Oficomco Sas vs Wework Colombia S.A.S.

Página- 1 -de 113 Tabla de contenido I. SÍNTESIS DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO - 4 - 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO - 4 -

1.1. LA PARTE CONVOCANTE Y CONVOCADA EN RECONVENCIÓN - 4 - 1.2 LA PARTE CONVOCADA Y CONVOCANTE EN RECONVENCIÓN - 4 -

2. EL PACTO ARBITRAL - 5 -

3. SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO. - 6 -

4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO - 7 - LA CONTROVERSIA - 9 -

1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL - 9 -

2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA ARBITRAL - 12 -

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL - 16 -

4. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN - 26 -

5. LOS HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN - 32 -

6. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y LAS EXCEPCIONES DE FONDO POR OFICOMCO - 34 - CONSIDERACIONES - 38 -

1. CONSIDERACIONES SOBRE ASPECTOS PROCESALES PRELIMINARES - 38 -

2. PROBLEMAS JURÍDICOS - 39 - 3. EXISTENCIA Y NATURALEZA DEL CONTRATO ENTRE LAS PARTES - 40 - 3.1 EL CONTRATO DE ADHESIÓN - 40 - (I) ADHESIÓN POR LA CALIDAD DE LAS PARTES DENTRO DEL CONTRATO - 43 - (II) ADHESIÓN POR DEBILIDAD CONTRACTUAL - 46 - 3.2 EL CONTRATO DE MEMBRESÍA Y SU NATURALEZA EN EL CASO CONCRETO - 47 -

4. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE Y CLÁUSULAS ABUSIVAS - 49 - Página- 2 -de 113

4.1. LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO - 49 -

4.2. LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CASO CONCRETO - 50 -

5. PRETENSIONES SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - 51 - 5.1 LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Y SU RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE BUENA FE Y EL DEBER DE SOLIDARIDAD - 52 -

5.2. LA BUENA FE Y EL ABUSO DEL DERECHO EN LA TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS - 62 -

5.3. EL PRINCIPIO DE BUENA FE Y SU DERIVADO, EL DEBER DE SOLIDARIDAD - 65 -

6. TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE MEMBRESÍA POR INCUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE Y DEL DEBER DE LEALTAD - 72 -

6.1. LA TERMINACIÓN ABUSIVA DEL CONTRATO EN EL CASO CONCRETO - 73 -

7. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE BUENA FE - 75 -. LA CUESTIÓN: REMBOLSO DE LOS CUOTAS DE MEMBRESÍA PAGADAS POR PARTE DE OFICOMCO - 75 -

7.2. LA EXISTENCIA DE DAÑOS POR ENRIQUECIMIENTO INJUSTO DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RENEGOCIAR - 76 - 7.3. TRATAMIENTO A LAS CUOTAS DE MEMBRESÍA EN EL CASO CONCRETO - 79 -

8. RESTITUCIÓN DEL DEPÓSITO EN GARANTÍA - 80 -

8.1. LA NATURALEZA DEL DEPÓSITO DE GARANTÍA EN CONTRATOS DE MEMBRESÍA Y ANÁLOGOS - 81 -

8.2. LA RETENCIÓN DEL DEPÓSITO EN EL CASO CONCRETO - 82 -

9. CUANTIFICACIÓN DE LAS CONDENAS QUE SERÁN DECRETADAS EN EL PRESENTE LAUDO- 83 -

10. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y SU CONTESTACIÓN - 84 - 10.1 INTRODUCCIÓN - 84 - 10.2 PRETENSIONES DE EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS DE MEMBRESÍA Y EL PAGO DE LAS CUOTAS DESDE JULIO DE 2020 A JULIO DE 2021 - 84 - Página- 3 -de 113 10.3 LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO OPUESTAS POR OFICOMCO - 85 -

11. CONDUCTA DE LAS PARTES - 88 -

12. LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS - 89 -

12.1. EL JURAMENTO ESTIMATORIO EN LA DEMANDA INICIAL - 89 -

12.2. EL JURAMENTO ESTIMATORIO EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN - 90 -

13. COSTAS DEL PROCESO Y AGENCIAS EN DERECHO - 90 -

13.1. COSTAS PROCESALES - 90 -

13.2. AGENCIAS EN DERECHO - 91 -

14. ANÁLISIS INDIVIDUALIZADO DE LAS PRETENSIONES - 91 -

15. ANÁLISIS INDIVIDUALIZADO DE LAS EXCEPCIONES - 105 - IV- DECISIÓN - 109 - Página- 4 -de 113 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., 30 de agosto de 2021 El Tribunal de Arbitraje constituido para decidir en derecho las controversias suscitadas entre OFICOMCO S.A.S., como parte convocante, y WEWORK COLOMBIA S.A.S., como parte convocada, profiere el presente laudo arbitral una vez surtida a cabalidad las distintas etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012, Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demás normas complementarias) prevé para el desarrollo del proceso arbitral.

Las etapas se adelantaron con apego a la ley y con pleno respeto de los derechos y garantías de las partes, sin que exista irregularidad alguna que impida desatar el litigio sometido a conocimiento del Tribunal. I.SÍNTESIS DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- Identificación de las partes del proceso Los extremos de este proceso arbitral son los siguientes: 1.1.

La parte convocante y convocada en reconvención La parte convocante en este proceso es OFICOMCO S.A.S., persona jurídica de derecho privado, legalmente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C. e identificada con Nit. 900668336-1, lo cual consta en el certificado de existencia y representación obrante en el expediente.

La parte convocante y convocada en reconvención se identificará en este laudo arbitral como OFICOMCO o “la convocante”. 1.2 La parte convocada y convocante en reconvención La parte convocada en este proceso es WEWORK COLOMBIA S.A.S., persona jurídica de derecho privado, legalmente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C. e identificada con Nit. 900989399-2, lo cual consta en el certificado de existencia y representación obrante en el expediente.

La parte convocada y convocante en reconvención se identificará en este laudo arbitral como WEWORK o “la convocada”. Página- 5 -de 113 Desde ya se deja sentado por el Tribunal que en punto, frente a la capacidad para ser parte (artículo 53 del Código General del Proceso) y la capacidad para comparecer al proceso (artículo 54 ibidem) no existe discusión alguna. 2.

El pacto arbitral El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en el literal b) del numeral 8 de los términos y condiciones establecidos por WEWORK COLOMBIA S.A.S. para resolver todas las “disputas en relación con los contratos de membresía” dentro los documentos contractuales. La cláusula compromisoria incorporada en dicho negocio jurídico es del siguiente tenor: “Arbitraje.

Toda disputa que se derive de o en relación con el presente Contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento institucional administrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que se someterá al procedimiento establecido bajo el Reglamento de Arbitraje de dicho centro. El Tribunal estará integrado por un (1) árbitro designado de común acuerdo por las Partes y a falta de acuerdo (que podrá denunciar cualquiera de ellas), por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La sede del Tribunal será la ciudad de Bogotá y el Tribunal fallará en derecho.

El procedimiento se llevará a cabo de forma confidencial y en el idioma español. El laudo será definitivo, inapelable y obligatorio para las Partes. Al someter la disputa a arbitraje, las Partes se obligan a ejecutar cualquier laudo sin demora y se entenderá que han renunciado a su derecho a interponer recurso legal alguno. La ejecución de cualquier laudo podrá ser demandado ante cualquier Tribunal competente.

El árbitro podrá incluir en su laudo la determinación del pago de los costos y gastos a cargo de una de las partes, incluyendo honorarios de abogados, costos y gastos de la administración, asesores legales internos, peritos y testigos, según lo determine razonable el árbitro. Al hacer dicha determinación, el árbitro deberá considerar el éxito de las partes en sus demandas, contrademandas y recursos.

El presente Contrato será interpretado conforme al idioma español. Para efectos de lo dispuesto en esta sección, las Partes reconocen y declaran que el Contrato se ha hecho en consideración a su domicilio en Colombia” La validez del Pacto Arbitral no fue discutida por ninguna de las partes en este proceso y la competencia quedó definida en la providencia mediante la cual se dispuso que el Tribunal de Arbitraje cuenta con plenas atribuciones para resolver las controversias, de acuerdo con las precisas consideraciones que allí quedaron plasmadas.

Página- 6 -de 113 3. Síntesis de las actuaciones surtidas en la etapa introductoria del proceso Las actuaciones adelantadas en la etapa inicial del presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1. Por conducto de apoderado judicial OFICOMCO presentó el día 4 de septiembre de 2020 la demanda arbitral con la que se dio inicio al proceso. 3.2.

Agotado el trámite de la designación de árbitro, el nombramiento se produjo mediante designación por sorteo público. Luego de que el árbitro único aceptara su designación y cumpliera con lo preceptuado por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 3 de noviembre de 2020. En esta audiencia, el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente designó Secretario de la lista del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión del cargo dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley. 3.3- Mediante Auto No. 2 del 3 de noviembre de 2020, se inadmitió la demanda presentada por la parte convocante. 3.4.- En cumplimiento de lo ordenado, la parte convocante subsanó los defectos de forma de la demanda arbitral y, la misma fue admitida por medio de Auto No. 3 del 20 de noviembre de 2020. 3.5.- Surtidos los trámites de notificación, el 24 de diciembre de 2020, en debida oportunidad la parte convocada dio contestación a la demanda arbitral, en la cual formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó el decreto y práctica de pruebas.

Igualmente formuló demanda de reconvención, con la cual se acompañaron pruebas y se solicitó el decreto y práctica de otras. 3.6.- Mediante Auto No. 4 del 19 de enero de 2021, el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la demanda inicial por parte del extremo convocado, admitió la demanda de reconvención formulada por WEWORK en contra de OFICOMCO y corrió traslado de ella por el término de Ley. 3.7.- El día 1 de febrero de 2021, la parte convocada en reconvención dio contestación a la reconvención, se pronunció sobre las excepciones de mérito formuladas, objetó el juramento estimatorio y solicitó el decreto y práctica de pruebas. 3.8.- Mediante Auto No. 5 del 4 de febrero de 2021, el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la demanda de reconvención por parte de OFICOMCO, corrió los traslados de Página- 7 -de 113 rigor y fijó fecha y hora para audiencia de que trata el Artículo 2.37 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.9.- El día 12 de febrero de 2021, la convocante presentó oposición a la contestación de la demanda arbitral.

En la misma fecha la parte convocada se pronunció respecto de la contestación de la demanda de reconvención, escrito mediante el cual aportó pruebas. 3.10.- El día 16 de febrero de 2021, se celebró la audiencia de que trata el artículo 2.37 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin embargo, las partes de común acuerdo solicitaron suspender la audiencia con el objeto de continuar analizando las posibles fórmulas de conciliación. Con el fin de darle continuación a la audiencia de conciliación el Tribunal fijó nueva fecha y hora mediante Auto No. 7 de la misma fecha. 3.11.

El día 9 de marzo de 2021, se dio continuación a la audiencia de conciliación, pero al no existir animo conciliatorio, el Tribunal continuó con el desarrollo de la audiencia prevista en el artículo 2.38. del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.12.- El día 20 de abril de 2021, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite a la cual se convocó mediante Auto No. 8 del 6 de abril de 2021, en la que el Tribunal, después de analizar el alcance del pacto arbitral y los asuntos sometidos a arbitraje, se declaró competente para conocer del asunto sometido a su conocimiento. 3.13.- La etapa de instrucción del proceso se adelantó debidamente y las pruebas fueron practicadas en audiencias celebradas virtualmente, mediante el sistema de telepresencia del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, audiencias que fueron debidamente grabadas en audio por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y el respectivo CD o DVD hace parte del respectivo expediente virtual. 3.14.- Agotada la instrucción del proceso y luego de surtir el control de legalidad, el Tribunal señaló mediante Auto No. 12 del 5 de mayo de 2021 como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de alegaciones finales el 9 de junio de 2021.

En ella, tanto la convocante como el extremo convocado expusieron oralmente sus alegaciones y entregaron la versión escrita de sus intervenciones. 4. Término de duración del proceso a.- La primera audiencia de trámite se celebró el 20 de abril de 2021. Página- 8 -de 113 b.- El término de duración en el presente proceso es de ocho (8) meses, contabilizados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite (artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020), esto es, desde el 20 de abril de 2021, lo cual significa que el término vencerá el 20 de diciembre de 2021. c.- En el presente proceso no hubo suspensiones.

En consecuencia, la expedición del laudo arbitral el día de hoy, 19 de agosto de 2021, se realiza dentro de la oportunidad legal correspondiente. Página- 9 -de 113 LA CONTROVERSIA En este capítulo del laudo arbitral, conforme a lo exigido por el artículo 280 del Código General del Proceso, se hará un compendio de las pretensiones y excepciones contenidas tanto en la demanda inicial como en la demanda de reconvención. 1.

Las pretensiones de la demanda arbitral Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda arbitral fueron las siguientes: “I.- PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que entre OFICOMCO S.A.S y WEWORK COLOMBIA S.A.S existieron 5 contratos bajo la figura denominada "membresía” cuyo objeto era la utilización de las oficinas, conforme lo señalado en el acápite de hechos de la presente demanda.

SEGUNDA PRINCIPAL; Que se declare que los acuerdos de voluntades suscritos entre las partes fueron de aquellos denominados "contratos de adhesión" y que WEWORK COLOMBIA S.A.S durante la etapa de ejecución tuvo una posición de dominio contractual frente a OFICOMCO S.A.S. TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que, respecto de las siguientes cláusulas de los referidos contratos suscritos por las partes, estaban viciadas de nulidad absoluta: -.

Cláusula 5, literal D) en el aparte que dice: "( ) usted renuncia en forma inmediata a su depósito en garantía". -. Cláusula 8, literal C), que establece "Renuncia a Ejercitar Acción Colectiva (Class Action)". -. Cláusula 9, literal C) en el aparte que dice: "(..) Usted reconoce y acuerda que suscribe el presente contrato para efectos de y en el giro de su actividad comercial, negocio yo profesión, más no como consumidor”. -.

Cláusula 9, literal E), que establece "Circunstancias Extraordinarias". Página- 10 -de 113 -. Cláusula 2, literal c) que señala “( ) no tendremos responsabilidad alguna en relación con dicha falta de entrega ( )”. -. Clausula 7, literal D), que establece "Limitación de Responsabilidad”. CUARTA PRINCIPAL: Que se declare que WEWORK COLOMBIA S.A.S incumplió los contratos por desconocimiento del postulado de la buena fe y su deber de lealtad como parte al interior de los acuerdos de voluntades señalados en el acápite de hechos de la presente demanda.

QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia del incumplimiento de WEWORK COLOMBIA S.A.S, se resuelvan los contratos suscritos entre las partes y por ende se declare la terminación mismos, por la existencia de circunstancias "extraordinarias, imprevistas e imprevisibles" que han alterado y agravado la prestación de futuro cumplimiento en cabeza de OFICOMCO S.A.S, resultándole excesivamente onerosa dicha carga.

SEXTA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la terminación de los contratos en virtud de lo señalado en la pretensión anterior, no se ordene a OFICOMCO S.A.S a reconocer suma de dinero alguna a favor de WEWORK COLOMBIA S.A.S, toda vez que la causa real y eficiente de terminación dichos acuerdos de voluntades, correspondió a la existencia de circunstancias "extraordinarias, imprevistas e imprevisibles".

SEPTIMA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la terminación de los contratos en virtud de lo señalado a pretensión quinta, se ordene a WEWORK COLOMBIA S.A.S la restitución de las siguientes sumas de dinero, debidamente indexadas, por los siguientes conceptos: 1.- La totalidad de los valores cancelados por OFICOMCO S.A.S a WEWORK COLOMBIA S.A.S por concepto de mensualidades por los meses de abril, mayo, junio y julio en los cuales no se pudo hacer uso de las oficinas por la pandemia COVID-19 y que ascienden a la suma de: $23.010.424. 2.- La totalidad de los valores pagados por OFICOMCO S.A.S a WEWORK COLOMBIA S.A.S por concepto de depósitos en garantía y que asciende a la suma de $125.958.000.

OCTAVA PRINCIPAL: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a WEWORK COLOMBIA S.A.S. Página- 11 -de 113 II.- PRETENSIONES SUBSIDIARIAS. PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se declare que entre OFICOMCO S.A.S y WEWORK COLOMBIA S.A.S existieron 5 contratos bajo la figura denominada "membresía" cuyo objeto era la utilización de las oficinas, conforme lo señalado en el acápite de hechos de la presente demanda.

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que se declare que los acuerdos de voluntades suscritos entre las partes fueron de aquellos denominados "contratos de adhesión" y que WEWORK COLOMBIA S.A.S durante la etapa de ejecución tuvo una posición de dominio contractual frente a OFICOMCO S.A.S. TERCERA SUBSIDIARIA: Que se declare que, respecto de las siguientes cláusulas de los referidos contratos suscritos por las partes, estaban viciadas de nulidad absoluta: -.

Clausula 5, literal D) en el aparte que dice: "( ) usted renuncia en forma inmediata a su depósito en garantía". -. Cláusula 8, literal C), que establece "Renuncia a Ejercitar Acción Colectiva (Class Action)". -. Cláusula 9, literal C) en el aparte que dice: "(…) Usted reconoce y acuerda que suscribe el presente contrato para efectos de y en el giro de su actividad comercial, negocio yo profesión, más no como consumidor”. -.

Cláusula 9, literal E), que establece "Circunstancias Extraordinarias". -. Cláusula 2, literal c) que señala “(…) no tendremos responsabilidad alguna en relación con dicha falta de entrega (…)”. -. Cláusula 7, literal D), que establece "Limitación de Responsabilidad”. CUARTA SUBSIDIARIA: Que se declare que WEWORK COLOMBIA S.A.S abusó de su derecho y por consiguiente se ordene que pague a título de indemnización de perjuicios la suma de $148.968.424 debidamente indexada.

QUINTA SUBSIDIARIA: Que en el evento que no se declare la terminación de los contratos suscritos con WEWORK COLOMBIA S.A.S, se ordene los reajustes correspondientes, conforme la equidad lo señale, Página- 12 -de 113 de conformidad con lo establecido en el artículo 868 del Código de Comercio. SEXTA PRINCIPAL: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a WEWORK COLOMBIA S.A.S.” 2.

Los hechos de la demanda arbitral Los hechos de la demanda arbitral, en síntesis, son los siguientes: 2.1.- Entre las partes (OFICOMCO y WEWORK) se celebraron los siguientes Contratos de Membresía, a saber: “1.1.- Para la ciudad de Bogotá Contrato 1 para las siguientes oficinas: 1.1.1.- 02-104 para 2 personas ubicada en carrera 12 A No. 78 - 40.

Valor mensual de $2.150.000 más IVA con fecha de inicio 01 de abril de 2019 y plazo forzoso de 28 meses. 1.1.2.- 05-102 para 4 personas ubicada en carrera 12 A No. 78 - 40. Valor mensual de $4.730.000 más IVA con fecha de inicio de 01 de abril de 2019 y plazo forzoso de 28 meses. 1.1.3.- 05-118 para 6 personas ubicadas en carrera 12 A No. 78 - 40.

Valor mensual de $6.690.000 más IVA con fecha de inicio de 01 de abril de 2019 y plazo forzoso de 28 meses. 1.1.4.- 05-112 para 7 personas ubicadas en carrera 12 A No. 78 - 40. Valor mensual de $7.060.000 más IVA con fecha de inicio de 01 de abril de 2019 y plazo forzoso de 28 meses. 1.1.5.- 05-110 para 6 personas ubicadas en carrera 12 A No. 78 - 40.

