
T-1100102030002006-01794-00) o providencia alguna”. 32 Es absolutamente claro para el Tribunal, que su actuación llega a su fin con la expedición del laudo, su aclaración o complementación si hay lugar a ello, “por absoluta carencia de la función jurisdiccional extinguida definitivamente al vencimiento del plazo o por las restantes causas legales.”33Es así como esta vigencia limitada del procedimiento arbitral conlleva de suyo a que la ejecución de los laudos sea de conocimiento de la justicia ordinaria, así lo determina la ley cuando dice que “de la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales.”34, lo cual no solo está reconocido por la doctrina sino que las misma Cortes han dejado claramente sentado esta actuación: “En este contexto, menester dejar sentado con absoluta claridad la imposibilidad constitucional y legal de ordenar a un Tribunal de Arbitramento, adoptar pronunciamiento de ninguna naturaleza después de la extinción del pacto arbitral y la cesación de sus funciones, en especial, cuando ha vencido el término previsto para la duración del trámite, por todo lo cual, se rectifica y 32 CSJ, SALA DE CASACIÓN CIVIL, M. P. William Namén Vargas, 19 de mayo de 2011, Discutido y aprobado en sesión de 18 de mayo de 2011, Ref.: 11001-22-03-000-2011-00412-01 33 Idem 34 Decreto 1818 de 1998, artículo 165 parágrafo 2 71 aclara lo dicho al respecto con antelación en la Sentencia de tutela de 2 de marzo de 2011 (exp. 0500122030002010-00724-01).”35 En la sentencia ya mencionada la Corte Constitucional se expresa en los siguientes términos: “14. ….
Así lo indicó en la Sentencia C-242 de 1997 cuando sostuvo lo siguiente: “Adicionalmente, la decisión arbitral concretada en un laudo arbitral, bien sea en derecho o en equidad, es eminentemente jurisdiccional y equivale a una providencia judicial, en cuanto resuelve el litigio suscitado entre las partes, pronunciándose sobre los hechos, resolviendo sobre las pretensiones, valorando las pruebas y declarando el derecho a la luz de los mandatos constitucionales y legales o atendiendo a los principios de equidad.
Claro está, que la ejecución y control de ese laudo corresponde a la jurisdicción ordinaria permanente” (negrillas fuera del texto).36 Adicionalmente a lo anterior, si se reconoce por parte del Tribunal de Arbitramento que no obstante la denominación dada por las partes al contrato suscrito, la calificación jurídica del contrato suscrito por las partes es la de un Contrato De Arrendamiento, tenemos una norma expresa sobre la materia al tenor del artículo 222 del Decreto 1818 de 1998: “, pero los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria” De acuerdo con lo antes expresado, el Tribunal no despachara favorablemente las pretensiones de la convocante contenidas en los numerales 5 y 10 del escrito de convocatoria al Tribunal de Arbitramento
10. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO De otra parte la convocante en la demanda, solicita en la pretensión “2. Que se declare que BUFFALO WING’S FACTORY S.A.” incumplió el contrato de concesión de espacios para la comercialización de productos y servicios arriba mencionada, al no haber cancelado el valor de las sumas correspondientes al canon mensual 35 CSJ, SALA DE CASACIÓN CIVIL, M. P. William Namén Vargas, 19 de mayo de 2011, Discutido y aprobado en sesión de 18 de mayo de 2011, Ref.: 11001-22-03-000-2011-00412-01 36 >Corte Constitucional sentencia C-378 del 23 -V-20 72 pactado y a los servicios públicos que se obligó a pagar a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. y no haber restituido en tiempo la tenencia del espacio físico arriba descrito.”.
Al estudiar el “CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS”, encontramos que las partes, GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. y BUFFALO WING´S FACTORY S.A., acordaron válidamente celebrar un contrato el cual quedó plasmado en un documento privado, debidamente firmado por las partes. Allí cada una de las partes, previas una serie de considerandos, definieron el objeto del mismo, y establecieron cuáles eran sus mutuas obligaciones.
Entre las principales obligaciones encontramos que ambos se comprometieron, de una parte El Concedente a entregar una serie de espacios para que el Concesionario estableciera allí su negocio y a su vez éste se comprometió a pagar una suma de dinero por el disfrute del mismo. Esto quedó plasmado en: El ARTÍCULO I.OBJETO estableció: “El presente Contrato tiene por objeto establecer los términos y condiciones bajo los cuales EL CONCEDENTE entregará y mantendrá a disposición de EL CONCESIONARIO unas áreas específicas y determinadas dentro de sus Establecimientos (en adelane las “Areas”) para que EL CONCESIONARIO adelante allí directamente, o a través de quien él designe, las labores de promoción, comercialización y venta de los Bienes y Servicios. … ”.
En el ARTÍCULO II OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE, este se obligó principalmente, a lo siguiente: “2.1 Entregar al CONCESIONARIO las Áreas en las condiciones a que se refiere el Anexo 2 de este Contrato y mantenerlas a disposición del CONCESIONARIO durante todo el término de duración del presente Contrato. … ”. De otra parte en el ARTÍCULO III OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO, éste se obligó, entre otras cosas, a “3.1 Pagar al CONCEDENTE las sumas acordadas en el Contrato, en los términos y condiciones que aquí mismo se señalan.”.
