Patrimonio Autonomo De Remanentes De La Empresa Nacional De Telecomunicaciones ?telecom- vs. Teledifusion S.A. Y La Intervencion Adhesiva De Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSION S.A. Contra PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TELEDIFUSION S.A. CONTRA PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM- ACUMULADO CON PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM- CONTRA TELEDIFUSION S.A. Y LA INTERVENCION ADHESIVA DE COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012) El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre TELEDIFUSIoN S.A. y PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM- y entre PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM- con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 TELEDIFUSION S.A., profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1990 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide de fondo el conflicto planteado en las dos demandas formuladas y en sus respectivas contestaciones.

CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES El trámite arbitral que mediante este laudo concluye, abarca dos demandas que en escritos independientes TELEDIFUSION S.A. y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM- sometieron a decisión del Tribunal. Dichas demandas tienen su origen en el “Convenio C-022-97 de Colaboración Comercial y Empresarial para Promover el Mercado de los Servicios de Telecomunicaciones Prestados por Telecom”, suscrito entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y la sociedad TELEDIFUSION S.A con fecha 21 de julio de 1997.

I - PARTES Y REPRESENTANTES Las partes principales de los dos procesos arbitrales acumulados son: TELEDIFUSION S.A., (en adelante TELEDIFUSION), sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 556 del 21 de mayo de 1997, otorgada en la Notaría 60 del Círculo de Bogotá, representada legalmente por el señor JESÚS MARÍA GIRALDO CARDONA, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, documento que obra a folios 202 a 205 del Cuaderno Principal No. 1.

Dicha sociedad estuvo inicialmente representada por el doctor JUAN GUILLERMO HERRERA LUNA, según poder que obra a folio 98 del Cuaderno Principal No. 1 (Expediente PAR – TELEDIFUSION) y folio 200 del Cuaderno Principal No. 1 (Expediente TELEDIFUSION- PAR), quien posteriormente lo sustituyó al doctor JORGE HERNANDO MOSQUERA ARANGO (folio 454 del Cuaderno Principal No. 2), a quién se le reconoció personería para actuar.

Este poder fue posteriormente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 sustituido al doctor ENRIQUE BORDA VILLEGAS y finalmente al doctor JAIRO PARRA QUJANO. El PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM-, (en adelante PAR), patrimonio autónomo constituido por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – FIDUAGRARIA S.A.- y la Sociedad Fiduciaria Popular S.A. –FIDUPOPULAR S.A.- quienes en virtud del contrato de fiducia mercantil suscrito el 30 de diciembre de 2005 con la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., liquidador de la extinta EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM-, ostentan la vocería, administración y representación del Patrimonio Autónomo de Remanentes.

El citado patrimonio autónomo compareció a través del señor LUIS ALEJANDRO ACUÑA GARCÍA, según poder general conferido mediante Escritura Pública No. 3.620 del 4 de julio de 2007 otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Bogotá, por los representantes legales de las sociedades FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPOPULAR S.A.1 En el presente trámite arbitral el PAR está judicialmente representado por el abogado ALVARO MAURICIO DURÁN LEAL, según poder que obra a folios No. 43 del Cuaderno Principal No. 1 (Expediente PAR – TELEDIFUSION) y 290 del Cuaderno Principal No. 2 (Expediente TELEDIFUSION- PAR), a quién se le reconoció personería para actuar.

La sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, (en adelante COLTEL), que en el presente trámite arbitral ostenta la calidad de tercero interviniente en su condición de coadyuvante del PAR, sociedad comercial constituida mediante Escritura Pública No. 1331, otorgada el 16 de junio de 2003 en la Notaría 22 del Círculo de Bogotá, representada legalmente por la señora NOHORA BEATRÍZ TORRES TRIANA, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, documento que obra a folios 210 a 220 del Cuaderno Principal No. 1 (PAR vs. TELEDIFUSION). 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 303 a 317 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 En el presente trámite arbitral esta judicialmente representada por el abogado JORGE EDUARDO CHEMÁS JARAMILLO, según poder que obra a folio 403 del Cuaderno Principal No. 2, a quién se le reconoció personería para actuar.

II - EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral fundamento de los dos procesos arbitrales a los cuales el presente Laudo les pone fin, se encuentra contenido en la cláusula novena del “Convenio C-022-97 de Colaboración Comercial y Empresarial para Promover el Mercado de los Servicios de Telecomunicaciones Prestados por Telecom”, suscrito entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y la sociedad TELEDIFUSION S.A., el 21 de julio de 1997.

La cláusula compromisoria en cita es del siguiente tenor: “CLÁUSULA NOVENA: CLAUSULA COMPROMISORIA: Todas las diferencias que se susciten entre las partes en relación con este convenio y que no pudieran ser resueltas por el COMITÉ OPERATIVO, o por los Representantes Legales, se someterán a la decisión de un tribunal de Arbitramento compuesto por tres árbitros que serán Abogados titulados, los cuales fallarán en derecho.

Estos serán designados así: Uno por TELECOM, uno por LA EMPRESA y un tercero de común acuerdo entre las partes. En caso de que no haya acuerdo a los (30) días siguientes a la fecha en que cualquiera de las partes designe su árbitro, se designará por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros tienen un plazo máximo de tres (3) meses para emitir su fallo.

Este tribunal sesionará en Bogotá. Los costos que demande el procedimiento arbitral serán asumidos por partes iguales entre TELECOM y LA EMPRESA. Una vez se conozca el laudo arbitral, la parte vencida, reembolsará a la otra parte los costos en que esta haya incurrido.”2 Posteriormente dicha cláusula fue modificada por las partes, mediante documento suscrito el 9 de junio de 2009 cuyo texto es el siguiente: “CLÁUSULA NOVENA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Todas las diferencias que se susciten entre las partes en relación con este convenio y que no puedan ser resueltas por el COMITÉ OPERATIVO, o por sus representantes legales, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento legal compuesto por tres (3) árbitros que serán Abogados titulados, los cuales fallarán en derecho.

Los árbitros serán seleccionados de común acuerdo por las Partes, y sus honorarios 2 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 9 y

10. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5 serán fijados de conformidad con lo previsto en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin que ello lo convierta en un arbitraje institucional.

Los árbitros tendrán un plazo de seis (6) meses para emitir su fallo. Este Tribunal sesionará en Bogotá. Los costos que demande el procedimiento serán asumidos por partes iguales entre TELECOM y la EMPRESA. Una vez se conozca el Laudo Arbitral, la parte vencida reembolsará a la otra parte los costos en los que haya incurrido, en el evento en que sea condenada en costas.” 3 III - CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL TRÁMITE ARBITRAL DE TELEDIFUSION CONTRA EL PAR.

La integración del Tribunal de Arbitramento convocado por TELEDIFUSION S.A. contra el PAR, se desarrolló de la siguiente manera: La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 23 de abril de 2009. Dicha solicitud de convocatoria se fundamenta en la cláusula compromisoria contenida en el contrato denominado “Convenio C-022-97 de Colaboración Comercial y Empresarial para Promover el Mercado de los Servicios de Telecomunicaciones Prestados por Telecom”, suscrito entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y la sociedad TELEDIFUSION S.A., el 21 de julio de 1997, la cual, como se dijo, fue modificada por las partes mediante documento del 9 de junio de 2009.4 El 10 de junio de 2009, en audiencia celebrada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación, las partes mediante documento suscrito, de común acuerdo designaron como árbitros principales a los doctores Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Pedro José Bautista Moller y Ernesto Rengifo García y como suplentes a los doctores Carlos Esteban Jaramillo Schloss y José Alejandro Bonivento Fernández.

En la debida oportunidad los árbitros principales expresaron su aceptación. Sin embargo, posteriormente el doctor Esguerra declinó su designación pues informó que estaba actuando como apoderado judicial de una de las fiduciarias que 3 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 269 y 271. 4 Cuaderno Principal No. 1, folios 269 y 271. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 conforman el PAR, circunstancia que no había advertido antes.

Por lo anterior se procedió a notificar al doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss, primer suplente numérico, quien en la debida oportunidad aceptó su nombramiento. El 19 de agosto de 2009, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1), en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

Asimismo, mediante Auto No. 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Adicionalmente, admitió la demanda ordenando correr traslado de la misma por el término de diez días, para lo cual ordenó que se notificara personalmente dicha providencia. Por último reconoció personería jurídica a los apoderados de las partes.5 La notificación del auto admisorio de la demanda se surtió el 24 de septiembre de 2009.

Estando dentro de la oportunidad legal, la parte convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, del cual se corrió traslado a la parte convocante quien se pronunció dentro del término, oponiéndose a la prosperidad del recurso. El Tribunal, por Auto No. 26, previas las consideraciones del caso, inadmitió la demanda arbitral, y otorgó a la parte convocante cinco días para corregir el error presentado en la demanda, so pena de que la misma fuera rechazada.

El 20 de octubre de 2009, el apoderado de la parte convocante presentó un memorial solicitando la aclaración del Auto No. 2. Mediante Auto No. 3 y luego de las consideraciones pertinentes, el Tribunal denegó la solicitud de aclaración formulada por la parte convocante. 5 Cuaderno Principal No. 1, folios 330 a 332. 6 Cuaderno Principal No. 1, folios 385 a 392.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 El 6 de noviembre de 2009, estando dentro de la oportunidad de ley, el apoderado de la parte convocante presentó un escrito con el que subsanó el defecto de la demanda señalado por el Tribunal en el Auto No. 3.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal mediante Auto No. 4 de fecha 24 de noviembre de 2009, admitió la demanda y ordenó correr traslado a la parte convocada por el término de 10 días hábiles. La notificación del auto admisorio de la demanda se llevó a cabo el 30 de noviembre de 2009. 7 El 15 de diciembre de 2009 la parte convocada radicó ante el Tribunal su escrito de contestación de la demanda.8 En dicha fecha, actuando mediante apoderado, la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. –COLTEL- presento escrito de intervención en concepto de coadyuvante de la contestación de la demanda presentada por el PAR.9 El 14 de enero de 2010, mediante fijación en lista se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda.

El 20 de enero de 2010, estando dentro del término legal, la parte convocante se pronunció respecto del traslado de las excepciones contenidas en la contestación de la demanda, sin solicitar pruebas adicionales.10 El 16 de febrero de 2010, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes.

En tal oportunidad el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, suma que fue pagada en su totalidad por la parte convocante. Sin embargo, posteriormente la parte convocada remitió una constancia del reembolso efectuado por ella en favor de TELEDIFUSION, de los honorarios y gastos fijados por el Tribunal y que habían sido pagados por TELEDIFUSION.11 7 Cuaderno Principal No. 2, folios 161 a 168. 8 Cuaderno Principal No. 2, folios 169 a 289. 9 Cuaderno Principal No. 2, folios 299 a 403. 10 Cuaderno Principal No. 2, folios 405 a 423. 11 Cuaderno Principal No. 2, folios 452 y 453.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 El 19 de mayo de 2010, de conformidad con lo estipulado en el artículo 150 del Decreto 1818, relacionado con la intervención de terceros en el proceso, el Tribunal procedió a fijar las sumas que por concepto de honorarios y gastos correspondía pagar a la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP12, monto que fue pagado por dicha sociedad en la oportunidad debida.

El Tribunal, por Auto No. 1013 y previas las consideraciones del caso, aceptó la intervención de COLTEL en calidad de coadyuvante del PAR. IV - CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL TRÁMITE ARBITRAL DE PAR CONTRA TELEDIFUSION. La integración del Tribunal de Arbitramento convocado por el PAR contra TELEDIFUSION, se desarrolló de la siguiente manera: La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 17 de julio de 2009.

Dicha solicitud de convocatoria se fundamenta en la cláusula compromisoria contenida en el contrato rotulado “Convenio C-022-97 de Colaboración Comercial y Empresarial para Promover el Mercado de los Servicios de Telecomunicaciones Prestados por Telecom”, suscrito entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y la sociedad TELEDIFUSION S.A., el 21 de julio de 1997, la cual fue modificada por las partes mediante documento del 9 de junio de 2009.14 El 29 de julio de 2009, en audiencia celebrada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación, las partes de común acuerdo designaron como árbitros principales a los doctores Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Pedro José Bautista Moller y Ernesto Rengifo García y como suplente al doctor José Alejandro Bonivento Fernández.

Los doctores Pedro José Bautista Moller, Ernesto Rengifo García y Carlos Esteban Jaramillo Schloss en la debida oportunidad expresaron su aceptación. 12 Cuaderno Principal No. 2, folio 455. 13 Cuaderno Principal No. 2, folios 480 a 482. 14 Cuaderno Principal No. 1, folios 269 y 271. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 El 19 de agosto de 2009, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1), en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

Asimismo, mediante Auto No. 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Adicionalmente, admitió la demanda ordenando correr traslado de la misma por el término de diez días, para lo cual ordenó que se notificara personalmente dicha providencia. Por último reconoció personería jurídica a los apoderados de las partes.15 La notificación del auto admisorio de la demanda se surtió el 14 de septiembre de 2009.

El 28 de septiembre de 2009 la parte convocada radicó ante el Tribunal su escrito de contestación de la demanda.16 El 29 de septiembre de 2009, mediante fijación en lista se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda. El 2 de octubre de 2009, estando dentro del término legal, la parte convocante se pronunció respecto del traslado de las excepciones contenidas en la contestación de la demanda, solicitando la práctica de pruebas adicionales.17 El 11 de diciembre de 2009, actuando mediante apoderado, según poder que adjuntó, COLTEL, presento escrito de coadyuvancia de la demanda presentada por el PAR contra TELEDIFUSION.18 El 16 de febrero de 2010 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes.

En tal 15 Cuaderno Principal No. 1, folios 92 a 94. 16 Cuaderno Principal No. 1, folios 104 a 171. 17 Cuaderno Principal No. 1, folios 177 a 184. 18 Cuaderno Principal No. 1, folios 185 a 208. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 oportunidad el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, suma que fue pagada por las partes en proporciones iguales, dentro de la oportunidad legal.

El 7 de abril de 2010, la parte convocante presentó un escrito de reforma de demanda, modificando entre otros los hechos y las pretensiones, el capítulo de pruebas, e incrementando la cuantía del proceso de la suma inicial de $4.000.000.000 a un valor superior a $17.000.000.000.19 La demanda arbitral reformada fue admitida mediante auto de fecha 22 de abril de 2010 y de la misma se corrió traslado a la parte convocada, quien presentó su contestación en la debida oportunidad, formulando excepciones de mérito.

El 4 de mayo de 2010 se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la demanda arbitral reformada, y ésta se pronunció dentro de la oportunidad de ley, solicitando la práctica de pruebas adicionales. El 19 de mayo de 2010, teniendo en cuenta la modificación de la cuantía contenida en la demanda reformada, el Tribunal, mediante auto No. 6 reajustó el monto de gastos y honorarios fijados en el Auto No. 4.20 Dicho monto fue cancelado por la parte convocante en su totalidad.

De otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Decreto 1818 de 1998, el Tribunal procedió a fijar las sumas a cargo de la interviniente por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, expensas que fueron cubiertas en la oportunidad legal. El Tribunal, por Auto No. 821, previas las consideraciones del caso, aceptó la intervención de COLTEL en condición de coadyuvante del PAR. 19 Cuaderno Principal No. 1, folios 251 a 310. 20 Cuaderno Principal No. 1, folios 405 a 411. 21 Cuaderno Principal No. 1, folios 434 a 436.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 V - ACUMULACIÓN DE PROCESOS El 3 de junio de 2010 las partes, de común acuerdo, presentaron un memorial en el que solicitaron la acumulación de los dos procesos arbitrales en referencia, manifestando que dicha petición “se hace teniendo en cuenta que en el Acta de Reunión de Nombramiento de Árbitros del trámite arbitral del PAR contra TELEDIFUSIÓN, suscrita el 29 de julio de 2009, las partes señalaron que una vez integrado el Tribunal, le solicitarían al mismo estudiar la acumulación de dicho proceso y el adelantado por TELEDIFUSIÓN S.A. en contra del PAR.” Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal mediante Auto No. 11 (Acta No. 9)22 y por encontrarlo procedente con arreglo a la ley, habida cuenta de los motivos expuestos en dicha providencia, dispuso la acumulación de los dos procesos en mención, instaurados el primero por TELEDIFUSION contra el PAR y el segundo a la inversa, vale decir por el PAR contra TELEDIFUSION, procesos éstos que tienen identico fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el acuerdo contractual denominado “Convenio C-022-97 de Colaboración Comercial y Empresarial para Promover el Mercado de los Servicios de Telecomunicaciones Prestados por Telecom”, concertado entre TELECOM y TELEDIFUSION el 21 de julio de 1997, la cual fue modificada por las partes mediante documento del 9 de junio de 2009.

Decretada la acumulación se dispuso en consecuencia que los procesos acumulados, hallándose los dos para ese entonces en el mismo estado en cuanto a la actuación surtida, continuarían de inmediato su trámite en forma conjunta para decidir en el laudo todas las pretensiones y defensas hechas valer en las respectivas demandas y sus replicas.

VI - ETAPA PROBATORIA Con fecha 18 de junio de 2010 se llevaron a cabo por separado las Primeras Audiencias de Trámite23 de cada uno de los procesos, oportunidad en la que, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el 22 Cuaderno Principal No. 2, folios 483 a 485. 23 Cuaderno Principal No. 1, folios 424 a 437 y Cuaderno Principal No. 2, folios 472 a 502.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 Tribunal, mediante Autos Nos. 7 y 9, asumió competencia para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración de que dan cuenta las dos demandas arbitrales y sus contestaciones.

Adicionalmente y como se dejo señalado líneas atrás, se aceptó la intervención de COLTEL en calidad de coadyuvante del PAR. Adicionalmente el Tribunal, atendiendo la solicitud en tal sentido elevada por las partes que encontró acorde con la ley, mediante Auto No. 11 según se apunto igualmente y una vez en firme su decisión en el sentido de asumir competencia para el ejercicio del arbitraje requerido por las mismas partes en los dos procesos en curso, decreto la acumulación de estos y una vez hecha ella efectiva, mediante Auto No. 12 de la misma fecha el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes principales y la entidad coadyuvante, en las dos demandas arbitrales, en los escritos de intervención de esta última y en las correspondientes respuestas. 1.

Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos enunciados por el PAR en (i) la demanda inicial, (ii) la demanda reformada, (iii) la contestación a la demanda arbitral, así como aquellos enunciados por TELEDIFUSION en (iv) la demanda arbitral, (v) el memorial de fecha 25 de abril de 2009, (vi) la contestación a la demanda reformada, así como en los escritos presentados por COLTEL.

Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, así como aquellos entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones. 2. Testimonios En audiencias celebradas entre el 20 de agosto de 2010 y el 19 de septiembre de 2011 se recibieron los testimonios y declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C..

Dentro de la oportunidad legal las partes solicitaron correcciones de algunas de tales trascripciones, y previo pronunciamiento del Tribunal, fueron incorporadas al expediente. El 20 de agosto de 2010 se recibieron los testimonios de los señores Jorge Hernando Díaz Valdiri y César Augusto Jiménez Rojas. El 23 de agosto de 2010 se recibieron los testimonios de los señores Rafael Rodríguez Maldonado y Alberto Cortés Rivas.

El 25 de agosto de 2010, se recibió el testimonio de la señora Francia Elena Carvajal Castro. El 26 de agosto de 2010, se recibió el testimonio del señor José Alfonso García Tibaduiza. El 2 de marzo de 2011, se recibieron los testimonios de los señores Olga Lucía Ñañez López, William Roa Ostos y Jhon Jairo Marín Benítez. El 3 de marzo de 2011, se recibió el testimonio del señor Carlos Mario Arango Londoño. El 19 de septiembre de 2011, se recibió la declaración de parte del señor Álvaro Vega García, representante legal de TELEDIFUSION..

Esta última entidad desistió de la práctica de los testimonios de los señores Sergio Montenegro, Juan Carlos Medina, Rosa Sáenz, Alfredo Gómez Palacio, Fabián Andrés Hernández, Miguel Esguerra, Mario Alarcón, Alberto León, Rosalía González, Camilo Salamanca, Andrea Codina, Luis Eduardo Rodríguez, así como de la declaración de parte del representante legal del PAR.

Así mismo, el PAR desistió de la práctica de los testimonios de los señores Federico Montalvo y Omar Andrés Martínez. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 14 De su lado, COLTEL desistió de la práctica de los testimonios de los señores Sandra Sáenz, Mario Alarcón, Myriam Viviana Arévalo, Humberto Traslaviña y José Vicente Montaña. 3.

Dictámenes Periciales Se practicó un dictamen contable rendido por el perito Eduardo Jiménez Ramírez, quien fue designado por el Tribunal. Del citado dictamen se corrió traslado de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C. de P. C. Estando dentro del término del traslado, las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas por el perito designado.24 El PAR formuló objeción parcial por error grave contra el dictamen pericial, y solicitó la práctica de un nuevo dictamen pericial para demostrar el fundamento de la impugnación. Dicha objeción fue coadyuvada por COLTEL.

Estando dentro del término del traslado de la objeción, TELEDIFUSION presentó un escrito en el que se pronunció respecto de dicha objeción. El nuevo dictamen pericial fue decretado por el Tribunal mediante Auto No. 23 de fecha 30 de mayo de 201125 y para el efecto se designó a la señora Marcela Gómez Clark, quien rindió su experticia respecto de la cual TELEDIFUSION solicitó aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron rendidas en tiempo por la señora perito.26 4.

Oficios El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios: DIRECTOR EJECUTIVO, COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC, para que indicara al Tribunal si TELEDIFUSION S.A. cuenta o ha contado con alguna concesión –por contrato o licencia-, o permiso para el uso del espectro radioeléctrico o autorización para la instalación de redes. 24 Folios 226 a 368 del Cuaderno de Pruebas No. 18 y 1 a 206 del Cuaderno de Pruebas No. 19. 25 Folio 391 del Cuaderno Principal No. 3. 26 Folios 85 a 107 y 108 a 118 del Cuaderno de Pruebas No.

20. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 La correspondiente respuesta obra a folios 1 a 47 del Cuaderno de Pruebas No. 18 y 69 a 70 del Cuaderno Principal No.

3. COORDINADOR DEL GRUPO DE HABILITACIÓN DE ACTIVIDADES Y SERVICIOS DEL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, para que indicara al Tribunal si TELEDIFUSION S.A. cuenta o ha contado con alguna concesión –por contrato o licencia-, o permiso para el uso del espectro radioeléctrico o autorización para la instalación de redes.

La correspondiente respuesta obra a folios 1 a 47 del Cuaderno de Pruebas No. 18 y 69 a 70 del Cuaderno Principal No.

3. CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNIACIONES (CAPRECOM), para que remitiera copia de los documentos en donde constara: (1) La existencia de procesos de conciliación de cuentas por hechos cumplidos u otros en virtud de los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones suscritos entre TELECOM, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP Y CAPRECOM desde el año mil novecientos noventa y siete (1997) hasta el año dos mil siete (2007).

(2) Las fechas en que dichos procesos de conciliación fueron iniciados y, si ya terminaron, la fecha en que se suscribió el acta de conciliación y copia de la misma. (3) En caso de que existan procesos que aún se encuentran en curso, todos los documentos en donde conste en qué etapa procesal se encuentra la conciliación de las facturas vencidas y no pagadas, anexando copia de los procesos.

(4) Las facturas enviadas a CAPRECOM con ocasión de los contratos suscritos entre CAPRECOM y TELECOM y CAPRECOM y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y con qué fecha fueron expedidas dichas facturas. (5) En caso de existir, los documentos donde consten los saldos o pagos pendientes con TELECOM y/o COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, en su calidad de mandataria con representación y administradora del CONVENIO, que den cuenta de (i) el valor de los servicios prestados con ocasión de los contratos antes mencionados (ii) cuánto fue efectivamente facturado por TELECOM y/o COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, en su calidad de mandataria con representación y administradora del CONVENIO, en virtud de los contratos relacionados en el numeral 1. de este documento y;

(iii) de los valores facturados por TELECOM y/o COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, en su calidad de mandataria con representación y administradora del CONVENIO, cuáles fueron efectivamente pagados por esa entidad y en qué fechas se realizaron dichos pagos. La correspondiente respuesta obra a folios 58 y 59 del Cuaderno Principal No.

3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI (IGAC), para que remitiera copia de los siguientes documentos: (1) Los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones suscritos con la extinta TELECOM y, posteriormente, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP desde el año mil novecientos noventa y siete (1997) a la fecha.

(2) Documentos donde conste el valor de los servicios prestados con ocasión de los contratos antes mencionados durante el periodo comprendido entre el primero (1) de enero de dos mil siete (2007) y hasta la fecha. (3) Documentos que den cuenta del valor de los servicios prestados, cuánto fue efectivamente facturado por Telecom y Colombia Telecomunicaciones en virtud de los contratos celebrados entre dichas entidades en el periodo comprendido entre el primero (1) de enero de dos mil siete (2007) y el veintiuno (21) de julio de dos mil siete (2007).

(4) Documentos donde se indiquen los valores facturados por Telecom y Colombia Telecomunicaciones, cuál fue el valor efectivamente pagado por esa entidad y en qué fechas se realizaron dichos pagos. (5) Documentos donde consten los saldos o pagos pendientes con Telecom y Colombia Telecomunicaciones por los servicios prestados con ocasión de los contratos solicitados en el numeral 1 de este documento.

(6) Constancia de los pagos realizados con ocasión del contrato No. 1352-2005 celebrado entre el Instituto Geográfico Agustín Codazzi y Colombia Telecomunicaciones, el 5 de octubre de 2007, con indicación del titular de los pagos efectuados y el número de cuenta donde se realizaron las consignaciones. Así mismo se debía certificar si durante el término de duración del contrato No. 1352-2005 se facturó bajo el sistema de doble cupón, es decir, si en cada una de las facturas enviadas, una parte debía ser cancelada en la cuenta de TELEDIFUSION y otra parte en la cuenta de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.

La correspondiente respuesta obra a folios 48 a 120 del cuaderno de pruebas No. 18 y 71 del Cuaderno Principal No.

3. EMBAJADA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, para que remitiera la siguiente información: (1) Si en el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1997 y el 21 de julio de 2007, la Embajada de los Estados Unidos de América, suscribió algún contrato con TELEDIFUSION S.A. En caso afirmativo debía enviarse copia del mismo con indicación de: (i) La fecha de contrato.

(ii) El período de ejecución del contrato. (iii) El objeto del contrato. Respecto de este oficio, su destinatario no dio respuesta, motivo por el cual el apoderado de COLTEL, solicitante de la prueba, en audiencia celebrada el 1 de noviembre de 2011 (Acta No. 29)27 solicitó que de ello se dejara constancia. 27 Folio 3 del cuaderno principal No. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17 COOMEVA, para que remitiera la siguiente información: (1) Si en el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1997 y el 21 de julio de 2007, Coomeva, suscribió algún contrato con TELEDIFUSION S.A. En caso afirmativo debía enviarse copia del mismo con indicación de: (i) La fecha de contrato.

(ii) El período de ejecución del contrato. (iii) El objeto del contrato. La correspondiente respuesta obra a folio 295 del Cuaderno Principal No.

3. CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, para que remitiera la siguiente información: (1) Si en el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1997 y el 21 de julio de 2007, el Consejo Superior de la Judicatura, suscribió algún contrato con TELEDIFUSION S.A. En caso afirmativo debía enviarse copia del mismo con indicación de: (i) La fecha de contrato.

(ii) El período de ejecución del contrato. (iii) El objeto del contrato. La correspondiente respuesta obra a folio 57 del Cuaderno Principal No. 3. COLSANITAS, para que remitiera la siguiente información: (1) Si en el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1997 y el 21 de julio de 2007, Colsanitas, suscribió algún contrato con TELEDIFUSION S.A. En caso afirmativo debía enviarse copia del mismo con indicación de: (i) La fecha de contrato.

(ii) El período de ejecución del contrato. (iii) El objeto del contrato. La correspondiente respuesta obra a folios 78 a 84 del Cuaderno de Pruebas No. 20 y 297 y 462 del Cuaderno Principal No. 3. 5. Inspecciones Judiciales con Exhibición de documentos El Tribunal, decretó la práctica de tres inspecciones judiciales con exhibición de documentos a TELEDIFUSION, el PAR y COLTEL.

Sin embargo, teniendo en cuenta las manifestaciones de las partes sobre el acervo probatorio y por considerar que en vista de las pruebas documentales y periciales producidas resultaba manifiestamente inutil la práctica de las referidas diligencias, por Auto No. 32 (Acta No. 29)28 y en orden a lo dispuesto por el inciso 3º del Art. 244 del CPC, decidió el Tribunal prescindir de llevarlas a cabo. 28 Folios 1 a 5 del Cuaderno Principal No.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 6. Cierre del debate probatorio y Alegatos de Conclusión. Encontrándose evacuadas en legal forma todas las pruebas cuya práctica se ordenó, en audiencia celebrada el 1º de noviembre de 2011 el Tribunal, mediante Auto No. 32 de la misma fecha, tuvo por finalizada la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones.

En consecuencia, el 5 de diciembre de 2011, las dos partes originarias y el tercero interviniente, en forma oral expusieron sus conclusiones finales sobre los argumentos de prueba obrantes en el proceso y los correspondientes resúmenes escritos que al efecto presentaron fueron incorporados al expediente29. En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó el 22 de febrero de 2012 para llevar a cabo la audiencia de lectura del presente laudo arbitral.

EL señor agente del Ministerio Público acreditado en esta actuación presentó su concepto escrito obrante en el cuaderno principal 4 del expediente. VII - TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración de los trámites arbitrales es de seis meses según lo pactado por las partes en la cláusula compromisoria fundamento de los mismos.

Su cómputo se inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 18 de junio de 2010, con lo cual el término de seis meses previsto venció el 17 de diciembre de 2010. Sin embargo a dicho término, por mandato del artículo 126 del Decreto 1818 de 1998 (art. 19 del Decreto 2279 de 1989), deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes: Auto que la decretó Fechas que comprende la suspensión Días Hábiles suspendidos Acta No. 9, Auto No. 13 Junio 27 a Agosto 16 de 2010 (ambas fechas inclusive) 33 Acta No. 14, Auto No. 17 Agosto 27 a Noviembre 1º de 2010 (ambas fechas inclusive) 45 Acta No. 16, Auto No. 19 Noviembre 26 de 2010 a Enero 11 de 2011 (ambas fechas inclusive) 31 Acta No. 17, Auto No. 20 Enero 21 a Febrero 27 de 2011 (ambas fechas inclusive) 26 Acta No. 19, Auto No. 21 Marzo 4 a Marzo 18 de 2011 (ambas fechas inclusive) 11 Acta No. 20, Auto No. 22 Abril 9 a Mayo 5 de 2011 (ambas fechas inclusive) 17 Acta No. 23, Auto No. 26 Junio 10 a Julio 22 de 2011 (ambas fechas inclusive) 28 Acta No. 24, Auto No. 27 Julio 27 a Septiembre 2 de 2011 (ambas fechas inclusive) 27 Acta No. 27, Auto No. 30 Septiembre 20 a Octubre 7 de 2011 (ambas fechas inclusive) 14 Acta No. 29, Auto No. 32 Noviembre 2 a Diciembre 4 de 2011 (ambas fechas inclusive) 21 Acta No. 30, Auto No. 33 Diciembre 6 de 2011 a Febrero 21 de 2012 (ambas fechas inclusive) 54 29 Folios 14 a 99 del Cuaderno Principal No.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 Total 307 En consecuencia, al sumarle 307 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término vence el 12 de marzo de 2012.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA SOMETIDA A ARBITRAJE I- LA DEMANDA ARBITRAL PRESENTADA POR TELEDIFUSION DENTRO DEL TRÁMITE PROMOVIDO CONTRA EL PAR, LA CONTESTACIÓN Y ARGUMENTOS DE DEFENSA DE ESTE ÚLTIMO. 1. Pretensiones.

Con apoyo en los hechos que adelante se reseñan, así como en la normatividad invocada en la demanda, solicita TELEDIFUSION que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- DECLARAR que entre la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM, Entidad liquidada, sustituida posterior y totalmente en el contrato por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM – PAR –, y TELEDIFUSIÓN S.A., se celebró y suscribió válidamente el Convenio C-0022-97 de fecha 21 de Julio de 1997, cuyo objeto se acordó así: “Desarrollar y ampliar el mercado de los SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES que presta TELECOM, en calidad de operador, al CLIENTE, teniendo en cuenta la siguiente consideración: A la firma del presente convenio, el objeto del contrato se aplicará a los SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES que se precisan en el anexo No. 1, el cual forma parte integral de este convenio.

PARAGRAFO: En el evento de que TELECOM considere necesario efectuar el servicio de mantenimiento a clientes actuales, el Comité Operativo decidirá, las condiciones técnicas y financieras que se prestará”, integrado por el cuerpo principal y los anexos No. 1 (Servicios y Participaciones), No. 2 (Plan de Negocios) y No. 3 (Comité Operativo), el cual fue modificado por las partes mediante los siguientes Otrosíes: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 “Otrosí No. 1, del 23 de junio de 1998 y su Anexo Financiero, el cual posteriormente fue dejado sin validez.

“Otrosí No. 2, del 6 de agosto de 1998 y su Anexo Operativo. “Otrosí No. 3, del 11 de diciembre de 1998. “Otrosí No. 4, del 5 de noviembre de 1999. “SEGUNDA.- DECLARAR que TELECOM, y posteriormente el PAR como cesionario o sucesor, ambos directamente o a través de su mandatario con representación COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, durante la vigencia del CONVENIO, y a la terminación del mismo, dejaron de entregar y pagar a TELEDIFUSIÓN la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS M/CTE ($791.036.843,oo), por concepto de cartera por los servicios de telecomunicaciones prestados a los CLIENTES Y CLIENTES FINALES en desarrollo del CONVENIO, junto con los intereses corrientes calculados entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 21 de Julio de 2007, y los intereses moratorios liquidados conforme la tasa autorizada por la Superintendencia Financiera, desde la fecha de terminación del convenio y el 30 de abril de 2009, o el monto superior que se demuestre en este proceso.” “TERCERA.- DECLARAR que TELECOM, y posteriormente el PAR como cesionario o sucesor, ambos directamente o a través de su mandatario con representación COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, durante la vigencia del CONVENIO, y a la terminación del mismo dejaron de entregar y pagar a TELEDIFUSIÓN la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CIENTO NUEVE MIL TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE.

($393.109.034), por concepto de facturación de doble cupón, con corte a las fechas de los últimos recaudos o facturación, por los servicios de telecomunicaciones prestados a los clientes en desarrollo del CONVENIO, junto con los intereses corrientes causados sobre las sumas no pagadas entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 30 de abril de 2009, o la suma superior que se demuestre en este proceso.” “CUARTA.- DECLARAR que TELECOM, y posteriormente el PAR como cesionario o sucesor, ambos directamente o a través de su mandatario con representación Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, durante la vigencia del CONVENIO, y a la terminación del mismo, dejaron de entregar y pagar a TELEDIFUSIÓN la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($498.741.949,oo), por concepto de las soluciones de último kilómetro con corte a las fechas de los últimos recaudos o facturación, por los servicios de telecomunicaciones prestados a los clientes en desarrollo del CONVENIO, junto con los intereses corrientes causados entre la fecha de recaudo de cada uno de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 los contratos y el 30 de abril de 2009, o la suma superior que se demuestre en este proceso.” “QUINTA.- DECLARAR que en los términos del Otrosí No. 2, de 6 de Agosto de 1998, numerales 2.2.4 y 2.2.5 de la cláusula sexta y, numeral 3.6 de su Anexo Operativo, la transferencia de la propiedad de los equipos y repuestos puestos a disposición de los clientes en desarrollo del CONVENIO, por parte de TELEDIFUSIÓN, está condicionada a que el PAR, cesionario o sucesor de TELECOM en el CONVENIO, pague a TELEDIFUSIÓN el valor de amortización faltante de los equipos utilizados en desarrollo del convenio de conformidad con sus planes de negocio, incluido el costo de oportunidad y/o financiamiento de dichos equipos y repuestos, y la totalidad del valor en libros de dichos equipos y repuestos.” “SEXTA.- DECLARAR que en los términos del Otrosí No. 2, numeral 2.2.4 y 2.2.5 de la cláusula sexta y, numeral 3.6 de su Anexo Operativo, el PAR, cesionario o sucesor de TELECOM en el CONVENIO, debe reconocer y pagar a TELEDIFUSIÓN, a la terminación del CONVENIO, es decir, al 21 de julio de 2007, la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL CIENTO DOCE PESOS M/CTE ($6.527.221.112,oo), correspondiente a la amortización de los equipos y repuestos aportados por TELEDIFUSIÓN para la prestación de servicios de telecomunicaciones en desarrollo del CONVENIO, incluido el costo de oportunidad y/o su financiamiento, más los intereses corrientes entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 30 de abril de 2009, conforme la tasa autorizada por la Superintendencia Financiera, o la suma superior que se demuestre en este proceso.” “SÉPTIMA.- DECLARAR que en los términos del Otrosí No. 2, numeral 2.2.4 y 2.2.5 de la cláusula sexta y, numeral 3.6 de su Anexo Operativo, adicionalmente al pago de la amortización de que trata la declaración anterior, el PAR, cesionario o sucesor de TELECOM en el CONVENIO, debe reconocer y pagar a TELEDIFUSIÓN, a la terminación del CONVENIO, es decir, al 21 de julio de 2007, la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO DIECISIETE PESOS ($3.515.688.117) por concepto del valor en libros de los equipos y repuestos puestos a disposición de los clientes en desarrollo del CONVENIO, o la cifra superior que se demuestre dentro del proceso.” “OCTAVA.- DECLARAR que el PAR debe pagar a TELEDIFUSIÓN la totalidad de los gastos que demuestre haber incurrido por concepto de seguros, impuestos, depósitos, derechos, y cualquier otro gasto o expensa en que haya incurrido entre la fecha de terminación del CONVENIO, 21 de julio de 2007, hasta que le sea transferida la propiedad de la infraestructura al PAR.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 “NOVENA.- DECLARAR que el PAR debe pagar a TELEDIFUSIÓN la suma de QUINIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CATORCE PESOS M/CTE ($532.748.614) por concepto de participación dejada de percibir a 21 de Julio de 2007, por contratos terminados unilateralmente en el marco del convenio, más los intereses corrientes desde el momento de la terminación de los mismos y el 30 de abril de 2009.” “DECIMA.- DECLARAR que el PAR debe pagar a TELEDIFUSIÓN la suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($687.267.954,oo) por concepto de participaciones dejadas de percibir por contratos activos a 21 de Julio de 2007, más los intereses corrientes desde el momento de la terminación del convenio y el 30 de abril de 2009.” “UNDECIMA.- CONDENAR al PAR, cesionaria o sucesor de TELECOM en el CONVENIO, a pagar a TELEDIFUSIÓN, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de de pronunciamiento del Laudo o de la providencia que lo complemente o aclare, la suma de DOCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS MCTE ($12.945.813.627), o la suma superior que se demuestre en este proceso, discriminada así: “11.1.

La suma de SEIS MIL QUINIENTOS VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL CIENTO DOCE PESOS M/CTE ($6.527.221.112,oo), o la superior que se demuestre en este proceso, por concepto de amortización de los equipos y repuestos aportados por TELEDIFUSIÓN para la prestación de servicios de telecomunicaciones en desarrollo del CONVENIO, incluido el costo de oportunidad y/o su financiamiento, más los intereses corrientes entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 30 e abril de 2009.

“11.2. La suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($498.741.949,oo), o la suma superior que se demuestre en este proceso, por concepto de las soluciones de último kilómetro con corte a las fechas de los últimos recaudos o facturación, por los servicios de telecomunicaciones prestados a los clientes en desarrollo del CONVENIO, más los intereses corrientes entre la fecha de recaudo de cada uno de los contratos y el 30 de abril de 2009.

“11.3. La suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CIENTO NUEVE MIL TREINTA Y CUATRO PESOS ($393.109.034), o la suma superior que se demuestre en este proceso, por concepto de facturación de doble cupón, con corte a las fechas de los últimos recaudos o facturación, por los servicios de telecomunicaciones prestados a los clientes en desarrollo del CONVENIO, y los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 intereses corrientes sobre las sumas no pagadas entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 30 de abril de 2009.

“11.4. La suma de SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS M/CTE ($791.036.843,oo), o la suma superior que se demuestre en este proceso, por concepto de cartera por los servicios de telecomunicaciones prestados a los clientes en desarrollo del CONVENIO, e intereses corrientes calculados entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 21 de julio de 2007, más los intereses de mora desde esta fecha y el 30 de abril de 2009.

“11.5. La suma de TRES MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO DIECISIETE PESOS PESOS M/CTE ($3.515.688.117), o la cifra superior que se demuestre dentro del proceso, por concepto del valor en libros de los equipos y repuestos puestos a disposición de los clientes en desarrollo del CONVENIO. “11.6. La suma de QUINIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CATORCE PESOS M/CTE ($532.748.614), o la cifra superior que se demuestre en este proceso por concepto de participación dejada de percibir a 21 de Julio de 2007, por contratos terminados unilateralmente en el marco del convenio, más los intereses corrientes desde el momento de la terminación de los mismos y el 30 de abril de 2009.

“11.7. La suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($687.267.954,oo), o la suma superior que se demuestre en este proceso por concepto de participaciones dejadas de percibir por contratos activos a 21 de Julio de 2007, más los intereses corrientes desde el momento de la terminación del convenio y el 30 de abril de 2009.

“DUODÉCIMA.- CONDENAR al PAR, cesionaria de TELECOM, a pagar a TELEDIFUSIÓN, al momento de la transferencia de los equipos y repuestos aportados por TELEDIFUSIÓN para la prestación de los servicios de telecomunicaciones en desarrollo del CONVENIO, como consecuencia de la tenencia y uso de dichos equipos y repuestos, la totalidad de los gastos que se demuestren en el proceso por concepto de de seguros, impuestos, depósitos, derechos, y cualquier otro gasto o expensa en que haya incurrido entre la fecha de terminación del CONVENIO, 21 de julio de 2007, hasta que le sea transferida la propiedad de la infraestructura al PAR.” “DECIMOTERCERA.- Ordenar al PAR, cesionaria de TELECOM, recibir el dominio o propiedad de los equipos y repuestos que fueron aportados por TELEDIFUSIÓN para la prestación de servicios de telecomunicaciones en desarrollo del CONVENIO, los cuales se entregaron en tenencia precaria al PAR, al momento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 del pago de la totalidad de las sumas a que sea condenado el PAR a pagar a TELEDIFUSIÓN por principal e intereses.” “DECIMOCUARTA.- CONDENAR al PAR, cesionario de TELECOM, a pagar a TELEDIFUSIÓN, los intereses comerciales de mora a la tasa más alta permitida en la ley y la desvalorización monetaria a que hubiere lugar, de las sumas de que trata las pretensión UNDÉCIMA, liquidados desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que dicho pago se efectúe de manera efectiva a TELEDIFUSIÓN.” “DECIMOQUINTA.- DECLARAR que TELECOM, su cesionaria o sucesora P.A.R., incumplieron o cumplieron mal o defectuosamente las obligaciones a su cargo en el CONVENIO, en especial las establecidas en la cláusula quinta respecto de prestar los servicios de telecomunicaciones a los clientes en los términos contratados, facturar y recaudar oportunamente el valor de los servicios prestados a los clientes en desarrollo del CONVENIO, la celebración y suscripción de nuevos contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones con nuevos clientes o la renovación de los contratos celebrados con clientes en desarrollo del CONVENIO y las de la cláusula cuarta del Otrosí No. 2, particularmente respecto de la celebración de contratos con los clientes en los términos y plazos indicados, así como el pago de los valores de amortización, incluido el costo de oportunidad y/o financiación de los equipos y repuestos aportados por TELEDIFUSIÓN para la prestación de servicios de telecomunicaciones a los clientes en virtud del CONVENIO, y que tal incumplimiento originó perjuicios a TELEDIFUSIÓN.” “DECIMOSEXTA.- Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al PAR, cesionaria de TELECOM, a reconocer y pagar a TELEDIFUSIÓN, dentro de los cinco (5) días siguientes al pronunciamiento del laudo o de la providencia que lo complemente o aclare, el monto de todos los perjuicios derivados de su incumplimiento, según se determine dentro del proceso.” “DECIMOSÉPTIMA.- CONDENAR al P.A.R., cesionaria de TELECOM, al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho.” 2.

Hechos. Los hechos narrados en la demanda arbitral instaurada por TELEDIFUSION se sintetizan así: El convenio C – 022 suscrito el 21 de julio de 1997 El 21 de julio de 1997 TELECOM Y TELEDIFUSION suscribieron el Convenio C- 022- 1997, cuyo objeto era el desarrollo y ampliación del mercado de los servicios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 25 de telecomunicaciones que prestaba la primera de dichas entidades.

Para TELEDIFUSION, el contrato propendía por la colaboración comercial y empresarial con miras a la promoción y al mercadeo de los servicios de telecomunicaciones prestados por TELECOM. El convenio tenía una vigencia de diez años contados a partir de su suscripción, término que no fue prorrogado a su vencimiento, con lo cual terminó el 21 de julio de 2007.

Indica TELEDIFUSION que ese fue el lapso que estimaron los contratantes para que ella recuperara la inversión, costos y gastos, con una tasa de descuento en pesos colombianos y después de impuesto, del 32% anual. Se afirma en la demanda que TELEDIFUSION como empresa societaria, fue concebida y creada inicialmente para el desarrollo de los servicios pactados en el Convenio, y que su esfuerzo empresarial estuvo encaminado a satisfacer los intereses de Telecom.

En las cláusulas tercera y sexta -numeral 2.2.1- del Otrosí número 2, las partes pactaron que cada contrato celebrado con un cliente debía estar precedido de un Plan de Negocios, donde se discriminaban los ingresos por concepto de retorno de la inversión y por suministro de equipos de último kilómetro, instalación y prueba, valores a favor de otras empresas por contratación y alquiler de enlaces de fibra óptica y/o pares aislados, y la participación de TELEDIFUSION por concepto de gestión y mantenimiento de tales equipos.

TELEDIFUSION manifiesta que, de acuerdo con las obligaciones adquiridas, en cumplimiento del contrato, promovió exclusivamente los servicios de Telecomunicaciones prestados por TELECOM, contactó a los clientes para ofrecerles tales servicios, identificó las necesidades de los clientes, diseñó las soluciones de servicios según las necesidades de infraestructura que detectó. Señala asimismo que era su obligación proveer la infraestructura técnica, equipos y repuestos requeridos para garantizar los servicios de telecomunicaciones a los clientes contactados y con los que TELECOM hubiere celebrado un contrato.

También debía prestar los servicios de soporte técnico, comercial, de postventa y de mantenimiento preventivo y correctivo a los equipos provistos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26 Para TELEDIFUSION, TELECOM debía prestar los servicios, facturar y recaudar el valor de los mismos y proveer la capacidad de infraestructura de transmisión y/o conmutación donde dispusiera esa infraestructura.

Debía, además, distribuir, mediante el sistema de doble cupón, los dineros correspondientes entre los participes en los términos del literal C de la cláusula quinta. En la cláusula séptima del Convenio, las partes acordaron conformar un Comité Operativo integrado por representantes de cada parte, para definir y modificar los procedimientos financieros técnicos y operativos del Convenio, los cuales, una vez expedidos, formarían parte integrante de éste.

En palabras de la demandante, dicho Comité, que se encargaría de vigilar el desarrollo y cumplimiento del Convenio, debía cumplir las funciones establecidas en el numeral 3.3 del Anexo 3 “Comité Operativo” del Convenio. Afirma asimismo TELEDIFUSION que en la cláusula tercera del Convenio se pactó que los ingresos por el desarrollo y ampliación del mercado se distribuirían de acuerdo al Modelo Económico y Plan de Negocios acordado individualmente para cada uno de los servicios de telecomunicaciones.

Agrega que el Modelo Económico constituye el modelo de ingresos esperados por las partes, y que en éste se establecieron las tarifas para cargo fijo del servicio, que fueron la base para la distribución de los ingresos, para la inversión en infraestructura física operativa y equipo requerida para el Convenio a cargo de TELEDIFUSION, y determinaba los costos y gastos que asumió TELEDIFUSION para el desarrollo del Convenio, así como las proyecciones de flujo de caja.

Dicho Modelo Económico podía ser revisado por el Comité Operativo para evaluar el comportamiento real de los supuestos y parámetros estimados, analizar el resultado de la operación y para tomar las medidas y ajustes necesarios para mantener el equilibrio financiero entre las partes. Afirma TELEDIFUSION que como participación por la promoción y comercialización recibiría el 9% de los ingresos por los servicios de acceso directo y de acceso conmutado, mientras que por mantenimiento, por el primero tendría el 10% de los ingresos y por el segundo 5%, siempre que prestara dicho servicio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 27 como lo establece el numeral 2.2 del Anexo No. 1 del Convenio.

Indica adicionalmente que las anteriores participaciones se liquidaban sobre los ingresos netos (después de descuentos, participaciones a terceros, cargos de acceso, entre otros), por concepto de cargos fijos, a las tarifas mensuales de Telecom vigentes en las fechas de facturación a los clientes. Para TELEDIFUSION, TELECOM no garantizó los ingresos proyectados.

Las modificaciones y otrosíes al Convenio C-0022-97 El Convenio fue objeto de cuatro otrosíes suscritos entre el 23 de junio de 1998 y el 5 de noviembre de 1999. Se afirma que el primero, suscrito el 23 de junio de 1998, incluyó los productos y servicios de la plataforma de red inteligente de Telecom que se soportaban en los servicios de TPBCLDN (Telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional), y TPBCLDI (Telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional), operada por Telecom y buscaba el desarrollo de la tarjeta prepago bajo las condiciones financieras, técnicas y operativas señaladas en el denominado Anexo Financiero.

El segundo Otrosí se suscribió el 6 de agosto de 1998 y con éste se modificaron varias cláusulas del Convenio y se incluyó un Anexo Operativo. Con el segundo Otrosí las partes manifestaron su interés en que, a la terminación del Convenio la propiedad de “Los Equipos” y repuestos aportados por TELEDIFUSION se transfirieran a TELECOM en los términos que allí se dispusieron.

Así, mientras TELEDIFUSION fuera propietaria de “Los Equipos” serían de su exclusivo cargo y responsabilidad el mantenimiento, reparación, custodia, almacenamiento, seguro y ajustes por inflación, situación que afirma se mantiene, pues los equipos no han sido aún transferidos al PAR, por la renuencia de ésta al recibo de los mismos por su valor en libros, que era lo pactado.

En la cláusula sexta del Otrosí número 2 que modificó el subnumeral 2.2.5 del Anexo 1- se estableció que la amortización de equipos y repuestos aportados se proyectaría durante el término de duración del Contrato celebrado con el cliente respectivo, y que si ello no fuere posible, el Comité Operativo evaluaría y decidiría TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 otros mecanismos para obtener la amortización, causando el menor impacto financiero a TELECOM.

Se previó asimismo que las partes actuarían por su propia cuenta en relación con los costos, gastos e inversiones que cada una se comprometiera a aportar, quedando bajo su exclusiva responsabilidad el manejo y las consecuencia contables y tributarías de esas erogaciones. La carta de fecha 4 de Agosto de 2000 confirma lo anterior. En ella, según dice TELEDIFUSION, se le informó la aprobación de un procedimiento para ser aplicado a partir de la fecha, según el cual si el contrato con el cliente se prorrogaba por un término adicional de 12 meses, el plan de amortización de equipos durante el mismo período no sufriría modificaciones.

Se indicó que si las partes acordaban una nueva prórroga, el esquema de amortización de equipos se mantendría hasta finalizar el plan de pagos. En el evento en que el contrato no fuera prorrogado, se previó que TELECOM Y TELEDIFUSION, durante un período de dos meses, desplegarían esfuerzos para concretar un nuevo proyecto donde los equipos retirados pudieran ser utilizados.

Si en ese plazo de dos meses no se concretara un nuevo proyecto, se determinarían los valores pendientes a favor de TELEDIFUSION, para amortizar los equipos en 6 cuotas mensuales, de manera que cubrieran el reintegro de la inversión a partir de los ingresos de TELECOM provenientes de otro contrato con la modalidad de pago de doble cupón. Afirma TELEDIFUSION que en la cláusula sexta del segundo otrosí se modificó también e l numeral 2.2 “Distribución de Ingresos” del Anexo No. 1, adicionando el procedimiento para la distribución de los ingresos y la transferencia de los equipos a Telecom.

Indica que se previó que TELEDIFUSION presentaría para cada cliente un “Plan de Negocios” discriminando los ingresos por concepto de retorno de la inversión por el suministro de equipos de ultimo kilómetro, instalación y pruebas, valores a favor de otras empresas por contratación y alquiler de enlaces de fibra óptica y/o pares instalados, así como su participación por concepto de gestión y mantenimiento de tales equipos.

La aprobación de dichos Planes de Negocios, dice la actora, la imputaría la Vicepresidencia de grandes clientes de TELECOM. Plantea también que, según lo pactado, TELECOM facturaría y cobraría los servicios de telecomunicaciones a los clientes mediante el sistema de Doble TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 Cupón, donde se registrarían las sumas para cada parte y los pagos se harían forma directa a cada uno. De otro lado se señala que el citado Otrosí No.2 modificó también el numeral 3.3. del anexo 3 -Comité Operativo-, adicionándole funciones a este órgano, y que se suprimieron las unidades de Operaciones Técnicas y Operaciones Comerciales.

Entre las funciones nuevas, destaca el literal d) en virtud del cual debía velar por el cumplimiento del Plan de Negocios, y la de efectuar revisiones, modificaciones o adiciones, así como el numeral g) de acuerdo con el cual, para el adecuado desarrollo del convenio, debía velar por el buen funcionamiento de los aspectos financieros, contables y tributarios, incluyendo la revisión mensual de la distribución de los ingresos.

TELEDIFUSION afirma que en virtud del literal j) del numeral 3.3. del Anexo 3 modificado, el Comité tendría además que realizar ajustes a la distribución de los ingresos generados para las partes, cuando para determinados proyectos TELECOM efectuara aportes de equipos de último kilómetro o TELEDIFUSION, a solicitud de TELECOM efectuara adquisiciones en equipo para su Plataforma de Redes, con el fin de conectar a los clientes.

En la cláusula quinta del otrosí, se añadió el parágrafo de la cláusula segunda del Convenio en el sentido de prohibir a TELECOM otorgar a terceros prerrogativas o condiciones más favorables de las del Convenio o sus otrosíes, cuando celebrara acuerdos para el desarrollo del mercado de telecomunicaciones. En el Anexo Operativo se incluyó el procedimiento para la prestación de servicios de último kilómetro y la reglamentación de equipos y repuestos.

Según dicho procedimiento las ofertas las preparaba TELEDIFUSION, Telecom las presentaba al cliente, determinando el tipo de equipos a utilizar en el último kilómetro y el lugar y condiciones para su instalación en TELECOM y en el cliente. Se previó también que el valor global de la oferta debía incluir el costo de los servicios de Telecom a las tarifas respectivas, los costos de ingeniería del proyecto, los costos de inversiones de equipos de último kilómetro, costos financieros, costos de instalación, operación y mantenimiento de equipos, seguros, impuestos, imprevistos, porcentajes de participación del comercializador por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 30 desarrollo de mercado y servicios de mantenimiento de los equipos suministrados por TELEDIFUSION en el respectivo proyecto –numeral 3. del Anexo Operativo-.

También se estableció –dice la demandante- que, aceptada la oferta y definidas las necesidades de cada proyecto, el suministro y adquisición de equipos de último kilómetro se podía efectuar bajo cualquiera de las modalidades citadas en el numeral 3.2 del mencionado anexo, según el cual TELEDIFUSION procedería a adquirir los equipos de acuerdo con las particularidades del Contrato celebrado con el cliente, previa solicitud de TELECOM cuando ésta no dispusiera de tales equipos.

El Otrosí 2 reiteró que para obtener el retorno de la inversión en equipos de último kilómetro, que fueran aportados por TELECOM o bien por TELEDIFUSION, el Plan de Negocios de cada contrato debía contener la proyección del flujo de fondos del proyecto y el tiempo de vigencia del contrato con el cliente. Así el valor de los equipos se amortizaría de acuerdo con el plazo de retorno de la inversión y la amortización se descontaría de los ingresos provenientes del contrato celebrado con el cliente, adoptando el sistema de Doble Cupón. Según TELEDIFUSION, era claro que a la terminación del Convenio, ella transferiría la propiedad de los equipos y repuestos amortizados a Telecom, al valor en libros, de conformidad con el numeral 3.6 del mencionado Anexo Operativo.

Se indica que para todo lo relacionado con equipos y repuestos, en el numeral 4 del Anexo Operativo se acordó el “Reglamento de adquisición de Equipos y Repuestos “en el que se previó la intervención de una firma de Auditoría Externa para verificar la razonabilidad en el costo de adquisición y financiamiento de equipos y repuestos adquiridos por TELEDIFUSION.

El Otrosí No. 3 fue suscrito el 11 de diciembre de 1998, y con éste se modificó el numeral 3.2 del Anexo 3 en lo que tiene que ver con la designación de los miembros del Comité Operativo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 El 5 de noviembre de 1999 las partes suscribieron el otrosí No. 4, mediante el cual dejaron sin efectos jurídicos ni validez el otrosí No.1 y acordaron desarrollar actividades adicionales para atender a los clientes de TELECOM.

En cuanto a la amortización de equipos, considera TELEDIFUSION que se trata de un concepto eminentemente financiero que se aplica a la recuperación o compensación de los fondos invertidos en una empresa, y por ende cobija todos los aspectos inherentes como el riesgo, las vicisitudes de toda naturaleza, los gastos, el uso, los costos de mantenimiento, los seguros, las inversiones asociadas, los costos de oportunidad y financiamiento, el interés de ganancia de La Empresa, etc.

Observa que, tal como se planteó el negocio, una vez amortizados los bienes y equipos, éstos, clara y jurídicamente son de propiedad de TELEDIFUSION pues fue ésta quien los adquirió mediante leasing o créditos de diversa naturaleza, asumiendo todo el riesgo que ello conlleva. Adicionalmente expresa que el Convenio C-022 de 1997 y sus modificaciones, contempla expresamente que la propiedad o dominio de los bienes se transferiría a TELECOM, -actualmente al PAR-, cuando se pague el valor en libros, previo el cumplimiento de requisitos expresos.

Quiere decir ello que la transferencia de los equipos no es automática, sino que debe estar precedida del pago de los bienes, pago que, según indica, a hoy no se ha hecho. Reitera que, a cambio del retorno de la inversión, fue TELEDIFUSION quien de acuerdo con lo pactado, autónomamente asumió todas las gestiones de adquisición, financiamiento, leasing, y demás negocios jurídicos requeridos para la obtención efectiva de los equipos que luego pondría al servicio del Convenio.

Precisa que en ningún momento del negocio se pactó o previó una cláusula o estipulación tipo “reversión”, aplicable a los denominados contratos de concesión, que imponga que los bienes usados en la ejecución contractual corresponden al concedente. Señala que el denominado “valor en libros” previsto para la transferencia de los equipos es un concepto contable que tiene unas implicaciones derivadas de la depreciación, pero que siempre conlleva un valor determinado, cuyo pago se reclama del PAR.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 La ejecución del convenio desde su celebración hasta los decretos 1615 y 1616 de 2003, por los cuales se suprimió y ordenó la liquidación de TELECOM y se creó Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Se afirma en la demanda que en la cláusula tercera del Convenio se pactó que los ingresos se distribuirían “de acuerdo a los resultados del modelo económico y Plan de Negocios acordado para cada uno de los servicios individualmente”.

De acuerdo con lo anterior, TELEDIFUSION obtendría las participaciones a que tenía derecho en virtud del Anexo Financiero y recuperaría “la inversión y los costos y gastos con una tasa de descuento en pesos colombianos y después de impuestos del treinta y dos por ciento (32%)”, tal como se pactó en el Anexo No. 2 del Convenio. En el Anexo No. 2 del Convenio las Partes establecieron la metodología que sería aplicada para la elaboración de los Planes de Negocio y el modelo económico.