Valor mensual de $6.690.000 más IVA con fecha de inicio de 01 de abril de 2019 y plazo forzoso de 28 meses. 1.1.6.- 05-108 para 8 personas ubicadas en carrera 12 A No. 78 - 40. Valor mensual de $7.850.000 más IVA con fecha de inicio de 01 de abril de 2019 y plazo forzoso de 28 meses. Página- 13 -de 113 1.1.7.- 05-107 para 10 personas ubicada en carrera 12 A No. 78 - 40.

Valor mensual $9.810.000 más IVA, con fecha de inicio 01 de abril de 2019 y plazo forzoso de 28 meses. 1.1.8.- 05- 106 para 14 personas ubicada en carrera 12 A No. 78 - 40. Valor mensual de $13.740.000 más IVA, con fecha de inicio 01 de abril de 2019 y plazo forzoso de 28 meses. 1.1.9.- 05-103 para 4 personas ubicada en carrera 12A No. 78 40.

Valor mensual de $4.730.000 más IVA, con fecha de inicio 01 de 2019 y plazo forzoso de 28 meses. Contrato 2 para la siguiente oficina: 1.1.10.- 05- 117, para 8 personas ubicada en carrera 12 A No. 78 - 40. Valor mensual de $7.850.000 más IVA, con fecha de inicio 01 de mayo de 2019 y con plazo forzoso de 27 meses Contrato 3 para una de las oficinas que ya estaba en funcionamiento: 1.10.11.- 05-110, para 6 personas, ubicada en carrera 12 A No. 78 - 40.

Valor mensual de $6.690.000 más IVA, con fecha de inicio 01 de julio de 2019, plazo forzoso de 25 meses. 1.2.- Para la ciudad de Medellín: Contrato 1 para las siguientes oficinas: 1.2.1.- 10.126, para 3 personas ubicada en la carrera 42 No. 5 sur - 145. Valor mensual de 2’620.000 más IVA con fecha de inicio 01 abril de 2019 y plazo forzoso de 28 meses. 1.2.3.- 10-1254, para 6 personas ubicada en carrera 42 No. 5 sur - 145.

Valor mensual de 5’840.000 más IVA con fecha de inicio 01 de abril de 2019 y plazo forzoso de 28 meses. Contrato 2 para la siguiente oficina: 1.2.4.- 12-103, para 6 personas ubicada en carrera 42 No. 5 sur - 145. Valor mensual de $6.280.000 más IVA con fecha de inicio 15 de enero de 2020 y plazo forzoso de 18 meses.” Página- 14 -de 113 2.2.- En el literal b) del numeral 8 de los términos y condiciones establecidos por WEWORK y a los que se adhirió OFICOMCO, se pactó cláusula compromisoria para resolver todas las “disputas en relación con los contratos de membresía”. 2.3.- El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró, a través de su director general Dr. Tedros Adhanom Ghebreyesus, como pandemia el nuevo coronavirus COVID-19. 2.4.- Mediante el Decreto 090 de 19 de marzo de 2020 la Alcaldía Mayor de Bogotá decretó limitar totalmente la libre circulación de vehículos y de personas entre el jueves 19 de marzo de 2020 a las 23:59 horas y hasta el lunes 23 de marzo de la misma anualidad a las 23:59 horas.

Limitación que fu extendida por la Alcaldía Mayor hasta el martes 24 de marzo del mismo año a las 23:59 horas. En la citada norma solo se permitió la circulación de las personas o vehículos que fueran indispensables para prestar los servicios descritos en el artículo 2 del citado Decreto. 2.5.- El Presidente de la República de Colombia mediante Decreto 457 del 22 de marzo del 2021 ordenó un aislamiento preventivo obligatorio desde el 25 de marzo de 2020 a nivel nacional, esta medida se mantuvo hasta el 31 de agosto del mismo año. 2.6.- A partir del 22 de marzo y hasta el 1 de septiembre de 2020, el Gobierno Nacional expidió una serie de Decretos ordenando el aislamiento preventivo obligatorio para todos los habitantes del territorio nacional.

Algunas medidas económicas fueron exceptuadas por ser consideradas esenciales e indispensables, otras no tenían permitida la libre circulación, lo cual devino consecuentemente en la imposibilidad legal de utilizar las oficinas que tenía OFICOMCO en WEWORK. 2.7.- Como consecuencia de lo anterior, OFICOMCO ordenó a todos sus funcionarios permanecer en casa y acatar las directrices establecidas por las autoridades nacionales y locales con el fin de preservar su vida, siguiendo los lineamientos del artículo de Teletrabajo y trabajo en casa establecidos en los Decretos Nacionales y expedidos en relación con el aislamiento preventivo. 2.8.- Así mismo, una vez conocidas las medidas tomadas por las diferentes autoridades nacionales y locales, y previendo las consecuencias negativas que se podían generar por la pandemia, el Representante Legal de OFICOMCO envío a WEWORK el 24 de marzo de 2020, comunicación solicitando la suspensión inicial de los contratos con el objetivo de evitar el Página- 15 -de 113 grave desequilibrio que se podría generar al tener que seguir pagando las mensualidades sin poder tener acceso a las oficinas. 2.9.- La mencionada solicitud no tuvo ninguna acogida por parte de la convocada, quien simplemente se limitó a manifestar que se tenían que seguir pagando las mensualidades a pesar de la imposibilidad de utilizar las oficinas de conformidad con lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil. 2.10.- Desde el 22 de marzo de 2020, OFICOMCO no pudo hacer uso de las instalaciones contratadas con WEWORK por los altos riesgos que ello representaba para la vida de sus funcionarios. 2.11.- A pesar de lo anterior, OFICOMCO canceló oportunamente los valores correspondientes a la membresía contratada con WEWORK hasta el mes de julio de 2020, que asciende a la suma de $23.010.424. 2.12.- Sin embargo, teniendo en cuenta la gravedad y la incertidumbre relacionada con la fecha en la que se podría considerar como superada, OFICOMCO, no pudo seguir asumiendo un costo por un servicio que no tenía la posibilidad de usar bajo las actuales condiciones, situación que dio lugar a la existencia de circunstancias “extraordinarias, imprevistas e imprevisibles”, que alteraron y agravaron la prestación de futuro cumplimiento en cabeza de OFICOMCO. 2.13.- Adicionalmente, WEWORK no pudo garantizar la utilización de las oficinas con la capacidad adquirida por la convocante bajo el estricto cumplimiento de las normas señaladas por las diferentes autoridades en cuanto a distanciamiento social y protocolos de bioseguridad. 2.14.- De conformidad con el principio de buena fe y del deber de lealtad que reviste toda relación jurídica comercial, OFICOMCO propuso un espacio de arreglo directo, con el fin de solucionar el grave desequilibrio económico del contrato, a través de comunicado de fecha 24 de junio de 2020. 2.15.- Las partes de común acuerdo decidieron agotar la etapa de arreglo directo, en la cual OFICOMCO realizó las ofertas de no pago de las mensualidades causadas desde el inicio de la pandemia, mientras WEWORK se limitó a ofrecer descuentos futuros sin rebajar suma alguna a pesar de conocer del impedimento legal por parte de OFICOMCO de hacer uso de las oficinas objeto del contrato. 2.16.- OFICOMCO, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con WEWORK decidió suspender el pago de las mensualidades correspondientes Página- 16 -de 113 a partir del mes de agosto de 2020 y hasta tanto no existiera un pronunciamiento del juez competente para resolver las diferencias derivadas del contrato.

La mencionada comunicación se remitió a la convocada el 30 de julio de 2020. 2.17.- En varias oportunidades se hicieron solicitudes justificando jurídicamente la necesidad de renegociar las condiciones del contrato suscrito. 2.18.- El Contrato de Membresía de WEWORK contiene varias cláusulas abusivas que muestran como desde un primer momento ha actuado en contravía de la buena fe, limitando totalmente su responsabilidad frente a cualquier caso, y poniendo a su contraparte contractual en una situación de desventaja. 3.

La contestación de la demanda arbitral La parte convocada, como se indicó, oportunamente contestó la demanda arbitral, y en ella se opuso al despacho favorable de cada una de las pretensiones de la demanda arbitral. Formuló las siguientes excepciones de fondo: 3.1.-La naturaleza jurídica del Contrato de Membresía 3.1.1.- Del objeto del Contrato de Membresía La convocada sostuvo que los Contratos suscritos entre OFICOMCO y WEWORK son ‘Contratos de Membresía’, cuyo objeto es la prestación de un sistema de servicios donde todos son proporcionados por la convocada y disfrutados por la convocante a cambio del pago de una cuota mensual de membresía durante el periodo pactado.

Hizo alusión al literal a) de la cláusula 2, la cual establece los diversos servicios que WEWORK le pretendía proporcionar a OFICOMCO, entre ellos “Acceso a una red de miembro(s) WeWork de acuerdo con los términos de servicio disponibles en nuestro sitio web.” y, “Acceso a y uso de las conexiones de Internet compartidas que se ponen a disposición para su uso compartido en las instalaciones de acuerdo a los términos de servicios disponibles en nuestro sitio web.”, entre otros servicios.

Señaló que la excepción resulta pertinente, puesto que la convocada pretende equivocadamente que el objeto de los Contratos de Membresía se reduzca al acceso Página- 17 -de 113 a las oficinas y a espacios de trabajo. Si tal consideración fuese verídica, no existiría diferencia alguna entre los Contratos en cuestión y un contrato de arriendo.

Afirmó que el contrato de arrendamiento no reúne todo el sistema de servicios que proporcionó WEWORK a OFICOMCO durante el plazo de ejecución de los Contratos, pues su objeto no se limita a una “utilización de las oficinas y espacios de trabajo” como lo califica la convocante en su escrito de demanda, sino a la prestación de una serie de servicios integrales e interdependientes prestados por la convocada en las Instalaciones Principales de WEWORK en Bogotá y Medellín. Asimismo, señaló las diferencias fundamentales entre la posición que ha asumido OFICOMCO, pues los servicios objeto del contrato mencionados, no se limitan a los espacios de trabajo a los que tenía acceso OFICOMCO.

Dichos servicios eran disfrutados en Instalaciones Principales en las que la convocante podía acceder a zonas comunes, espacios de acceso a toda la comunidad y miembros del edificio dentro de los que se encontraban estaciones de trabajo y/u otros espacios de trabajo similares, salas de juntas, cabinas telefónicas, impresoras, baños, cocinas y espacios de esparcimiento.

Para concluir indicó que durante la relación contractual se prestaron los servicios en tales términos y condiciones planteados. Inclusive, durante la Pandemia, la parte convocada continuó prestando los servicios de membresía ajustados a las necesidades de la emergencia sanitaria, sin que ello afectara el cumplimiento de sus obligaciones: implementó eventos virtuales, protocolos de correspondencia, protocolos para bebidas en las zonas comunes y como se verá más adelante, estrictas condiciones de bioseguridad. 3.1.2.- La atipicidad del Contrato de Membresía Al respecto, informó que los Contratos de Membresía suscritos entre OFICOMCO y WEWORK no pueden ser catalogados dentro de ninguno de los tipos contractuales existentes dentro del ordenamiento jurídico colombiano, lo que refleja su atipicidad legal.

Sobre el particular, citó a la Corte Suprema de Justicia, que ha señalado: “Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico.”1 En este sentido, argumentó que la atipicidad del Contrato de Membresía obligaría a que, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, se dé prevalencia a las cláusulas contractuales que, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, 1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia 5817 del 22 de octubre de 2001.

M.P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles. Página- 18 -de 113 fueron ajustadas por las partes, siempre y cuando estas disposiciones no resulten contrarias a lo previsto en las normas de orden público. Es decir, que, dentro de los Contratos de Membresía suscritos entre las partes, con el fin de dirimir la presente controversia deberían, en primera medida, aplicarse las disposiciones contractuales que las partes han pactado con ocasión al contrato atípico de membresía, y en lo no previsto por las partes, el proceso de integración se debe surtir en consideración de sus elementos esenciales, sin que ello implique su desnaturalización. 3.2.- WEWORK actuó de buena fe y de forma leal desde la redacción del contrato durante la relación negocial 3.2.1.- Del principio de buena fe Señaló la convocada que el ordenamiento jurídico colombiano exige en las relaciones contractuales el obrar de las partes del contrato durante la celebración y ejecución del mismo, con total observancia del principio de buena fe.

Al respecto citó el artículo 863 del Código de Comercio el cual consagra que “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual ”, el artículo 871 “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe ” y el artículo 1603 del Código Civil “Los contratos deben ejecutarse de buena fe ”. Sin embargo, y a pesar de las exigencias del ordenamiento jurídico, este no define el concepto de la buena fe.

En razón de ello, la jurisprudencia refiriéndose al principio de buena fe en materia contractual ha establecido que este: “Consiste fundamentalmente en respetar en esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en preservar la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”.2 Por su parte la jurisprudencia arbitral ha considerado que “La buena fe es un criterio de conducta basado en la fidelidad del vínculo contractual y en el compromiso de satisfacer las legítimas expectativas del otro, de manera que se pongan los recursos propios al servicio del interés de la otra parte de acuerdo con 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 22 de Junio de 2011, Exp. 18.836.

Referenciada por el Tribunal Arbitral CI Grodco S. En C.A. Ingenieros Civiles Construcciones Sánchez Domínguez - SANDO S.A. vs. ISAGEN S.A. en laudo del 30 de enero de 2017. Página- 19 -de 113 el tipo de relación obligatoria de la cual se trate, o en los términos de los artículos 1603 y 871 en comentario, según la naturaleza del vínculo obligacional.”3 Por último, puso de presente que del análisis legal y jurisprudencial previo, se pueden extraer elementos esenciales de la conducta de las partes dentro de una relación contractual, como, por ejemplo: el compromiso de las partes en el cumplimiento del objeto del contrato y la satisfacción de las expectativas de la contraparte negocial, dentro del análisis de cada negocio en específico y del examen íntegro de las conductas desplegadas por las partes durante las diferentes etapas del iter contractual. 3.2.2.- Del deber de lealtad Indicó que, de conformidad con lo señalado por la Corte Suprema de Justicia frente al deber de lealtad, el deber de lealtad se configura como una extensión del principio de buena fe que le es exigido a las partes en todas las etapas del iter contractus, y consiste en la fidelidad que las partes de un contrato deben demostrar mediante sus actuaciones y pueden esperar de su contraparte en el negocio. 3.2.3.- Presunción de buena fe Argumentó la presente excepción bajo el entendido de que el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia son unánimes en considerar que quien alega un comportamiento contrario a la buena fe, debe aportar prueba de los hechos que fundamentan tales alegatos.

Manifestó que la convocante afirmó que WEWORK ha obrado de mala fe desde incluso la etapa precontractual de los Contratos de Membresía. No obstante, tales consideraciones no pueden estar más alejadas de la realidad, demuestra lo anterior la ausencia de pruebas aportadas por la demandante a través de las cuales se pueda desvirtuar la presunción de buena fe que realiza el ordenamiento jurídico sobre las actuaciones de WEWORK. 3.2.4.- De las actuaciones de WEWORK dirigidas a revisar las condiciones del Contrato A través de esta excepción indicó que cuando no se pudo desvirtuar la presunción de buena fe en las actuaciones de WEWORK por parte de OFICOMCO, la convocada actuó cumpliendo con el principio de buena fe y el deber de lealtad que le es exigible 3 Tribunal De Arbitramento de: Asociados Marín Valencia S.A., VS. Perenco Colombia Limited. Laudo del 22 de mayo de 2018.

Página- 20 -de 113 como parte de los Contratos de Membresía suscritos con OFICOMCO. Resaltó que hizo propuestas concretas a OFICOMCO para variar las condiciones contractuales en beneficio de esta última, pero solo obtuvo negativas sin fundamento alguno. Afirmó que OFICOMCO, que estaba alegando una difícil circunstancia económica derivada de las restricciones que impusieron las autoridades con ocasión de la pandemia, se limitó a afirmar por medio de su apoderado que “no acepta la oferta de la referencia”.

OFICOMCO se abstuvo de acreditar de cualquier manera las razones por las cuales declinó las ofertas para revisar el contrato, mostrando así fuere de manera elemental el nivel de afectación que decía haber sufrido y que hacían razonable no atender las propuestas realizadas. Estimó pertinente indicar que la única propuesta que se presentó por aquella época y que se repite en este proceso, es que WEWORK suspendiera el contrato y dejara de causar el 100% de las cuotas de membresía, pero sin ningún fundamento o demostración sobre la afectación concreta y específica de OFICOMCO que justificara esa fórmula como la apropiada.

Se repite que OFICOMCO simplemente bajo el amparo de que existe una pandemia, exige la exoneración del pago del 100% de sus obligaciones dinerarias, como si estuviera relevada de la carga de demostrar el impacto real sufrido y que la consecuencia automática de la existencia de una pandemia fuera la de exonerarla de cumplir con sus obligaciones o de demostrar la existencia de la ruptura de un equilibrio económico y de su magnitud.

Ahora bien, WEWORK no es ajeno a la situación que se está viviendo el país, pues ha respondido otorgando a sus miembros los beneficios que tiene a su alcance, sin desconocer las obligaciones propias cuyo pago debe garantizar. De esta forma, ha obrado bajo el principio de buena fe y respetando el deber de lealtad buscando mediante descuentos a OFICOMCO que posibilitaran la ejecución de los Contratos.

No acceder a las pretensiones económicas de la contraparte dentro de una relación bilateral y sinalagmática en momento alguno constituye mala fe. 3.3.- La actividad de Oficomco se restringió por disposiciones legales y reglamentarias Puso de presente que las restricciones al acceso de los espacios de trabajo que tuvo que soportar OFICOMCO no se derivan de un incumplimiento de WEWORK, sino de lo dispuesto en los Decretos expedidos por la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Gobierno Nacional, tales como: Decreto Distrital 090, Decreto 457 del 19 de marzo de, Decreto 531 del 8 de abril de 2020, Decreto 593 del 24 de abril de 2020, Resolución 666 de 2020, Decreto Distrital 126 del 10 de mayo, Decreto 457 del 22 de marzo y el Decreto 531 del 8 de abril de 2020, que estuvieron vigentes en todo el mes de abril del mismo año. Página- 21 -de 113 Por lo tanto, no se puede ubicar el origen de la afectación que alega OFICOMCO en un incumplimiento por parte de WEWORK, pues, aunque siempre tuvo a disposición la prestación de los servicios objeto de los Contratos, la imposibilidad de acudir a las instalaciones principales, tiene su origen en restricciones legales de obligatorio cumplimiento, que podían ser superadas, al menos parcialmente, solo con la conducta diligente y de buena fe de los empleadores que como WEWORK tenían a su cargo establecer los protocolos de bioseguridad y distanciamiento de sus trabajadores, lo cual no cumplió OFICOMCO.

Por otro lado, argumentó que no existe ninguna demostración de la magnitud en que OFICOMCO se vio afectada por las restricciones propias de la pandemia, de manera concreta, específica y particular, para la ejecución de los Contratos de Membresía. 3.4.- La obligación de establecer distanciamiento le corresponde a OFICOMCO Frente al señalamiento de OFICOMCO de que la convocada no pudo garantizar la utilización de las oficinas con los protocolos de bioseguridad y de distanciamiento de sus trabajadores en el espacio de trabajo que disponía en las instalaciones principales ubicadas en la Carrera 12a # 78-40 en Bogotá D.C. y en la Carrera 42 # 5 Sur – 145 en Medellín. Señaló que de conformidad con la normativa expedida por las autoridades para hacer frente al COVID-19 y que ha sido relacionada por la parte convocante en su demanda, es posible evidenciar que la obligación de distanciamiento y de garantizar condiciones de bioseguridad en los espacios de trabajo, le correspondió a OFICOMCO, en calidad de empleador, a saber: Circular 017 del 24 de febrero de 202085, Circular Externa N° 18 del 10 de marzo de 2020, Decreto N° 531 del 8 de abril de 2020, Decreto N° 106 del 8 de abril de 2020, Circular Conjunta N° 0003 de 2020, Decreto 539 de 2020, Resolución 666 de 202091, Resolución 675 de 24 de abril de 2020 y Decreto Distrital 121 del 26 de abril de 2020.