Como lo mencionamos al comenzar este punto, la parte convocante solicita que se dé por terminado el contrato debido a que BUFFALO WING’S FACTORY S.A., incumplió el contrato de concesión de espacios para la comercialización de productos y servicios, al no haber cancelado el valor de las sumas correspondientes al canon mensual pactado y a los servicios públicos que se obligó a pagar a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. y no haber restituido en tiempo la tenencia del espacio físico. 73 Para el análisis de esta afirmación el Tribunal tuvo en cuenta, tanto el interrogatorio de parte del señor Jorge Andrés Montealegre Sánchez, y representante legal, de Carrefour como los testimonios de Julieta Penagos Marín, y Mónica Patricia Rozo Solano, los cuales fueron hechos bajo la gravedad de juramento y que resultan también coincidentes con las afirmaciones presentadas por el apoderado de la Convocante en su Alegato de Conclusión. Cuando se le pidió al señor Montealegre que diera una versión libre y espontánea sobre lo que conocía respecto de la relación entre Carrefour y Buffalo Wing´s este respondió: “Buffalo Wing’s y Carrefour tienen una relación comercial desde hace bastante años, nosotros firmamos un contrato en enero/05 el cual, de acuerdo a ese contrato, se empezaba a ejecutar en marzo/05, en ese momento se especificó un área determinada, más o menos de 35 metros cuadrados, y un canon fijo de 1.000.800 más IVA más o menos, en septiembre/08 Buffalo Wing’s y Carrefour llegaron a un acuerdo para modificar los términos de ese contrato con el fin de ampliar el área que iba a ocupar Buffalo Wing´s en nuestra tienda Carrefour Chipichape, nuestras galerías comerciales, por ende se modificó el área y el pago mensual que nos tenían que hacer por eso.
Por política corporativa cuando se hace cualquier tipo de cambio en la negociación es necesario firmar un otrosí o hacer una terminación y suscribir un nuevo contrato, en este caso lo que se le propuso a las personas de Buffalo Wing´s era que termináramos el contrato y suscribiéramos uno nuevo, este documento se le envió a ellos pero ellos nunca lo devolvieron debidamente firmado por su representante legal.
Sé que a partir de marzo/09 Buffalo Wing´s dejó de pagar el valor acordado en virtud del contrato y esa es la razón por la cual estamos en este momento en el Tribunal. (el subrayado es nuestro). Por su parte el Testimonio de la señora Julieta Penagos Marín, quien se desempeña como gerente de Galerías, fue coincidente en este respecto, pues al preguntarle sobre su versión libre de los hechos manifestó lo siguiente: Existe una relación comercial con la empresa Buffalo Wing´s y Grandes Superficies de Colombia, ellos tienen actualmente un local comercial en Carrefour de Chipichape en Cali, es el local No. 7 con un área aproximada de 31 metros cuadrados, ese contrato existe desde el año 2005 y la controversia que tenemos actualmente con ellos es que ellos dejaron de pagar los canon de arrendamiento desde el año 2009 en el mes de marzo, por eso estamos solicitando a ellos que nos paguen la suma adeudada. 74 Por último el testimonio de la señora Mónica Patricia Rozo Solano, quién realiza toda la parte de contratación y facturación en Carrefour, se refirió en los mismos términos. Al preguntarle sobre su versión de los hechos dijo lo siguiente: Lo que sé es que entre Carrefour y Buffalo Wing’s existe una relación comercial mediante un contrato que se firmó en enero/05, con área específica y un valor de canon especifico que luego fue modificado por una ampliación que ellos solicitaron en septiembre/08 donde se amplió el área y el valor de la remuneración mensual, se enviaron unos documentos de terminación del antiguo contrato y nuevo contrato que nunca fueron devueltos a Carrefour, y actualmente Buffalo Wing´s tiene una cartera con Carrefour Al ser preguntada por el Dr. Gutiérrez, el apoderado de Carrefour sobre las modificaciones que sufrió el contrato manifestó: Me consta que el contrato inicial tenía un área de más o menos 31 metros cuadrados, 32, con un canon de 1.000.560 más IVA, sé que después se modificó, ellos tomaron un área que estaba al lado del local y se ampliaron a un área de 44 metros cuadrados y se aumentó obviamente el canon a 2.000.880 más IVA, obviamente con sus incrementos.
Al ser preguntada por el Dr. Gutiérrez si sabía a partir de qué fecha dejó Buffalo Wing’s de consignarle a Carrefour, lo correspondiente al canon de arrendamiento, y si a la fecha había cancelado alguna suma de dinero en relación con ese valor, contestó: Sé que fue a partir del año 2008 que comenzó a generar la cartera. Y no, no se ha cancelado nada.
De otra parte al analizar el Dictamen Pericial preparado por la perito contable señora Gloria Zady Correa Palacio y las respuestas dadas al formulario a ella entregado, aparece claramente demostrado el incumplimiento por parte de Buffalo Wing’s en el pago de sus obligaciones a partir del mes de febrero de 2008, mes durante el cual realizó un abono parcial de $1.745.000, cuando ya se había incrementado la renta, que se colige correspondía al mayor número de metros solicitado por ellos en arriendo, como bien lo explicaron los funcionarios de Carrefour en el desarrollo de las diligencias.
A continuación transcribimos parte del dictamen presentado que demuestra contablemente lo antes mencionado. 75 1. Determinar los períodos y valores de los cánones de arrendamiento pagados por BUFFALO WING’S FACTORY S.A., respecto del local objeto del proceso. R.: De acuerdo con la contabilidad de Carrefour, esta le facturó a BUFFALO WING’S FACTORY S.A., por concepto de arrendamiento, la suma de $134.704.066, discriminado por años así: AÑO VALOR EN $ 2004 12.484.448 2005 16.978.140 2006 23.048.366 2007 24.555.342 2008 30.873.786 2009 26.763.984 2010 0 2011 0 TOTAL 134.704.066 Ver en el anexo No. 1 de este informe la discriminación por cada una de las facturas.