Allí regularon el manejo de las tarifas, los costos y los gastos y, además, se remitieron al Anexo No. 1 en cuanto a la distribución de los ingresos (Numeral 2.2., anexo No. 1). Desde el punto de vista operativo, al tenor de lo previsto en la cláusula quinta del Convenio, TELEDIFUSION tenía a su cargo la labor de promoción de los servicios de telecomunicaciones y, conjuntamente con TELECOM, debían acordar los términos de la oferta de prestación de servicios a los clientes, la cual debía en todo momento considerar el Plan de Negocios que debía ser presentado por TELEDIFUSION y posteriormente aprobado por TELECOM.

Ante la disolución de esta ultima entidad, las aprobaciones quedaron en cabeza de COLTEL como subrogatoria de los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones, y como mandataria con representación de la extinta TELECOM. Se afirma que los Planes de Negocio se nutrían del valor total de los contratos con los clientes, que incluían la remuneración por la totalidad de los servicios prestados.

El valor de la inversión debía ser recuperado por TELEDIFUSION durante la vigencia de tales contratos, para lo cual en cada uno de los Planes de Negocio se incluía la siguiente información: (i) el valor total del negocio con IVA; (ii) la forma de pago, determinada por el número de contados y la tasa de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 descuento;

(iii) el plazo de entrega de los servicios, definido por el cronograma que finalmente fuera acordado; (iv) la forma de recaudo de las participaciones de TELEDIFUSION Y DE TELECOM; (v) todos los aspectos financieros, dentro de los cuales se consignaban los servicios que debían ser prestados y la remuneración mensual que se esperaba recibir por la prestación de los mismos;

(vi) los pagos que debían hacerse a terceros; (vii) los equipos de último kilómetro y todos los demás que debían ser aportados por TELECOM y aquellos que debían ser adquiridos por TELEDIFUSION; (viii) un resumen de los precios mensuales al cliente, el lugar donde se haría la instalación de los equipos y la prestación de servicios diversos y, finalmente (ix) el flujo de caja del negocio – a precios constantes – y el valor presente neto del contrato, los cuales señalaban de forma clara cuál era la participación de TELECOM y la de TELEDIFUSION.

Indica la demanda que una vez fuera presentada la oferta, que incluía el Plan de Negocios, era común que, a petición del cliente, sufriera modificaciones, que de todas maneras eran discutidas con la Vicepresidencia Comercial de TELECOM y, disuelta y suprimida ésta, con funcionarios de COLTEL. Aceptada la oferta, y durante la ejecución del contrato suscrito con el cliente, TELECOM y, posteriormente, COLTEL, emitía facturas mensuales con doble cupón a nombre del cliente, en las que se indicaban las condiciones de pago a favor de cada una de las partes, en particular el valor de la participación de cada una, el número de su respectiva cuenta y banco a la cual debía ser consignado la suma de dinero correspondiente a su participación. Se señala que los contratos así desarrollados no tuvieron mayores inconvenientes, puesto que eran claras las obligaciones de cada parte y servía para que TELEDIFUSIO captara clientes nuevos y, además, estudiara la posibilidad de prestar servicios de valor agregado novedosos en el mercado.

Afirma TELEDIFUSION que a partir de su adecuado desempeño, en el Comité Operativo No. 13 del 11 de octubre de 2001, se concluyó que el número de clientes había aumentado con relación al año anterior y se reconoció un notable incremento en la labor comercial a cargo de TELEDIFUSION. En la misma Acta se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 señaló que el Comité estaba satisfecho con el comportamiento de la facturación y recaudo de cartera.

Durante esta fase, era común que las partes aunaran esfuerzos para solucionar los problemas que se presentaran con los clientes debido a retrasos en el pago de las facturas y para propiciar “acuerdos institucionales” con clientes que presentaran morosidad alta, nuevas negociaciones de contratos, prórrogas a los mismos, etc. Se afirma que desde la fecha de suscripción, y hasta antes del decreto 1615 de 2.003, se habían celebrado contratos con 44 clientes, en los que en virtud de los Planes de Negocio suscritos con TELECOM, TELEDIFUSION participó en los ingresos generados y se indican los nombres de tales clientes.

Hechos relativos a la supresión de TELECOM y su liquidación. El 12 de Junio de 2003 se suprimió Telecom y se inició su liquidación conforme a los decretos 1615 de 2003 y 254 de 2003, proceso que debía concluir en un plazo de dos años y que fue inicialmente prorrogado por los Decretos 1915 y 4781 de 2005, hasta el 31 de enero de 2006. Ante esta circunstancia, TELECOM tuvo que devolver a la Nación las licencias, permisos y concesiones, al igual que cualquier título habilitante, para la prestación de cualquier servicio de telecomunicaciones.

Por mandato del artículo 6 del Decreto 1615, el Gestor del Servicio, Colombia Telecomunicaciones S.A ESP, se subrogó en todos los contratos de condiciones uniformes y demás contratos para la prestación de servicios de comunicaciones vigentes entre TELECOM y los usuarios de dichos servicios. Señala TELEDIFUSION que TELECOM debió celebrar con el Gestor del servicio un Contrato de Explotación para el uso y goce de los bienes activos y derechos requeridos para la prestación del servicio de telecomunicaciones, a fin de generar recursos para atender pasivos y garantizar la continuidad en la prestación del servicio de telecomunicaciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35 Indica que el numeral 19.3 del artículo 19 del Decreto 1616 de 2003 expresó que los contratos en curso celebrados por TELECOM, que al 12 de Junio de dicho año se encontraran en ejecución, y afectos a la continuidad del servicio de telecomunicaciones, continuarían ejecutándose de acuerdo con lo pactado y la coordinación y administración contractual sobre los mismos correspondería a COLTEL.

De otra parte el numeral 19.5 de la misma norma restringió los derechos de los titulares de los activos al señalar que para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, no podrían dar a esos activos un destino distinto o disponer de ellos, sin el consentimiento expreso de COLTEL. Adicionalmente el numeral 19.6 ibídem dispuso que en virtud del Contrato de Explotación, la gestión de la cartera causada a la fecha de la liquidación de TELECOM, y su recaudo correspondería a COLTEL, pero la titularidad de la cartera y la responsabilidad última de su cobro o castigo sería de TELECOM.

De conformidad con la cláusula vigésima del contrato de explotación, COLTEL obraría como mandatario en representación de TELECOM para continuar ejecutando los contratos en curso el 12 de junio de 2003 y afectos a la continuidad del servicio, sin perjuicio de colaborar con el liquidador en todos los procesos que se refirieran a tales contratos.

Los pagos derivados de los contratos en curso, por razones ajenas a su ejecución rutinaria, los tenían que hacer TELECOM en liquidación. La cláusula vigésima segunda del contrato de explotación dispuso que, en virtud de lo ordenado en el articulo 19 del Decreto 1616 de 2003, y a partir de la suscripción de dicho contrato, COLTEL facturaría en su propio nombre y para sí misma el valor de todas las demás de telecomunicaciones que preste.

Mediante Decreto 1915 de 2005 se prorrogó el término de duración del proceso de liquidación de TELECOM hasta el 31 de diciembre de 2005. Se señala que dentro del proceso de liquidación de TELECOM, el 29 de diciembre de 2005, Fiduciaria La Previsora S.A. suscribió un contrato de fiducia mercantil TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 36 con la Fiduciaria Cafetera S.A. para la constitución del Patrimonio Autónomo PARAPAT.

Posteriormente el 30 de diciembre de 2005, suscribió el contrato de fiducia mercantil con el consorcio Remanente de TELECOM, para la constitución del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR de TELECOM. Y en esa misma fecha se expidió el Decreto 4781 de 2005, que extendió el plazo para la liquidación de TELECOM hasta el 31 de enero de 2008, ordenó transferir automáticamente los bienes afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones al PARAPAT, y ordenó transferir automáticamente al PAR la administración, enajenación y saneamiento de los bienes no afectos al servicio de telecomunicaciones.

Asimismo se ordenó subrogar automáticamente al PAR, al cierre del proceso de liquidación de TELECOM, los contratos o procesos de contratación en curso y los convenios vigentes que el liquidador identificara mediante un acta. La cláusula vigésima octava del contrato estipuló que TELECOM cedería los derechos en los contratos que se requirieran para prestar el servicio de telecomunicaciones al Patrimonio Autónomo PARAPAT, ya mencionado.

En cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 1615 de 2003, TELEDIFUSION oportunamente presentó al liquidador de Telecom la reclamación sobre las acreencias y crédito a su favor derivadas del convenio, y solicitó provisionar la suma de setenta y ocho mil setecientos setenta y siete millones novecientos cuarenta y tres mil, ochocientos veintiún pesos m/cte ($78.777.943.821), bajo radicación No. 04-02651-0, petición que fue rechazada por haberse calificado por el liquidador como obligación inexistente, según Resolución 001 del 28 de octubre de 2003.

En concepto de TELEDIFUSION, la legítima reclamación que hizo se fundamenta en una situación legal (liquidación de Telecom), que eventualmente podría causarle perjuicios, modificación injusta a las reglas de convenio, tal como sucedió, pese a que los Decretos de liquidación proferidos en 2003 propugnaban por el mantenimiento de las condiciones estipuladas.

Interpuso recurso de Reposición contra la Resolución No. 001 del 28 de Octubre de 2003, expedida por TELECOM, sin lograr éxito pues la Resolución impugnada fue confirmanda mediante la Resolución 277-2004 del 27 de enero de 2004. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37 Se dice que en dicha Resolución el liquidador consideró que el Convenio se encontraba afecto a la prestación del servicio de las telecomunicaciones y que a la fecha de la misma continuaba en ejecución bajo la coordinación y administración de COLTEL, pero no dispuso la tutela del PARAPAT como estaba previsto.

Finalmente, mediante el decreto 2908 del 31 de julio de 2007 se amplió el término de duración del PAR y del PARAPAT hasta el 31 de julio de 2008. Para la demandante, la liquidación de TELECOM afectó el desarrollo normal del convenio C-022 de 1997, pues introdujo instancias y organismos diferentes, que dieron lugar a interpretaciones diversas a las reglas contractuales con lo que se afectaron ilegítimamente sus intereses, soportados en claras disposiciones del convenio, y de cada uno de los contratos celebrados.

Documento de entendimiento celebrado entre COLTEL y TELEDIFUSION a raíz de la expedición de los decretos 1615 y 1616 de 2003. Expone TELEDIFUSION que ante la expedición de los Decretos 1615 y 1616 de 2003 se generó un escenario negativo para la correcta ejecución del Convenio. La liquidación del contratante inicial trajo dificultades y para desentrañar los inconvenientes así generados, el 29 de Agosto de 2003, TELEDIFUSION y COLTEL suscribieron el denominado “documento de entendimiento” en adelante El Acuerdo, para precisar como continuaría ejecutándose el Convenio, llegando a los siguientes acuerdos: i) Ambas entidades se obligaron a desarrollar y ejecutar de manera conjunta los contratos con los clientes vigentes al 29 de Agosto del 2003, determinados en el anexo que formó parte integrante del Acuerdo; ii) Durante la ejecución de dichos contratos y sus renovaciones, y hasta la terminación de los mismos, TELEDIFUSION y COLTEL asumieron las obligaciones relacionadas en el parámetro 2 del acuerdo; iii) Reconocieron y aceptaron expresamente que la distribución de ingresos, así como la participación y aportes de cada una de ellas dentro de la ejecución de los contratos de los clientes del Anexo del acuerdo, serían los establecidos en los Planes de Negocios acordados en desarrollo del Convenio; iv) respecto a la facturación futura de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 38 clientes determinados en el anexo del Acuerdo, y a los que posteriormente se les presten servicios bajo el Convenio, TELEDIFUSION emitiría facturas a través del mecanismo del doble cupón, en las que se reflejaría la participación de cada parte; v) Convinieron además que los negocios en proceso de definición y los nuevos que desarrollaran las partes, se adelantarían con base en Planes de Negocios que los representantes legales de las partes suscribirían y anexarían al acuerdo.

La ejecución del convenio desde la supresión de Telecom e iniciación de su liquidación hasta el 21 de julio de 2007. Para TELEDIFUSION resulta evidente que la liquidación de TELECOM trajo como consecuencia cambios sustanciales en la estructura del negocio, no provocados por ella, pues se presentaron circunstancias en la ejecución del Convenio que la afectaron.

Indica que ejecutó el Convenio de manera ininterrumpida sin que afectara la prestación de los servicios de telecomunicaciones que se encontraban a cargo de TELECOM. Las reuniones del Comité Operativo volvieron a realizarse a partir del 19 de mayo de 2005, esto es, pasados cerca de dos años desde que se ordenara por la supresión de TELECOM y de haberse designado a COLTEL como el administrador del Convenio.

Esta sociedad debía asistir a las reuniones de Comité Operativo en calidad de Invitado (Cfr. Comité Operativo del 19 de mayo de 2005). Para TELEDIFUSION no hubo una labor de consecución de nuevos clientes por las barreras impuestas por COLTEL, sino simples prórrogas de los contratos celebrados con los clientes antes de la supresión y liquidación de TELECOM, o celebración de nuevos contratos con los clientes existentes, salvo el contrato celebrado con el cliente Telmex.

En los hechos de la demanda se inserta en este punto un cuadro que indica los contratos en esta situación, el nombre del cliente y la fecha de celebración. Se indica que en la reunión del Comité Operativo del 19 de mayo de 2005 se debatieron los problemas generados con motivo de la intervención de COLTEL como “administrador de la ejecución del Convenio” y mandatario con representación de TEECOM, entre los que se encontraban los siguientes: (i) la realización imprecisa o no realización de estudios de viabilidad para determinar el cubrimiento, la calidad y los equipos necesarios para prestar el servicio a cada TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 39 cliente, traduciéndose en una pérdida económica para el Convenio;

(ii) falta de firma de algunos Planes de Negocio, no obstante haber sido los contratos adjudicados, generando así problemas de facturación y recaudo de servicios; (iii) acercamiento directo de COLTEL a los clientes, excluyendo a TELEDIFUSION, no obstante que este último había manejado la relación comercial, circunstancia que fue reiterada en los comités operativos subsiguientes, en particular en las reuniones No. 18, 19 y 20.

Se expone que mediante comunicación GG-AJ-05 del 8 de junio de 2005, TELEDIFUSION reconoció a COLTEL como administrador del Convenio y socio del mismo, por lo cual solicitó la asistencia de delegados de dicha entidad como miembros del respectivo Comité, y no como invitados. Ya el 17 de mayo de 2005 TELECOM mediante correo electrónico había informado que los delegados de COLTEL actuarían en el Comité Operativo como simples invitados y no como parte del Convenio, lo cual afectó el curso normal del Convenio, deterioró y desvirtuó las reglas negociales pactadas.

En sentir de TELEDIFUSION, COLTEL estaba en la obligación de cumplir con lo estipulado en el Convenio respecto del Comité Operativo y era dicha empresa la llamada a participar en tales comités en vez de su antecesora que desde junio de 2003 se había desentendido de la ejecución del Convenio, pues, entre otros, no tenía personal. Se señala que el 17 de noviembre de 2005, en el seno del Comité Operativo No. 19, TELEDIFUSION manifestó su inconformidad frente a las que consideró imposiciones unilaterales lesivas del Convenio efectuadas por COLTEL para la consecución de clientes y la ejecución continua y adecuada de la prestación de los servicios.

También manifestó que se estaban presentando problemas de coordinación con el área técnica de COLTEL, lo cual impedía en muchas ocasiones, responderle a los clientes en la prestación de los servicios de telecomunicaciones. En dicho Comité manifestó su inconformidad frente al cambio unilateral de estrategia impuesta por COLTEL en el manejo de algunos de los clientes cuyo contrato estaba próximo a vencerse, como era el caso de Cambio Exacto, Mincomex y Coopservir.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 40 Se agrega que en la reunión del Comité Operativo No. 21 se evidenciaron los siguientes inconvenientes: (i) grabaciones de las reuniones del Comité realizadas por COLTEL que no eran prestadas a su socio comercial TELEDIFUSION;

(ii) calidad y alcance de la participación de COLTEL en virtud de la celebración del Acuerdo de entendimiento con TELEDIFUSION; (iii) suministro de información técnica y financiera por parte de TELEDIFUSION A COLTEL, la cual estaba consignada en los Planes de Negocio; (iv) solicitud de las facturas de compra de los equipos y de los niveles de amortización de los mismos.

Se expresa que en los Comités Operativos subsiguientes, el PAR y COLTEL, desconociendo de los Planes de Negocio suscritos con TELEDIFUSION, comenzaron a solicitar información adicional a la contemplada en el Convenio. En los Comités Operativos No. 22, 23, 26, 29, 30 y 31 se abordaron las posiciones de las partes respecto de las diferencias en cuanto a (i) Transferencia de equipos amortizados;

(ii) Información relacionada con los equipos amortizados; (iii) Facturas de compraventa de los equipos adquiridos por parte de TELEDIFUSION; (iv) Valor en libros y amortización; (v) doble cupón y (vi) contratos celebrados con una vigencia superior al 21 de julio de 2007. Indica TELEDIFUSION que en la reunión del Comité Operativo No. 30, expuso su posición para cada uno de los temas, señalando que: El convenio no contemplaba la presentación de las facturas de adquisición de los equipos de último kilómetro, ni que el valor consignado en las mismas correspondería a la inversión realizada por TELEDIFUSION durante la ejecución del Convenio.

En los términos del convenio, la transferencia del dominio de los equipos y repuestos amortizados a la terminación del Convenio, debe hacerse al valor en libros. Los Planes de Negocio contienen toda la información relativa a la ejecución y desarrollo de los contratos con los clientes, por lo que la individualización de los equipos se encuentra en dichos planes, sin que exista la obligación de proceder a su individualización. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 Afirma TELEDIFUSION que durante la ejecución del Convenio se presentaron problemas en la facturación de doble cupón por incumplimiento de COLTEL, lo que le ha impedido obtener el retorno a la inversión previsto en la cláusula tercera del Convenio, bien por falta de firma de Planes de Negocio, circunstancia que le impide a TELEDIFUSION facturar, o bien por la falta de facturación oportuna al cliente en que incurre COLTEL.

De otra parte indica la demanda que al momento de la terminación del Convenio por expiración del plazo 21 de julio de 2007, las reclamaciones que TELEDIFUSION tenía en virtud de la celebración y ejecución del mismo en materia de facturación por doble cupón correspondía a la suma de mil ciento noventa y seis millones ciento sesenta y dos mil seiscientos setenta y dos pesos m/cte ($1.196.162.672,oo).

COLTEL, como mandatario con representación de Telecom y administrador del Convenio, con posterioridad a la fecha de terminación del Convenio, procedió a facturar y recaudar algunas de las facturas de doble cupón, con lo cual el monto adeudado a TELEDIFUSION se redujo a la suma de doscientos ochenta y nueve millones trescientos setenta y cinco mil ochocientos noventa y dos pesos m/cte ($289.375.892,oo).

Se señala que las sumas recaudadas y pagadas a TELEDIFUSION fueron: DIEZ MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($10.987.360), correspondiente a treinta (30) días de servicios de telecomunicaciones prestados a AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. contados desde el primero (1) de julio de dos mil siete (2007) hasta el 30 de julio de dos mil siete (2007).

SEIS MILLONES SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NUEVE MIL PESOS M/CTE ($6.069.609) por concepto de los treinta (30) días de servicio prestados entre el primero (1) de julio de dos mil siete (2007) hasta el 30 de julio de dos mil siete (2007), a la CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL SUR DE LA AMAZONÍA (CORPOAMAZONÍA). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 42 CUARENTA Y SIETE MILLONES SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE ($47.063.438) por concepto de los treinta (30) días de servicios prestados entre el primero (1) de julio de dos mil siete (2007) hasta el 30 de julio de dos mil siete (2007) a COLSANITAS.

SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CATORCE PESOS M/CTE ($62.672.714,oo), por treinta y nueve (39) días de servicios de telecomunicaciones prestados a la POLICÍA NACIONAL desde el doce (12) de junio al veintiuno (21) de julio de dos mil siete (2007). DOS MILLONES NUEVE MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS M/CTE ($2.009.812,oo), por veintiún (21) días de servicios de telecomunicaciones prestados a COOPERATIVA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contados desde el primero (1) de julio de dos mil siete (2007) hasta el 21 de julio de dos mil siete (2007).

DIEZ MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS M/CTE ($10.504.473,oo), por veintiún (21) días de servicios de telecomunicaciones prestados a EDS contados desde el primero (1) de julio de dos mil siete (2007) hasta el veintiuno (21) de julio de dos mil siete (2007). SEISCIENTOS VENTIOCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($628.250,oo), por veintiún (21) días de servicios de telecomunicaciones prestados a IMPSAT contados desde el primero (1) de julio de dos mil siete (2007) hasta el veintiuno (21) de julio de dos mil siete (2007).

SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTISEIS PESOS M/CTE ($645.068.726,oo), por cuarenta y seis (46) días de servicios de telecomunicaciones prestados al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF (contratos 102-2007 ampliación 1, 402-2007 y Otrosí No. 2 del Contrato 020). Sin embargo, estima TELEDIFUSION que COLTEL en incumplimiento del literal b) de la cláusula quinta del Convenio, dejó de facturar y recaudar DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE ($289.375.892,oo), suma correspondiente a los contratos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 celebrados con INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI – IGAC, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y (iv) Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.” En cuanto a contratos particulares suscritos con clientes, TELEDIFUSION considera lo siguiente: Convenio Inter Administrativo No. 1526 de 2006 celebrado con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC): La relación comercial se inició con el Convenio Interadministrativo No. 1744 de 2002 suscrito el 16 de diciembre de 2002, en el que TELEDIFUSION tuvo participación activa en virtud del Plan de Negocios suscrito con TELECOM.

Con posterioridad a la liquidación de TELECOM, y a la ejecución del Convenio Interadministrativo No. 1744, el INPEC y COLTEL celebraron los siguientes convenios, en los cuales TELEDIFUSION tuvo participación activa en virtud del Convenio: - Convenio Interadministrativo No. 1676 de 2003, celebrado el 6 de octubre de 2003, cuya vigencia fue acordada y ampliada por las partes mediante prórroga No. 1. hasta el 30 de junio de 2004. - Convenio Interadministrativo No 1573 de 2004, celebrado el 1 de julio de 2004, con una vigencia inicial de 6 meses, término que fue ampliado mediante la Adición y Prórroga No. 01 del 7 de diciembre de 2004 hasta el 30 de abril de 2005. - Convenio Interadministrativo No. 1572 de 2005, celebrado el 15 de marzo de 2005, con un término de duración hasta el 31 de diciembre de 2005, o hasta que se agotaran los recursos, cuyo valor fue adicionado mediante la Adición No. 1.

En el Comité Operativo del 19 de mayo de 2005, TELEDIFUSION manifestó que, no obstante estarse prestando servicios al INPEC en virtud de los anteriores TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 44 contratos con equipos, infraestructura adicional y servicios de mantenimiento a cargo suyo, existían Planes de Negocios sin firmar por COLTEL lo que le impedía a esta sociedad facturar la prestación de los servicios, causando perjuicios a TELEDIFUSION.

Lo anterior se reiteró en comunicación GG-CJR-1040-05 del 26 de mayo de 2005, dirigida al Vicepresidente de Grandes Clientes y Valor Agregado de COLTEL. Afirma TELEDIFUSION que no obstante los anteriores problemas, el 27 de enero de 2006, COLTEL y el INPEC celebraron el Convenio Interadministrativo No 1526, con el fin de que la primera prestara los servicios de enlaces, mantenimiento y operación de la red nacional instalada y en procesos de instalación. Se señala que en correo electrónico del 26 de mayo de 2006, remitió a COLTEL los Planes de Negocio para el INPEC, para las fases I y II, con el fin de obtener los comentarios a los mismos.

Mediante correo electrónico del 13 de octubre de 2006, TELEDIFUSION manifestó la necesidad de contar con las tarifas para ser incluidas dentro del Plan de Negocios que regiría la relación contractual entre las partes frente al cliente INPEC pues, ante la ausencia de dicho plan, no se podían facturar y recaudar los servicios entre septiembre y octubre de 2006.

Se afirma que prestó servicios al INPEC no facturados ni recaudados por COLTEL en virtud del Convenio Interadministrativo No. 1526 de 2006, suma que asciende a ciento setenta y seis millones doscientos treinta y seis mil quinientos treinta y dos pesos m/cte ($176.236.532,oo), sin actualizaciones ni intereses moratorios, cifra que debía ser facturada el 10 de junio de 2006, y recaudada el 30 de junio de 2006, lo cual no ocurrió y se causaron perjuicios a TELEDIFUSION.

Contrato celebrado con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC): El 8 de julio de 2005 COLTEL y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), celebraron el contrato que denominaron Convenio Interadministrativo 1352, con una vigencia de 12 meses contados desde la fecha en que el IGAC le solicitara a COLTEL iniciar con sus labores.

El 5 de junio de 2006 las partes suscribieron la adición y modificación No.1 al citado contrato, con la que se modificó el objeto, se adicionó TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45 el valor, se modificaron las obligaciones de COLTEL, y se prorrogó el término del contrato en 4 meses, hasta el 3 de diciembre de 2006.” Expone TELEDIFUSION que previo al vencimiento del término del citado contrato COLTEL, en forma unilateral, arbitraria y contraria a lo señalado en el Convenio, desmontó el sistema del doble cupón, afectando con ello a TELEDIFUSION que dejó de percibir las participaciones que le correspondían en la suma de cincuenta y ocho millones cuarenta y un mil noventa y cinco pesos m/cte (58.041.09,oo), causándole perjuicios injustificados.

Convenio Interadministrativo No. 41 celebrado con el Consejo Superior de la Judicatura: El 26 de diciembre de 2003, COLTEL y el Consejo Superior de la Judicatura (en adelante “CSJ”) suscribieron el Convenio Interadministrativo No. 041 de 2004, sobre el que COLTEL y TELEDIFUSION ajustaron el respectivo Plan de Negocios, en el que pactaron el monto de los pagos mensuales a favor de TELEDIFUSION y el periodo de recaudo de las facturas que debían ser presentadas por COLTEL al cliente CSJ.

En este caso no se firmaron algunos planes de negocios y hubo facturación y recaudos pendientes por parte de COLTEL, lo cual fue advertido, según lo indica TELEDIFUSION, mediante comunicación GF-ACR-0779-05 del 21 de abril de 2005, haciendo ver que que tal situación afectaba su sólida situación financiera y económica, puesto que la firma era requisito para poder facturar al cliente los servicios prestados.

La anterior situación fue objeto de mención en el Memorando Interno No. 040800-00129 del 2 de mayo de 2005 de COLTEL, sin que ello permitiera que la situación fuere corregida. Como resultado de la omisión de COLTEL de facturar la prestación de los servicios de videoconferencia al CSJ, TELEDIFUSION dejó de percibir la suma de cuatro millones ochocientos veintinueve mil treinta y dos pesos m/cte, ($4.829.032,oo), sin actualizaciones ni intereses de mora, los cuales debían ser facturados el 10 de diciembre de 2006 y recaudados el 30 de diciembre de 2006, lo cual le causó perjuicios.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 46 Contrato 071 celebrado con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF): El 19 de mayo de 2005, COLTEL y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante el “ICBF”), celebraron el Convenio Interadministrativo 071 de 2005 (en adelante el “Contrato 071”), con el objeto de suministrar una solución integral de conectividad para el fortalecimiento de la red del ICBF.

Dicho contrato tuvo las modificaciones en virtud de las cuales se adicionó la vigencia, se incrementó el valor y se ampliaron las obligaciones COLTEL. Sostiene TELEDIFUSION que mediante correo electrónico de fecha 12 de mayo de 2006, le informó a COLTEL que la situación de facturación de este cliente era crítica y que éste expresaba inconformidad por dicho asunto.

Consecuencia de las anteriores omisiones es que TELEDIFUSION dejó de percibir la suma de cuarenta y siete millones doscientos cincuenta mil pesos m/cte ($47.250.000,oo), cuya fecha prevista de facturación era el 10 de abril de 2007, con una fecha de recaudo del 30 de abril de 2007, y a la fecha de la demanda, COLTEL no había emitido las facturas correspondientes a los servicios prestados.

Prestación de servicios al ICBF entre el 17 de enero de 2007 y el 7 de febrero de 2007: Con el objeto de contratar servicios de telecomunicaciones y dar continuidad al fortalecimiento de los sistemas de información y de la infraestructura informática y tecnológica el ICBF elaboró términos de referencia e invitó mediante convocatoria directa No. 001 de 2007 a presentar ofertas seleccionar contratistas para la prestación del servicio de telecomunicaciones, contando con los recursos necesarios para ejecutar el contrato, según consta en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal 010 del 5 de enero de 2007.” COLTEL era el adjudicatario del contrato mencionado por lo que TELEDIFUSION comenzó a prestar los servicios requeridos desde el 16 de enero de 2007.

Posteriormente el ICBF y COLTEL suscribieron el 7 de febrero de 2007 el Contrato para la Prestación de servicios de telecomunicaciones No. 022 de 2007, contrato que comenzó a ejecutarse antes de ser firmado por las partes. No obstante la inconsistencia en las fechas de ejecución y celebración del Contrato 022, en el Comité Operativo No. 28 del 22 de febrero de 2007 TELEDIFUSIO y COLTEL manifestaron que el Contrato 022 había iniciado su ejecución el dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 47 Se afirma que en el acta antes referida, TELEDIFUSION señalo que COLTEL sin consultar los intereses de ella y en un abierto desconocimiento del Convenio, y de la normatividad en materia de contratación pública, aceptó que el ICBF cambiara la fecha del contrato del 16 de enero de 2007 – fecha efectiva de inicio de la prestación de los servicios – al 7 de febrero del mismo año. Dado que la prestación del servicio comenzó el 16 de enero de 2007, y no el 7 de febrero, TELEDIFUSION dejó de percibir la suma de doscientos noventa y un millones ochocientos diez mil quinientos veintidós pesos con sesenta y siete centavos m/cte ($291.810.522,67), sin actualizaciones ni intereses de mora, cifra que debió haber sido cancelada el 8 de febrero de 2008, causando a TELEDIFUSION perjuicios.

La facturación y cartera de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (Caprecom): Señala TELEDIFUSION que el 5 de noviembre de 1999, la extinta TELECOM y Caprecom, celebraron el Contrato Interadministrativo No. 003 de 1999 en virtud del cual TELEDIFUSION prestó servicios de telecomunicaciones a éste último, bajo la modalidad de facturación de doble cupón y fue así que TELECOM emitió la facturación. Sin embargo ni TELECOM en su momento, ni COLTEL después como su mandataria con representación, recaudaron los valores de las facturas.

La participación que TELEDIFUSION dejó de percibir por contratos cuya vigencia se pactó con posterioridad a la terminación del convenio. El Contrato de Prestación de Servicios Portadores suscrito con AT&T Colombia S.A. (Hoy TELMEX): El día 13 de agosto de 2003, COLTEL y AT&T COLOMBIA S.A. (hoy TELMEX COLOMBIA S.A.), celebraron el Contrato de Prestación de Servicios Portadores No. GC-CPST-1950-03, cuya vigencia era de cinco (5) años, contados desde el momento de la suscripción, esto es, hasta el 13 de agosto de 2008, fecha posterior a aquella acordada para la terminación del CONVENIO C.022.

Mediante Otrosí No. 1, en diciembre de 2004 COLTEL y TELMEX acordaron modificar el Anexo Técnico, en el sentido de reemplazar algunos sitios donde TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 48 COLTEL debía prestar sus servicios, así como las modificaciones y ampliaciones en los equipos, con el fin de aumentar el ancho de banda inicialmente señalado, y demás modificaciones señaladas en los numerales 1 a 10 del capítulo II del Otrosí, del cual TELEDIFUSION no hizo parte.

COLTEL unilateralmente manifestó que TELEDIFUSION dejaría de tener participación económica en el desarrollo del citado contrato sobre actividades ejecutadas con posterioridad al 21 de julio de 2007 y que estaría exento de prestar sus servicios desde dicha fecha hasta la terminación del contrato de servicios, contrariando lo pactado en el documento el entendimiento y la práctica en casos anteriores.

Afirma TELEDIFUSION que la intención contractual de las partes escrita y plasmada en citado “documento de entendimiento” y materializada con la conducta contractual posterior, fue la de que la prestación de servicios de TELEDIFUSION, iría hasta la fecha de terminación de los contratos celebrados con los clientes. Contrato Interadministrativo No. 001/2003 suscrito con la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – Corpoamazonía: El 25 de agosto de 2003, COLTEL y CORPOAMAZONIA, celebraron el Contrato Interadministrativo No. 001/2003, mediante el cual la primera, directamente o por interpuesta persona, prestaría a la segunda los servicios de telecomunicaciones a través de la red de valor agregado.

El contrato tenía una duración inicial de un año pero se le introdujeron varias modificaciones en las que se incluyó el documento contractual el “Acuerdo de Servicio de Datos e Internet Dedicado” y las órdenes de servicio, se ampliaron los anchos de banda con solución último kilómetro, se adicionó el valor y se prorrogó la vigencia hasta el hasta agosto de 2007, es decir más allá de la fecha de terminación del Convenio.

A TELEDIFUSION le fue informado que las participaciones derivadas del Contrato Corpoamazonía terminarían a la finalización del Convenio, con lo cual TELEDIFUSION solo podría facturar hasta el 21 de julio de 2007, vulnerando con ello los términos del Acuerdo de entendimiento y la practica anterior del contrato. Contrato CVC-005-02 suscrito con Agrícola de Seguros S.A.: El 29 de abril de 2002, COLTEL y Agrícola de Seguros S.A. celebraron el Contrato de Instalación y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49 Mantenimiento de una Red Privada de Telecomunicaciones No. CVC-005-02, con una duración inicial de doce (12) meses, prorrogables por un término igual.

El PAR y COLTEL informaron a la demandante que por la terminación del Convenio, las participaciones por la prestación de los servicios en ejecución del Contrato 005, se causarían y se pagarían únicamente hasta el 21 de julio de 2007. En el acta suscrita el 21 de julio de 2007, el PAR y COLTEL dejaron constancia que, para los casos como el Contrato 005, TELEDIFUSION dejaría de percibir participaciones desde ese momento, Teniendo en cuenta que la fecha de terminación del Contrato 005 era el 8 de diciembre de 2007, TELEDIFUSION dejó de percibir la suma de NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS DE PESO m/cte ($9.528.883,19) por concepto de las participaciones a las que tenía derecho, causando así perjuicios a TELEDIFUSION.

Las terminaciones unilaterales por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, en contratos donde Teledifusión era partícipe en virtud del convenio C-022- 97. Contrato CVC-034A-01 celebrado con la Cooperativa Multiactiva de Servicios Solidarios – Coopservir Ltda. El día 13 de julio de 2001, TELECOM y COOPSERVIR celebraron el “Contrato de Instalación de una Red Privada de Telecomunicaciones para la prestación de servicios de valor agregado, con una duración de cinco años para cada uno de los enlaces contratados, con lo cual en el mejor de los casos, el contrato terminaría el 12 de julio de 2006.” El 18 de abril de 2005 COOPSERVIR informo a COLTEL su insatisfacción por el nivel de servicio prestado y manifestó su voluntad de dar por terminado dicho contrato, lo cual fue aceptado en forma inconsulta y unilateral, sin tener en cuenta las consecuencias negativas a las que se vería sometida TELEDIFUSION.

Así mismo, respecto de este cliente, COLTEL renunció al cobro de la multa consagrada en la cláusula octava del Contrato Coopservir, con lo cual desconoció TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 los intereses que TELEDIFUSION tenía en la ejecución del aludido contrato y en el cumplimiento del Plan de Negocios suscrito.

Esta inconformidad fue puesta en conocimiento de COLTEL mediante comunicación GG-CJ-1196-05 del 17 de junio de 2005 y le solicitó la cancelación de la suma correspondiente a los meses faltantes para la expiración del plazo del Contrato Coopservir. Afirma TELEDIFUSION que en el documento “Resumen de Eventos Coopservir” se puede constatar que en el periodo comprendido desde julio de 2004 a marzo de 2005 la causa de las fallas no fueron atribuibles exclusivamente a ella o a COLTEL, sino que algunas fueron del resorte exclusivo de COOPSERVIR, circunstancia que debió ser tenida en cuenta al estudiar los argumentos que dieron lugar a la terminación anticipada por parte de COOPSERVIR.

Ante la falta de pronunciamiento por parte de COLTEL, mediante comunicación del 22 de agosto de 2005 No. GG-CJ--605-05 TELEDIFUSION informó su decisión de retirar los equipos puestos al servicio de COOPSERVIR y de cancelar los últimos kilómetros contratados con terceras personas y le reiteró el detrimento causado por el manejo comercial que le dio COLTEL a la terminación del vinculo contractual en referencia..

En el Comité Operativo No. 19 del 17 de noviembre de 2005 TELEDIFUSION insistió en obtener una respuesta clara y concreta sobre la compensación a la que tenía derecho por la terminación unilateral del Contrato Coopservir por parte del cliente y su consecuente aceptación y renuncia al cobro de la correspondiente multa por parte de COLTEL.

Posteriormente, en el Comité Operativo No. 20 del 30 de enero de 2006, los delegados de COLTEL confundieron la “no renovación” del contrato con su “terminación unilateral” y, además endilgaron incumplimientos a TELEDIFUSION quien, seguidamente, en el comité Operativo No. 30 del 6 de julio de 2007 mediante comunicación reiteró la reclamación respecto de tal terminación. En la reunión No. 31 del Comité Operativo, del 16 de julio de 2007, los representantes del PAR y de COLTEL manifestaron que los asuntos relacionados con los clientes Mincomex, Coopservir, Caprecom, EDS, IGAC E ICBF, que TELEDIFUSION trajo al comité, que en varios casos resultaron ser ejemplos de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 51 graves fallas de TELEDIFUSION en la atención a estos clientes, fueron respondidos puntualmente en distintas reuniones del Comité Operativo.

Convenio Interadministrativo No. 00257 celebrado con el Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM): La relación comercial entre la extinta Telecom y Caprecom comenzó desde el año 1999, con la firma del Contrato Interadministrativo 003 de 1999, que tenía una vigencia de ocho meses y dieciocho días, con sus adiciones y prórrogas, esto es, hasta el 23 de julio de 2000, momento desde el cual TELEDIFUSION tomó parte activa en la prestación de algunas, si no todas, las obligaciones consignadas a cargo de TELECOM.

Afirma la demandante que por su buen desempeño en la gestión, logró “fidelizar” a CAPRECOM logrando la suscripción de siete Convenios adicionales. Con posterioridad a la orden de liquidación de TELECOM y la creación de COLTEL, la Caja en mención celebró tres contratos similares. Respecto del Contrato identificado como 257, Caprecom solicitó que la nueva relación jurídica y comercial se desarrollara directamente con COLTEL sin la intervención de TELEDIFUSION, petición que fue aceptada trasgrediendo los deberes y obligaciones del Convenio.

Mediante comunicación GG-CJ-1197-05 del 20 de junio de 2005, TELEDIFUSION manifestó a COLTEL que en virtud del Acuerdo de Entendimiento, los contratos, renovaciones y la atención a los clientes debían manejarse de forma conjunta, no obstante lo cual, en abierto incumplimiento del Convenio y del acuerdo, COLTEL realizó visitas directas Caprecom, ocultó información relevante suministrada por esta ultima y suscribió directamente un contrato, con las consecuentes repercusiones económicas para TELEDIFUSION.

A lo anterior COLTEL dio respuesta aclarando que el Convenio no se había subrogado a COLTEL, motivo por el cual, no podía predicarse incumplimiento ni deslealtad ni reproche alguno a su cargo. Hechos relativos a los contratos 76001205-SVA-016-02 y CVC-020-02 celebrados con Cambio Exacto S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 52 El 5 de enero de 2002 TELECOM, y Cambio Exacto S.A. celebraron el Contrato de Instalación y Mantenimiento de una Red Privada de Telecomunicaciones No. 76001205-SVA-016-02 (en adelante el “Contrato 016”), mediante el cual TELECOM se obligaba a prestar los servicios de telecomunicaciones señalados en el anexo técnico a las sedes regionales de Palmira, Santa Rosa, y Montenegro, las cuales se conectarían a la sede central Cali.

El contrato tendría una duración de 12 meses, hasta el 4 de enero de 2003. El día 18 de junio de 2002 TELECOM y Cambio Exacto, celebraron el contrato No. CVC-020-02 para la prestación de los servicios de telecomunicaciones bajo tecnología Frame Relay. El contrato tendría una duración de treinta y seis meses (36) para cada uno de los enlaces.

Para efectos prácticos, las partes acordaron la prestación de los servicios del Anexo Técnico a 10 enlaces WAN, 6 enlaces locales y 1 enlace de contingencia. La terminación y las actividades enderezadas a la liquidación del convenio. Mediante comunicación de 19 de julio de 2007, TELEDIFUSION informó al PAR y a COLTEL que sus representantes en el Comité Operativo realizado el 16 de Julio de 2007 reiteraron las diferencias existentes entre las partes respecto de la terminación y liquidación del Convenio, especialmente en cuanto a la transferencia del dominio de los equipos y la continuidad de la prestación de los servicios de los contratos con Corpoamazonía, Agrícola de Seguros y Telmex, cuyo plazo se extendía más allá del 21 de Julio de 2007.

Afirmo asimismo su voluntad de cumplir el Convenio según lo pactado, y solicitó al PAR y a COLTEL indicar el lugar y hora para la entrega el 21 de julio de 2007 de los equipos amortizados y no amortizados, que se encuentren o no prestando servicio, con excepción de los equipos afectos a los Planes de Negocio de los clientes Corpoamazonía, Agrícola de Seguros y advirtió que la entrega de los equipos no implicaba la transferencia de dominio de los mismos.

Anunció que también entregaría la información de los equipos que se entregaban y que se relaciono en la carta. Finalmente señaló que respecto del cliente ICBF quedaba pendiente definir la modalidad bajo la cual TELEDIFUSION continuaría prestando los servicios. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 53 Mediante escrito del 20 de Julio de 2007,el PAR respondió e indicó los nombres de las personas a quienes debía hacerse la entrega, aclarando que el recibo de los equipos e información quedaba sujeta a validación, verificación y evaluación posterior por lo que no podía entenderse recibidos a satisfacción, que la entrega debía comprender la totalidad de los equipos, amortizados o no, que los equipos aportados al Convenio eran propiedad del PAR, por cuanto TELEDIFUSION ya había recibido la contraprestación pactada, por lo que tenía que transferir el dominio, que se debían entregar las facturas de compra de los equipos aportados, la información necesaria para la individualización de los equipos y, en general, toda la información requerida para determinar el estado de amortización de los mismos, para poder realizar la liquidación del Convenio.

Agregó que la participación de TELEDIFUSION en los contratos con los clientes Telmex, Corpoamazonia, ICBF y Agrícola de Seguros terminaba el 21 de Julio de 2007 por lo que no podía recibir ingresos por doble cupón más allá de 21 de Julio de 2007. El 21 de Julio de 2007 se reunieron los señores Fernando Clavijo y Andrea Codina de TELEDIFUSION con Rafael Rodríguez, representante del PAR, y Alfonso García, representante de COLTEL para el recibo de la infraestructura y derechos del Convenio.

Allí se convino que la entrega física se realizaría con posterioridad y se hizo entrega de los documentos e información de que trata el Acta, la cual quedó sujeta a verificación, validación y evaluación posterior. Acordaron que para la entrega, física de los equipos se realizaría una visita a cada sitio de ubicación de los mismos, para lo cual se elaboraría un cronograma.

Con posterioridad al 21 de julio de 2007, representantes de TELEDIFUSION se reunieron con funcionarios de COLTEL para fijar parámetros de prestación de servicios al cliente ICBF hasta el 5 de agosto de 2007 y la modalidad de contratación que se utilizaría, servicios estos que fueron prestados por TELEDIFUSION al cliente ICBF, pero COLTEL, pese a reconocer que se prestaron, desconoció los derechos de TELEDIFUSION y a la fecha no los ha pagado.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54 Por carta No. 65-ACR-1255-07 del 10 de agosto de 2007, TELEDIFUSION reitera su posición respecto de la terminación de servicios de los clientes Telmex, Agrícola de Seguros, ICBF y Corpoamazonia y entrega la información correspondiente a los equipos de esos clientes y los del Grupo Aval.

Mediante comunicación del 16 de agosto 2007, TELEDIFUSION hizo entrega al PAR del inventario de equipos de Clientes Inactivos. El 17 de diciembre de 2007, por carta UJV-00357, el PAR solicitó a TELEDIFUSION copia de los Planes de Negocios de los clientes allí relacionados, así como de los contratos con la Corporación Osso y Entrerprise Ltda., documentos que COLTEL no había encontrado al revisar sus archivos, petición que fue respondida según oficio No. CG-CJ-0029-08 del 17 de enero de 2008.

Hechos relativos a la amortización de los equipos y transferencia del dominio de los equipos al PAR. Afirma la demanda que durante el desarrollo de las actividades inherentes al convenio, TELEDIFUSION realizó inversión en equipos de último kilómetro y otros equipos en clientes o proyectos donde TELECOM no tenía la capacidad ni posibilidad real de realizar esta inversión. Agrega que esta inversión en equipos siempre se definió conjuntamente entre TELECOM y TELEDIFUSION, previamente, para la presentación de una oferta y posteriormente para la implementación del proyecto, una vez firmado el contrato con el cliente.

Plantea que las dos partes siempre utilizaron el documento “plan de negocios” para plasmar las condiciones de amortización de estas inversiones, es decir se convenía conjuntamente, entre otros, el valor de la inversión en equipos, la tasa de financiación de la inversión, el plazo o término en meses de amortización de esta inversión y en general todas las condiciones relacionadas con la inversión en equipos.

TELECOM en estas negociaciones normalmente solicitaba que el periodo de amortización de esta inversión se ampliara para obtener un mejor precio final del servicio al cliente, por esta razón en muchos casos el periodo de amortización TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 55 de la inversión superaba el plazo contractual previsto en el contrato, modalidad que implicaba riesgos financieros para TELEDIFUSION si el contrato con el cliente no se renovaba ya que no había cobertura para el pago de los equipos si no se reubicaban inmediatamente.

Fórmula de compensación para éste caso no existía. Definida esta situación en el Plan de Negocios, se procedía por TELEDIFUSION a adquirir los equipos e implementar la solución técnica contractual. A partir de la fecha de instalación de los equipos comenzaba la amortización periódica de la inversión de acuerdo al marco estipulado y convenido entre las partes en el Plan de Negocios.

Aprobado el Plan de Negocios, TELEDIFUSION instalaba los equipos de último kilómetro y prestaba los servicios de telecomunicaciones, de conformidad con los contratos que celebraba TELECOM y posteriormente COLTEL con los clientes, y no hubo reclamaciones respecto de los equipos instalados. A través del doble cupón pagado por los clientes, TELEDIFUSION recibía la parte proporcional correspondiente a inversión de equipos y se llevaba un control conjunto con TELECOM para cada Plan de Negocios; este control involucraba el valor amortizado, los meses cumplidos y en general el seguimiento al cumplimiento de lo pactado en el Plan de Negocios.

Dentro del desarrollo del objeto del negocio se adquirieron lotes de equipos destinados a utilizarse como repuestos y reemplazos de los equipos que se dañaran por su utilización, ello con el objetivo principal de prestar el mejor servicio al cliente. Igualmente dentro del desarrollo del Convenio, en la medida en que los equipos en algunos clientes fueran desinstalados, se presentó una acumulación de equipos usados, algunos susceptibles de ser utilizados y otros que deberían almacenarse por obsolescencia y no podrían ser utilizados.

La gerencia de tecnología tuvo disponible para su operación estos equipos que retirados de un proyecto aun técnicamente funcionaban y podrían utilizarse como backup o repuesto de otros proyectos. Estos equipos a nivel financiero deberían encontrarse en una etapa de amortización parcial de la inversión según lo trazado en el plan de negocios para el cual fueron comprados.

En este orden de ideas es TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 56 factible que un equipo adquirido para un proyecto haya sido utilizado para servicios de otros proyectos y que este equipo haya también generado el recibo de cuotas de amortización de la inversión en el otro proyecto.

TELEDIFUSION acordó conjuntamente con TELECOM que en aquellos proyectos donde se alcanzara la amortización del 100% de la inversión, el valor que generaría hacia el futuro estos equipos se distribuiría entre ambas compañías según porcentaje acordado y definido en el Plan de Negocios. Este nuevo valor que recibiría TELECOM lo empezó a recibir en su cupón como un excedente por participación sobre la inversión de equipos y en el caso de TELEDIFUSION ya no sería por concepto de amortización de equipos sino por concepto de valor mensual de administración y gestión de equipos.

Tales fueron los casos de los Planes de Negocios de los clientes Mincomex, Colseguros e IGAC. Cuando la administración del Convenio fue asumida por COLTEL, se acordó una nueva modalidad, que consistía en que equipos que se compraran nuevos o vinieran en proceso de amortización se le debería incluir al cupón de COLTEL un porcentaje adicional por concepto de participación en la inversión de equipos.

Estos ingresos representaban un mayor precio al cliente y un ingreso adicional para COLTEL como excedente por participación sobre inversión de equipos (Esta inversión y sus riesgos fue efectuada 100% por TELEDIFUSION). Una muestra relevante de esta situación esta declarada en el Plan de Negocios del cliente ICBF. Finalmente, todos estos acuerdos fueron avalados y compartidos entre TELECOM, posteriormente COLTEL, y TELEDIFUSION y plasmados en los diferentes Planes de Negocios que regularon el desarrollo del contrato con cada cliente.

En síntesis, expresa la demanda que las diferencias que dan origen a la convocatoria arbitral se centran en los siguientes temas: i) amortización de los equipos, y transferencia de los mismos en su valor en libros; (ii) facturación de doble cupón pendiente por facturar y recaudar; (iii) pago de veintidós días de servicios prestados al ICBF y que no estaban respaldados por un Contrato;

(iv) cartera que falta por recaudar por los servicios prestados a CAPRECOM; (v) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 57 participaciones que ELEDIFUSION dejó de percibir en virtud de la ejecución de los contratos suscritos entre COLTEL y Telmex, Corpoamazonía y Agrícola de Seguros, todos contratos que se encontraban vigentes a la fecha de terminación del Convenio;

(vi) participaciones que TELEDIFUSION dejó de percibir en virtud de la ejecución de los contratos suscritos entre COLTEL y CAPRECOM, MINCOMEX, Cambio Exacto S.A y COOPSERVIR, todos contratos que fueron terminados unilateralmente por COLTEL; (vii) los intereses comerciales y ajustes de los valores reclamados desde el momento en que fueron exigibles y hasta el momento de su pago efectivo e integral a la demandante.

Hechos posteriores al 21 de Julio de 2007 El 2 de agosto de 2007, las partes se reunieron en la sede de TELEDIFUSION con el fin de poner a consideración del PAR las posibles pretensiones que a esa fecha tenía dicha entidad. Y a partir del mes de enero de 2008, hasta el mes de agosto del mismo año, las partes por solicitud de el PAR decidieron integrar un grupo de trabajo con el fin de buscar distintas alternativas conciliadas a la liquidación voluntaria del convenio C – 022 de 1997, para lo cual TELEDIFUSION permitió el acceso a su domicilio de dos funcionarios analistas financieros del PAR, quienes inspeccionaron todos los documentos que consideraron pertinentes para sustentar financieramente el método de liquidación propuesto por ellos.

El PAR propuso algunos modelos financieros para la liquidación del contrato inicialmente orientados a la liquidación de los saldos de amortización de acuerdo con el último plan de negocios de cada uno de los clientes. No obstante ello, a juicio de TELEDIFUSION la metodología propuesta dista diametralmente de lo establecido en las reglas de liquidación del Convenio C- 022/97, mas sin embargo, en aras de llegar a un acuerdo, estudió la posibilidad propuesta y entre ambas partes fijaron en el ejercicio algunos presupuestos que eventualmente permitieran calcular el saldo de amortización de los mencionados equipos.

En septiembre de 2008 el equipo de trabajo del PAR efectuó una prueba de la metodología señalada en el cliente Telmex - Grupo Aval, la cual teóricamente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 58 resultó favorable a los intereses económicos de TELEDIFUSION y con posterioridad se aplicó a los clientes restantes.

La cifra definitiva ascendía a cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000) aproximadamente a favor de TELEDIFUSION por concepto de pago de los saldos de amortización y pago de repuestos, no obstante este método de liquidación no estaba fundamentado en las reglas de celebración, y ejecución estipuladas en el Convenio C – 022 de 1997. En noviembre 22 de 2008 el PAR envió los últimos cálculos que contenían la explicación de la cifra obtenida y la metodología utilizada y la minuta de acta de liquidación definitiva del Convenio 022 de 1997, de conformidad con la metodología establecida por el PAR ante lo cual TELEDIFUSION aceptó en principio los términos propuestos.

No obstante, en el mes diciembre de 2008, el PAR sorpresivamente decidió no suscribir el acta definitiva de liquidación del convenio. 3. La contestación de la demanda por parte de la convocada y formulación de argumentos de defensa. Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, en un planteamiento defensivo, bajo el título “Excepciones” expuso los siguientes argumentos: Inexistencia de la obligación de pago del valor en libros. Telecom remuneraba a TELEDIFUSION por sus servicios. La distinción entre amortización y transferencia carece de soporte contractual. Los equipos aportados son amortizables, no depreciables.

La pretensión de TELEDIFUSION implica un pago no previsto en el Convenio Excepción de pago: Los equipos ya fueron amortizados por TELECOM. Inclusión en los planes de negocio de equipos previamente amortizados. Sobreprecio de los equipos incluidos en los planes de negocio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 59 El derecho a la recuperación de la inversión. Las indagaciones de Telecom y el PAR sobre el valor real de la inversión. Nueva tesis en cuanto al pago de los equipos Múltiples cobros por el mismo equipo y ausencia de soportes Improcedencia del cobro de intereses Inexistencia de garantía de ingresos a favor de TELEDIFUSION.

Excepción de pago o inexistencia de deudas por concepto de doble cupón. Inexistencia de obligación de TELECOM y/o el PAR respecto de los contratos para la provisión de soluciones de último kilómetro. Falta de legitimación material en la causa por pasiva. Concepto de legitimación en la causa por pasiva. Falta de legitimación material en la pretensión décima: Inexistencia de obligaciones posteriores a la terminación del Convenio.

Extralimitación de las facultades del mandatario. Obligación autónoma por parte de COLTEL. Culpa de la Convocante por el retardo de la transferencia. Inexistencia de contratos terminados unilateralmente. Excepción de contrato no cumplido. Incumplimiento de la transferencia de los equipos. Incumplimiento del deber de información y buena fe.

Excepción genérica. 4. Coadyuvancia de COLTEL, respecto de la contestación de la demanda por parte del PAR y formulación de argumentos de defensa. En el escrito en virtud del cual COLTEL manifiesta que coadyuva la contestación de la demanda presentada por el PAR, formuló las siguientes excepciones: Contrato no cumplido. Ausencia de responsabilidad.

Pago. Compensación. Falta del fundamento del daño alegado. Falta de competencia del Tribunal para decidir las reclamaciones relacionadas con el contrato de Colsanitas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 60 TELEDIFUSION no puede ir contra sus propios actos.

Enriquecimiento sin causa. Contrato es ley para las partes. Hecho de un tercero. Nadie puede alegar su propio dolo o culpa ante la Administración de Justicia. Toda excepción derivada de cualquier oposición, réplica, contrarréplica, y en general de cualquier medio de defensa de la demandada y de la coadyuvante. II- LA DEMANDA ARBITRAL PRESENTADA POR EL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM- DENTRO DEL TRÁMITE PROMOVIDO CONTRA TELEDIFUSION, SU CONTESTACIÓN Y ARGUMENTOS DE DEFENSA. 1.

Pretensiones. Con apoyo en los hechos que adelante se compendian, así como en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “1.1. Ingresos de TELEDIFUSION: “PRETENSIÓN 1ª: Declarar que, de conformidad con el numeral 2.2.4 del Anexo No. 1 del Convenio C-022-97, adicionado mediante Otrosí No. 2, y el numeral 3.3 del Anexo Operativo del mismo, TELEDIFUSIÓN tenía derecho a recuperar el valor de la inversión realmente efectuada en los equipos provistos por TELEDIFUSIÓN para la atención de los clientes de TELECOM asociados al Convenio C-022-97, más el costo de oportunidad y/o financiamiento de los mismos.” “PRETENSIÓN 2ª: Declarar que el mecanismo pactado por las partes para que TELEDIFUSIÓN recuperara el valor de la inversión y el costo de oportunidad y/o financiamiento a que se refiere la 0 anterior correspondió al pago, a favor de TELEDIFUSIÓN, de un porcentaje del valor de las facturas emitidas por TELECOM a sus clientes, mediante la figura del doble cupón”.

“PRETENSIÓN 3ª: Declarar que, además de los pagos efectuados por medio del doble cupón incorporado a las facturas emitidas por TELECOM, TELEDIFUSIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 61 recibió pagos por parte de TELECOM y/o Colombia Telecomunicaciones, por concepto de amortización de equipos, mediante el pago de cuentas de cobro.” “PRETENSIÓN 4ª: Declarar que el porcentaje a que se refiere la PRETENSIÓN 2ª anterior, corresponde al incluido para tal fin en cada uno de los planes de negocio.” “PRETENSIÓN 5ª: Declarar que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, el valor efectivamente percibido por TELEDIFUSIÓN por concepto de amortización de los equipos provistos por TELEDIFUSIÓN con ocasión del Convenio C-022-97, para cada uno de los planes de negocio, corresponde al resultado de multiplicar i) el valor total –sin incluir el IVA– de las facturas efectivamente pagadas por los clientes de TELECOM, por ii) el porcentaje a que se refiere la 0 anterior.” “1.2.

Condiciones para la Recuperación de la Inversión en Equipos para la Atención de Clientes de TELECOM” “PRETENSIÓN 6ª: Declarar que el costo de la inversión a recuperar por parte de TELEDIFUSIÓN correspondía al valor real de adquisición de los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM asociados al Convenio C-022-97.” “PRETENSIÓN 7ª: Declarar que los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM asociados al Convenio C-022-97, sólo debían amortizarse una (1) vez durante la vigencia del Convenio para que hicieran parte de los “Equipos adquiridos por TELECOM”, en los términos del numeral 2.2.4 del Anexo No. 1 del Convenio C-022-97, adicionado mediante Otrosí No. 2.” “PRETENSIÓN 8ª: Declarar que la recuperación de la inversión (amortización de los equipos) efectuada por TELEDIFUSIÓN en los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM asociados al Convenio C-022-97, se efectuaba con cargo a los pagos efectuados por TELECOM mediante el doble cupón incorporado en las facturas de sus clientes, o mediante cuenta de cobro.” “PRETENSIÓN 9ª: Declarar que la tasa de descuento pactada por las partes, incorpora el costo de oportunidad y/o financiamiento de los equipos que TELEDIFUSIÓN proveyó para la atención de clientes en ejecución del Convenio C-022-97.” “1.3.

Terminación del Convenio “PRETENSIÓN 10ª: Declarar que, de conformidad con la cláusula cuarta del Convenio C-022 de 1997, éste terminó, por vencimiento de su plazo, el día 21 de Julio de 2007.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 62 “PRETENSIÓN 11ª: Declarar que, como consecuencia de la terminación del Convenio C-022-97, las obligaciones entre las partes cesaron a partir del día 21 de Julio de 2007, con excepción de aquellas derivadas de la terminación y liquidación del Convenio C-022-97, o de la definición de deudas y acreencias mutuas.” “PRETENSIÓN 12ª: Declarar que, como consecuencia de la terminación del Convenio C-022-97 y de acuerdo con el numeral 2.1. del Anexo No. 1 del mismo, a partir del día 21 de Julio de 2007 se extinguió la obligación del PAR de pagar a TELEDIFUSION las participaciones previstas en el Convenio C-022-97 y consecuentemente, se extinguió el derecho de TELEDIFUSIÓN a percibir tales participaciones.” “1.4.