De las disposiciones normativas analizadas y citadas por la convocante en su demanda, concluyó la convocada que la obligación de garantizar las medidas de bioseguridad que incluye protocolos, distanciamiento físico, movilidad segura, turnos de trabajo y en general todas las destinadas a la mitigación del COVID-19 de los trabajadores corresponde a los empleadores en colaboración de ARL, teniendo en cuenta la naturaleza de sus actividades económicas.

Por lo anterior, expuso que OFICOMCO no probó que haya cumplido con su obligación de establecer las medidas de bioseguridad a las que se refieren las disposiciones normativas y pretende trasladar tal deber a WEWORK, quien sí ha cumplido con establecer protocolos en las zonas comunes de las instalaciones principales destinados a proteger la salud de los Miembros que hacen uso de ellas.

Página- 22 -de 113 Sin embargo, la obligación específica de establecer medidas como el distanciamiento en los espacios de trabajo destinadas exclusivamente al uso de OFICOMCO, le correspondían a esta última con su respectiva ARL. Muchas de las medidas de la Resolución 666 de 2020, eran de su responsabilidad exclusiva en su calidad de empleador de las personas que asisten a las instalaciones.

Por lo tanto, las pretensiones de OFICOMCO no están llamadas a prosperar, pues la obligación de establecer medidas de bioseguridad y distanciamiento le correspondía a la convocante como empleador y no a la convocada. Por ello, concluyó que: (i) no hay lugar a la acusación de que WEWORK no garantizó el acceso de los empleados de OFICOMCO a sus instalaciones y;

(ii) no existe vínculo de causa a efecto entre el supuesto incumplimiento y el daño que OFICOMCO pretende que se le indemnice. 3.5.- WEWORK NO ABUSÓ DE SUS DERECHOS Indicó que la convocante fundamenta el supuesto abuso del derecho de WEWORK durante la ejecución del contrato en dos puntos, a saber: (ii) El abuso por parte de WEWORK de la posición de dominio que tenía con ocasión de un contrato de adhesión y;

(ii) La inclusión de supuestas cláusulas abusivas del contrato. 3.5.1.- WEWORK no abusó de una posición dominante Los Contratos de Membresía entre OFICOMCO y WEWORK obedecen a un modelo de contrato utilizado por WEWORK en sus diversas relaciones contractuales, el cual es modificado dependiendo de la cantidad de la capacidad que solicite cada empresa miembro de WEWORK, es decir, se adapta a las necesidades de la empresa que busca los servicios ofrecidos por WEWORK.

En primer lugar, argumentó que los Contratos de Membresía en ningún momento fueron impuestos por parte de WEWORK, pues se dispuso en el primer acápite de los documentos referenciados lo siguiente “Si tienes algún comentario o pregunta, no dudes en contactarte con nosotros en we-co-22517@wework.com”. Es decir, que desde el momento en que se le dieron a conocer los términos y condiciones de los Contratos de Membresía a OFICOMCO, se abrió la posibilidad de que formulara observaciones y comentarios que serían discutidos acerca del contenido de las cláusulas de los Contratos, de ahí que el deseo de OFICOMCO de no discutirlos no puede significar la adhesión a los mismos, sino un desinterés en modificar el clausulado que si bien resultó propuesto por WEWORK dada la atipicidad del Contrato de Membresía, jamás fue impuesto.

Página- 23 -de 113 En segundo lugar, manifestó que si bien el clausulado del Contrato de Membresía es proveído por WEWORK con ocasión de la atipicidad del mismo, los diversos servicios a los que la empresa miembro desea acceder pueden ser obtenidos mediante otros medios diferentes sin la necesidad de celebrar el Contrato de Membresía por WEWORK.

Por esta razón, y al estar en presencia de un mercado en el que existen diversos competidores que ofrecen los mismos servicios, no se configurarían los supuestos necesarios para concluir que existe una situación de posición destacó que la Superintendencia de Industria y Comercio ha indicado que los servicios de WEWORK son prestados para la satisfacción de una necesidad que está intrínsecamente relacionada con la actividad económica de las personas naturales y jurídicas que lo contratan, disfrutan y utilizan, por lo que este Contrato no da lugar a una relación de consumo. 3.5.2.- Ausencia de cláusulas abusivas En primer lugar, respecto a la predisposición de las cláusulas, aclaró que para la parte que acepta el contrato debió haber sido imposible discutir o modificar la cláusula.

Dentro de los Contratos de Membresía suscritos entre OFICOMCO y WEWORK en el primer acápite versa: “Si tienes algún comentario o pregunta, no dudes en contactarte con nosotros en we-co-22517@wework.com”, cómo se puede evidenciar, desde el modelo de contrato propuesto por WEWORK se le da la oportunidad a OFICOMCO de que presente observaciones al mismo para que sean atendidas y discutidas con WEWORK, de ahí que se denote la no predisposición de ninguna cláusula dentro de los Contratos de Membresía y por lo tanto resultan acordes al ordenamiento jurídico.

En segundo lugar, frente a la generación del desequilibrio jurídico, aclaró que en el momento de suscripción del contrato membresía este genera obligaciones y derechos recíprocos para ambas partes, es así, como en la cláusula segunda literal a. se establecen todos los servicios a los que tiene derecho OFICOMCO, y que deben de ser garantizados por WEWORK, a saber Por último, y frente a la contrariedad al principio de buena fe, en el punto 2 de las excepciones indicó que WEWORK durante las diferentes etapas del iter contractus se encontraba actuando siguiendo los presupuestos dictados por el principio de buena fe, incluyendo la consagración de las cláusulas que la convocante alega son abusivas, a pesar de que se le había dado la oportunidad de pronunciarse acerca del contenido del clausulado del Contrato de Membresía y decidió no hacerlo, no sería este el escenario para que la demandante alegara su propio error en beneficio acusando a la convocada de obrar de mala fe proponiendo cláusulas abusivas, cuando ya se ha demostrado la concordancia con lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico.

Página- 24 -de 113 3.6.- WEWORK está legitimada para hacer efectivo el depósito en garantía pagado por OFICOMCO Señaló que OFICOMCO pretende que el Tribunal Arbitral condene a WEWORK a retornar $125.958.000 que pagó por concepto de depósito en garantía. El Código de Comercio, en su artículo 1173, establece que: “Cuando se deposite una suma de dinero en garantía del cumplimiento de una obligación, el depositario sólo estará obligado a hacer la restitución en cuanto al exceso del depósito sobre lo que el deudor deba pagar en razón del crédito garantizado”.

La Superintendencia Financiera ha explicado que el depósito en garantía tiene como objeto de asegurar el pago o cumplimiento de una obligación principal, a la cual accede. En este caso, en los Contratos de Membresía celebrados por OFICOMCO y WEWORK, se acordó precisamente, ante el incumplimiento de OFICOMCO, el presupuesto contractual consagrado en la cláusula 5 literal f, para que WEWORK pueda deducir del valor total de la deuda, lo pagado en virtud del depósito en garantía, por lo tanto, no es de recibo la pretensión de la Convocante sobre la solicitud de la restitución. 3.7.- OFICOMCO no ha demostrado las circunstancias previstas en el artículo 868 del Código de Comercio y en cambio pretende sin ningún sustento que se le concedan los efectos más extremos de dicha norma Puso de presente que la llamada teoría de la imprevisión del artículo 868 del Código de Comercio, es un remedio de aplicación extraordinaria, para el cual no basta un simple discurso argumentativo como el que ha repetido antes de este proceso y durante el mismo la parte demandante.

Afirmó que el hecho de que exista una pandemia y que OFICOMCO ha sido gravemente afectada, no suple la carga específica de demostrar para los contratos de membresía en concreto y no de manera genérica, cuáles son las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles que afectaron a la demandante. No hay ninguna demostración de que las prestaciones de OFICOMCO se alterarían o agravarían de manera que las harían excesivamente onerosas, por ello se reclama la exoneración del cumplimiento de prestaciones dinerarias y además la devolución del depósito en garantía. Pero se prescinde de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 868 del Código de Comercio, dejando de lado la carga probatoria que es indispensable para que opere el remedio extraordinario previsto en dicho artículo.

Página- 25 -de 113 3.8.- La ausencia de demostración del nexo de causalidad del daño o perjuicio con un incumplimiento específico y falta de demostración de la cuantificación del perjuicio Frente a esta excepción mencionó que la convocante no ha cumplido con la carga de demostrar que el perjuicio que dice haber sufrido está atado a un determinado incumplimiento en concreto por parte de WEWORK y tampoco ha explicado la razón por la cual ha cuantificado dicho perjuicio en dicha cifra, idéntica al depósito de seguridad más el valor de las cuotas de membresía de los meses de abril, mayo, junio y julio por los que alega no pudo utilizar los servicios ofrecidos por WEWORK con ocasión de los Contratos de Membresía, cuando en realidad existen accesos de su personal en estos meses a las instalaciones de WEWORK en Bogotá y Medellín. En el análisis de la responsabilidad civil contractual, es necesario que el perjuicio o culpa pueda atribuirse al demandado.

Es un elemento indispensable que debe existir entre el perjuicio y el hecho o culpa del demandado. De tal manera que no basta con demostrar un perjuicio sino argumentar un vínculo de causalidad que lo una con el actuar del extremo procesal convocado. Expuso que en este caso se ha demostrado que WEWORK cumplió con sus obligaciones de los Contratos de Membresía y en nada impidió que OFICOMCO acudiera a sus instalaciones y espacio de trabajo.

Tal impedimento encuentra su causa directa en las restricciones impuestas por las autoridades competentes. Por lo tanto, no hay nexo causal entre el hecho alegado por la demandante y el supuesto perjuicio que tampoco probó y, en efecto, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. 3.9.- OFICOMCO incumplió el contrato de membresía y no está legitimada para exigir cumplimiento de WEWORK - excepción de contrato no cumplido Explicó que de igual forma la Corte Suprema de Justicia ha mencionado que el caso fortuito supone la imposibilidad absoluta de ejecutar la actividad, por lo que no puede predicarse como un eximente de responsabilidad para todo tipo de obligaciones, pues aquellas en las que sea suma de dinero u obligaciones de género, no se concibe una imposibilidad para entregarlo.

En este caso no se evidencia la imposibilidad absoluta del cumplimiento de las obligaciones, toda vez que la naturaleza de la obligación de OFICOMCO es de género, en específico, pagar una suma de dinero correspondiente a la cuota de membresía, por lo que de conformidad con la jurisprudencia no se puede excusar en el caso fortuito para incumplir con las obligaciones, o alegando que una vez cumplidas le resultaban imposibles de cumplir.

Página- 26 -de 113 De esta manera denotó que es aceptable para acogerse al caso fortuito afirmar en genérico que se ha presentado una afectación sobre el flujo de caja o sobre la posibilidad de desarrollar el objeto social, simplemente invocando la existencia de una pandemia. Se requiere que se demuestre en el caso concreto de OFICOMCO cómo dicha pandemia afectó a la demandante, a su flujo de caja, a su posibilidad de desarrollar el objeto social, demostrando además cuál fue su conducta frente a tales circunstancias.

De tal manera que el Tribunal puede evidenciar que el argumento de caso fortuito invocado superficialmente por la demandante en sus hechos no tiene lugar, pues la naturaleza de la obligación a cargo de OFICOMCO, no permite utilizarlo como eximente para su cumplimiento, aun cuando efectuó dicho cumplimiento durante los meses donde argumentaba que resultaba imposible. 4.

Las pretensiones de la demanda de reconvención “a.- Pretensiones relacionadas con el Contrato de Membresía de Bogotá: 3.1.- Declarar que WeWork y Oficomco un celebraron tres Contratos de Membresía para la prestación de servicios en Bogotá, el 27 de febrero, el 28 de marzo y el 26 de abril de 2019. 3.2.- Declarar que Oficomco incumplió los contratos al haber suspendido los pagos de las Cuotas de membresía durante la vigencia del Plazo Forzoso, encontrándose los Contratos aún vigentes. 3.3.- Declarar que Oficomco está obligado a pagarle a WeWork: (i)- La suma de $29.545.697 IVA incluido, por concepto de la cuota de membresía del mes de julio de 2020.

(ii)- La suma de COP $3.283.779,64 por concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de julio causados a partir del día 11 de julio hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

(iii)- La suma de $51,442,597.73 IVA incluido, por concepto de la cuota de membresía del mes de agosto de 2020. Página- 27 -de 113 (iv)- La suma de COP $4.649.167,72 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de agosto causados a partir del día 11 de agosto hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

(v)- La suma de COP$38.631.880 sin IVA, por concepto de la cuota de membresía de cada uno de los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021, para un total de COP $424.950.680. (vi)- La suma de COP $2.683.861,99 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de septiembre causados a partir del día 11 de septiembre hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

(vii)- La suma de COP $1.904.133,15 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de octubre causados a partir del día 11 de octubre hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

(viii)- La suma de COP $1.108.382,75 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de noviembre causados a partir del día 11 de noviembre hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

(ix)- La suma de COP $599.292,99 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de diciembre causados a partir del día 11 de diciembre hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos. 3.4.- Declarar que Oficomco está obligado a pagarle a WeWork los intereses moratorios que se causen sobre las cuotas de membresía a partir del día 11 de cada uno de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021 y hasta que se produzca el pago total de la Página- 28 -de 113 obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos. 3.5.- Condenar a Oficomco a pagarle a WeWork: (i)- La suma de $29.545.697 IVA incluido, por concepto de la cuota de membresía del mes de julio de 2020.

(iii)- La suma de $51,442,597.73 IVA incluido, por concepto de la cuota de membresía del mes de agosto de 2020. (iv)- La suma de COP $4.649.167,72 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de agosto causados a partir del día 11 de agosto hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

Página- 29 -de 113 (viii)- La suma de COP $1.108.382,75 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de noviembre causados a partir del día 11 de noviembre hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

(ix)- La suma de COP $599.292,99 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de diciembre causados a partir del día 11 de diciembre hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos. 3.6.- Condenar a Oficomco a pagarle a WeWork los intereses moratorios que se causen sobre las cuotas de membresía a partir del día 11 de cada uno de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021 y hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos. b.- Pretensiones relacionadas con el Contrato de Membresía de Medellín: 3.1- Declarar que WeWork y Oficomco celebraron un Contratos de Membresía para la prestación de servicios en Medellín, el 22 de marzo de 2019. 3.2.- Declarar que Oficomco incumplió el contrato al haber suspendido los pagos de las cuotas de membresía durante la vigencia del Plazo Forzoso, encontrándose los Contratos aún vigentes. 3.3.- Declarar que Oficomco está obligado a pagarle a WeWork: (i)- La suma de COP $19,109,629.28 por concepto de la Cuota de Membresía del mes de julio de 2020.

(ii)- La suma de COP 2.123.890,04 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de julio causados a partir del día 11 de julio hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el Página- 30 -de 113 pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

(iii)- La suma de COP $21,383,675.17 por concepto de la Cuota de Membresía del mes de agosto de 2020. (iv)- La suma de COP $1.932.567,50 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de agosto causados a partir del día 11 de agosto hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

(v)- La suma de COP $16,058,512.00 por cada una de las Cuotas de Membresía mensuales correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio 2021, para un total de COP $176.643.632. (vi)- La suma de COP $1.115.628,59 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de septiembre causados a partir del día 11 de septiembre hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

(vii)- La suma de COP $791.510,67 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de octubre causados a partir del día 11 de octubre hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

(viii)- La suma de COP $460.732,89 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de noviembre causados a partir del día 11 de noviembre hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

(ix)- La suma de COP $249.114,30 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de diciembre causados a partir del día 11 de diciembre hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se Página- 31 -de 113 produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos. 3.4.- Declarar que Oficomco está obligado a pagarle a WeWork los intereses moratorios que se causen sobre las cuotas de membresía a partir del día 11 de cada uno de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021 y hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos. 3.5.- Condenar a Oficomco a pagarle a WeWork: (i)- La suma de $19.109.629.28 por concepto de la Cuota de Membresía del mes de julio de 2020.

(ii)- La suma de COP 2.123.890,04 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de julio causados a partir del día 11 de julio hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

(iii)- La suma de $21,383,675.17 por concepto de la Cuota de Membresía del mes de agosto de 2020. (iv)- La suma de COP 1.932.567,50 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de agosto causados a partir del día 11 de agosto hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

(v)- La suma de $16,058,512.00 por cada una de las Cuotas de Membresía mensuales correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio 2021, para un total de $176.643.632. (vi)- La suma de COP $1.115.628,59 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de septiembre causados a partir del día 11 de septiembre hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

Página- 32 -de 113 (vii)- La suma de COP $791.510,67 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de octubre causados a partir del día 11 de octubre hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

(ix).- La suma de COP $249.114,30 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de diciembre causados a partir del día 11 de diciembre hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos. 3.6.- Condenar a Oficomco a pagarle a WeWork los intereses moratorios que se causen sobre las cuotas de membresía a partir del día 11 de cada uno de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021 y hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos. 3.7.- Condenar a Oficomco a cumplir con cada una de las condenas dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral. 3.8.- Condenar a Oficomco a pagarle a WeWork las costas y gastos del proceso arbitral.” 5.

Los hechos de la demanda de reconvención Los hechos que le sirven de soporte a las súplicas transcritas se sintetizan así: 5.1.- WEWORK y OFICOMCO acordaron su voluntad para celebrar Contratos de Membresía en las ciudades de Bogotá y Medellín. En virtud de estos contratos, WEWORK se comprometió a prestar servicios integrales e interdependientes a los integrantes del equipo OFICOMCO, a cambio del pago de una Cuota de Membresía Mensual.

Página- 33 -de 113 5.2.- El 27 de febrero de 2019 WEWORK y OFICOMCO celebraron un Contrato de Membresía para la prestación de servicios en la ciudad de Bogotá. 5.3.- El 28 de marzo de 2019, WEWORK y OFICOMCO suscribieron un nuevo Contrato, en virtud del cual se incluyeron membresías adicionales a las que inicialmente se habían acordado.

Sobre este Contrato, las partes suscribieron una adenda el 5 de abril de 2019, respecto de uno de los espacios de trabajo no exclusivos a los que tenía acceso OFICOMCO. 5.4.- El 26 de abril de 2019, las partes celebraron una adenda al Contrato de Membresía del 27 de febrero de 2019. En esta Adenda, se eliminaron 6 membresías de las que se habían acordado el 27 de febrero de 2019, pero se incluyeron 8. 5.5.- El 28 de junio de 2019, las partes celebraron un tercer Contrato de Membresía y se incluyeron 6 membresías más. Sobre este Contrato, las partes suscribieron una adenda el 3 de enero de 2020, respecto de uno de los espacios de trabajo no exclusivos a los que tenía acceso OFICOMCO. 5.6.- En Bogotá D.C., WEWORK y OFICOMCO celebraron un Contrato de Membresía el 22 de marzo de 2019, en el cual se incluyeron nuevos términos. 5.7.- El 29 de mayo de 2019, las partes suscribieron una adenda al Contrato de Membresía. En virtud de esta modificación, OFICOMCO adquirió servicios para 16 membresías que serían disfrutadas en un plazo forzoso de 26 meses, por un valor de $12.672.000 mensual. 5.8.- El 3 de enero de 2020, WEWORK y OFICOMCO suscribieron una modificación al Contrato de Membresía del 22 de marzo de 2020.