Del total de facturas por concepto de arrendamiento fueron canceladas por parte de Buffalo Wing’s Factory S.A., a Carrefour, la suma de $113.631.078, quedando pendiente de pago la suma de $21.072.988, discriminado por facturas así: FECHA NUMER O DETALLE VALOR EN $ ABONO SALDO 04/02/200 9 236182 CONCESIONES MERCANTILES 3.345.498 1.745.00 0 1.600.498 06/03/20 09 239668 CONCESIONES MERCANTILES 3.345.49 8 600.498 2.745.00 0 06/04/200 9 243270 CONCESIONES MERCANTILES 3.345.498 3.345.498 06/05/200 9 246854 CONCESIONES MERCANTILES 3.345.498 3.345.498 04/06/200 9 250323 CONCESIONES MERCANTILES 3.345.498 3.345.498 07/07/200 9 253734 CONCESIONES MERCANTILES 3.345.498 3.345.498 76 06/08/200 9 257295 CONCESIONES MERCANTILES 3.345.498 3.345.498 TOTAL DEUDA 23.418.4 86 2.345.4 98 21.072.9 88 2.
Determinar el incremento anual que tuvieron los cánones de arrendamiento pagados a CARREFOUR por BUFFALO WING’S FACTORY S.A., respecto del local objeto del proceso R.: De acuerdo con la información que reposa en la contabilidad y que fue suministrada por Carrefour los incrementos en el arrendamiento fueron: AÑO ARRENDAMIENTO INCREMENTO 2004 1.693.318 2005 1.816.978 7,30% 2006 1.941.441 6,85% 2007 2.067.246 6,48% 2008 2.226.217 7,69% 2008 3.345.498 50,28% 2009 3.345.498 0,00% Del cuadro anterior, hay que precisar varias cosas a saber: a) Los incrementos anuales se hacían a partir del mes de marzo de cada año, esto es, los meses de enero y febrero se pagaban con el canon de arrendamiento del año inmediatamente anterior. b) Para el año 2008, los incrementos fueron así: Enero y Febrero el canon de arrendamiento era el mismo del año 2007;
Marzo a Agosto hubo un incremento del 7.69%; y para los meses de Septiembre a diciembre se pagó un canon de arrendamiento con un incremento de 50.28% con referencia al pagado en los meses de marzo a agosto 77 c) Para los meses de enero a agosto de 2009 (fecha del último arrendamiento causado y pagado), no hubo ningún incremento, es decir, se pagó el mismo canon de arrendamiento del año 2008 (meses de septiembre a diciembre).
El Tribunal al revisar lo previsto en el Artículo II Obligaciones del Concesionario, encontró que en desarrollo del objeto, arrendatario37 se obligaba a: “3.1 Pagar al CONCEDENTE las sumas acordadas en este Contrato, en los términos y condiciones que aquí mismo se señalan. “Y en el Anexo 2 al cual se remiten, establecen que “Valor que pagaremos por anticipado al arrendador, dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes es de UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS M7CTE (1,566.360) mensuales.
Este valor no incluye IVA.”….. Como se desprende de todo lo anteriormente mencionado, el área y por consiguiente el canon fueron aumentados en el año 2008. Según lo establecido por la perito contable Gloria Zady, y lo mencionado tanto por el Representante Legal de Carrefour, como en los testimonios realizados, durante varios años la obligación de pagar el canon se llevó a cabo, pero a partir de marzo de 2009, se comenzó a incumplir con la obligación principal de pagar el canon de arrendamiento.
Según lo manifestado por el señor JUAN PABLO SUAREZ FIAT, a quién no se le citó en la demanda a título personal, pues no formaba parte de la relación contractual, pero que aparece en el Certificado de Existencia y Representación como Representante Legal actual de Buffalo Wing´s, tanto en su declaración realizada directamente en el Local en Chipichape, como en los escritos informales que presentó al Tribunal nunca negó el estar incumpliendo su 37 Denominado por las partes concesionario 78 obligación principal de pagar el canon de arrendamiento..
En efecto, como lo menciona en su alegato de conclusión, el apoderado de la Convocante, en la Inspección judicial practicada el día 04 de agosto de 2011, en las instalaciones del local arrendado, al ser preguntado “ Respecto del monto de los arrendamientos usted reconoce no haber pagado cánones de arrendamiento. CONTESTO.:….Desde junio de 2009 no pago cánones de arrendamiento..” Sin embargo no sobra agregar, que esto es parcialmente cierto pues de acuerdo a los registros contables, BUFFALO WING´S dejo de cancelar el canon de arrendamiento desde febrero de 2009, mes en donde realizó un pago parcial, como lo mencionamos anteriormente.
En cuanto a los servicios públicos adeudados, una de las obligaciones de BUFFALO WING´s con GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. es la contenida en el punto 3.7 del ARTICULO III OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO: “ Realizar el pago oportuno de todos los servicios públicos de que gozan las Áreas, así como efectuar todas las reclamaciones que lleguen a ser necesaria por el acaecimiento de fallas o deficiencias por parte de las entidades prestadoras de tales servicios públicos.” En la demanda, en el punto 8. del CAPITULO DE DECLARACIONES Y CONDENAS,, el apoderado de LA CONVOCANTE solicita “Que se condene a BUFFALO WING´S FACTORY S.A. a pagar a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A.la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE TRESCIENTOS VEINTE PESOS (6.449.320) m.cte. correspondiente A LOS AÑOS 2009 Y 2010, y los que se causan con posterioridad a la presentación de la presente demanda pagados por mi mandante. 3.