Liquidación del Convenio” “PRETENSIÓN 13ª: Declarar que para la liquidación del Convenio C-022-97, deberá establecerse la diferencia entre (i) el valor futuro, calculado a la fecha de terminación del Convenio C-022-97, de la inversión realmente efectuada por TELEDIFUSIÓN en los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM; y (ii) el valor futuro, calculado a la fecha de terminación del Convenio C-022-97, de la totalidad de los ingresos por concepto de amortización de equipos percibidos por TELEDIFUSIÓN. Para lo anterior, se aplicará la tasa promedio de los planes de negocios pactados por las Partes, la tasa del 32% anual prevista en el numeral 4 del Anexo 1, o cualquier otra tasa o tasas que el Tribunal encuentre aplicables.” “PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 13ª: Declarar que para la determinación del valor neto de las deudas y acreencias entre las Partes con ocasión del Convenio C-022-97, deberá calcularse la diferencia entre (i) el valor futuro, calculado a la fecha de terminación del Convenio C-022-97, de la inversión realmente efectuada por TELEDIFUSIÓN en los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM; y (ii) el valor futuro, calculado a la fecha de terminación del Convenio C-022-97, de la totalidad de los ingresos por concepto de amortización de equipos percibidos por TELEDIFUSIÓN. Para lo anterior, se aplicará la tasa promedio de los planes de negocios pactados por las Partes, la tasa del 32% anual prevista en el numeral 4 del Anexo 1, o cualquier otra tasa o tasas que el Tribunal encuentre aplicables.” “SEGUNDA SUBSIDIARIA LA PRETENSIÓN 13ª: Declarar que la diferencia entre (i) el valor de la totalidad de los ingresos por concepto de amortización de equipos percibidos por TELEDIFUSIÓN; y (ii) el valor de la inversión realmente efectuada por TELEDIFUSIÓN en los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM junto con el costo de oportunidad y/o financiamiento, corresponde a un pago de lo no debido por parte de TELELECOM y su sucesor el PAR.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 63 “TERCERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 13ª: Declarar que el Convenio C- 022-97 deberá liquidarse de conformidad con el procedimiento que el Tribunal considere aplicable, de acuerdo con lo probado en el proceso.” “CUARTA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 13ª: Declarar que las deudas y acreencias entre las partes y su valor neto final, generadas con ocasión del Convenio C-022-97, deberán ser determinadas de conformidad con el procedimiento que el Tribunal considere aplicable, de acuerdo con lo probado en el proceso.” “PRETENSIÓN 14ª: Condenar a TELEDIFUSIÓN al pago de los valores que determine el H. Tribunal en atención a la 0 o cualquiera de sus subsidiarias.” “PRETENSIÓN 15ª: Declarar que TELEDIFUSIÓN está obligada a pagar intereses de mora a la máxima tasa legalmente permitida por las sumas a que se refiere la 0, desde la fecha de terminación del Convenio C-022-97 –o desde otra fecha que el H. Tribunal determine, según lo probado– y hasta la fecha del laudo arbitral.” “PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 15ª: Declarar que TELEDIFUSIÓN está obligada a pagar intereses corrientes a la tasa que el Tribunal determine como aplicable, por las sumas a que se refiere la 0, desde la fecha de terminación del Convenio C-022-97 –o desde otra fecha que el H. Tribunal determine, según lo probado– y hasta la fecha del laudo arbitral.” “SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 15ª: Declarar que TELEDIFUSIÓN está obligada a pagar las sumas que se deriven de las condenas efectuadas con ocasión de la 0, debidamente actualizadas de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE o quien haga sus veces, desde la fecha de terminación del Convenio C-022-97 –o desde otra fecha que el H. Tribunal determine, según lo probado– y hasta la fecha del laudo arbitral.” “PRETENSIÓN 16ª: Condenar a TELEDIFUSIÓN al pago de las sumas que por actualización y/o intereses resulten de las declaraciones solicitadas en la 0 o sus subsidiarias.” “1.5.

Entrega de los Bienes del Convenio” “PRETENSIÓN 17ª: Declarar que, de conformidad con el numeral 2.2.4. del Anexo No. 1 del Convenio C-022-97, adicionado por el Otrosí No. 2, los equipos que hayan sido amortizados en su totalidad por TELEDIFUSIÓN, incluyendo la recuperación de su inversión y su costo de oportunidad y/o financiamiento, pertenecen al PAR.” “PRETENSIÓN 18ª: Ordenar a TELEDIFUSIÓN que, de conformidad con el numeral 2.2.4. del Anexo No. 1 del Convenio C-022-97, adicionado por el Otrosí TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 64 No. 2, entregue materialmente al PAR, o a quien éste disponga, los equipos que hayan sido amortizados en su totalidad de conformidad con lo que se pruebe en el proceso y que a la fecha aún no han sido entregados.” “PRETENSIÓN 19ª: Declarar que los equipos que al momento de la expedición del laudo arbitral se encuentren bajo la tenencia del PAR y que hayan sido amortizados en su totalidad de acuerdo a lo que resulte probado en el proceso, son de propiedad del PAR.” “1.6.

Incumplimientos del Convenio Imputables a TELEDIFUSIÓN” “PRETENSIÓN 20ª: Declarar que, frente a algunos clientes, TELEDIFUSIÓN no cumplió con sus obligaciones de prestar los servicios de soporte técnico, comercial, de postventa, de mantenimiento preventivo y/o correctivo, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.” “PRETENSIÓN 21ª: Declarar que TELEDIFUSIÓN no cumplió con su obligación de promover en forma exclusiva los servicios de telecomunicaciones prestados en los términos del Convenio C-022-97, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.” “PRETENSIÓN 22ª: Declarar que TELEDIFUSIÓN no cumplió con su obligación de presentar periódicamente al Comité Operativo los informes sobre todos los aspectos relacionados con el desarrollo del Convenio C-022-97, que fueron acordados en el Comité Operativo, o que fueron solicitados por parte de TELECOM y/o del PAR, especialmente la identificación plena de los equipos aportados por TELEDIFUSIÓN para la atención de clientes del Convenio C-022-97 y su valor de adquisición de acuerdo con las facturas de compra que posee TELEDIFUSIÓN.” “PRETENSIÓN 23ª: Declarar, como consecuencia de las declaraciones anteriores, que TELEDIFUSIÓN incumplió el Convenio C-022-97”.

“PRETENSIÓN 24ª: Condenar a TELEDIFUSIÓN a reconocer y pagar al PAR los perjuicios causados a la extinta TELECOM y al PAR, por el incumplimiento de sus obligaciones, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.” “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 24ª: Condenar a TELEDIFUSIÓN a reconocer y pagar al PAR el valor de la cláusula penal pecuniaria, reajustado a la fecha del laudo arbitral con base en el índice de precios al consumidor –IPC–, de conformidad con lo establecido en la cláusula décima segunda del Convenio C-022-97.” “1.7.

Compensación, Intereses y Costas” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 65 “PRETENSIÓN 25ª: Declarar que opera la compensación para aquellos casos en los que existan valores a pagar a favor de cada una de las partes, como resultado del cálculo de las deudas y acreencias que resulten a cargo de cada una de ellas, por la ejecución del Convenio C-022-97.” “PRETENSIÓN 26ª: Declarar que TELEDIFUSIÓN deberá pagar intereses de mora, calculados a la máxima tasa autorizada por la ley colombiana, en el caso de mora en el pago de las sumas a las que sea condenada por el Tribunal, o que resulten a su cargo, desde la fecha fijada en el Laudo para que se realice el pago y hasta la fecha en la que éste se haga efectivo.” “PRETENSIÓN 27ª: Condenar a TELEDIFUSIÓN a pagar las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho.” 2.

Hechos. Las anteriores pretensiones formuladas por el PAR en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos: Del Contrato suscrito y los Ingresos de TELEDIFUSION. Señala el PAR que el día 21 de Julio de 1997 TELECOM y TELEDIFUSION, en efecto, suscribieron el Convenio C–022-97, en cuya cláusula segunda se definió el objeto del mismo.

Como consecuencia de la suscripción del Convenio, TELEDIFUSION adquirió, entre otras, las obligaciones contempladas en la cláusula quinta del convenio, pero no las cumplió en los términos en que estas fueron pactadas. Se señala que en el literal E) del numeral 3.2 del Anexo Operativo suscrito con ocasión del Otrosí No. 2, las partes acordaron que, en ciertos eventos, los equipos necesarios para las soluciones de último kilómetro requeridas para la atención de los clientes de TELECOM serían adquiridos por TELEDIFUSION.

Agrega el PAR que también se pactó que esta última entidad tenía derecho a recuperar el valor total de la inversión efectivamente realizada en los equipos que suministrara para la atención de clientes en ejecución del Convenio, durante un plazo máximo equivalente a la vigencia del contrato celebrado entre TELECOM y el cliente. Para tal efecto, TELECOM amortizaría el valor real de esa inversión TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 66 cediendo a TELEDIFUSION parte de sus ingresos por la prestación de servicios a sus clientes, generalmente mediante la utilización de un mecanismo de doble cupón -numeral 3.3 del Anexo Operativo del Convenio.

Se afirma que en todo caso, las partes estipularon que TELEDIFUSION sólo tenía derecho a recibir participaciones durante la vigencia del Convenio, tal y como lo señala el numeral 2.1 del Anexo No. 1 del Convenio. Además del suministro de equipos, TELEDIFUSION tenía la obligación de prestar los servicios de mantenimiento y desarrollo del mercado.

Como contraprestación por la prestación de estos servicios, TELEDIFUSION era remunerada por TELECOM, de conformidad con lo señalado en el numeral 2.2 del Anexo No. 1 del Convenio así: % Ingresos para TELECOM % Ingresos para LA EMPRESA por desarrollo del Mercado % Ingresos para LA EMPRESA por Mantenimiento. Servicios de Acceso Dedicado 81.00% 9.00% 10.00% Servicios de Acceso Conmutado 86.00% 9.00% 5.00% De conformidad con lo señalado en el numeral 2.2.1 del Anexo 1 del Convenio, incorporado mediante el Otrosí No. 2, se estableció que harían parte de las participaciones de TELEDIFUSION aquellos valores a favor de otras empresas por la contratación y alquiler de enlaces de fibra óptica y/o pares aislados.

El mecanismo de distribución de ingresos estipulado por las partes para que TELEDIFUSION recibiera la remuneración por i) la amortización por los equipos de último kilómetro suministrados por TELEDIFUSIÓN, ii) por los servicios de desarrollo del mercado y mantenimiento de equipos, y iii) por los valores a favor de otras empresas por la contratación y alquiler de enlaces de fibra óptica y/o pares aislados, fue el esquema de doble cupón, tal y como lo señala el subnumeral 2.2.2 del numeral 2.2 del Anexo No. 1 del Convenio, en la modificación introducida por el Otrosí No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 67 Debido a que la fecha de terminación del Convenio –21 de julio de 2007– no coincidió con los periodos de facturación mensual a los clientes por parte de TELECOM –lo que a su vez hacía imposible la expedición de facturas con doble cupón y, en consecuencia, la remuneración a TELEDIFUSION mediante ese mecanismo–, finalizando la vigencia del Convenio esta última presentó cuentas de cobro a COLTEL para que le fueran pagadas las participaciones a que tenía derecho por los periodos de tiempo en los cuales, a pesar de encontrarse dentro de la vigencia, no se incluyó el doble cupón en las facturas a los clientes de TELECOM.

Para el PAR, como consecuencia de lo anterior, era TELECOM quien remuneraba las obligaciones de TELEDIFUSION, incluyendo la recuperación de la inversión efectuada para la provisión de los equipos necesarios para la atención de los clientes, sin que entre TELECOM y TELEDIFUSION se generara una empresa conjunta, un convenio de riesgo compartido, una sociedad de hecho y más aún, sin que existan ingresos propios de TELEDIFUSION diferentes de los pagados por TELECOM.

Agrega que bajo la modalidad de doble cupón, el pago a TELEDIFUSION del valor de la infraestructura aportada para la atención de los clientes de TELECOM, se efectuaba mediante un porcentaje de las facturas emitidas por TELECOM, que se entregaba directamente a TELEDIFUSION. Así, TELECOM, en su calidad de operador de telecomunicaciones y titular de los contratos de prestación de servicios con sus clientes, pagaría a TELEDIFUSION el valor de los equipos que ésta llegase a adquirir para la atención de éstos, para lo cual amortizaría el valor de los equipos en pagos periódicos que serían efectuados de manera directa por los clientes a TELEDIFUSION mediante la figura del doble cupón. Del suministro de Equipos por parte de TELEDIFUSION y de la amortización de la Inversión efectuada.

Dice el PAR que mediante la suscripción del Otrosí No. 2 se estableció la posibilidad de que TELEDIFUSION proveyera los equipos necesarios para la atención de los clientes de TELECOM que requirieran soluciones de último kilómetro. Y explica igualmente que de conformidad el numeral 3.3 del Anexo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 68 Operativo, previó la forma en que se efectuaba el retorno sobre la inversión en equipos de último kilómetro.

En efecto, se estableció que en cada plan de negocios se debe proyectar el flujo de fondos del proyecto, en el tiempo de vigencia del contrato a celebrarse entre TELECOM y su cliente, de forma tal que para cada proyecto se debe planear la recuperación de la inversión total en equipos de último kilómetro durante un plazo máximo equivalente a la vigencia del contrato celebrado con dicho cliente.

Agregaba el convenio que TELECOM amortizaría el valor de los equipos adquiridos de acuerdo con el plazo del retorno de la inversión, es decir, en forma proporcional o en forma equivalente al término del contrato suscrito con el cliente, y que dicha amortización debía descontarse de los ingresos provenientes del contrato celebrado con el cliente, mediante el mecanismo de pago con doble cupón. El numeral 2.2.4 del Anexo 1, incorporado al Convenio mediante el Otrosí No. 2, dispuso que para la amortización de la inversión efectuada por TELEDIFUSION en los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM, debieran considerarse sus costos de oportunidad y/o financiamiento.

Se dispuso que la empresa transferiría a TELECOM la propiedad, al valor en libros, de los equipos y repuestos puestos a disposición de el cliente, y del cliente actual, a la terminación de el Convenio. Y se precisó que dentro de los equipos adquiridos por TELECOM, estarían los equipos que hubiesen sido amortizados en su totalidad por la Empresa incluyendo su costo de oportunidad y/o financiamiento.

Se señala que de conformidad con lo anterior, si TELEDIFUSION proveía los equipos para la atención de clientes de TELECOM, ésta y/o el PAR como su cesionario, le reconocerían la “amortización” del “valor de los equipos adquiridos”, de tal manera que la empresa recibiera como contraprestación por la provisión de los equipos, el valor de la inversión realmente efectuada, junto con los costos de oportunidad y/o financiamiento, según fuera el caso.

Así, Si TELEDIFUSION adquiría los equipos con su dinero, TELECOM y/o el PAR le reconocerían un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 69 costo de oportunidad, de conformidad con la tasa de descuento definida en el respectivo plan de negocios.

Y si TELEDIFUSION no adquiría los equipos con su dinero, sino que los financiaba en su totalidad, TELECOM y/o el PAR le reconocerían los costos de financiamiento, a través de la tasa de descuento contenida en el respectivo plan de negocios, la cual –de ser superior a la tasa de financiamiento– implicaría un spread respecto del costo de financiación y por lo tanto una ganancia adicional para TELEDIFUSION por el sólo hecho de haber asumido la deuda, no obstante no haber incurrido en aporte de capital alguno. Si los equipos fueron adquiridos mediante aportes de capital y deuda de TELEDIFUSION, ésta era remunerada tanto en el costo de financiación como en el costo de oportunidad mediante la tasa de descuento pactada en el Plan de negocios la cual correspondería al promedio ponderado entre la tasa de financiación y la del retorno del capital aportado, de tal manera que en este evento TELEDIFUSION recibía una remuneración por el capital aportado así como por el simple hecho de asumir la deuda.

Se plantea que era TELECOM (y su cesionario, el PAR) quien amortizaba el valor de los equipos suministrados por TELEDIFUSION, lo cual se desprende del citado numeral 3.3 del Anexo Operativo. Indica el PAR que el Convenio no prevé, que TELEDIFSION adquiriera los equipos y reportara, al momento de acordar los planes de negocios en los que se emplearían esos equipos, un precio de adquisición mayor al valor por el cual había adquirido esos equipos, pues no se pactó que TELEDIFUSION tuviera derecho a cobrar un sobreprecio sobre el valor de los equipos.

El Convenio prevé que el valor sujeto a amortización a cargo de TELECOM sería el “valor de los equipos adquiridos” y no el doble, ni el triple, ni ningún porcentaje superior al ciento por ciento de dicho valor de adquisición. Agrega que los parágrafos 1 y 2 del numeral 2.2.4. del Anexo No. 1 del Convenio, adicionado por el Otrosí No. 2, señalaron que los equipos que hayan sido amortizados en su totalidad por TELEDIFUSION, incluyendo su costo de oportunidad y/o financiamiento, pertenecen a TELECOM y por consiguiente al PAR como su cesionario y sucesor.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 70 De otro lado, manifiesta el PAR que el numeral 2.2.5 del Anexo No. 1 del Convenio, adicionado por el Otrosí No. 2, establece el mecanismo contemplado por las partes en el evento en que no fuese posible amortizar completamente los equipos durante el término de duración del contrato celebrado con el cliente.

Señala el PAR que en los eventos en que los equipos destinados a la atención de un Cliente no se lograran amortizar dentro del término de vigencia del contrato celebrado entre TELECOM y el respectivo cliente, en todo caso, aquella debería pagar a TELEDIFUSION, de acuerdo con el mecanismo decidido por el Comité Operativo, el valor que hiciera falta por amortizar, considerando, siempre, el valor real de la inversión efectuada por esa entidad.

Se expone que el parágrafo 2 del numeral 2.2.4. del Anexo No. 1 del Convenio, adicionado por el Otrosí No. 2, determina que el PAR tenía derecho a que le fueran transferidos en propiedad, antes de la terminación del Convenio, los equipos y repuestos amortizados en su totalidad, incluyendo su costo de oportunidad y/o financiamiento, que estuvieran disponibles.

Aspectos relevantes a la Inversión efectuada por TELEDIFUSION durante la ejecución del Convenio. Afirma el PAR que de conformidad con la certificación emitida por el Revisor Fiscal de TELEDIFUSION que obra en el expediente aportado por esa entidad, efectuó ella una inversión en equipos para este Convenio por un valor de cuatro mil seiscientos treinta y cinco millones ochocientos treinta y ocho mil novecientos noventa y ocho pesos corrientes ($4.635.838.998).

Pero ni TELECOM ni el PAR conocieron el soporte de esta cifra, ni el valor real de los equipos asociados a cada uno de los Planes de negocios, ni el cronograma en el que realmente fue efectuada la inversión, ni el cálculo de la amortización de los equipos adquiridos por TELEDIFUSION. Los planes de negocios suscritos por las Partes contemplaron tasas de descuento que oscilan entre el 3% y el 2,08% mensual, lo que equivale a tasas entre el 42,5% y el 28% anual.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 71 Se advierte que el Convenio terminó, por vencimiento de su plazo y por voluntad de las partes de no renovarlo, el 21 de Julio de 2007, cesando el derecho de TELEDIFUSION a recibir las participaciones sobre los ingresos causados con posterioridad a esa fecha.

Indica el PAR que con posterioridad a la terminación del Convenio, las partes intentaron saldar sus diferencias de manera directa, para lo cual efectuaron una estimación de las sumas recibidas por TELEDIFUSION a título de ingresos por amortización de equipos, tomando como base el valor de los cupones emitidos a su favor durante la vigencia del Convenio, y los porcentajes de amortización establecidos en los Planes de negocios.

Y con fundamento en dicha metodología, se estimó que por concepto de ingresos por amortización de los equipos aportados, TELEDIFUSION recibió una suma de alrededor de quince mil quinientos millones de pesos corrientes ($15.500’000.000). Del Incumplimiento por parte de TELEDIFUSION de su obligación de entregar la información relacionada con los costos reales y la amortización de los equipos que aportó. Afirma el PAR que en la mayoría de los casos TELEDIFUSION se encargó de la adquisición de los equipos, y asumió también la responsabilidad por la instalación y mantenimiento de éstos, controlando toda la información relacionada con los costos de adquisición, su ubicación y la rotación de los mismos para la atención de diferentes clientes.

En el Comité Operativo del 19 de Mayo de 2005, TELECOM, al ver que ya habían transcurrido casi ocho años de ejecución contractual sin que TELEDIFUSION reportara equipos amortizados y, mucho menos le hiciera transferencia al menos uno de los equipos que se hubiese amortizado durante la ejecución del Convenio, le solicitó a TELEDIFUSION que presentara un informe detallado de amortización de equipos.

En el Comité Operativo del 19 de Mayo de 2005, TELEDIFUSION se comprometió a dar cumplimiento a sus obligaciones de (i) transmitir periódicamente al PAR el archivo detallado de clientes atendidos y servicios prestados y de (ii) presentar periódicamente al Comité Operativo los informes sobre todos los aspectos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 72 relacionados con el desarrollo del Convenio, pactadas en los numerales i) y j) de la Cláusula Quinta del Convenio.

TELEDIFUSION se negó a asistir a las reuniones del Comité Operativo convocadas por la extinta TELECOM entre Junio y Septiembre de 2005, y después de mucha insistencia, finalmente asistió a la reunión del 13 de Octubre de 2005. Añade el PAR que a pesar que el Convenio señala que TELEDIFUSION estaba obligada a presentar periódicamente al Comité Operativo los informes sobre todos los aspectos relacionados con el desarrollo del Convenio que se acordaran en dicho Comité, Teledifusión intentó descargar su obligación en Colombia Telecomunicaciones, bajo el pretexto de que ésta, en calidad de mandataria con representación encargada de administrar y coordinar el convenio desde que TELECOM entró en Liquidación, debía contar con los informes técnicos y financieros del desarrollo del Convenio 022 de 1997 desde el 12 de junio de 2003 hasta esa fecha, razón por la que era la llamada a renir los respectivos informes.

TELECOM insistió en la importancia del cumplimiento de la obligación contractual pero en las reuniones de los Comités Operativos que se desarrollaron hasta la finalización del Convenio, TELEDIFUSION eludió su deber de buena fe en la ejecución contractual y ocultó deliberadamente a TELECOM y al PAR el valor real de las inversiones que efectuó para la adquisición de equipos para atender clientes en ejecución del Convenio.

El PAR presenta un recuento de las oportunidades en las que TELECOM, hallándose en liquidación, el PAR y COLTEL solicitaron a TELEDIFUSION que presentara al Comité Operativo un informe de amortización de los equipos que aportó para la atención de clientes, individualizando tales equipos y presentando las facturas de compra de los mismos, y de las que considera evasivas de TELEDIFUSION que, afirma, tenían el propósito de que TELECOM no pudiese comprobar si el valor de los equipos señalado en los Planes de Negocio, coincidían o no con el valor real de adquisición de los mismos.

En este recuento se mencionan los Comités Operativos Nos. 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y

31. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 73 Agrega el PAR que TELEDIFUSION se aprovechó de su función contractual de elaborar los planes de negocios en los que debía identificar la solución y la infraestructura requeridas para prestar el servicio al cliente, pues incorporó en éstos no solamente una tasa y un período de amortización que le permitieran recuperar su inversión incluyendo su costo de oportunidad y/o financiamiento, sino que incluyó sumas por concepto de inversión sustancialmente superiores a las reales, con las cuales infló significativamente, sin justificación contractual alguna y sin informar de ello a TELECOM, al PAR y/o a su mandatario, el valor de los equipos a amortizar.

Indica además que TELEDIFUSION incluyó en varios planes de negocios valores de equipos superiores a los realmente pagados por ésta al momento de adquirirlos, obligando por lo tanto a que TELECOM pagara sumas superiores a las contractualmente establecidas. Plantea que varios de los equipos adquiridos para atención de los clientes fueron amortizados –y por lo tanto pagados– más de una vez por TELECOM.

Ante las respuestas evasivas y luego de su negativa de entregar las facturas de compra de los equipos, el PAR y su mandataria venían sospechando que TELEDIFUSION podría haber inflado el valor de las inversiones que reportó en los planes de negocios. Sin embargo, únicamente hasta después de finalizado el Convenio, cuando las partes sostuvieron conversaciones para liquidarlo de mutuo acuerdo y conciliar sus diferencias, TELEDIFUSION dio a conocer al PAR parte de las facturas de compra de los equipos que aportó al Convenio y el PAR pudo comprobar que el valor de algunos de esos equipos, incluidos en los planes de negocios respectivos, presentaba sobreprecios superiores al 50% y en ocasiones al 60% con respecto al valor real de adquisición de dichos equipos.

Para el PAR, al aumentar artificialmente el valor de las inversiones efectuadas, TELEDIFUSION indujo en error a TELECOM para que pagara por los equipos valores mayores a los que en realidad había invertido, logrando tasas de rentabilidad inimaginables para cualquier negocio lícito. Al introducir sobreprecios al valor de los equipos adquiridos para atender a los clientes de TELECOM, esta última pagó, además de la inversión hecha –incluido el costo de oportunidad y/o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 74 financiamiento de la misma–, un valor adicional al valor real de los equipos y, como consecuencia de ellos, mayores valores por costos de oportunidad y/o financiamiento, en tanto que la base para calcular el flujo de ingresos para recuperar la inversión fue el valor inflado de los equipos y no el valor real de los mismos.

De esta manera TELECOM, además de pagar a TELEDIFUSION un valor por encima del costo verdadero de los equipos, le pagó intereses –costos de oportunidad y/o financiamiento– superiores a los que legal y contractualmente debió asumir. Del Incumplimiento por parte de TELEDIFUSION de su obligación de transferir al PAR los equipos amortizados.

Refiere el PAR que en el Comité Operativo No. 21 de los días 29 de marzo y el 26 de abril de 2006, el PAR y COLTEL solicitaron a TELEDIFUSION que transfiriera al patrimonio autónomo la propiedad de los equipos empleados para atender los clientes MINCOMEX y Cambio Exacto S.A, los cuales ya se encontraban amortizados, y en general, solicitaron que TELEDIFUSION transfiriera todos aquellos equipos que se encontraran amortizados, a lo cual respondió la demandada que únicamente transferiría los equipos amortizados, a cambio del pago por parte del PAR del valor en libros de dichos equipos.

Expone el PAR que junto con COLTEL manifestó su desacuerdo con la posición de TELEDIFUSION, porque los equipos que ya fueron amortizados por TELECOM y/o el PAR, directamente o a través de su mandataria, los equipos fueron pagados completamente a TELEDIFUSION, incluyendo el reconocimiento de un valor adicional por concepto de costos de financiamiento y/o oportunidad, según sea el caso.

El PAR afirma que en el Comité Operativo No. 22, llevado a cabo el 31 de mayo de 2006 TELEDIFUSION señaló que para proceder a transferir al PAR los equipos amortizados, era necesaria una solicitud formal ante el Comité Operativo, para que ese órgano decidiera sobre la transferencia. El PAR y COLTEL señalaron que la solicitud formal ya había sido hecha en la reunión del Comité Operativo No.

21. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 75 En el Comité Operativo No. 23, llevado a cabo el 28 de Junio de 2006, el PAR insistió en la transferencia en propiedad de los equipos amortizados en su totalidad, que estaban disponibles y señaló que la negativa a transferir estos equipos no solamente constituía un incumplimiento del Convenio, sino que ocasionaba perjuicios al PAR.

Adicionalmente presentó un listado parcial de equipos que, en tanto hacían parte de Planes de Negocios que ya se habían ejecutado incluso más de una vez, parecía claro que ya debían haberse amortizado en su totalidad y estaban disponibles. Señala el PAR que en el Comité Operativo No. 24, llevado a cabo el 2 de Agosto de 2006, ante la falta de respuesta de TELEDIFUSION, el PAR reiteró su solicitud de transferencia en propiedad de los equipos y repuestos amortizados en su totalidad, que estaban disponibles.

Sin embargo aquella entidad solicitó más tiempo para estudiar la solicitud y verificar si los equipos señalados ya estaban amortizados. Se indica además que en las reuniones No. 25 y No. 26 del Comité Operativo, llevadas a cabo el 8 de septiembre y el 1 de Noviembre de 2006 respectivamente, se le reiteró a TELEDIFUSION la anterior petición pero solo se obtuvieron respuestas evasivas.

En la reunión No. 27 del Comité Operativo, llevada a cabo el 25 de enero de 2007, TELEDIFUSION señaló que en los casos MINCOMEX y Cambio Exacto S.A era viable concluir que los equipos se encontraban amortizados. Y señaló que no era viable transferir esos equipos al PAR, porque primero debía definir si eran equipos que estaban disponibles y, a pesar que TELEDIFUSION era la única parte que conocía el estado de los equipos que aportó al Convenio, argumentó que no tenía suficiente información para definir si los equipos solicitados estaban disponibles.

En el Comité Operativo No. 28 del 22 de febrero de 2007, el PAR y COLTEL advirtieron que, desde el punto de vista del contrato, no era viable que los equipos que ya se encontraban amortizados, en lugar de ser transferidos al PAR, fueran retenidos para ser usados como repuestos o para atender otros clientes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 76 Posteriormente en la reunión No. 29 del Comité Operativo llevada a cabo el 31 de Mayo de 2007, el PAR y COLTEL solicitaron a TELEDIFUSION que transfiriera los equipos aportados para la atención de clientes del Convenio, y propusieron que transfiriera incluso aquellos, de haberlos, que no se encontraban completamente amortizados, comprometiéndose el PAR y COLTEL a reconocer el valor correspondiente al saldo por amortizar de dichos equipos, como parte de la liquidación de cuentas que se hiciera al final del Convenio.

Según el PAR, a pesar de la insistencia en la petición, TELEDIFUSION volvió a insistir en que no tenía aún una posición sobre el tema y en el Comité Operativo No. 30 finalmente señaló que únicamente transferiría al PAR los equipos amortizados, a cambio del pago del valor en libros de los mismos. Del Incumplimiento por parte de TELEDIFUSION de sus obligaciones de prestar los servicios de soporte técnico, comercial, de postventa, y de mantenimiento preventivo y/o correctivo a los clientes de TELECOM.

De acuerdo con los literales f) y g) de la Cláusula Quinta del Convenio, TELEDIFUSION se obligó a prestar el servicio de soporte técnico, comercial y de postventa a los clientes de TELECOM; y de mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos suministrados. Sin embargo el cliente COPSERVIR., manifestó su deseo de terminar el contrato suscrito con TELECOM, por causas estrictamente imputables a TELEDIFUSION, sociedad que además, a través del documento denominado “resumen de eventos en Coopservir30” elaborado y aportado por ella al proceso, reconoció sus reiterados incumplimientos en la prestación de sus servicios a este cliente.

Y a continuación el PAR describe los eventos que considera incumplimientos. Afirma el PAR que en lo que respecta a Caprecom, manifestó su deseo de continuar con la relación contractual pero sin la intermediación de TELEDIFUSION debido a la deficiencia en la prestación de los servicios por parte de esta última, mientras que el cliente Cambio Exacto S.A. dirigió sendas comunicaciones a TELEDIFUSION a través de las cuales presentó quejas por la deficiente 30 Este documento fue aportado por TELEDIFUSION en la carpeta de pruebas anexa a la demanda “E, F, G, H, I, J, K DOCUMENTOS RELATIVOS A LA EJECUCIÓN DEL CONVENIO C. 022 DE 1997 FOLDER 1” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 77 prestación del servicio, reclamos que TELEDIFUSION respondió y reconoció las fallas en la prestación del servicio alegadas por Cambio Exacto S.A. Se indica que como consecuencia de los incumplimientos de TELEDIFUSION, Cambio Exacto S.A decidió no prorrogar el contrato con TELECOM.

Del Incumplimiento por parte de TELEDIFUSION de la obligación de promover de manera exclusiva los servicios de telecomunicaciones prestados por TELECOM.. Afirma la demanda que de acuerdo con el literal b) de la Cláusula Quinta del Convenio, TELEDIFUSION se obligó a promover en forma exclusiva los servicios de telecomunicaciones prestados por TELECOM, no obstante lo cual, durante la vigencia del Convenio, TELEDIFUSION prestó servicios a Coomeva en la ciudad de Cartagena, quien no era un cliente asociado al Convenio, y para el efecto contrató con la empresa Ductel del Caribe la conexión de dos enlaces tipo UK F.O. para las clínicas Cartagena del Mar y Blas de Lezo, propiedad de Coomeva.

Adicionalmente durante la vigencia del Convenio TELEDIFUSION prestó servicios a la Embajada de los Estados Unidos, al Consejo Superior de la Judicatura y a Colsánitas, sin que el primero fuera reportado como un cliente asociado al Convenio y en los dos últimos casos, omitiendo las condiciones contractuales del Convenio. De los Equipos que TELEDIFUSION amortizó varias veces.

Afirma el PAR que TELEDIFUSION incluyó en varios Planes de negocios equipos que ya habían sido amortizados por TELECOM, haciéndolos pasar por equipos nuevos, con el propósito de cobrar otra vez su valor total de adquisición. Como consecuencia de lo anterior, hubo ocasiones en las que TELEDIFUSION recuperó más de una vez, posiblemente dos o tres veces, el valor de su inversión incluyendo su costo de oportunidad y/o financiamiento.

De la reunión de representantes legales de las partes. El 25 de agosto de 2006, los representantes legales de las partes se reunieron con el propósito de tratar los temas que habían sido elevados a su conocimiento por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 78 parte del Comité Operativo.

Los pormenores de las discusiones quedaron reflejados en un acta levantada con ocasión de esa reunión. En la reunión en mención, el representante legal de TELEDIFUSION señaló que no existía inconveniente alguno en suministrar la información que había sido solicitada por el PAR y COLTEL a TELEDIFUSION en el marco del Comité Operativo. Señaló además que tal vez no era posible identificar la totalidad de los equipos aportados por TELEDIFUSION al convenio empleando su número de serie, pero era factible identificarlos haciendo uso de otros elementos, como por ejemplo etiquetas.

Con respecto al tema de la transferencia de los equipos amortizados, TELEDIFUSION señaló que no deseaba que se generara un conflicto entre las partes con respecto a este asunto, razón por la cual expondría al interior de la empresa la posición del PAR y de COLTEL, con el propósito de dar su posición final al respecto, cosa que no hizo. 3.

La contestación de la demanda por parte de la convocada y formulación de argumentos de defensa. Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada aceptó la décima octava y la décima novena, aceptó parcialmente la primera y se opuso a las demás. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, en un planteamiento defensivo, bajo el título “Excepciones” expuso los siguientes argumentos: Inexistencia de causa para demandar. Ausencia de legitimidad para demandar. Cumplimiento del Convenio C-022 de 1997. Pleito pendiente. Inepta demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 79 CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO El Tribunal encuentra que los presupuestos para efectuar pronunciamiento de mérito acerca de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje por las partes, están dados.

En efecto, son ellas plenamente capaces y están debidamente representadas, habida consideración de las certificaciones que obran en el expediente puesto que al tenor de dichos documentos tienen existencia jurídica y están domiciliadas en la ciudad de Bogotá, D.C, e igualmente, los representantes legales son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes, y ambas actuaron por conducto de sus apoderados con personería reconocida en el proceso.

Del propio modo, mediante Autos No. 7 y 9 proferidos en la Primera Audiencia de trámite que tuvo lugar el día 18 de junio de 2010 para cada uno de los dos trámites arbitrales acumulados, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado, que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios, que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir, indicándose que el pacto arbitral, en tanto reúne las condiciones que lo hacen eficaz con arreglo a la ley, es vinculante para todos los efectos sustantivos y procesales que le son propios a estipulaciones de esta estirpe.

Respecto de los presupuestos procesales, al contestar la demanda incoada contra ella por el PAR, TELEDIFUSION objetó la regularidad formal de dicho escrito, por cuanto en su opinión no contiene e una estimación precisa y razonada de la cuantía de las pretensiones deducidas, argumento carente a todas luces de fundamento y por lo tanto procede desestimar en el Laudo la excepción procesal de “Inepta demanda”, toda vez que la supuesta deficiencia advertida, la cual en últimas se hace consistir en el incremento de la cuantía que se registra en la reforma de la demanda respecto de esta última, en modo alguno, en la hipótesis de que existiera, tiene trascendencia sustancial y por lo tanto no constituye impedimento para efectuar el pronunciamiento de mérito.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 80 Así las cosas, por cuanto del compendio de antecedentes efectuado en los Capítulos precedentes se desprende que la relación procesal existente en el caso presente se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al Art. 145 del c de P.C, corresponde ahora decidir sobre el fondo de la controversia sometida a arbitraje con sujeción a los extremos fácticos que la delimitan según quedaron ellos reseñados, finalidad en orden a la cual son conducentes las siguientes CONSIDERACIONES I - EL ORDEN BASICO DE EXPOSICION.

Partiendo del hecho cierto, dado que en realidad no se trata de un punto del cual las partes hayan formado cuestión en cuanto tal sometida a debate probatorio, que el acuerdo contractual por TELECOM y TELEDIFUSION válidamente celebrado con fecha 21 de julio de 1997 tuvo en efecto existencia y lo integran los documentos a los que se hace alusión en la primera de las pretensiones deducidas en su demanda por la segunda de dichas entidades, obrantes los documentos en referencia a fls. 2 a 89 del C. 1 de Pruebas del expediente, así como también que fue el objeto del convenio en mención “… desarrollar y ampliar el mercado de los servicios de telecomunicaciones que presta TELECOM, en calidad de operador, al Cliente,…” considerando que ese objeto, a la firma del convenio, “… se aplicará a los servicios de telecomunicaciones que se precisan en el Anexo 1…”, y teniendo en cuenta el cúmulo de reclamaciones de diversa índole que recíprocamente, al finalizar la alianza contractual que instrumentaron tales documentos, se hacen las partes en el presente proceso mediante las demandas que cada una entabló frente a la otra, tramitadas conjuntamente luego de decretada la acumulación y acerca de las cuales corresponde ahora decidir en sede arbitral, en guarda de la brevedad, precisión y claridad en la exposición de las consideraciones necesarias para resolver según Derecho respecto de la totalidad los puntos sometidos a arbitraje que conforman la situación jurídica concreta sobre la que aquellas entidades litigan, junto con el examen crítico de las pruebas conducentes y luego de una breve alusión a las disposiciones de mayor TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 81 trascendencia que conforman aquel acuerdo, se efectuará el estudio de las pretensiones en el orden en que fueron formuladas, atendida por supuesto la afinidad temática de sus contenidos, al igual que las excepciones y demás alegaciones defensivas conexas con dichas pretensiones.

Sin perjuicio de lo anterior, es de advertir que con el propósito de evitar inoficiosas repeticiones fuente de eventuales equívocos y ante el apremio de darle cumplida aplicación a los Arts. 187 y 304 del C. de P.C, toda vez que por mandato de la ley [Artículo 31 del Decreto Legislativo 2279 de 1989] los árbitros tienen en materia de pruebas las mismas facultades y deberes que a los jueces del Estado les señala la citada codificación procesal, y por cuanto a su tiempo el PAR formuló objeción parcial por error grave contra el dictamen pericial rendido por el experto contable Eduardo Jiménez Ramírez –dictamen que con anexos, adición y aclaraciones obra a fls. 227 a 437 del C. 18 y 4 a 206 del C. 19- forzoso resulta comenzar por establecer si, dentro del conjunto de los medios de prueba allegados al proceso para su valoración en el laudo, hay lugar a reconocerle merito, y en caso afirmativo en qué medida es dable hacerlo de acuerdo con la ley, a la aludida experticia, lo que supone resolver primeramente sobre el fundamento de la objeción como lo ordena el Num. 6º del Art. 238 del c de P.C. II – LA OBJECION AL DICTAMEN PERICIAL PRACTICADO. 1.

Por cuanto fue tema de ahincada controversia en la especie de autos la naturaleza y el alcance de la intervención pericial solicitada por las dos partes principales – TELEDIFUSION y el PAR- en el presente proceso, y por lo tanto se hace necesario efectuar sobre el particular unas breves puntualizaciones previas, conducentes por añadidura a fijar las bases conforme a las cuales habrá de decidirse la objeción por error grave formulada por la segunda de dichas entidades contra el referido dictamen, importa decir de entrada que, antes que cualquiera otra cosa, los peritos son colaboradores calificados de los jueces cuya función consiste justamente en brindarles a estos últimos, en términos de absoluta neutralidad e independencia, la información especializada que cada vez con mayor intensidad requieren en materias de suyo ajenas a los conocimientos jurídicos, habida consideración de los extraordinarios avances de la ciencia y la técnica en el mundo de hoy, aportes periciales estos que así entendidos e TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 82 incorporados en legal forma al proceso, además “…posibilitan que, con un elevado grado de seguridad y eficacia, se consiga la obtención de datos que no se logran a través de otras fuentes, en cuanto que tales…[aportes]…se apoyan en el valor de la ciencia misma que traen consigo.

Así, la incorporación en el proceso de saberes técnicos, no solamente tiene (…) la virtualidad de auxiliar al Juez en sus deficiencias, sino que debido a la profundidad y objetividad del método científico y de las conclusiones a las que se puede llegar a través del mismo, resulta un punto de apoyo seguro en la formación del juicio, contribuyendo a una mayor confianza social en la certeza de la decisión judicial que se adopte…” [Pedro M. Garciandia Gonzalez.

La Peritación como Medio de Prueba…, Cap. II]. En este orden de ideas, la necesidad de la prueba pericial surge cuando es preciso aportar al proceso conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos para verificar –establecer y valorar- circunstancias de hecho relevantes y adquirir certeza acerca de ellas, imprimiéndoles a dichos conocimientos significación y utilidad probatorias en cuanto exceden la cultura promedio en el común de las personas, y el perito, auxiliar de la justicia competente e idóneo en la correspondiente ciencia, técnica o arte, es el medio para alcanzar ese importante objetivo siempre y cuando, obviamente, obre en consonancia con la ilustración, habilidad y experiencia práctica de las que ha de presumirse es dueño, suministrando con rigurosa veracidad, clara, precisa, detallada y fundadamente, el dictamen que se le requiera, con abstracción del origen de su designación y sin otro interés diferente al de contribuir, dentro del ámbito de sus capacidades, aptitudes y saber especializado, al esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva, condición esencial de legitimidad de la decisión del litigio.

Así, pues, por principio y al tenor de los Arts. 237 Num. 6º y 241 del c de P.C, la fuerza probatoria del dictamen pericial, más que de las opiniones personales del experto que lo emite, deriva de las justificaciones convincentes que aduzca en sustento de ellas y que le compete al órgano jurisdiccional, judicial o arbitral, ponderar sobre el supuesto, infinidad de veces señalado por la jurisprudencia, que de por si la prueba pericial no obliga en sí misma, toda vez que el fallador no está forzado por la ley a considerar el dictamen pericial como plena prueba sino en tanto que, por las explicaciones y fundamentos que contenga, se imponga el reconocimiento de esa optima calidad demostrativa, toda vez que siendo el perito, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 83 como se dejó dicho, un auxiliar de la justicia especialmente calificado, “…sus conclusiones o dictamen, de acuerdo con la naturaleza sui generis de sus funciones, y como lo tiene consagrado la doctrina jurídica universal, constituyen datos o elementos aprovechables por el funcionario del poder judicial en la medida que encuentre aceptables los fundamentos en que se apoyen las conclusiones a que lleguen, fundamentos que en todo caso deben expresarse con precisión, exactitud y claridad.

No obstante estar llamados los peritos –advierte la Corte Suprema con cita de Dellapiane- a suplir o completar los conocimientos del juez, ilustrándolo sobre cuestiones de hecho que requieren saber especial, su opinión no liga imperativamente al magistrado ni lo dispensa del deber critico…” [G.J, T. XLVI p. 421]. De aquí, entonces, que aquellas normas procesales no solo autorizan sino que exigen imperativamente el análisis y valoración de los aludidos fundamentos, dándole al juzgador un amplio margen de criterio para, en cada caso, fijar el valor probatorio del peritazgo rendido “…sin estar forzado nunca a admitirlo o rechazarlo mecánica o ciegamente…” [G.J, T. LVII p.532], siendo la propia esencia de este medio de prueba el elemento cardinal al cual razonablemente tendrá que referirse tal fijación, en tanto que el mérito o fuerza de convicción atribuible al dictamen pericial depende, además de la idoneidad del experto desde el punto de vista subjetivo, del mayor o menor grado de especialización profesional o práctica, científica, técnica o artística que caracterice la materia concreta sometida a experticia y que, de esta manera, resulte más o menos alejada de la órbita en que comúnmente se mueve el nivel de cultura e inteligencia de los jueces que, no cabe en teoría imaginar algo distinto, les impele a no negar aquello que está lógica y científicamente demostrado, a no rechazar lo que inevitablemente tiene que ser aceptado de modo axiomático y, en fin, a no sustraerse arbitrariamente a inequívocas inferencias procedentes de evidencia irrefragable soportada en máximas de la experiencia especializada, mediante percepciones y deducciones periciales aplicadas a los hechos bajo examen.

Hoy en día, pues, se admite sin discusión por la legislación y la doctrina predominante que el dictamen pericial constituye en lo esencial un juicio de valor acerca de cuestiones de hecho, respecto de las cuales, para la percepción y comprensión de las mismas a cabalidad, se requieren conocimientos especializados, sin que el parecer del perito pueda sustituir en forma alguna la función del juez que es el único llamado a apreciar los hechos litigiosos y la conducta de las partes bajo el prisma normativo que considere les sea aplicable.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 84 En suma, teniendo en cuenta que, dada la notable extensión de los campos en que están llamadas a operar eficazmente y la multitud de actividades que pueden incluir –investigaciones, experimentos, inspecciones, verificaciones, análisis, cálculos, mediciones de magnitudes económicas y avalúos, entre muchas otras-, las pruebas periciales debe ser versátiles y flexibles en razón de la gran variedad de las situaciones de las que podría surgir su necesidad, características que desde luego comparten las reglas a observarse para su adecuada valoración, viene al caso como corolario de lo anteriormente expuesto, hacer énfasis en tres de dichas directrices en cuanto que, en consideración a ellas según se verá adelante, corresponde resolver la objeción parcial por error grave formulada contra el dictamen presentado por el perito Eduardo Jiménez Ramírez.

( i ) En primer lugar, el Juez o el árbitro que haga sus veces, si estimaron pertinente requerir el auxilio de expertos para un especifico propósito probatorio, no pueden a la postre pretender remplazarlos haciendo mérito de los conocimientos especializados, técnicos, científicos o artísticos que en el dictamen rendido por dichos expertos echan de menos, sin perjuicio naturalmente del análisis critico y la valoración lógica de los razonamientos en que el trabajo pericial en cuestión se fundamenta.

Podrán desecharlo por ser deficiente o equivocado, apartándose total o parcialmente de sus conclusiones, atendida la fuerza de convicción de otras pruebas idóneas que así lo demuestran, más no limitándose a oponerle conocimientos personales ajenos al nivel medio de formación cultural de los funcionarios judiciales y que son propios de la materia a la cual aquel propósito concierne, por manera que, señala la doctrina [Roland Arazi.

La Prueba en el Proceso Civil. Cap. X N. 20], “…el apartamiento del dictamen solo se admite cuando se expresen razones de entidad suficiente que justifiquen esa decisión, ya que el conocimiento que tiene el perito es ajeno al hombre de derecho y, por ello, el magistrado tiene que fundar su discrepancia en elementos de juicio objetivos, que permitan desvirtuar la opinión del experto.

El juez debe establecer que el dictamen se halla reñido a los principios lógicos o máximas de la experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos…”. De aquí la importancia procesal que revisten, tanto la ampliación como lo renovación de la pericia en los casos de excepción en que esta última puede tener TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 85 lugar de conformidad con el Art. 233 del C de P.C, entendiendo que la primera apunta a aclarar o completar experticias insuficientes en su fundamentación, mientras que la segunda tiende por lo general a establecer la existencia de errores graves, emergentes de conceptos objetivamente errados, en que, se alega por las partes, incurrió el peritazgo inicialmente practicado, y en cualquiera de estas eventualidades, el caudal probatorio de fuente pericial así recaudado, ha de ser apreciado en su conjunto “…de acuerdo con las reglas de la sana critica…” como lo dispone el Art. 187 del c de P.C, sobre la base de que “… es el convencimiento racional del Juez lo que prevalece en la apreciación de las pruebas, y en tratándose de peritos, su dictamen en forma alguna y de manera general vincula obligatoriamente a los jueces, quienes deben pronunciarse según su propia convicción, demostrándose de este modo que pueden apartarse del dictamen aun cuando sea uniforme; que pueden adherir al dictamen de un perito disidente; que estas dos reglas son aplicables no solo cuando los peritos son nombrados por el juez sino cuando su designación procede de las partes; que en frente de dos dictámenes obtenidos judicialmente, puede optar por el que haya sido considerado insuficiente por las partes, complementándolo con sus propios razonamientos fundados en otras pruebas; que el Juez puede aceptar en parte un dictamen y rechazarlo también en parte, expresando las razones de su criterio, en fin, que puede adherir fundadamente a la opinión de los peritos…” [Enrique A. Becerra.

Teoría y Práctica de las Pruebas Judiciales. T. II, Parte Especial Cap. 1]. ( ii ) En la medida que no se trata en modo alguno de prueba sometida a tarifa legal de apreciación, como se hizo ver líneas atrás, el dictamen de los peritos no es vinculante para el juzgador judicial o arbitral, y por lo tanto es a este último a quien compete determinar la calidad sustantiva de la evidencia por ese medio formada y su fiabilidad, acudiendo a las reglas de la sana critica y sin perder de vista el material probatorio restante que obra en el proceso, reglas que por sabido se tiene por definición son antes que nada enunciados de buen sentido y criterio lógico, y en virtud de las cuales, ante un dictamen formulado en términos inobjetables, en condiciones normales su eficacia no pueden enervarla sino argumentos de parejo valor tomados de pruebas de contenido técnico-científico existentes en la causa, mediando el respectivo análisis global y razonado que aquella norma exige, habida cuenta que nunca la facultad de apreciación judicial en mención es discrecionalmente arbitraria y su ejercicio ha de obedecer sin TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 86 excepción a los ameritados criterios lógicos, de manera que al decir de la doctrina [Casimiro A. Varela.

Valoración de la Prueba, Cap. V. num. 142], “…es por tal circunstancia que si no aparecen motivos fundados para apartarse de las conclusiones de la prueba pericial, no le es lícito al juzgador hacerlo sin justificación suficiente, ya que el pronunciamiento que rechaza a aquellas debe ser resultado del análisis crítico de los fundamentos del dictamen y de los antecedentes de la causa, sana crítica que en la mayoría de los casos requiere el apoyo de otros elementos serios y convincentes…”.

En este orden de ideas, -enseñaba Enrique A. Becerra [Op. Cit. Pag.304]- “…el testimonio pericial es, sobre todo, acreditado o desacreditado por la naturaleza misma de su contenido, considerada en sí…”, toda vez que así han de ser las cosas dándole a la prueba mediante el dictamen de peritos su genuino carácter “…como medio de ilustrar al Juez, llevándole al convencimiento de la verdad de los hechos con la autoridad que da el conocimiento de una ciencia, arte o industria determinada…”, convencimiento que incontestablemente no es exclusivo de dicha prueba “…sino que concurren a hacerlo adquirir los otros elementos de convicción que puedan acumularse en el juicio; de manera que si las conclusiones de estos elementos de prueba justifican mejor que el dictamen de peritos la exactitud de un hecho, deberá concedérseles la primacía que lógicamente les corresponde.

Quedan así los jueces en condiciones de ser los que realmente decidan el pleito sin prescindir de la prueba pericial, estimándola según las circunstancias, con las demás pruebas que se hayan ofrecido, estudiando y juzgando a unas y otras para llegar a la conclusión imparcial a que su misión les obliga…”. ( iii ) Los peritos han de emitir su experticia dentro de los límites marcados al objeto de la misma en el proceso.

No les es dado, sin perder el tiempo y esfuerzo a tal efecto desplegados, expedirse sobre cuestiones de puro derecho [Art. 236 Num. 1º del c de P.C] y en modo alguno se equiparan a agentes públicos habilitados para emprender exhaustivas pesquisas a favor de determinadas afirmaciones de las partes y para cuyo desarrollo no reciban de ellas espontanea colaboración, tal y como lo dispone el Art. 242 del c de P.C, toda vez que su encargo no es otro, valga reiterarlo, que el de dictaminar sobre el material de estudio por dichos auxiliares requerido y puesto a su disposición, con el propósito de dar a conocer sus conclusiones a la luz de sus conocimientos y experiencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 87 Por eso, poniendo por caso la llamada “pericia contable” y la variada derivación posible de la misma hacia especialidades profesionales y técnicas en ciencias económicas, en el plano conceptual no es en tesis general razón atendible para que a un perito se le endilgue haber incurrido en error grave porque, en orden a evacuar el temario concreto sometido a su consideración, solicita que los dos empresarios parte en el litigio pongan a su disposición las respectivas contabilidades que por exigencia legal deben suministrar la historia clara, completa y fidedigna del desenvolvimiento del negocio contractual cuya terminación, transcurridos varios años, originó la controversia entre ellos, y se abstenga de emitir su dictamen respecto de aquellas cuestiones específicas para cuyo examen juzgó indispensable contar con dicha información y no encontró medio aceptable para suplir la que en tal concepto le fue entregada. 2.

En la especie de autos y por solicitud de TELEDIFUSION y el PAR, contenida cada una en las respectivas demandas, se decretó la práctica de “…un dictamen pericial Financiero y Contable…”, designándose para el efecto al experto Eduardo Jiménez Ramírez, con el objeto de: (-) Determinar el valor real y el cronograma de la inversión efectuada por TELEDIFUSION en los equipos provistos por TELECOM durante la ejecución del Convenio C 022-97.(-) Determinar el valor real de los ingresos percibidos por TELEDIFUSION por concepto de amortización de esos mismos equipos.

(-) Indicar el valor en libros de los equipos que debe transferir TELEDIFUSION, y cuales son ellos, a 21 de julio de 2007, de conformidad con lo establecido en la clausula 6ª, Num. 2.2.4, del Otrosí Num. 2. (-) Indicar la existencia e importe de la amortización de los equipos, repuestos e infraestructura de cada uno de los Planes de Negocio de los contratos celebrados con los clientes en desarrollo del Convenio C-022, considerando si hubo o no reutilización de equipos.

(-) Indicar en forma discriminada y consolidada, si la hubiere, la suma pagada por TELECOM y/o COLTEL a TELEDIFUSION por concepto de adquisición de los equipos de último kilómetro y repuestos, puestos al servicio de los clientes conforme a los Planes de Negocio de cada contrato, suscritos en virtud del Convenio C-022. (-) Indicar igualmente en forma discriminada y consolidada, si la hubiere, la suma que TELECOM y/o COLTEL hayan reconocido por concepto de impuestos y retenciones por el pago de las participaciones y la adquisición de equipos de último kilómetro y repuestos, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 88 puestos al servicio de los clientes por TELEDIFUSION, conforme a los Planes de Negocio de cada contrato.

(-) Calcular el valor de los intereses y actualización monetaria, correspondientes a las sumas que a la terminación del Convenio C- 022, ha debido pagar el PAR, por razón de la amortización y del Valor en Libros de los equipos y repuestos aportados por TELEDIFUSION conforme a los Planes de Negocio celebrados con los clientes durante la ejecución del Convenio C-022.

(-) Indicar el importe de los ingresos que desde la fecha de terminación del Convenio, han recibido el PAR y/o COLTEL por la prestación de servicios de telecomunicaciones a clientes, con equipos y repuestos que aportó TELEDIFUSION. Y finalmente, (-) Establecer el monto correspondiente a gastos por seguros, mantenimiento, depósito, impuestos y cualquiera otra expensa respecto de los equipos y repuestos en mención, en que haya incurrido TELEDIFUSION entre el 21 de julio de 2007 y la fecha del dictamen.

En pocas palabras, visto lo anterior no se remite a duda que se trataba de un trabajo dificultoso de verificación y ordenación pericial cimentado en el reconocimiento de las facilidades de análisis y cálculo que, en manos diestras, generalmente proporcionan, desde el punto de vista de las ciencias económicas y la técnica financiera, las expresiones contables de una empresa determinada, siempre y cuando sean estas últimas producto de información de esa naturaleza debidamente llevada y por ende clara, fácilmente comprensible, pertinente y confiable según lo recaba el Art. 4º del Decreto 2649 de 1993, presupuesto ausente en el presente caso puesto que, como lo recalca el Ministerio Público en su Concepto final [Cfr. Fls. 100 y ss. del C. Principal 4 del expediente] con estricta sujeción por lo demás a la realidad que la actuación procesal pone de manifiesto, TELECOM ni TELEDIFUSION llevaron conforme a las pautas indicadas, adecuado control contable de la ejecución, durante los diez años de su duración, del convenio C-022/97, así como tampoco de los respectivos contratos y Planes de Negocios a ellos asociados en cuando dice relación a ingresos, inversiones en equipos integrantes de lo que pudiera catalogarse como activo patrimonial de destino vinculado al referido convenio y la amortización pactada.

La tarea que por iniciativa de las dos partes principales litigantes en el proceso del rubro, le encargó el Tribunal al perito en mención, tuvo por lo tanto como propósito central el de verificar y cuantificar, mediante el correspondiente reconocimiento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 89 pericial de carácter contable y en función de la dinámica de la ejecución contractual, el comportamiento que durante los diez años en que mantuvo vigencia el convenio C-022 tantas veces aludido, presentaron los componentes que conjugan las ecuaciones económica y financiera subyacentes tras dicho convenio de acuerdo con su formulación originaria expresada en el documento que lo instrumenta, firmado por TELECOM y TELEDIFUSION el 21 de julio de 1997, al igual que en los Anexos y sucesivos “otrosí” que lo complementan –visibles a Fls. 211 a 295 del C. 1 de Pruebas-, componentes dados por, (-) Los ingresos obtenidos como resultado de la gestión común, entre ellas concertada con el objeto de promover la ampliación de mercado y la comercialización de los servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público por la primera en calidad de operador autorizado.

(-) Las inversiones en equipos, repuestos y elementos análogos, asociadas al costo de prestación del servicio, comprometidas y efectivamente realizadas por TELEDIFUSION. (-) El financiamiento de esta última con sus propios recursos o de terceros, para atender esas necesidades de inversión. (-) La valoración de la relación de adecuada equivalencia entre inversión y rentabilidad, en función de la tasa de retorno acordada en beneficio de la misma entidad y, en fin, (-) La estabilidad monetaria, todos ellos convergentes, en últimas, a fijar el resultado económico final de la operación conjunta de inversión llevada a cabo en el marco del acuerdo contractual de colaboración contenido en el convenio C-022, una vez finalizado éste.

Y en el evento de registrarse desajustes cuyo origen e importe habría de precisar el dictamen pericial en tales términos decretado, disponer en consecuencia, en sede de arbitraje, cuanto resultare conducente de acuerdo con la prueba recaudada en el curso del proceso, llegado el caso y guardando la debida congruencia con las pretensiones hechas valer en las respectivas demandas, para que las prestaciones de una y otra recobren razonable equilibrio, no a modo de una mal entendida partición salomónica de cargas y beneficios sino a la luz de aquella formulación negocial originaria.

Emitido el dictamen y su complemento, ordenado de oficio este último por auto de 3 de marzo de 2011 [Acta N. 19], trabajos éstos posteriormente ampliados para darle respuesta a las solicitudes de aclaración y adición presentadas a su tiempo por las dos partes principales y la interviniente adhesiva [Cfr. Cs. 18 fls. 227 a 437, y 19 de Pruebas del expediente], el PAR por conducto de su apoderado y con fecha 19 de mayo de 2011 [Cfr. Fls. 307 a 374 del C. Ppal. 3 ib.], formuló objeción TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 90 parcial por error grave en extenso escrito de conformidad con el cual las equivocaciones que a juicio del impugnante descalifican la experticia en aspectos de su contenido revestidos de particular relevancia, son en resumidas cuentas las siguientes: ( i ) Aseverar que TELECOM, habiendo incumplido las prescripciones del Plan General de Contabilidad Pública, no cuenta con información contable atendible que permita identificar de manera diferenciada los ingresos y egresos correspondientes a la ejecución de los convenios por dicha entidad suscritos, entre los cuales se cuenta el Convenio C-022 de 21 de julio de 1997, por lo que no es factible determinar el valor nominal de lo recibido por TELEDIFUSION por concepto de amortización de las inversiones en equipos realizadas en desarrollo de tal convenio, así como tampoco el cronograma de fechas en que los ingresos en mención por ella se recibieron.