En esta modificación en cuestión, se incluyeron 6 membresías adicionales. 5.9.- De conformidad con el literal a) de la cláusula 4 de los Contratos de Membresía, a OFICOMCO le correspondía realizar el pago de: (i) un depósito en garantía, (ii) la cuota inicial y; (iii) las cuotas de membresía. 5.10.- A pesar del plazo pactado para el pago de cada cuota de membresía en forma anticipada el primer día de cada mes, WEWORK reclamó intereses moratorios a partir del día 11 de cada uno de los periodos mensuales a que se refieren las pretensiones de la demanda de reconvención. 5.11.- WEWORK ofreció a OFICOMCO la posibilidad de realizar el pago de la cuota de membresía de los meses de mayo y junio de forma diferida, en lo restante del 2020.

Página- 34 -de 113 5.12.- Pese a dicha concesión, OFICOMCO se abstuvo de realizar el pago de las cuotas de membresía de los meses de julio y agosto, en cada uno de los Contratos. 5.13.- Como consecuencia del incumplimiento de OFICOMCO, WEWORK dio por terminado los contratos de membresía en agosto de 2020. 5.14.- Terminado el Contrato, al hacer efectivo el depósito en garantía, tal como lo establece el Contrato, fue posible para WEWORK cubrir las Cuotas de Membresía. 5.15.- Como consecuencia directa de la terminación del Contrato, derivada del incumplimiento de OFICOMCO, WEWORK sufrió perjuicios consistentes en que dejó de recibir las cuotas de membresía que habría recibido de no haber existido dicho incumplimiento. 5.16.- En este proceso se pretende por parte de WEWORK el resarcimiento o la indemnización por el daño infligido a ella por no percibir las cuotas de membresía meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021, según se había pactado en cada uno de los Contratos de Membresía, celebrados entre WEWORK y OFICOMCO. 6.

La contestación de la demanda de reconvención y las excepciones de fondo por OFICOMCO La parte convocante se pronunció sobre cada una de las pretensiones y solicitó respecto de cada una de ellas que sean negadas. En la contestación a la demanda de reconvención se formularon, en síntesis, las siguientes excepciones: 6.1.- El contrato de membresía es un acuerdo de voluntades de los denominados de adhesión Puso en evidencia que, a pesar de los argumentos expuestos por WEWORK en la contestación de la demanda inicial, sobre el acceso que tuvo la convocada en reconvención a un folleto con condiciones del servicio de la convocante en reconvención, ello no implicó que tuviera la disposición de solicitar la modificación de sus cláusulas, ya que como bien lo señaló WEWORK, ese “contrato”, no es más que un formato de su prohijado.

Con lo anterior, se demuestra de por sí actúa contrario a los principios de buena fe y lealtad, pues en ningún aparte de tales folletos se precisa la posibilidad de modificación de alguna estipulación contractual, sino que el mismo tiene el carácter informativo, y ahora pretenden hacerlo ver como una etapa precontractual, cuando ello no Página- 35 -de 113 corresponde a la realidad y por tanto, dista totalmente de los principios señalados en precedencia. Ahora bien, añadió que a la fecha existen más de 10 demandas arbitrales en contra de la convocante en reconvención, donde llama poderosamente la atención que todos los contratos son idénticos, y si así lo determina procedente, el Tribunal de oficio puede decretar que se alleguen tales acuerdos de voluntades o los que se hayan suscrito por parte de WEWORK con otras personas (jurídicas o naturales), durante el periodo de acaecimiento de los hechos.

De acuerdo con lo anterior, mencionó que deberá entenderse que se trata de un contrato de adhesión y su reglamentación deberá ser la que le corresponda al mismo, conforme lo dispone la normatividad aplicable al mismo. 6.2.- Inexistencia de incumplimiento por parte de OFICOMCO Consideró que no existió incumplimiento alguno por parte de OFICOMCO, pues la convocada en reconvención planteó desde un inicio lo que el principio de buena fe y su deber de lealtad le indicaban, que era la consideración por los intereses de su par contractual, para hallar una fórmula que les permitiera a ambas empresas afrontar la difícil situación económica generada por la pandemia por COVID-19.

En síntesis resaltó dos cosas: (i) De un lado, OFICOMCO cumplió con sus obligaciones en debida forma desde su nacimiento e inclusive por más de 3 meses posteriores a la fecha en la que se iniciaron las cuarentenas locales y nacionales; (ii) Del otro, OFICOMCO no abandonó a su suerte a WEWORK, pues a pesar de la imposibilidad de ejecución de los contratos que han dado lugar a la controversia, intentó renegociar y buscar alternativas diferentes a la simple terminación del contrato; aun viendo que su contraparte era egoísta, mantuvo el respeto por los principios básicos contractuales y confió en el Tribunal la resolución del conflicto.

Así pues, concluyó que no existe incumplimiento por parte de la demandada en reconvención, razón por la que se solicita al Tribunal declarar probada la anterior excepción de mérito. 6.3. Incumplimiento por parte de WEWORK. Consideró la parte convocada en reconvención que las cláusulas del contrato de WEWORK son abusivas y contrarían el ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio de la nulidad a la que están expuestas las cláusulas, resulta completamente clara la intención de la convocante en reconvención de imponer cláusulas contrarias al principio máximo Página- 36 -de 113 de la buena fe para lograr un blindaje jurídico que le permitiera eludir las responsabilidades propias de una relación contractual leal.

Añadió que, desde la formación misma del contrato, WEWORK abusa de su posición dominante, y esa conducta debe ser catalogada en su opinión como un incumplimiento del contrato. En segundo lugar, consideró que las restricciones impuestas por las autoridades nacionales y locales para atender la pandemia por COVID-19 han cambiado completamente las condiciones de ejecución contractual y estas no volverán a ser iguales hasta que se declare oficialmente superada dicha situación. WEWORK no puede seguir pretendiendo ignorar esa nueva realidad impuesta por un fenómeno que claramente se presenta como imprevisible e irresistible, y seguir insistiendo en realizar un cobro excesivo y forzar los hechos a una normalidad que ya no existe.

Así mismo, añadió a su argumento que durante los 3 primeros meses de la pandemia (abril, mayo y junio) la parte convocada en reconvención, al igual que un sinnúmero de empresas a nivel nacional, se vieron en la obligación de acatar las medidas dispuestas sobre cuarentena, teletrabajo y distanciamiento social, además de estar expuestos a los riesgos legales derivados de la posibilidad de muerte de los empleados por obligarlos a asistir a sus sitios de trabajo.

Finalmente, estimó necesario analizar el contenido de las siguientes cláusulas del contrato suscrito entre las partes: a.- Literal c) de la cláusula 2: En dicha cláusula, se dice de manera expresa: “Este contrato permanecerá en pleno vigor y efecto, siempre que: (i) la falta de acceso al Espacio de Trabajo no dure más de dos (2) meses (…) Después del periodo de dos (2) meses que se indica en el inciso (i) anterior, usted tendrá el derecho a dar por terminado este contrato (…)”.

Al respecto indicó que, se trata de una conducta adicional que sigue resaltando la falta de lealtad con la que la convocante en reconvención asumió la discusión del contrato una vez conocidos los efectos de la pandemia. Se advierte que mientras esa era la forma egoísta como WEWORK asumía las graves consecuencias impuestas, mi poderdante seguía pagando sus cuotas aun en la imposibilidad de ejecución del contrato insistiendo en la búsqueda de soluciones equitativas para ambas partes. b.- Literal b) de la cláusula 4: Página- 37 -de 113 El texto allí contenido habla de una “obligación que es absoluta y sin perjuicio de cualquier terminación por adelantado del contrato por su parte”.

Sobre dicho particular se preguntó ¿es esta estipulación válida frente a la existencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito en donde la terminación del contrato sea inevitable para el adherente? c.- Literal d) de la cláusula 5: Según este literal resaltó la parte convocada en reconvención que los usuarios de WEWORK no pueden dar por terminado los contratos en el denominado plazo forzoso (salvo lo previsto en el literal c) de la cláusula 2 antes señalado) so pena de tener que asumir el pago de todas las cuotas de membrecía restantes.

Bajo esta condición OFICOMCO consideró que la mejor opción era suspender el pago de estas mientras el juez competente (el presente Tribunal) solucionaba las evidentes controversias suscitadas a partir de la pandemia por COVID-19. En este orden de ideas, resultó completamente incomprensible que la convocante en reconvención haya dado por terminado el contrato de manera unilateral y sin ninguna clase de aviso a OFICOMCO, conducta que igualmente se aparta del principio de la buena fe y el deber de lealtad y constituye un incumplimiento al pacto suscrito entre las partes. 6.4.- Existencia de fuerza mayor o caso fortuito Frente a esta excepción consideró que en el caso concreto la pandemia por COVID-19 constituye efectivamente un evento de fuerza mayor o caso fortuito que puso a su cliente en imposibilidad de cumplir con la obligación de pagar la cuota mensual pactada en el contrato de membresía, al ser físicamente imposible seguir disfrutando de los espacios de oficina y trabajo que había contratado.

Esto, debido a las consecuencias directas relacionadas con la enfermedad y por las disposiciones adoptadas por las autoridades nacionales y locales en cuanto al cumplimiento estricto de la cuarentena y el aislamiento social. Adicionalmente, hay que tener en cuenta que el deudor solamente podrá dar cumplimiento a lo acordado una vez superado el hecho (o los hechos) que ha dado lugar a la suspensión (fuerza mayor o caso fortuito), razón por la que no estaba en mora de cumplir, no resultando entonces correcto aplicar sanciones por incumplimiento.

A pesar de lo anterior, adujo que la convocada en reconvención no solo actuó en consonancia con lo exigido por el principio de la buena fe al proponer la revisión de los términos del contrato para lograr una fórmula que les permitiera a las partes encontrar una solución equitativa a un hecho sin precedente alguno en la historia mundial moderna, sino que, además, ante la negativa abusiva y egoísta de WEWORK decidió seguir pagando la mensualidad hasta el pronunciamiento del juez competente.

Página- 38 -de 113 6.5. Excesiva onerosidad y desequilibrio económico En caso de que el Tribunal no declare probadas las anteriores excepciones, consideró necesario tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 868 del Código de Comercio, tal y como señaló subsidiariamente en las pretensiones de la demanda inicial, pues es evidente la existencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles que agravan la prestación de futuro cumplimiento a cargo de OFICOMCO, resultándole completamente onerosa. 6.6.- La genérica Finalmente, sin perjuicio de las excepciones propuestas antes reseñadas, solicitó al Tribunal, dar estricto cumplimiento a lo previsto en el Art. 288 del Código General del Proceso, reconociendo en la sentencia cualquier defensa que resulte probada, esto es, cualquier hecho impeditivo, modificativo o extintivo de las pretensiones de la demanda de reconvención. CONSIDERACIONES 1.

Consideraciones sobre aspectos procesales preliminares Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal se refiere a los aspectos de índole procesal relevantes al Proceso. Página- 39 -de 113 El Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito.

En efecto: 1.1. Se encuentra plenamente acreditada la existencia y representación legal de las partes (persona jurídicas) quienes participaron en el trámite arbitral. 1.2. Las partes actuaron por conducto de apoderados, que fueron debidamente reconocidos como tales. 1.3. El Tribunal constató que: (i) había sido integrado e instalado en debida forma;

(ii) las partes eran plenamente capaces y estaban debidamente representadas, y consignaron oportunamente las sumas que le correspondían tanto por concepto de gastos, como por concepto de honorarios; (iii) las controversias planteadas, se referían a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y las Partes tenían capacidad para ello. 1.4.

No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación, a lo que debe añadirse la práctica del control de legalidad realizado oportunamente, en cuya virtud el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las Partes-, no encontró vicio que afectara el trámite y, por ende, requiriera su saneamiento. 2. Problemas jurídicos El Tribunal estima que la presente controversia puede resumirse en los siguientes problemas jurídicos: A. ¿Existe contrato de adhesión entre OFICOMCO y WEWORK? B. ¿Existe en el contrato celebrado entre WEWORK y OFICOMCO posición de dominio por parte de WEWORK que genere nulidad absoluta en las cláusulas señaladas? C. ¿Llevaron las actuaciones de WEWORK a un incumplimiento del principio de buena fe ante el advenimiento de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles de acuerdo con la teoría de la imprevisión o el deber de solidaridad? D. ¿Incumplió OFICOMCO los contratos suscritos entre las partes al no haber continuado realizado los pagos periódicos acordados? Las secciones que siguen resolverán estos problemas jurídicos refiriéndose a los diferentes grupos de pretensiones según fueran presentados por las partes.

Página- 40 -de 113 3. Existencia y naturaleza del contrato entre las partes En la demanda inicial, la convocante planteó sus primeras pretensiones principales respecto del objeto y la naturaleza de los contratos celebrados. En la primera pretensión principal, solicitó: “Que se declare que entre las partes existieron 5 contratos bajo la figura denominada membresía cuyo objeto era la utilización de las oficinas, conforme lo señalado en el acápite de hechos de la presente demanda.”4 Seguido a esto, la segunda pretensión principal buscaba: “Que se declare que los acuerdos de voluntades suscritos entre las partes fueron de aquellos denominados contratos de adhesión y que el convocado durante la etapa de ejecución tuvo una posición de dominio contractual frente al convocante.”5 A lo anterior, la convocada se opuso a la prosperidad de dichas pretensiones en la contestación de la demanda.

Respecto de la primera, indica que, si resultare cierta tal consideración, “los Contratos de Membresía tendrían el mismo objeto de un Contrato de Arriendo”6, expresando a su vez que esa no es la realidad del caso. Lo anterior lo complementa al recordar lo consagrado en el literal a. del numeral 2 de los contratos celebrados, donde se indican los que define como “diversos servicios” que el convocado le proporcionaría al convocante.

De igual manera, el convocado se opone a la prosperidad de la segunda pretensión principal indicando que “son de libre discusión. WEWORK estaba abierta a discutir el clausulado del contrato, dando la oportunidad a OFICOMCO de que manifestara las reserva que tenía frente a tales disposiciones.”7 Respaldando lo anterior en el acápite inicial de los contratos y la modificación al contrato del 22 de marzo de 2019. 3.1 El contrato de adhesión En el derecho colombiano, ni el Código Civil ni el Código de Comercio definen expresamente el contrato de adhesión. No obstante, la doctrina ha definido este contrato como aquel acuerdo de voluntades por medio del cual uno de los contratantes, denominado predisponente, impone a otro, llamado adherente, el contenido del contrato sin ninguna posibilidad de discutirlo ni de modificarlo, 4 Folio 1 – Demanda Inicial 5 Folio 1 – Demanda Inicial 6 Folio 20 – Contestación de la Demanda Inicial 7 Folio 20 - Contestación de la Demanda Inicial Página- 41 -de 113 contando únicamente con la facultad de decidir libremente si contrata o no bajo el clausulado ofrecido, dentro de un esquema de "lo toma o lo deja".8 Si bien no existe una regla especial que permita la identificación del contrato de adhesión en las relaciones del derecho común. Las reglas generales de interpretación del contrato, singularmente, la relativa a la interpretación por la naturaleza del contrato, del artículo 1621 del Código Civil.9 Esta disposición resulta la conclusión de que las partes se pueden apartar de las reglas que naturalmente solucionan el contrato celebrado, el límite que tienen las partes para desviarse de estas disposiciones será el elemento característico del contrato de adhesión, que es que las reglas contractuales no pueden ser discutidas entre las partes.

Habiendo analizado la definición general del contrato de adhesión de acuerdo a la doctrina y tomando en cuenta la interpretación civil, le compete a este Tribunal desarrollar la única definición legal que podemos encontrar del contrato de adhesión en Colombia, la contenida en la ley 1480 de 2011 Según lo establecido en el artículo quinto del Estatuto del Consumidor: “4.

Contrato de adhesión: Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas.” A la hora de analizar el contrato de adhesión, resulta necesario tener en cuenta los conceptos de consumidor, productor y producto. Relativo al caso, el mismo artículo del Estatuto del Consumidor indica las definiciones caso de dichos conceptos: 3.

Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario. […] 8.

Producto: Todo bien o servicio. 8 Christian Larroumet, Teoría general del contrato, vol. I, reimpr. 2.a ed., trad. de Jorge Guerrero, Temis, Bogotá, 1999, p. 207 9 Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Arts.1621 y ss. abril 15 de 1887. Página- 42 -de 113 9. Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos.

También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria. Por su parte, la doctrina ha definido el contrato de adhesión como: [A]quel acuerdo de voluntades por medio del cual uno de los contratantes, denominado predisponente, impone al otro, llamado adherente, el contenido del contrato sin ninguna posibilidad de discutirlo ni de modificarlo, contando únicamente con la facultad de decidir libremente si contrata o no bajo el clausulado ofrecido, dentro de un esquema de lo toma o lo deja.10 En las definiciones legales y doctrinales mencionadas anteriormente, se destaca el carácter asimétrico de los contratos de adhesión 11, según el cual se configura una desigualdad entre las partes con relación a su poder contractual.

Sin embargo, dicho carácter asimétrico es permitido en el ordenamiento jurídico, pues este se somete a una serie de controles con el fin de evitar posibles abusos. Para ello, el artículo 37 del Estatuto del Consumidor, establece ciertos requisitos aplicables al caso: 1. Haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia efectos y alcance de las condiciones generales.

En los contratos se utilizará el idioma castellano. 2. Las condiciones generales del contrato deben ser concretas, claras y completas. 3. En los contratos escritos, los caracteres deberán ser legibles a simple vista y no incluir espacios en blanco. En este sentido, para el Tribunal se destacan los elementos correspondientes a las partes del contrato de adhesión y la asimetría o desigualdad que este implica.

Por lo anterior, el Tribunal procederá a realizar un estudio a profundidad de los elementos enunciados, lo que permitirá determinar la existencia del contrato de adhesión en el presente caso. 10 Posada Torres. El equilibrio contractual en los contratos de adhesión, cit., pp. 143 y 144. 11 Posada Torres. El equilibrio contractual en los contratos de adhesión, cit., pp. 143 y 144.

Página- 43 -de 113 (i) Adhesión por la calidad de las partes dentro del contrato Tal como indicó el Tribunal anteriormente, las partes dentro del contrato de adhesión son denominadas como predisponente y adherente. Se procede a desarrollar de forma más específica el entendimiento de las partes en este concreto, para definir si los sujetos procesales pueden categorizarse como contratantes bajo estas características, o si definitivamente el contrato celebrado sobrepasa los límites naturales interpretables según el artículo 1621 del Código Civil.

En primer lugar, por predisponente se entiende a aquella persona (natural o jurídica) que ostenta la calidad de empresario. Este debido a su posición de superioridad contractual frente al adherente, posee la facultad de diseñar el arquetipo negocial y establecer las reglas por medio de las cuales se regirán todas las relaciones jurídicas nacidas de los contratos de adhesión que celebre individual o masivamente en el mercado, para realizar todas las operaciones y transacciones en desarrollo de su actividad económica.12 Por su parte, el adherente es entendido como la persona (natural o jurídica) que contrata con el predisponente la adquisición de bienes y/o la prestación de servicios requeridos para la satisfacción de sus necesidades personales, familiares o domésticas, como destinatario final de los mismos, o para incorporarlos en su proceso de producción o transformación, o simplemente para comercializarlos.13 Resulta relevante para el Tribunal analizar el carácter de adherente con mayor detención pues en la relación de consumo puede haber un consumidor o empresario débil.14 En este sentido, para determinar el régimen legal aplicable para la protección de los derechos bajo el contrato celebrado, dependerá de la calidad que ostente el sujeto involucrado.