En el Dictamen presentado por la perito Gloria Zady Correa, antes mencionado respecto a ese punto, donde se le pregunto “Determinar los períodos y el valor de servicios públicos pagados, por BUFFALO WING’S 79 FACTORY S.A., a CARREFOUR, respecto del local objeto del proceso, indicando el incremento anual, contestó: R.: De acuerdo con la contabilidad de Carrefour esta le facturó a Buffalo Wing’s Factory S.A., por concepto de Servicios Públicos, la suma de $23.743.209, discriminando las facturas a partir de 11/05/2004 01/10/2011.
De esta cifra, según su informe “pendiente de pago la suma de $9.792.675” representada en una serie de facturadas señaladas en su informe.Del total facturado Buffalo Wing’s canceló la suma de $13.950.534, quedando pendiente $9.792.675. Aunque menciona que una serie de facturas fueron castigadas. El dictamen nos permite concluir que LA CONVOCADA incumplió igualmente la obligación de pagar los servicios públicos, incumplimiento que declarará el Tribunal.
En el Artículo III del contrato, denominado “OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO, se pactó en el numeral 3.10. la obligación de “Restituir las Áreas al vencimiento del presente Contrato en los términos y condiciones que más adelante se estipulan.” Y en el artículo octavo, numeral 9.3., mencionaba. Que “ A la terminación del presente contrato, sea cual fuere la causa que la produzca, EL CONCESIONARIO restituirá al CONCEDENTE las ´Areas y los demás elementos entregados por éste, en el mismo estado en que los recibio…..” Finalmente como resultó evidente en la INSPECCION JUDICIAL realizada al Local, materia de la controversia, BUFFALO WING´S FACTORY S.A. 80 continúa desarrollando su objeto social en dicho lugar y en consecuencia el Local no ha sido restituido.
En el Contrato de Concesión suscrito entre las partes, en su Artículo X. Causales de Terminación se estableció que “Este Contrato se terminará por las siguientes causales: 11.1 Por el vencimiento del término pactado cuando con la antelación aquí prevista cualquiera de las Partes haya informado a la otra por escrito su intención de no prorrogarlo. 11.2 Por el mutuo acuerdo de la Partes 11.3 Por la ocurrencia de un evento de incumplimiento que no hubiere sido subsanado dentro del término establecido en el Artículo X del presente Contrato.
(el subrayado es nuestro) 11.4 Adicionalmente las Partes acuerdan que (i) la suspensión de cualquier servicio público por falta de pago y/o (ii) la mora en el pago de los servicios públicos por parte del CONCESIONARIO, dará lugar a que EL CONCEDENTE termine el presente Contrato y solicite la inmediata restitución de las Áreas, incluyendo no solamente aquellas Áreas respecto de las cuales hubiere mora o falta de pago de los servicios públicos, sino todas las Áreas entregadas por EL CONCEDENTE al CONCESIONARIO.
En todo caso, la obligación del CONCESIONARIO de pagar el valor señalado en el Artículo V del presente contra, se seguirá causando hasta tanto EL CONCESIONARIO no se encuentre completamente al día en el pago de dicho servicios. (el subrayado es nuestro) Según César Gómez Estrada en su libro, De Los Principales Contratos Civiles, página 300 al tratar este tema menciona lo siguiente: 81 “El contrato especial de arrendamiento de locales comerciales está sujeto, en cuanto a su régimen legal: a) A las normas generales sobre el contrato de arrendamiento establecidas en el C.C.;b) A las particulares relativas al arrendamiento de almacenes contenidas en este mismo Código, y c) Complementariamente, con preferencia inclusive sobre las anteriores en cuanto les sean opuestas, a las consagradas en los arts. 518 a 524 del C. de Co. incluidas dentro del título que disciplina el régimen jurídico mercantil de los establecimientos de comercio.
Que el contrato de arrendamiento de locales comerciales esté regulado en su estructura misma por las reglas comunes del contrato de arrendamiento prescritas en el C.C. y apenas complementariamente por las del C.de Co.mencionadas, resulta de que en este último estatuto no hay una regulación del contrato de arrendamiento, como figura autónoma y específica de índole mercantil.
No la hay ni para la hipótesis de que se celebre contrato de arrendamiento que verse sobre un establecimiento de comercio, que ciertamente merecería un tratamiento especial. En verdad, conforme a la regla 4ª. Del art. 20 del C.de Co., el arrendamiento de un establecimiento de comercio es un acto mercantil, pero salvo disposiciones generales en materia de obligaciones y contratos incluidas en el título I del libro cuarto de dicho estatuto, que eventualmente pudieran ser aplicables al caso, son básicamente las normas sobre arrendamiento contenidas en el C.C. las llamadas a regirlo…..