( ii ) Abstenerse de determinar, pudiendo haberlo hecho valiéndose de elementos suficientes que aporta el proceso y siguiendo las directrices metodológicas fijadas en el dictamen financiero extraprocesal elaborado por el experto Carlos Mario Arango que el peritazgo objetado encontró correcta, el valor real de los equipos para atender los clientes del Convenio C-022, lo que era posible independientemente de los errores de tratamiento contable en que haya incurrido TELEDIFUSION al registrar como activo fijo y no en cuentas por cobrar, los valores de los equipos adquiridos, tanto en forma directa como a través de leasing con la consiguiente carga de financiamiento, ajustándolos por inflación y depreciándolos, y aunque la información puesta a disposición del perito como soporte de la certificación expedida con fecha 27 de diciembre de 2010 por el Revisor Fiscal de TELEDIFUSION sobre el “…Valor en Libros Equipos Convenio C. 022 al 31 de julio de 2007…”, no se hallare debidamente conciliada y tampoco guarde consonancia con las cifras contenidas en la aludida certificación. ( iii ) Afirmar que, “…en términos estrictamente financieros…” la carga financiera de una deuda tomada para hacer una inversión hace parte del valor de esta última, lo que al decir del objetante, es contrario a “…los más sencillos principios de técnica financiera…” y es opuesto a conceptos que expone el propio perito y de conformidad con los cuales, el valor de la inversión inicial corresponde a los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 91 montos efectivamente desembolsados por el inversionista con recursos propios y/o con recursos obtenidos mediante financiación de terceros, inversión que en el primer supuesto es remunerada con el “…costo de oportunidad…” y en el segundo mediante el “…costo de financiamiento…”, costo este último que corresponde por lo tanto a “…los intereses y demás costos financieros que cobran en el mercado financiero como contraprestación por los recursos que se prestan al inversionista para que ejecute un proyecto…”.

( iv ) Considerar, cayendo de nuevo en ostensible contradicción con el contexto de la misma experticia, que la certificación a la que se hizo alusión, expedida por el Revisor Fiscal de TELEDIFUSION por solicitud del perito Jiménez Ramírez, acredita el costo de la inversión efectuada en cumplimiento del convenio C-022, cuando del tenor del propio dictamen en cuestión se sigue que ello no corresponde a la realidad, toda vez que ese costo no puede incluir gastos contables presuntamente asumidos por TELEDIFUSION en cuantía de $ 1.945.585.545, otros costos de origen no determinado por $2.543.339.006 y una carga financiera estimada en $4.892.949.981, luego se trata de una certificación absolutamente irregular que tiene “…el evidente propósito de inflar artificiosamente la inversión (…) lo cual es no solo reprochable desde el punto de vista del deber que le asiste a Teledifusión de actuar con apego a la lealtad procesal, sino que era de esperar que el señor perito lo advirtiera, por lo grosero y ostensible de la manipulación ”.

( v ) A pesar de que le era dado hacerlo por un procedimiento de cálculo que al parecer no ofrece reparo desde el punto de vista técnico, consistente en tomar para el efecto el importe total de la inversión efectuada por TELEDIFUSION en el marco del convenio C-022 y la variación periódica verificable en los saldos en la respectiva cuenta, no establecer la secuencia cronológica y las cuantías, reales y efectivas, de los desembolsos correspondientes a dicha inversión, argumentando que por parte de esa entidad no se le entregaron los soportes contables necesarios y guardando silencio sobre la razonabilidad de poner en práctica eficazmente aquel procedimiento sugerido por el PAR.

( vi ) Inhibirse igualmente de determinar el valor nominal del total recibido por TELEDIFUSION por concepto de amortización de la inversión en los equipos por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 92 ella adquiridos en aplicación del convenio C-022 y establecer el respectivo cronograma de producción de tales ingresos identificados por la fecha y el importe de cada uno en pesos corrientes, siguiendo para tal fin las pautas metodológicas adoptadas en el dictamen extraprocesal del experto Carlos Mario Arango las cuales, desde el punto de vista de su aptitud como medios técnicos, no descalificó en modo alguno la experticia impugnada y que el PAR puntualizó al solicitar la ampliación de esta última, de modo que al perito le bastaba hacer uso de la información resultante de los Planes de Negocio concertados y las facturas que obran en el expediente, aportados aquellos y ésta por TELEDIFUSION.

( vii ) Por último, cuantificar en una cifra que sobrepasa los $3.900 millones los saldos pendientes de amortización por la adquisición de equipos de último kilómetro y otros en contratos inactivos al 21 de julio de 2007, fecha de finalización del convenio C-022, y establecer los valores totales amortizados y por amortizar, apoyándose para ese propósito en información fragmentaria e inexacta que a la mejor conveniencia para sus intereses le suministró al perito TELEDIFUSION.

En apoyo de su alegación, manifiesta el impugnante, “…lo que en verdad sucedió, como lo reconoció el perito en sus aclaraciones y como se puede comprobar de la revisión de la documentación aportada por el perito (…) es que …[este]…no hizo ningún examen autónomo con su propio criterio técnico sobre la verdadera suma recibida por concepto de amortización de equipos por parte de Teledifusión (para lo cual le bastaba identificar la totalidad de los verdaderos valores facturados a los clientes en el cupón de Teledifusión y multiplicarlo por el porcentaje que correspondía a amortización de equipos según lo define cada Plan de Negocios), sino que se limitó a transcribir lo que Teledifusión unilateral, interesada y arbitrariamente decidió identificar como valores recibidos por amortización de equipos (…).

Y es que no solo el supuesto valor recibido por amortización con el que el perito hizo las cuentas de su primer informe fue reducido artificiosamente por Teledifusión, decidiendo por sí y ante sí que parte del valor facturado correspondía a dicha amortización, sino que además, de la verificación hecha por el PAR a los anexos aportados por el perito con el informe de aclaraciones (…) se encontró que (…) para efectos de calcular los supuestos saldos faltantes por amortizar a Teledifusión, dejo de incluir (…) cientos de facturas bajo la tesis de que no tienen soporte alguno en la contabilidad de Teledifusión. Le bastó a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 93 Teledifusión dejar de aportar soportes contables para inflar de tan fácil manera los cálculos en contra del PAR…”. 3.

Surtido con arreglo al Art. 238, Num. 5º, del C de P.C el trámite del escrito de objeción reseñado el cual, para TELEDIFUSION, no es procedente en la medida que “… no son más que solicitudes y enjuiciamientos para que se respondan preguntas cuya etapa ya concluyó …” [Cfr. Fls. 377 a 388 del C. ppl. 3], y cuya admisibilidad COLTEL coadyuvó en su integridad, por auto de 30 de mayo de 2011 [Acta 21], y con el fin de que obre como prueba sobre el mérito de la objeción formulada, a solicitud de parte interesada se dispuso la práctica de un nuevo dictamen pericial cuya elaboración tuvo a su cargo la Dra. Marcela Gómez Clark, presentado con fecha 16 de agosto de 2011 y ampliado posteriormente con fecha 7 de octubre del mismo año [Cfr. Fls. 85 a 117 del C. 20 de Pruebas del expediente].

Así las cosas, corresponde ahora decidir la objeción en referencia y para tal efecto, en armonía con lo que con anterioridad ha quedado dicho acerca de la naturaleza de la prueba pericial y las reglas de mayor relieve que gobiernan su apreciación, vienen al caso las siguientes consideraciones por virtud de las cuales hay lugar a concluir que aquella debe alcanzar prosperidad.

( i ) Suele decirse por quienes son versados en la materia que la contabilidad es un método técnico que sirve, entre otros objetivos de análoga importancia, para medir los resultados de una actividad económica e informar de los hechos financieros significativos que inciden en la situación patrimonial del sujeto, por lo general empresario, que ejercita dicha actividad, de suerte que en el ámbito mercantil por antonomasia, la llevanza de una contabilidad legalmente correcta, no solamente interesa al propio titular de la empresa, sino también a otras personas que contractualmente se encuentran relacionados con él o pueden llegar a estarlo en el futuro, e incluso al propio Estado por razones fiscales y de supervisión evidentes.

De aquí que el Art. 19 del C. de Com, en sus Nums. 3º y 4º disponga que es obligación de los comerciantes llevar contabilidad regular de sus negocios “…conforme a las prescripciones legales…”, y conservar, también con arreglo a esas mismas prescripciones, la correspondencia y demás documentos con dichos negocios relacionados, exigencias ambas cuya justificación deriva de necesidades TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 94 de gestión bien conocidas, tanto más imperiosas cuanto mayores son la extensión y complejidad de tales actividades y los intereses patrimoniales en ellas comprometidos;

“…solo mediante una contabilidad cuidadosa y detallada – subraya la doctrina [Rodolfo O. Fontanarrosa. Derecho Comercial Argentino. Parte general. Cap. XIV, Num. 254]- pueden aquellos …[los comerciantes]…, establecer los costos de producción, los precios de reventa, las utilidades y conocer en cualquier instante la situación económica de su empresa, haciéndoles posible tomar las providencias convenientes para el mejor éxito de la explotación. Así, lo que en un principio fue un mero procedimiento impuesto a los particulares por elementales razones de prudencia en la administración de su patrimonio, comenzó a perfeccionarse a partir de la Edad Media, hasta llegar a ser, un arte y una ciencia de las cuentas que en la actualidad ha visto enriquecidos sus fundamentos y sus procedimientos con los modernos recursos de la estadística y de la técnica…”.

La información contable en su conjunto –asientos, comprobantes, soportes documentales y correspondencia- debe por lo tanto evidenciar la secuencia regular de la actividad profesional del empresario, de manera que sea medio idóneo para reflejar fielmente la imagen de su patrimonio, de su situación financiera y de los resultados de la empresa en un momento dado, y de aquí el marcado interés que ella reviste para el comercio en general toda vez que sin lugar a dudas, como lo hace ver el expositor recién citado, “… una contabilidad bien llevada facilita la prueba en caso de litigio entre comerciantes, ahorra gastos y tiempo en el curso del proceso…”, de donde se sigue, en palabras de otro autorizado expositor [David Moran Bovio.

Derecho Mercantil I. Vol. 1º, Cap. 10. Obra Colectiva. Coord. Guillermo Jiménez Sánchez], que “…la entraña probatoria que atesora la contabilidad, cabe considerarla culminante o principal, de modo especial desde una perspectiva más jurídica, pues todo apunta a que parten de ahí los ejes de la materia. De hecho, la tradicional distinción mantenida también en las exposiciones doctrinales, entre contabilidad formal y material, (…) debe andar junto al doble aspecto que es dable diferenciar en los medios de prueba: entre lo que estos declaran y la forma de hacerlo.

En temas contables se suele hablar, en consecuencia, de contabilidad formal que se ocupa de la manifestación externa: cuáles han de ser y cómo se han de anotar los libros de la contabilidad; y por otro lado, la contabilidad material que comprende los medios para que lo escrito en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 95 libros de cuentas coincida con la realidad que a estos se pretende trasladar…”, propósito este último a cuya consecución apuntan los conocidos principios de fidelidad instrumental, claridad, exactitud, veracidad intrínseca y continuidad.

( ii ) En este orden de ideas, en el debate entre comerciantes sobre cuestiones de naturaleza mercantil donde tienen aplicación las reglas especiales consagradas en el Cap. III del Título IV del Libro Primero del C. de Com [Arts. 68 a 74], por lo general y la especie sub lite lo confirma con creces, adquieren particular significación desde el punto de vista probatorio los dictámenes de contabilidad en los cuales los peritos, la mayoría de las veces, se ven precisados a examinar con el prisma de primera mano que suministra la contabilidad de aquellos, gran cantidad de hechos negociales concernientes al litigio y sucedidos en periodos de variable duración, lo que ya de por si requiere de dichos auxiliares acentuado empeño profesional, a ser desplegado por bastante tiempo, que por supuesto origina costos considerables, factores estos que, en apreciable medida, a falta de una contabilidad en regla conllevan mayor dificultad en la ejecución de la labor pericial, pero no la hacen imposible, por lo que en esta eventualidad, la autoridad judicial receptora de la asistencia pericial, conforme lo indica la doctrina [Erich Doring.

La Prueba. Su Práctica y Apreciación. Pag. 244 y ss.], “…tiene entonces que poner en claro si la orientación defendida por el perito es la única confiable, o si existen también otras concepciones que podrían conducir a un resultado distinto y que merecen ser consideradas. En sí, el dictaminador tiene que decir hasta qué punto su juicio podría ser pasible de dudas.

Cuando sean varias las opiniones posibles, no debería pasar en silencio las que diverjan de la suya, sino que deberá mencionarlas y discutirlas…”. Síguese de lo anterior que en el género de los dictámenes en mención, al cual pertenece la pericia impugnada por error grave en este proceso, cuyo objeto en el fondo versa sobre la comprobación de hechos económicos y su expresión en valores para fines de prueba respecto de los que, pudiendo ser diferente su relevancia, en todo caso el intelecto del juez o de los árbitros que hagan sus veces, necesita de adecuada asistencia técnica, rara vez la labor pericial se limita a verificar el aspecto formal externo de la contabilidad que las partes ponen a su disposición para el examen pertinente, de modo que si la misma no es llevada en legal forma, así lo hace constar el dictaminador y con ello da por finalizado su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 96 trabajo.

Esta excesiva estrechez en el entendimiento del alcance posible y útil de la misión a dicho auxiliar encargada, no es admisible puesto que si bien es lo cierto que las irregularidades contables existentes deben ser puestas de manifiesto con el ahinco que lo hizo el perito Eduardo Jiménez Ramírez, es preciso avanzar en el análisis sin quedarse en los asientos contables como tales, no para emitir conclusiones gratuitas y caprichosas incitadas por una de las partes, sino con el fin de escudriñar diligentemente la totalidad de los comprobantes y soportes documentales que a tales asientos les sirven de respaldo, así como los papeles comerciales a estos asociados y la correspondencia que objetivamente resultaren conducentes, cometido que en grado superlativo cobra significativa importancia en supuestos en que, cual ocurre en el caso de autos, no obstante tratarse de un acuerdo contractual de colaboración empresaria concertado con el fin de comercializar en interés bilateral servicios de telecomunicaciones durante diez años, inexplicablemente ninguna de las dos entidades participes llevó contabilidad en debida forma que fielmente refleje la historia clara, completa y veraz de ese emprendimiento, su ejecución y resultados, así como tampoco nada serio al parecer hicieron para que tuviera operancia el mecanismo de auditoría externa de gestión y cuentas por ellas estipulado.

( iii ) Al tenor de las consideraciones precedentes y con vista en el trabajo pericial elaborado por la Dra. Marcela Gómez Clark al cual anteriormente se hizo alusión, trabajo merecedor de singular encomio probatorio por su claridad, precisión, coherencia y la exposición convincente de los fundamentos técnicos en que se apoya, es indudable que muestra notables deficiencias de estructura el dictamen del perito Eduardo Jiménez Ramírez como consecuencia de los graves yerros de percepción y valoración cuantitativa en que incurre con base en suposiciones efectuadas sin el debido esmero y la ponderación critica impuestos por la circunstancia de que, tanto TELECOM y/o el PAR como TELEDIFUSION, no pusieron a su disposición la información contable que echó de menos. En efecto, consistieron esos errores con entidad de suyo suficiente para descalificar en parte sustancial el cuestionado dictamen, en (-) Aceptar como desembolsos reales de efectivo para la realizar inversiones en equipos aplicables en cuanto tales al Convenio C-022, conceptos contables incluidos en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 97 certificación expedida por el Revisor Fiscal de TELEDIFUSION sobre el Valor en Libros Equipos Convenio C-022 al 31 de julio de 2007, correspondientes a ajustes por inflación de las inversiones, depreciación acumulada y ajuste por inflación de este último rubro.

(-) Estimar imposible de reconstruir, a falta de los asientos de contabilidad específicos, el cronograma de las inversiones efectuadas por TELEDIFUSION con sus propios recursos o provenientes de financiación proporcionada por terceros, inversiones que se iniciaron en enero de 1999 y en total alcanzaron la suma de $4.635.838.999. (-) Aseverar contradictoriamente con los términos de la misma experticia, que la carga financiera de una deuda tomada para hacer una inversión y otro tipo de costes o expensas contables, hacen parte del valor de esa inversión, cuando lo cierto es que al decir de dicho Informe y lo confirma en su dictamen la Dra. Gómez Clark, la inversión corresponde exclusivamente a su valor de adquisición. (-) Negarse sin justificación, argumentando insuperable impedimento técnico para hacerlo, a fijar hasta donde fuere factible hacerlo, el importe nominal total de lo recibido por TELEDIFUSION a titulo de amortización de los equipos –último km. y otros- adquiridos en desarrollo del convenio C-022, tomando como base para el efecto la información resultante de los contratos con los clientes, los Planes de Negocio y la facturación respectiva.

Y finalmente, (-) Cuantificar en cifra que sobrepasa los $3.900 millones y sin haberse servido para el efecto de materiales o elementos de verificación razonablemente seguros y merecedores de plena credibilidad, presuntos saldos pendientes a favor de TELEDIFUSION por amortización de inversión en equipos de último kilómetro y otros, en aplicación de contratos inactivos a 21 de julio de 2007, fecha de finalización del convenio C-022, estimando igualmente los valores totales amortizados y por amortizar.

En suma, por cuanto se encuentra fundada la objeción por error grave formulada por el PAR respecto del dictamen pericial con sus aclaraciones y ampliaciones, elaborado por el perito Eduardo Jiménez Ramírez, así habrá de declararse en la parte resolutiva de este laudo, siendo del caso asimismo disponer de conformidad con el Art. 239 del c de P.C [Texto del Art. 25 de la L. 794 de 2003] que, en consideración a la naturaleza, la trascendencia y el alcance parcial de la objeción, el perito tendrá derecho a hacer suyo el 50% de los honorarios fijados por el Tribunal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 98 III – INVERSION EN EQUIPOS Y SU AMORTIZACION. REGLAS CONTRACTUALES DEL CONVENIO C-022-97 SOBRE LA MATERIA.

Dada la relevancia que las mismas tienen en las consideraciones que siguen a continuación, conviene comenzar relacionando las normas contractuales más importantes en el punto de amortización de la inversión en equipos. 1. La cláusula segunda del C-022-97, sobre objeto, dispuso: “CLÁUSULA SEGUNDA. Objeto del convenio: Desarrollar y ampliar el mercado de los SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES que presta TELECOM, en calidad de operador, al cliente…”. 2.

La cláusula tercera del C-022-97, en materia de distribución de ingresos, señaló: “CLAUSULA TERCERA. DISTRIBUCION DE INGRESOS. Los ingresos generados por el desarrollo y ampliación del mercado de los SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES relacionados en el anexo No. 1, se distribuirán de acuerdo a los resultados del modelo económico y plan de negocios acordado para cada uno de los servicios individualmente.

Si se incluyeren nuevos servicios, se celebrará el correspondiente contrato adicional. TELECOM se reserva el derecho de no aprobar la comercialización de ningún servicio que no represente una participación de ingresos brutos de por lo menos el 70% para TELECOM. 3. El anexo No. 1 del Convenio 0022-97, en este punto de distribución de ingresos, acordó: “2.1 CONSIDERACIONES GENERALES LA EMPRESA recibirá las participaciones pactadas en el presente Anexo, para los contratos de servicios de telecomunicaciones que sean celebrados entre TELECOM y los CLIENTES nuevos, que se deriven de la actividad comercial de LA EMPRESA.

Dichas participaciones se liquidarán sobre los ingresos netos (Después de descuentos, participaciones a terceros, cargos de acceso, entre otros), por concepto de cargos fijos a las tarifas mensuales vigentes de los servicios en las fechas de facturación de TELECOM a los CLIENTES, durante la vigencia del Convenio y sus prórrogas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 99 2.2 DISTRIBUCIÓN DE INGRESOS Teniendo en cuenta lo anterior, la distribución de las participaciones se efectuará en la siguiente proporción: % Ingresos para TELECOM % Ingresos para LA EMPRESA por desarrollo del Mercado % Ingresos para LA EMPRESA por Mantenimiento  Servicios de Acceso Dedicado 81% 9.00% 10.00%  Servicios de Acceso Conmutado 86% 9.00% 5.00% Los ingresos para LA EMPRESA por prestar el servicio de mantenimiento se causarán solo cuando LA EMPRESA preste este servicio al CLIENTE.” 4.

Esta previsión contractual fue reformada mediante el Otrosí No 2, a través del cual se adicionó el numeral 2.2. del Anexo No. 1 del C-0022-97, incorporándole los subnumerales 2.2.1 a 2.2.5. La modificación quedó plasmada en la cláusula 6ª del Otrosí No. 2 al Convenio C- 022 de 1997, mediante la adición de los referidos subnumerales, que son del siguiente tenor: “CLAUSULA SEXTA: Adicionar al Numeral 2.2 del ANEXO Nº 1 de EL CONVENIO los subnumerales 2.2.1 a 2.2.5 relacionados con Procedimientos para la Distribución de los Ingresos provenientes del Cliente y Transferencia de la propiedad de los equipos a TELECOM, los cuales quedarán así: “2.2.1.

LA EMPRESA presentará para cada Contrato a celebrarse entre TELECOM y EL CLIENTE el Plan de Negocios donde se discriminen sus ingresos por concepto de retorno de la inversión por suministro de equipos último kilómetro, instalación y pruebas, valores a favor de otras empresas por contratación y alquiler de enlaces de fibra óptica y/o pares aislados, y la participación de LA EMPRESA por concepto de gestión y mantenimiento de equipos último kilómetro.

Lo anterior conforme a los procedimientos definidos por la Vicepresidencia de Grandes Clientes, donde se impartirá aprobación a los Planes de Negocios. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 100 “2.2.2 Las Facturas o Notas de Cobro preparadas por TELECOM para presentar a EL CLIENTE contemplarán Doble Cupón donde se registran las sumas correspondientes a TELECOM y a LA EMPRESA.

“2.2.3 TELECOM indicará a los clientes efectuar los pagos en la entidad financiera que aparece en la Factura de Doble Cupón, con la cual previamente TELECOM y la Empresa hayan celebrado acuerdos para apertura de cuentas y procedimientos de recaudo. “2.2.4 LA EMPRESA transferirá a TELECOM la propiedad, al valor en libros, de LOS EQUIPOS y repuestos puestos a disposición de EL CLIENTE y de EL CLIENTE ACTUAL, a la terminación de EL CONVENIO.

PARAGRAFO. Harán parte de LOS EQUIPOS adquiridos por TELECOM, LOS EQUIPOS que hayan sido amortizados en su totalidad por LA EMPRESA incluyendo su costo de oportunidad y/o financiamiento.

PARAGRAFO 2. No obstante lo dispuesto en el presente Numeral la transferencia de propiedad a TELECOM de los EQUIPOS y repuestos que hayan sido amortizados en su totalidad, incluyendo el costo de oportunidad y/o financiamiento, podrá ocurrir antes de la terminación de EL CONVENIO, previa solicitud de TELECOM, cuando, a juicio de EL COMITÉ OPERATIVO, se concluya que estos equipos y repuestos están disponibles.

“2.2.5. La amortización de LOS EQUIPOS, repuestos y pago de cánones por concepto de contratos de SERVICIOS DE ULTIMO KILÓMETRO, se proyectarán en un plazo máximo equivalente al término de duración del contrato celebrado con EL CLIENTE o CLIENTE ACTUAL contado a partir de su fecha de adquisición. Sin embargo, cuando el ajuste en la distribución de los ingresos no sea posible dentro del término de duración del contrato con el CLIENTE o CLIENTE ACTUAL, el COMITÉ OPERATIVO evaluará y decidirá otros mecanismos que permitan la amortización de LOS EQUIPOS aportados por LA EMPRESA.

En todo caso, la decisión sobre el período de amortización deberá estar orientada a obtener el menor impacto financiero para TELECOM sin perjuicio de considerar factores que puedan afectar su competitividad.

PARAGRAFO. Las partes actuarán por su propia cuenta en relación con los costos, gastos e inversiones que se comprometan a aportar al presente CONVENIO de colaboración comercial y empresarial, y por lo tanto, serán exclusiva responsabilidad de cada uno de ellos el manejo y consecuencias contables y tributarias de dichas erogaciones”. 5.

La cláusula sexta del C-00022-97, dispuso: “CLAUSULA SEXTA. INDEPENDENCIA DE LAS PARTES Y RELACION JURIDICA; LA EMPRESA ejecutará el presente convenio con sus propios medios, bajo su propia responsabilidad, con plena autonomía técnica y directiva y asumiendo todos los costos y gastos que la ejecución del convenio implica. LA EMPRESA no ejecuta ni ejecutará labores de asesoría ni agencia para TELECOM.

En consecuencia, TELECOM no responderá por las obligaciones contractuales, extracontractuales, laborales o de ninguna índole, que sean asumidas por LA EMPRESA por causa de actos relacionados con el desarrollo del presente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 101 convenio, los cuales serán de la exclusiva responsabilidad de LA EMPRESA.

TELECOM no adquiere ningún tipo de vínculo legal, contractual o laboral con el personal que LA EMPRESA emplee para la ejecución del convenio, cuyos salarios, prestaciones sociales u honorarios serán de responsabilidad exclusiva de LA EMPRESA. No obstante lo anterior, si por cualquier motivo TELECOM fuere declarada responsable de alguna obligación de fuente laboral o de otra fuente contraída por LA EMPRESA o tuviere que incurrir en gastos para su defensa, los valores correspondientes deberán ser reembolsados por LA EMPRESA a TELECOM.” 6.

El numeral 3.2 del Anexo Operativo del Otrosí No. 2 reguló el “suministro y adquisición de equipos último kilómetro”, y en el literal E) contempló la eventualidad de que TELECOM no tuviera los equipos, para lo cual previó que Telecom solicitaría a TELEDIFUSION “adquirirlos e instalarlos en las dependencias del cliente y de Telecom de acuerdo con las soluciones particulares del Contrato que se celebra entre Telecom y el Cliente.” 7.

La previsión de la tasa de descuento del 32% se encuentra incorporada en el Anexo 2 del Convenio 022-97, titulado Plan de Negocios, cuya cláusula 4ª, denominada “MODELO ECONOMICO”, estableció bajo el subtítulo “Proyecciones Flujo de Caja”, lo siguiente: “El tiempo estimado de duración del convenio es de diez (10) años, de tal forma que la comercializadora recupere la inversión y los costos y gastos con una tasa de descuento en pesos colombianos y después de impuestos del treinta y dos por ciento anual (32%).” A continuación previó la revisión del modelo económico por parte del Comité Operativo en los siguientes casos: -Como resultado real del negocio. -Anualmente como resultado de la operación. -A criterio del Comité cuando lo estime conveniente.

Y dispuso el objetivo de esas revisiones en los siguientes términos: “Estas revisiones tendrán por objeto evaluar el comportamiento real de los supuestos y parámetros estimados dentro del Modelo Económico, analizar el resultado de la operación y tomar las medidas y ajustes necesarios para mantener el equilibrio financiero entre las partes, dentro de los parámetros que se han acordado.

Sin embargo, TELECOM no garantizará los ingresos proyectados por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 102 LA EMPRESA. “Así mismo, si los egresos (costos, gastos, impuestos e inversiones) requeridos para el buen funcionamiento del negocio superan las expectativas de LA EMPRESA, serán asumidos totalmente por LA EMPRESA y la participación de TELECOM no se verá afectada en forma alguna por esta situación.” 8.

El numeral 3.3 del Anexo Operativo del Convenio, titulado “RETORNO DE LA INVERSION”, dispuso lo siguiente: “En cada Plan de Negocios se debe proyectar el flujo de fondos del proyecto, en el tiempo de vigencia del contrato a celebrarse entre TELECOM y el Cliente de forma tal que para cada proyecto se debe planear la recuperación de la inversión total en equipos de último kilómetro durante un plazo máximo equivalente a la vigencia del contrato celebrado con el Cliente.

“TELECOM amortizará el valor de los equipos adquiridos de acuerdo con el plazo de retorno de la inversión, es decir en forma proporcional, o en forma equivalente al término del contrato suscrito con el Cliente. “Dicha amortización se descontará de los ingresos provenientes del contrato celebrado con el cliente, adaptando en esta finalidad, la forma más conveniente para las partes, del mecanismo de pago con doble cupón.” 9.

El numeral 4.0 denominado “REGLAMENTO DE LA ADQUISICION DE EQUIPOS Y REPUESTOS”, dispuso en el numeral 4.6 lo siguiente: “Será función de la firma de Auditoría Externa del Convenio C-0022-97 verificar la razonabilidad en el costo de adquisición y financiamiento de equipos y repuestos por parte de LA EMPRESA.” (Negrillas ajenas al texto).

IV - LAS PRETENSIONES OBJETO DE LA DEMANDA INCOADA POR TELECOM-PAR EN CONTRA DE TELEDIFUSION. 1. Pretensión Primera. “Declarar que, de conformidad con el numeral 2.2.4 del Anexo No. 1 del Convenio C-022-97, adicionado mediante Otrosí No. 2, y el numeral 3.3 del Anexo Operativo del mismo, TELEDIFUSIÓN tenía derecho a recuperar el valor de la inversión realmente efectuada en los equipos provistos por TELEDIFUSIÓN para la atención TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 103 de los clientes de TELECOM asociados al Convenio C-022-97, más el costo de oportunidad y/o financiamiento de los mismos.” TELEDIFUSION admitió parcialmente esta pretensión y agregó en su respuesta de demanda lo que sigue: “[L]as partes durante el desarrollo del convenio también acordaron que los equipos fueran utilizados nuevamente en otros negocios de Telecom, […] Basta remitirnos al numeral 2.2.4 del Otrosí 2 al convenio C-022 de 1997, en donde las partes acordaron sin lugar a equívocos, al tratar el tema de la entrega de los equipos por parte de Teledifusión al final del Convenio, que esto tendría lugar cuando los equipos estuvieran amortizados, o antes de la fecha, si dichos equipos y repuestos “estaban disponibles”.

Estar disponibles significa llanamente que no estaban aplicados o utilizados en otro proyecto del convenio, lo cual lleva a concluir que las partes siempre concibieron y contemplaron que los equipos y repuestos podían tener utilización válida y útil en uno o varios contratos, que, como se verá requerían de un plan de negocios en donde se previeran las reglas propias del retorno de la inversión, de los gastos, de la utilidad, etc.” El PAR es recurrente en una afirmación que campea en sus alegatos de conclusión según la cual él tiene derecho a que lo recibido en exceso le sea pagado por TELEDIFUSION por cuanto esta compañía recibió más de lo que contractualmente le correspondía por amortización de equipos.

En sus alegatos señala, inter alia, lo que sigue: “TELECOM –hoy PAR- en ningún momento desconoció -no hay una sola prueba en el expediente- que un equipo adquirido por TELEDIFUSIÓN para la atención de los clientes asociados al Convenio pudiese ser usado varias veces por el mismo o varios clientes o, lo que es igual, pudiese ser incluido, como efectivamente lo fue, en varios planes de negocios del mismo o de varios clientes. […] Lo que no resulta nada lógico es que TELEDIFUSIÓN confunda que la incorporación de un equipo en varios planes de negocios –lo que en este proceso arbitral se ha llamado “reutilización de equipos”- le concediera el derecho a recuperar más de una vez el valor invertido en el mismo.

Son dos cosas muy distintas el hecho de que un equipo haya sido utilizado, aun después de amortizado, varias veces durante la ejecución del Convenio, al hecho de que el mismo equipo hubiese sido amortizado más de una vez, tal como efectivamente ocurrió, por TELEDIFUSIÓN”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 104 Es claro para el Tribunal que si bien los equipos podían ser reutilizados en otros planes de negocios, no aparece previsto en el contrato que por ello los equipos debieran ser amortizados más de una vez.

Así mismo y de acuerdo con el tenor del anexo transcrito “Dicha amortización se descontará de los ingresos provenientes del contrato celebrado con el cliente”; es decir, que en últimas la amortización provenía de los pagos recibidos de los clientes; no había, en otras palabras, un pago de TELECOM hacia TELEDIFUSION por concepto de amortización de equipos, los cuales se adquirían para la ejecución del contrato entre TELECOM y los clientes.

Más que el tema de la reutilización de equipos, que será tratado con posterioridad, lo que busca el PAR es que el Tribunal declare que “TELEDIFUSIÓN tenía derecho a recuperar el valor de la inversión realmente efectuada” en la adquisición de equipos para la atención de los clientes, más el costo de oportunidad o financiamiento de los mismos.

Dice el demandante: “[D]urante la etapa probatoria, se confirmó sin lugar a dudas que el concepto de “inversión” al que se refiere el Convenio, no puede ser otro que el correspondiente a los verdaderos desembolsos hechos por TELEDIFUSIÓN para la adquisición de los equipos (p. 15). […] Todas las anteriores tesis intentadas por TELEDIFUSIÓN estuvieron orientadas a justificar por qué en los planes de negocios se habrían consignado, en la casilla correspondiente a la “inversión”, valores superiores a los verdaderamente invertidos.

Y es que, de acuerdo con TELEDIFUSIÓN, el hecho de que los funcionarios de TELECOM hubiesen firmado esos planes de negocio, tiene el efecto mágico de modificar, aumentándolo, el valor de la inversión y, por lo tanto, el valor a recuperar por parte de TELEDIFUSIÓN. […]. La verdadera y natural explicación es otra: Dado que i) TELEDIFUSIÓN era quien preparaba los planes de negocio y ii) era TELEDIFUSIÓN quien adquiría los equipos y por lo tanto conocía de primera mano su precio, de buena fe los funcionarios de TELECOM entendían que la inversión consignada por TELEDIFUSIÓN en los planes de negocio era la verdadera.

¿Qué razón habría para entender algo distinto?” (p. 35 y 36). Sobre el derecho de TELEDIFUSION de recuperar la inversión hecha en la adquisición de equipos, se lee en el numeral 3.3 del Anexo Operativo del Convenio lo que sigue: “…En cada Plan de Negocios se debe proyectar el flujo de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 105 fondos del proyecto, en el tiempo de vigencia del contrato a celebrarse entre TELECOM y el Cliente de forma tal que para cada proyecto se debe planear la recuperación de la inversión total en equipos de último kilómetro durante un plazo máximo equivalente a la vigencia del contrato celebrado con el Cliente.

TELECOM amortizará el valor de los equipos adquiridos de acuerdo con el plazo de retorno de la inversión, es decir en forma proporcional, o en forma equivalente al término del contrato suscrito por el Cliente. Dicha amortización se descontará de los ingresos provenientes del contrato celebrado con el cliente, adaptando en esta finalidad, la forma más conveniente para las partes, del mecanismo de pago con doble cupón…”.

Y de conformidad con el numeral 2.2.4 del Anexo No. 1 del Convenio C-022-97, adicionado mediante Otrosí No. 2, y el numeral 3.3 del Anexo Operativo del mismo, TELEDIFUSION tenía derecho a recuperar el valor de la inversión efectuada en los equipos provistos por TELEDIFUSION para la atención de los clientes de TELECOM asociados al convenio C-022-97, más el costo de oportunidad o financiamiento de los mismos.

La perito Gómez Clark hubo de decir, como ya antes se destacó, que “…Desde el punto de vista financiero, únicamente el costo en el cual se incurrió para llevar a cabo la inversión hace parte del valor de la inversión, es decir que la inversión corresponde a su valor de adquisición”.31 Más adelante agregó: “[L]os valores correspondientes al pago de la carga financiera de una deuda (intereses) tomada para hacer una inversión, y el retorno (tasa de oportunidad) que recibe el inversionista como remuneración por el aporte de recursos propios para hacer la inversión; no hacen parte del valor de dicha inversión”, sin embargo de lo cual, tal y como hay lugar a advertirlo con base en la prueba testimonial recaudada, el precio del equipo que se llevaba a los Planes de Negocios no coincidió con el verdadero valor pagado en la adquisición de los equipos.

Y en la estructuración de ese precio, que se llevaba al plan de negocios, se contó con el aval o aprobación de TELECOM. El Tribunal concluyó, prevalido fundamentalmente de la prueba testimonial recaudada y que adelante se relaciona, que en efecto los Planes de Negocios eran precedidos de un proyecto que elaboraba TELEDIFUSION y que sometía al análisis de TELECOM, y una vez aprobados por éste se convertían en el 31 Dictamen pericial de 16 de agosto de 2011, folio 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 106 documento rector de los contratos que suscribía TELECOM con sus clientes.

Procedimiento que no suscita reproche alguno, pues era el que estaba previsto en el Convenio C-022-97, específicamente en el numeral 2.2.1 del OTROSI No. 2. Igualmente surge con claridad que los valores incorporados en los Planes de Negocios bajo el concepto amortización de los equipos de último kilómetro suministrados por TELEDIFUSION, no eran los que había pagado ésta a sus proveedores o vendedores, pues a decir de unos declarantes, el precio del Plan de Negocios trasladaba el de adquisición más un porcentaje que oscilaba entre el 5% y el 10%, como lo sostiene en su testimonio Cesar Augusto Jiménez32.

Otros sostienen que el precio que se incluía era el precio del mercado. Algunos testigos mencionaron que no se compra pan para vender pan, para significar y justificar que el precio incluido en el Plan de Negocios no fuera igual al precio de compra por parte de TELEDIFUSION. Para el Tribunal resulta razonable el dicho de algunos declarantes, en particular el de John Jairo Marín33, quien fuera Vicepresidente de TELECOM, cuando expresa que no se pedían facturas porque el negocio estaba en proceso y que centraban su esfuerzo en que el precio fuera competitivo, que los precios fueran los del mercado, pues de esa forma procuraban ganarse el negocio respectivo.

Y también quedó claro que los precios incorporados en los Planes de Negocios no eran provisionales sino definitivos, y esos precios eran trasladados a los contratos que celebraba TELECOM con sus clientes, los cuales no podían alterarse. Bien podía ocurrir que entre el momento de suscripción del Plan de Negocios y la fecha de compra del equipo destinado a un específico Plan, el precio hubiese variado, variación que era un riesgo a cargo de TELEDIFUSION pues TELECOM, de conformidad con el Anexo 2 del convenio C-022 estableció que no garantizará los ingresos proyectados por LA EMPRESA, e igualmente determinó con total claridad que si los egresos (costos, gastos, impuestos e inversiones) requeridos para el buen funcionamiento del negocio superan las expectativas de LA EMPRESA, serán asumidos totalmente por LA EMPRESA y la participación de TELECOM no se verá afectada en forma alguna por esta situación”. 32 Folios 147 y ss. del cuaderno de pruebas No. 18. 33 Folios 50 y ss. del cuaderno de pruebas No.

20. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 107 Además, revisado el anexo operativo del convenio en el aparte intitulado “reglamento de adquisición de equipos y repuestos”, se lee que “TELECOM a través de su Miembro en la Junta Directiva de la EMPRESA velará porque los repuestos y los equipos adquiridos y que se adquieran por parte de LA EMPRESA posean las mejores condiciones y requerimientos técnicos” (4.5).

Y “Será función de la firma de Auditoría Externa del Convenio C-0022-97 verificar la razonabilidad en el costo de adquisición y financiamiento de equipos y repuestos por parte de LA EMPRESA” (4.6), por manera que la falta de diligencia en la contratación de la auditoría externa pudo haber incidido en que los precios incluidos en los Planes de Negocios no fuesen iguales al real costo de adquisición de los equipos34.

El Tribunal no declarará esta pretensión tal como está planteada y sobre todo por el uso de la expresión “la inversión realmente efectuada” porque TELEDIFUSION tenía derecho a recuperar el costo de su inversión en equipos, más su costo de oportunidad o financiamiento35. Pero además debe observarse que el precio aprobado incluso por TELECOM, no lo iba a pagar TELECOM, sino un tercero, esto es, el cliente y que la expresión “la inversión realmente efectuada” es extraña al texto contractual.

Esta pretensión, pues, no prospera. 2. Pretensión Segunda. “Declarar que el mecanismo pactado por las partes para que TELEDIFUSIÓN recuperara el valor de la inversión y el costo de oportunidad y/o financiamiento a que se refiere la PRETENSIÓN 1ª anterior correspondió al pago, a favor de TELEDIFUSIÓN, de un porcentaje del valor de las facturas emitidas por TELECOM a sus clientes, mediante la figura del doble cupón”.

En su respuesta a esta pretensión la demandada la califica de inadmisible. Señala que ella busca desdibujar el negocio acordado entre las partes el cual no se limitaba a un suministro de equipos: “Pretender que el negocio se considere restringido a una adquisición de equipos es desconocer de manera necia lo estipulado en el cuerpo del convenio y en sinnúmero de instrumentos negociales 34 Cfr. Folios 720, 754, 760, 766, 819, 829, 857, 875, 1006, 1010 del Cuaderno de Pruebas No. 2 de la demanda de Teledifusión vs el PAR.

Además, folios 57, 486, 495, 505, 513, 532, 556, 564, 586, 617 del Cuaderno de pruebas No 2 de la demanda del PAR contra TELEDIFUSIÓN. También, folios 258, 302, 303 y 337 del Cuaderno de Pruebas No. 1 de la demanda del PAR contra TELEDIFUSIÓN S.A. 35 En el testimonio de Alfonso García Tibaduiza se dijo que los planes de negocios se debían firmar por las partes porque si no, no se le podía facturar al cliente.

Además la existencia del Comité Operativo garantizaba la aprobación de los respectivos planes de negocios y, por supuesto, la aprobación del precio que se le daba a los equipos adquiridos por Teledifusión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 108 (planes de negocio) que le dieron operatividad”.

A su turno, el PAR en sus alegatos señala que en efecto el Convenio no se limitaba a proveer equipos a Telecom. “[…] [L]as estipulaciones acordadas entre las partes apuntan a que efectivamente lo pactado fue que TELEDIFUSIÓN recibiera la amortización de la inversión en equipos, a través de una porción de los ingresos correspondientes al cupón de TELEDIFUSIÓN”.

Esta pretensión está llamada a prosperar dado que del OTROSI No 2, y especialmente de la cláusula sexta, así se deduce. En el numeral 2.2.2 de la cláusula referida, se lee: “Las facturas o notas de cobro preparadas por TELECOM para presentar a EL CLIENTE contemplarán Doble Cupón donde se registran las sumas correspondientes a TELECOM y a la EMPRESA”.

Pero además así lo reconoce incluso el apoderado de la demandada cuando al responder la pretensión siete de la demanda afirma: “No se debe olvidar que tanto Telecom como Teledifusión tenían unos porcentajes de participación en cada negocio, los cuales fueron efectivamente percibidos a través del procedimiento conocido como doble cupón por las dos partes, hecho que se prolongó durante todo el convenio y se utilizó en todos los planes de negocio de manera, por demás clara, objetiva y sobre la cual NUNCA existió duda ni conflicto” (Página 12 de la contestación de la demanda).

Aquí ha de recordarse que en punto del retorno de la inversión el numeral 3.3. del Anexo Operativo del Convenio hubo de señalar que “TELECOM amortizará el valor de los equipos adquiridos de acuerdo con el plazo de retorno de la inversión, es decir en forma proporcional, o en forma equivalente al término del contrato suscrito por el Cliente.

Dicha amortización se descontará de los ingresos provenientes del contrato celebrado con el cliente, adaptando en esta finalidad, la forma más conveniente para las partes, del mecanismo de pago con doble cupón”. Ahora bien, es claro que con el doble cupón no sólo se amortizaban los equipos adquiridos, sino que también aquí se incluían otros conceptos36, lo que se infiere también del dictamen de 16 de agosto de 2011 en donde la perito autora del 36 Ver numeral 2 del anexo No. 1 del Convenio (otrosí No. 2).

Además a folio 78 de los alegatos de conclusión el demandante hace una presentación de lo que se remuneraba a través de la figura del doble cupón, esto es, los ingresos por desarrollo del mercado, los ingresos por mantenimiento, los valores a favor de terceros, otros costos (costos de instalación, seguros, legalización de contratos) y “los ingresos por amortización de los equipos adquiridos para la atención de los clientes de TELECOM”.

Y sobre este último punto afirma: “Es sólo en torno a éste último punto […] que giran varias de las pretensiones del PAR, entre ellas la segunda. Así que es claro que el mecanismo de pago previsto en el Convenio para la recuperación de la inversión en equipos provistos por TELEDIFUSIÓN era la asignación de un porcentaje del cupón de TELEDIFUSIÓN, en tanto el resto de dicho cupón remuneraba otros conceptos”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 109 mismo, en su respuesta 4.1 afirmó: “De acuerdo con lo que me informó Teledifusión, los valores contenidos en estos archivos corresponden a los soportes internos de Teledifusión, donde se establecía, del total de la factura doble cupón a pagar a esta empresa, la parte correspondiente a amortización de equipos (“último kilómetro” y “otros equipos”)”.

(Subrayas del Tribunal). Y en la respuesta 4.2 el mismo dictamen señaló: “Finalmente, el porcentaje de ingresos de las facturas doble cupón (cupón de Teledifusión), que corresponde únicamente a la amortización de equipos (“último kilómetro” y “otros equipos”), se tomó de los planes de negocios”. (Subrayas del Tribunal). En consecuencia, esta pretensión prospera. 3.

Pretensión Tercera. “Declarar que, además de los pagos efectuados por medio del doble cupón incorporado a las facturas emitidas por TELECOM, TELEDIFUSIÓN recibió pagos por parte de TELECOM y/o Colombia Telecomunicaciones, por concepto de amortización de equipos, mediante el pago de cuentas de cobro”, pretensión esta que no fue admitida por la demandada en su respuesta; para ella la pretensión está basada “en meras conjeturas”.

En el fondo lo que la pretensión busca es que se declare que, además de la figura del doble cupón, existió el pago para la amortización de equipos también mediante el mecanismo de la cuenta de cobro pagada por TELECOM, siendo de advertir que la pretensión, desde el punto de vista formal, está redactada no de manera puntual, sino en un sentido plural y con alcance genérico, no obstante que el solicitante trató de precisar su alcance en los alegatos de conclusión al decir que “Se trata de una sencilla pretensión orientada a que el Tribunal declare que, en ciertos casos –excepcionales y económicamente marginales, debe decirse- los ingresos que normalmente deberían llegar directamente a TELEDIFUSIÓN a través del mecanismo del doble cupón, por razones prácticas […] fueron pagados directamente por TELECOM –y/o su mandatario COLOMBIA TELECOMUNICACIONES37.” No cabe duda que la manera eficaz de probar esta pretensión es que se hubiese arrimado al proceso copias de las cuentas de cobro o, incluso, constancias de su 37 Página 80 de los alegatos de conclusión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 110 pago, pero nada de ello aparece acreditado en el proceso.

Además no aparece probado cuáles fueron esos “ciertos casos excepcionales y económicamente marginales”, circunstancia que de suyo basta para que, por tal razón, dicha pretensión no será reconocida. Lo que si resultó probado es que el pago para la amortización de equipos se hizo durante la vigencia del contrato mediante la figura del doble cupón, expresamente consagrada en el reglamento contractual.

Sobre los dos únicos casos que el solicitante menciona en sus alegatos de conclusión se ha de precisar que el del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) aconteció después de la terminación del convenio cuando la figura del doble cupón no existía y sobre el del Consejo Superior de la Judicatura (CSJ) existe solo una mera versión del deponente Alberto Cortés Rivas [Cfr.Fls. 187 y ss.

C.18 de Pruebas] sin ninguna otra prueba que la soporte o corrobore. De este caso, pues, no se puede inferir tampoco, y en un sentido general, que TELEDIFUSIÓN “además de los pagos efectuados por medio del doble cupón incorporado en las facturas emitidas por TELECOM, recibió pagos por parte de TELECOM –hoy PAR-, a través de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, por concepto de amortización de equipos mediante la cancelación de cuentas de cobro38”, tal como asevera el demandante en sus alegatos de conclusión. En consecuencia esta pretensión no prospera. 4.

Pretensión Cuarta. “Declarar que el porcentaje a que se refiere la PRETENSIÓN 2ª anterior, corresponde al incluido para tal fin en cada uno de los planes de negocio”, pretensión que el demandado en su contestación no admite con el argumento según el cual los porcentajes de participación que obtuvieron, tanto TELECOM y luego el PAR como TELEDIFUSION, estaban referidos a unos criterios de negocio.

“El convenio no se diseñó con el fin de adquirir bienes tecnológicos, ni bienes muebles, sino con un propósito claramente mayor”. Según la cláusula décima quinta del convenio, el Plan de Negocios es parte integrante del mismo. Sobre este punto el Tribunal observa que la parte 38 Página 83 de los alegatos de conclusión de la demandante.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 111 demandada en sus alegatos de conclusión hubo de sostener que “… de tal manera que toda liquidación que se haga, apuntando a saber que se debe por amortizaciones de equipos se debe hacer sobre la base del precio pactado en el Plan de Negocios”.

El Plan de Negocios es, pues, la fuente de información en este punto específico del conflicto, de donde se sigue que en estos documentos se contemplan dos componentes claramente diferenciables a saber: los porcentajes de distribución de los ingresos por desarrollo del mercado y mantenimiento, por un lado, y por el otro, el ingreso destinado a amortización de las inversiones en equipos aportados por TELEDIFUSION al convenio, de manera que así entendidas las cosas, esta pretensión declarativa está llamada a prosperar. 5.

Pretensión Quinta. “Declarar que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, el valor efectivamente percibido por TELEDIFUSIÓN por concepto de amortización de los equipos provistos por TELEDIFUSIÓN con ocasión del Convenio C-022-97, para cada uno de los planes de negocio, corresponde al resultado de multiplicar i) el valor total –sin incluir el IVA- de las facturas efectivamente pagadas por los clientes de TELECOM, por ii) el porcentaje a que se refiere la PRETENSIÓN 4ª anterior”.

Para la compañía demandada “no es posible aceptar o reconocer la pretensión que se invoca, la cual parte de una premisa equívoca que modifica de manera impropia las reglas del convenio”. Para el demandante una vez determinado que a través de la figura del doble cupón TELEDIFUSION recibió pagos destinados a la amortización de la inversión en equipos adquiridos, se debe ahora determinar qué porcentaje del total del cupón de TELEDIFUSION en cada factura pagada por el cliente, correspondía a la amortización de equipos, con el fin de identificar lo efectivamente recibido por TELEDIFUSION a título de amortización de la inversión en equipos.

En el numeral 2.2.1 del Anexo 1 del Convenio, adicionado mediante el Otrosí No. 2 –Cláusula Sexta-, se lee: “…LA EMPRESA presentará para cada Contrato a celebrarse entre TELECOM y EL CLIENTE el Plan de Negocios donde se discriminen sus ingresos por concepto de retorno de la inversión por suministro de equipos de último kilómetro, instalación y pruebas, valores a favor de otras empresas por contratación y alquiler de enlaces de fibra óptica y/o pares aislados, y la participación de LA EMPRESA por concepto de gestión y mantenimiento de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 112 equipos de último kilómetro.

Lo anterior conforme a los procedimientos definidos por la Vicepresidencia de Grandes Clientes, donde se impartirá aprobación a los Planes de Negocios…”. Y se sabe además que la amortización de la inversión por compra de equipos “…se descontará de los ingresos provenientes del contrato celebrado con el cliente…”. En los alegatos de conclusión la parte demandante sostuvo: “Que de los Planes de Negocios se puede obtener el porcentaje de los ingresos de TELEDIFUSIÓN destinado a la amortización de la inversión en equipos y que ese porcentaje debe ser aplicado a la realidad de la facturación de los clientes, como solicita el PAR que se declare en las pretensiones 4ª y 5ª, fue definitivamente confirmado por la Perito Marcela Gómez Clark al responder la pregunta No. 4 del cuestionario formulado por el PAR”.

En el dictamen del 16 de agosto de 2011 la nombrada auxiliar en su respuesta número cuatro sostuvo, entre otras cosas, lo que sigue: “…La respuesta a esta pregunta 4 se hace en dos partes. En la parte 4.1 describo la información que recibí tanto del PAR – Telecom, como de Teledifusión. En la parte 4.2 describo la metodología empleada para determinar de la información recibida, la porción de ingresos percibidos por Teledifusión, que corresponden únicamente a la amortización de “equipos último kilómetro” y a la amortización “otros equipos”.

Asimismo, en esta parte 4.2 se presentan los resultados correspondientes a la determinación del valor nominal recibido por TELEDIFUSION por concepto de amortización de equipos por ella adquiridos con ocasión del Convenio C-023-97, estableciendo el cronograma de ingresos, tal como se solicita en la pregunta. […] Tal como se observa en el cuadro No. 2, me fue entregada información de planes de negocios y facturas para un total de 37 clientes, mientras que de acuerdo con la información contable de Teledifusión existen 47 clientes dentro del Convenio C-022-97 celebrado con Telecom.

Asimismo, en el Cuadro 2 se observa que la suma total de las facturas (sin IVA) correspondientes al cupón de Teledifusión, de las cuales me fue entregada una copia, asciende a un total de $43,447,509,662, mientras que el total de ingresos registrado en la contabilidad de Teledifusión –para el total de clientes- asciende a la suma de $56,454,841,067.

Teniendo en cuenta lo anterior, solo es posible dar respuesta a esta pregunta para el 79% de clientes que corresponde al 77% de ingresos percibido por Teledifusión bajo el Convenio C-022-97 celebrado con Telecom. Para el 23% restante de ingresos no me fue entregada la información TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 113 necesaria para poder identificar, del total de ingresos recibidos por Teledifusión, la parte correspondiente únicamente a amortización de equipos.

“Respuesta 4.2 “Copia física de los contratos, planes de negocio y facturas. “En la copia de las facturas se establece el valor total a pagar correspondiente a Teledifusión y a Telecom. El valor total correspondiente a Teledifusión incluye el valor del IVA. Para estimar el valor del pago correspondiente a Teledifusión antes de IVA, se calculó el porcentaje de IVA total de la factura (incluyendo los valores de Telecom y de Teledifusión) y este mismo porcentaje de IVA se aplicó al cupón de Teledifusión. Es decir que se asumió que el IVA del valor total de la factura se aplicaba de manera proporcional al valor de Telecom y al valor de Teledifusión. “El cronograma de los ingresos recibidos corresponde a la fecha de cada una de las facturas.

“Finalmente, el porcentaje de ingresos de las facturas doble cupón (cupón de Teledifusión), que corresponden únicamente a la amortización de equipos (“último kilómetro” y “otros equipos”), se tomó de los planes de negocios. De acuerdo con la información de los planes de negocios, se estimó el siguiente porcentaje: “Este porcentaje así estimado, se multiplicó por la factura correspondiente al plan de negocios (de acuerdo con las fechas de los planes de negocios), para así obtener el valor nominal recibido por Teledifusión por concepto de amortización de equipos por ella adquiridos con ocasión del Convenio C-023-97. […] El resumen TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 114 del valor nominal recibido por Teledifusión por concepto de amortización de equipos por ella adquiridos con ocasión del Convenio C-023-97, junto con el cronograma de ingresos (valor y mes de cada ingreso por amortización de equipos en pesos corrientes), se presenta en el Cuadro 3, donde se suman para cada mes los ingresos de todos [los] clientes de los que se dispone de información”39.

Y de acuerdo con la perito en su cuadro 3, los ingresos por amortización de equipos, tomando como base los planes de negocios y las facturas, ascendieron a la suma de $17.924.442,145, siendo de resaltar en la respuesta transcrita la siguiente afirmación: “Este porcentaje así estimado, se multiplicó por la factura correspondiente al plan de negocios (de acuerdo con las fechas de los planes de negocios), para así obtener el valor nominal recibido por Teledifusión por concepto de amortización de equipos por ella adquiridos con ocasión del Convenio C-023- 97”.

No obstante lo anterior y lo razonable de la metodología utilizada por la perito para calcular lo recibido por TELEDIFUSION a título de amortización de equipos, la pretensión no prospera porque además de ser planteada como consecuencial de las cuatro anteriores, dos de las cuales no se declaran, el Tribunal, de la lectura integral del dictamen –y en general de la prueba técnica con la cual se aprovisionó este litigio-, no puede inferir “el valor efectivamente percibido por TELEFIFUSIÓN” porque se desconoce el valor total “de las facturas efectivamente pagadas por los clientes de TELECOM”; obsérvese, por ejemplo, que en la respuesta cuatro la perito hubo de indicar que: “Para el 23% restante de ingresos no me fue entregada la información necesaria para poder identificar, del total de ingresos recibidos por Teledifusión, la parte correspondiente únicamente a amortización de equipos”.

En consecuencia, no prospera esta pretensión. 6. Pretensión Sexta. “Declarar que el costo de la inversión a recuperar por parte de TELEDIFUSIÓN correspondía al valor real de adquisición de los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM asociados al Convenio C-022-97.” 39 Folios 8 a 11 del dictamen del 16 de agosto de 2011.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 115 El demandante en sus alegatos de conclusión presenta un análisis conjunto de la pretensión primera y de esta pretensión por su evidente similitud en su sentido y contenido.

El Tribunal al analizar la primera pretensión hubo de decir, entre otras cosas, que revisado el anexo operativo del Convenio en el aparte intitulado “reglamento de adquisición de equipos y repuestos”, encontró que “TELECOM a través de su Miembro en la Junta Directiva de la EMPRESA velará porque los repuestos y los equipos adquiridos y que se adquieran por parte de LA EMPRESA posean las mejores condiciones y requerimientos técnicos” (4.5).

Y que “Será función de la firma de Auditoría Externa del Convenio C-0022-97 verificar la razonabilidad en el costo de adquisición y financiamiento de equipos y repuestos por parte de LA EMPRESA” (4.6), observándose que la falta de diligencia en la contratación de la auditoría externa, en cuanto pudo haber incidido en que los precios incluidos en los planes de negocios no fuesen iguales al real costo de adquisición de los equipos, no permite conocer a ciencia cierta los pormenores técnicos de esta situación. Si bien la perito sostuvo que “…Desde el punto financiero, únicamente el costo en el cual se incurrió para llevar a cabo la inversión hace parte del valor de la inversión, es decir que la inversión corresponde exclusivamente a su valor de adquisición”; las partes convinieron en darle un precio a los equipos que no coincidía necesariamente con el valor real de adquisición, de suerte que, igual a lo que se dijo respecto de la pretensión primera, esta pretensión no se declara porque el concepto de “valor real de adquisición de los equipos” es extraño al texto contractual y, además, porque el precio aprobado incluso por TELECOM, no lo iba a pagar TELECOM, sino un tercero, esto es, el cliente usuario de los servicios de telecomunicaciones prestados por esa entidad.

Esta pretensión, pues, tampoco alcanza prosperidad. 7. Pretensión Siete. “Declarar que los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM asociados al Convenio C-022-97, sólo debían amortizarse una (1) vez durante la vigencia del Convenio para que hicieran parte de los “Equipos adquiridos por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 116 Telecom”, en los términos del numeral 2.2.4 del anexo No. 1 del Convenio C-022- 97, adicionado mediante Otrosí No. 2”.

Para la parte demandante “amortizar más de una vez un equipo –doble amortización-, conlleva, ni más ni menos, a que TELECOM-PAR tuviera que pagarle a TELEDIFUSIÓN “inversiones” jamás realizadas, lo que no solo atenta contra el Convenio sino contra las más elementales reglas de un correcto comportamiento comercial”40, afirmaciones que la demandada replica diciendo que nunca se planteó que los equipos aportados solo podían amortizarse una vez.

“Al revisar todo el acervo probatorio no se observa que las partes ni el Comité Operativo –en ejercicio de sus funciones, y especialmente la transcrita- hubiera refutado, cuestionado, o tomado medidas frente a la utilización de equipos de Teledifusión en distintos contratos y por ende incluyendo su amortización en los correspondientes planes de negocio.

Esto lleva a colegir que no existía la limitación o restricción que se invoca en la pretensión que aquí refuto”41. Observa el Tribunal que en el reglamento contractual (Convenio, anexos y otrosíes) no existe disposición que haya indicado que los equipos reutilizados debían o podían ser nuevamente amortizados. Lo que si despunta claro es que la amortización, entendida como mecanismo de cubrir o recuperar gastos, se hace en razón de la adquisición de equipos y resulta contradictorio que tuviese que amortizarse lo que ya estaba amortizado; recibir más dinero cuando el precio del equipo más sus costos adicionales ya estaba recuperado no consulta la filosofía de un convenio que las mismas partes se encargaron llamarlo de colaboración comercial.

Inclusio unius est exclusio alterius. El numeral 2.2.1 del anexo No. 1 (Otrosí No. 2) señala: “LA EMPRESA presentará para cada Contrato a celebrarse entre TELECOM y EL CLIENTE el Plan de Negocios donde se discriminen sus ingresos por concepto de retorno de la inversión por suministro de equipos de último kilómetro, instalación y pruebas, valores a favor de otras empresas por contratación y alquiler de enlaces de fibra óptica y/o pares aislados, y la participación de LA EMPRESA por concepto de gestión y mantenimiento de equipos de último kilómetro.