El Estatuto del Consumidor delimita el concepto de consumidor al indicar que se le considera como tal cuando la necesidad que satisface el producto “no esté ligada 12 Posada Torres. El equilibrio contractual en los contratos de adhesión, cit., pp. 143 y 144. 13 Posada Torres. El equilibrio contractual en los contratos de adhesión, cit., pp. 143 y 144. 14 Posada Torres.

El equilibrio contractual en los contratos de adhesión, cit., pp. 143 y 144. El equilibrio contractual en los contratos de adhesión, cit., pp. 62 y 63: "[N]o podemos desconocer que el concepto de parte débil no sólo abarca al consumidor, sino que por ser un concepto amplio también incluye a los empresarios que celebran contratos de adhesión individuales con empresarios que ostentan una posición de dominio contractual, en los cuales, generalmente, el empresario predisponente impone sus políticas de contratación al empresario débil.” Página- 44 -de 113 intrínsecamente a su actividad económica.”15 En sentido contrario, no se le considerará como consumidor si adquiere los bienes y/o servicios con el propósito de incorporarlos en sus procesos productivos, de transformación y comercialización de bienes o prestación de servicios.16 En ciertas situaciones, se ha reconocido la calidad de consumidor a un profesional, frente a otro profesional proveedor, cuando concurran los siguientes requisitos: a) No se trate de un especialista, y b) Que entre uno y otro medie una fuerte diferencia en orden a la dominación y al poder de negociación".17 Adicionalmente, en los contratos de adhesión hay presencia de una desigualdad manifiesta, en razón de los especiales y profundos conocimientos que ha adquirido el predisponente como consecuencia del desarrollo de su actividad económica y de los cuales normalmente no dispone el adherente.18 De igual manera, se refleja en el poder que tiene el predisponente debido a su posición económica en el mercado.

La Corte Constitucional indica que “los consumidores suelen carecer del conocimiento y experticia suficientes para discernir acerca de los aspectos técnicos que definen la calidad de los productos, incluso aquellos de consumo diario".19 Por otro lado, el concepto de posición dominante en el mercado hace referencia a un estado en el que “un agente económico puede actuar independientemente de competidores y consumidores, cuando una persona puede abstraerse de la competencia efectiva, influyendo preponderantemente en el mercado, es decir, actúa sin tener en cuenta a otros agentes económicos”.20 15 Estatuto Del Consumidor – Art.5, Num.3 16 Ibid. 17 Jorge Mosset Iturraspe.

Introducción al derecho del consumidor. Cfr C-1141 de 2000 18 Posada Torres. El equilibrio contractual en los contratos de adhesión, cit., pp. 143 y 144. 19 Corte Constitucional, Sala Plena, MP: Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. Sentencia C-749 de 2009. 20 Alfonso Miranda Londoño, "Abuso de posición dominante: perspectivas de aplicación en Colombia a la luz del derecho comparado", Revista del Centro de Estudios del Derecho de la Competencia (CEDEG), Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1997, p. 52: "La posición dominante en el mercado se distingue esencialmente por la capacidad que tiene una empresa o persona, para determinar en forma directa o indirecta el precio, calidad, cantidades y demás condiciones dentro de un mercado".

Cfr. Mauricio Velandia, Derecho de la competencia y el consumo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 126 Página- 45 -de 113 En el otro extremo contractual encontramos al adherente, quien revela una posición débil en la relación jurídica. Sin embargo, “no podemos desconocer que el concepto de parte débil no sólo abarca al consumidor, sino que por ser un concepto amplio también incluye a los empresarios que celebran contratos de adhesión individuales con empresarios que ostentan una posición de dominio contractual, en los cuales, generalmente, el empresario predisponente impone sus políticas de contratación al empresario débil”.21 Considerando lo anterior, el Tribunal determinará si OFICOMCO podría tener la calidad de consumidor y si pudiese ser considerado como adherente en los acuerdos celebrados.

En primer lugar, con relación al carácter de especialista, OFICOMCO ha aceptado ser una sociedad multinacional en el ejercicio de su actividad económica y con presencia en diferentes países.22 Adicionalmente, la sociedad fue constituida en el año 2013, tiempo durante el cual ha adquirido conocimientos para el ejercicio de su actividad económica.

Debido a lo anterior, el Tribunal lo considera como un profesional de los negocios, en otras palabras, un especialista. En ese sentido, resulta complejo para el Tribunal considerar que una multinacional como lo es OFICOMCO se viera en una posición donde mediase una fuerte dominancia respecto de WEWORK. Si bien OFICOMCO contrata para la prestación de los servicios descritos con el fin de incorporarlos a su proceso de producción, respecto del conocimiento sobre los bienes y servicios contratados, podría tener una pluralidad de opciones presentes en el mercado, entre las cuales podría elegir con quién contratar los mismos servicios.

En relación con el segundo elemento, en el que sobresale la limitación a la libertad del adherente para discutir y modificar el contenido del contrato que le ha sido ofrecido,23 el acápite, las adendas y modificaciones realizadas por las partes reflejan que esta capacidad de negociación no se encuentra imposibilitada para OFICOMCO. El Tribunal considera que, bajo la figura de contrato de adhesión, WEWORK no cumpliría los elementos para contar con la calidad de predisponente, ya que, si bien tuvo la oportunidad de establecer los términos y condiciones del contrato, a la vez que se encarga de prestar en servicio diferentes bienes inmuebles, equipados, para el uso de OFICOMCO, carecía de poder de imposición del contenido del contrato.

Esto, debido 21 Posada Torres. El equilibrio contractual en los contratos de adhesión, cit., pp. 62 y 63. 22 Testimonio de Adriana Salamanca – Audiencia del 04-05-2021. 23 Laudo Cafesalud Medicina Prepagada S.A. Página- 46 -de 113 a que a diferencia de lo que razona la Corte Suprema de Justicia24, WEWORK no tenía estas facultades, lo cual se ve reflejado en las adendas y modificación que las partes realizaron a los contratos.

Para el Tribunal, OFICOMCO no tiene calidad de consumidor. Primero, al ser una multinacional, se puede considerar como especialista. Segundo, entre WEWORK y OFICOMCO no media una fuerte diferencia en la dominancia y el poder de negociación ya que OFICOMCO tiene una pluralidad de opciones presentes en el mercado, entre las cuales puede elegir con quién contratar la adquisición de bienes y/o la prestación de servicios requeridos y lograr discernir con experticia los conocimientos especializados y profundos de estos.

Adicionalmente, tuvo la posibilidad de discusión y modificación reflejada en el acápite de cada uno de los contratos25, las adendas realizadas a los contratos26 y la modificación de uno de estos.27 (ii) Adhesión por debilidad contractual Ahora bien, OFICOMCO tampoco podría tener calidad de adherente como empresa débil, pues, como se mencionó anteriormente, la posición económica de esta empresa rompe con la asimetría derivada del poder económico en el contrato de adhesión. Lo que caracteriza esencialmente al contrato por adhesión radica en el hecho de verse imposibilitado en la práctica, quien contrata con la parte que extiende o dicta las condiciones del negocio, dada la superioridad respecto del poder de negociación que tiene este frente a aquel, de discutir eficazmente los contenidos negociales predispuestos.28 Lo anterior no sucede en el caso presente.

Por el contrario, como se nota en el acápite de la modificación, las partes acordaron que los términos de dicho documento se considerarían como modificaciones vinculantes al contrato.29 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil MP: Jaime Alberto Arrubla Paucar - C- 1100131030142001-"Los bancos [ ] ejercen una posición dominante en las operaciones activas y pasivas que realizan con los usuarios de sus servicios, la cual se concreta en la hegemonía que pueden ejercer para imponer el contenido del contrato, en la determinación unilateral de su configuración y en la posterior administración de su ejecución." 25 Cuaderno de pruebas 1, Pruebas 1,2, 5 y 7. 26Cuaderno de pruebas 1, pruebas 3, 4, 6, 8 y 9. 27Anexo 2, Pruebas, Modificación A Contrato de Membresía. 28 Laudo Cafesalud Medicina Prepagada S.A. 29 Anexo 2, Pruebas, Modificación A Contrato de Membresía. Página- 47 -de 113 En consonancia con lo anterior, el Tribunal encuentra que ninguna de las partes podría ostentar la calidad de aquellas que conforman un contrato de adhesión. Adicionalmente, no existe adherencia por ninguna de las partes contratantes a los términos y condiciones establecidos por la otra pues, como se ha desarrollado, la relación contractual no consistió en una aceptación o rechazo del contenido de los acuerdos.

De lo anteriormente expuesto, este Tribunal concluye, en primer lugar, que la interpretación por la naturaleza del contrato de acuerdo al artículo 1621 del Código Civil, no permiten determinar que las reglas por las cuales se regirían las relaciones negociales estuvieran atadas únicamente a la voluntad de WEWORK. Por el contrario, la posibilidad de comentar las condiciones de los acuerdos da a entender a este Tribunal que no se cumple con los elementos de predisposición del contrato de adhesión. En suma, al analizar el negocio jurídico desde la perspectiva del estatuto del consumidor, concluye el Tribunal que la relación contractual celebrada por las partes no puede considerarse un contrato de adhesión en virtud de que, tanto la convocante como la convocada, carecen de las condiciones para ser considerado parte bajo la calidad de predisponente o de adherente consumidor o empresario, esto en virtud de su experticia, posición en el mercado y posibilidad negocial.

Así, la pretensión declarativa segunda principal, en lo que toca con la naturaleza de los contratos, que la convocante estimó como de adhesión, no está llamada a prosperar, y así se declarará en la parte resolutiva. 3.2 El contrato de membresía y su naturaleza en el caso concreto Teniendo en cuenta que, conforme se expuso en el acápite anterior, no se configura un contrato de adhesión, el Tribunal procederá a determinar la existencia del contrato denominado por las partes como “Contrato de Membresía”, conforme a lo reclaman las partes tanto en la demanda inicial como en la demanda de reconvención. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que: Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico.

Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico-social se encuentra Página- 48 -de 113 conforme con los principios ético-jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan.30 Tal como se ha indicado por la jurisprudencia31, un primer aspecto para evaluar es su creación, la cual se admite en cuanto procuren intereses susceptibles de reconocimiento y tutela por el legislador.

Este tipo de contratos surge por virtud de la combinación de diversas categorías típicas cuyos elementos esenciales se unen para formar un contrato diverso o de la unión de elementos esenciales de algunos contratos típicos con otros originarios o simplemente de elementos nuevos. El segundo aspecto para evaluar es la delimitación conceptual de la existencia, presupuestos de validez y normatividad reguladora de los contratos atípicos.

Al respecto, estos contratos “se encuentran disciplinados, en primer lugar, por el acuerdo negocial, es decir, por las cláusulas ajustadas por las partes, siempre y cuando no sean contrarias a leyes imperativas; por la práctica social habitual; por las normas generales a todo acto jurídico; y, en caso de vacíos, por las normas que gobiernan los contratos típicos afines”.32 En el presente caso, la vinculación entre WEWORK y OFICOMCO incluye una definición de plazos de permanencia que se convierte en forzoso, y frente al cual, se hace necesario que el contratante avise con anticipación a la finalización de este plazo su intención de retiro.

Asimismo, el miembro se compromete a pagar una cuota mensual a unas tarifas acordadas de acuerdo con los espacios y servicios requeridos, con precios acordados con el acreedor de esta prestación. Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal encuentra probada la existencia un contrato atípico al que las partes han decidido denominar “Contrato de Membresía” que se rige, en primer lugar, por lo estipulado en las cláusulas contractuales por las partes y en caso de vacíos, por analogía legis, por el régimen aplicable al contrato típico de arrendamiento.

Esto último, toda vez que se evidencia la presencia de elementos similares al contrato típico de arrendamiento, como lo son la disposición del goce de una cosa y, en contraprestación, el pago por dicho goce. Por lo anterior, la pretensión declarativa primera de la demanda arbitral de OFICOMCO tiene vocación de prosperidad en la medida en que se solicita que se declare que entre 30 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 31 de mayo de 1938. 31 Tribunal de Arbitramento Concentrados El Pijao Ltda., contra Finca S.A. Laudo Arbitral de 18 de febrero de 2008. 32 Tribunal de Arbitramento Concentrados El Pijao Ltda., contra Finca S.A. Laudo Arbitral de 18 de febrero de 2008.

Página- 49 -de 113 las partes existieron diversos contratos de “membresía”, y así se declarará en la parte resolutiva. En igual sentido y por versar sobre la existencia de los contratos materia del presente arbitraje, se declarará la prosperidad de las pretensiones a. 3.1. y b. 3.1. de la demanda de reconvención. 4. Abuso de la posición dominante y cláusulas abusivas La convocante, en escrito de demanda, solicitó al Tribunal que se declarase la nulidad absoluta de ciertos apartes de las cláusulas 5, literal D; 8, literal C; 2 literal, C y 7, literal D; de los suscritos contratos de adhesión. Por su parte, la convocada, en escrito de contestación de la demanda, se opuso a la prosperidad de dicha pretensión, argumentando que las cláusulas señaladas por la Convocante fueron pactadas en el marco de la negociación entre OFICOMCO y WEWORK, con observancia de los límites dispuestos en las leyes colombianas y el deber de buena fe contractual Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal pasará a examinar la presunta presencia de cláusulas abusivas en el contrato de adhesión, para determinar si debería prosperar la pretensión enervada por la convocante. 4.1.

Las cláusulas abusivas en el ordenamiento colombiano La Corte Suprema de Justicia ha considerado que cláusula abusiva es aquella que “favorece excesiva o desproporcionadamente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente”.33 Por su parte, el doctrinante Ernesto Rengifo García, considera que: [C]láusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor o de adherente un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y que puede tener o no el carácter de condición general puesto que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas.34 33 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 2 de febrero de 2001 34 Ernesto Rengifo García, 2004.

"Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante," Books, Universidad Externado de Colombia, Facultad de Derecho, edition 2, volume 1, number 42. Pp. 197. Página- 50 -de 113 En Colombia, para identificarlas la Corte Suprema de Justicia ha señalado las características de las cláusulas abusivas: 1. Que su negociación no haya sido individual; 2.

Que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, 3. Que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes35. La forma en que el Estado ejerce control sobre las cláusulas abusivas “puede ser de tipo judicial, por tanto, posterior.

En ese caso, la sanción más generalizada en el ámbito internacional parece ser la nulidad, pero con el carácter de parcial. Es decir, que una cláusula sea declarada nula no afecta el contenido del resto del contrato y al juez se le encarga la misión de integrar el resto del contenido contractual prescindiendo de dicha cláusula”.36 Ahora bien, el análisis de las cláusulas abusivas debe ser hecho tomando en cuenta las normas de orden público, que no podrían ser ignoradas por acuerdos particulares y, en consecuencia, el predisponente no puede hacer valer estipulaciones que violen disposiciones de este orden.37 4.2.

Las cláusulas abusivas en el caso concreto En este punto, le compete a este Tribunal tomar en cuenta normas que de carácter imperativo encontradas en la legislación civil y en las disposiciones constitucionales, que no podrían ser desestimadas a través de la autonomía privada de las partes. En primera medida, debe referirse este Tribunal al artículo 1522 del Código Civil, por el cual, “la condonación del dolo futuro no vale” y, el artículo 16 del mismo código que prescribe que no pueden derogarse por convenios particulares las leyes que observen el orden y las buenas costumbres. 35 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC de 2 de febrero de 2001, rad. 5670. 36 Verónica María Echeverri Salazar, El control a las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión con consumidores.

Pp. 143. 37 ACOSTA, José Manuel Gual. Cláusulas restrictivas de responsabilidad. Observaciones al régimen vigente y propuestas de reforma. Civilizar. Ciencias Sociales y Humanas, 2008, vol. 8, no 15, p. 15-34. Página- 51 -de 113 En el presente caso, conforme a lo expuesto en el acápite No. 1, se encuentra probado la inexistencia de un contrato de adhesión, por lo cual se evidencia una negociación igualitaria entre la convocante y la convocada.

En ese sentido, se cumple la primera característica, en cuanto a ser una negociación no individual. Sin embargo, no encuentra probado este Tribunal que las cláusulas del contrato celebrado, en específico las cláusulas 5, literal D); Cláusula 8, literal C); Cláusula 9, literal C) y Cláusula 9, literal E, lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial o generen un desequilibrio significativo entre las partes.

Esto, toda vez que, en ningún momento, se encontró oposición por parte de OFICOMCO frente a las estas cláusulas establecidas en el contrato, de acuerdo con la autonomía privada, adicionales a las que llevaron a la modificación del contrato y las adendas establecidas.38 Frente a la pretendida declaración de la nulidad absoluta de las cláusulas 2, literal C que expresa que WEWORK “(…) no tendremos responsabilidad alguna en relación con dicha falta de entrega (…)”; y la cláusula 7, literal D que atiende a la limitación de responsabilidad de la contratante, interpreta el Tribunal que pueden ser definidas como disposiciones que aluden a la condonación del dolo futuro en la ejecución del contrato.

Por tanto, serán tomadas como nulas por este Tribunal de forma absoluta al contener un objeto ilícito que contraría las normas imperativas civiles, la buena fe y las buenas costumbres. Por lo anteriormente expuesto, encuentra este Tribunal que no existen cláusulas abusivas en el contrato celebrado entre la convocada y la convocante frente a las cláusulas 5, literal D);

Cláusula 8, literal C); Cláusula 9, literal C) y Cláusula 9, literal E; pero que se encuentren viciadas de nulidad absoluta las cláusulas 2, literal C y 7, literal D, de los llamados contratos de membresía. Por este motivo la pretensión tercera principal se declarará probada de forma parcial y así se dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo. 5.

Pretensiones sobre el incumplimiento del contrato La convocante, en su escrito de demanda, solicitó al Tribunal que declarara que WEWORK había incumplido el contrato de membresía celebrado con OFICOMCO. El convocante alega la existencia de una vulneración directa al principio de buena fe y deber de lealtad debido a la reticencia o conducta adoptada por la Convocada de cara a 38 Cuaderno de pruebas 1, Pruebas 3, 4, 6, 8 y 9;

Anexo 2 Pruebas, Modificación A Contrato de Membresía. Página- 52 -de 113 solucionar el desequilibrio económico del contrato y la mayor onerosidad en la ejecución del contrato, a causa de la pandemia por COVID-19. En oposición, la convocada, en escrito de contestación de la demanda, propuso la excepción denominada “WeWork actuó de buena fe y de forma leal desde la redacción del contrato durante la relación negocial”.

Esto, alegando que su actuación de acuerdo al principio de buena fe puede ser comprobada de acuerdo a la búsqueda de soluciones que permitieran la ejecución del contrato por parte de OFICOMCO, entre ellas, reiterados descuentos. Asimismo, sostiene la convocada que no existe incumplimiento por no cumplir obligaciones de bioseguridad en sus instalaciones, pues la obligación de establecer medidas de seguridad le corresponde a WEWORK y estas no provienen de hechos imputables a su actuar, ya que, correspondían a medidas legales y reglamentarias provenientes de la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Gobierno Nacional.