A SU VEZ EN EL CÓDIGO DE COMERCIO EN su Libro Tercero, Título I y Capítulo I (Artículos 518 a 524), se encuentran las siguientes disposiciones de Protección Legal. Art. 518.- El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo, salvo en los siguientes casos: Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato;
Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. El Tribunal coincide entonces en que los contratos pueden terminar por su cumplimiento, por la extinción de la obligaciones que de ellos surgen, por 82 cualquier de las causas extintivas como que las partes se pongan de acuerdo, o terminen unilateralmente, por decisión judicial o porque se presenten circunstancias de incumplimiento de una de la partes que dé lugar a la demanda de resolución del contrato por la otra parte.
Cuando la obligación no se cumple entonces surge la obligación para el deudor de indemnizar los daños y perjuicios que hubiere podido ocasionar al acreedor. En consecuencia, los hechos revisados y las pruebas practicadas y aportadas, proporcionan al Tribunal certeza respecto del incumplimiento en el pago de la renta, y en el pago de los servicios públicos, y la no restitución de los Locales, sin haberse presentado prueba en contrario por parte de de la Convocada, y por lo tanto procederá el Tribunal a declarar que BUFFALO WINGS´S FACTORY S.A. incumplió el contrato celebrado con GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA SA.
CARREFOUR.
11. DEL CONTRATO SUSCRITO POR LAS PARTES Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS De acuerdo con todo el análisis previo realizado por el Tribunal de Arbitramento, al acervo probatorio allegado al proceso por las partes trabadas en la litis, de las pruebas decretadas de oficio por el Tribunal, del estudio de las normas legales vigentes y aplicables al conflicto, así como a de los conceptos de las Altas Cortes y de los doctrinantes, encuentra el Tribunal de Arbitramento: 1.
Que las partes, convocante y convocada, GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA – CARREFOUR y BUFFALO WING´S FACTORY, a través de sus representante legales, suscribieron el contrato que ha venido en llamarse por las partes CONTRATO DE CONCESION DE ESPACIOS PARA LA COMERCIALIZACION DE PRODUCTOS Y SERVICIOS y el que de acuerdo a la calificación jurídica que hace el Tribunal corresponde a un verdadero CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE UN LOCAL COMERCIAL, el cual se encuentra vigente 2.
Que las partes en documento privado, suscrito el trece (13) de enero de 2005,pactaron las condiciones que regirían la relación jurídica, entre las cuales se destacan la COSA y el PRECIO, elementos de la esencia del contrato mencionado 83 3. Que el objeto del contrato de arrendamiento inicialmente suscrito era el Local No. 7, ubicado en la calle 40 Norte No. 6 A – 45, Carrefour Chipichape, de la ciudad de Cali 4.
Que las partes convinieron un incremento anual en el canon del arrendamiento correspondiente al Índice de Precios al Consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior a la vigencia del contrato más dos (2) puntos. 5. Que de acuerdo a lo pactado, los servicios públicos, se facturarán por parte de la arrendadora mensualmente, según el monto que proporcionalmente le corresponda pagar al arrendatario de acuerdo al área dada en arriendo. 6.
Que en curso de vigencia del contrato de arrendamiento las partes verbalmente, realizaron una modificación consistente en la ampliación del local, por lo que se entregó por parte del arrendador y se recibió por el arrendatario, parte del Local No. 6 colindante del Local No. 7, para un área total dada en arrendamiento a partir de septiembre de 2008 de 45,28 m2, lo que implicó un incremento en el canon de arredramiento. 7.
Que la modificación del área entregada en arrendamiento, trajo de suyo un incremento en el costo de los cánones. 8. Que el arrendador ha manifestado que el arrendatario ha incumplido con el pago de los cánones de arrendamiento y de las cuentas de servicios públicos, hecho que el representante legal de la sociedad convocada BUFFALO WING´S ha aceptado, siendo ésta una causal de terminación de un contrato de arrendamiento de acuerdo a la ley y a lo pactado en el contrato Procede el Tribunal al análisis del Informe rendido por la Señora Perito Doctora Gloria Zady Correa Palacio, correspondiente al estudio contable realizado a la convocante CARREFOUR, el cual no fue objetado por ninguna de las partes en litigio. 1.
En el escrito subsanatario de la convocatoria del Tribunal, el apoderado de la convocante, manifiesta que “Se aclara que el incumplimiento que sirve de sustento a la presente demanda 84 consiste en el no pago de los cánones de arrendamiento del mes de marzo de 2009 al mes de diciembre de 2009 por valor de $34.749.020. Por los cánones de arrendamiento del año 2010 por valor de $40.359.088, para un gran total de $75.108.108 …”; el cálculo correspondiente al año 2010 que presenta el apoderado de Carrefour contempla pagos parciales de la facturas 236182 y 239668 de las cuales queda un saldo de $1.600.498 y 2.745.000 respectivamente, razón por la que entiende el Tribunal que el apoderado de la convocante da como fecha cierta del no pago de los cánones de arrendamiento, Marzo de 2009, sin embargo el convocado en su declaración manifiesta “Desde junio de 2009 no pago cánones de arrendamiento”.