Lo anterior conforme a los procedimientos definidos por la Vicepresidencia de Grandes Clientes, donde se 40 Página 45 de los alegatos de conclusión. 41 Página 10 y 11 de la respuesta a la demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 117 impartirá aprobación a los Planes de Negocios”.

Y sobre el derecho de TELEDIFUSION de recuperar la inversión hecha en la adquisición de equipos, se lee en el numeral 3.3 del Anexo Operativo del Convenio lo que sigue: “…En cada Plan de Negocios se debe proyectar el flujo de fondos del proyecto, en el tiempo de vigencia del contrato a celebrarse entre TELECOM y el Cliente de forma tal que para cada proyecto se debe planear la recuperación de la inversión total en equipos de último kilómetro durante un plazo máximo equivalente a la vigencia del contrato celebrado con el Cliente.

TELECOM amortizará el valor de los equipos adquiridos de acuerdo con el plazo de retorno de la inversión, es decir en forma proporcional, o en forma equivalente al término del contrato suscrito por el Cliente. Dicha amortización se descontará de los ingresos provenientes del contrato celebrado con el cliente, adaptando en esta finalidad, la forma más conveniente para las partes, del mecanismo de pago con doble cupón”.

Entendidas así las cosas, es claro que un cobro adicional por la reutilización de un equipo, no consulta espíritu del acuerdo que reflejan sus cláusulas. Si en gracia de discusión hubiese disposición contractual a propósito, el Tribunal ni por semejas encuentra evidencia de ello con base en las pruebas técnicas con las cuales se aprovisionó este litigio, sobre qué equipos fueron reutilizados y mucho menos en cuáles de ellos existió un exceso de amortización, es decir, un pago superior al precio acordado en el plan de negocios.

La prueba técnica del proceso, en especial el dictamen pericial de 16 de agosto de 2011, fija lo que TELEDIFUSION pudo recibir por amortización de equipos de “último kilómetro” y “otros equipos”, pero no discrimina qué equipos fueron reutilizados y en cuáles hubo un exceso en la amortización. Tampoco existe prueba en el proceso sobre costos adicionales asumidos por TELEDIFUSION con ocasión de la reutilización de equipos en otro contrato o con otros clientes.

La pretensión, pues, está llamada a prosperar dado que el Tribunal estima, de conformidad con lo dispuesto por las partes, que los equipos asociados al Convenio C-022-97, debían amortizarse una vez durante la vigencia del Convenio y que harían parte de la infraestructura de operación de TELECOM a la finalización del mismo los que hubieren sido amortizados en su totalidad, incluyendo su costo de oportunidad o financiamiento.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 118 8. Pretensión Ocho. “Declarar que la recuperación de la inversión (amortización de los equipos) efectuada por TELEDIFUSIÓN en los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM asociados al Convenio C-022-97, se efectuaba con cargo a los pagos efectuados por TELECOM mediante el doble cupón incorporado en las facturas de sus clientes, o mediante cuenta de cobro”.

A su turno la demandada, al responder esta pretensión expresó: “La recuperación de la inversión sobre los equipos aportados para la atención de los clientes de Telecom, no se hacía “con cargo a los pagos efectuados por TELECOM” sino con el pago que realizaban precisamente los clientes, a través de la figura del “doble cupón”, que sea de paso, también beneficiaba los intereses de Telecom, y luego de Colombia Telecomunicaciones.

Por lo tanto no puede admitirse una pretensión que se funda o parte de un criterio contractualmente equívoco, debiendo prevalecer a todas luces, la realidad en la ejecución del convenio, que no es otra distinta a que era el Cliente de Telecom, quien a través de los pagos que hacía por la prestación del servicio resultaba apoyando la recuperación de la inversión y demás factores involucrados”. […] En ningún momento Telecom o Colombia Telecomunicaciones erogaron a favor de Teledifusión ningún valor por concepto de los negocios realizados, potísima razón que deslegitima la posición activa de la litis en este punto”.

(Subrayas del Tribunal), agregando en frase que despunta relevante en este litigio: “En gracia de discusión, si hubiere un “sobreprecio” o un mayor cobro de los servicios, quien estaría legitimado para deprecar su corrección o ajuste y/o la indemnización a que hubiere lugar es el cliente, pero no Telecom ni Colombia Telecomunicaciones que, en todos los casos obtuvieron un porcentaje de beneficio a través de la figura del doble cupón”42.

Bien se sabe que tercero es, en un primer término, quien no ha sido parte en sentido formal en el contrato, esto es, quien no ha intervenido en su nacimiento y formación mediante la correspondiente declaración de voluntad. En igual sentido, tercero es quien no ha sido parte desde un punto de vista sustancial en el contrato, vale decir, quien no ha dispuesto de sus propios intereses a través del contrato con el propósito de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de carácter patrimonial.

Y finalmente, tercero es quien no ha sido causahabiente a 42 Página 14 de la respuesta de la demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 119 título universal de las partes del contrato y, por ello, no se puede considerar como continuador o sucesor de ella en la respectiva relación contractual, luego el cliente en nuestro caso es un tercero respecto del reglamento contractual que ató a las partes del presente conflicto.

Para el Tribunal es claro que la fuente de la retribución económica de las partes del Convenio C-022-97, se derivó del pago que realizó un tercero, esto es, el cliente en la relación que vinculó a éste con TELECOM como consecuencia de los servicios de telecomunicaciones recibidos. No observa el Tribunal una cesión de beneficios económicos de TELECOM en favor de TELEDIFUSION, sino la aplicación del reglamento contractual, específicamente en punto de la distribución de las participaciones que las mismas partes convinieron mediante el uso de la figura del doble cupón43.

En problemas de responsabilidad o de hermenéutica contractual, el contrato es la prueba fundamental. Aquí valga una breve digresión en torno de la naturaleza jurídica que vinculó a las partes de este litigio. En virtud del principio de la libertad contractual, los individuos pueden, al disponer de sus intereses, recurrir a los tipos contractuales fijados previamente por el ordenamiento o utilizar figuras negociales no reconocidas en forma expresa por la ley, pero sí por la sociedad, siempre y cuando no contraríen normas de orden público o las buenas costumbres.

Por consiguiente, en materia de interpretación de los negocios atípicos son de recibo preceptos básicos en materia de hermenéutica contractual: "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras" (artículo 1618 del Código Civil) y "En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato" (artículo 1621 ibídem).

Así mismo, se debe observar el comportamiento asumido por las partes, al igual que la aplicación práctica que ellas le dieron o le han dado a la reglamentación de sus intereses (artículo 1622 ibídem). En este orden de ideas, los intereses de las partes juegan un papel muy importante en la interpretación, porque habrá ocasiones en que ellos no pueden 43 “EL COMITÉ OPERATIVO deberá decidir la conveniencia y las condiciones para el desarrollo del mercado de dichos servicios y en caso afirmativo propondrá el modelo económico y el Plan de Negocios aplicables, en virtud de las cuales las partes celebrarán los acuerdos de distribución de ingresos”: Cláusula octava Otrosí No. 2 al Convenio C-022-97.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 120 ser alcanzados bajo las reglas de un contrato típico. Este se mostraría insuficiente para suplir el acto de disposición de intereses particulares atípicos, y respecto de la forma como se integran los contratos atípicos o innominados, dice la Corte Suprema de Justicia en una de sus pocas sentencias sobre el tema lo que sigue: “No en vano, la disciplina que corresponde a los negocios atípicos está dada, en primer término, por „las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público‟; en segundo lugar, por „las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes a todas las obligaciones y contratos, (así) como las originadas en los usos y prácticas sociales‟ y, finalmente, ahí sí, „mediante un proceso de auto integración, (por) las del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante‟ (casación civil de 22 de octubre de 2001; exp: 5817), lo que en últimas exige acudir a la analogía, como prototípico mecanismo de expansión del derecho positivo, todo ello, desde luego, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales, como informadores del sistema jurídico”44.

Considera el Tribunal que el acto de disposición de intereses suscrito entre las partes el 21 de julio de 1997, carece de tipificación normativa y que encuadra dentro del género de los llamados contratos de colaboración empresarial45. Y es que en efecto, se insiste, en virtud de la libertad contractual, las personas al momento de disponer de sus intereses pueden recurrir a formas contractuales no disciplinadas en la ley, siempre y cuando no se desconozca el orden público y las buenas costumbres.

El propósito práctico buscado por las partes, en el contrato en análisis, se extrae primordialmente de su cláusula segunda según la cual las partes buscaron “Desarrollar y ampliar el mercado de los SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES que presta TELECOM, en calidad de operador, al cliente” y del modelo económico del mismo en donde se señala, entre otras cosas, que “El tiempo estimado de duración del convenio es de diez (10) años, de tal forma que la comercializadora recupere la inversión y los costos y gastos con una 44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 13 de diciembre de 2002, expediente No. 6462. 45 El C-00022-97, dispuso en la cláusula sexta: INDEPENDENCIA DE LAS PARTES Y RELACION JURIDICA;

LA EMPRESA ejecutará el presente convenio con sus propios medios, bajo su propia responsabilidad, con plena autonomía técnica y directiva y asumiendo todos los costos y gastos que la ejecución del convenio implica. LA EMPRESA no ejecuta ni ejecutará labores de asesoría ni agencia para TELECOM. En consecuencia, TELECOM no responderá por las obligaciones contractuales, extracontractuales, laborales o de ninguna índole, que sean asumidas por LA EMPRESA por causa de actos relacionados con el desarrollo del presente convenio, los cuales serán de la exclusiva responsabilidad de LA EMPRESA.

TELECOM no adquiere ningún tipo de vínculo legal, contractual o laboral con el personal que LA EMPRESA emplee para la ejecución del convenio, cuyos salarios, prestaciones sociales u honorarios serán de responsabilidad exclusiva de LA EMPRESA. No obstante lo anterior, si por cualquier motivo TELECOM fuere declarada responsable de alguna obligación de fuente laboral o de otra fuente contraída por LA EMPRESA o tuviere que incurrir en gastos para su defensa, los valores correspondientes deberán ser reembolsados por LA EMPRESA a TELECOM.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 121 tasa de descuento en pesos colombianos y después de impuestos del treinta y dos por ciento (32%) anual” (anexo 1, numeral ), de modo que atendidas tales estipulaciones, el convenio cae dentro de la modalidad de los denominados de colaboración empresarial, el cual no corresponde a ninguno de los disciplinados en la ley colombiana, entendiendo por tales “aquellos en los cuales media una función de cooperación de una parte hacía la otra o recíproca, para alcanzar el fin que determinará la concreción del contrato.

Ese fin puede ser una gestión a realizar, un resultado a obtener, o una utilidad a conseguir”46. Además, la interpretación, como se sabe, está dirigida a darle al contrato los efectos que le pertenecen. "El contrato ha de considerarse en el seno de lo que podría llamarse un 'ambiente normativo' siempre preexistente y predispuesto y en el cual se inserta y encuentra explicación […].

La integración se explica, no tanto sobre el contenido del contrato, cuanto sobre la calidad y la medida de los efectos del contrato […] El resultado práctico de tal integración es que la materia - la suma de los efectos del contrato- resulta, no solamente de cuanto emerge de las cláusulas elaboradas por las partes, sino también de cuanto deriva de la aplicación de las normas indicadas"47, de donde se sigue, descendiendo al caso, que en virtud del contrato de colaboración empresarial –y esa es su naturaleza jurídica- la retribución para TELEFIDUSIÓN –y por supuesto para TELECOM- ya previamente había sido prefigurada entrambas.

Los documentos en los cuales quedó fijado el negocio hablan de “distribución de ingresos”, de “distribución de las participaciones”, pero no de cesión de beneficios económicos. En una palabra: el reglamento contractual (convenio, anexos y otrosíes) habla de distribución de participaciones con base en el mecanismo del doble cupón. La cláusula segunda del C-022-97, sobre objeto, dispuso: “Desarrollar y ampliar el mercado de los SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES que presta TELECOM, en calidad de operador, al cliente…”.

La cláusula tercera del C-022-97, en materia de distribución de ingresos, señaló: Los ingresos generados por el desarrollo y ampliación del mercado de los SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES relacionados en el anexo No. 1, se distribuirán de acuerdo a los resultados del modelo económico y plan de negocios acordado para cada uno de los servicios 46 ERNESTO EDUARDO MARTORELL, Tratado de los contratos de empresa, Buenos Aires, Depalma, tomo III, 1997, p. 277. 47 MESSINEO, Contrato, Ed., IX, Milano, 1961, No. 9 p. 936, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 122 individualmente.

Si se incluyeren nuevos servicios, se celebrará el correspondiente contrato adicional. TELECOM se reserva el derecho de no aprobar la comercialización de ningún servicio que no represente una participación de ingresos brutos de por lo menos el 70% para TELECOM. En punto de las obligaciones de las partes, dispuso el reglamento contractual, inter alia, que TELECOM debía “prestar al cliente los servicios de telecomunicaciones, como titular de los mismos”, “facturar y recaudar el valor de los servicios prestados al cliente, en desarrollo del convenio” (es decir que la presencia del cliente o del tercero surge como consecuencia del desarrollo del contrato de colaboración comercial y empresarial para promover el mercado de los servicios de telecomunicaciones) y “distribuir mediante el mecanismo del doble cupón los dineros que correspondan a LA EMPRESA” (léase TELEDIFUSION)48.

El anexo No. 1 del Convenio 0022-97, en este punto de distribución de ingresos, acordó: “2.1 CONSIDERACIONES GENERALES. LA EMPRESA recibirá las participaciones pactadas en el presente Anexo, para los contratos de servicios de telecomunicaciones que sean celebrados entre TELECOM y los CLIENTES nuevos, que se deriven de la actividad comercial de LA EMPRESA.

Dichas participaciones se liquidarán sobre los ingresos netos (Después de descuentos, participaciones a terceros, cargos de acceso, entre otros), por concepto de cargos fijos a las tarifas mensuales vigentes de los servicios en las fechas de facturación de TELECOM a los CLIENTES, durante la vigencia del Convenio y sus prórrogas. 2.2 DISTRIBUCIÓN DE INGRESOS.

Teniendo en cuenta lo anterior, la distribución de las participaciones se efectuará en la siguiente proporción: % Ingresos para TELECOM % Ingresos para LA EMPRESA por desarrollo del Mercado % Ingresos para LA EMPRESA por Mantenimiento Servicios de Acceso Dedicado 81% 9.00% 10.00% Servicios de Acceso Conmutado 86% 9.00% 5.00% 48 En el otrosí No. 2 en la cláusula sexta sobre los procedimientos para la distribución de los ingresos provenientes del cliente se lee lo que sigue: “2.2.2 Las Facturas o Notas de Cobro preparadas por TELECOM para presentar a EL CLIENTE contemplarán Doble Cupón donde se registran las sumas correspondientes a TELECOM y a la EMPRESA. 2.2.3 TELECOM indicará a los clientes efectuar los pagos en la entidad financiera que aparece en la Factura del Doble Cupón, con la cual previamente TELECOM y LA EMPRESA hayan celebrado acuerdos para la apertura de cuentas y procedimientos de recaudo”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 123 Los ingresos para LA EMPRESA por prestar el servicio de mantenimiento se causarán solo cuando LA EMPRESA preste este servicio al CLIENTE.”, previsión contractual esta que fue reformada mediante el Otrosí No 2, a través del cual se adicionó el numeral 2.2 del Anexo No. 1 del C-0022-97, incorporándole los subnumerales 2.2.1 a 2.2.5, como se indica enseguida.

La modificación quedó plasmada en la cláusula sexta del Otrosí No. 2 al Convenio C-022 de 1997, mediante la adición de los subnumerales 2.2.1 al 2.2.5, los cuatro primeros son del siguiente tenor: “CLAUSULA SEXTA: Adicionar al Numeral 2.2 del ANEXO Nº 1 de EL CONVENIO los subnumerales 2.2.1 a 2.2.5 relacionados con Procedimientos para la Distribución de los Ingresos provenientes del Cliente y Transferencia de la propiedad de los equipos a TELECOM, los cuales quedarán así:

2.2.1. LA EMPRESA presentará para cada Contrato a celebrarse entre TELECOM y EL CLIENTE el Plan de Negocios donde se discriminen sus ingresos por concepto de retorno de la inversión por suministro de equipos último kilómetro, instalación y pruebas, valores a favor de otras empresas por contratación y alquiler de enlaces de fibra óptica y/o pares aislados, y la participación de LA EMPRESA por concepto de gestión y mantenimiento de equipos último kilómetro.

Lo anterior conforme a los procedimientos definidos por la Vicepresidencia de Grandes Clientes, donde se impartirá aprobación a los Planes de Negocios. 2.2.2 Las Facturas o Notas de Cobro preparadas por TELECOM para presentar a EL CLIENTE contemplarán Doble Cupón donde se registran las sumas correspondientes a TELECOM y a LA EMPRESA. 2.2.3 TELECOM indicará a los clientes efectuar los pagos en la entidad financiera que aparece en la Factura de Doble Cupón, con la cual previamente TELECOM y la Empresa hayan celebrado acuerdos para apertura de cuentas y procedimientos de recaudo. 2.2.4 LA EMPRESA transferirá a TELECOM la propiedad, al valor en libros, de LOS EQUIPOS y repuestos puestos a disposición de EL CLIENTE y de EL CLIENTE ACTUAL, a la terminación de EL CONVENIO.

PARAGRAFO. Harán parte de LOS EQUIPOS adquiridos por TELECOM, LOS EQUIPOS que hayan sido amortizados en su totalidad por LA EMPRESA incluyendo su costo de oportunidad y/o financiamiento.

PARAGRAFO 2. No obstante lo dispuesto en el presente Numeral la transferencia de propiedad a TELECOM de los EQUIPOS y repuestos que hayan sido amortizados en su totalidad, incluyendo el costo de oportunidad y/o financiamiento, podrá ocurrir antes de la terminación de EL CONVENIO, previa TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 124 solicitud de TELECOM, cuando, a juicio de EL COMITÉ OPERATIVO, se concluya que estos equipos y repuestos están disponibles.

El numeral 3.2 del Anexo Operativo del Otrosí No. 2 reguló el “suministro y adquisición de equipos último kilómetro”, y en el literal E) contempló la eventualidad de que TELECOM no tuviera los equipos, para lo cual previó que solicitaría a TELEDIFUSION “adquirirlos e instalarlos en las dependencias del cliente y de Telecom de acuerdo con las soluciones particulares del Contrato que se celebra entre Telecom y el Cliente.” Y de conformidad con el numeral 3.3 del anexo operativo, “[L]a amortización se descontará de los ingresos provenientes del contrato celebrado con el cliente, adaptando en esta finalidad, la forma más conveniente para las partes, del mecanismo de pago con doble cupón”, es decir que quien paga por el servicio de telecomunicaciones es el cliente.

La remuneración o beneficio económico no proviene de un pago de TELECOM. La amortización del equipo que debía realizar TELEDIFUSION no se hacía con dineros provenientes de TELECOM, sino mediante los pagos efectuados por los clientes con el uso del sistema del doble cupón. Si bien en punto del retorno de la inversión el numeral 3.3 del Anexo operativo señala que “TELECOM amortizará el valor de los equipos adquiridos”, más adelante agrega: “dicha amortización se descontará de los ingresos provenientes del contrato celebrado con el cliente”.

Mejor dicho, la amortización no proviene de un desplazamiento de dinero de TELECOM a TELEDIFUSION, sino de un porcentaje del total de dinero que el cliente le paga a TELECOM en razón de la prestación de servicios objeto del negocio entrambos celebrado. La fuente de la amortización de los equipos son los recursos que a titulo de pago el cliente entrega en desarrollo del contrato celebrado con TELECOM.

El demandante sostiene que las partes previeron que a través del mecanismo del doble cupón, TELECOM cedía a TELEDIFUSION una parte de los ingresos por la prestación de servicios a los clientes, “Una porción de los ingresos cedidos (porción a ser definida en cada plan de negocios) estaría destinada a la amortización de los equipos”49. Sin embargo y pese a lo sugestivo del argumento, 49 Página 12 de los alegatos de conclusión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 125 el Tribunal concluyo que no se configura la cesión para efectos de amortizar el pago de los equipos ni que quien estuviese pagando fuese TELECOM, sino la ejecución, en este punto, del contrato de colaboración empresarial que, como quedo dicho, es en esencia un instrumento técnico, fruto de la autonomía privada en las relaciones patrimoniales, forjado mediante un acuerdo empresarial duradero para organizar y desarrollar operaciones comerciales de prestación de servicios en las que tienen interés común ambos contratantes, repartiendo o dividiendo entre ellos el trabajo y percibiendo directamente los ingresos en la proporción estipulada.

Lo que observa el Tribunal en consonancia con lo anterior, es que, en el reglamento contractual (Convenio C-022-97), las partes en la cláusula tercera regularon el tema de la distribución de ingresos –no de la cesión- de conformidad con los resultados del modelo económico y Plan de Negocios acordado para cada uno de los servicios individualmente, y que dentro de las obligaciones a cargo de TELECOM se tenía aquella referida a la de “facturar y recaudar el valor de los servicios prestados al cliente, en desarrollo del convenio” y la de “distribuir mediante el mecanismo de doble cupón los dineros que correspondan a la empresa”.

Y también en punto 2.1. del anexo 1 del Convenio se indicó: “LA EMPRESA recibirá las participaciones pactadas en el presente Anexo, para los contratos de servicios de telecomunicaciones que sean celebrados entre TELECOM y los CLIENTES nuevos, que se deriven de la actividad comercial de LA EMPRESA”. Obsérvese, pues, que la figura para efectuar la amortización de la inversión en equipos operaba mediante la participación (no cesión) pactada de lo que se recibía de los clientes en virtud de la relación jurídica que TELECOM acordaba con aquellos.

Por ello en ese mismo anexo, en el punto 2.2 se habla de los porcentajes en la “distribución de las participaciones” de acuerdo con los ingresos provenientes de los clientes. Y en el anexo No. 2, se insiste: “La distribución de las participaciones será la establecida en el Anexo No. 1, numeral 2 (participaciones)”. Además en el considerando b) del otrosí No. 1 al Convenio C-0022-97, de 23 de junio de 1998, se lee: “Que en dicho contrato, además de definirse los servicios de telecomunicaciones que son objeto de desarrollo por parte de LA EMPRESA, se acordó un plan de negocios con base en el cual las partes establecen los ingresos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 126 que recibe cada una, como resultado del desarrollo del mercado de dichos servicios”, de modo que para nada aparece la modalidad de cesión invocada por el PAR.

Finalmente ha de insistirse en que los pagos no eran efectuados por TELECOM. Nótese como en el otrosí No. 2 en la cláusula sexta sobre “los procedimientos para la distribución de los ingresos provenientes del cliente” se lee lo que sigue: “2.2.2 Las Facturas o Notas de Cobro preparadas por TELECOM para presentar a EL CLIENTE contemplarán Doble Cupón donde se registran las sumas correspondientes a TELECOM y a la EMPRESA. 2.2.3 TELECOM indicará a los clientes efectuar los pagos en la entidad financiera que aparece en la Factura del Doble Cupón, con la cual previamente TELECOM y LA EMPRESA hayan celebrado acuerdos para la apertura de cuentas y procedimientos de recaudo”.

Una prueba más de que los dineros para la amortización de equipos proviene de los clientes y no de TELECOM. Así pues, la pretensión recabada no prospera en tanto y en cuanto la recuperación de la inversión efectuada por TELEDIFUSION en los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM asociados al Convenio C-022-97, tal y como la primera lo afirmó al fundamentar la alegación defensiva que denominó “ausencia de legitimidad para demandar”, se realizaba por el pago que los clientes efectuaban mediante la figura del doble cupón (y no por los pagos efectuados por TELECOM) que recogía el porcentaje de distribución de las participaciones previamente acordado por las partes en su reglamento contractual (anexo No. 1, numeral 2.2.). 9.

Pretensión Novena. “Declarar que la tasa de descuento pactada por las partes, incorpora el costo de oportunidad y/o financiamiento de los equipos que TELEDIFUSIÓN proveyó para la atención de clientes en ejecución del Convenio C-022-97”, pretensión ésta frente a la cual la parte demandada se manifestó diciendo “me atengo a lo que se pruebe”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 127 El hecho de si el costo de oportunidad o financiamiento a que tenía derecho TELEDIFUSION por el aporte de equipos al convenio, se remuneraba a través de la tasa de descuento consignada en cada plan de negocios, fue confesado por el representante legal de dicha compañía quien ante esta pregunta, respondió que ello era cierto, declaración esta con el valor de confesión judicial valida y no infirmada, toda vez que su contenido lo corrobora la prueba técnica recaudada.

En la experticia financiera extraprocesal elaborada por Carlos Mario Arango se lee: “Para que Teledifusión efectivamente lograra la recuperación de la inversión, debía incluirse la rentabilidad esperada por esta empresa en la operación de provisión de equipos. Tal rentabilidad esperada corresponde a una tasa de descuento o interés, que […] el Convenio denomina costo de oportunidad y/o financiamiento”. […] Los costos de oportunidad y/o financiamiento se reflejan en la tasa de descuento con la que se hagan equivalentes en el tiempo (en valor presente o en valor futuro) las inversiones y los ingresos”.

Y a la vez, en el dictamen del perito Eduardo Jiménez Ramírez se lee en la respuesta a la pregunta ocho, lo que sigue: “Desde el punto de vista conceptual financiero, se entiende que las tasas de interés contenidas en los planes de negocio ejecutados con ocasión del Convenio C-022-97, incorporan además de la amortización de la inversión en los equipos, el costo de oportunidad y/o financiamiento de dicha inversión”.

Además de la confesión parte y de los juicios de carácter técnico transcritos en el sentido de que la tasa de descuento recoge el costo de oportunidad o de financiamiento, no hay duda que esta pretensión que se analiza está encaminada a ser declarada. En consecuencia, ella prospera. 10. Pretensión Décima. “Declarar que, de conformidad con la cláusula cuarta del Convenio C-022 de 1997, éste terminó, por vencimiento de su plazo, el día 21 de Julio de 2007”.

El apoderado de la demandada no admite esta pretensión. Según su respuesta el contrato tenía una vigencia de 10 años, pero igualmente se acordó que esa vigencia se prorrogaría por mutuo acuerdo de las partes, “a menos que cualquiera de ellas manifieste su intención de no prorrogarlo con 6 meses de anticipación a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 128 fecha de su vencimiento.

No existe documento expedido con 6 meses de anticipación, por Colombia Telecomunicaciones o por el PAR de Telecom, que indique que la voluntad fuera que el convenio no fuera prorrogado”. De conformidad con la cláusula cuarta del convenio para el Tribunal deviene claro que el contrato terminó por vencimiento del plazo el día 21 de julio de 2007.

Existe prueba documental en donde consta que TELECOM le notició a TELEDIFUSION su decisión de no renovar el contrato; si bien dicho documento tiene fecha 20 de diciembre de 2005, es decir, con casi un año y medio de antelación, no aparece prueba en contrario con posterioridad en el sentido de que TELECOM hubiese manifestado su deseo de prorrogarlo.

Se lee en la comunicación referida suscrita por el apoderado general de TELECOM lo que sigue: “Por medio de la presente me permito, en los términos de las cláusulas cuarta y décima octava del Convenio C-022-97, notificar que TELECOM en Liquidación no renovará el Convenio C-022- 97, directamente ni por medio de su mandatario COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Por lo anterior, el Convenio C-022-97 terminará por vencimiento de su plazo, el día 21 de julio de 2007”50.

Y asimismo, en el Acta de reunión del Comité Operativo No 20 de enero 30 de 2006, en el punto 4 intitulado “No renovación del Convenio C-022 de 1997”, se hizo constar: “TELECOM en liquidación no desea renovar el convenio C-022-97; dado lo anterior, los delegados de TELECOM en Liquidación y de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, señalan que ningún nuevo negocio que se acuerde con TELEDIFUSIÓN S.A. en aplicación del convenio C-022-97, podrá superar la fecha de terminación del mismo, esto es, el 21 de julio de 2007, pues no es viable mantener ninguna clase de vínculo contractual con TELEDIFUSIÓN S.A. derivado del Convenio C-022-97, que supere su fecha de terminación. Sobre este particular, TELECOM en liquidación envió a TELEDIFUSIÓN la comunicación No. 05-07851 del pasado veinte (20) de Diciembre de 2005, firmada por el Apoderado General de la Liquidación, en la cual se manifiesta la voluntad de no renovar el Convenio C-022-97.

TELEDIFUSIÓN confirmó el recibo y conocimiento de dicha comunicación.” Además, en el acta del Comité Operativo No. 29 del 31 de mayo de 2007 en el punto 2.5 sobre “Definición de un procedimiento para la transferencia de la 50 Folio 281, cuaderno de pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 129 infraestructura afecta a la ejecución del Convenio C-022-97” se lee, entre otras cosas, lo que sigue: “Teniendo en cuenta que el Convenio finaliza el próximo 21 de julio de 2007 es necesario empezar el proceso de toma de la operación de manera inmediata, […].

Los delegados del PAR y de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. proponen a TELEDIFUSIÓN S.A., que en cumplimiento de la cláusula Cuarta del Convenio C-022-97, y dada la manifiesta voluntad de las partes de no prorrogarlo más allá de su término original de vencimiento, se discuta y apruebe en este Comité un cronograma para la trasferencia de la infraestructura del Convenio.

La ejecución de dicho cronograma deberá iniciarse de manera inmediata por las partes a partir del 4 de junio de 2007”. Sin perjuicio de que más adelante se haga referencia al tema de los contratos que se ejecutaron con posterioridad al 21 de julio de 2007, de momento basta con señalar, con base en lo expuesto, que esta pretensión prospera. 11.

Pretensiones Décima Primera y Décima Segunda. “Declarar que, como consecuencia de la terminación del Convenio C-022-97, las obligaciones entre las partes cesaron a partir del día 21 de Julio de 2007, con excepción de aquellas derivadas de la terminación y liquidación del Convenio C- 022-97, o de la definición de deudas y acreencias mutuas”, y “Declarar que, como consecuencia de la terminación del Convenio C-022-97 y de acuerdo con el numeral 2.1. del Anexo No. 1 del mismo, a partir del 21 de julio de 2007 se extinguió la obligación del PAR de pagar a TELEDIFUSIÓN las participaciones previstas en el Convenio C-022-97 y consecuentemente, se extinguió el derecho de TELEDIFUSIÓN a percibir tales participaciones”, pretensiones a cuyo despacho favorable se opone la demandada.

Para esta última, las obligaciones derivadas del convenio C-022 de 1997, se extendieron hasta el momento de ejecución integral y completa de los contratos con Corpoamazonía, Agrícola de Seguros y Telmex, situación que contó con la anuencia de COLTEL y del PAR. “Las obligaciones del convenio se prorrogaron en todos y cada uno de los contratos asociados al mismo, cuya vigencia fue superior a la fecha teórica de terminación del convenio.

Por tanto TELEDIFUSIÓN mantuvo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 130 su derecho a percibir las correspondientes participaciones hasta el vencimiento del último contrato”.

En el Acta del 21 de julio de 2007 suscrita entre TELEDIFUSIÓN, el PAR y COLTEL51, los representantes de estas últimas dejaron la siguiente constancia: “3. Finalmente, el PAR y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP como mandataria ratifican respecto de los clientes TELMEX, CORPOAMAZONÍA y AGRÍCOLA DE SEGUROS, que la única razón por la cual TELEDIFUSIÓN S.A. participa en la atención de esos clientes, es en virtud del Convenio C-022-97, por lo que al terminar ese convenio, por vencimiento de su plazo el 21 de julio de 2007, no existe sustento legal ni contractual alguno para que TELEDIFUSIÓN S.A. pretenda seguir atendiendo esos clientes y percibiendo participaciones por ese concepto.

Con la terminación del Convenio cesan los vínculos contractuales entre el PAR y TELEDIFUSIÓN S.A., de tal forma que desde el 21 de julio de 2007 TELEDIFUSIÓN S.A. no tiene ningún derecho a participar en los ingresos que generen los clientes TELMEX, CORPOAMAZONÍA y AGRÍCOLA DE SEGURO. Tampoco tiene TELEDIFUSIÓN S.A. derecho a recibir ingresos por doble cupón más allá del 21 de julio de 2007.” Con posterioridad a la terminación del convenio C-022, mediante comunicación No. 1167U5000C-070 del 31 de julio de 200752, COLTEL le insistió a TELEDIFUSION su posición respecto del tema en cuestión: “…Respetado Doctor Cortés: Respecto de su comunicación GJ-ACR-1185-07, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP se permite aclarar lo siguiente: La contratación directa 402 de 2007 celebrada con el ICBF se realizó al amparo del Convenio C- 0022-97.

Como usted bien sabe, el plazo de ejecución del Convenio C-0022-97 venció el pasado 21 de julio del año en curso, por lo que los derechos y los efectos derivados de ese convenio no pueden extenderse más allá de esa fecha. Con la terminación del Convenio C-0022-97 cesan los vínculos contractuales entre el PAR y TELEDIFUSIÓN S.A., de tal forma que TELEDIFUSIÓN S.A. no tiene derecho a continuar atendiendo y mucho menos a participar en los ingresos generados con posterioridad al 21 de julio de 2007 por los clientes que hayan sido vinculados en desarrollo del mencionado Convenio, como es el caso del ICBF.

De 51 Folio 353 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 1 y folio 55 y ss. del No. 3. 52 Visible a folio 12 del cuaderno de pruebas No.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 131 otra parte me permito precisarle que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP no ha aprobado la celebración de contrato o negocio jurídico alguno con TELEDIFUSIÓN S.A. para la atención del cliente ICBF con posterioridad a la terminación del Convenio C-022/97, y tampoco se ha establecido ningún compromiso para el manejo de este cliente en un futuro.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el sentido que no existe ningún acuerdo u oferta para que TELEDIFUSIÓN S.A. atienda al cliente ICBF más allá del 21 de julio de 2007, resulta jurídicamente improcedente hablar de “aceptación tácita” de una oferta que, como se ha dicho, es inexistente.” Ahora bien, de conformidad con el numeral 2.1 de Anexo No. 1 del Convenio: “LA EMPRESA recibirá las participaciones pactadas en el presente Anexo, para los contratos de servicios de telecomunicaciones que sean celebrados entre TELECOM y los CLIENTES nuevos, que se deriven de la actividad comercial de LA EMPRESA.

Dichas participaciones se liquidarán sobre los ingresos netos (Después de descuentos, participaciones a terceros, cargos de acceso, entre otros), por concepto de cargos fijos a las tarifas mensuales vigentes de los servicios en las fechas de facturación de TELECOM a los CLIENTES, durante la vigencia del Convenio y sus prórrogas.” Es claro, entonces, que el derecho de TELEDIFUSION de percibir las correspondientes participaciones terminó, no el día del vencimiento del último contrato celebrado con los clientes, sino a partir del 21 de julio de 2007, esto es, la fecha de vencimiento del Convenio C-022-97 que, tal como ha quedado dicho, no fue prorrogado.

En consecuencia, estas dos pretensiones están llamadas a prosperar. 12. Pretensión Trece. “Declarar que para la liquidación del Convenio C-022-97, deberá establecerse la diferencia entre (i) el valor futuro, calculado a la fecha de terminación del Convenio C-022-97, de la inversión realmente efectuada por TELEDIFUSIÓN en los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM; y (ii) el valor futuro, calculado a la fecha de terminación del Convenio C-022-97, de la totalidad de los ingresos por concepto de amortización de equipos percibidos por TELEDIFUSIÓN. Para lo anterior, se aplicará la tasa promedio de los planes de negocios pactados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 132 por las Partes, la tasa del 32% anual prevista en el numeral 4 del Anexo 1, o cualquier otra tasa o tasas que el Tribunal encuentre aplicables.” Primera subsidiaria a la pretensión trece: “Declarar que para la determinación del valor neto de las deudas y acreencias entre las Partes con ocasión del Convenio C-022-97, deberá calcularse la diferencia entre (i) el valor futuro, calculado a la fecha de terminación del Convenio C-022-97, de la inversión realmente efectuada por TELEDIFUSIÓN en los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM; y (ii) el valor futuro, calculado a la fecha de terminación del Convenio C-022-97, de la totalidad de los ingresos por concepto de amortización de equipos percibidos por TELEDIFUSIÓN. Para lo anterior, se aplicará la tasa promedio de los planes de negocios pactados por las Partes, la tasa del 32% anual prevista en el numeral 4 del Anexo 1, o cualquier otra tasa o tasas que el Tribunal encuentre aplicables”.

Segunda subsidiaria a la pretensión trece: “Declarar que la diferencia entre (i) el valor de la totalidad de los ingresos por concepto de amortización de equipos percibidos por TELEDIFUSIÓN; y (ii) el valor de la inversión realmente efectuada por TELEDIFUSIÓN en los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM junto con el costo de oportunidad y/o financiamiento, corresponde a un pago de lo no debido por parte de TELELECOM y su sucesor el PAR.” Tercera subsidiaria a la pretensión trece: “Declarar que el Convenio C-022-97 deberá liquidarse de conformidad con el procedimiento que el Tribunal considere aplicable, de acuerdo con lo probado en el proceso.” Cuarta subsidiaria a la pretensión trece: “Declarar que las deudas y acreencias entre las partes y su valor neto final, generadas con ocasión del Convenio C-022-97, deberán ser determinadas de conformidad con el procedimiento que el Tribunal considere aplicable, de acuerdo con lo probado en el proceso.” Para el apoderado de la parte demandada “La liquidación del convenio C-022 de 1997 debe hacerse de acuerdo a lo pactado y estipulado en todos los documentos contractuales que lo informan.

No es el momento ni la oportunidad procesal para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 133 pretender modificaciones de naturaleza unilateral.

Las condiciones o reglas de la liquidación no son otras que las que rigieron el devenir del convenio durante más de 10 años”. Para la decisión de este conjunto de pretensiones el Tribunal también estima conveniente transcribir lo que a propósito el demandante hubo de manifestar en sus alegatos de conclusión: “…La pretensión 13ª del PAR es de carácter declarativo y está orientada a que el Tribunal defina el mecanismo para la liquidación del Convenio, en lo relacionado con las inversiones en equipos hechas por TELEDIFUSIÓN y los ingresos que por amortizaciones de esas inversiones, junto con su costo de oportunidad y/o financiamiento, recibió esa compañía. Como ya hemos señalado a lo largo de este escrito, lo que el Convenio previó es que TELECOM tenía la obligación (y TELEDIFUSIÓN el derecho correlativo) de pagar, a través de la cesión de una parte de los pagos hechos por los clientes atendidos en el marco del Convenio mediante el mecanismo del doble cupón, lo que fuera necesario para que TELEDIFUSIÓN recuperara su inversión junto con su costo de oportunidad y/o financiamiento.

A cambio de ello –prosigue- TELECOM recibiría la propiedad de los equipos adquiridos por TELEDIFUSIÓN. Como la intención de las partes es que TELEDIFUSIÓN siempre obtuviera la “recuperación de la inversión total en equipos de último kilómetro”53 (lo cual es consistente con el hecho de el único operador habilitado para prestar servicios de telecomunicaciones era TELECOM –y no TELEDIFUSION–, con lo cual los equipos deberían pasar a ser propiedad de TELECOM para poder ser usados en la prestación de esos servicios), es natural entender que si los ingresos recibidos por TELEDIFUSION a título de amortización de la inversión junto con su costo de oportunidad y/o financiamiento, eran insuficientes para la “recuperación de la inversión total”, TELECOM debería pagar la diferencia. De otra manera, los equipos parcialmente amortizados quedarían en un limbo de propiedad (ninguna de las dos partes sería el dueño exclusivo generándose una absurda –por lo impráctica– copropiedad).

No cabe duda de que la propiedad de los equipos debería quedar en TELECOM (previo pago de los mismos a través de la amortización de la inversión) para que pudiera usarlos en su objeto social principal que era prestar servicios de telecomunicaciones. Esta sencilla lógica explica que 53 Numeral 3.3. del Anexo Operativo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 134 TELECOM, su sucesor el PAR y COLTEL, actuando como mandatario, siempre reconocieron de manera expresa y ofrecieron pagar a TELEDIFUSION el faltante por amortizar, si es que de las cuentas que se hicieran a propósito de la liquidación del Convenio resultaba dicho faltante.

Consistentemente, si de esas mismas cuentas, resultaba que TELECOM había pagado más de los recursos necesarios para amortizar totalmente la inversión en equipos incurrida por TELEDIFUSION, junto con su costo de oportunidad y/o financiamiento, el saldo a favor de TELECOM debería serle pagado por TELEDIFUSION. De ahí la importancia de haber podido hacer las cuentas correspondientes a la liquidación del Convenio, para que inmediatamente se produjera su terminación, las partes procedieran a liquidarlo y a saldar las cuentas entre ellas, mediante los pagos que resultaran a favor o en contra de cada una de ellas.

Esa intención de buena fe manifestada en múltiples ocasiones por el PAR y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES54. Pero, como ha sido establecido en este proceso, incluso a través de lo confesado por su representante legal, TELEDIFUSION se negó, en contra de sus obligaciones contractuales, a entregar la información requerida para la liquidación del Convenio, a pesar de la sistemática insistencia de su contraparte en los dos últimos años de ejecución del Convenio.

Lo que explica la necesidad de acudir al derecho de acción ejercido por el PAR a través de la demanda presentada en contra de TELEDIFUSION para que fuera el Tribunal quien se encargara, con base en las pruebas obtenidas, de definir los saldos que verdaderamente se desprendieran de la real ejecución del Convenio, en lo relacionado en la amortización de la inversión en equipos adquiridos por TELEDIFUSION…”.

En el traslado de las excepciones de fondo de la demanda entablada por TELEDIFUSION contra el PAR, la primera manifestó frente a la excepción intitulada “Teledifusión y Telecom, recibían de acuerdo a los porcentajes pactados un ingreso por el servicio” lo que sigue: “En todos y cada uno de los contratos que ejecutó Teledifusión, existía un ingreso compartido, proveniente de los pagos que hacían los clientes por el servicio.

Al momento de realizar el pago por el servicio, los dineros recaudados se destinaban a cada una de las partes, conforme los 54 Por ejemplo, en la comunicación del 16 de julio de 2007, dirigida por delegados del PAR y de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a los delegados TELEDIFUSIÓN en el Comité Operativo se dijo: “No obstante el PAR, que sí tiene un compromiso de ejecución contractual de buena fe y cumplimiento de sus obligaciones, considera que se deben incluir –de existir– en la liquidación del convenio, los saldos por amortizar de los equipos que TELEDIFUSIÓN S.A. haya aportado para la atención de esos clientes…”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 135 porcentajes de participación, haciendo eco al convenio de colaboración que lo fundamentaba.

Significa lo anterior que Telecom participó y se benefició de todos los contratos, y por ende de las condiciones pactadas en cada plan de negocios. […] La apreciación que se hace se refiere al hecho irrefutable de que era el cliente el que pagaba por el servicio prestado. Telecom no erogó –técnicamente hablando- de su presupuesto los recursos para pagar los servicios de Teledifusión. Era a través de la figura del doble cupón que cada parte recibía lo pertinente.

Finalmente no es admisible el aserto que hace el convocado según el cual Telecom “cedía un derecho de contenido económico del cual era titular” (página 96), pues nunca se concibió una cesión de derechos, figura que tiene un régimen jurídico que no es aplicable al caso que nos ocupa. De ser así, no tendría justificación la celebración del convenio C-022 de 1997, en el cual TELEDIFUSION incurrió en cuantiosas inversiones y compromisos, y además prestó un servicio que es el que efectivamente se remuneraba”55.

Sobre el tema de quién hacía el pago y en la misma línea de lo expuesto anteriormente, considera el Tribunal necesario hacer énfasis en las obligaciones a cargo de TELECOM de acuerdo con el convenio C-022-97, en particular las previstas en los literales b) y c), que textualmente establecieron: “b) Facturar y recaudar el valor de los servicios prestados al cliente en desarrollo del convenio. c) Distribuir mediante el mecanismo de doble cupón los dineros que correspondan a LA EMPRESA”, de donde se desprende que expresamente prevista con tal tesitura, no hay una obligación de pago sino de factura y recaudo al cliente y distribución con la “…Empresa…” de los dineros que le correspondan, obviamente una vez recibidos del cliente.

Entonces, en lo que existe acuerdo es que los ingresos percibidos por TELECOM como efecto de la ejecución del convenio C- 022, eran aportados por el cliente, los cuales a su vez procedía a transferir, en la cuota respectiva y mediante el sistema de doble cupón, a aquella, sin ingresar a las cuentas bancarias o corporativas de las que era titular TELECOM.

El Tribunal destaca, entonces, que el pago, tanto con destino a TELEDIFUSION como a TELECOM, lo hacían los clientes, y desde esta perspectiva se aprecia con claridad suficiente que el eventual exceso pagado por el cliente y recibido por TELEDIFUSION fue, en últimas, consecuencia del acuerdo concertado entre ella 55 Página 12 del pronunciamiento de las excepciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 136 y TELECOM con motivo de la estructuración y suscripción de los respectivos Planes de Negocios, por lo que no resulta congruente aspirar con posibilidad de éxito que al final del convenio, como pretende hacerlo TELECOM, le sea dado reclamar para sí los excedentes pagados por el cliente en materia del equipo cuya adquisición e incorporación al servicio para los clientes de TELECOM corrió por cuenta de TELEDIFUSION.

No procederá el Tribunal a acoger las pretensiones declarativas décimo tercera principal y en su orden las tres primeras subsidiarias y por contera tampoco a reconocer sus efectos en la liquidación del convenio tal como se plantea, por la sencilla razón de que de ser así, le estaría reconociendo a TELECOM el derecho a obtener la restitución de unos dineros que en realidad de verdad no salieron de su patrimonio.

Está probado en efecto que TELEDIFUSION recibió por amortizaciones de equipos adquiridos un mayor valor al costo de su inversión. El Tribunal no tiene duda de que, en efecto, existe apreciable diferencia entre lo invertido y lo amortizado; así, por ejemplo, en la aclaración y complementación del dictamen de la perito Gómez Clark se lee lo que sigue: “…En el Cuadro No. 5 del dictamen inicial, se estimó la diferencia, a la fecha de finalización de la ejecución del Convenio C-022-97 (21 de julio de 2007), entre lo invertido por Teledifusión en adquisición de equipos destinados a la ejecución del Convenio C-022-97 y lo recibido por Teledifusión por concepto de amortización de dichos equipos, con dos tasas (solicitadas en la pregunta): la tasa promedio usada en todos los planes de negocio desarrollados dentro del marco del Convenio C-022-97, correspondiente a la hallada por el Dr. Eduardo Jiménez Ramírez en la respuesta a la pregunta 7 del cuestionario del PAR, y, la tasa del 32% anual prevista en el numeral 4 del Anexo 1 del Convenio.

Con las dos tasas anteriores (que incluyen el costo de oportunidad y el costo de financiamiento), la diferencia encontrada entre el valor de la inversión y lo recibido por Teledifusión por concepto de amortización de equipos resulta en un valor positivo. Desde el punto de vista financiero, esta diferencia positiva indica que el valor recibido por Teledifusión por concepto de (i) costo de oportunidad y/o valor de la recuperación de la inversión de los equipos adquiridos con recursos propios y (ii) el costo de financiamiento de aquellos adquiridos mediante leasing, fue superior a las tasas del 2.18% mensual y 2.34% mensual”.

(Subrayas del Tribunal). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 137 Pero –y tal como se dijo al decidir la pretensión Octava- los ingresos para la amortización de equipos provienen de un tercero, es decir, del cliente con ocasión del vínculo jurídico que este tuvo con TELECOM por la prestación del servicio de telecomunicaciones56.

Dicho en otras palabras, las partes previamente y a través de la figura del doble cupón establecieron que la amortización provendría del pago de un tercero y no de TELECOM, y viene a propósito recordar que el contrato que vinculó a las partes es un contrato de colaboración empresarial en virtud del cual TELEDIFUSION hacía unas inversiones (fundamentalmente en la adquisición de equipos que TELECOM no tenía) y de las cuales esperaba un retorno de inversión a partir de la relación comercial que TELECOM iba a ejecutar con los clientes.

La fuente de la recuperación de la inversión y de la utilidad para TELEDIFUSION se derivaba de la relación comercial que TELECOM tenía con los terceros con ocasión de la prestación de servicios de telecomunicaciones. Lo que sigue se lee en el numeral 2 del Anexo No.1 del Convenio –modificado y adicionado por el Otrosí No. 2: “…2.1 CONSIDERACIONES GENERALES LA EMPRESA recibirá las participaciones pactadas en el presente Anexo, para los contratos de servicios de telecomunicaciones que sean celebrados entre TELECOM y los CLIENTES nuevos, que se deriven de la actividad comercial de LA EMPRESA.

Dichas participaciones se liquidarán sobre los ingresos netos (Después de descuentos, participaciones a terceros, cargos de acceso, entre otros), por concepto de cargos fijos a las tarifas mensuales vigentes de los servicios en las fechas de facturación de TELECOM a los CLIENTES, durante la vigencia del Convenio y sus prórrogas. 2.2 DISTRIBUCIÓN DE INGRESOS Teniendo en cuenta lo anterior, la distribución de las participaciones se efectuará en la siguiente proporción: % Ingresos para TELECOM % Ingresos para LA EMPRESA por desarrollo del % Ingresos para LA EMPRESA por Mantenimiento 56 De conformidad con el numeral 3.3 del anexo operativo, “[L]a amortización se descontará de los ingresos provenientes del contrato celebrado con el cliente, adaptando en esta finalidad, la forma más conveniente para las partes, del mecanismo de pago con doble cupón”.

Es decir que quien paga por el servicio de telecomunicaciones es el cl iente. La remuneración o beneficio económico no proviene de un pago directo de TELECOM. La amortización del equipo que debía realizar TELEDIFUSIÓN no se hacía con dineros provenientes de TELECOM, sino mediante los pagos efectuados por los clientes con el uso de la figura del doble cupón. Si bien en punto del retorno de la inversión el numeral 3.3 del Anexo operativo señala que “TELECOM amortizará el valor de los equipos adquiridos”, más adelante agrega: “dicha amortización se descontará de los ingresos provenientes del contrato celebrado con el cliente”.

Mejor dicho, la amortización no proviene de un desplazamiento de dinero de TELECOM a TELEDIFUSIÓN, sino de un porcentaje del total de dinero que el cliente le paga a TELECOM con ocasión del negocio entrambos celebrado. La fuente de la amortización de los equipos es el pago que el cliente realiza con ocasión del contrato celebrado con TELECOM.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 138 Mercado Servicios de Acceso Dedicado 81% 9.00% 10.00% Servicios de Acceso Conmutado 86% 9.00% 5.00% Los ingresos para LA EMPRESA por prestar el servicio de mantenimiento se causarán solo cuando LA EMPRESA preste este servicio al CLIENTE…”.

Posteriormente, mediante el Otrosí No. 2 –Cláusula Sexta–, se adicionó el Numeral 2.2 del Anexo No. 1 otorgando el derecho a TELEDIFUSION de percibir los ingresos necesarios para amortizar los equipos de último kilómetro adquiridos para la atención de los clientes de TELECOM: “…2.2.1 LA EMPRESA presentará para cada Contrato a celebrarse entre TELECOM y EL CLIENTE el Plan de Negocios donde se discriminen sus ingresos por concepto de retorno de la inversión por suministro de equipos de último kilómetro, instalación y pruebas, valores a favor de otras empresas por contratación y alquiler de enlaces de fibra óptica y/o pares aislados, y la participación de LA EMPRESA por concepto de gestión y mantenimiento de equipos de último kilómetro.

Lo anterior conforme a los procedimientos definidos por la Vicepresidencia de Grandes Clientes, donde se impartirá aprobación a los Planes de Negocios. […]”. El pago del tercero –cliente- mediante el sistema del doble cupón incorporaba, además de otros conceptos, la amortización de los equipos adquiridos por TELEDIFUSION57. Del tercero -ajeno al vínculo contractual de las partes de este litigio, como machaconamente se ha afirmado en este proveído-, era de donde provenían los recursos para que TELEDIFUSION hiciera la amortización al valor de los equipos adquiridos (retorno de inversión) que servían para que TELECOM prestara los servicios de telecomunicaciones.

No tiene ninguna posibilidad de éxito, en consecuencia, la declaración que se busca de reclamar para sí un exceso, cuando la víctima eventual del mismo sería el tercero ajeno al vínculo que ató a las partes. Se recuerda aquí que los Planes de Negocios eran conjuntamente aprobados por TELEDIFUSION y el PAR y eran ellas mismas quienes convenían darles a los equipos el precio a cobrarse a los 57 Ver página 78 de los alegatos del PAR en donde aparece lo que cubre el doble cupón. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 139 clientes58.

El negocio era concertado, el precio no surgía de una imposición unilateral de TELEDIFUSION y tal como se infiere del dictamen de la perito Gómez Clark los precios acordados resultaron de un valor sorprendentemente alto59. Como se sabe, en la contratación moderna la buena fe emerge como control de conducta de los intervinientes en un contrato.

La buena fe, en el sentido objetivo, refulge, en el campo contractual, como medio o control de los contratantes al imponerles deberes de conducta de lealtad y corrección y cuyo incumplimiento es rechazado por el ordenamiento. El criterio correctivo e integrador de la buena fe objetiva impone a cada contratante el no valerse de apariencias de legalidad formal.

La buena fe también opera como límite a la autonomía contractual en el sentido de que mediante su previsión, el ordenamiento jurídico reconoce a las partes una libertad de contratar condicionada, en su ejercicio concreto, al respeto de las reglas de lealtad y corrección. TELECOM, en criterio del Tribunal, no se encuentra legitimado para reclamar el mayor valor pagado por amortización de equipos adquiridos por TELEDIFUSION.

Fueron los clientes quienes, mediante el doble cupón, aportaron los recursos para cubrir la referida amortización. Habiendo excedido la amortización el valor de la inversión más los costos y gastos adicionales a la adquisición del producto, no deviene congruente con la buena fe el reclamo de una indemnización cuando quien reclama participó en la fijación de los precios de los equipos que iban a ser pagados por los terceros o clientes. 58 De conformidad con el artículo 1603 del Código civil, “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”, o concebido más ampliamente, “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”, según las voces del artículo 871 del Código de Comercio.

Las fuentes de integración del contrato en nuestro ordenamiento jurídico se desprenden de los citados artículos 1603 C.C. y 871 C. de co., las cuales comprenden las leyes imperativas (ius cogens) y dispositivas, la buena fe, la costumbre y la equidad natural. Respecto de la buena fe, y en su condición de principio jurídico, se debe decir que ella cumple una función integradora del contrato en la medida en que es la causa de especiales deberes de conducta, exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes.

La buena fe, por consiguiente, sirve en su función integradora para definir el contenido de la obligación y la determinación de la prestación debida. Las obligaciones que se derivan de un contrato no se limitan a lo que expresamente se señala en el mismo, sino a todos aquellos deberes que emanan de la naturaleza misma del acto de disposición de intereses, tal como lo prescribe la ley al atribuirle a la buena fe un contenido vinculante para las partes. 59 Salvo que la reutilización de los equipos y su consecuencial amortización adicional hubiera sido significativa, tema cuyo alcance no fue determinado en el proceso.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 140 Anejos al catálogo de deberes de conducta que se incorporan en los contratos, existen en el tráfico jurídico otros imperativos de no menor importancia, que se encuentran implícitos en el devenir contractual, y que son conocidos por la doctrina y por la jurisprudencia con el nombre de “deberes de protección”, acerca de los cuales la Corte Suprema de Justicia señaló: “En particular, dentro del ámbito de la relación jurídica obligatoria, la más reciente orientación, sitúa las lesiones positivas del contrato (Vertragsverletzung) y del crédito (positive Forderungsverletzung) por infracción de los denominados “deberes de protección” (Schutzpflichten) ligados, vinculados, conexos o asociados al deber primario y central de prestación (Leistungspflicht), extendiéndose la responsabilidad obligacional por incumplimiento, a la protección de los derechos, bienes e intereses de las partes e incluso de terceros por su exposición al riesgo de causarles un daño en razón del vínculo jurídico o como consecuencia de la actividad de otros, y los cuales, ciertamente, son ajenos a la prestación, pero se originan en la ejecución de la relación contractual, por causa u ocasión de ésta, sustentándose en el deber de corrección, probidad, lealtad y buena fe, dentro de las cláusulas normativas generales”60.

La función integradora del principio de la buena fe es la que permite ampliar el catálogo de deberes de conducta asumidos en el texto del reglamento contractual, a otros que sean necesarios para llegar a la finalidad prevista en el contrato. El otrora indiscutible principio de relatividad de los contratos o pacta sunt servanda está cediendo, por ende, ante el embate vertiginoso de una visión pragmática del derecho, que impone entre los contratantes el deber de proteger el interés del otro (incluso del tercero).

Ese arraigado individualismo que en otros tiempos sirvió para favorecer al más hábil o astuto que bajo la letra pretendía mantenerse indemne de cumplir con lo que la lógica y el sentido común imponen en el curso de los negocios, hoy está expuesto, o mejor, obligado a comportarse bajo un exigente deber de corrección que se encuentra diseminado e implícito en las más variadas relaciones negociales, en mayor medida cuando de empresarios se trata.

Sobre el contrato con efectos de protección de terceros Rodríguez Olmos considera: “…En el ordenamiento jurídico alemán, de una relación obligatoria, bien sea que tenga su fundamento en un contrato o en el contacto negocial, pueden surgir deberes de 60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 1º de julio de 2009, p.

53. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 141 protección no sólo entre los contratantes o entre quienes se entabla el contacto negocial, sino también frente a terceros61.

En estos casos el tercero no está legitimado para exigir el cumplimiento de la prestación principal (en el caso del contrato), sino para solicitar el resarcimiento de los daños derivados del incumplimiento de un deber de protección que pesaba en cabeza de una de las partes62, aunque en la actualidad se reconoce que la protección contractual del tercero también puede activarse si el daño se produce como consecuencia del incumplimiento de la prestación principal63”64.

De liquidarse el contrato en la forma como lo plantea este codicioso acopio de pretensiones, principal la primera y las tres primeras subsidiarias, se propiciaría sin duda un enriquecimiento sin causa de TELECOM en la medida en que habría un reconocimiento de una diferencia a favor de un patrimonio que no experimento mengua o disminución. Sobre esto el apoderado de la demandada arguyó: “En gracia de discusión, si hubiere un “sobreprecio” o un mayor cobro de los servicios, quien estaría legitimado para deprecar su corrección o ajuste y/o la indemnización a que hubiere lugar es el cliente, pero no Telecom ni Colombia Telecomunicaciones que, en todos los casos obtuvieron un porcentaje de beneficio a través de la figura del doble cupón”65.

(Subrayas del Tribunal). Se recuerda aquí, una vez más, que en el numeral 3.3 del anexo operativo se lee, en punto del retorno de la inversión que: “En cada Plan de Negocios se debe proyectar el flujo de fondos del proyecto, en el tiempo de vigencia del contrato a celebrarse entre TELECOM y el Cliente de forma tal que para cada proyecto se debe planear la recuperación de la inversión total en equipos de último kilómetro durante un plazo máximo equivalente a la vigencia del contrato celebrado con el Cliente”. 61 Citado por el autor: “HEIN KÖTZ, Vertragsrecht, cit.

(nt. 104), 215; ID., “The Doctrine of Privity of Contract in the Context of Contracts protecting the Interest of third Parties”, en Tel Aviv U. Stud. L., 195, 1990, 196”. 62 Citado por el autor: “KARL LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, cit., 8nt. 1), t. I, 186. 63 Citado por el autor: “PETER GOTTWALD, en Münchener Kommentar zum BGB, 5ª ed., C.H. Beck, Munich, 2007, 328, n° 117 y s. Esto resulta claro en los casos de responsabilidad de los peritos por informaciones imprecisas (Expertenhaftung) sobre los cuales se hará referencia más adelante, en los que el resarcimiento del daño del tercero surge de cumplimiento defectuoso, en otras palabras, el perito no asume una obligación de cumplimiento específico frente al tercero, pero una vez que cumple, se crea a su cargo un deber de protección que incluye el correcto cumplimiento de su obligación, no sólo frente a su contraparte, sino también frente a determinados terceros que no hicieron parte del contrato.