Asimismo, la convocada WEWORK, convocante en reconvención, solicitó la declaratoria de incumplimiento por parte de OFICOMCO “al haber suspendido los pagos de las Cuotas de membresía durante la vigencia del Plazo Forzoso, encontrándose los Contratos aún vigentes”. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal hará un estudio sobre el incumplimiento del contrato, empezando por el análisis de los presuntos incumplimientos por parte de WEWORK al vulnerar directamente el principio general de buena fe.

Para esto, el Tribunal estudiará la relación del principio de buena fe con la teoría de la imprevisión cuando resulta gravosa la ejecución del contrato. Después, continuará con el análisis de la existencia de hechos imprevisibles que hayan afectado el negocio. Y por último, considerará si las acciones tomadas por parte de WEWORK se pueden catalogar como incumplimiento del principio de buena fe, o, por el contrario, prosperaría la excepción de actuación de acuerdo con la buena fe propuesta por la contraparte. 5.1 La teoría de la imprevisión y su relación con el principio de buena fe y el deber de solidaridad Según la parte convocante, en el caso concreto se encuentran los elementos necesarios para la aplicación de la teoría de la imprevisión, debido a que la pandemia es un hecho extraordinario e imprevisible, además de notorio (cuestión que será analizada más adelante en este escrito), que ha alterado la prestación de futuro cumplimiento a cargo de OFICOMCO en el contrato de membresía. Frente a este punto, conviene, desde ya, indicar que el Tribunal encuentra que la convocante elevó reclamaciones (pretensiones cuarta y quinta, entre otras), en donde plantea la infracción a los cánones de la buena fe y el deber de lealtad por parte de WEWORK, ante la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que han impactado las prestaciones contractuales.

Así las cosas, es Página- 53 -de 113 imperioso estudiar los postulados de la teoría de la imprevisión de la mano del principio de la buena fe y el deber de solidaridad para desatar la controversia planteada en el presente caso. El artículo 868 del Código de Comercio dispone: Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. Veamos cómo se aplicaría o no al presente caso.

(ii) La imposibilidad de aplicar la normativa sobre fuerza mayor o caso fortuito al cambio imprevisto de circunstancias En la legislación colombiana la ley 95 de 1890 en su artículo 1º define el caso fortuito junto con la fuerza mayor como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” La Corte Suprema de Justicia señaló, en sentencia del 26 de julio del 2005, acerca del carácter de irresistible del imprevisto, lo siguiente: Por tanto, si irresistible es algo inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias, debe aceptarse que el hecho superable mediante la adopción de medidas que permitan contener, conjurar o eludir sus consecuencias, no puede ser invocado como constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, frente al cual, se insiste, el ser humano debe quedar o permanecer impotente39.

Por ello, la Corte Suprema de Justicia ha considerado, desde sus primeros pronunciamientos sobre la teoría de la imprevisión, que el uso de esta teoría es completamente separado de la noción de fuerza mayor: Esta teoría, radicalmente distinta de la noción de error y de fuerza mayor, tiene por base la imprevisión, es decir que se trate de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo 39 Corte Suprema de Justicia. cas. civ.en sala de Casación Civil señaló en sentencia del 26 de julio del 2005 con expediente No. 050013103011-1998 6569-02 Página- 54 -de 113 acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, la dificultan en forma extrema, haciéndola tan onerosa, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad.

No se trata en suma de una imposibilidad absoluta de cumplir, lo que constituye ya la fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis económica, de una guerra, etc.40 El interrogante que surge de cara a la situación es si debería aplicarse la fuerza mayor como eximente de responsabilidad en el impedimento del cumplimiento del deudor de sus obligaciones pendientes con WEWORK, o por el contrario si este es un caso en el que debe ser aplicada la teoría de la imprevisión por el carácter oneroso y ajeno a las partes que altera el equilibrio contractual.

En primer lugar y considerando las normas citadas, este caso no respondería a la aplicación de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, debido a que la irresistibilidad no imposibilitó directamente que el deudor siguiera cumpliendo con sus obligaciones pecuniarias. Lo que ocurrió fue el acaecimiento de circunstancias externas, como es la pandemia ya mencionada, que tornó en excesivamente oneroso para el deudor la ejecución de sus prestaciones.

Tal como señalan los argumentos de los alegatos de conclusión de la convocante, OFICOMCO considera que la pandemia por COVID 19 es un evento por fuerza mayor al ser imprevisible, irresistible e inimputable a los contratantes. De tajo y tomando en cuenta la regla de la imprevisibilidad de acuerdo a la excesiva onerosidad, este Tribunal afirma que no es aplicable una teoría de exclusión de la responsabilidad por fuerza mayor al caso examinado.

(iii) El cambio de las circunstancias con ocasión de la pandemia como un hecho notorio Resulta pertinente para este Tribunal analizar las medidas reglamentarias que restringieron la libertad de movimiento a raíz de la pandemia generada por el COVID- 19. La primera normativa que restringió la libertad de circulación al menos a nivel local en el distrito de Bogotá fue el decreto 090 del 19 de marzo de 2020 proferido por la Alcaldía Mayor de Bogotá. Debe considerarse que este limitó la circulación de vehículos y personas entre el jueves 19 de marzo a las 23:59 horas y hasta el 23 de marzo de 2020 40 Corte Suprema de Justicia. cas.civ. sentencia de 29 de octubre de 1936, XLIV, 457- 458.

Página- 55 -de 113 a las 23:59 horas con el objeto de garantizar las medidas de bioseguridad para hacer frente al COVID-19. Luego de esta normativa fueron proferidos los siguientes decretos por parte del Presidente de la República: a) Decreto 531 del 8 de abril de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público.” b) Decreto 593 del 24 de abril de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público.” c) Decreto 636 del 6 de mayo de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público.” d) Decreto 749 del 28 de mayo de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público.” e) Decreto 990 del 9 de julio de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público.” f) Decreto 1076 del 28 de julio 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público.” Estos decretos limitaron la libertad de circulación y establecieron medidas de aislamiento a nivel nacional a causa de la pandemia.

En ellos se encontraban exceptuadas ciertas actividades económicas que podían llevarse a cabo sin seguir orden de las medidas de aislamiento. Vale la pena mencionar que, entre estas actividades, no se encontraban exceptuadas aquellas relativas al trabajo de oficina que pudiese realizarse de acuerdo a medidas de aislamiento preventivo.

Al respecto de la prueba que permite identificar como se afectaron los contratos de membresía, acude este Tribunal a la doctrina del hecho notorio: la pandemia de COVID- 19 constituye un hecho notorio en aquellos contratos similares como los de arredramiento comercial. Página- 56 -de 113 Para definir la figura del hecho notorio en el ordenamiento jurídico colombiano debe considerarse su referencia en la legislación, así como su desarrollo jurisprudencial y doctrinal.

El artículo 167 del Código General del Proceso dispone que los hechos notorios no requieren ser probados al interior del proceso. La Corte Constitucional ha reconocido que el hecho notorio “es aquel cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo.”41 El profesor Maximiliano Aramburo42 ha considerado que la pandemia del COVID-19 y el confinamiento que ha producido sería un ejemplo claro de hecho notorio que se encontraría exento de prueba.

Sobre este punto el Tribunal debe concluir que la pandemia ocasionada por el COVID-19 puede ser tomada como un hecho notorio relevado de prueba en el caso concreto. El Tribunal comparte esta posición. (iv) La teoría de la imprevisión y su relación con el principio de buena fe Corresponde ahora analizar la aplicación de la teoría de la imprevisión y su relación con el artículo 1603 del Código Civil, el cual prevé la ejecución de los contratos de buena fe durante y después de la celebración del negocio, y aún después de su extinción. Al respecto, la jurisprudencia ha expresado43: Este principio consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también 41 Corte Constitucional.

Sentencia C-145 de 2009. MP Nilson Pinilla. 42 Aramburo, M. Pandemia y fuerza mayor. Ámbito Jurídico.27 de marzo de 2020. Recuperado de: https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-impreso/administrativo-y- contratacion/pandemia-y-fuerza-mayor 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 22087.

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 10 de septiembre de 2014, Expediente 27648 Página- 57 -de 113 debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia,44 … Lo anterior permite entender la buena fe como un principio que obliga a las partes a comportarse de forma leal y correcta durante la ejecución del contrato.

Es decir, el comportamiento de los sujetos obligados en sus relaciones contractuales no debe limitarse a una mera creencia o suposición de estar actuando bien, sino que debe caracterizarse en acciones reales que sean acordes al ordenamiento jurídico; en este caso, que permitan la ejecución general del contrato de acuerdo con el artículo 1603 anteriormente citado.

Aquí, el Tribunal analizará si la teoría de la imprevisión consagrada el artículo 868 del Código de Comercio tendría una incidencia en el actuar de la convocada respecto a la condición en la que se encontraba OFICOMCO a raíz de la pandemia del COVID-19. Para tal fin, se precisa que la teoría de la imprevisión tiene una relación directa con el principio general de la buena fe frente al cual la convocante alega incumplimiento.

En Colombia, la teoría de la imprevisión fue incorporada por vía jurisprudencial para la resolución de disputas en el ámbito privado y desde el año 1936 la Corte Suprema de Justicia aceptó su incorporación al ordenamiento jurídico: [S]e ha fundado la teoría de la imprevisión, que se encamina a darle al juez la posibilidad de modificar la ejecución de un contrato cuando han variado de tal manera las circunstancias, que se hace imposible para una de las partes cumplir lo pactado, sin que sufra lesión en sus intereses.45 El uso de esta teoría, si bien limita la revisión del contrato (postura que ha cambiado de acuerdo al artículo 868 del Código de Comercio), da las bases para la comprensión de la figura en nuestro ordenamiento.

Al respecto, también consideró la Corte que los contratos a partir de esta teoría suponen una cláusula rebus sic stantibus, mediante la cual las partes implícitamente se subordinan a las obligaciones pactadas, pero tomando en cuenta que persistan las condiciones de hecho existentes al día del contrato.46 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836.

(La cita es del texto citado). 45 Corte Suprema de Justicia. cas.civ. sentencia de 29 de octubre de 1936, XLIV, 457- 458. 46 Corte Suprema de Justicia. cas. civ. sentencia de 23 de mayo de 1938, XLVI, 523 y ss Página- 58 -de 113 En últimas y de la forma en que expuso el maestro Fernando Hinestrosa, el fundamento de la revisión o resolución del contrato por desequilibrio sobrevenido atiende al principio universal de que los contratos se deben ejecutar de buena fe.47 Dicha afirmación permite a este Tribunal tomar en cuenta que, en caso tal de llegarse a aplicar soluciones acordes a la teoría de la imprevisión, su solución estaría guiada por la aplicación del principio de buena fe y sus deberes derivados.

Esta figura también es reconocida en el artículo 1195 del Código Civil Francés reformado en 2016.48 El artículo 1195 prevé, en esencia, que, en caso de cambio de circunstancias que resulte imprevisible en el momento de la conclusión del contrato, haciendo excesivamente oneroso su cumplimiento para la parte que no hubiese aceptado ese riesgo, esta podrá pedir una renegociación del contrato.

En caso de rechazo o de fracaso de la renegociación, las partes contratantes podrán acordar la resolución del contrato o solicitar al juez que proceda a su adaptación. A falta de acuerdo en un período razonable, el juez podrá, a petición de una de las partes, revisar el contrato o ponerle fin. No obstante, resalta este Tribunal que, en el presente caso, se discute sobre la excesiva onerosidad de la situación de OFICOMCO.

Este punto de discusión en el entendimiento de la cláusula rebus sic stantibus derivada del principio de la buena fe negocial. Como indica el profesor Chamié49: Para la corrección y adaptación, en fin, el desequilibrio entre las prestaciones debe representar una "evidente y grave desproporción" que, mediante la reductio basada en los principios de moral y equidad, tiende a recobrar la simetría del contrato, la equivalencia entre los deberes, evitando ruinas y enriquecimientos injustificados.

Así como la ejecución del contrato bajo los postulados del principio de buena fe contiene un requisito en la posibilidad de cumplimiento de la prestación por parte del deudor, es necesario que la afectación económica sea lo suficientemente gravosa para ser cumplida. 47 HINESTROSA, F., "Teoría de la imprevisión", Revista de Derecho Privado, n.° 39, julio-diciembre 2020, 9-29. 48 France.

Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 - art. 2 49 CHAMIE, José Félix. Principio General de Reductio ad Aequitatem por Desequilibrio Contractual, El. Rev. Derecho Privado, 2012, vol. 22, p. 219. Página- 59 -de 113 En este sentido, el profesor Jaime Alberto Arrubla Paucar en su obra “Contratos Mercantiles” expresa: Como efecto de las circunstancias, debe resultar excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación para una de las partes.

No se trata de imposibilidad de cumplimiento de la prestación sino de dificultad, carencia de equilibrio, lo cual haría más gravosa la obligación del deudor, aumentando su sacrificio económico, reportando en forma correlativa un beneficio inesperado para el otro contratante. Hay ruptura del equilibrio prestacional entre los contratantes, que era la base misma del negocio (Énfasis propio).

Manifiesta Arrubla que ocurre excesiva onerosidad en la prestación de una de las partes cuando su cumplimiento ocasiona grave perjuicio al deudor. Debe experimentar el deudor una desproporción contundente y manifiestamente evidente, con la finalidad económica pretendida por el contrato.50 Esta definición de excesiva onerosidad también es compartida por otros doctrinantes.

José Beltrán de Heredia expresa la noción de esta figura, que consiste en la agravación de la posición contractual de una de las partes que no había sido prevista, caracterizada, o por el “mayor sacrificio” que representa la prestación para el contratante que la sufre, o también por la “menor utilidad” que significa la contraprestación. O sea, ese menor sacrificio o utilidad determinan que se convierta en más difícil y oneroso el cumplimiento de las prestaciones pactadas.

En palabras del autor: [E]l deudor se encuentra colocado en una nueva situación, distinta de aquella en que se encontraba al momento de celebrarse el contrato, que tiene como consecuencia que la relación contractual se haya alterado en tal forma que la ventaja que le reporte el contrato no guarde ya la inicial proporcionalidad con el sacrificio que este le significa.

(Énfasis propio). Asimismo, Messineo, en su Doctrina General del Contrato, señala: La excesiva onerosidad ha de concebirse no solamente como agravación de la onerosidad de la prestación (lo que es obvio), sino también como disminución de la utilidad de la contraprestación. (Énfasis propio) Lo anterior permite entender que la grave desproporción que la doctrina ha tomado como requisito para la configuración de una excesiva onerosidad implica, primero, un 50 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto.

Contratos mercantiles: teoría general del negocio mercantil. Editorial Legis & Pontificia Universidad Javeriana, 2012, vol. 13. Página- 60 -de 113 sacrificio económico de la parte que lo alega, que genera una menor utilidad que hace más oneroso el cumplimiento de la prestación, es un cambio evidente en el equilibrio contractual, que de no ser solucionado implicaría una vulneración al principio general de la buena fe.

Aplicando lo anteriormente dicho al contexto de la pandemia por COVID-19, el profesor Chamié se refiere a la preocupación que existe en el país en el cumplimiento de contratos de ejecución sucesiva como es el arrendamiento de cosa, tomando en cuenta la implicación que tienen las medidas gubernamentales como las referenciadas anteriormente.

El autor refiere que, en estos casos, el arrendador no puede cumplir con su obligación de poner a disposición el inmueble, y el arrendatario no puede usar el mismo, ambos, por decisión gubernamental, lo que llevaría a la terminación del vínculo por esa imposibilidad sobrevenida o no imputable, o a la suspensión de este por imposibilidad sobrevenida de la prestación.51 Tomando en cuenta estos reglamentos y las evidentes las circunstancias exógenas, constitutivas de hechos notorios, puede concluir este Tribunal que las medidas decretadas por el Gobierno Nacional y la Alcaldía Mayor de Bogotá, así como la situación de emergencia sanitaria, influyen de forma negativa en la posibilidad de acceder o disfrutar de ciertos servicios como lo pueden ser el uso de espacios de coworking previamente contratados.

Esto puede generar desequilibrios contractuales en relaciones en las cuales una de las artes se encontrase obligada a responder dinerariamente, aun si no tuviese la oportunidad de disfrutar completamente de las prestaciones por las que había celebrado ciertos acuerdos. (v) La inaplicabilidad de la teoría de la imprevisión en el caso concreto A pesar de todo lo anteriormente explicado, la teoría de la imprevisión anteriormente mencionada, aunque contiene elementos aplicables al caso no procedería en este preciso contexto.

La excesiva onerosidad que puede presentarse en cuestiones de pandemia no podría ser tomada en cuenta en el caso concreto ya que los efectos jurídicos del artículo 868 del Código de Comercio solo pueden ser aplicados sobre prestaciones no ejecutadas. En efecto, si las prestaciones se cumplieron voluntariamente es lógico concluir que su ejecución no fue excesivamente onerosa para la parte cumplida. 51 CHAMIÉ, J. Por un derecho de contratos más solidario en tiempos de pandemia del contrato indiferente al contrato humano: “anticuerpos” para restablecer el equilibrio funcional de los contratos.

Ensayos de la Revista de Derecho Privado, (3). 2020. pp. 1829-148. Página- 61 -de 113 Para este efecto, impone el artículo 1603 del Código Civil la obligación de que las partes busquen la ejecución de los contratos de acuerdo con la buena fe negocial integrada en ellos. Tal como ha sido analizado de acuerdo con la excesiva onerosidad que puede experimentar una parte, el cumplimiento de este mandato de ejecución de buena fe se verificaría mediante la búsqueda de alternativas prácticas o la proposición de mecanismos efectivos para hacer frente al evidente desequilibrio que lleven a solucionar las dificultades de la parte afectada, este análisis será realizado por este Tribunal en la sección 5.1 de este laudo.

En efecto, y tal como es considerado por el profesor Carlos Chinchilla,52 una situación de carácter excepcional, como la generada por la pandemia de COVID-19, reclama el análisis de las circunstancias en que se presenta el incumplimiento. El profesor Chinchilla argumenta que para los contratos en las circunstancias de pandemia, deben ser tomadas en cuenta las siguientes circunstancias: la situación de debilidad de las partes contratantes, los efectos que ha tenido la pandemia sobre el vínculo contractual y su equilibrio, la exigibilidad estricta de deberes como la honestidad, la transparencia y la diligencia en la ejecución de los acuerdos, entre otras situaciones y figuras jurídicas que no escaparán de la vista de este Tribunal en el momento de analizar el incumplimiento alegado por la parte convocante en el caso concreto.

A pesar de que la teoría de la imprevisión prevista en el artículo 868 del Código de Comercio, prescribe la existencia de situaciones gravosas u onerosas para ser aplicada, y tomando en consideración que las fuentes mencionadas por el Tribunal permiten concluir que la pandemia de COVID-19 es una de las situaciones en que se puede aplicar esta teoría. En el presente caso, dentro de los contratos de membresía celebrados por las partes, surgió, pues, para OFICOMCO la obligación de pagar las cuotas mensuales a WEWORK.

De este modo, la convocante podría hacer uso de las instalaciones y servicios previstos contractualmente. El 24 de marzo del año 2020, atendiendo al Decreto 457 del mismo año, OFICOMCO solicitó una suspensión inicial del contrato entre el 25 de marzo y 13 de abril.53 Frente a esta solicitud de suspensión, WEWORK manifestó que no era posible aceptarla puesto 52 CHINCHILLA, C. El rol de la excepción de incumplimiento contractual en los tiempos de pandemia. del “remedio de autotutela” que suspende el contrato a los límites en su ejercicio basados en la solidaridad contractual.