El Tribunal, soportado en el informe del perito contable, tomará como fecha cierta de no pago marzo de 2009. 1.1. El contrato de arrendamiento establece y así lo reseña la Señora Perito que el incremento anual del arrendamiento corresponde a un “porcentaje igual al Índice de Precios al Consumidor (IPC) DEL AÑO INMEDIATAMENTE ANTERIOR A LA VIGENCIA DEL PRESENTE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO mas dos (2) puntos Y ASI SUCESIVAMENTE SE HARAN EN LOS AÑOS SIGUIENTES basándose en el último canon pagado y se aplicarán automáticamente al vencimiento del contrato”(mayúsculas fuera de texto), es claro entonces que el incremento del IPC más 2 puntos corresponde al del año inmediatamente anterior al del vencimiento del reajuste, de tal suerte que si el contrato inicia vigencia el uno (1) de marzo de 2005, su reajuste será a partir del uno (1) de marzo de 2006 el porcentaje a aplicar es el IPC del año 2005 más 2 puntos y así sucesivamente cada año, calculo que así se refleja en el ANEXO No. 1 RELACION DE FACTURACION POR CONCEPTO DE ARRENDAMIENTO DESDE AGOSTO DE 2004 Y HASTA AGOSTO DE 2009, fecha a partir de la que CARREFOUR suspende los incrementos (Pregunta No. 3 – Literal b) 85 1.2.
Presenta la Perito el cuadro de los porcentajes de incremento haciendo la mención de que en el año 2008, “hubo un doble incremento; para los primeros meses de un valor inflación causada más dos puntos y para los últimos meses un incremento del 50,28%, que no se explica cual fue el motivo de tal incremento; …” encuentra el Tribunal acertado el comentario anterior en cuanto a que a partir del 1 de marzo de 2008 hasta 1 agosto de 2008 el incremento aplicado fue del 7,69%, incluidos los 2 punto, y que al uno (1) de septiembre de 2008 se incrementa el arrendamiento en 50,28% hasta el uno (1) de agosto de 2009, lo cual obedece al incremento en el área dada en arrendamiento, tal como lo manifiestan en su declaración las Sras.
Rozo y Penagos, así como el Representante Legal de CARREFOUR Dr. Montealegre 1.3. Tomando como base el cuadro de los porcentajes de incremento presentado en el dictamen pericial, presenta el Tribunal el cuadro aquí abajo, respecto al cual debe tenerse de presente que la convocante dejó de facturar los arrendamientos a partir de agosto de 2009, por lo que ni facturo ni efectuó los incremento de septiembre de 2009 en adelante.
AÑO INFLACION CAUSADA (Año anterior) INCREMENTO % AÑO DE APLICACIÓN (columna creada por el Tribunal) 2004 5,50 7,50 2005 2005 4,85 6,85 2006 2006 4,48 6,48 2007 2007 5,69 7,69 2008 2008 50,68 2008 7,67 9,67 2009 2009 2,00 4,00 2010 2010 3,17 5,17 2011 2011 3,73 5,73 2012 86 1.4. Encuentra el Tribunal que a partir del mes de septiembre de 2008, las partes, verbalmente, modifican las fecha de pago de los cánones de arrendamiento. 2.
Realizado por la Perito el análisis de los incrementos anuales del canon de arrendamiento, así como el aumento en el aérea dada en arrendamiento, presenta dos análisis para el cálculo de los arrendamientos adeudados de agosto de 2009 a noviembre de 2011 (fecha para la cual debía entregar el informe), el primero de los cuales no tiene en cuenta el incremento del 50.28% por cambio de área, modificación que si toma en consideración para el segundo escenario que presenta.
El Tribunal considera que dado que el contrato de arrendamiento pacta el incremento anual de los arrendamientos en el IPC más dos (2) puntos, no le es dado desconocer la voluntad de las partes, tomará la segunda opción presentada dentro del informe pericial; para efectos de determinar el monto de capital adeudado por la convocada por concepto de cánones de arrendamiento, no sin antes precisar que los valores mensuales declarados por el apoderado de CARREFOUR, así como los contenidos en el anexo 1 del dictamen pericial incluyen el IVA, razón por la cual en los cálculos que presenta el Tribunal se ha tenido en cuenta el IVA en los cánones de arrendamiento hasta la facturación, realizada por la convocante, en agosto de 2009, fecha hasta la cual entiende el Tribunal que CARREFOUR hizo la contabilización de los cánones mensuales, a partir de la fecha mencionada los valores mensuales de arrendamiento se presentan sin incluir el IVA, toda vez que al no haberse facturado, entiende el Tribunal que no existe un suporte contable para registrar.
Lo que soporta el Tribunal en el literal a) de la respuesta 2. de la Sra. Perito donde menciona que: “Para los meses de enero a agosto de 2009 (fecha del último arrendamiento causado y pagado)..”. VALOR DE LOS CANONES MENSUALES DE ARRENDAMIENTO DESDE HASTA CANON con IVA CANON sin IVA 87 1marzo 2005 1 febrero 2006 1.816.977.oo 1marzo 2006 1 febrero 2007 1.941.442.oo 1 marzo 2007 1 febrero 2008 2.067.246.oo 1 marzo 2008 1 agosto 2008 2.226.217.oo 1 septiembre 2008 1 agosto 2009 3.345.559.oo 1 septiembre 2009 1 agosto 2010 3.162.995.oo 1 septiembre 2010 1 agosto 2011 3.289.515.oo 1 septiembre 2011 1 marzo 2012 3.459.583.oo 3.