Así, GUNTHER TEUBNER, “Expertise as Social Institution: Internalizing Third Parties into the Contract”, en DAVID CAMPBELL/HUGH COLLINS, Implicit Dimensions of Contract”, Oxford U. Press, Oxford, 2003, 333, nt. 2”. 64 JAVIER M. RODRÍGUEZ OLMOS, “Deberes de protección „aun frente a terceros´ en la dogmática alemana” en Revista de Derecho Privado, No. 20, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, enero – junio de 2011, p. 337. 65 Página 14 de la contestación a la demanda del PAR.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 142 Además, no hay pago de lo no debido porque tanto el pago en exceso de las amortizaciones como el pago real de la inversión provinieron de los clientes y no de TELECOM, por acuerdo entre éste y TELEDIFUSION.

“…Ahora bien, -afirma el demandante- si el Tribunal entiende que la figura jurídica para saldar las cuentas pendientes entre las partes es una diferente a la de la “liquidación”, las pretensiones subsidiarias a la 13ª piden que el Tribunal adopte cualquier otro camino que considere jurídicamente procedente para declarar los saldos adeudados entre las partes con ocasión de lo recibido por TELEDIFUSIÓN por amortización de equipos, versus lo verdaderamente invertido…”.

No encuentra el Tribunal metodología de valedera aplicación para liquidar el contrato con “ocasión de lo recibido por Teledifusión por amortización de equipos, versus lo verdaderamente invertido” por cuanto, se insiste, TELECOM no está legitimado para reclamar una diferencia, una acreencia o una ventaja patrimonial a su favor66. Para el Tribunal el contrato se ejecutó en provecho de ambas partes durante su vigencia y no surge una prestación adicional o para reconocer en su favor.

En este orden de ideas, este conjunto de pretensiones no prospera, y en cuanto atañe a la pretensión décimo tercera, cuarta subsidiaria atinente a la fijación de deudas y acreencias mutuas pendientes de saldarse entre las partes una vez finalizado el convenio, la prueba recaudada en el proceso, como se verá enseguida, únicamente pone de manifiesto que TELEDIFUSION le adeuda a TELECOM y/o el PAR la suma de $$179.602.794.

En efecto, por virtud de la labor de verificación contable que pudo llevar a cabo el perito Jiménez Ramírez, se desprende que al tenor de los respectivos asientos de contabilidad, certificados además por el revisor fiscal de la compañía con fecha 22 de julio de 2010, TELEDIFUSION resulta ser deudora de TELECOM y/o el PAR de la cantidad señalada por concepto de pagos efectuados directamente a ella por el cliente Consejo Superior de la Judicatura, motivo por el cual habrá de efectuarse la correspondiente condena a TELEDIFUSION para que restituya el importe 66 “La primera función de la ley contractual es la de dar medida de la satisfacción que el acreedor puede legítimamente pretender.

Él contrató precisamente para obtenerla. Y no puede ser constreñido a contentarse con otra cosa. Tampoco puede pretender otra ventaja, no podrá quejarse de no haber obtenido una satisfacción diferente”: Christian Atias, Précis élémentaire de contentieux contractuel, no. 155, p. 145. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 143 nominal de dicha suma, de donde se sigue que por tratarse de la devolución de fondos pertenecientes a TELECOM y/o PAR, que es de presumirse utilizó en provecho propio TELEDIFUSION, y dándole aplicación por lo tanto al mismo principio general en que se fundamenta, vrg, los artículos 2182 del Código Civil y 1271 del Código de Comercio, procede disponer el pago de los intereses causados por dicha suma desde el 21 de julio de 2007, fecha de finalización del convenio, hasta la notificación de la demanda inicial (14 de septiembre de 2009)67 incoada por el PAR contra TELEDIFUSION, fecha esta última a partir de la cual habrán de pagarse intereses de mora hasta que el pago total se produzca, intereses compensatorios y moratorios que corresponde liquidar a la máxima tasa comercial legalmente autorizada de acuerdo con la siguiente liquidación: CALCULO DE INTERESES CORRIENTES DESDE 21-07-07 HASTA 14-09-09 Y CALCULO INTERESES MORATORIOS DESDE15-09-09 HASTA 22-02-12 Periodo No. de dias No. Res.

Superf. Interés Anual Efectivo Capital Intereses corrientes Intereses moratorios (IBC x 1.5) Interés acumulado Desde Hasta 21-07-07 30-09-07 71 1086 19.01% 179,602,794 6,271,711 6,271,711 01-10-07 31-12-07 91 1742 21.26% 179,602,794 8,968,260 15,239,971 01-01-08 31-03-08 90 2366 21.83% 179,602,794 9,088,407 24,328,378 01-04-08 30-06-08 90 0474 21.92% 179,602,794 9,123,246 33,451,624 01-07-08 30-09-08 91 1011 21.51% 179,602,794 9,066,458 42,518,082 01-10-08 31-12-08 91 1555 21.02% 179,602,794 8,873,848 51,391,930 01-01-09 31-03-09 89 2163 20.47% 179,602,794 8,462,281 59,854,211 01-04-09 30-06-09 90 0388 20.28% 179,602,794 8,485,360 68,339,571 01-07-09 14-09-09 75 0937 18.65% 179,602,794 6,513,988 74,853,559 15-09-09 30-09-09 15 0937 18.65% 179,602,794 1,855,422 76,708,980 01-10-09 31-12-09 91 1486 17.28% 179,602,794 10,774,350 87,483,331 01-01-10 31-03-10 89 2039 16.14% 179,602,794 9,889,120 97,372,451 01-04-10 30-06-10 90 0699 15.31% 179,602,794 9,526,354 106,898,805 01-07-10 30-09-10 91 1311 14.94% 179,602,794 9,418,725 116,317,530 01-10-10 31-12-10 91 1920 14.21% 179,602,794 8,989,876 125,307,407 01-01-11 31-03-11 89 2476 15.61% 179,602,794 9,588,556 134,895,962 01-04-11 30-06-11 90 0487 17.69% 179,602,794 10,884,387 145,780,350 01-07-11 30-09-11 91 1047 18.63% 179,602,794 11,543,642 157,323,992 01-10-11 31-12-11 91 1684 19.39% 179,602,794 11,972,730 169,296,722 01-01-12 22-02-12 52 2336 19.92% 179,602,794 6,912,153 176,208,874 TOTAL INTERESES CORRIENTES DE 21-07-07 A 14-09-09 74,853,559 TOTAL INTERESES MORATORIOS DE 15-09-09 AL 22-02-12 101,355,316 TOTAL CAPITAL MAS INTERESES DE 21-07-07 AL 22-02-12 355,811,668 67 Folios 97 del cuaderno principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 144 13. Pretensión Catorce. “Condenar a TELEDIFUSIÓN al pago de los valores que determine el H. Tribunal en atención a la PRETENSIÓN 13ª o cualquiera de sus subsidiarias”.

En los alegatos de conclusión la parte demandante sostiene lo que sigue: “…En el proceso se demostró cuál fue la totalidad de la inversión en equipos para atender a los clientes del Convenio en que incurrió TELEDIFUSION, como tuvimos oportunidad de analizar en el numeral 1.1.3. del presente Capítulo I, y cuáles fueron los valores pagados por TELECOM a título de amortización de esa inversión junto con su costo de oportunidad y/o financiamiento (numeral 1.2.6 del mismo capítulo I).

Con estos dos datos la perito Gómez Clark estableció sin lugar a dudas que TELEDIFUSION había recibido mucho más que lo que correspondía a la amortización de lo invertido junto con su costo de oportunidad y/o financiamiento y calculó –a la fecha de terminación del Convenio– el saldo adeudado a TELECOM, para lo cual, por solicitud del PAR, ofreció dos respuestas, dependiendo de la tasa de descuento a utilizar: Valores Nominales Valores Actualizados (2,18% mensual) Valores Actualizados (2,34% mensual) Inversión 4.635.838.998 16.533.667.746 18.380.737.411 Amortización 17.924.492.145 64.947.575.023 72.661.363.349 Diferencia (13.288.635.147) (48.413.907.277) (54.280.625.938) Dado que el PAR considera, como ya se explicó, que la tasa de oportunidad debe ser la promedio de los planes de negocio definida en el dictamen del Perito Jiménez Ramírez (2,18% mensual), respetuosamente solicita al Tribunal que la Pretensión 14ª de la demanda del PAR sea despachada favorablemente, condenando a TELEDIFUSION a pagar al PAR la suma de cuarenta y ocho mil cuatrocientos trece millones novecientos siete mil doscientos setenta y siete pesos (48.413.907.277).

Como el Tribunal consideró que los valores pagados a título de amortización de la inversión con ocasión de la adquisición de equipos, junto con su costo de oportunidad o financiamiento, no provinieron de TELECOM sino de los clientes, encuentra por ello que TELECOM, hoy el PAR, no está legitimado para reclamar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 145 ninguna condena, ni existe por ese concepto ningún saldo a su favor.

En consecuencia esta pretensión no prospera. 14. Pretensiones quince y dieciséis. Pretensión 15ª: “ Declarar que TELEDIFUSIÓN está obligada a pagar intereses de mora a la máxima tasa legalmente permitida por las sumas a que se refiere la PRETENSIÓN 14ª, desde la fecha de terminación del Convenio C-022-97 –o desde otra fecha que el H. Tribunal determine, según lo probado– y hasta la fecha del laudo arbitral.

Primera subsidiaria a la pretensión 15ª: Declarar que TELEDIFUSIÓN está obligada a pagar intereses corrientes a la tasa que el Tribunal determine como aplicable, por las sumas a que se refiere la PRETENSIÓN 14ª, desde la fecha de terminación del Convenio C-022-97 –o desde otra fecha que el H. Tribunal determine, según lo probado– y hasta la fecha del laudo arbitral.

Segunda subsidiaria a la pretensión 15ª: Declarar que TELEDIFUSIÓN está obligada a pagar las sumas que se deriven de las condenas efectuadas con ocasión de la PRETENSIÓN 14ª, debidamente actualizadas de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE o quien haga sus veces, desde la fecha de terminación del Convenio C-022-97 –o desde otra fecha que el H. Tribunal determine, según lo probado– y hasta la fecha del laudo arbitral.

Pretensión 16ª: Condenar a TELEDIFUSIÓN al pago de las sumas que por actualización y/o intereses resulten de las declaraciones solicitadas en la PRETENSIÓN 15ª o sus subsidiarias. Según el demandante, “…Las pretensiones 15ª y 16ª están orientadas a que el Tribunal declare la forma en que debe actualizarse la suma pedida en la Pretensión 14ª, desde la terminación del Convenio hasta la fecha del Laudo y que se haga la condena consecuencial..”, luego así entendidas las cosas, como las pretensiones 13ª y 14ª no prosperan, y este conjunto de pretensiones son consecuencia del reconocimiento de ellas, éstas tampoco prosperan. 15.

Pretensión Diecisiete. “Declarar que, de conformidad con el numeral 2.2.4 del Anexo No. 1 del Convenio C-022-97, adicionado por el Otrosí No. 2, los equipos que hayan sido amortizados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 146 en su totalidad por TELEDIFUSIÓN, incluyendo la recuperación de la inversión y su costo de oportunidad y/o financiamiento, pertenecen al PAR.” El numeral 2.2.4 del Anexo 1, en la redacción introducida por el Otrosí No. 2, se lee: “…La EMPRESA transferirá a TELECOM la propiedad, al valor en libros, de LOS EQUIPOS y repuestos puestos a disposición del CLIENTE y del cliente ACTUAL, a la terminación del convenio.

PÁRAGRAFO: 1. Harán parte de LOS EQUIPOS adquiridos por TELECOM, LOS EQUIPOS que hayan sido amortizados en su totalidad por LA EMPRESA incluyendo su costo de oportunidad y/o financiamiento.

PARÁGRAFO 2: No obstante lo dispuesto en el presente numeral, la transferencia a TELECOM de LOS EQUIPOS y repuestos que hayan sido amortizados en su totalidad, incluyendo el costo de oportunidad y/o financiamiento, podrá ocurrir antes de la terminación de EL CONVENIO, previa solicitud de TELECOM, cuando a juicio del COMITÉ OPERATIVO, se concluya que estos equipos y repuestos están disponibles”.

Por su parte, el numeral 3.6 del Anexo Operativo del Convenio estableció: “…LA EMPRESA transferirá a TELECOM la propiedad, al valor en libros de los equipos y repuestos a disposición del Cliente y del Cliente actual, a la terminación del Convenio. Lo anterior de conformidad con la Cláusula Sexta Numeral 2.2.4 del Otrosí Nº 2 al Convenio”, y frente a esto, la parte demandada dice: “…Es evidente que lo acordado en el convenio c-022 de 1997, –por demás de manera lógica– que una vez amortizados los equipos, pasan a ser propiedad de quien generó toda la operación de adquisición, puesta en funcionamiento y demás aspectos relativos a su mantenimiento, esto es, TELEDIFUSIÓN S.A. Una vez esto suceda el convenio estableció que serían “transferidos” término que implica el traslado de propiedad a Telecom, pero no de manera automática, sino una vez Telecom los pagara al valor en libros. […] En acta de fecha de 21 de julio de 2007, fecha de terminación del convenio C-022 de 1997 las partes acordaron la entrega física de los equipos con posterioridad a esa fecha, para lo cual se dispuso acometer un inventario con recorrido nacional en cado uno de los clientes y realizar la entrega física de todos los activos. […] Posteriormente, esto es, el día 16 de Agosto de 2007, la doctora Andrea Codina, en su condición de “Gerente Departamento Jurídico” de Teledifusión S.A. remitió un oficio dirigido al Dr. Rafael Rodríguez Maldonado, del PAR de Telecom, en donde le hace entrega formal del inventario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 147 de equipos de Clientes inactivos pertenecientes al Convenio C-022 de 1997, debidamente discriminados por proyecto.

Refulge de lo anterior que Teledifusión, efectivamente hizo entrega –quedando pendiente el pago de su valor en libros por parte del PAR de Telecom– de los equipos que estaban instalados en los clientes activos a julio de 2007, con el plausible fin de evitar perjuicios en la prestación del servicio, los cuales fueron y seguramente han sido objeto de usufructo por parte de Colombia Telecomunicaciones desde esa fecha hasta la presente, sin que Teledifusión hubiera recibido ninguna retribución por los mismos, pese a que esos equipos continúan siendo de propiedad de Teledifusión”68.

A su vez, la parte demandante señala: “…Tal como se demostrará en este proceso, por la naturaleza de los bienes aportados por Teledifusión y por ser Telecom y no Teledifusión quien los explotaba, de estar completamente amortizados como consecuencia de los pagos efectuados por TELECOM, su “valor en libros” necesariamente debería ser igual a cero.

Cualquier otro valor implica una manipulación contable que sólo puede tener como finalidad el cobro indebido de sumas superiores a la recuperación de la inversión hecha –con su correspondiente utilidad– con base en una lectura amañada de las estipulaciones pactadas, lectura totalmente improcedente no sólo por estar en contra de la letra de lo acordado sino de la clara intención de las partes”. […] [E]l postulado propuesto por la Convocante atenta contra lo pactado en el Convenio C-022-97 y contra la más elemental lógica de los negocios, pues el valor de los equipos fue pagado por Telecom durante la vigencia del Convenio, sin que exista en el mismo obligación alguna de pago adicional. […] Las partes pactaron un esquema para la adquisición de los equipos que resulta igualmente simple y evidente: Telecom, en su calidad de operador de telecomunicaciones y titular de los contratos de prestación de servicios con sus clientes, pagaría a TELEDIFUSION el valor de los equipos que esta llegase a adquirir para la atención de éstos, para lo cual amortizaría el valor de los equipos en pagos periódicos mediante la figura del doble cupón. No hay por lo tanto diferencia alguna entre la amortización de los equipos y el valor que genera el derecho a su transferencia pues siempre fue Telecom quien pagó por los equipos con la clara intención de adquirirlos.

Como puede advertirse, el esquema propuesto por las Partes jamás implicó un pago 68 Páginas 19 a 23 de la respuesta a la demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 148 adicional al previsto para la completa amortización de los equipos, lo cual resulta razonable pues, ¿por qué habría de pagar una suma adicional para adquirir la propiedad de un bien a aquel que ha pagado en su integridad por el costo de adquisición del mismo, sumado su costo de oportunidad y/o financiamiento? Evidentemente no hay razón jurídica ni económica que soporte las pretensiones quinta y séptima de la demanda instaurada por TELEDIFUSION.

Por el contrario, la estructura del Convenio y la naturaleza de los bienes aportados por TELEDIFUSION evidencian que, una vez amortizados completamente por TELECOM, debían registrarse en los libros de contabilidad de TELEDIFUSION con un valor igual a cero, pues tales bienes no son objeto de depreciación, sino de amortización tal como lo manda el Convenio y las normas contables aplicables”. […] El hecho que los equipos adquiridos por TELEDIFUSION tengan la naturaleza de activos movibles y no de activos fijos resulta relevante en tanto sólo estos últimos son susceptibles de ser depreciados.

En efecto, dispone el artículo 135 del Estatuto Tributario que: “Se entiende por bienes depreciables los activos fijos tangibles, con excepción de los terrenos, que no sean amortizables. Por consiguiente, no son depreciables los activos movibles, tales como materias primas, bienes en vía de producción e inventarios, y valores mobiliarios.” No siendo la depreciación aplicable a los equipos adquiridos por TELEDIFUSION con ocasión del Convenio, debe concluirse que –desde la perspectiva contable– el valor de los equipos adquiridos por TELEDIFUSION no puede ser en la actualidad el equivalente al valor de adquisición de los equipos, sumados los ajustes por inflación, menos la depreciación de éstos, tal como lo solicita TELEDIFUSION en su demanda.

Por el contrario y en concordancia con el Convenio, en la medida en que Telecom efectuaba los pagos a TELEDIFUSION por los equipos adquiridos para la atención de sus clientes, el valor de los mismos debería disminuir proporcionalmente (amortizarse) en la contabilidad de TELEDIFUSION, de tal manera que al momento de la terminación del Convenio ésta tuviera que pagar a TELEDIFUSION –únicamente– por aquellos equipos que le serían transferidos y que aún no hubiesen sido amortizados, tal como se demostrará en el presente proceso”. 69 Sobre este punto especifico, en respuesta a la pregunta 21, sobre cuál es el valor en libros de los equipos que deberá transferir TELEDIFUSION, el perito Eduardo 69 Página 133 a 139 de los alegatos de conclusión del PAR.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 149 Jiménez señaló: “[…] De acuerdo con los estudios y análisis efectuados se puede indicar que el valor en libros de los equipos que debería transferir Teledifusión S.A. es el resultado del valor de los equipos más el costo de financiamiento y/o el costo de oportunidad y otros costos (seguros) menos las amortizaciones de los equipos.”70.

Posteriormente en su informe pericial de ampliación a petición de las partes, precisó: “…De conformidad con los estudios y análisis efectuados se puede indicar que el valor en libros de los equipos que debería transferir Teledifusión S.A. es el resultado del valor de los equipos más el costo de financiamiento y/o costo de oportunidad menos las amortizaciones de los equipos”71.

Así mismo, el experto Jiménez Ramírez confirmó que los equipos adquiridos por TELEDIFUSION y destinados a ser transferidos a TELECOM no son objeto de depreciación, por no tratarse de activos fijos: “Los equipos adquiridos por TELEDIFUSIÓN S.A. en el marco del Convenio 022 de 1997, en la medida en que estuvieran destinados a ser transferidos - enajenados- corresponden por su naturaleza contable a activos corrientes y no corrientes (cuentas por cobrar a corto y a largo plazo) no debían registrarse en la contabilidad como activos fijos y por lo tanto no estaban sujetos a depreciación”72.

Debe una vez más señalarse que la amortización de los equipos realizada por TELEDIFUSION se hizo con base en los pagos de los clientes, efectuados a través del mecanismo del doble cupón prefigurado en el contrato; dicho en otras palabras: las amortizaciones no se hicieron con dineros que hubiesen afectado el patrimonio de TELECOM. Sin embargo, y es una lógica consecuencia porque así está predispuesto en el reglamento contractual, amortizados los equipos, como en efecto lo fueron –y con creces- se han de trasferir al PAR y ningún pago adicional (el pretendido valor en libros) se debe dar a TELEDIFUSION por este concepto.

Aparte del acta de 21 de julio de 2007, es decir, de la misma fecha de expiración del convenio en donde se menciona la obligación de entrega de los equipos amortizados de acuerdo con los términos contractuales, figura una comunicación en el plenario de fecha agosto 16 de 2007, en donde la Gerente del Departamento 70 Folio 85 del dictamen pericial del 14 de febrero de 2011. 71 Folio 118 del Informe de Aclaraciones y Complementaciones del 5 de mayo de 2011, elaborado por el Dr. Eduardo Jiménez Ramírez. 72 Folio 118 del dictamen pericial del 14 de febrero de 2011.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 150 Jurídico de TELEDIFUSION le noticia al PAR lo que sigue: “Con el presente documento se hace entrega formal del inventario de equipos de clientes inactivos pertenecientes al Convenio C-022 de 1997, debidamente discriminados por el proyecto, en cuarenta y ocho (48) folios, para los fines pertinentes”73, comunicación que con sus respectivos anexos aparece con la señal de recibida y sobre ella, durante el debate probatorio e incluso en los alegatos de conclusión, no hubo ningún desconocimiento, negación o contradicción; por lo tanto el Tribunal infiere que la entrega formal de los equipos relacionados con los clientes inactivos se efectuó y, por lo tanto, se declarará que ellos pertenecen al PAR.

Ahora bien, frente a los equipos que están todavía en poder de TELEDIFUSION y que fueron adquiridos en desarrollo del Convenio C-022-97, se entiende que son del PAR, pero como en el plenario no aparecen determinados o individualizados (no se sabe, por ejemplo, cuáles ni cuántos han sido), el Tribunal, ante esa evidente orfandad probatoria, carece de elementos para sobre estos, hacer un pronunciamiento específico.

De cualquier manera y advertido lo anterior esta pretensión prospera en tanto y en cuanto se declara que los equipos amortizados en su totalidad, pertenecen al PAR. 16. Pretensión Dieciocho. “Ordenar a TELEDIFUSIÓN que, de conformidad con el numeral 2.2.4 del Anexo No. 1 del Convenio C-022-97, adicionado por el Otrosí No. 2, entregue materialmente al PAR, o a quien éste disponga, los equipos que hayan sido amortizados en su totalidad de conformidad con lo que se pruebe en el proceso y que a la fecha aún no han sido entregados.” Frente a esta pretensión TELEDIFUSION sostuvo, inter alia, lo que sigue: “…Se admite, siempre y cuando esa transferencia esté precedida del pago al valor en libros de los equipos por parte del PAR de Telecom […].

Se reitera en este punto lo anotado, para negar la prosperidad de la pretensión 18, en el sentido que TELEDIFUSION SÍ hizo entrega de equipos al PAR de TELECOM (sic), que son aquellos que estaban instalados a los clientes a julio de 2007, para evitar 73 Folio 3 y siguientes del cuaderno de pruebas No.

3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 151 trastornos en la prestación de los servicios, y hoy aún espera que el PAR de TELECOM pague el valor en libros de los mismos para que obre la transferencia de dominio establecida en el convenio C-022 de 1997.

En igual sentido TELEDIFUSION S.A. le informó al PAR cuáles eran los equipos de los clientes inactivos, con el fin natural de que se pague igualmente su valor en libros y se proceda a la entrega física.” La parte demandante en sus alegatos de conclusión insiste en que se le entreguen materialmente los equipos amortizados al PAR, pero sin advertir que el proceso no aporta prueba atendible que permita individualizar esos equipos que todavía se encuentran en poder de TELEDIFUSION.

Aquí el Tribunal se remite a lo dicho al resolver la pretensión anterior. En consecuencia esta pretensión no prospera. 17. Pretensión Diecinueve. “Declarar que los equipos que al momento de la expedición del laudo arbitral se encuentren bajo la tenencia del PAR y que hayan sido amortizados en su totalidad de acuerdo a lo que resulte probado en el proceso, son de propiedad del PAR.” De conformidad con la carta de 16 de agosto de 2007 en donde se afirma la entrega material de equipos de clientes inactivos pertenecientes al convenio C- 022 de 1997, y sobre los cuales no hay duda de que ya fueron amortizados, el Tribunal declarará, por supuesto, que son propiedad del PAR.

En la carta referida el Gerente del Departamento Jurídico de TELEDIFUSION le noticia al PAR lo que sigue: “Con el presente documento se hace entrega formal del inventario de equipos de clientes inactivos pertenecientes al Convenio C-022 de 1997, debidamente discriminados por el proyecto, en cuarenta y ocho (48) folios, para los fines pertinentes”.

Dicha comunicación con sus respectivos anexos aparece con la señal de recibida y sobre ella, durante el debate probatorio, e incluso en los alegatos de conclusión, no hubo ningún desconocimiento, negación o contradicción; por lo tanto el Tribunal infiere que la entrega formal de los equipos relacionados con los clientes inactivos se efectuó y, por lo tanto, se declarará que ellos pertenecen al PAR.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 152 VII. LAS PRETENSIONES OBJETO DE LA DEMANDA INCOADA POR TELEDIFUSION CONTRA TELECOM-PAR. 1.

Pretensión Primera. “DECLARAR que entre la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM, Entidad liquidada, sustituida posterior y totalmente en el contrato por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM – PAR –, y TELEDIFUSIÓN S.A., se celebró y suscribió válidamente el Convenio C-0022-97 de fecha 21 de Julio de 1997, cuyo objeto se acordó así: “Desarrollar y ampliar el mercado de los SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES que presta TELECOM, en calidad de operador, al CLIENTE, teniendo en cuenta la siguiente consideración: A la firma del presente convenio, el objeto del contrato se aplicará a los SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES que se precisan en el anexo No. 1, el cual forma parte integral de este convenio.

PARAGRAFO: En el evento de que TELECOM considere necesario efectuar el servicio de mantenimiento a clientes actuales, el Comité Operativo decidirá, las condiciones técnicas y financieras que se prestará”, integrado por el cuerpo principal y los anexos No. 1 (Servicios y Participaciones), No. 2 (Plan de Negocios) y No. 3 (Comité Operativo), el cual fue modificado por las partes mediante los siguientes Otrosíes: a)Otrosí No. 1, del 23 de junio de 1998 y su Anexo Financiero, el cual posteriormente fue dejado sin validez. b)Otrosí No. 2, del 6 de agosto de 1998 y su Anexo Operativo c)Otrosí No. 3, del 11 de diciembre de 1998 d)Otrosí No. 4, del 5 de noviembre de 1999.” El PAR se opone por cuanto considera que en ese punto no ha existido divergencia pero agrega que de conformidad con la cláusula novena del otrosí número 2, además de los anexos citados, también forman parte del contrato las Actas donde consten las Reuniones del COMITÉ OPERATIVO, la correspondencia que se cruce en el futuro o se haya cruzado ya entre las partes, desde de la suscripción del Convenio y los procedimientos de tipo técnico, operativo y financiero.

Visto o anterior y para el caso específico, es claro que la existencia del convenio C-022 de 21 de julio de 1997 y de las estipulaciones del mismo que textualmente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 153 trascribe la pretensión en examen, no hay en realidad controversia que requiera de mayores consideraciones distintas a advertir: i) que dado el alcance puramente declarativo de la aludida pretensión y la aceptación de la misma por el PAR, el pronunciamiento favorable que de estas circunstancias ha de seguirse por fuerza, no implica de suyo triunfo de la parte actora con incidencia en la tasación de costas; y ii) dando por sabido que una cosa es el vínculo contractual y otra el contenido del mismo instrumentado documentalmente, el despacho favorable de esta pretensión de ninguna manera puede dar lugar a entender que para el Tribunal ese contenido contractual se agota en las estipulaciones a las que hace referencia la pretensión. En consecuencia la pretensión prospera. 2.

Pretensión segunda declarativa y 11.4 de condena. La segunda pretensión solicita declarar que TELECOM y después EL PAR dejó de pagar a TELEDIFUSION $791.036.843, por concepto de cartera más intereses, crédito derivado, según otras piezas procesales, de los negocios celebrados con Caprecom y el ICBF. En la 11.4 solicita condenar al PAR a pagar la suma de $791.036.843, o la suma superior que se demuestre en este proceso, por concepto de cartera por los servicios de telecomunicaciones prestados a los clientes en desarrollo del CONVENIO, e intereses corrientes calculados entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 21 de julio de 2007, más los intereses de mora desde esta fecha y el 30 de abril de 2009.

En su alegato de conclusiones el PAR hace un detallado análisis de la prueba pericial recaudada, con fundamento en la cual pide desestimar la pretensión y, además, que en la liquidación del contrato se ordene el pago de la suma que resulte probada a favor del PAR y a cargo de TELEDIFUSION. Así se expresó el PAR: “Como consecuencia de lo anterior, se solicita al Tribunal no solo desestimar completamente las pretensiones segunda y 11.4 de la pretensión décima primera de la demanda interpuesta por TELEDIFUSIÓN, sino ordenar, como parte de la liquidación del convenio, la restitución de las sumas retenidas indebidamente por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 154 TELEDIFUSIÓN, las que se encuentran probadas en el dictamen pericial y fueron expresamente reconocidas por el revisor fiscal de TELEDIFUSIÓN.” (Página 223 de su alegato).

TELEDIFUSION nada dijo en su alegato sobre esta pretensión. El análisis de la prueba relacionada con las pretensiones bajo estudio conduce al Tribunal a expresar que no está acreditada deuda alguna a favor del PAR y por lo tanto negará la pretensión. En la complementación del dictamen de Mayo 5 de 2011, el perito Eduardo Jiménez reconoció la existencia de un pago por transferencia electrónica por valor de $172.643.852 efectuado por COLTEL el 1º de Octubre de 2010, a favor de TELEDIFUSION, precisando que $79.368.696 correspondían a pagos efectuados por Caprecom con fundamento en el convenio interadministrativo 00257, concluyendo que en esas condiciones la suma adeudada por Caprecom era de $100.139.810 (páginas 134 y s.s. de la complementación de Mayo de 2011).

Igualmente concretó el perito que la suma adeudada era de Caprecom, y sobre el particular no expresó TELEDIFUSION inconformidad alguna. Dijo el perito en la página 137 de la complementación de Mayo: “La liquidación de los intereses de mora mostrados en el cuadro anterior corresponde a las facturas que estaban a cargo de Caprecom. “De otro lado, el deudor de las facturas relacionadas en la liquidación de los intereses de mora del numeral 1.3 de las complementaciones solicitadas por el Apoderado de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P es CAPRECOM.” Lo anterior es suficiente para concluir que la convocada no adeuda suma a TELEDIFUSION por razón del incumplimiento de Caprecom, y por consiguiente habrá de negarse la pretensión en lo atinente a Caprecom.

En cuanto a la suma reclamada en desarrollo del contrato suscrito con el ICBF, expresó el perito en su dictamen de Febrero: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 155 “Según la Cláusula Quinta del contrato No 022 celebrado entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Colombia Telecomunicaciones S.A.ESP, el valor del contrato era de $431.991.580,60 incluido el IVA.

“El perito no obtuvo las evidencias que permitan determinar el porcentaje de participación que le corresponde a Teledifusión S.A., por lo tanto, no es posible establecer el valor adeudado a esta entidad por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por el servicio prestado durante el lapso del 17 de enero al 7 de febrero de 2007. “Conviene indicar que el perito recibió por parte de Teledifusión S.A. un estado de cartera a diciembre 31 de 2010 con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por valor de $604.403.661; con relación a este valor solicitó el detalle pertinente y a la fecha de este dictamen no se ha recibido la respuesta correspondiente.” Esta situación no sufrió modificación a lo largo del proceso, o sea que no hay prueba de la existencia de la deuda reclamada a la convocada por los negocios de TELECOM con el ICBF.

En conclusión, no aparecen créditos a favor de TELEDIFUSION y a cargo del PAR por los negocios realizados por TELECOM con Caprecom y el ICBF, con fundamento en lo cual se negarán las pretensiones segunda declarativa y 11.4 de condena, siendo de destacar que como ya se dijo antes, resulta inexplicable el hecho de que TELEDIFUSION en su alegato final, al igual que otras, ignoró por completo estas pretensiones. 3.

Pretensiones tercera declarativa y 11.3 de condena. “TERCERA: DECLARAR que TELECOM, y posteriormente el PAR como cesionario o sucesor, ambos directamente o a través de su mandatario con representación COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, durante la vigencia del CONVENIO, y a la terminación del mismo dejaron de entregar y pagar a TELEDIFUSIÓN la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CIENTO NUEVE MIL TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE.

($393.109.034), por concepto de facturación de doble cupón, con corte a las fechas de los últimos recaudos o facturación, por los servicios de telecomunicaciones prestados a los clientes en desarrollo del CONVENIO, junto con los intereses corrientes causados sobre las sumas no pagadas entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 30 de abril de 2009, o la suma superior que se demuestre en este proceso.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 156 “11.3.

La suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CIENTO NUEVE MIL TREINTA Y CUATRO PESOS ($393.109.034), o la suma superior que se demuestre en este proceso, por concepto de facturación de doble cupón, con corte a las fechas de los últimos recaudos o facturación, por los servicios de telecomunicaciones prestados a los clientes en desarrollo del CONVENIO, y los intereses corrientes sobre las sumas no pagadas entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 30 de abril de 2009.” En su dictamen de Febrero, el perito Jiménez expresó como respuesta a la pregunta 9: “De acuerdo con las evaluaciones y análisis efectuados por el perito a la documentación que le fue suministrada por Teledifusión S.A. NO se cuenta con los elementos objetivos y evidencias suficientes que permitan determinar los valores faltantes por facturar por Teledifusión en doble cupón, de los contratos derivados del Convenio # C – 0022 de 1997, de conformidad con la comunicación de fecha 2 de agosto de 2007 dirigida al Comité Operativo del Patrimonio Autónomo y Remanentes PAR, por el Representante Legal de TELEDIFUSIÓN, aportada al expediente.

(…) Conviene mencionar que esta situación le fue informada al Apoderado de Teledifusión S.A. y a los funcionarios de esta entidad encargados de este tema.” En la ampliación del señalado dictamen expresó: “En este orden de ideas, para realizar el presente dictamen pericial, se solicitaron en más de una oportunidad los documentos, soportes, comprobantes, registros, libros auxiliares y oficiales de contabilidad de Teledifusión S.A que como indicó en el dictamen pericial, en algunos casos no fueron suministrados.

(Páginas 14 y 15. Las negrillas son del Perito). (…) Vale la pena mencionar que los documentos suministrados por Teledifusión S.A. fueron cuadros que no estaban debidamente soportados para acreditar y justificar los valores que se consignaban en los mencionados cuadros. Se incluían días a cobrar, pero estos, no contaban con la evidencia (documentos) para poder determinar con precisión esos días que se estaban cobrando.

En ese orden de ideas, ante la falta de evidencia y soportes que cumplieran con el mínimo de los requisitos legales para ser considerados como tales no era posible determinar los valores faltantes por facturar por TELEDIFUSION en doble cupón, de los contratos derivados del Convenio # C-0022 de 1997. Con el objeto de brindar una mayor ilustración sobre el particular, se transcribe el cuadro que fue suministrado por Teledifusión S.A.: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 157 “Hechas las anteriores precisiones y consideraciones, el perito concluye que de conformidad con las evaluaciones, análisis y estudios a la documentación que le fue suministrada por Teledifusión S.A. no es posible determinar los valores faltantes por facturar Teledifusión en doble cupón, de los contratos derivados del Convenio # C-0022 de 1997, de conformidad con la comunicación de fecha 2 de agosto de 2007 dirigida al Comité Operativo del Patrimonio autónomo y Remanentes PAR, por el Representante Legal de TELEDIFUSION, aportada al expediente, dado que no se entregaron las evidencias y soportes respectivos.

“El perito deja constancia, que no obstante que solicitó en repetidas ocasiones en forma verbal como escrita, la información, documentación y soportes para atender la pregunta formulada por la parte Convocante (TELEDIFUSIÓN S.A.) esta no fue suministrada tal como se pidió. (página 15). Es de verse que las apreciaciones y conclusiones periciales anteriores, no ofrecieron reparo ninguno por parte de TELEDIFUSION y sobre el particular no hay manifestación alguna en su escrito final de alegaciones de suerte que la falencia probatoria reseñada es suficiente para que el Tribunal niegue las pretensiones tercera y 11.3. 4.

Pretensiones cuarta declarativa y 11.2 de condena “CUARTA.- DECLARAR que TELECOM, y posteriormente el PAR como cesionario o sucesor, ambos directamente o a través de su mandatario con representación Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, durante la vigencia del CONVENIO, y a la terminación del mismo, dejaron de entregar y pagar a TELEDIFUSIÓN la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($498.741.949,oo), por concepto de las soluciones de último kilómetro con corte a las fechas de los últimos recaudos o facturación, por los servicios de telecomunicaciones prestados a los clientes en desarrollo del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 158 CONVENIO, junto con los intereses corrientes causados entre la fecha de recaudo de cada uno de los contratos y el 30 de abril de 2009, o la suma superior que se demuestre en este proceso.” Condenar al PAR a pagar “11.2.

La suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($498.741.949,oo), o la suma superior que se demuestre en este proceso, por concepto de las soluciones de último kilómetro con corte a las fechas de los últimos recaudos o facturación, por los servicios de telecomunicaciones prestados a los clientes en desarrollo del CONVENIO, más los intereses corrientes entre la fecha de recaudo de cada uno de los contratos y el 30 de abril de 2009.” Sobre el tema, el perito tantas veces mencionado, en su dictamen de Febrero (páginas 75 y 76), al responder las preguntas 11 y 12 vinculadas con los valores no facturados por TELEDIFUSION ni pagados por la solución de último kilómetro, y en su complementación de Marzo (páginas 16 a 25) hizo una extensa relación de la ingente actividad desplegada para poder responder dichas preguntas, y como finalmente no obtuvo las evidencias y soportes respectivos, concluyó que no era posible determinar los valores no facturados ni pagados a TELEDIFUSION.

No existiendo prueba que acredite lo reclamado a través de las pretensiones 4 y 11.2 se negarán. 5. Pretensiones declarativas quinta y séptima y 11.5 de condena. Pretensión quinta. “DECLARAR que en los términos del Otrosí No. 2, de 6 de Agosto de 1998, numerales 2.2.4 y 2.2.5 de la cláusula sexta y, numeral 3.6 de su Anexo Operativo, la transferencia de la propiedad de los equipos y repuestos puestos a disposición de los clientes en desarrollo del CONVENIO, por parte de TELEDIFUSIÓN, está condicionada a que el PAR, cesionario o sucesor de TELECOM en el CONVENIO, pague a TELEDIFUSIÓN el valor de amortización faltante de los equipos utilizados en desarrollo del convenio de conformidad con sus planes de negocio, incluido el costo de oportunidad y/o financiamiento de dichos equipos y repuestos, y la totalidad del valor en libros de dichos equipos y repuestos.” Pretensión séptima.

“DECLARAR que en los términos del Otrosí No. 2, numeral 2.2.4 y 2.2.5 de la cláusula sexta y, numeral 3.6 de su Anexo Operativo, adicionalmente al pago de la amortización de que trata la declaración anterior, el PAR, cesionario o sucesor de TELECOM en el CONVENIO, debe reconocer y pagar a TELEDIFUSIÓN, a la terminación del CONVENIO, es decir, al 21 de julio de 2007, la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 159 SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO DIECISIETE PESOS ($3.515.688.117) por concepto del valor en libros de los equipos y repuestos puestos a disposición de los clientes en desarrollo del CONVENIO, o la cifra superior que se demuestre dentro del proceso.” Pretensión 11.5.

“La suma de TRES MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO DIECISIETE PESOS M/CTE ($3.515.688.117), o la cifra superior que se demuestre dentro del proceso, por concepto del valor en libros de los equipos y repuestos puestos a disposición de los clientes en desarrollo del CONVENIO.” Para resolver estas tres pretensiones que están estrechamente vinculadas, y en consonancia con las consideraciones efectuadas en párrafos anteriores con relación a los temas que aquellas plantean, es pertinente de nuevo analizar el texto del convenio que regula el tema, a lo cual se procede en las siguientes líneas.

El numeral 3.3 del Anexo Operativo del Otrosí No. 2 dispuso: “Telecom amortizará el valor de los equipos adquiridos de acuerdo con el plazo del retorno de la inversión, es decir en forma proporcional o en forma equivalente al término de duración del contrato con el cliente. “Dicha amortización se descontará de los ingresos provenientes del contrato celebrado con el cliente, adoptando para esta finalidad, la forma más conveniente para las partes, del mecanismo de pago con doble cupón.” La cláusula No 2.2.4 del Otrosí No. 2 dice lo siguiente: “LA EMPRESA transferirá a TELECOM la propiedad, al valor en libros, de LOS EQUIPOS y repuestos puestos a disposición de EL CLIENTE y de EL CLIENTE ACTUAL, a la terminación de EL CONVENIO.

PARAGRAFO 1. Harán parte de LOS EQUIPOS adquiridos por TELECOM, LOS EQUIPOS que hayan sido amortizados en su totalidad por LA EMPRESA incluyendo su costo de oportunidad y/o financiamiento.

PARAGRAFO 2. No obstante lo dispuesto en el presente Numeral la transferencia de propiedad a TELECOM de LOS EQUIPOS y repuestos que hayan sido amortizados en su totalidad, incluyendo el costo de oportunidad y/o financiamiento, podrá ocurrir antes de la terminación de EL CONVENIO, previa solicitud de TELECOM, cuando, a juicio de EL COMITÉ OPERATIVO, se concluya que estos equipos y repuestos están disponibles.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 160 En su dictamen de Febrero, el Perito Eduardo Jiménez expresó: “De acuerdo con los estudios y análisis efectuados se puede indicar que el valor en libros de los equipos que debería transferir Teledifusión S.A. es el resultado del valor de los equipos más el costo de financiamiento y/o el costo de oportunidad y otros costos (seguros) menos las amortizaciones de los equipos.” En la aclaración de Mayo el perito eliminó el rubro otros costos (seguros) del concepto valor en libros.

El PAR, en la contestación de la demanda (folio 15) de TELEDIFUSION, manifestó sobre el particular: “Puede advertirse sin dificultad que la referencia al “valor en libros” no es más que el acuerdo de las partes en cuanto al valor fiscal de la operación y no en cuanto a la existencia de un pago adicional a cargo de Telecom y a favor de Teledifusión, pues al amortizarse los equipos con los pagos a cargo de Telecom (que los hacía mediante la cesión de parte de los ingresos de su propiedad a través del mecanismo del doble cupón), Teledifusión se vería enteramente remunerada tanto en los costos incurridos para la adquisición de los equipos, como en los costos asumidos para su financiación y/o en cuanto al costo de oportunidad de los recursos propios de Teledifusión, en el caso en que no optara por un esquema de financiación con terceros.” Por su parte TELEDIFUSION en su alegato de conclusiones no hace ninguna petición sobre el pago del valor en libros de los equipos, pues se limita a reclamar la suma de $8.344.008.212,00 por concepto de amortización de equipos más intereses.

Los siguientes párrafos pertenecen a su alegato: “Valor histórico amortizaciones dejadas de percibir para estos 22 Planes de Negocios o 22 clientes ($5.166.873.617,00), equivalente a un valor presente a la fecha de la última factura de cada Plan de Negocios de $4.110.678.809, sin incluir intereses moratorios. “Valor presente a fecha última factura amortizaciones dejadas de percibir clientes activos e inactivos..…… …………………. $4.110.678.809,00 “Valor intereses moratorios desde la fecha de la ultima factura y febrero de 2011…………………..…… ……………………. $4.233.329.403,00 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 161 “TOTAL……………………………………….……… $8.344.008.212,00 “Este monto total es equivalente a reclamar la suma de $5.166.873.617,00 liquidado a precios o valores históricos de cada mensualidad no pagada, por amortizaciones, más los intereses moratorios a liquidarse entre la fecha de cada mensualidad no amortizada o pagada y la del laudo.” La lectura de la cláusula 2.2.4 del Otrosí No. 2 permite expresar que en ella las partes regularon lo concerniente al momento en que se efectuaría la transferencia a TELECOM, por parte de TELEDIFUSION, de los equipos adquiridos por éste en desarrollo del convenio C-022.

En ese sentido dispuso que la transferencia, esto es, el traspaso de los equipos que estuviesen amortizados en su totalidad, incluyendo el costo de oportunidad y/o financiamiento, se haría a la finalización del Convenio. No habla la norma de la necesidad de un pago adicional al ya efectuado mediante el mecanismo de la amortización vía el doble cupón, que de haberlo hecho efectivamente habría establecido un segundo pago a favor de TELEDIFUSION por el mismo concepto, que no resultaría razonable.

Ahora, si alguna duda persistiere sobre esta interpretación, obsérvese que la regulación contractual dice, después de señalar el momento en que debe producirse la transferencia, que forman parte de LOS EQUIPOS adquiridos, los que hayan sido amortizados, es decir, los pagados con recursos proporcionados por los clientes o usuarios mediante el pago de las correspondientes facturas.

Se trata, así entendidas las cosas, de un hecho cumplido y no de un proceso en curso. La simple denominación valor en libros no le abre paso a la interpretación de TELEDIFUSION a partir de la cual reclama como un derecho el pago del valor en libros de los equipos amortizados como condición para la transferencia a Telecom. La regulación contractual, en su lectura neutra, hace referencia a que la cuantía de la operación de traspaso será por el valor que tengan los equipos en los libros de TELEDIFUSION.

Nada más dice la norma y nada más hay que agregar para negar las tres pretensiones que se analizan, esto es, 5ª, 7ª y 11.5 6. Pretensiones octava y duodécima. A través de la pretensión octava se pide: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 162 “DECLARAR que el PAR debe pagar a TELEDIFUSION la totalidad de los gastos que demuestre haber incurrido por concepto de seguros, impuestos, depósitos, derechos, y cualquier otro gasto o expensa en que haya incurrido entre la fecha de terminación del CONVENIO, 21 de julio de 2007, hasta que le sea transferida la propiedad de la infraestructura al PAR.” Esta pretensión se encuentra vinculada con la 12 de condena, que pide: “CONDENAR al PAR, cesionaria de TELECOM, a pagar a TELEDIFUSIÓN, al momento de la transferencia de los equipos y repuestos aportados por TELEDIFUSIÓN para la prestación de los servicios de telecomunicaciones en desarrollo del CONVENIO, como consecuencia de la tenencia y uso de dichos equipos y repuestos, la totalidad de los gastos que se demuestren en el proceso por concepto de de seguros, impuestos, depósitos, derechos, y cualquier otro gasto o expensa en que haya incurrido entre la fecha de terminación del CONVENIO, 21 de julio de 2007, hasta que le sea transferida la propiedad de la infraestructura al PAR.” El acervo probatorio recaudado no contiene prueba alguna de las pretensiones bajo análisis, y el alegato de conclusiones de TELEDIFUSION guarda completo silencio sobre el particular.

El único medio probatorio que tenía vinculación con la pretensión es el dictamen perito Eduardo Jiménez, a quien TELEDIFUSION, a través de la pregunta 22, le solicitó: “Valor de los gastos incurridos por Teledifusión con posterioridad a la fecha de terminación del Convenio, esto es, a partir del 22 de julio de 2007 y hasta que sea transferida la propiedad de la infraestructura al PAR, por concepto de seguros, impuestos, depósitos y cualquier otro gasto o expensa causado.

Valores a los cuales se servirá el Perito Experto calcular los intereses comerciales corrientes, entre la fecha de su erogación o causación y la del dictamen, teniendo en cuenta para ello las vigencias de las tasas de interés efectivas certificadas por la Superintendencia Financiera de Colombia.” En respuesta a la precitada pregunta 22, y de nuevo siguiendo una pauta que es constante en su experticio, el perito mencionado, en el dictamen de Febrero (folio 86), respondió: “No obstante que se solicitó la información pertinente desde el 30 de junio de 2010 a Teledifusión S.A. en carta del 28 de diciembre de 2010 dirigida al perito esta entidad manifiesta que “al respecto no se aporta documentación”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 163 Por lo tanto, NO es posible atender esta pregunta.” (Las negrillas y mayúsculas son del Perito).

Corolario obligado de esta precisa realidad probatoria es la negación de las pretensiones octava y doce de TELEDIFUSION. 7. Pretensión novena principal y 11.6. de condena. La pretensión novena de TELEDIFUSION solicitó: “DECLARAR que el PAR debe pagar a TELEDIFUSIÓN la suma de QUINIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CATORCE PESOS M/CTE ($532.748.614) por concepto de participación dejada de percibir a 21 de Julio de 2007, por contratos terminados unilateralmente en el marco del convenio, más los intereses corrientes desde el momento de la terminación de los mismos y el 30 de abril de 2009.” La 11.6, vinculada con la novena, pidió condenar a “La suma de QUINIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CATORCE PESOS M/CTE ($532.748.614), o la cifra superior que se demuestre en este proceso por concepto de participación dejada de percibir a 21 de Julio de 2007, por contratos terminados unilateralmente en el marco del convenio, más los intereses corrientes desde el momento de la terminación de los mismos y el 30 de abril de 2009.” La pretensión se encuentra vinculada con los clientes Caprecom, Coopservir, Cambio Exacto y Mincomex, y a ella se opone el PAR porque afirma no hubo terminación unilateral de los contratos, pues fueron los clientes los que solicitaron la ruptura del vínculo contractual, lo cual fundamenta en un amplio análisis, por lo que la pretensión tendrá que negarse.

La prueba documental allegada pone de presente que efectivamente fueron los clientes Caprecom, Coopservir y Cambio Exacto quienes terminaron el vínculo contractual. En el caso específico del Mincomex, obra la carta de Enero de 2006, suscrita por el Asesor de la Oficina de Sistemas de Información del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (folio 119 del cuaderno de pruebas No. 4) en la que manifiesta la decisión del Ministerio de no renovar el Contrato Interadministrativo No. 5 A de 2005.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 164 La prueba testimonial, en particular el testimonio de César Jiménez atrás citado, reconoce que fueron los clientes los que tomaron la iniciativa de finalizar los contratos o no renovarlos.

Ahora, la prueba pericial tampoco sirve de soporte a la pretensión en la medida en que el perito Eduardo Jiménez, al responder la pregunta 16 de TELEDIFUSION (página 80), sobre valoración de las participaciones mensuales dejadas de percibir por esta sociedad entre la fecha de la terminación unilateral y la de finalización del convenio, esto es, hasta el 21 de julio de 2007, respondió: “De acuerdo con las evaluaciones y análisis efectuados por el perito a la documentación que le fue suministrada por Teledifusión S.A. NO se cuenta con los elementos objetivos y evidencias suficientes que permitan calcular según Planes de Negocios respectivos, las participaciones mensuales dejadas de percibir por TELEDIFUSION, entre la fecha de la terminación unilateral y la de finalización del convenio, esto es, hasta el 21 de julio de 2007”.

Y agregó: “Conviene mencionar que esta situación le fue informada al Apoderado de Teledifusión S.A. y a los funcionarios de esta entidad encargados de este tema” (Mayúsculas y subrayas del perito). Posteriormente el perito se ratificó en esta respuesta en el documento de Marzo (páginas 39 a 46), emitido con motivo de las aclaraciones y complementaciones solicitadas, y como tampoco hay manifestación alguna de TELEDIFUSION sobre las referidas pretensiones que obliguen a efectuar alguna valoración adicional, el Tribunal, con fundamento en lo brevemente expuesto, habrá de negar estas pretensiones. 8.

Pretensión décima principal y 11.7 de condena. A través de estas pretensiones TELEDIFUSION solicita: “DECLARAR que el PAR debe pagar a TELEDIFUSIÓN la suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($687.267.954,oo) por concepto de participaciones dejadas de percibir por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 165 contratos activos a 21 de Julio de 2007, más los intereses corrientes desde el momento de la terminación del convenio y el 30 de abril de 2009.” Mediante la 11. 7 solicita: Condenar al PAR a pagar “La suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($687.267.954,oo), o la suma superior que se demuestre en este proceso por concepto de participaciones dejadas de percibir por contratos activos a 21 de Julio de 2007, más los intereses corrientes desde el momento de la terminación del convenio y el 30 de abril de 2009.” La cuantificación de la pretensión se hizo inicialmente por el testigo Jorge Hernando Díaz Valdiri (folios 118 a 146 del C. de pruebas 18), quien en respuesta al interrogatorio del apoderado del PAR reconoce que su valoración se hizo sobre la “sábana” que le suministró TELEDIFUSION, sin verificación o revisión de la fuente, efectuando su trabajo con base en la información que le entregaron.

La pregunta 18 de TELEDIFUSION al perito Eduardo Jiménez solicitó precisar cuáles eran los contratos activos a la finalización del convenio, habiendo respondido el perito que eran los de Corpoamazonía y Telmex. En la pregunta 19 se le solicitó al perito calcular “según Planes de Negocios respectivos, las participaciones mensuales dejadas de percibir por TELEDIFUSION, desde su fecha de terminación según convenio y hasta la terminación prevista o pactada de cada contrato.” A esta pregunta, respondió el perito (página 83): “De acuerdo con las evaluaciones y análisis efectuados por el perito a la documentación que le fue suministrada por Teledifusión S.A. NO se cuenta con los elementos objetivos y evidencias suficientes que permitan calcular según Planes de Negocios respectivos, las participaciones mensuales dejadas de percibir por TELEDIFUSION, desde su fecha de terminación según convenio y hasta la terminación prevista o pactada de cada contrato”.

Y añadió: “Conviene mencionar que esta situación le fue informada al Apoderado de Teledifusión S.A. y a los funcionarios de esta entidad encargados de este tema.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 166 Con motivo de las aclaraciones y complementaciones solicitadas, el perito se ratificó en su respuesta (páginas 47 a 54 de la complementación de Marzo).

El PAR se opone a la pretensión porque considera que no hay prueba de la misma y porque TELEDIFUSION desconoce la realidad de la terminación del contrato ocurrida el 21 de Julio de 2007, finalización que fluye de la prueba, todo lo cual es suficiente para negar las pretensiones. 9. Pretensión décimo tercera. En la pretensión décimo tercera principal se solicita “ordenar al PAR, cesionaria de TELECOM, recibir el dominio o propiedad de los equipos y repuestos que fueron aportados por TELEDIFUSIÓN para la prestación de servicios de telecomunicaciones en desarrollo del CONVENIO, los cuales se entregaron en tenencia precaria al PAR, al momento del pago de la totalidad de las sumas a que sea condenado el PAR a pagar a TELEDIFUSIÓN por principal e intereses.” En el documento de 16 de Agosto de 2007, mediante el cual la doctora Andrea Codina, Gerente del Departamento Jurídico de TELEDIFUSION ofició al Dr. Rafael Rodríguez Maldonado del PAR, haciéndole entrega formal del inventario de equipos de Clientes inactivos pertenecientes al Convenio C-022 de 1997, debidamente discriminados por proyecto, no encuentra el Tribunal que la entrega fuera de carácter provisional o precario, pero dicha circunstancia sí se advierte en el acta del Comité Operativo No. 30 de Julio 6 de 2007, en la que TELEDIFUSION expresó que para no causar perjuicios al PAR le entregaría a título de custodia los bienes adquiridos, por el término de cuatro meses, pero que éste debía comprometerse a pagarle el valor de la suma de transferencia del dominio más un interés. Según la regulación contractual los equipos adquiridos por TELEDIFUSION pasaban a ser propiedad del PAR una vez amortizados, lo cual efectivamente ocurrió. Por ello no hay lugar a pagos adicionales a TELEDIFUSION, a más de que la transferencia de los bienes adquiridos por ésta en desarrollo y con cargo al convenio, es una obligación de TELEDIFUSION, y no consta en el proceso, conforme a la prueba recaudada que TELECOM y/o el PAR se nieguen a recibir el dominio o la propiedad de los señalados equipos y repuestos a que hace TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 167 referencia la pretensión, con fundamento en lo cual la pretensión no puede prosperar. 10.

La pretensión sexta declarativa y 11.1 de condena. Las pretensiones 6 y 11.1 de la demanda de TELEDIFUSION, respectivamente solicitaron: “DECLARAR que en los términos del Otrosí No. 2, numeral 2.2.4 y 2.2.5 de la cláusula sexta y, numeral 3.6 de su Anexo Operativo, el PAR, cesionario o sucesor de TELECOM en el CONVENIO, debe reconocer y pagar a TELEDIFUSIÓN, a la terminación del CONVENIO, es decir, al 21 de julio de 2007, la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL CIENTO DOCE PESOS M/CTE ($6.527.221.112,oo), correspondiente a la amortización de los equipos y repuestos aportados por TELEDIFUSIÓN para la prestación de servicios de telecomunicaciones en desarrollo del CONVENIO, incluido el costo de oportunidad y/o su financiamiento, más los intereses corrientes entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 30 de abril de 2009, conforme la tasa autorizada por la Superintendencia Financiera, o la suma superior que se demuestre en este proceso.” Condenar al PAR a pagar “11.1 La suma de SEIS MIL QUINIENTOS VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL CIENTO DOCE PESOS M/CTE ($6.527.221.112,oo), o la superior que se demuestre en este proceso, por concepto de amortización de los equipos y repuestos aportados por TELEDIFUSIÓN para la prestación de servicios de telecomunicaciones en desarrollo del CONVENIO, incluido el costo de oportunidad y/o su financiamiento, más los intereses corrientes entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 30 de abril de 2009.” En el alegato de conclusiones, TELEDIFUSION concretó o redujo sus pretensiones a lo siguiente: “Contratos Inactivos y activos - Valor total por amortizar: Valor histórico de $5.166.873.617,00 ($3.907.502.685.90 por contratos inactivos y $1.259.370.929 por contratos activos), sin incluir intereses moratorios.

Valor resultante de un monto total amortizable de $10.415.179.360 menos lo realmente percibido por amortizaciones pagadas de $5.248.305.752. “Valor histórico amortizaciones dejadas de percibir para estos 22 Planes de Negocios o 22 clientes ($5.166.873.617,00), equivalente a un valor presente a la fecha de la última factura de cada Plan de Negocios de $4.110.678.809, sin incluir intereses moratorios.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 168 “Valor presente a fecha última factura amortizaciones dejadas de percibir clientes activos e inactivos…………………………………………………….$4.110.678.809,00 “Valor intereses moratorios desde la fecha de la ultima factura y febrero de 2011…………………………………………………………… $4.233.329.403,00 “TOTAL………… ………….……………………….……… $8.344.008.212,00 “Este monto total es equivalente a reclamar la suma de $5.166.873.617,00 liquidado a precios o valores históricos de cada mensualidad no pagada, por amortizaciones, más los intereses moratorios a liquidarse entre la fecha de cada mensualidad no amortizada o pagada y la del laudo.

A. La pretensión sexta de la demanda de TELEDIFUSION reclama del PAR la suma de ($6.527.221.112,oo), o la superior que se demuestre en el proceso, por concepto de equipos no amortizados y repuestos aportados por TELEDIFUSION para la prestación de servicios de telecomunicaciones en desarrollo del CONVENIO, incluido el costo de oportunidad y/o su financiamiento, más los intereses corrientes entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 30 de abril de 2009, pretensión ésta a la cal se opone TELECOM por cuanto considera que el valor de los equipos que se iban a amortizar debía ser el valor real de la inversión, sin sobreprecios, y que además TELEDIFUSION tenía derecho a una sola amortización. Propuso varias excepciones que se resuelven posteriormente.

Igualmente COLTEL pide desestimar todas las pretensiones de TELEDIFUSION y condenarla en costas. Sobre el tema de la inversión resulta oportuno destacar lo que dijo TELEDIFUSION en respuesta a la primera pretensión del PAR, la cual reproduce éste en su alegato. “A LA “PRETENSIÓN 1ª” Se admite parcialmente. (negrillas pertenecen al original) “El negocio planteado por las partes tenía entre sus acuerdos que TELEDIFUSIÓN S.A. recuperara el valor de la inversión frente a los equipos aportados a cada negocio para la atención de los clientes de Telecom, situación que se admite, pero no como un hecho absoluto, pues las partes durante el desarrollo del convenio también acordaron que los equipos fueran utilizados nuevamente en otros negocios de Telecom, situación que como se dice anteriormente, fue en consenso entre éstas, por lo que se puede afirmar que ésta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 169 fue admitida y amparada por Telecom, así como por Colombia Telecomunicaciones y el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom.