Ensayos de la Revista de Derecho Privado, (3). 2020. pp. 183-204 53 Expediente virtual CCB. Cuaderno de pruebas No 1. Folio 94 Página- 62 -de 113 que los hechos que imposibilitaban el uso de las instalaciones no le eran imputables.54 No obstante, tal como acreditan los interrogatorios por parte de la apoderada de WEWORK al vicepresidente financiero de OFICOMCO 55, la convocada ofreció la posibilidad de diferir el pago de cuotas de los meses de mayo y julio, además de ciertos alivios que a su juicio estaban previstos para facilitar la ejecución del contratante.

No es posible para el Tribunal adoptar los efectos jurídicos de la teoría de la imprevisión, debido a que estos solo pueden considerarse sobre prestaciones que no hayan sido ejecutadas, circunstancia que en el caso concreto no es posible configurar debido a que las sumas solicitadas por parte de OFICOMCO ya fueron debidamente ejecutadas.

En el presente caso, OFICOMCO cumplió, quizá a marchas forzadas, con el contrato, pero lo hizo. Esto le imposibilita acceder al remedio por vía de la revisión por imprevisión. No obstante, el Tribunal analizará a continuación como el principio de la buena fe, impone obligaciones a partir del deber de solidaridad. 5.2. La buena fe y el abuso del derecho en la terminación unilateral de los contratos En Colombia, la buena fe ha sido reconocida por la Corte Constitucional así: Se trata de “un principio general de derecho a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza.

Este principio se encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se le impone a los particulares y a las autoridades el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan —lealtad y honestidad—, estableciéndola como presunción en todas las gestiones que “aquéllos adelanten ante éstas”.56 Por su parte, el artículo 871 del Código de Comercio y el 1603 del Código Civil, establecen que la celebración y ejecución de los contratos debe hacerse de buena fe. 54 Expediente virtual CCB.

Cuaderno de pruebas No 1. Folio 95 55 Testimonio Camilo Mateus – audiencia del 04-05-2021 56 Corte Constitucional, sentencia C-982 del 22 de agosto de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil. Página- 63 -de 113 Para el autor Galgano57, las reglas de corrección y lealtad son reglas consuetudinarias, que corresponden a lo que un contratante medianamente diligente y leal se siente en el deber de hacer o no hacer, de acuerdo con el sector económico o social en el que el mismo desarrolle su actividad.

En ese orden de ideas, como indica la doctrina58, es necesario que durante la etapa de ejecución de un contrato debidamente perfeccionado, surjan de la buena fe contractual un catálogo de deberes de conducta. De acuerdo con la naturaleza del contrato, estos deberes amplían los comportamientos contractualmente asumidos por cada parte para con ello realizar el interés contractual de la otra parte, entre ellos, el deber de lealtad y fidelidad.

Lo anterior permite entender la buena fe como principio general y como excepción a este principio, la mala fe, la cual es definida como "el conocimiento que una persona tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso o cuasi delictuoso de su acto, o de los vicios de su título”. La mala fe constituye una conducta contraria al orden jurídico, razón por la cual es sancionada cuando se prueba.

El abuso del derecho es una de las figuras que pueden asemejarse al comportamiento de mala fe de las partes contractuales. La jurisprudencia ha considerado que el abuso de los límites fijados por las normas puede ser considerado un comportamiento contrario a la buena fe.59 En ese sentido, la figura del abuso del derecho configura la excepción a la regla general, a los deberes de lealtad y corrección derivados del principio buena fe.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: […] El abuso del derecho, según lo ha destacado esta Corporación, supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema. Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento le impone a este, con independencia de que con ello ocurra un daño a tercero.60 57 Galgano, Francesco, op. cit., pág. 454.

Citado por: Solarte Rodríguez, Arturo. “La Buena Fe Contractual y los Deberes Secundarios de Conducta”. p. 289. 58 Solarte Rodríguez, Arturo. “La Buena Fe Contractual y los Deberes Secundarios de Conducta”. p. 290. 59 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de noviembre de 1998. 60 Corte Constitucional, sentencia T-511 de 1993.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Página- 64 -de 113 Asimismo, considera la Corte Suprema de Justicia: [E]l abuso del derecho comienza por afirmar desde luego un derecho que asiste a quien lo ejercita. El abuso consiste en que en este ejercicio se exceda o se desvíe, de los fines que económica y socialmente corresponden, y así perjudique al perseguido, sin siquiera obtener las más de las veces provecho para sí.61 El abuso del derecho debe ser evaluado tomando en cuenta las facultades con las que cuentan las partes de acuerdo al reglamento contractual, como puede ser la terminación unilateral del contrato en caso del incumplimiento del deudor en sus prestaciones.

En este sentido, el derecho de contratos del Common Law superó la postura estrictamente legalista de considerar que la terminación del contrato y el resarcimiento de los daños causados debía ser solicitado en las condiciones y garantías de los términos contractual. En tal línea, dio paso a la teoría de fundamental breach mediante la cual los remedios del contrato se ratifican dependiendo de las consecuencias de la violación en la que se ha incurrido.62 El fundamental breach o incumplimiento esencial debe ser entendido como aquella violación fundamental que tiene la intención de privar a la otra parte sustancialmente de todo el beneficio esperado en virtud del contrato.63 El incumplimiento esencial debe reportar entonces una gravedad que afecte los beneficios esperados.64 El artículo 25 de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías65 expresa sobre esta noción: “El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación. “ (Énfasis propio). 61 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 27 de mayo de 1943. 62Cartwright, J. 2007.

Contract Law. An Introduction to the English Law of Contract for the Civil Lawyer. USA: Hart Publishing. 257. 63 Ibid, p 256. 64 Fueyo Laneri, F. 2004. Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. Chile: Editorial Jurídica de Chile. 65 Congreso de la República, ley 518 de 1999. Página- 65 -de 113 Resulta adecuado para el caso que el incumplimiento esencial de las obligaciones sea analizado tomando en cuenta las circunstancias de imprevisión que aquejan a la convocante.

Larroumet considera que para poder configurarse este incumplimiento debe existir una falta de previsibilidad del daño o situación que aqueja a la parte que no ha cumplido con sus prestaciones.66 5.3. El principio de buena fe y su derivado, el deber de solidaridad Concluido por este Tribunal que la teoría de la imprevisión no puede ser aplicada al caso concreto, tomará en cuenta que, aun así, el principio de buena fe incluye el deber de solidaridad presente en el Estado Social de Derecho.

Este deber de solidaridad es distinto a las perspectivas de solución contractuales de tipo liberal. 67 (i) El deber de solidaridad surge de la aplicación de la normativa colombiana sobre buena fe En un sentido ético-político, la Corte Constitucional ha definido la solidaridad como “un deber, impuesto a toda persona por el solo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo”.68 En un sentido jurídico, la solidaridad tiene una relación directa como deber derivado del principio de buena fe.

Esta teoría opera, trabaja, analiza y se fundamenta en la buena fe negocial.69 Se encuentra incorporado en este principio debido a que la buena fe obliga “sino a todas aquellas prestaciones accesorias que las circunstancias que rodean el negocio en cada momento vayan poniendo de manifiesto, con independencia de que hayan o no sido pactadas expresamente”.70 El deber de solidaridad en el derecho contractual ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia constitucional y la doctrina colombiana.

De este modo, pueden 66 Larroumet, C. (2003). Compraventa Internacional de Mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena de 1980. Bogotá, Colombia: Pontificia Universidad Javeriana 67 LÓPEZ-CASTRO, Yira. (2021). La contratación privada en momentos de calamidad, el derecho contractual en la pandemia de COVID-19. Foro del Jurista, no 38, p. 76-92. 68Corte Constitucional.

Sentencia T-413 de 2013. M.P. Nilson Pinilla. 69 PICO, F. & ROJAS, S. (2013). Solidarismo contractual. El deber de cooperación y su repercusión en la responsabilidad civil, Bogotá: Pontifica Universidad Javeriana-Ibáñez. 70 NEME, M. (2006). El principio de la buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano. Revista de derecho privado, (11), pp. 79-125.

Página- 66 -de 113 resaltarse los siguientes postulados que deben tomarse en cuenta en el desenvolvimiento de las relaciones contractuales:71 • El derecho contractual debe perseguir el logro o consecución no solo del interés particular sino también del interés público.72 • La autonomía contractual implica la imposición de obligaciones derivadas de la solidaridad. • El juez no debe limitarse únicamente a la defensa del contrato, debe velar por la efectiva protección de los derechos de las partes.

La jurisprudencia arbitral ha tenido en cuenta la aplicación del deber de solidaridad en circunstancias en las que se hace difícil la ejecución de un contrato de larga duración. En este sentido, varios laudos han indicado que, en estas situaciones, es deber de las partes actuar de manera prudente y franca para encontrar alternativas que permitan conservar el contrato.73 La aplicación de la teoría de la imprevisión junto con la postura solidarista ha sido desarrollada recientemente por la profesora Yira López Castro quien concluye que esta es una figura utilizada en el marco de crisis económicas, como lo fue la crisis hipotecaria colombiana de finales del siglo 20 y la del COVID-19.

La doctrinante concluye que, en países en vías de desarrollo, la teoría de la imprevisión y el deber de solidaridad son instrumentos fundamentales para minimizar el impacto de las crisis económicas.74 La autonomía privada de las partes permite adoptar reglamentos contractuales previamente acordados por las partes. No obstante, la ejecución de dichos reglamentos está limitada y fundamentalmente subordinada a la solidaridad social por razones de utilidad social, de seguridad, de dignidad, entre otras, además de la tutela del contratante débil.75 71 LÓPEZ-CASTRO, Yira.

(2021). La contratación privada en momentos de calamidad, el derecho contractual en la pandemia de COVID-19. Foro del Jurista, no 38, p. 76-92. 72 Corte Constitucional. Sentencia T-468 de 2003. MP Rodrigo Escobar Gil; BERNAL-FANDIÑO, Mariana. El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos (Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2013)., 73 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Panaca S.A. contra Sabana S. A. Agosto 12 de 2009. 74 LÓPEZ-CASTRO, Yira.

La contratación privada en momentos de calamidad, el derecho contractual en la pandemia de COVID-19. Foro del Jurista, no 38, p. 76-92. 75 NEME VILLARREAL, Martha Lucía. El contrato, una estructura capaz de contener los elementos del desarrollo. Autonomía privada: perspectivas del derecho contemporáneo, 2018. Página- 67 -de 113 La jurisprudencia colombiana ejemplifica esta limitación a través de la sentencia T-520 de 2003 de la Corte Constitucional, en la cual esta corporación impidió que un banco cobrara judicialmente el crédito a un deudor de un mutuo financiero que se encontraba secuestrado por grupos al margen de la ley.

El secuestro supondría un cambio de las circunstancias respecto de las cuales se había pactado originalmente la obligación.76 Tal pronunciamiento muestra la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en virtud del deber de solidaridad emanado de la buena fe.77 Las reglas previamente mencionadas permiten concluir a este Tribunal que, de acuerdo con los postulados constitucionales aplicables, hay ciertas actuaciones que deben ser llevadas a cabo en aquellas situaciones que puedan afectar la justicia contractual, dando así soluciones prácticas que permitan la ejecución de los contratos celebrados en casos de excesiva onerosidad, como puede serlo una pandemia de carácter global, por este motivo, considera el Tribunal que el deber de solidaridad como conducta derivada del principio de buena fe, debe ser aplicado al caso concreto.

(ii) La violación del deber de solidaridad derivado de la buena fe en el caso concreto En el caso concreto, queda acreditado a través de los testimonios rendidos por parte de los testigos aportados por OFICOMCO, que esta sociedad venía generando un importante crecimiento económico que permitió la expansión de sus operaciones en el país y en el nivel internacional.

Esta es una de las razones principales por las que decidió contratar los servicios ofrecidos por WEWORK. No obstante, como fue probado a través de hecho notorio, existió una evidente imposibilidad de desplazamiento del personal de OFICOMCO a las oficinas e instalaciones ubicadas en WEWORK Bogotá y Medellín al existir riesgo a la salud y vida de sus empleados y órdenes de autoridad competente, que restringieron la movilidad, impusieron cuarentena, exigieron distanciamiento social y trabajo en casa, y cuyo incumplimiento se encontraba sancionado económica y penalmente por el ordenamiento jurídico colombiano. Estas circunstancias dan cuenta de que OFICOMCO no podría disfrutar de la equivalencia de las condiciones pactadas en los contratos de membresía hechos con WEWORK.

La onerosidad se encuentra, en este punto vista objetivamente debido a que 76 Corte Constitucional. Sentencia T-520 de 2003. En el mismo sentido ver, sentencias T-015 de 1995, T- 419 de 2004, T-212 de 2005, T-358 de 2008, T-312 de 2010 y T-246 de 2014. 77 NEME VILLARREAL, Martha Lucía. El contrato, una estructura capaz de contener los elementos del desarrollo.

Autonomía privada: perspectivas del derecho contemporáneo, 2018. Página- 68 -de 113 los factores externos acaecidos no permitieron el goce de la prestación contratada por parte de la convocante. Ahora, en relación con el incumplimiento de los principios de buena fe por la convocada por el desequilibrio económico presentado en el contrato, es cierto que la pandemia por COVID-19 no es suficiente para concluir que el equilibrio del contrato de membresía haya sido alterado.

No obstante, tal y como alega la convocada en escrito de contestación de la demanda, se ha podido acreditar que este no es el único hecho al que hace mención la convocante para aducir el desequilibrio económico contractual. Frente a este punto y siguiendo lo estipulado por el artículo 1604 del Código Civil, WEWORK se encontraba obligada a permitir la ejecución del contrato de buena fe.

De tal modo, le resta a este Tribunal analizar si las medidas adoptadas por la convocada ante la negativa de suspender la ejecución del contrato 78 atienden a un actuar de corrección y lealtad tomando en cuenta la excesiva onerosidad a la que se enfrentaba OFICOMCO. El interrogatorio de parte de la apoderada general de WEWORK ilustra las medidas propuestas por la convocada para solucionar el desequilibrio del contrato a causa de la pandemia.

Entre ellos, fundamenta la convocada que se encontraban el descuento del 100% del mes de abril acordado anteriormente en la negociación del contrato y el diferimiento del pago de las cuotas de membresía de los meses de mayo y junio. Al respecto, debe tomarse en cuenta que los alivios ofrecidos por la convocada no atendieron a un comportamiento en pos de mejorar las condiciones gravosas por las que pasaba la convocante puesto que los alivios eran parte del contrato y fueron establecidos previamente a la ocurrencia de la pandemia.

El interrogatorio aludido evidencia lo siguiente: “DR. LOZADA: Y, ahí me gustaría detenerme y aclarar un término que usted utilizó y es el alivio que ya tenía, clarifíqueme si yo estoy entendiendo, pero ¿no era un descuento que se había hecho de una forma más comercial? Porque ¿Por qué le da la denominación alivio doctora Camila? DRA. FORERO: Digamos que puede no tener la denominación de alivio, pero un descuento en el que si yo en un mes, por ejemplo, en el mes de abril que 78 Cuaderno principal, cuaderno de pruebas 1, pruebas aportadas con la demanda inicial, Folios 94-100;

Cuaderno principal, cuaderno de pruebas 2, pruebas aportadas con la contestación de la demanda, prueba 26. Página- 69 -de 113 era el caso de OFICOMCO tenían un descuento del 100% sobre la oficina más grande que ellos tenían entonces… DR. LOZADA: Perdón la interrupción, pero ¿el de abril si fue por pandemia o no? o sea ese si fue un alivio propiamente.

DRA. FORERO: No, el de abril fue una condición negocial que ellos tenían desde el inició donde en abril tenían ya un 100% de descuento sobre la oficina más grande que ellos tenían y reitero, por eso es por lo que los plazos forzosos del contrato son de obligatorio cumplimiento, porque yo no lo otorgo a usted, si usted me firma un contrato un mes, yo no le digo “le otorgo un descuento del 100% y entonces…” ¿Cuál fue mi negocio? Pero si yo le digo a usted en un contrato de 28 meses le otorgo por 4 meses que no son consecutivos sino que están distribuidos a lo largo del contrato, por 4 meses le otorgo el 100% de descuento y por 24 meses le otorgo el 42% de descuento, pues necesariamente para que mis números funcionen, para que sea un negocio para mi es claro para los clientes que tienen que cumplir con la totalidad del contrato, es un modelo diferente de lo que funciona un arrendamiento, donde usted simplemente fija un canon y que usted de entrada puede decir, no es que negociemos el canon un poco menos, negociemos el canon un poco mayor que eso es distinto.” (Énfasis propio).

Ilustra el interrogatorio mencionado que, en realidad, las medidas denominadas “alivios” en las cuotas del canon mensual, no respondieron una revisión de las condiciones particulares del contrato. Estos estos alivios traducidos en descuentos fueron parte de las negociaciones contractuales previas a la pandemia y hasta el momento dan cuenta de que no fueron una medida adecuada para responder a la excesiva onerosidad de la contraparte.

En primer lugar, el diferimiento de los cánones contractuales, si bien atiende a lo que se podría catalogar como un facilitamiento a la convocante para cumplir sus obligaciones contractuales, no hace más que beneficiar únicamente a WEWORK como parte contractual. De esta forma, la parte convocada no sufriría ningún detrimento a raíz de la pandemia que había afectado la economía general de su cliente OFICOMCO, aunque no se encontrase cláusula alguna que previera reajustes y descuentos a las cuotas del canon mensual por circunstancias extraordinarias.

En este punto de la discusión, la función integradora de la buena fe contractual debió ser tomada en cuenta como solución, habida cuenta de que la suspensión podría tornarse gravosa dentro del giro ordinario de sus negocios. Página- 70 -de 113 En segundo lugar, y siguiendo las reglas y principios señalados por este Tribunal anteriormente, el deber de solidaridad originado en la buena fe negocial impone la creación de medidas.

Medidas estas que, no obstante no se encuentren en el reglamento contractual, permitan la ejecución de la prestación de formas menos onerosas, sobre todo, si se toman en cuenta las restricciones gubernamentales impuestas a raíz de la pandemia del COVID-19. Los diferimientos de cuotas no atienden en ningún momento a una demostración de la conducta leal, correcta y solidaria de WEWORK en los contratos de membresía celebrados.

Interpreta este Tribunal que el origen y negociación de dichas prestaciones no atienden al acaecimiento de situaciones plenamente onerosas en contra de la convocante y, por el contrario, son tomadas como el simple seguimiento de cláusulas contractuales que se encontrarían sujetas a la existencia del rebus sic stantibus, como muestra del desequilibrio general del contrato.

Al respecto, se acredita en los contratos de membresía79 que los descuentos otorgados habían sido considerados previo a la existencia de la pandemia. Descuentos -$56,570,000/mes + IVA desde abril 01, 2019 a abril 30, 2019 -$23,759,400/mes + IVA desde mayo 01, 2019 a septiembre 30, 2019 -$56,570,000/mes + IVA desde octubre 01, 2019 a octubre 31, 2019 -$23,759,400/mes + IVA desde noviembre 01, 2019 a marzo 31, 2020 -$56,570,000/mes + IVA desde abril 01, 2020 a abril 30, 2020 -$23,759,400/mes + IVA desde mayo 01, 2020 a octubre 31, 2020 -$23,193,700/mes + IVA desde noviembre 01, 2020 a febrero 28, 2021 -$56,570,000/mes + IVA desde marzo 01, 2021 a marzo 31, 2021 79 Cuaderno principal, cuaderno de pruebas 2, pruebas aportadas con la contestación de la demanda, prueba 1.