De acuerdo con lo anterior presenta el Tribunal el valor de los meses dejados de cancelar como sigue: AÑO MES VALOR 2009 Marzo *3.345.559.oo 2009 Abril *3.345.559.oo 2009 Mayo *3.345.559.oo 2009 Junio *3.345.559.oo 2009 Julio *3.345.559.oo 2009 Agosto *3.345.559.oo 2009 Septiembre 3.162.995.oo 2009 Octubre 3.162.995.oo 2009 Noviembre 3.162.995.oo 2009 Diciembre 3.162.995.oo 2010 Enero 3.162.995.oo 2010 Febrero 3.162.995.oo 2010 Marzo 3.162.995.oo 2010 Abril iva 3.162.995.oo 2010 Mayo 3.162.995.oo 2010 Junio 3.162.995.oo 2010 Julio 3.162.995.oo 88 2010 Agosto 3.162.995.oo 2010 Septiembre 3.289.515.oo 2010 Octubre 3.289.515.oo 2010 Noviembre 3.289.515.oo 2010 Diciembre 3.289.515.oo 2011 Enero 3.289.515.oo 2011 Febrero 3.289.515.oo 2011 Marzo 3.289.515.oo 2011 Abril 3.289.515.oo 2011 Mayo 3.289.515.oo 2011 Junio 3.289.515.oo 2011 Julio 3.289.515.oo 2011 Agosto 3.289.515.oo 2011 Septiembre 3.459.583.oo 2011 Octubre 3.459.583.oo 2011 Noviembre 3.459.583.oo 2011 Diciembre 3.459.583.oo 2012 Enero 3.459.583.oo 2012 Febrero 3.459.583.oo 2012 Marzo (1 a 16) 1.785.591.oo TOTAL 120.046.563.oo NOTA: *Valor incluido IVA - Demás valores sin IVA Valor total que encuentra el Tribunal corresponde al monto de capital adeudado por la sociedad convocada BUFFALO WING´S FACTORY S.A. y al que se le debería aplicar el cálculo de los intereses moratorios solicitados por la convocante, de acuerdo a la tasa máxima decretada por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Analiza ahora el Tribunal la situación correspondiente al monto de los servicios públicos, petición que de acuerdo la solicitud de la convocante corresponden “a los años de 2009 y 2010”. Para el efecto se tendrá en cuenta el dictamen pericial que arroja las siguientes cifras: 89 Monto facturado desde 11 de mayo de 2004 a uno (1) de octubre de 2011: Col$23.743.209.oo Monto pagado Col$13.950.534.oo Monto pendiente de pago Col$ 9.792.675.oo, suma que la convocada castiga contablemente en un monto de $8.639.780 y registra en cuentas por cobrar $1.152.895 4.
Para efectos del cálculo de los servicios públicos la Señora Perito hace un promedio del último año y aplica a noviembre de 2011 un valor de Col$294.122.oo, suma que el Tribunal acoge y aplica para el cálculo de los servicios públicos de Diciembre de 2011 a Marzo de 2012. 5. De acuerdo con lo antes expuesto el monto total adeudado por concepto de servicios públicos está dado por las siguientes partidas: MES VALOR 11 de mayo de 2004 a uno (1) de octubre de 2011 9.792.675.oo Noviembre 2011 294.122.oo Diciembre 2011 294.122.oo Enero 2012 294.122.oo Febrero 2012 294.122.oo Marzo 2012 (16) 151.804.oo TOTAL 11.120.967.oo 6.
Tomando en consideración el dictamen pericial, el monto de los intereses moratorios correspondiente a los servicios públicos dejados de pagar por la convocada BUFFALO WING´S FACTORY S.A. asciende a la suma de Col$ 3.212.837.oo, partida a la cual deberáadicionársele el monto de los intereses de noviembre de 2011 a marzo de 2012. En este orden de ideas el Tribunal despachara favorablemente esta petición con las salvedades y ajustes que considere pertinentes, CONDENA EN COSTAS 90 Establece el numeral 1º del artículo 392 del C.P.C., que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…)”, en el presente caso, la parte vencida en el proceso fue la convocada BUFFALO WING’S FACTORY S.A., al que le corresponden el 100% de las costas procesales.
El Tribunal de Arbitramento fijara por concepto de agencias en derecho, la suma de $3.000.000.oo Mcte., equivalente a los honorarios de uno (1) de los árbitros. Teniendo en cuenta que la parte convocante, pagó el 100% de los honorarios y gastos del tribunal de arbitramento, es del caso que BUFFALO WING’S FACTORY S.A., le pague dicho valor a CARREFOUR, esto es, la suma de DIECISEIS MILLONES SETESCIENTOS MIL PESOS ($16.700.000.oo) Mcte.
III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de Arbitral. R ES U E L V E: 1. Ratificar la competencia del Tribunal de Arbitramento para definir la controversia sometida a su consideración 2. Ratificar la no procedencia de la intervención de terceros en el presente Tribunal de Arbitramento 3.
Niéguese las siguientes excepciones de mérito propuestas por la parte convocada: 3.1. Falta de Competencia del Tribunal de Arbitramento Convocado en este caso por no Existir la Aceptación del Convocado 3.2. Falta de Legitimación por Pasiva, 3.3. Igualmente se niega la excepción de contrato no cumplido que de oficio fue estudiada por el Tribunal 91 4.
Se declara la existencia del contrato de arrendamiento suscrito entre GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A y BUFFALO WING´S FACTORY S.A., suscrito el trece (13) de enero de 2005, el cual fue modificado, verbalmente, por las partes a partir de septiembre de 2008 y que las partes denominaron, contrato de concesión de espacios para la comercialización de productos y servicios, para el arrendamiento, Local 7 y 6 ubicado dentro de las instalaciones de CARREFOUR Chipichape, ubicadas en la Calle 40 No. 6 A – 45 / Calle 40 N 6 A de Cali, 5.