“Basta remitirnos al numeral 2.2.4 del Otrosí 2 al convenio C-022 de 1997, en donde las partes acordaron sin lugar a equívocos, al tratar el tema de la entrega de los equipos por parte de Teledifusión al final del convenio, que cuando estuvieran amortizados, o antes de esa fecha si esos equipos y repuestos “estaban disponibles”. “Estar disponibles significa llanamente que no estaban aplicados o utilizados en otro proyecto del convenio, lo cual lleva a concluir que las partes, siempre coincidieron que los equipos y repuestos podían tener utilización válida y útil en uno o varios contratos, que, como se verá requerían de un plan de negocios en donde se previeran las reglas propias del retorno de la inversión, de los gastos, de la utilidad, etc.” “No se entendería entonces, pues se saldría de cualquier lógica comercial, que las partes hubieren pactado como filosofía del negocio que TELEDIFUSIÓN S.A. (de la cual se hizo socia Telecom) adquiriera equipos para atender un cliente, y una vez amortizados dichos equipos por el cliente respectivo se llevaran a una bodega, a la espera de la terminación del convenio o de la decisión del Comité Operativo para su transferencia a Telecom, al valor en libros.

Por el contrario, la filosofía que inspiró el pacto contractual no fue otra distinta a que Telecom contara con un socio que adelantara una gestión comercial agresiva para promover los servicios y fidelizar los clientes de Telecom, escenario en el cual tiene perfecta cabida la utilización de equipos en varios contratos con los clientes de dicha empresa, situación que en efecto sucedió pero con la anuencia de las partes, y con respaldo en el convenio74” En principio no hay discrepancia en cuanto a que los equipos podían ser utilizados nuevamente en otros negocios, puesto que como ya se dejó indicado con anterioridad, es esa una conclusión o interpretación que bien puede inferirse de la regulación contractual.

La controversia de fondo está marcada por la diferencia entre la suma efectivamente desembolsada por TELEDIFUSION para la adquisición de los equipos aportados con el fin de atender los compromisos derivados del Convenio 022 y la recibida por concepto de amortización. El punto de discordia está en la causa de esa diferencia, que de acuerdo con el acervo probatorio pudo ocurrir debido a la doble amortización, en la medida en que un equipo ya pagado obtenía un ingreso adicional por amortización vía la utilización en nuevos negocios después de recuperada la inversión. El otro mecanismo fue 74 Folios 2 y 3 de la contestación de la demanda por parte de TELEDIFUSIÓN, a la demanda del PAR.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 170 la asignación de precios a los equipos por encima del valor desembolsado por TELEDIFUSION.

Y en fin, una tercera causa pudo ser la amortización de equipos cuando aún no se había efectuado egreso por inversión o compra de equipos. De la prueba pericial, infiere el Tribunal, que dicha diferencia fue significativa, no obstante que algunos de los testimonios recibidos hablan de sólo un sobre precio o recargo que oscila entre el 5% y el 10%.

Anticipándonos a los análisis particulares que se hacen sobre la materia, el Tribunal considera que dentro de los términos del negocio, no era un exabrupto entender que los precios de los equipos incorporados en los Planes de Negocios no coincidieran con el valor de adquisición que finalmente acordaba TELEDIFUSION con sus vendedores, pues la fecha del Plan era anterior a la de compra de los equipos y entonces podía ocurrir que en el transcurso de esas dos fechas se produjera una variación en el valor de los equipos, por encima o por debajo del precio de compra, a lo que se agrega, según informan algunos testigos, que no se exigían facturas de compra de los equipos porque cuando se convenían los Planes de Negocios todavía el equipo no estaba adquirido.

Pero con todo, lo que resulta atípico y exorbitante es la cuantiosa diferencia entre el valor amortizado y el valor de la inversión, tal cual ha quedado demostrado dentro de este proceso. B. Así las cosas, existen zonas grises en el negocio celebrado entre TELEDIFUSION y TELECOM. Adviértese en primer lugar, que por alguna falencia del Convenio C-022-97, se hizo necesario adicionarlo en el tema del procedimiento para la distribución de ingresos y transferencia a Telecom de la propiedad de los equipos de último kilómetro, lo cual se materializó en la cláusula 6ª del Otrosí No. 2, en la que se dijo que en el Plan de Negocios, TELEDIFUSION debía discriminar “sus ingresos por concepto de retorno de la inversión por suministro de equipos de último kilómetro”, habiendo delegado en la Vicepresidencia de Grandes Clientes la aprobación de los Planes de Negocios que correspondía presentar a TELEDIFUSION.

En el punto de amortización de los equipos suministrados por TELEDIFUSION, en los Planes de Negocios, que es el documento suscrito entre TELEDIFUSION y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 171 Telecom, se incluyó en el cuadro B del formato de dicho documento, una casilla llamada “retorno equipos UK” y otra denominada “retorno otros equipos”.

De acuerdo con la prueba testimonial que se relaciona más adelante, Telecom no exigía a TELEDIFUSION la factura de los equipos que se comprometió a suministrar según el Plan de Negocios, documento contractual en el que se colocaba como valor del equipo el que aprobaban las partes (TELEDIFUSIÓN y TELECOM) y que servía de base para el contrato que se suscribía con el cliente.

El conflicto en el aspecto específico que se viene examinando, se repite, radica fundamentalmente en la gran diferencia, establecida probatoriamente, entre el valor de la inversión en equipos realizada por TELEDIFUSION y el monto obtenido por concepto de amortización de los mismos, diferencia que según se desprende del dictamen de fecha Agosto 16 de 2011 elaborado por la perito Gómez Clark., es de la siguiente dimensión: “Precios corrientes: 1) Ingresos Amortización $ 17.924.492.145,00 2) Inversiones en equipos $ 4.635.838.999,00 3) Diferencia $ 13.288.653.146,00 “Valores actualizados a Julio de 2007: 1) Ingresos Amortización $ 72.661.363.349,00 2) Inversiones en equipos $ 18.380.737.411,00 3) Diferencia $ 54.280.625.938,00 Sobre este punto, viene al caso extractar a continuación lo que algunos declarantes expresaron en relación con el desarrollo del convenio y en especial sobre los precios de los equipos.

( i ) JOHN JAIRO MARIN BENITEZ. (Fls. 151 a 178 Cuaderno de pruebas número 20 - versión corregida), quien carece de relación actual con las partes y fue empleado de TELECOM entre el año de 1987 y el año de 2003. Sobre el plan de negocios dice que “…era revisado desde el punto de vista técnico que cumpliera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 172 las condiciones técnicas solicitadas por el cliente, que cumpliera las condiciones técnicas de la misma Telecom y que cumpliera las condiciones técnicas de los equipos que iban a estar involucrados los equipos de acceso y los equipos de último kilómetro en la solución y asegurar que los precios que iba a generar ese plan de negocios fueran unos precios de mercado, unos precios competitivos que iban a ser trasladados a una oferta en la cual Telecom iba tener la absoluta seguridad de que iban a hacer un negocio que nos íbamos a ganar…” (Fl. 153) Sobre la gestión que cumplía la Vicepresidencia de Grandes Clientes informa que los “planes de negocios eran aprobados a través de la Vicepresidencia de Grandes Clientes, en este caso me correspondía a mi como coordinador de esa fuerza de ventas aprobar los planes de negocios, no eran planes de negocios que fueran firmados por las partes, las partes eran el representante legal de información y Tecnología o Teledifusión y en el caso mío, cuando me correspondía a mi hacer la coordinación yo firmaba los planes de negocios…” (Fls. 154 y 154 vuelto), siendo del caso destacar que el numeral 2.2.1, incorporado al Convenio C-0022-1997 mediante la cláusula 6ª del Otrosí No 2, se manifiesta en similares términos al señalar, entre otras cosas, que en los Planes de Negocios se debían discriminar los ingresos por retorno de la inversión “…conforme a los procedimientos definidos por la Vicepresidencia de Grandes Clientes, donde se impartirá aprobación a los Planes de Negocios”, encontrándose por lo tanto consistente el dicho del testigo con el numeral 2.2.1. del Convenio.

En respuesta a una pregunta del Presidente del Tribunal sobre si “…era forzoso justificar posteriormente con facturas o documentos que acreditaran definitivamente lo pagado por los equipos.” (Fl. 156), respondió el testigo: “No señor, cuando nosotros construíamos una red, un plan de negocios para la oferta, eso se hace con base digamos en los precios normales y tradicionales o cotizaciones que tenían factura o no, porque si hasta ahora voy a ofertar de donde voy a tener una factura, eso no tiene ninguna lógica, trabajábamos de esa manera…´´ (Fl. 156 vuelto).

En posterior respuesta a la pregunta formulada por el apoderado del PAR, respondió: Entonces nosotros hasta el momento en que estuve en Telecom, nosotros ni exigíamos las facturas, ni exigíamos que nos informaran si es que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 173 equipo lo compró al 90%, al 80% de descuento, ese valor tenía que recuperarlo, me coloca en el plan de negocios el valor del equipo que permita una solución acorde a los precios del mercado…” (Fl. 162 vuelto), frente a lo cual el árbitro doctor Bautista preguntó: “O sea que para Telecom en ese momento era el precio que quedaba acordado en el plan de negocios que usted nos ha dicho tenía un control y debía ser racional porque de lo contrario no se ganaba la oferta”, habiendo respondido: “Es correcto”.

(Fl. 159 vuelto). Sobre el específico tema de precio de mercado el testigo respondió: “DR. MAYA: Teniendo en cuenta su profesión y las especializaciones que tiene, sírvase en términos generales definir en términos de proyecto qué se entiende por inversión? “SR. MARÍN: Son los dineros o el capital que usa una compañía para comprar unos equipos y poderlos explotarlos comercialmente y después en virtud de ese negocio recuperar esa inversión o ese dinero que se gastó en esos equipos.

“DR. MAYA: Si le entendí bien, es lo que gasta una persona para comprar un equipo, en este caso concreto para un determinado proyecto, el valor de ese equipo, incluye esa inversión otros valores o sólo el valor del equipo para circunscribirnos al ejemplo concreto? “SR. MARÍN: Desde el punto de vista de qué es inversión, si yo invierto $1000 en este vaso lo voy a vender a 12 meses o a 10 meses, voy a cobrar 10 meses pero no solamente 10 meses, yo no compro huevos a $1 para vender huevos a $1, eso debe incluir un costo de financiación, si es que yo no tengo el dinero, tengo que acudir a un banco o a un ente que me preste el dinero y debo incluir un costo de financiación. “DR. MAYA: Pero usted inicialmente dijo que la inversión es lo que yo gasto para comprar el equipo, en términos generales si le entendí bien.

“SR. MARÍN: Sí. “DR. MAYA: Eso es inversión, esa fue su respuesta inicial, es lo que yo gasto, lo que pago para comprar un equipo, cierto? “SR. MARÍN: Cierto.” Al referirse al anterior testimonio, TELECOM advierte en su alegato que “está plagado de serias inconsistencias” precisando que la “primera de dichas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 174 inconsistencias es la reiterada, y a la vez equívoca, mención de este testigo en el sentido de que era TELECOM quien “construía” tanto las ofertas a los clientes como los planes de negocios (salvo que el testigo, al usar el pronombre personal “nosotros” se estuviera refiriendo a TELEDIFUSIÓN…)75: Para fundamentar su censura, transcribe el siguiente aparte del testimonio de Marín: “Básicamente mi trabajo consistía en poder desarrollar los negocios hacia el mercado a través de las dos comercializadoras, controlando todos y cada uno de esos negocios, qué significa controlar cada uno de esos negocios? Significa poder construir la oferta y poder llevar a cabo la ejecución de esos contratos, el construir la oferta significaba poder fabricar los planes de negocio que tenían que ver con cada una de las ofertas que se construían hacia los clientes y que finalmente terminaban en un contrato.” “(…) “SR. MARIN: No señor, cuando nosotros construíamos un plan de negocios para la oferta, eso se hace con base digamos en los precios normales y tradicionales o cotizaciones que se tenían.

Con factura no, porque si hasta ahora voy a ofertar de dónde voy a tener yo una factura, eso no tiene ninguna lógica, trabajábamos de esa manera…” “SR. MARIN: Para construir un plan de negocios nosotros no pedíamos factura, es que yo cómo voy a pedir una factura para constituir un plan de negocios, si hasta ahora el negocio lo íbamos a construir…” La utilización del pronombre “nosotros” no es en opinión del Tribunal un dislate o tergiversación de la verdadera función que era de competencia de TELECOM en el convenio, dado que frente al cliente, TELECOM y TELEDIFUSION eran una sola parte, pues precisamente el objeto del Convenio C-022, como su título lo señala, era el de “COLABORACION COMERCIAL Y EMPRESARIAL”, así que lejos de constituir un argumento de apoyo a la censura, la expresión “nosotros” se aviene a la propia naturaleza del convenio.

Ahora, sostiene el PAR que las referidas afirmaciones del testigo Marín contradicen lo “expresamente señalado por el Convenio en cuanto a la parte a la que contractualmente se le asignó la función de elaborar los planes de negocios, tal y como expresamente lo señala en numeral 2.2.1 del Anexo 1 –adicionado 75 Folios 49, 54, 59 de la transcripción del testimonio del señor John Jairo Marín TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 175 mediante el Otrosí No. 2”– y transcribe a continuación el PAR el numeral 2.2.1 del convenio, adicionado por el Otrosí No. 2, así: “2.2.1.

LA EMPRESA presentará para cada Contrato a celebrarse entre TELECOM y EL CLIENTE el Plan de Negocios donde se discriminen sus ingresos por concepto de retorno de la inversión por suministro de equipos último kilómetro, instalación y pruebas, valores a favor de otras empresas por contratación y alquiler de enlaces de fibra óptica y/o pares aislado, y la participación de LA EMPRESA por concepto de gestión y mantenimiento de equipos último kilómetro.” Sobre esta transcripción que hace el PAR, anota el Tribunal que a continuación de la palabra kilómetro, el párrafo tiene la siguiente regulación: “Lo anterior conforme a los procedimientos definidos por la Vicepresidencia de Grandes Clientes, donde se impartirá aprobación a los Planes de Negocios”, punto que permite concluir que el Plan de Negocios era efectivamente iniciativa de TELEDIFUSION, que es distinto a que TELEDIFUSION fuera el competente para elaborar ese Plan, como tampoco resultaría de recibo decir que en la materia, TELECOM haría las veces de un simple convidado de piedra. Y en cuanto a que constituye un equívoco decir que “era TELECOM quien construía las ofertas a los clientes como los planes de negocios”, en términos objetivos ha de señalarse que le asiste razón al censor porque de acuerdo con el otrosí 2 del Convenio, numeral 2.2.1, era TELEDIFUSION quien debía elaborar el Plan de Negocios, que hasta ahí era un simple proyecto, el cual tenía que ser sometido a la aprobación de la Vicepresidencia de Grandes Clientes, lo que significa que requería de su conformidad para convertirse en el Plan de Negocios del respectivo contrato.

Pero de esa expresión equívoca, el Tribunal no colige un propósito de engaño o manipulación de la realidad probatoria, además porque una sola declaración no podría tener la virtud de variar el claro contenido contractual en el punto analizado. Lo cierto es que para convertirse en el Plan de Negocios se requería del concurso de ambas partes, y si no se lograba ese concurso el negocio en ciernes quedaba trunco.

( ii ) Declaración de RAFAEL RODRÍGUEZ MALDONADO. 23 de Agosto de dos mil diez (Fls. 171 a 186 del Cuaderno de Pruebas No. 18), quien es ingeniero electrónico, de comunicaciones y de Aviónica, informando además que su paso por TELECOM fue así: En el año 95 entró a trabajar a la empresa; para junio de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 176 2003 era el Coordinador Nacional de los Convenios de Asociación a riesgo compartido Joint Venture; y en junio de 2003 empezó a hacer parte de Telecom en liquidación hasta su finalización en Enero de 2006.

Relata que para octubre de 2005 quedaba aproximadamente año y medio para la terminación del convenio lo cual ocurriría en julio de 2007: “…empezamos a revisar la ejecución del convenio, a mirar los antecedentes, a mirar cuáles son los informes que se tienen y a establecer y a preparar ese alistamiento para la debida terminación y liquidación del convenio”.

(Fl. 172 vuelto). Agrega: “como estarían digamos las cuentas que resultarían a julio de /07, todo en un ítem que es el valor de los equipos por amortizar”. (Fl. 173). Y continúa: “Había un componente que sí exigía una revisión exhaustiva porque le podría exigir en su momento a Telecom en liquidación a la finalización del convenio una erogación o tener una disponibilidad presupuestal al momento de liquidar el convenio y por lo menos revisar muy bien si el segundo componente de esos planes de negocio que era el relativo a amortización nos tocaba tener una previsión por si alguna parte de la amortización de equipos no se había pagado o no se había recibido a través de la facturación de los servicios a los diferentes clientes.” (Fls. 174 y 174 vuelto) Expresado lo anterior, el árbitro Bautista preguntó: “Una pregunta para entender el cronograma, el plan de negocios se elaboraba en el momento en que se definía el negocio con cada cliente es correcto…” (Fl. 180) “Sr. Rodríguez: Sí señor”.

(Fl. 180) “Dr. Bautista: “ahí se incluían unos precios temporales de equipos?” (Fl. 180) Sr Rodríguez: “No, ahí en ese momento como nosotros estábamos, como Telecom buscó en el mercado una empresa que supiera hacer ese trabajo de comercialización de último Kilómetro y Teledifusión lo sabía hacer, los precios que se colocaban en el plan de negocios no eran precios tentativos, eran precios definitivos para todo el control de ese primer plan de negocios porque lo estábamos haciendo con un parner que era experto en el tema y que llevaba mucho tiempo comprando este tipo de equipos y suministraba este tipo de soluciones, es como si yo contrato para poner un sistema de iluminación, se que el tipo de datos que me trae son datos de mercado, son datos digamos reales, y ahí uno esperaría y yo creo y yo creo que las personas que firmaron los planes de negocios, yo nunca firmé un plan de negocios, pero las personas que firmaban los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 177 planes de negocios obviamente actuaban bajo el principio de la buena fe y es que el valor del equipo que se ponía en el plan de negocios era el valor de compra del equipo”.

(Fl. 180) Al ser preguntado por el apoderado de TELEDIFUSION sobre el conocimiento de los funcionarios de TELECOM en lo concerniente al precio de los equipos, respondió: “Teledifusión y Telecom tenían el personal encargado de revisar y hacer los planes de negocios, entiendo que en Telecom lo hacía personal más de perfil comercial, yo me imagino que en teledifusión debió haber ido acompañado de personal de perfil comercial y de perfil técnico, porque era quien finalmente tenía que hacer el dimensionamiento de la solución y tenía que colocar los valores que suponía valían esos equipos, además porque como ya venía operando el convenio durante muchos años tenía precios de referencia que podía colocar”.

(Fl. 183 vuelto.) ( iii ) ALBERTO CORTES RIVAS. (Fls. 187 a 219 Cuaderno de pruebas No. 18), economista de profesión, quien fue Gerente Financiero y Administrativo de Teledifusión, labor que terminó en diciembre de 2008. Sobre la razón de ser y el contenido del Plan de Negocios dijo: “El convenio tiene un par de ítems muy importantes, el primer ítem es el documento plan de negocios, existe dentro del convenio el acuerdo entre las partes para cada uno de los negocios que se oferten o cada uno de los negocios que se contraten, se elabora un documento de plan de negocios…”.

(…) “Este documento de plan de negocios es el documento rector de la relación, en el primer caso cuando se va a elaborar una oferta a un cliente las partes se reúnen, Teledifusión a través de su parte comercial y de su parte de preventa sugiere un modelo a seguir para desarrollar un negocio o para presentar una oferta, Telecom lo recibe, lo estudia a través de su grupo comercial, su grupo técnico donde también ingenieros capacitados para poder tomar decisiones y entre ambas partes se discute lo que es una presentación de una oferta”.

(Fl. 188) Y en cuanto a lo que sucede después de la liquidación de TELECOM con relación al Comité Operativo el testigo dice: “…desafortunadamente en el comité operativo por parte de Telecom o Coltel se nombran unas personas que de hecho no conocían el convenio y llegaban digamos en su momento a mirar cuáles eran sus TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 178 responsabilidades y qué deberían hacer, finalmente el comité operativo, pero se convierte ya en un escenario tal vez lo digo yo como de luchas legales y jurídicas ya Coltel no envía con voz y voto a sus representantes sino que delega en unos abogados que los representan delegan el poder en el comité operativo, de hecho ese comité operativo ya se vuelve una situación de solicitud de algunos documentos que nunca se solicitan y un tipo de lucha jurídica que de hecho no era la que quería el comité operativo”.

(Fl. 188 vuelto) Al responder el cuestionario formulado por el apoderado del PAR, manifestó:76: “DR. DURAN: Qué entiende usted por la inversión efectivamente hecha? SR. CORTES: Es un valor de un equipo en el mercado, ese valor incluía su costo más algunos gastos operativos en que tenía que incurrir Teledifusión para poder poner en funcionamiento ese equipo, se declaraba ese valor de inversión. “Ese valor de inversión era un valor razonable del mercado que también avalaba Telecom.” ( iv ) CESAR AUGUSTO JIMENEZ ROJAS.

(Fls. 147 a 170 Cuaderno de pruebas No. 18), ingeniero electrónico de profesión quien fue Gerente General de Teledifusión de 2000 a 2008, habiendo iniciado labores en esta compañía en febrero de aquel año. Sobre la factura, dice el testigo: “…El valor de la factura no se requirió durante la discusión de los planes de negocios, siempre se hablaba de la solución técnica para acomodar el equipo que se requería y el precio del equipo que se plasma en el plan de negocios era el que se acordaba con Telecom y lógicamente Telecom estaba confirmando los niveles de precios de mercado para que estuviéramos en una cifra de precio ofertivo…”.

(Fl. 153 y 153 vuelto), y haciendo referencia al precio de los equipos dice: “…ese precio de equipo era un precio absolutamente competitivo en el mercado, ahí no hubo ninguna exageración y ese precio como tal fue conocido también por Telecom y aprobado por Telecom como firmante del plan de negocios…” (Fl. 154 vuelto), continuando como sigue: SR. JIMÉNEZ: Yo creo que en la gran mayoría de los casos las cifras eran bastante similares.

DR. JARAMILLO: Por qué no eran idénticas, qué razón puede haber para que haya una diferencia? 76 Folio 67 de la transcripción del testimonio del señor Alberto Cortés Rivas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 179 SR. JIMÉNEZ: Porque el valor del equipo que se incluía en el plan de negocios como tal, era el valor del costo del equipo como tal más el costo de oportunidad que nosotros, que es el que acabo de definir.

(…) DR. BAUTISTA: Pero es que en el registro que yo llevo aquí, usted ha hablado indistintamente de costo oportunidad y utilidad, entonces quisiera preguntarle es en relación con equipos en el plan de negocios qué incluían ustedes aparte del valor del equipo de lo que le costaba a ustedes? Costo de oportunidad y utilidad o el valor inicial que les costaba a ustedes más un costo o valor inicial más una utilidad o los tres? SR. JIMÉNEZ: No, el valor del equipo más el costo de oportunidad.

(…) DR. JARAMILLO: Y no sólo, es que se le ha preguntado varias veces, yo creo que ya está entendido cuál es la inquietud, cuál es el problema que surge, partiendo de la base de cifras de costos, uno el costo que aparece en la relación llamémosla así Teledifusión proveedor, vale decir lo que a título de precio paga Teledifusión por la adquisición del equipo, un costo X, ese costo entendemos de acuerdo con lo que usted nos ha venido explicando, que debe aparecer contenido dentro de la estructura del plan de negocios, debería ser idéntico o no? Aparte de los agregados que se le puedan hacer por concepto de costo de oportunidad o cualquier concepto de esa naturaleza, por qué ese costo a que estamos haciendo referencia uno el que aparece en facturación del proveedor, relación proveedor, otro en que aparece contenido en el plan de negocios no es igual, usted dice no, no es igual, yo le pregunto a ver si me puede explicar por qué, debería ser igual o no? SR. JIMÉNEZ: El valor que se pagaba al proveedor el valor de la factura.

DR. JARAMILLO: Y en el plan de negocios? SR. JIMÉNEZ: En el plan de negocios, el valor que se especificaba como costo de inversión en equipos era el valor de la factura, más el costo de oportunidad que es el porcentaje que yo digo más o menos oscila entre un 5, un 10%. DR. JARAMILLO: O sea, si usted le quita el 5 y el 10% son idénticos? SR. JIMÉNEZ: Sí.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 180 ( v ) JOSE ALFONSO GARCIA TIBADUIZA.

(Folio 226 a 247), ingeniero eléctrico de la Universidad Distrital, vinculado a COLTEL, Interrogado sobre los equipos y su valor, expresó: “…Para los equipos se surtían dos procesos, un proceso en el cual si Telecom tenía los equipos disponibles, Telecom los suministraba e informaba el costo de esos equipos que suministraba Telecom para efectos del plan de negocios, si no los tenía Telecom, solicitaba Teledifusión que los colocara y Teledifusión colocaba los equipos y obviamente los valores correspondientes a esos equipos para el proceso como tal…” (Fl. 228) En cuanto a la amortización de los equipos, dice: “…los equipos que por alguna circunstancia fueron objeto del último periodo, los últimos años del convenio y que no alcanzaron a ser amortizados se realizara una vez se produzca la liquidación del convenio, si en un cliente eran 12 meses y solamente se surtieron 6, se deben 6 periodos de amortización, siempre y cuando se pueda constatar que ese equipo fue comprado especificamente para ese proyecto y está identificado como tal, ese es el segundo escenario…”.

(fl. 238 vuelto) Preguntado por el apoderado del COLTEL respondió: “…Una vez ya el cliente dice: mire mis requerimientos después de ajustados son estos, se procede entonces ya a la aprobación de la oferta y se construye el plan de negocios final que es del que ya hemos hablado aquí en el transcurso de esta sesión…”. (Fl. 239) “Dr. Chemas: ¿Usted los firmaba? Sr. García: …Y yo los firmaba, yo daba el aval para las firmas de las partes… Dr. Chemas: ¿Y daba el aval sobre valores de equipos sin haber visto la factura…? Sr. García: Sí… Dr. Chemas: ¿Puede explicar al Tribunal su conducta…? Sr. García: “…Daba el aval por 3 factores muy importantes, uno porque no podíamos frenar el negocio con el cliente, dos porque si yo no firmaba, no daba el aval para el plan de negocios los procesos de facturación dependían de que ese plan de negocios estuviera firmado y ahí se garantizaba lo que le correspondía a cada una de las partes y esos valores iban directamente a nuestro sistema de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 181 facturación…” (Fl. 239), y agrega: “…Entonces si yo no avalaba el plan de negocios, no estaba firmado el plan de negocios, no se le podía facturar al cliente, por ende se producían muchos factores que era la inconformidad del cliente porque no tenía su factura a tiempo o todo lo conveniente con los procesos que eso conlleva, necesariamente tocaba darle aval y finalmente porque al terminar el convenio esos temas debían ser objeto de la liquidación del convenio…” (Fl. 239) ( vi ) OLGA LUCIA ÑAÑEZ LOPEZ.

(Fls. 1 a 18 del C. de Pruebas No. 20), de profesión abogada, y vinculada laboralmente a COLTEL desde el año 2003. La deponente a una pregunta del Tribunal contestó: “…Cuando se empezó a solicitar la información de las facturas a Teledifusión para efectos de determinar cuál había sido el valor real del equipo para efectos de determinar si los equipos habían sido amortizados o no, la razón de ser, era porque el convenio establecía que los equipos debían ser amortizados durante la vigencia del contrato con el cliente, si los equipos no eran amortizados Telecom debía pagarle a Teledifusión el valor faltante de la amortización de los equipos”.

(fl. 3 vuelto), declaración ésta que guarda armonía con lo afirmado por Jorge Ortíz Mora, en oficio del 4 de agosto del año 2000, dirigido a Cesar Jiménez Rojas, oportunidad en la que expresó: “…en relación con el riesgo en la recuperación de la inversión en equipos de último kilómetro para contratos firmados con clientes, donde el tiempo de amortización previsto en el plan de negocios para dichos equipos es superior a 12 meses, mientras que la vigencia de los contratos firmados entre Telecom y el Cliente es inferior a 12 meses; nos permitimos manifestarles que TELECOM aprueba el siguiente procedimiento; para ser aplicado a partir de la fecha:(…) 2.

Si el contrato no se prorroga después del periodo inicial pactado, se establecería el siguiente procedimiento: … b) Si dentro de 2 meses a partir de la fecha de conocimiento de TELECOM de la decisión del cliente de dar por terminado el contrato o el acuerdo entre las partes, no se concreta lo previsto en el punto (a) se determinarían los valores restantes a favor de TELEDIFUSION, para amortizar los equipos en un plan de 6 cuotas mensuales, de manera que cubran el reintegro de la inversión….”.

(Fls. 441 a 447 del cuaderno de pruebas numero 1). A una pregunta sobre cuál era la referencia para determinar el estado de la amortización del equipo, la testigo respondió “…con base en los planes de negocios que se suscribieron entre los comerciales, en los planes de negocio que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 182 en su momento fueron suscritos entre los comerciales, PERO SIEMPRE bajo el entendido de que una vez se terminara el convenio y se hiciera la liquidación se debía tener toda la información, que era la información que se estaba pidiendo en relación con las facturas para determinar el valor real del equipo, el costo de utilidad o el costo de oportunidad o el costo de financiación si lo hubiera habido, y para efectos de poder determinar el valor de amortización de los equipos…”.

(Fl. 5) A la pregunta referida al momento en que se empezó a exigir la presentación de las facturas, la doctora Ñañez contestó: “…Desde el momento en que se estaba incluso negociando por parte del Coltel, cuando Coltel recibe el convenio por ser afecto a la prestación del servicio, una vez liquidado Telecom, al momento en que los comerciales se sentaban a hacer los planes de negocio, desde ese momento se empezó a exigir la presentación de las facturas para poder armar la carpeta completa del cliente y el plan de negocios que había suscrito con Teledifusión…” (Fl. 15 vuelto) A la pregunta sobre si ¿…Telecom exigía para los planes de negocios las facturas…, contestó: “No las exigía, porque el plan de negocios se suscribía con la información que entregaba Teledifusión, información que al momento de llenar el plan de negocios de buena fe que tenía Teledifusión en ese momento o del comercial, siempre entregaba las facturas con posterioridad porque para efectos de determinar todos los temas de las amortizaciones…”.

(Subrayado fuera d texto) (Fl. 15 vuelto) ( vii ) WILLIAM ARTURO ROA BUSTOS (Fls. 19 a 29 cuaderno de pruebas numero 20), técnico profesional en administración bancaria e instituciones financieras, de profesión economista y trabaja en el PAR. Informa este declarante que en el año 2007 el PAR lo designó como miembro del Comité Operativo.

Dice que asistió a cuatro reuniones y preparó un ejercicio conjunto con TELEDIFUSION, encaminado a obtener cifras que pudieran acercar a las partes a un acuerdo relacionado con la controversia de la amortización de equipos o la diferencia entre los valores que cada una de las compañías presentaba. ( 8 Fl. 19 vuelto) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 183 Preguntado sobre si ¿Se podía saber cuánto habían aportado, la totalidad de los equipos durante el convenio que ustedes revisaron sumando los precios que estaban en el plan de negocios o no ? (Fl.26 vuelto), contestó: “Sí, venían sumados”.

(Fl. 26 vuelto); y luego preguntado: ¿Si eso es cierto, cuál era la razón para que ustedes exigieran facturas? (Fl. 26 vuelto), contestó: “Porque queríamos verificar y corroborar que ese valor que estaba consignado en los planes de negocios era el valor real…”. (Fl. 26 vuelto) E interrogado por el apoderado de TELEDIFUSION sobre el concepto de precio de mercado expresó: “Yo le puedo decir lo que vi con el ejercicio que hice, en los planes de negocios aparecían valores diferentes a los precios de compra, para mi el precio del mercado es el que usted consigue por un bien o el que usted paga por un bien al momento de efectuar su compra, es decir en el mercado.

“En las facturas de compra de equipos había muchos proveedores y para mí el precio del mercado era el precio registrado en la factura de la compra de ese equipo… “DR. JARAMILLO: Yo creo que es importante de todas maneras la respuesta del testigo habida cuenta que se le está confrontando por la declaración de un testimonio que suponemos debe ser experto, si hay alguna discrepancia o alguna diferencia de parecer técnico lo evaluará el Tribunal en su momento, simplemente sí sería muy importante que si el testigo tiene algo que agregar a lo que ya nos dijo sobre lo que él entiende por precio del mercado habida cuenta de lo que acaba de expresar el abogado que interroga que nos lo explique, sino está en su derecho de decir yo entiendo por precio del mercado esto, independientemente de lo que los demás crean o no, usted ya nos dijo que una de sus especialidades profesionales es la economista.

“SR. ROA: Sí señor, me ratifico en mi concepto, para mi y para este caso el precio del mercado de los equipos es el valor pagado, registrado en la factura, porque ese valor lo consigo en el mercado.” En lo atinente al concepto de inversión, los dos testigos que a continuación se mencionan, respondieron lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 184 ( viii ) CARLOS MARIO ARANGO 77: “DR. DURAN: En términos estrictamente financieros, desde el punto de vista de la ciencia financiera, qué es una inversión y aplicándola al convenio en particular en donde se refiere a inversión en equipos qué es, qué quiere decir el término invertir en equipos? SR. ARANGO: Invertir en equipos es desembolsar una cantidad de dinero para comprar un activo.” ( ix ) JORGE HERNANDO DIAZ VALDIRI78: “DR. DURAN: Qué es invertir, qué es hacer una inversión en términos absolutamente simples? “SR. DÍAZ: Invertir es hacer una erogación con miras a obtener un resultado económico mayor al de la erogación inicial, en términos muy sencillos.” Ahora bien y como quiera que la valoración económica de la pretensión 6ª de la demanda de TELEDIFUSION sobre el monto de los saldos de equipos sin amortizar fue elaborada por este testigo, resulta conducente transcribir los apartes más importantes de su declaración dado que por sí mismos ponen de presente la fragilidad de su trabajo, debido a que la cuantificación de los saldos sin amortizar son el resultado de una información suministrada por TELEDIFUSION que el Sr. Díaz Valdiri no cotejó o verificó en la fuente, incurriendo de esta forma en el mismo tipo de equivocación técnica en cuanto a recopilación y comprobación neutrales y objetivas de información relevante, que en su momento se le censuró al perito Jiménez Ramírez.

En su exposición inicial expresa el testigo: “Uno no se mete a un negocio a comprar pan para vender pan, esto me generaría a mi una tasa de rendimiento un poco mayor que esto que yo estoy pagando por costo de financiamiento y valor del equipo o el valor de mercado del equipo. Y el otro concepto que debe diferenciarse en el tema de la recuperación de la inversión de los planes de negocio es el concepto de la depreciación. Por qué razón? Porque es que cada uno de estos tiene contablemente unas connotaciones y explicaciones y manejo 77 Folios 12 y 13 de la transcripción del testimonio del señor Carlos Mario Arango 78 Folio 23 de la transcripción del testimonio del señor Jorge Hernando Díaz Valdiri TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 185 diferente porque éste hace relación a las compras de los equipos vía leasing, este hace relación a las compras de los equipos que yo compro directamente con mi propio capital sin acudir a un tercero, en ese sentido y para hacerlo consecuente y coherente con el plan de negocios, yo qué tomo? Yo cojo mi valor, el valor de compra del equipo y lo deprecio con unos períodos que la diferencia entre la depreciación de un equipo más su costo de oportunidad o costo de rentabilidad interno de mi empresa me tiene que dejar este valor ” En cuanto a la distribución del valor obtenido por equipos ya amortizados, señala: “El valor de la amortización que se pagaba antes cuando se amortizaba el equipo, que ahora ya no se amortiza, ahora se reutiliza el equipo, ese dinero se repartía entre ambos, se convenía su repartición dentro del plan de negocios, se denominaba la figura de administración y gestión”, y sobre los equipos que se reutilizaban y el valor del equipo en el Plan de Negocios, expresa:”Telecom en el caso de los equipos con que ya contaba y el cuarto era que para garantizar la competitividad del negocio y la fidelidad del cliente en el sentido de mantenerlo o de ofrecerle al nuevo cliente que había un nuevo cliente, los equipos, un nuevo negocio, se pactaba entendiendo que era una reutilización de equipos, se pactaba una disminución en el valor del plan de negocios”.(…) “Entonces se cuantificó la amortización dejada de percibir de aquellos contratos activos o inactivos terminados antes de la terminación del convenio y que quedó ese saldo pendiente.

Ese saldo se utilizó para su cuantificación, la misma tasa de interés pactada en los planes de negocios, la misma, no se cambió, se utilizó la misma tasa de interés para respetar el costo de oportunidad pactado, se llevó a valor presente a la fecha de la factura, se trajeron todos los valores mensuales faltantes por amortizar, se llevaron a una tasa de descuento a valor presente a la fecha de la última factura o último recaudo y se determinó su valor aquí a esa fecha, a partir de esa fecha se trajeron y se liquidaron intereses corrientes comerciales por petición de ellos, quiero dejar constancia y claridad de que la identificación de los ítems que yo hice las liquidaciones y pretensiones y de las cuales se soportó cada uno de los documentos y anexos que se entregaron en los estudios, fueron definidos, predeterminados por Teledifusión”.

A continuación conviene prestarle particular atención a algunas de las preguntas formuladas y las respuestas del deponente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 186 “DR. DURAN: Entendiendo entonces que ese documento sí corresponde al resultado de su trabajo, sí es de su autoría, como usted lo ha señalado, quiero preguntarle para entender el contenido del documento que se refiera, para entender mi pregunta también, al cuadro No. 23.

“Ese cuadro se denomina valor por amortizar equipos y otros equipos con intereses corrientes a abril/79, de 2079 eso es lo que dice, mi pregunta es dado que esto es de su autoría, quiere confirmar usted si la columna 2 de ese cuadro que se denomina valor presente de los equipos por amortizar a fecha última factura? “SR. DIAZ: Sí, es correcto.

“DR. DURAN: Ese valor es lo que en los términos que usted nos ha explicado ya profusamente, faltaba por amortizar por unos determinados equipos, independientemente del número de planes de negocios, si es el valor que faltaba por amortizar como parece sugerirlo, quiero que usted nos confirme si ese es el concepto de esa segunda columna.

“SR. DÍAZ: Es correcto, es el valor dejado de amortizar de lo que se liquidó y de los planes de negocios que se estudiaron. “DR. DURAN: Dicho de otra manera con esa misma lógica aquí en esta confirme usted por favor al Tribunal, no se incluyen en este cuadro los equipos correspondientes a los clientes, en los cuales hubo amortización del 100% del equipo, también en los términos que usted nos ha explicado? “SR. DÍAZ: Sí, es correcto.

“(…) Voy a preguntar solamente por uno de esos componentes, la inversión o la erogación inicial o la puesta de la plata por parte de Teledifusión, usted de dónde sacó ese dato? “SR. DÍAZ: Yo para la cuantificación tanto de este como de los otros componentes se tomó la información que se recabó en Teledifusión del valor de los equipos y aquí voy a responderle su pregunta en las dos partes, efectivamente en los anexos correspondientes y yo sugeriría supremamente y respetuosamente a los señores del Tribunal que se consultara en Teledifusión las fuentes de información con documentos anexos al estudio que yo presenté, porque ahí aparecen unas tablas inclusive aquí aparece la tabla en la cual me demuestra cuál fue el valor que yo partí… TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 187 “SR. DIAZ: El valor se tomó del valor de la inversión que estaba pactado en los planes de negocios.

“DR. DURAN: Sin verificación adicional alguna que correspondiera a la inversión? “SR. DIAZ: Sin verificación adicional a la erogación desde el punto de vista contable. “DR. DURAN: Financiero, usted ha hablado que una inversión es una erogación financieramente hablando, quiero saber cómo confirmó que Teledifusión hizo esa erogación financiera que es la inversión que se iba a recuperar, para poder saber si se recuperó o no. “(…) DR. DURAN: Usted no verificó entonces que la inversión que aparece en los planes de negocio en sus palabras hubiera sido un efectivo desembolso por parte de Teledifusión? “SR. DÍAZ: Por parte de Telecom.

“DR. DURAN: De Teledifusión fue mi pregunta, usted no verificó que Teledifusión hubiera hecho una inversión, es decir una erogación, hubiera puesto la plata, lo verificó o no lo verificó? “SR. DÍAZ: No se verificó, se me entregó esa información y sobre esa información de los planes de negocios, la sumatoria de los planes de negocios, lo que me da el plan de negocios se hizo la cuantificación. “DR. DURAN: Pasando a otro punto adicional, sabiendo que usted no verificó la inversión hecha efectivamente por Teledifusión, quisiera saber si usted verificó al momento de hacer estos cálculos que los equipos correspondientes a estos clientes hubieran sido objeto de amortización en unos planes de negocio distintos, usted nos explicó aquí que podía pasar que unos mismos equipos se amortizaran en planes de negocios distintos e incluso con diferentes clientes si le entendí bien, sino por favor corríjame, usted verificó si eso es así, para hacer este cálculo que esos equipos no habían sido objeto de amortización en otros planes de negocios? “SR. DÍAZ: Lo que se cuantificó fue el valor dejado por amortizar, quiero ser claro en eso, no la utilización o no utilización de los equipos, en el plan de negocios esta determinado cuáles eran los valores mensuales que estaban pactados y lo que se está cobrando son las sumas de dinero dejadas de cancelar.

“DR. DURAN: Le ruego que me conteste la pregunta, mi pregunta es, usted hace un cálculo sobre el valor que falta por amortizar, usted nos ha dicho que la amortización es el pago de la inversión más el costo de la oportunidad, por lo tanto para calcular el valor que falta por amortizar tiene usted que saber exactamente el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 188 valor efectivamente amortizado, es la única manera de saberlo, usted verificó el valor efectivamente amortizado por esos equipos en otros planes de negocio? “SR. DÍAZ: En el plan de negocio correspondiente a cada contrato.

“DR. DURAN: No verificó si esos equipos habían sido objeto de amortización en otros planes de negocio? “SR. DÍAZ: No verifiqué, pero no sería entendible, ni aceptable que si yo tengo unos equipos que no he amortizado el 100% mal podría reutilizarlos o volverlos a amortizar. “DR. DURAN: O sea, partió usted de la base de que si el plan de negocios hablaba de amortización es porque el equipo no se había amortizado previamente? “SR. DÍAZ: Correcto.

“DR. DURAN: Vamos a concretar esto con un ejemplo, aquí hay un listado de 20 equipos de clientes que dan la sumatoria del total de la pretensión correspondiente a la amortización supuestamente dejada de recibir, vamos a tomar un ejemplo para no cansar al Tribunal, pero para entender el ejercicio que usted hizo, para tratar de entenderlo y es el de cambio exacto, usted lo encuentra en la segunda línea de ese cuadro No. 23, si he entendido bien su cuadro dice que a abril/06 los equipos que fueron utilizados para atender al cliente cambio exacto, quedaron sin amortizar en un valor correspondiente a $81 millones, repito al 30 de abril/06, es mi entendimiento correcto? “SR. DÍAZ: Sí es correcto.

“DR. DURAN: Ahora, quisiera con la venia del señor presidente y del Tribunal ponerle de presente al testigo el acta 27 del comité operativo, de fecha 25 de enero/07. “DRA. MONROY: Se le pone de presente al testigo el acta que obra a folios 453 a 461 del cuaderno de pruebas No. 3 y en particular el folio 455. “DR. DURAN: Página 3, cuarto párrafo, particularmente señor presidente y señor testigo quiero referirme a aquél acápite del acta en donde se señala y se deja constancia que Teledifusión afirmó que en los casos de: “Mincomex y de cambio exacto, sí están amortizados financieramente los equipos.” Dice eso Teledifusión en esa oportunidad, recordemos que esto es 25 de enero/07.

“Sin embargo, para volver al cuadro que usted elaboró, en cambio exacto dice que al 30 de abril/06 quedaba por amortizar $81 millones y si es de entender bien, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 189 corríjame si entiendo mal, eso nunca se pagó, nunca se ha amortizado, ni siquiera a hoy porque usted calcula intereses de esa suma hasta abril/09, por lo tanto debemos entender, repito corríjame si entiendo mal que es que esa suma no se ha recibido, sino de otra manera cómo se entendería el cálculo de intereses hasta abril/09, cómo contrasta usted eso es mi pregunta concreta con la afirmación que hace el propio Teledifusión en esa acta diciendo que en el caso de cambio exacto los equipos sí están amortizados financieramente? “DR. JARAMILLO: Primero le rogaría al testigo que le informe al Tribunal antes de contestar la pregunta que debe contestarla con la claridad y precisión que corresponde, pero indíquele al Tribunal si usted en algún momento antes como efecto de su estudio, de su análisis de toda la documentación que le pudo haber suministrado Teledifusión tuvo conocimiento de esa acta que le están poniendo de presente? “SR. DÍAZ: No. “DR. JARAMILLO: Ahora sí responda la pregunta.

“SR. DÍAZ: No tengo conocimiento de esta carta, yo partí del hecho de que los valores que se me presentaban por parte de Teledifusión efectivamente correspondían a los valores que se estaban dejando por amortizar y de los cuales me habían verificado que los valores cancelados por esos mismos contratos a determinada fecha y faltaba el saldo por amortizar.

“DR. DURAN: Para poder complementar con la información que usted echa de menos, la convocante presentó dentro de su relación documental de pruebas carpetas en donde se incluyen los planes de negocios de cada uno de los clientes y donde se incluyen las facturas a los clientes por esos planes de negocios. “Aquí tenemos la carpeta correspondiente a ese ejemplo que hemos decidido utilizar que es cambio exacto en donde usted dice que a 30 de abril/06 quedan por amortizar $81 millones, le ruego que viendo la carpeta correspondiente si usted cree que es posible, si recuerda la manera de hacerlo, le repita al Tribunal la metodología que usted usó de manera exacta y referida a datos que aparezcan en esa carpeta donde repito están los planes de negocio que entiendo que usted ha dicho que fue su fuente de información y las facturas a los clientes que sería lo recibido por Teledifusión, por el doble cupón, para que usted nos explique exactamente de dónde sacó $81 millones para este cliente cambio exacto, si usted cree que puede hacerlo? “SR. DÍAZ: Yo creo que es imposible hacerlo en la medida en que no tengo los soportes con los cuales yo hice el estudio económico y sobre todo vuelvo y aclaro, sin pretender no contestar la pregunta, sino que no tengo la certeza de que ese TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 190 contrato o lo que usted va a mostrar del cliente, sea específicamente el contrato al cual yo hice referencia en la liquidación. “DR. DURAN: Usted fácilmente lo podrá identificar si ve los planes de negocio y no le casan con los $81 millones, dirá este contrato no es, es otro contrato, pero si usted cree que no puede.

“SR. DÍAZ: Yo preferiría no hacer suposiciones, ni dar respuestas subjetivas cuando no tengo la información correspondiente. “DR. DURAN: Solamente enfatizarle que a lo que mi pregunta tiende es a que usted explique con el detalle que merece una pretensión por $6.000 millones, cómo hizo esas cuentas y quiero que use un caso que es cambio exacto, no teóricamente sino que lo aplique de manera concreta, si su memoria, no son muchos, son 20 casos.

“SR. DÍAZ: No, yo voy a responder la pregunta y permítame de manera respetuosa hacerlo de manera general, no particularizar, porque tendría que mirar efectivamente como les digo, para mi es muy difícil decir mire este valor yo lo obtuve de tal parte, sino tengo el correspondiente contrato sobre el cual se hicieron, se liquidaron las amortizaciones dejadas de percibir.

“Qué fue lo que se hizo? Ese trabajo se hizo con la colaboración en su época de Alberto Cortés. Alberto Cortés me suministraba la información de los planes de negocios, esa información es de Teledifusión, en los cuales el plan de negocios pactaba una tasa anual o mensual por poner un ejemplo sencillo del 24% y había una columna pensando en el anexo que se presentaba que decía aquí la ciudad, los equipos, el valor correspondiente a los equipos, el período pactado de amortización, fecha de la última factura de recaudo y los valores pagados.

“Esta información fue suministrada por Teledifusión… “DR. DURAN: La pregunta concreta es cómo usted identificaba, cuál era la fuente concreta de información para identificar lo que se había recibido a título de amortización para de ahí deducir cuánto faltaba por recibir? “SR. DÍAZ: La fuente de información como se lo dije me la entrega Teledifusión, Alberto Cortés, me entrega esta sábana, me entrega esta información con los planes de negocios correspondientes en los cuales aparece la relación de estos equipos, aparece, allá esta el documento el AZ en la cual aparece el valor que se pacta y aparecen los valores pagados, yo calculo el excedente que falta por amortizar.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 191 “DR. DURAN: Es decir que usted no hizo ninguna verificación de que esos valores pagados tienen una fuente en factura a los clientes o cualquier otro tipo de información? “SR. DÍAZ: No. “DR. DURAN: Solamente se basó en la sábana a la que usted se refiere que le entregó Teledifusión? “SR. DÍAZ: Correcto.

“DR. DURAN: Para claridad de los señores árbitros y del señor testigo, la carpeta a que me he referido que entregó Teledifusión con las pruebas que están en el cuaderno de pruebas No. 8, folio 1 y siguientes, aparece este cliente cambio exacto y aparece en el encabezamiento así entregado por Teledifusión, una referencia, una extracción de este cuadro 23, en donde se dice el mismo número que aquí aparece para cambio exacto $81 millones, es decir, clarísimamente lo que aquí se deriva es que esta carpeta explica los $81 millones a los que yo hacía alusión y que le preguntaba, por eso le decía que en esta carpeta tiene que estar la fuente de la información de la cual salen los $81 millones y también para claridad del señor presidente y con su venia para que me perdone la insistencia, la verdad es que nosotros hemos hecho un esfuerzo para tratar de entender la lógica de estos cálculos y no hemos podido comprenderla, así que queremos aprovechar la oportunidad de que esta aquí sentado como testigo, quien elaboró estos cuadros para que nos la explique que es la única manera de entender esta pretensión en donde caso por caso se le pone un valor por amortizar, se calculan unos intereses y suma una pretensión de $6.527 millones, aquí aparecen los $81 millones, aparecen unos documentos y quisiera poder entenderlo, repito no somos nosotros quienes hacemos la relación de los $81 millones con los planes que aparecen aquí, es Teledifusión quien la hace, aún así mi pregunta usted cree que de aquí no puedo obtener ninguna información suficiente para explicarle al Tribunal a las partes cómo hizo usted para calcular $81 millones.

“DR. JARAMILLO: Perdón dejo constancia de que usted primero por favor mírelos, ahí le hacen referencia a un documento que obra como prueba en el expediente, por favor mírelo y entendida la pregunta conteste. “DRA. MONROY: Cuaderno de pruebas 8, folios 1 y siguientes. “SR. DÍAZ: Ese documento que se me está presentando, el cuadro 2.3 cambio exacto, intereses corrientes, valor no amortizado, es el valor que aparece en el cuadro 23 del mismo valor, sobre el cual se hacen las liquidaciones de los intereses corrientes hacia el final, no es un valor que me este determinando cómo llegué a ese valor, este valor que esta aquí de $81… del nuevo documento, este cuadro 2.3 cambio exacto intereses corrientes valor no amortizado es la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 192 liquidación de los intereses corrientes a partir de la fecha de la última factura, del cual se liquidó que el valor del saldo por amortizar era de $81.877.400, no es el valor, no me esta mostrando este cuadro, esto mal podría hacerlo, determinar y definir cómo llegué yo a ese valor porque no tengo el documento al cual se está haciendo referencia que es esta parte del documento donde está, para la grabación, ciudad, equipo, valor equipo, valor pactado de los equipos, valor pagado y período sobre el cual se pagó, quedando el saldo por amortizar y el período por amortizar.

“Entonces ese mismo cuadro sí efectivamente este cuadro me sirve a mi para decir este valor de $81 millones es si yo le aplico los intereses corrientes a determinados períodos por los cuales se hizo, voy a obtener los resultados que aquí aparecen. “DR. DURAN: Pero para los $81 millones y me voy a explicar mejor, eso es claro, el valor de los $81 millones que aparece allí es idéntico al del cuadro 23, por eso hago alusión a esa carpeta entregada por Teledifusión, al comienzo de esa carpeta se presenta el cuadro, el valor de $81 millones, un cuadro que incluye el valor de $81 millones y vienen todos los anexos que uno entendería son los anexo que explican el por qué de los $81 millones, los cálculos de intereses son más bien matemáticos, no tiene importancia a eso no se refiera, pero los $81 millones, la fuente para llegar a los $81 millones no es clara.

“Pero, usted ha señalado que no fue, que usted no vio ni planes de negocios, ni facturas a los clientes, usted lo único que vio fue una sábana que le entregó Teledifusión, si es así entiendo por qué usted no puede hacer la explicación que le estoy pidiendo. “SR. DÍAZ: No, la explicación yo la entiendo y de verdad que soy reiterativo y aclarar, la liquidación que aparece en este documento son los intereses corrientes partiendo del valor que se liquidó en su oportunidad a la fecha del último recaudo.” Una primera conclusión que se obtiene de la prueba testimonial es que efectivamente los Planes de Negocios eran precedidos de un proyecto que elaboraba TELEDIFUSION y que sometía al análisis de TELECOM, y una vez aprobados por éste se convertían en el documento rector de los contratos que suscribía TELECOM con sus clientes, procedimiento que no suscita reproche alguno, pues era el que estaba previsto en el Convenio C-022-97, específicamente en el numeral 2.2.1 del OTROSI No. 2.

Igualmente surge con claridad a juicio del Tribunal que los valores incorporados en los Planes de Negocios bajo el concepto amortización de los equipos de último TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 193 kilómetro suministrados por TELEDIFUSION, no eran los que había pagado TELEDIFUSION a sus proveedores o vendedores, pues a decir de unos declarantes el precio del Plan de Negocios trasladaba el de adquisición más un porcentaje que oscilaba entre el 5% y el 10%, al paso que otros sostienen que el precio que se incluía era el precio del mercado.

Posiblemente no se hubiera generado la controversia que hoy ocupa al Tribunal, si al finalizar el Convenio C-022 de 1997, todos los equipos suministrados por TELEDIFUSION hubiesen sido amortizados mediante el sistema establecido para la distribución de los ingresos que fue el de doble cupón, teniendo como referencia los precios fijados en los Planes de Negocios.

Algunos testigos hablaron de que no se compra pan para vender pan, para significar y justificar que el precio incluido en el Plan de Negocios no fuera igual al precio de compra por parte de TELEDIFUSION, incluido el testigo John Jairo Marín Benítez, y visto el acervo probatorio en su conjunto, se concluye que así fue ejecutado el contrato.

Sin embargo, dentro del proceso TELECOM riposta diciendo que sobre el valor de los equipos suministrados por TELEDIFUSION se había convenido una tasa de descuento que correspondía al costo de oportunidad del dinero aportado para ese negocio o una tasa de financiación cuando para la compra del equipo se había recurrido al leasing financiero.

Leyendo el contrato es evidente que en el Anexo 2 se previó la recuperación de la inversión y los costos y gastos con una tasa de descuento del 32%. En el alegato de conclusiones TELECOM hace un detenido análisis del testimonio del Sr. Díaz Valdiri, quien con anterioridad a la presentación de la demanda elaboró un estudio para la firma de abogados Gómez Zuleta Araque, en donde cuantificó el valor de la pretensión por saldos de equipos no amortizados en la suma de $6.527.221.112,70.

Al hacer la valoración del referido testimonio, como ya antes se apuntó, hay lugar a concluir que efectivamente el soporte de su trabajo financiero no tiene mayor confiabilidad en tanto el testigo expresa que la fuente de su información para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 194 establecer el valor de los saldos por amortizar del equipo es la “sábana” que le facilitó TELEDIFUSION, a partir de la cual hizo el cálculo de los saldos por amortizar y de los intereses, es decir, que no partió de un documento fuente que desde el punto de vista contable o financiero pudiera, jurídicamente, estimarse como válido y, en consecuencia, la suma tomada como saldo de equipo por amortizar, a partir de la cual se calcularon los intereses respectivos, no puede ser aceptada como un valor debidamente probado.

Adicionalmente, de las respuestas dadas por este testigo especializado en torno al negocio celebrado con Cambio Exacto, se infiere que en el proceso de determinación del saldo por amortizar incluyó una partida –cuadro #23- por la suma de $81.877.463,83, y de acuerdo con el documento exhibido en el mismo interrogatorio, esto es, el acta 27 de Enero 25 de 2007 del Comité Operativo, que obra a folios 453 a 461 del Cuaderno de Pruebas No. 3, en particular el folio 455, resulta que allí aparece TELEDIFUSION reconociendo que en los casos de: “Mincomex y de Cambio Exacto, sí están amortizados financieramente los equipos.”, documento que el testigo Díaz Valdiri admite no haber conocido.

Reitérase, entonces, que los precios fijados en los Planes de Negocios fueron el resultado de un proceso concertado que comenzaba con la presentación de un proyecto por parte de TELEDIFUSION a TELECOM, quien después del respectivo análisis procedía a estampar su firma en el mismo como señal de estar conforme con el respectivo Plan. No era un acto unilateral o imperativo de TELEDIFUSION.

No había exigencia de facturas, expresan varios de los testigos, y entre las razones que suministran es que se trataba de simples proyectos, oportunidad en la que los equipos aún no se habían adquirido. El testigo John Jairo Marín, señala, en materia de precios, que su revisión se dirigía a “asegurar que los precios que iba a generar ese plan de negocios fueran unos precios del mercado, unos precios competitivos”, para de esa manera ganarse la oferta respectiva que iba dirigida al cliente, esto es, el que iba a recibir los servicios y por consiguiente a efectuar el pago de los mismos.

Agrega que tampoco exigían que les informaran si el equipo lo habían comprado al 90%, al 80% de descuento, ese valor tenía que recuperarlo, me coloca en el plan de negocios el valor del equipo que permita una solución acorde a los precios del mercado…” (Fl. 162 vuelto) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 195 Es incuestionable que no se incorporó el precio al que adquiría TELEDIFUSION los equipos, y uno de los argumentos esbozados por los declarantes es que para la fecha de discusión y suscripción del Plan, los mismos no estaban comprados.

En la cláusula 6ª del otrosí No. 2, se dijo que en el Plan de Negocios TELEDIFUSION debía discriminar “sus ingresos por concepto de retorno de la inversión por suministro de equipos de último kilómetro”, que no es lo mismo a que se hubiera especificado la necesidad de incluir exactamente el precio pagado por el equipo. Se podría decir que ello se sobreentiende y vista la controversia y las diferencias de algunos de los testimonios, lo obvio es que el asunto reclamaba la precisión que se extraña o una previsión que minimizara la referida discusión. Para el Tribunal resulta razonable el dicho de algunos declarantes, en particular el del Sr. Marin, cuando expresa que no se pedían facturas porque el negocio estaba en proceso y que centraban su esfuerzo en que el precio fuera competitivo, que los precios fueran los del mercado, pues de esa forma procuraban ganarse el negocio respectivo.

Lo que resulta sorprendente, valga insistir es la gran diferencia entre la inversión cierta y la amortización obtenida y que pese a esa enorme diferencia TELECOM hubiera logrado cerrar negocios con varios clientes, en su mayoría entidades públicas. También quedó claro que los precios incorporados en los Planes de Negocios no eran provisionales sino definitivos, y esos precios eran trasladados a los contratos que celebraba TELECOM con sus clientes, los cuales no podían alterarse.

Bien podía ocurrir que entre el momento de suscripción del Plan de Negocios y la fecha de compra del equipo destinado a un específico Plan, el precio hubiese variado. Y esa variación era un riesgo a cargo de TELEDIFUSION pues TELECOM, de conformidad con el Anexo 2 del Convenio, estableció que “no garantizará los ingresos proyectados por LA EMPRESA”, e igualmente determinó con total claridad que “si los egresos (costos, gastos, impuestos e inversiones) requeridos para el buen funcionamiento del negocio superan las expectativas de LA EMPRESA, serán asumidos totalmente por LA EMPRESA y la participación de TELECOM no se verá afectada en forma alguna por esta situación”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 196 Frente a esta regulación contractual, a primera vista podría ser entendible que TELEDIFUSION procurase incorporar unos precios para sus equipos que compensaran los desvíos que pudiesen ocurrir en el transcurso del negocio que afectasen la expectativa de utilidades causa del mismo.

Pero lo cierto es que esa manera de ver las cosas no se ajusta al negocio que las partes suscribieron, pues en el Anexo 2 del Convenio C. 022-96, titulado Plan de Negocios, se previó en la cláusula 4 denominada MODELO ECONOMICO, bajo el subtítulo “Proyecciones Flujo de Caja”, lo siguiente: “El tiempo estimado de duración del convenio es de diez (10) años, de tal forma que la comercializadora recupere la inversión y los costos y gastos con una tasa de descuento en pesos colombianos y después de impuestos del treinta y dos por ciento anual (32%).” Según la referida disposición contractual, estaba previsto que TELEDIFUSION recuperara su inversión, es decir, el dinero que desembolsó para comprar los equipos que debía suministrar como parte de las obligaciones a su cargo, más los gastos y costos, mediante la aplicación de una tasa de descuento del 32% anual.

Dicho en otras palabras, TELEDIFUSION tenía derecho a que le reembolsaran el valor pagado por los equipos, más otra suma equivalente al 32% anual del monto pagado como precio del equipo, que remuneraba el costo de oportunidad del dinero si el equipo había sido adquirido con fondos propios de TELEDIFUSION, o el costo de la financiación en los casos en que el equipo había sido comprado con recursos del sector financiero.

Pero si además el precio del equipo se aumentaba o registraba en el Plan de Negocios con un sobrecosto, el 32% anual acordado quedaba acrecentado en un porcentaje igual al del sobrecosto. La previsión contractual prácticamente garantizaba a la TELEDIFUSION la recuperación tanto de la inversión en equipos como los costos asociados a oportunidad o financiamiento y los gastos ordinarios e inherentes a la puesta en servicio de los equipos, de suerte que la vía del sobreprecio no sólo no tiene justificación sino que resulta apartada de las estipulaciones contractuales.

Por otro lado es oportuno recordar que el numeral 2.2.5 de la cláusula 6ª del otrosí No. 2 previó los casos en que la amortización no se lograra dentro de la duración del contrato y para ese efecto dispuso que “el COMITÉ OPERATIVO evaluará y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 197 decidirá otros mecanismos que permitan la amortización de LOS EQUIPOS aportados por LA EMPRESA”, tema acerca del cual testigo Olga Lucía Ñañez declara que el saldo de los equipos no amortizados los pagaba Telecom, y en igual sentido se expresa el Sr. Jorge Ortíz Mora en oficio de Agosto 4 de 2000, dirigido a César Jiménez (Folios 441 a 447 del C.P. No. 1), texto del cual resulta claro que cualquier saldo sin amortización correspondiente a inversión en equipos por parte de TELEDIFUSION era asumido por TELECOM.

Así que cualquier otro mecanismo que se hubiere utilizado en el desarrollo del Convenio con el pretexto de obtener o asegurar el retorno completo de la inversión más sus costos y gastos, no tiene justificación, porque el Convenio tenía previsto y resuelto el tema. El argumento de que no se compra pan para vender pan no es aceptable porque lo cierto es que el contrato previó que TELEDIFUSION comprara pan y lo vendiera con una tasa de retorno del 32% anual, suficiente para cubrir los costos de oportunidad o los gastos financieros.

C. No está por demás recabar en que el funcionamiento de la ecuación económico-financiera subyacente en el Convenio C-022 dependía fundamentalmente de los recursos recibidos de los clientes beneficiarios de los servicios de telecomunicaciones. En este orden de ideas, en la página 47 del alegato del PAR, se dice que la amortización fue el mecanismo para que “a través de un porcentaje de los ingresos pagados por los clientes, Teledifusión recuperara la inversión en la adquisición de los equipos necesarios para el desarrollo de los planes de negocio”.

Lo anterior, tal y como con anterioridad se señaló en estas consideraciones y lo confirman las palabras del propio PAR, no deja duda de que el pago lo hacía el cliente, inclusive en lo atinente a la recuperación de la inversión. En lo pertinente, expresó el PAR: “En primer lugar, y como se mencionó exhaustivamente en las respuestas presentadas anteriormente, la amortización de los equipos fue el mecanismo previsto por el Convenio para que, a través de un porcentaje de los ingresos pagados por los clientes, Teledifusión recuperara la inversión en la adquisición de los equipos necesarios para el desarrollo de los planes de negocio.

Esta recuperación incorpora automáticamente, al usar la tasa correspondiente, el pago del costo de oportunidad y/o financiamiento para Teledifusión, lo cual le permitía, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 198 no solo recuperar el capital invertido en los equipos sino también el reconocimiento del valor del dinero en el tiempo, los riesgos asociados a la operación y una utilidad producto de la cesión dineraria de su capital.

“Por ello, una vez amortizados los equipos con cargo a los recursos de Telecom, no habría razón económica ni financiera alguna para que volviera a reconocerse lo ya reconocido, a pagar lo ya pagado, que no sería otra cosa la que sucedería con el “establecimiento de una nueva amortización”. En la página 85 de su alegato, el PAR reproduce la respuesta dada por TELEDIFUSION a la pretensión 8ª, a la cual pertenecen los siguientes dos párrafos: “En gracia de discusión, si hubiere un “sobreprecio” o un mayor cobro de los servicios, quien estaría legitimado para deprecar su corrección o ajuste y/o la indemnización a que hubiere lugar es el Cliente, pero no Telecom ni Colombia Telecomunicaciones que, en todos los casos obtuvieron un porcentaje de beneficio a través de la figura del doble cupón. “En ningún momento Telecom o Colombia Telecomunicaciones erogaron a favor de Teledifusión ningún valor por concepto de negocios realizados, potísima razón que deslegitima la posición activa de la litis en este punto.” En la página 85 del alegato, respecto de la anterior argumentación, el PAR expresa lo siguiente: “Sobre este argumento esgrimido por TELEDIFUSIÓN, particularmente el aparte subrayado, tuvimos oportunidad de referirnos en la contestación a la demanda de TELEDIFUSIÓN por parte del PAR en los siguientes términos, que ahora reiteramos79: Los siguientes dos párrafos son transcripciones que hace el PAR de la contestación a la demanda de TELEDIFUSION.

“De ser cierto que eran los clientes quienes pagaban la amortización de los equipos, debería ser a ellos a quienes Teledifusión debería reclamar por los equipos no amortizados. Si en criterio de Teledifusión, ni el PAR ni Telecom amortizaron equipo alguno, debería concluir también que no están obligados a efectuar pago alguno por este concepto, pues ello sería una obligación de los 79 Folios 85 a 97 de la contestación a la demanda de TELEDIFUSIÓN por parte del PAR.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 199 clientes. Lo anterior evidencia no sólo lo absurdo del planteamiento, sino lo acomodadizos que resultan ser los argumentos de Teledifusión. “Los pagos por concepto de amortización de equipos eran efectuados a Teledifusión a través de la figura del doble cupón, es decir, mediante la cesión por parte de Telecom de un derecho de contenido económico del cual era titular Telecom.

Mediante esta figura, Teledifusión podía reclamar el pago directo del cliente al cual Telecom le prestaba los servicios de telecomunicaciones. Es evidente entonces que el cliente pagaba a Telecom por los servicios de telecomunicaciones prestados –cuyo valor se encontraba incorporado en una factura emitida únicamente por Telecom– pero consignaba parte del valor debido a Telecom a Teledifusión, por expresa orden de aquella.

La hipótesis de la remuneración directa por parte de los clientes no tiene sustento jurídico ni lógico.” (Negrillas ajenas al texto). El PAR concluye que el único titular de la relación contractual con los clientes era TELECOM. Dijo así: “Ahora bien, ya durante el desarrollo del proceso, fue evidente que los testigos de TELEDIFUSIÓN (los más altos funcionarios de esta compañía durante buena parte de la ejecución del Convenio) sí entendían bien que el mecanismo del doble cupón implicaba un pago por parte de TELECOM a TELEDIFUSIÓN, en tanto el único titular de la relación contractual con los clientes era TELECOM (posteriormente, su mandatario Colombia Telecomunicaciones), como pasamos a ver.” La anterior manifestación del PAR parece entrar en conflicto con lo afirmado en el párrafo que sigue, tomado de la página 221 de su alegato, vinculado con el cobro que TELEDIFUSION formuló mediante la pretensión segunda, la cual se encuentra relacionada con los negocios desarrollados por TELECOM con los clientes Caprecom e ICBF.

Dijo así el PAR: “La diferencia entre el saldo inicial ($168.248.301) y lo transferido por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a TELEDIFUSIÓN el 1º de octubre de 2010 ($79.368.696), más los intereses que legalmente correspondan, lo adeuda el cliente CAPRECOM y no COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. En los términos absolutos planteados por el PAR, según el cual el único titular de la relación contractual con los clientes era TELECOM, la deuda a cargo de Caprecom, generada en desarrollo de los contratos celebrados entre TELECOM y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 200 los clientes, no debería ser de Caprecom para con TELEDIFUSION sino de Caprecom para TELECOM y a su vez de TELECOM para con TELEDIFUSION, pero el Tribunal considera que no es exacto tal predicado del PAR, en la medida en que en los mismos contratos celebrados por TELECOM con sus clientes se estipuló el pago del precio convenido a dos entidades: TELECOM y TELEDIFUSION, en las cuantías especificadas en cada contrato, apreciación que encuentra firme confirmación al examinar, como ya antes se dijo, las obligaciones a cargo de TELECOM de acuerdo con el Convenio C-022-97, en particular las previstas en la cláusula quinta, literales b) y c), que textualmente establecieron: “b) Facturar y recaudar el valor de los servicios prestados al cliente en desarrollo del convenio. c) Distribuir mediante el mecanismo de doble cupón los dineros que correspondan a LA EMPRESA.” Como puede observarse, se reitera, no hay prevista una obligación propiamente de pago por parte de TELECOM a TELEDIFUSION, sino de factura y recaudo al cliente y distribución a TELEDIFUSION vía el sistema de doble cupón, de los dineros que le correspondían por los servicios prestados.

Es pertinente destacar que esos servicios prestados al cliente y el derecho de TELEDIFUSION a un pago del precio, hunde raíces precisamente en las estipulaciones del Convenio C-022, tal como lo señala el referido literal b). De lo anterior surge una primera conclusión que parece ser aceptada por las partes, y es que los ingresos percibidos tanto por TELECOM como por TELEDIFUSION por efecto de la ejecución del Convenio C- 022, eran aportados por el cliente, sin que la porción de TELEDIFUSION ingresara a las cuentas bancarias o corporativas de TELECOM.

D. Por último, acerca del punto materia de controversia que se viene examinando, en cuanto dice relación con la experticia contable rendida por el perito Eduardo Jiménez Ramírez, la notoria insuficiencia probatoria de este trabajo nuevamente se pone de manifiesto. ( i ) En respuesta a la pregunta 2 de TELEDIFUSION, mediante la cual se solicitó calcular los saldos faltantes por amortizar de equipos de último kilómetro y otros equipos, para “cada uno de los contratos inactivos a la fecha de terminación del Convenio (21 de julio de 2007), determinados en el numeral anterior…” el perito Eduardo Jiménez, en el cuadro que obra a folio 60 de su dictamen de Febrero 14 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 201 de 2011, registró como valor total amortizado la suma de $3.133.201.322, pendiente de amortizar la suma de $3,907,502,685 y señaló como valor presente de los equipos la suma de $3,050,539,706.

En las páginas precedentes explicó su trabajo pericial y listó los diversos clientes de manera separada y las sumas relativas a equipos no amortizadas. Para los contratos activos se solicitó al perito (pregunta 5) cuantificar los saldos pendientes de amortizar habiéndolos valorado en $7,499,245 para Corpoamazonía y en $1,251,071,684 para Telmex.

El PAR, en su alegato expresa que el perito no identificó los contratos de los clientes del convenio tenidos en cuenta para el anterior cálculo, no obstante que las preguntas de TELEDIFUSION hablaban de contratos inactivos y activos y no de lista de clientes. Una revisión del documento pericial permite señalar que allí hay un listado de 20 clientes y por cada cliente hay 2 cuadros, uno que registra información de 8 variables y otro que “detalla” el “valor amortizado según facturas suministradas por Teledifusión”.

El PAR pidió aclarar si todos los contratos celebrados con la extinta TELECOM o con Colombia Telecomunicaciones “con cada uno de los 20 clientes” listados por el perito en la respuesta 2 fueron “efectivamente terminados por Telecom o el cliente antes del 21 de Julio de 2007. O, en otras palabras, si verificó que dichos contratos en los términos usados por Teledifusión en la pregunta fueron objeto de terminación anticipada”.

El perito, en el documento de Mayo 5 de 2011, empezó por aclarar (página 36) que no le correspondía determinar si un contrato fue terminado anticipadamente y a continuación respondió que “se presentaron en el dictamen pericial los contratos que según Teledifusión S.A. fueron inactivos o terminados unilateralmente”. Sobre la forma en que se había construido la respuesta a la pregunta 2 de TELEDIFUSION (saldos por amortizar de contratos inactivos), dado que en la respuesta a la pregunta 1 que giraba en torno a la identificación de los contratos que estaban inactivos o concluidos a la finalización del Convenio, el perito sólo hizo un listado de 20 clientes, no de contratos, dijo el perito en la respuesta de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 202 Mayo 5 de 2011 (página 42): “El perito responde en los mismos términos que se dieron en las respuestas de los literales de la pregunta No. 1.1.iii) anterior.

Así las cosas, la pregunta (sic) se construyó con base en la información puesta a disposición del perito y en los parámetros que sirvieron de fundamento para dar respuesta a la pregunta solicitada.” Oportuno resulta destacar que la respuesta a la pregunta 1.1. iii, que pedía explicar la razón por la cual el perito había suministrado un listado de clientes y no un listado de contratos, pese a que según el requerimiento número uno de la petición pericial inicial de TELEDIFUSION lo que se había pedido era la lista de contratos y no simplemente de clientes, el perito aclaró (página 39): “Porque esa fue la información suministrada por Teledifusión S.A. y con la documentación que aparece en el acervo probatorio citado en la respuesta al literal anterior”.

Ahora, en la página 45 de la aclaración pericial de Mayo 5 de 2011, mediante la cual se respondió la pregunta 1.2. iv del PAR, que en lo sustancial solicitó indicar si la información tenida en cuenta para la respuesta a la pregunta 2 había considerado toda la prueba allegada al proceso o “si por el contrario, toda la información analizada para elaborar la respuesta fue suministrada por TELEDIFUSIÓN…”, el perito respondió: “Toda la información que sirvió de fundamento para dar respuesta a la pregunta No. 2 fue suministrada por Teledifusión S.A.”.

Considera el Tribunal que lo razonable hubiera sido analizar todas las pruebas y no solamente las aportadas por una de las partes, salvo que la información para emitir la respuesta estuviera exclusivamente en el acervo facilitado por una de ellas. Pero en la respuesta del perito no hay la información que pudiera absolver esta inquietud.

Bajo el título denominado Ausencia de fundamento para establecer los valores recibidos por Teledifusión por concepto de amortización de equipos, expresa el PAR (página 195 del alegato), que en respuesta a su pregunta 6 el perito manifestó que no era posible determinar el valor recibido por TELEDIFUSION por amortizaciones y en cambio para responder la pregunta 2 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 203 TELEDIFUSION incluyó “un cálculo del valor supuestamente recibido por esta compañía por concepto de amortización de equipos”.

Respondió el perito que la pregunta 2 de TELEDIFUSION se limitaba a los contratos inactivos mientras que para responder la 6 del PAR se requería no sólo conocer las amortizaciones de los contratos inactivos “sino de todos los equipos adquiridos por Teledifusión”, y que había solicitado a las partes el suministro de la información respectiva “pero como ya se ha mencionado no se obtuvo de las partes dicha colaboración” (Pág. 44 de la aclaración de Mayo 5/11).

Teniendo en cuenta que a través de la pregunta 4 de TELEDIFUSION, se solicitó al perito determinar los contratos activos, y mediante la 5 se solicitó determinar, entre otras cosas, los saldos faltantes por amortizar de equipos de último kilómetro y otros equipos, las cuales fueron respondidas por el perito, el argumento según el cual no pudo responder la pregunta 6 de TELEDIFUSION porque ésta se refería a la totalidad de equipos no tiene consistencia, pues en las preguntas 2 y 4 de TELEDIFUSION estaba comprendido el universo de equipos adquiridos, respecto de los cuales se solicitó por el PAR, en la pregunta 6, establecer los saldos por amortizar.

Dicho en otros términos, para absolver tanto las preguntas del PAR como de TELEDIFUSION en relación con amortización de equipos se requería la misma información, de suerte que para el Tribunal carece de sentido la explicación del perito. ( ii ) En la respuesta a la pregunta 2 de TELEDIFUSION, el perito señaló que ésta “suministró al perito cada uno de los planes de negocios de los contratos así como las facturas donde aparecen las amortizaciones de las soluciones de último kilómetro y otros equipos” ( Negrilla ajenas al texto.

Página 20 dictamen de Febrero). Esta respuesta motivó una solicitud de explicación del PAR en tanto requirió al perito “aclarar en qué parte de las facturas aparecen las amortizaciones de las soluciones de último kilómetro y otros equipos; y complementar la respuesta adjuntando ejemplos (físicos o escaneados) de tales facturas en donde se identifique la parte de las mismas en donde aparecen las amortizaciones de las soluciones de último kilómetro y otros equipos”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 204 La respuesta del perito en su aclaración de Mayo se limitó a señalar (página 52): “La información de las facturas y soportes donde aparecen las amortizaciones de las soluciones de último kilómetro y otros equipos que fueron suministrados por Teledifusión S.A. para atender esta pregunta será entregará (sic) a la Secretaría del Tribunal como anexo del presente informe de aclaraciones y complementaciones.” “En los soportes (contabilización facturación) de las facturas respectivas, aparecen una a una los valores correspondientes a las amortizaciones de las soluciones de último kilómetro y otros equipos.” En el alegato de conclusiones el PAR sostiene que el perito omitió responder la pregunta y que la razón para ello es que en ninguna de las facturas aparecen las amortizaciones de los equipos destinados a la atención de dichos clientes.

“Lo anterior se pudo constatar de la simple revisión física de todas y cada una las facturas que obran en el expediente” (Página 197 del alegato del PAR). La afirmación del PAR es consistente con el material probatorio pues efectivamente en las facturas revisadas por el Tribunal no aparece la identificación del valor de la amortización efectuada.

En su alegato de conclusiones TELEDIFUSION se refiere a este episodio, en los siguientes términos: “Por otra parte, el apoderado del PAR ha insistido en que su objeción debe prosperar en razón a que el perito hizo una afirmación errada consistente en que las, “amortizaciones se obtuvieron de las facturas de doble cupón, donde aparecían éstas”.

Cosa que según él no es cierta en razón a que en ninguna de las facturas emitidas (doble cupón) aparece el concepto amortización de equipos. “Se debe resaltar y aclarar que efectivamente el perito no podía dar respuesta de que las amortizaciones se reflejaran directamente en la facturación de doble cupón, porque en efecto la factura doble cupón no trae la discriminación de los conceptos que hacían parte del Plan de Negocios (Participaciones, amortizaciones, enlaces, y otros) porque ésta se emitía con destino al CLIENTE, y en ella solo se identificaba el valor del servicio prestado, más no los acuerdos de pago entre Telecom y Teledifusión por los diferentes conceptos.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 205 “En el escrito de aclaraciones y complementaciones el Perito Dr. Jiménez precisa, que es en los soportes internos donde aparecen los valores reales mensuales amortizados (pagados y contabilizados), correlacionados con la facturación (doble cupón) del mismo mes respectivo: “Aclaración: La información de las facturas y soportes donde aparecen las amortizaciones, de las soluciones de último kilómetro y otros equipos que fueron suministrados por Teledifusión S.A. para atender esta pregunta será entregará a la Secretaría del Tribunal como anexo del presente informe de aclaraciones y complementaciones.

“En los soportes (contabilización facturación) de las facturas respectivas, aparecen una a una los valores correspondientes a las amortizaciones, de las soluciones de último kilómetro y otros equipos.” La pregunta del PAR solicitó adicionalmente adjuntar ejemplos físicos o escaneados de las facturas en la parte donde aparecían las amortizaciones de equipos, lo que no fue atendido por el perito.

( iii ) Mediante el numeral 1.2. xi el PAR solicitó al perito explicar su omisión al no incluir dentro de las facturas relacionadas en las tablas elaboradas para cada uno de los clientes, –en las cuales según la metodología empleada se obtiene el “valor amortizado”– otras facturas que obran en el expediente del proceso –aportadas por TELEDIFUSIÓN– tales como las que, a título de ejemplo, se relacionan a continuación (relacionó varias facturas correspondiente a 11 clientes).

El perito responde (páginas 55 y s.s.) que pidió información a TELEDIFUSION sobre el particular, cuyo representante legal le remitió un cuadro explicativo sobre la pertinencia o no de esas facturas en relación con las reclamaciones económicas, acotando finalmente que adjunta los cálculos actualizados con base en la información nueva suministrada por Teledifusión S.A. (página 57) sobre amortización e intereses.

Advierte el Tribunal que la gestión del perito se limitó a pedir a la contraparte del PAR el suministro de esas facturas, quien remitió un cuadro explicativo de la pertinencia o no de las mismas en relación con nuestras reclamaciones económicas, cuando frente a las circunstancias registradas lo aconsejable era TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 206 revisar en los archivos de los contratantes el folder de facturas producidas en desarrollo del convenio.

Sobre el particular, el PAR expresó en su alegato (Página 200) su inconformidad, en los siguientes términos: “No resulta admisible a la luz de la técnica y de la finalidad de la prueba pericial, a las que el Perito se refirió en extenso al introducir su Informe de Aclaraciones y Complementaciones, que para responder a una petición de una de las partes del proceso, el auxiliar de la justicia se limite a solicitarle a la otra, palabras más palabras menos, que le dé la respuesta al requerimiento formulado.

“El PAR indagó el por qué, para efectos de responder la Pregunta No. 2 de Teledifusión, no se tuvieron en cuenta las facturas listadas en la solicitud de aclaración y, en ese sentido, debió ser la respuesta del Perito: simplemente explicar las razones técnicas que tuvo para no incluirlas en sus cálculos. “No obstante el PAR señaló que las mismas facturas fueron aportadas por Teledifusión, obran en el proceso y que, salvo una explicación financieramente razonable, debieron ser tenidas en cuenta por el Perito al efectuar sus cálculos, éste simplemente las solicitó, nuevamente, a Teledifusión y lo grave del caso, fue que no encontró reparo alguno en la respuesta que dicha empresa le dio a su requerimiento, en el sentido de que “En cuanto a la relación de facturas estamos adjuntando cuadro explicativo de la pertinencia o no de las mismas en relación con nuestras reclamaciones económicas de amortizaciones y otros”.

“Así las cosas, fue Teledifusión quien terminó respondiendo el requerimiento del PAR, y el Perito limitándose, en absoluto desconocimiento de su deber, a aportar al dictamen la documentación que recibió de la contraparte del PAR. Por fuerza de razones inherentes a la naturaleza y la eficacia de la prueba pericial, expuestas a espacio en la primera parte de estas consideraciones, la inconformidad contenida en los párrafos que anteceden es legítima pues la labor pericial no puede limitarse, frente a observaciones serias, a darle traslado de las mismas a la otra parte, sino indagar dentro de todo el acervo probatorio y dentro de los documentos aducidos por las partes la causa de la anomalía. Y ameritaba explicar por qué razón, si como lo sostiene el PAR las facturas estaban en el expediente, no las tuvo en cuenta para el dictamen inicial.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 207 ( iv ) Sobre los contratos denominados activos, expresa el PAR que las respuestas a la Pregunta No. 4 del cuestionario de Teledifusión referidas a los supuestos saldos por amortizar de los contratos –¿clientes? – que unilateralmente Teledifusión denominó “activos”, así como las aclaraciones y complementaciones a las mismas, en tanto contienen, los mismos errores conceptuales y de cálculo expresados en el numeral 1 anterior, deben tenerse también como objetadas por error grave, para lo cual se solicita al Honorable Tribunal tener como aplicables, mutatis mutandis, los argumentos a los ya expresados.” Advierte el Tribunal que en las páginas 78 y 79 de la aclaración de Mayo el perito dio idéntica respuesta a la suministrada para los contratos “inactivos”, incluido el error mecanográfico que aparece en el primer párrafo de tal respuesta (“será entregará”).

( v ) En la página 97 de la aclaración de Mayo, dijo el perito: “Dado lo anterior, y teniendo en cuenta que el objeto de la pregunta era conocer las verdaderas inversiones en equipos del Convenio C-022-97, hechas por Teledifusión ya fueran con recursos propios o con recursos de financiación, el perito solicitó a Teledifusión S.A. los documentos, comprobantes, soportes y auxiliares sobre las compras directas y las compras por leasing que permitieran dar respuesta con toda precisión y claridad a lo pedido….

“Así las cosas, no se aportaron los soportes contables solicitados en la labor pericial y los que se entregaron presentaban deficiencias e inconsistencias, por lo cual no se pudo determinar con precisión y claridad las verdaderas inversiones de compra directas de equipos y compras efectuadas por leasing.” (Negrillas ajenas al texto). En la página 115 de la misma complementación de Mayo de 2011, numeral 2.4, con motivo de la aclaración a la pregunta 6 i), relacionada con el valor nominal recibido por TELEDIFUSION por concepto de amortización de equipos, respondió el perito: “El perito deja constancia que ni Teledifusión S.A., ni el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom – PAR- colaboraron con la labor pericial para atender adecuadamente la pregunta No. 6 del Apoderado del PAR.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 208 “Sorprende que ninguna de las dos entidades cuente actualmente con la información, documentos, planes de negocios, facturas a los clientes para conocer el valor nominal tanto recibido como pagado por amortización de equipos teniendo en cuenta la importancia del asunto en desarrollo del Convenio C-022/97.

“Esta situación es un hecho que indica que la contabilidad de las entidades Teledifusión S.A. y Telecom no llevaron su contabilidad en debida forma, dado que no suministraron los documentos, información, soportes, etc., para atender la pregunta No. 6. ( vi ) Al responder la pregunta 1.2.x de las aclaraciones del PAR, sobre si tenía la certeza de que las facturas tenidas en cuenta para la respuesta a la pregunta 2 de TELEDIFUSION comprendía el universo de facturas contentivas de pagos por amortización, respondió el perito: “Teniendo en cuenta todo lo que se ha afirmado en este informe de aclaraciones y complementaciones no se tiene certeza de que las facturas que se tuvieron en cuenta y que se relacionaron en cada una de las tablas relativas a los clientes listados en la respuesta, corresponde al total del universo de facturas que contienen pagos por amortización de equipos “Para tener certeza sería necesaria la información contable de la parte convocante y convocada para efectuar los cruces pertinentes.

(página 79 de la aclaración de Mayo 5 de 2011). ( vii ) Las circunstancias que informan los análisis que anteceden, impiden tener el dictamen del Sr. Jiménez como soporte para expedir una condena en contra del PAR, pues es evidente que además de incurrir en graves desaciertos, se trata de una prueba frágil e inconclusa en su fundamentación. Las consideraciones realizadas ponen de presente las siguientes observaciones a la gestión pericial: 1) La respuesta del perito Jiménez a algunas preguntas formuladas tuvieron como soporte la información o documentación suministrada por una sola de las partes. 2) Omitió considerar algunas facturas y ante requerimiento de Telecom, dio traslado del asunto a TELEDIFUSION, para finalmente hacer otros cálculos con base en la nueva documentación aportada por TELEDIFUSION, absteniéndose de explicar la razón por la cual inicialmente habían sido excluidas de su trabajo pericial. 3) Fue expreso en indicar que en las facturas aparecían las amortizaciones de último kilómetro, y efectuado el examen TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 209 de algunas de ellas, la respuesta dada a la complementación solicitada y a la argumentación formulada por TELEDIFUSION en torno al tema en su alegato de conclusiones, es evidente que las facturas no contienen información sobre el valor de la amortización. 4) Reconoce que no tiene certeza de que la documentación que tuvo como soporte para cuantificar los saldos de amortización de equipos corresponda al total del universo de facturas y a que no hay claridad sobre las verdaderas inversiones de compra directas de equipos y compras efectuadas por leasing, aduciendo entre otras cosas como motivo de esa pobre resultado la falta de colaboración de las partes en el desarrollo del trabajo pericial, agregando que la contabilidad de TELEDIFUSION y del Par no se llevó en debida forma.

Lo anterior significa que derivados del dictamen pericial en referencia, no existen en el proceso argumentos de prueba convincentes que le den soporte a la condena que por más de seis mil millones reclamó TELEDIFUSION de TELECOM a través de las pretensiones 6ª y 11.1, lo que, en consonancia con lo dicho anteriormente sobre la prueba testimonial, sería suficiente para negarlas.

E. No obstante, para mayor abundamiento estima el Tribunal necesario ocuparse brevemente del contenido del dictamen de la doctora Marcela Gómez, solicitado con motivo de la objeción por error grave formulada con alcance parcial por el PAR contra el peritazgo del doctor Jiménez Ramírez. Tal como se ha expresado en este laudo, TELEDIFUSION y TELECOM firmaron el acuerdo de colaboración empresarial C-022-97, mediante el cual, entre otras cosas, TELEDIFUSION se obligó a suministrar el equipo requerido en los contratos que celebrara TELECOM con sus clientes.

Previamente a la suscripción de los contratos entre éstos y TELECOM, ésta firmaba un acuerdo con TELEDIFUSION (Plan de Negocios) en el que establecían el valor total del futuro contrato y los diversos componentes del mismo, siendo uno de ellos el precio del equipo que suministraría TELEDIFUSION. Y en el Convenio C-022 se dijo que cuando el precio de los equipos no se alcanzare a amortizar TELECOM pagaría el saldo respectivo.

Dentro del proceso ha quedado probado que la amortización del valor de los equipos obtenida por TELEDIFUSION fue superior al valor de los desembolsos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 210 efectuados en desarrollo del Convenio 022-97, por dos factores que no quedaron cuantificados individualmente: Un mayor valor acordado en los Planes de Negocios para los equipos suministrados por TELEDIFUSION y una amortización adicional originada en una utilización de los equipos en negocios posteriores después de ya haber quedado pagados.

En el dictamen de Febrero, página 89, al responder la pregunta dos del PAR, el perito Eduardo Jiménez señaló que los precios incluidos en los Planes de Negocios eran superiores al valor pagado por TELEDIFUSION. Así se expresó el perito: …Sin embargo, el perito puede afirmar, con base en la documentación suministrada que las sumas incluidas en los planes de negocios ejecutados con ocasión del Convenio C022 de 1997, por concepto de inversión de equipos son superiores a lo realmente pagado por TELEDIFUSION S.A. a los proveedores de equipos”, y en cuanto a la amortización adicional, es reconocida por la propia TELEDIFUSION al oponerse en su contestación de la demanda a la pretensión 6 del PAR, a la cual pertenece el siguiente párrafo (página 10): “En ningún aparte del convenio, sus anexos, y modificaciones se estipuló semejante apreciación. Además resulta evidente que durante más de 10 años de ejecución del convenio, se propendió por la eficaz prestación del servicio a los clientes, a través de unos planes de negocios, acordados y admitidos por las partes de manera transparente, sin que se hubiera planteado la aseveración de que los equipos aportados solo podían amortizarse una vez.

(Negrillas ajenas al texto). Un tercer factor que percibe el Tribunal como posible causa del mayor ingreso por amortización, es el que se infiere del cuadro No. 5 del dictamen pericial de Agosto de 2011 de la doctora Gómez, el cual aparece en las páginas 18 y s.s., en el que se lee que para noviembre de 1997 ya hay registros por concepto de amortización de equipos, no obstante que el primer egreso por inversión en equipos sólo se produce en Enero de 1999, fecha para la cual ya se habían acumulado 8 amortizaciones por valor de $ 1.126.026.809,00, proceder que no tiene ninguna lógica financiera, pues no resulta razonable hacer devoluciones o pagos del dinero que aún no ha egresado.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 211 El monto de la inversión efectuada, según el dictamen de la perito Gómez Clark y el contenido de la certificación expedida por el revisor fiscal de TELEDIFUSION, anexa a la demanda, fue de $4,635,838,999 y la suma certificada por la perito Gómez como valor de la amortización de la inversión es de $17.924.492.145, lo cual significa que el valor amortizado ascendió a $13.288.653.146 en exceso del valor invertido en equipos, cifras dadas en pesos corrientes.

Esos montos, actualizados a Julio de 2007 con la tasa del 2,34% mensual, equivalente al 32% anual previsto en el contrato como tasa de descuento, arroja una diferencia de $ 54.280.625.938, que resultan de restar del valor total actualizado de la amortización recibida ($ 72.661.363.349), la cifra de $ 18.380.737.411 correspondiente al valor actualizado de las inversiones realizadas.

En la respuesta a la solicitud cuarta de aclaración del dictamen, la perito Gómez manifestó (página 15 del dictamen de Octubre de 2011): “Con las dos tasas anteriores (que incluyen el costo de oportunidad y el costo de financiamiento), la diferencia encontrada entre el valor de la inversión y lo recibido por Teledifusión por concepto de amortización de equipos resulta en un valor positivo.

Desde el punto de vista financiero, esta diferencia positiva indica que el valor recibido por Teledifusión por concepto de (i) costo de oportunidad y/o valor de la recuperación de la inversión de los equipos adquiridos con recursos propios y (ii) el costo de financiamiento de aquellos adquiridos mediante leasing, fue superior a las tasas del 2.18% mensual y 2.34% mensual.” De la respuesta pericial que antecede surge con nitidez que la suma recibida por TELEDIFUSION por amortización de equipos no fue solamente superior a la inversión realizada en los mismos, sino que estuvo por encima de dicha inversión incrementada en el 32%, lo cual significa que excedió la previsión contractual según la cual TELEDIFUSION recuperaría la inversión y los costos y gastos con una tasa de descuento en pesos colombianos y después de impuestos del treinta y dos por ciento anual (32%) (Anexo 2 del Convenio 022-97-Proyecciones Flujo de Caja).

Esta realidad conduce a predicar la inexistencia de la obligación reclamada por TELEDIFUSION, constituyendo una razón adicional para despachar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 212 negativamente la pretensión declarativa 6 y la 11.1 de condena de la demanda de TELEDIFUSION. 11.

Pretensión décima cuarta. En la pretensión decimocuarta se pide “CONDENAR a pagar a TELEDIFUSIÓN, los intereses comerciales de mora a la tasa más alta permitida en la ley y la desvalorización monetaria a que hubiere lugar, de las sumas de que trata las pretensión UNDÉCIMA, liquidados desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que dicho pago se efectúe de manera efectiva a TELEDIFUSIÓN.” En la medida en que no hay condena al pago de suma alguna a favor de TELEDIFUSION la presente pretensión debe desestimarse, como en efecto se hará. VIII - LAS INDEMNIZACIONES POR DAÑOS CONTRACTUALES QUE ENTRE SI SE RECLAMAN LAS PARTES.

Bajo el epígrafe “…Incumplimientos del Convenio imputables a Teledifusión…”, en las pretensiones distinguidas en orden consecutivo con los números 20ª a 24ª principal y subsidiaria, solicita el PAR que se declare que TELEDIFUSION incumplió el Convenio C-022-97 por cuanto, (-) Frente a “…algunos clientes…” no cumplió con sus obligaciones de prestar los servicios de soporte técnico, comercial, de posventa, de mantenimiento preventivo y/o correctivo “…de conformidad con lo que se pruebe en el proceso…”, (-) No cumplió con la obligación de promover en forma exclusiva los servicios de telecomunicaciones prestados en los términos del convenio C-022-97, igualmente “…de conformidad con lo que se pruebe en este proceso…”; y (-) Tampoco cumplió con su obligación de presentar periódicamente al Comité Operativo los informes sobre todos los aspectos relacionados con el desarrollo del convenio C-022-97 que fueron acordados en el Comité Operativo o que fueron solicitados por parte de TELECOM y/o el PAR, especialmente la identificación plena de los equipos aportados para atención de clientes del convenio y su valor de adquisición, de acuerdo con las facturas que posee TELEDIFUSION.

En consecuencia, pide se condene a esta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 213 ultima entidad a “…reconocer y pagar al PAR los perjuicios causados a la extinta TELECOM y al PAR por el incumplimiento de sus obligaciones, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso…”, y en subsidio de lo anterior, condenarla a reconocer y pagar al PAR el valor de la cláusula penal pecuniaria, reajustado con el IPC, de conformidad con lo estipulado sobre el particular en el convenio C- 022-97.

A su vez TELEDIFUSION solicita se declare en el laudo que TELECOM, su cesionaria o sucesora PAR, incumplieron o cumplieron mal o defectuosamente las obligaciones a su cargo en el convenio, en especial las establecidas en la cláusula 5ª “…respecto de prestar los servicios de telecomunicaciones a los clientes en los términos contratados, facturar y recaudar oportunamente el valor de los servicios prestados a los clientes (…), la celebración y suscripción de nuevos contratos (…) con nuevos clientes o la renovación de los contratos celebrados con los clientes en desarrollo del convenio, y las de la clausula 4ª del Otrosí N. 2, particularmente respecto de la celebración de contratos con los clientes en los términos y plazos indicados, así como el pago de los valores de amortización,…”, incumplimientos éstos que originaron perjuicios a cuyo reconocimiento e indemnización debe condenarse al PAR, cesionario de TELECOM. 1.

Partiendo de la premisa, admitida en la actualidad por un importante sector de la doctrina, según la cual los contratos concertados entre empresarios, lejos de poderse quedar en instrumentos abstractos creadores de relaciones dotadas de eficacia obligatoria desde el punto de vista jurídico [Arts. 1494 y 1495 del C. Civil], sin dejar de tener esta significación obviamente, son ante todo mecanismos realistas, más o menos completos, dispuestos por quienes los celebran consultando sus propios intereses con vista en un propósito práctico determinado y obediente a la exigencia de licitud prevista en el Art. 1524 ib, lo primero que debe tenerse en cuenta en punto de decidir acerca de las pretensiones resarcitorias en referencia, es que ese propósito práctico es el elemento de prioritaria consideración que al intérprete, juez del Estado o árbitro, le permite fijar con adecuada precisión el interés contractual inherente a la posición acreedora de cada uno de tales empresarios, respecto de las obligaciones correspectivas por el otro contraídas.

Efectivamente –dicen autorizados expositores [Alvaro Vidal Olivares y Carlos Pizarro Wilson. La Noción de Incumplimiento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 214 Esencial,…Incumplimiento Contractual.

Resolución e Indemnización de Daños. Obra Conjunta, pg. 492]- “…el contrato primero que todo se ocupa de la organización, regulación y ulterior satisfacción de los intereses de las partes. Las partes al contratar buscan la realización de un propósito práctico que alcanzaran a través de la ejecución del contrato, propósito que interesa en la medida en que se hubiere incorporado, explícita o implícitamente a la regla contractual…”, de manera que al mismo tiempo, prosiguen los doctrinantes en cita, “…tal propósito integrado al contrato permite al intérprete dibujar, para cada caso particular, el interés del acreedor al que se denomina ´interés contractual´ y que el contrato hace objeto de su protección…”, por lo que sin dificultad se infiere que “…esta comprensión realista del contrato no excluye aquella que lo entiende como mero instrumento creador de efectos jurídicos, como una regla de conducta.

Muy por el contrario, cuando surge un conflicto entre las partes …[esa comprensión]… permite dirimirlo con justicia…”. En este orden de ideas ha de entenderse, entonces, que el fin del negocio contractual es la satisfacción de los intereses, contractuales también, subyacentes tras las respectivas posiciones acreedoras de los estipulantes y que, en cada evento son identificables a partir de aquel propósito practico incorporado al contrato, de suerte que si este último se cumple y los aludidos intereses quedan a cabalidad satisfechos, ese propósito deja de tener relevancia, mientras que adquirirá ella todo su realce en la hipótesis de incumplimiento, “…al hacer posible medir los efectos que ese incumplimiento produce, moldeando los remedios disponibles para el acreedor…” [ Vidal y Pizarro.

Op. Cit, p 495]. 2. Entendido el contrato, al tenor de lo que queda dicho, como un medio técnico destinado a conseguir de manera eficiente finalidades económicas de suyo determinantes del interés de los contratantes, con acierto se ha hecho ver invocando el parecer de Pietro Barcellona [Cita de Juan C. Rezzonico. Op. Cit. Parte 2ª, N.89], que ese medio técnico y por lo tanto el contenido del acuerdo de voluntades que lo pone en marcha no es cosa diferente, al final de cuentas, a “… la determinación del procedimiento mediante el cual se deberá llegar a la efectiva realización de la regulación de intereses…”, sucediendo con mucha frecuencia, tratándose sobre todo de los llamados contratos de duración, que en ese procedimiento lo que en verdad hay es la anticipación, a través de un programa de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 215 realización, del modo en que habrá de alcanzarse ese resultado, “…lo que permite advertir una primera fase o momento programático (…) a lo que subsigue un momento ejecutivo, que persigue el concreto logro del resultado sobre el plano de la efectividad material o jurídica…”.

Así concebido el acto contractual y contando desde luego con el presupuesto de la libre autodecisión que es normal presumir entre empresarios, se traduce en fuente de autoresponsabilidad en cuanto que, desde el punto de vista de la función institucional que desempeña, denota por hipótesis la presencia de contratantes diligentes, es decir contratantes correctos y vigilantemente activos en beneficio del centro de intereses que personifican, conscientes con arreglo al estándar del buen hombre de negocios que, además de estar en ese mundo, los conoce a profundidad, de la naturaleza y el alcance de aquel acto.

Si por el contrario obran a la par con dolo o culpa, siéndoles imputables por lo tanto recíprocas infracciones contractuales, si bien tendrán que hacerse pesar sobre ellos los efectos del negocio bilateral en cuya ejecución, no obstante tales infracciones, persistieron sin ponerle fin, lo cierto es que por principio carecen del derecho a exigir indemnización por daños aun cuando de los mismos existiere avaluación convencional por la vía de la cláusula penal, de las arras confirmatorias o de cualquiera otra estipulación de análogo significado jurídico, toda vez que, presentes esas circunstancias, no puede en sana lógica entenderse que al acreedor supuestamente perjudicado se le privó en parte sustancial del legítimo interés para el que dispensa protección el contrato, y menos todavía que a raíz de las aludidas infracciones, dejó ese mismo contratante acreedor de tener motivos para confiar en el cumplimiento futuro del contratante deudor. 3.

Apuntan las apreciaciones precedentes a poner de manifiesto que las pretensiones en estudio, en su conjunto convergentes a que sean impuestas en el laudo recíprocas condenas a indemnizar los perjuicios causados por el defectuoso cumplimiento de obligaciones establecidas en el convenio C- 022-97 a cargo, tanto de TELEDIFUSION como de TELECOM y/o el PAR, no son de recibo y por consiguiente procede su desestimación. En efecto, con ocasión del estudio de la controversia sub examine en varios de sus diferentes aspectos, ha sido imprescindible llamar la atención acerca del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 216 propósito práctico determinante del advenimiento del convenio tantas veces referido y la naturaleza de la actividad empresarial especifica, de interés común y larga duración, ordenada a alcanzar dicha finalidad, haciendo ver que la prueba producida en el proceso demuestra a plenitud que, en el desarrollo de esta última y desde que tuvo ella comienzo, ninguna de las dos partes concurrentes a la concertación de aquel, obró con sentido de autoresponsabilidad en el cumplimiento de prescripciones expresas contenidas en el documento básico que lo instrumenta, y ambas hicieron de lado la estricta observancia de prestaciones fiduciarias de protección que entre si se debían, en la medida que de hecho y por razones que a simple vista lucen contrarias al sentido común, renunciaron al ejercicio del derecho de mutuo control representado en la auditoría externa de gestión y cuentas que en los términos de la clausula 14ª del convenio acordaron poner en funcionamiento, de un lado, y de otro optaron por menguar, cada cual a su modo, la efectividad real de otro medio de control de decisivo valor como sin duda lo era el llevar contabilidad regular, idónea en cuanto tal para verificar los resultados –prósperos o adversos- de la susodicha actividad e informar de los hechos financieros significativos a la luz del convenio, con incidencia en la situación patrimonial de una y otra, ello aparte de que en cuanto concierne a TELECOM y/o el PAR en su momento, con la claridad y contundencia usual en los contratantes de buena fe a quienes en verdad no les cabe reproche por falta de diligencia en su comportamiento, no esgrimieron tempestivamente los reclamos por daños contractuales que ahora pretenden hacer valer contra TELEDIFUSION, y esta última, en lo que es una constante en su demanda, tampoco tuvo éxito en el intento de acreditar que en realidad experimentó los cuantiosos perjuicios que reclama como consecuencia de los incumplimientos que le endilga a aquella entidad e igualmente al fideicomiso que la sustituyó después de producida su liquidación. En síntesis, de modo suficientemente claro se acusa respecto de las pretensiones indemnizatorias en cuestión, tanto respecto de las propiamente declarativas de incumplimiento como de las subsiguientes de condena, la ausencia de una “iusta causa litigandi” en la medida que no concurre en las dos partes interés legítimo en obtener la clase de tutela jurisdiccional que el despacho favorable de tales pretensiones habría de suponer.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 217 Por lo tanto no están llamadas a prosperar las pretensiones 20 a 24, ésta última principal y subsidiaria formuladas por el PAR, al igual que ocurre lo propio con las pretensiones 15 y 16 de la demanda de TELEDIFUSION.

IX - EXCEPCIONES Si como por sabido se tiene que sobre la reacción procesal de la parte demandada frente a determinadas pretensiones hechas valer en su contra por la parte actora, solamente hay lugar a efectuar pronunciamiento de mérito en la medida que estas últimas reúnan las condiciones de admisibilidad y fundamentación necesarias para recibir despacho favorable, en el caso de autos no procede, entonces, resolver sobre las defensas que en concepto de excepciones de fondo que denominó “inexistencia de causa para demandar”, “Ausencia de legitimidad para demandar” y “Cumplimiento del Convenio C-022” formuló TELEDIFUSION, y lo propio ocurre con las alegaciones de la misma índole procesal que dedujo TELECOM/PAR bajo el nombre de excepciones de “inexistencia de la obligación de pago del valor en libros”, “Pago: Los equipos ya fueron amortizados por Telecom”, “Inexistencia de garantía de ingresos a favor de TELEDIFUSION”, “Pago o inexistencia de deudas por concepto de doble cupón”, Inexistencia de deudas respecto de contratos para la provisión de soluciones de último kilómetro, “falta de legitimación material en la causa por pasiva”, “Culpa de la convocante por retardo de la transferencia”, “Inexistencia de contratos terminados unilateralmente” y “Contrato no cumplido”.

Y de otra parte, habiéndose producido la intervención voluntaria de COLTEL en el proceso, no aduciendo un derecho independiente frente a las partes originarias, sino con el específico propósito de coadyuvar a la victoria del PAR /TELECOM por tener un interés jurídico inmediato indirecto en que tal resultado se logre, de donde se sigue que de conformidad con el Art. 52 del C de P.C, en concordancia con el Art. 30ª del Decreto Legislativo 2279 de 1989 [Texto del Art. 127 de la L. 446 de ese mismo año], se trata de una intervención simplemente adhesiva o asistente, la misma razón señalada en el párrafo precedente concurre para abstenerse de efectuar pronunciamiento sobre las excepciones formuladas por aquella al responder la demanda de TELEDIFUSION, nominadas como excepciones de “Contrato no Cumplido”, “Ausencia de Responsabilidad”, “Pago”, “Compensación”, “Falta de Fundamento del Daño Alegado”, “TELEDIFUSION no puede ir contra sus TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 218 propios Actos”, “Falta de Competencia del Tribunal para decidir reclamaciones relacionadas con el contrato de Colsanitas”, “Enriquecimiento sin Causa”, “Contrato es Ley para las Partes”, “Hecho de un Tercero” y “Nadie puede alegar su propio Dolo o Culpa ante la Administración de Justicia”.

X - LIBRAMIENTO DE OFICIOS. SOLICITUD ESPECIAL DEL MINISTERIO PÚBLICO. Por cuanto de los hechos probados se desprende que, en efecto, existe fundamento plausible para librar los oficios que en el concepto final de fondo solicita la agencia del Ministerio Público actuante en el presente proceso, con el fin de que en cuanto corresponda a su competencia de acuerdo con la ley, los organismos e instituciones destinatarias de tales oficios inicien las actuaciones sancionatorias y de control fiscal a que hubiere lugar, se ordenara hacerlo así en la parte dispositiva de esta providencia, incluyendo también, dentro de dichos organismos destinatarios de las comunicaciones, a la Contraloría General de la República teniendo en consideración la naturaleza de entidades públicas de la mayoría de los clientes de TELECOM quienes finalmente, mediante el pago de los servicios facturados, proporcionaron los recursos fuente del desmesurado aprovechamiento económico que para quienes lo celebraron, significó la ejecución del Convenio C- 022-97.

CAPITULO QUINTO COSTAS Por cuanto las pretensiones objeto de la demanda incoada por el PAR /TELECOM con la coadyuvancia de COLTEL, están llamadas a prosperar apenas parcialmente, en consideración además de que, en su expresión cuantitativa, la totalidad de las pretensiones objeto de la demanda formulada por TELEDIFUSION son desestimadas, y atendida la conducta asumida por las partes y el tercero coadyuvante, de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, el Tribunal se abstendrá de imponer condena al pago de costas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 219 Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución a las partes si a ello hubiere lugar.

En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el Laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes. CAPITULO SEXTO DECISION En mérito de las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre TELEDIFUSION S.A. y PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM- y entre PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM- con TELEDIFUSION S.A, con la intervención adhesiva la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, mediante el voto unánime de sus miembros, por autoridad de la ley y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin.

RESUELVE

PRIMERO. Desestimar, por falta de fundamento, la excepción de ineptitud formal de la demanda formulada por TELEDIFUSION S.A. respecto de la solicitud de convocatoria –demanda-, incoada en contra de ella por PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM- con la coadyuvancia de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

SEGUNDO. Declarar fundada la objeción parcial por error grave, formulada por PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM- con la coadyuvancia de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP respecto del dictamen elaborado y presentado por el perito Eduardo Jiménez Ramírez. En consecuencia, teniendo en cuenta el alcance de la objeción llamada a prosperar, el perito tiene derecho a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 220 hacer suyo el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios fijados por el Tribunal.

El cincuenta por ciento (50%) restante se le restituirá a las partes en la correspondiente proporción. Por Secretaría líbrense los oficios conducentes.

TERCERO. Declarar que entre la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM, entidad liquidada, sustituida posterior y totalmente en el contrato por el PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES TELECOM – PAR – y TELEDIFUSION S.A., se celebró y suscribió válidamente el Convenio C-0022-97 de fecha 21 de Julio de 1997, cuyo objeto se acordó así: “Desarrollar y ampliar el mercado de los SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES que presta TELECOM, en calidad de operador, al CLIENTE, teniendo en cuenta la siguiente consideración: A la firma del presente convenio, el objeto del contrato se aplicará a los SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES que se precisan en el anexo No. 1, el cual forma parte integral de este convenio.

PARAGRAFO: En el evento de que TELECOM considere necesario efectuar el servicio de mantenimiento a clientes actuales, el Comité Operativo decidirá, las condiciones técnicas y financieras que se prestará”, integrado por el cuerpo principal y los anexos No. 1 (Servicios y Participaciones), No. 2 (Plan de Negocios) y No. 3 (Comité Operativo), el cual fue modificado por las partes mediante los siguientes Otrosíes: Otrosí No. 1, del 23 de junio de 1998 y su Anexo Financiero, el cual posteriormente fue dejado sin validez.

Otrosí No. 2, del 6 de agosto de 1998 y su Anexo Operativo. Otrosí No. 3, del 11 de diciembre de 1998. Otrosí No. 4, del 5 de noviembre de 1999.

CUARTO. Declarar que el mecanismo pactado por las partes para que TELEDIFUSION S.A. recuperara el valor de la inversión y el costo de oportunidad y /o financiamiento correspondió al pago, a favor de TELEDIFUSION S.A., de un porcentaje del valor de las facturas emitidas por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM a sus clientes, mediante la figura del doble cupón. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 221 QUINTO. Declarar que el porcentaje a que se refiere la declaración precedente, corresponde al incluido para tal fin en cada uno de los Planes de Negocio.

SEXTO. Declarar que los equipos provistos para la atención de los clientes de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM asociados al Convenio C-022-97, solo debían amortizarse una vez durante la vigencia del convenio para que hicieran parte de los “equipos adquiridos por TELECOM”, en los términos del numeral 2.2.4 del Anexo No. 1 del convenio C-022-97, adicionado mediante Otrosí No. 2.

SÉPTIMO. Declarar que la tasa de descuento pactada por las partes incorpora el costo de oportunidad y/o financiamiento de los equipos que TELEDIFUSION S.A. proveyó para la atención de clientes en ejecución del convenio C-022-97.

OCTAVO. Declarar que, de conformidad con la cláusula cuarta del convenio C- 022-97, éste terminó por vencimiento de su plazo, el día veintiuno (21) de julio de dos mil siete (2007).

NOVENO. Declarar que, como consecuencia de la terminación del convenio C- 022-97, las obligaciones entre las partes cesaron a partir del día veintiuno (21) de julio de dos mil siete (2007), con excepción de aquellas derivadas de la terminación y liquidación del convenio C-022-97 o de la definición de deudas y acreencias mutuas.

DECIMO. Declarar que, como consecuencia de la terminación del convenio C-022- 97 y de acuerdo con el numeral 2.1. del Anexo No. 1 del mismo, a partir del veintiuno (21) de julio de dos mil siete (2007) se extinguió la obligación del PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM-, de pagar a TELEDIFUSION S.A. las participaciones previstas en el convenio C-022-97 y, consecuentemente se extinguió el derecho de TELEDIFUSION S.A. a percibir tales participaciones.

DECIMOPRIMERO. Declarar que, de conformidad con el numeral 2.2.4 del Anexo No. 1 del convenio C-022-97, adicionado por el Otrosí No. 2, los equipos que hayan sido amortizados en su totalidad por TELEDIFUSION S.A., incluyendo la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 222 recuperación de su inversión y su costo de oportunidad y/o financiamiento, pertenecen al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM.

DECIMOSEGUNDO. Declarar que los equipos que a la fecha del presente laudo se encuentren bajo la tenencia del PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM- y que hayan sido amortizados en su totalidad, son de propiedad del PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM.

DECIMOTERCERO. Desestimar en su totalidad, por falta de fundamento, las pretensiones que conforme a la numeración consecutiva utilizada en el escrito de convocatoria –demanda- dirigida contra el PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM-, TELEDIFUSION S.A. identificó como Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Octava, Novena, Décima, Undécima, Duodécima, Decimotercera, Decimocuarta, Decimoquinta, Decimosexta y Decimoséptima.

DECIMOCUARTO. Desestimar en su totalidad, por falta de fundamento, las pretensiones que conforme a la numeración consecutiva utilizada en el escrito de convocatoria –demanda- dirigida contra TELEDIFUSION S.A. el PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM-, con la coadyuvancia de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP, identificó como pretensión 1ª, pretensión 3ª, pretensión 5ª, pretensión 6ª, pretensión 8ª, pretensión 13ª (principal), primera subsidiaria de la pretensión 13ª, segunda subsidiaria de la pretensión 13ª, tercera subsidiaria de la pretensión 13ª, pretensión 14ª, pretensión 15ª, primera subsidiaria de la pretensión 15ª, segunda subsidiaria de la pretensión 15ª, pretensión 16ª, pretensión 18ª, pretensión 20ª, pretensión 21ª, pretensión 22ª, pretensión 23ª, pretensión 24ª y primera subsidiara de la pretensión 24ª.

DECIMOQUINTO. Condenar a la sociedad TELEDIFUSION S.A. a pagarle al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM- dentro de los cinco días siguientes a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 223 ejecutoria de esta providencia, la suma de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($179.602.794) más los intereses compensatorios de esa cantidad, causados a partir del veintiuno (21) de julio de dos mil siete (2007) y hasta el catorce (14) de septiembre de dos mil nueve (2009), liquidados a la máxima tasa legal comercial autorizada y que a la fecha de esta providencia ascendían a la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($74.853.559) e igualmente condenar a TELEDIFUSION S.A. a pagarle al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM-, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, intereses moratorios de la señalada suma de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($179.602.794) o sobre saldos de la misma, hasta que el pago total se verifique, causados a partir del quince (15) de septiembre de dos mil nueve (2009), y liquidados a la máxima tasa legal comercial autorizada, intereses que a la fecha de esta providencia ascendían a la cantidad de CIENTO UN MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS PESOS ($101.355.316).

DECIMOSEXTO. Abstenerse de efectuar pronunciamiento sobre las defensas procesales que nominándolas como excepciones de fondo de “Inexistencia de la obligación de pago del valor en libros”, “Pago: los equipos ya fueron amortizados por Telecom”, “Inexistencia de garantía de ingresos a favor de TELEDIFUSION”, “Pago o inexistencia de deudas por concepto de doble cupón”, “Inexistencia de obligación de Telecom y/o el PAR respecto de los contratos para la provisión de soluciones de último kilómetro”, “Falta de legitimación material en la causa por activa”, “Culpa de la convocante por el retardo de la transferencia”, ”Inexistencia de contratos terminados unilateralmente” y “Excepción de contrato no cumplido”, formuló el PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM- respecto de las pretensiones objeto de la demanda en su contra incoada por TELEDIFUSION S.A. DECIMOSEPTIMO. Abstenerse de efectuar pronunciamiento sobre las defensas procesales que nominándolas como excepciones de “Contrato no cumplido”, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 224 “Ausencia de responsabilidad”, “Pago”, “Compensación”, “Falta de fundamento del daño alegado”, “Falta de competencia del Tribunal para decidir reclamaciones relacionadas con el contrato de Colsánitas”, “Teledifusión no puede ir contra sus propios actos”, “Enriquecimiento sin causa”, “Contrato es ley para las partes”, “Hecho de un tercero”, y “Nadie puede algar su propio dolo o culpa ante la administración de justicia”, fueron formuladas en su momento por el interviniente adhesivo COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP frente a la demanda incoada por TELEDIFUSION S.A. contra el PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM.

DECIMOOCTAVO. Abstenerse de efectuar pronunciamiento sobre las defensas procesales que nominadas como excepciones de “Inexistencia de causa para demandar”, “Ausencia de legitimidad para demandar” y “Cumplimiento del Convenio C-022 de 1997” formuló TELEDIFUSION S.A. al darle respuesta a la solicitud de convocatoria –demanda- instaurada en su contra por el PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM.

DECIMONOVENO. Por cuanto no hay obligaciones susceptibles de ser compensadas hasta cantidad concurrente, nada se dispone sobre la compensación solicitada por las dos partes intervinientes y el coadyuvante.

VIGESIMO. En atención a las consideraciones efectuadas sobre el particular en la parte expositiva del presente Laudo, ordenar que por Secretaría se oficie, remitiendo copia auténtica del mismo a la DIAN, a la Procuraduría General de la Nación - División de Registro y Control, a la Junta Central de Contadores, y a la Contraloría General de la República, para que en cuanto corresponda a su competencia con arreglo a la ley, inicien las actuaciones sancionatorias y de control fiscal a que hubiere lugar.

VIGESIMOPRIMERO. Declarar que de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo no procede efectuar condena al pago de costas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 225 VIGESIMOSEGUNDO. Declarar causado el saldo final de honorarios de los Árbitros y de la Secretaria.

El Presidente efectuará los pagos correspondientes. VIGESIMOTERCERO. Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá. En caso de que el rubro previsto para protocolización no sea suficiente, deberán las partes pagar la suma que sea necesaria. VIGESIMOCUARTO. Proceder por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentarle a las partes la cuenta final de gastos de la partida “Protocolización, registro y otros”, ordenando la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar.

VIGESIMOQUINTO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes, al interviniente adhesivo y al Ministerio Público.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS Presidente PEDRO JOSÉ BAUTISTA MOLLER Arbitro TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSIÓN S.A. Contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - TELECOM __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 226 ERNESTO RENGIFO GARCÍA Arbitro GABRIELA MONROY TORRES Secretaria