Se declara que el arrendatario BUFFALO WING´S FACTORY S.A., incumplió el contrato de arrendamiento, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 6. Se declara la terminación del contrato de arrendamiento suscrito entre GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A y BUFFALO WING´S FACTORY S.A., el trece (13) de enero de 2005, el cual fue modificado, verbalmente, por las partes a partir de septiembre de 2008, correspondiente al arrendamiento de los locales No. 7 y6 ubicado dentro de las instalaciones de CARREFORU Chipichape, ubicadas en la Calle 40 No. 6 A – 45 / Calle 40 N 6 A de Cali 7.
Condénese a la parte convocada BUFFALO WING´S FACTORY S.A. a la restitución del inmueble, local 7 y 6, ubicado dentro de la instalaciones de CARREFOUR Chipichape, ubicadas en la Calle 40 No. 6 A – 45 / Calle 40 N 6 A de Cali, dentro de los ocho (8) día hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo. 8. El “Lanzamiento” solicitado por la convocante, en la pretensión 5., corresponde de acuerdo a lo estipulado por la ley, a las autoridades competentes. 9.
Niéguese el embargo y secuestro de los bienes de propiedad de la convocada BUFFALO WING´S FACTORYS.A., así como el secuestro del espacio físico que fue entregado en tenencia por la convocante. 92 10. Niéguese la condena al pago de la cláusula penal por parte de la convocada BUFFALO WING´S FACTORY S.A. y a favor de GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. 11.
Condénese a la convocada BUFFALO WINGS FACTORY S.A. al pago de los conceptos, que a continuación se relacionan y en los montos indicados: 11.1. Se condena a pagar, a favor de la convocante CARREFOUR, los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de marzo de 2009 a diciembre de 2009 y de enero de 2010 a diciembre de 2010, y de enero de 2011 a marzo de 2012, más los intereses de mora causados y liquidados a la fecha del presente Laudo, así: MES Y AÑO CANON CON IVA CANON SIN IVA TOTAL INTERESES DE MORA mar-09 3.345.559 2.382.770 abr-09 3.345.559 2.305.812 may-09 3.345.559 2.231.978 jun-09 3.345.559 2.155.655 jul-09 3.345.559 2.081.821 ago-09 3.345.559 2.010.993 sep-09 3.162.995 1.834.293 oct-09 3.162.995 1.769.512 nov-09 3.162.995 1.706.988 dic-09 3.162.995 1.646.499 ene-10 3.162.995 1.583.974 feb-10 3.162.995 1.525.193 mar-10 3.162.995 1.472.148 abr-10 3.162.995 1.413.367 may-10 3.162.995 1.359.164 jun-10 3.162.995 1.303.138 jul-10 3.162.995 1.248.935 ago-10 3.162.995 1.194.145 sep-10 3.162.995 1.139.356 93 oct-10 3.289.515 1.129.803 nov-10 3.289.515 1.075.375 dic-10 3.289.515 71.060.834 1.022.717 ene-11 3.289.515 968.289 feb-11 3.289.515 908.983 mar-11 3.289.515 855.463 abr-11 3.289.515 796.158 may-11 3.289.515 731.907 jun-11 3.289.515 665.493 jul-11 3.289.515 601.242 ago-11 3.289.515 531.668 sep-11 3.459.583 485.984 oct-11 3.459.583 415.197 nov-11 3.459.583 339.363 dic-11 3.459.583 266.002 ene-12 3.459.583 190.168 feb-12 3.459.583 112.490 Marzo 2012 (16) 1.785.591 48.859.209 20.581 TOTAL 119.920.043 43.482.624 NOTA: * este valor equivale al monto indicado por el apoderado de la convocante en la solicitud de convocatoria al Tribunal de Arbitramento El MONTO DE CAPITAL E INTERESES DE MORA a pagar por la convocada BUFFALO WING´FACTORY S.A. a la convocante CARREFOUR asciende a la suma total de Col $ 163.402.667, que deben ser pagados dentro del término de cinco (5) días hábiles, a partir de la ejecutoria del presente laudo arbitral. 11.2.
Se condena a pagar a favor de la convocante, Carrefour, los servicios públicos, acueducto y energía, correspondiente a los meses de marzo de 2009 a diciembre de 2009 y de enero de 2010 a diciembre de 2010, y de enero de 2011 a marzo de 2012 más los intereses de mora causados y liquidados a la fecha del presente Laudo, así 94 MES VALOR INTERESES DE MORA 5 de mayo de 2009 a 02 de diciembre de 2010 6.499.320 2.020.652 Enero 06 de 2011 a 01 octubre de 2011 2.910.480 349.297 nov-11 294.122 28.852 dic-11 294.122 22.615 ene-12 294.122 16.167 feb-12 294.122 9.564 Marzo 2012 (16) 151.805 1.750 TOTAL 10.738.093 2.448.897 NOTA: el Tribunal toma el valor solicitado por la parte convocante en la demanda El MONTO DE SERVICIOS PUBLICOS E INTERESES DE MORA a pagar por la convocada BUFFALO WING´FACTORY S.A. a la convocante CARREFOUR asciende a la suma total de Col $ 13.186.990., que deben ser pagados dentro del término de cinco (5) días hábiles, a partir de la ejecutoria del presente laudo arbitral. 12.
Se CONDENA a la parte convocada a las costas procesales, como consecuencia de lo anterior debe pagar a la convocante la suma de DIECINUEVE MILLONES SETESCIENTOS MIL PESOS ($19.700.000.oo) Mcte., en el término de cinco (5) días hábiles siguientes al término de ejecutoria de esta proveído. 95