Página- 71 -de 113 -$23,193,700/mes + IVA desde abril 01, 2021 a julio 31, 2021” (iii) El carácter ajeno de la pandemia frente a la voluntad de las partes no las libra de ser solidarias la una con la otra Por último, en lo referente a las excepciones de mérito propuestas por la convocada, denominadas “la actividad de Oficomco se restringió por disposiciones legales y reglamentarias” y “la obligación de establecer distanciamiento le corresponde a Oficomco”, le resta a este Tribunal tomar en cuenta las restricciones al acceso a los espacios de trabajo encontradas en los decretos 457, 531, 593 proferidos por el Presidente de la República en 2020; junto con los decretos distritales 090 y 126 de 2020 proferidos por la Alcaldía Mayor de Bogotá. Las excepciones de WEWORK correspondientes a que las restricciones de la pandemia no le son imputables y que, además, la prestación de los servicios a las condiciones de pandemia, tal como relata el interrogatorio de parte de la directora administrativa y financiera de OFICOMCO,80no permiten enervar que existió un incumplimiento del principio de buena fe por parte de la convocada.

Dicho de otra manera, las restricciones legales y reglamentarias impuestas a OFICOMCO alteraron las condiciones contractuales, debido a que la convocante no pudo disfrutar bajo el mismo contexto en que fue celebrado el contrato las instalaciones por las cuales había acordado con WEWORK. A pesar de que la convocada adaptó los espacios de trabajo de acuerdo a las obligaciones normativas impuestas por las autoridades pertinentes, el incumplimiento del contrato no se origina por la falta de adecuación de los sitios de trabajo.

Este se da por la decisión de la convocada de no acceder a soluciones que, en desarrollo de la buena fe y el deber de solidaridad, pudiesen realmente solventar y hacer frente a el desequilibrio presentado. Entre los medios probatorios que dan crédito del actuar contrario a la buena fe contractual por parte de OFICOMCO encuentra este Tribunal que el testimonio de la directora financiera y administrativa de OFICOMCO, da cuenta de que los descuentos propuestos por parte de WEWORK no fueron hechos con ocasión a la pandemia y que las decisiones de desarrollar el trabajo de la empresa a través de home office se debieron a los riesgos de salud pública.81 80 Audiencia del 04.05.2021.

Testimonio de la señora Adriana Carolina Salamanca Bernal. 81Ibid. Página- 72 -de 113 Por otro lado, el testimonio del vicepresidente financiero de OFICOMCO relata como las comunicaciones enviadas para la suspensión del contrato a causa de la pandemia no fueron satisfactorias, ni permitieron solucionar los problemas de la convocante.82 Las anteriores razones permiten concluir a este Tribunal que, tal como alega el convocante, resulta aplicable la falta al deber de solidaridad en el caso concreto y que existió una vulneración al principio general de buena fe por parte de WEWORK al no haber propuesto, estando en su poder, soluciones contractuales de acuerdo con los deberes de lealtad, corrección y solo integrantes del principio de buena fe.

Conforme a lo anterior el Tribunal declarará probada la pretensión cuarta principal de la demanda inicial. Como prospera la pretensión principal indicadas no hay lugar a estudiar las pretensiones subsidiarias. La anterior conclusión, aunada a las consideraciones hechas en esta sección del Laudo, trae consigo la falta de prosperidad de las Excepciones de la WEWORK tituladas “WeWork actuó de buena fe y de forma leal desde la redacción del contrato durante la relación negocial”, “La actividad de WeWork se restringió por disposiciones legales y reglamentarias” y “La obligación de establecer distanciamiento le corresponde a WeWork ”, lo cual tendrá reflejo en la parte resolutiva del Laudo. 6.

Terminación del contrato de membresía por incumplimiento del principio de la buena fe y del deber de lealtad El apoderado de la parte convocada, en su escrito de contestación de demanda, 83 argumentó que no era posible acudir a la terminación del contrato puesto que de acuerdo con los postulados del artículo 868 del Código de Comercio, WEWORK dio pruebas de que era posible continuar con el contrato a través del diferimiento de cuotas y por el ofrecimiento de descuentos mensuales.

Adicionalmente, alegó el convocado en su escrito de reconvención que el contrato ha terminado debido a que OFICOMCO se abstuvo de realizar el pago de las cuotas de membresía diferidas, particularmente, de los meses de julio y agosto en los contratos de membresía en la ciudad de Bogotá y la ciudad de Medellín. Como consecuencia de esta falta de pago, WEWORK dio por terminado el contrato en agosto de 2020 y, de tal modo, argumenta WEWORK que está legitimada para hacer efectivo el depósito en garantía consagrado en los contratos de membresía entre las 82 Audiencia del 04.05.2021.

Testimonio del señor Camilo Andrés Mateus Parra. Página- 73 -de 113 partes y solicita, en su demanda de reconvención, que se ordene el pago de los meses restantes del contrato (desde septiembre de 2020 hasta julio de 2021). Por su parte, el apoderado de la parte convocante, en el escrito de demanda, indicó en sus pretensiones quinta, sexta y séptima principal, que como consecuencia del incumplimiento de WEWORK, se debía resolver los contratos suscritos entre los mismos y por ende, fuese declarada su terminación. Asimismo, solicitó el apoderado que, como consecuencia de la terminación del contrato, no se debe ordenar a OFICOMCO a reconocer suma de dinero alguna a favor de WEWORK por las cuotas de membresía de los meses de mayo a julio.

Por último, señaló el convocante que a partir de la terminación debe ordenarse a WEWORK a restituir la totalidad de valores cancelados por OFICOMCO que ascienden a la suma de $23.010.424, además de la restitución de los depósitos en garantía por la suma de $125.958.000. Para determinar si prosperan las mencionadas pretensiones y excepciones, el Tribunal procederá a realizar un estudio sobre los presuntos elementos de la terminación del contrato de membresía y la fecha exacta en que este puede tomarse como terminado.

Acto seguido, el Tribunal analizará si, a la luz de la ley, civil y comercial, en el presente caso, procederían las restituciones alegadas por el convocante a partir del incumplimiento del principio de buena fe, o si, por el contrario, prosperarían las pretensiones de orden de pago de los meses adeudados de acuerdo con la demanda de reconvención. 6.1.

La terminación abusiva del contrato en el caso concreto En el presente caso, la sociedad WEWORK es titular del derecho a recibir el canon o cuota pactado en el “contrato de membresía” como contraprestación a la disposición del uso y disfrute de las oficinas contratadas y los demás “beneficios de membresía” estipulados en la cláusula 2 del suscrito contrato a favor de OFICOMCO.

Sin embargo, dicho derecho se desvía toda vez que WEWORK se limitó a indicar que podría diferir en meses futuros las cuotas que OFICOMCO se vio imposibilitado a cumplir, debido a la situación mundial de pandemia por Covid-19. Al hacerlo, no tuvo en cuenta que, conforme a las medidas de movilidad decretadas durante la pandemia por el Gobierno Nacional, OFICOMCO no podía hacer uso de las oficinas objeto de los contratos.

Lo anterior generó una situación de excesiva onerosidad en cabeza de OFICOMCO y un desborde en los límites del derecho de la convocada. No obstante, y tal como ha sido expuesto en la presente sección de este laudo, ha existido un incumplimiento de las obligaciones de buena fe a las que se encuentra sujeta la convocada. Página- 74 -de 113 Este incumplimiento derivó en un abuso del derecho en el ejercicio de las facultades contractuales al decidir WEWORK sobre la terminación de los “contratos de membresía” el día 20 de agosto de 2020.84, hecho opuesto en el pronunciamiento sobre las excepciones de mérito de la demanda de reconvención, por parte del apoderado de WEWORK.85 El incumplimiento del deber de buena fe puede verse configurado tomando en cuenta la existencia de circunstancias imprevisibles y excesivamente onerosas que dificultaron gravosamente el cumplimiento de las obligaciones del pago de los cánones a la convocante.

A pesar de las múltiples soluciones que permitirían reequilibrar el objeto del contrato, WEWORK decidió ignorar aquellas que permitirían superar la dificultad de su contraparte. De esta forma, WEWORK tomó como remedio contractual frente a la situación de desequilibrio y excesiva onerosidad de las prestaciones de OFICOMCO, dar por terminado los contratos de membresía vigentes entre las partes el día 20 de agosto de 2020.

La convocada no tomó en cuenta que las situaciones de excesiva onerosidad que afectaban a OFICOMCO, soportarían el hecho de que la falta de pago de los cánones de julio y agosto no podrían ser considerados como un incumplimiento esencial que permitiese la terminación del contrato de acuerdo a la cláusula 5.E86 del mismo. Ahora bien, para determinar la fecha en que se entenderán por terminados los contratos de membresía, es necesario detallar que la excesiva onerosidad es acreditada desde la solicitud de suspensión hecha en el mes de marzo por parte de OFICOMCO.

Desde el momento mencionado, el pago de las cuotas de abril, mayo, junio y julio; resultaron gravosas a la convocante, quien por la imposibilidad de disfrutar las prestaciones pactadas, y tomando en cuenta que las soluciones propuestas por WEWORK no solventaban plenamente, suspendió el pago de las cuotas al finalizar el mes de julio del año 2020.

Considerando el mes de julio de 2020 como fecha de suspensión del pago por excesiva onerosidad, estima este Tribunal que, de acuerdo con la excesiva onerosidad en la que se vio inmersa OFICOMCO, los “contratos de membresías” suscritos por las partes se entienden terminados a partir del mes de julio del 2020. Lo anterior, sin perjuicio de 84 Cuaderno principal, folio 83, demanda de reconvención 85 Cuaderno principal, folio 158, pronunciamiento sobre las excepciones de fondo. 86 Cuaderno de pruebas, anexo 2, contrato de membresía Página- 75 -de 113 reconocer las obligaciones dinerarias ya cumplidas entre las partes, como será explicado posteriormente al evaluar los efectos de la terminación. Con la anterior precisión, entonces, la parte resolutiva del laudo consignará el despacho favorable de la pretensión quinta principal de la demanda.

A su turno, no prospera las excepción titulada “WeWork no abusó de sus derechos”, lo cual también será reflejado en la parte resolutiva del laudo. 7. Efectos del incumplimiento del deber de buena fe En audiencia de alegatos de conclusión, el apoderado de la convocada, el doctor Ricardo Vanegas, argumentó que la jurisprudencia ha indicado que no puede solicitarse la restitución de sumas con fundamento en la teoría de la imprevisión, como equivocadamente pretendió OFICOMCO respecto de las sumas del Depósito en Garantía y las Cuotas de Membresía. De otro lado, observa el Tribunal, que el convocante no hace ninguna alusión en los fundamentos jurídicos de la demanda o en los alegatos de conclusión, a las posibilidades que tiene el juez de solicitar la restitución de sumas a partir del artículo 868 del Código de Comercio.

Para resolver este asunto, el Tribunal procederá a examinar la posibilidad de restitución de las sumas aducidas en el presente caso.. La cuestión: Rembolso de los cuotas de membresía pagadas por parte de OFICOMCO Planteado anteriormente por el Tribunal que la teoría de la imprevisión no sería aplicado al caso concreto, queda pendiente que sea analizado de forma específica por qué los supuestos de restitución de sumas no pueden ser decretados por el fallador cuando las prestaciones ya hayan sido ejecutadas.

Según postura consignada en la sentencia de la Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia del 21 de febrero de 2012 con ponencia del magistrado William Namén Vargas, las revisiones y reajustes del contrato aludidos en el artículo 868 del Código de Comercio no pueden ser efectuadas si las prestaciones han sido cumplidas. En palabras de la Corte, la imprevisión supone la vigencia del contrato como de las prestaciones a futuro, y de hecho, la revisión del contrato se frustra en tanto el cumplimiento extingue la prestación por la cual se solicita la revisión. “…reclamada la revisión antes y hecho reserva expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla Página- 76 -de 113 y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a través de la imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues lo contrario equivaldría a patrocinar una situación manifiestamente injusta, inequitativa y lesiva de la justicia contractual.

Por consiguiente, ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su cumplimiento la prestación, nada hay por revisar para reajustar, restablecer o terminar.” (Énfasis propio) Ya que el reajuste no puede efectuarse retroactivamente, cabe preguntarse qué otro mecanismo permite reequilibrar el equilibrio contractual. 7.2.

La existencia de daños por enriquecimiento injusto derivado del incumplimiento del deber de renegociar Como se ha sostenido a lo largo de este laudo, ante el desequilibrio excesivo y sobreviniente, la buena fe contractual obliga a renegociar el contrato para adaptarlo a las nuevas circunstancias. En el evento en que alguno de los contratantes incumpliera este deber, nos encontraríamos en el campo de la responsabilidad civil contractual, figura aplicable de acuerdo con las reglas de reparación de los daños causados por el incumplimiento de deberes singulares al interior del contrato.

En aquellas situaciones, si se dan los presupuestos de la responsabilidad, el contratante afectado tendrá derecho a la indemnización de los daños causados como consecuencia directa y adecuada del incumplimiento, que son diferentes de las consecuencias establecidas en el artículo 868 del Código de Comercio para los casos de imprevisión, las cuales serán aplicables si se reúnen los presupuestos establecidos en esta norma Tal como en el caso que se contempla en el Tribunal de OFICOMCO, pueden presentarse situaciones que, no obstante, la existencia de una alteración o un desequilibrio evidente en las condiciones económicas del contrato, no se enmarcan, al menos claramente, en los supuestos de hecho del artículo 868 del Código de Comercio.

Esto, al no reunir todos los presupuestos contemplados, como lo es la imposibilidad de reajustar las prestaciones económicas del contrato a estas haberse cumplido. En estos casos, surge la dificultad de restablecimiento de las condiciones contractuales frente al desequilibrio sobreviniente en el derecho privado colombiano, es necesario responder si, en virtud de la regla pacta sunt servanda, la parte afectada debe asumir la pérdida a pesar de que se considere que es excesiva e injustificada, o si la buena fe, la equidad y la justicia contractual permiten arribar a una solución a través de la cual se Página- 77 -de 113 restablezca el equilibrio o la proporción que debe existir en la respectiva operación económica.

La respuesta que tradicionalmente se ha dado frente a este interrogante ha sido la de cerrar la posibilidad de contemplar instrumentos de restablecimiento del equilibrio por fuera de la regla del artículo 868 del Código de Comercio, posición ratificada por la jurisprudencia anteriormente citada en esta sección.87 Con todo, existen en la jurisprudencia arbitral posiciones que encentran loable admitir mecanismos de corrección distintos a la teoría de la imprevisión frente a las situaciones de ostensible desequilibrio sobreviniente.

Así se observa, por ejemplo, en laudo del 29 de mayo de 2003 proferido dentro del Tribunal de arbitramento promovido por Bonaire Ltda vs. Impregilo SPA88. En este, sostuvo el Tribunal que, si bien la petición de restablecimiento del equilibrio financiero presentada en el proceso no reunía los presupuestos para la aplicación de la teoría de la imprevisión, en todo caso, en virtud de la buena fe y la equidad natural “que van implícitos en todo contrato comercial”, el Tribunal revisaría si se habían producido los sobrecostos e intereses de mora reclamados por la parte contratante, aunque no encajaran en los supuestos planteados por la teoría de la imprevisión. Al respecto consideró el Tribunal Arbitral: En aquellos casos donde el juez es llamado a ajustar lo pactado de acuerdo con la prudencia y el buen juicio —equidad— es porque el legislador le ha dado de manera específica tal atribución.89 Recapitulando la postura de la jurisprudencia civil en determinar que los efectos de la imprevisión no podrían ser tomados en cuenta frente a prestaciones previamente ejecutadas, es necesario aclarar que la sentencia previamente referida propone como solución, el análisis del reequilibrio a través de otras vías consagradas en el ordenamiento jurídico. 87 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de febrero de 2012.

MP. William Namén Vargas. 88 Tribunal Arbitral de Construcciones Bonaire Limitada Vs. Impregilo Spa Sucursal de Colombia. 29 de mayo de 2003. Página- 78 -de 113 Aunque la corte no hace mención de cuáles son esas "otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico”, la doctrina ha considerado que la vía ordinaria alternativa que permitiría el restablecimiento del equilibrio económico del contrato sería la acción por enriquecimiento sin justa causa consagrada en el artículo 831 del Código de Comercio.90 Dispone este artículo que “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.

Si bien el artículo 868 del Código de Comercio no prevé la restitución de cuotas ya ejecutadas, ello no obsta para que el juez, teniendo en cuenta el equilibrio del contrato en su globalidad y las prestaciones efectuadas hasta ese momento, decrete el reajuste o la terminación del contrato ordenando el reajuste de alguna de las prestaciones ejecutadas con anterioridad.91 En este sentido, y siguiendo el principio de la buena fe consagrado en el artículo 93 constitucional, el fallador puede acoger principios inspirados en normas de equidad y de buena fe que la doctrina, la jurisprudencia y la ley misma se han encargado de hacer prevalecer con fuerza coercitiva para restablecer el equilibrio jurídico.92 A propósito del restablecimiento de prestaciones ya ejecutadas en virtud de la resolución del contrato, la doctrina chilena ha manifestado que la idea de retroactividad y restitución de prestaciones es posible, siempre y cuando se cumplan con los límites basados en la buena fe y la apariencia. En este contexto, se considera pertinente excluir el contrato como fenómeno jurídico, que constituye una ficción que permita a las partes situarse en la época anterior a la celebración del contrato, como si este no hubiese existido.93 Esta idea de retroactividad basada en la resolución es un fundamento que le permite al Tribunal entender que pueden darse rembolsos de ejecuciones ya prestadas con el fin de salvaguardar la justicia contractual, siguiendo los límites del principio de la buena fe.

Dicha buena fe, que ha sido desarrollada a través del deber de solidaridad (postura tomada por el Tribunal en secciones anteriores) no es expresada como un principio general que no cuenta con base en el cual justificar rembolsos. Por el contrario, el ordenamiento jurídico permite la posibilidad de acudir a reglas de interpretación 90 HERRERA M., Jorge.

Las restituciones consecutivas a la ineficacia del contrato en el derecho colombiano. Universidad Externado de Colombia, 2021-02.76 páginas ISBN 9789587905595. 91 Ibid. 92 Corte Suprema de Justicia. Sentencia. Sala de casación civil. de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322. 93 GONZÁLEZ, Juan Ignacio Contardo. Indemnización y resolución por incumplimiento.

Legal Publishing Chile, 2015. Página- 79 -de 113 contractual, como lo es la interpretación del contrato en el sentido que más favorezca la naturaleza de lo pactado, tal como prevé el artículo 1621 del Código Civil.94 7.3. Tratamiento a las cuotas de membresía en el caso concreto En el caso en cuestión la convocante ha solicitado la restitución de las mensualidades por los meses de abril, mayo, junio y julio en los cuales no se pudo hacer uso de las oficinas en la pandemia.

Fundamentó OFICOMCO esta restitución a partir de las circunstancias “extraordinarias, imprevistas e imprevisibles”. Dichas pretensiones serán acogidas por el Tribunal, no obstante, se fundamentarán en el incumplimiento del deber de buena fe (expresamente reclamado por la convocante en su demanda) y no en las consecuencias jurídicas de la teoría de la imprevisión. Estas restituciones, si bien no podrían ser satisfechas de acuerdo a la teoría de la imprevisión al no estar previsto en el artículo 868 del Código de Comercio (restitución de prestaciones ya ejecutadas), sí podrían ser analizadas tomando en cuenta la aplicación del deber de solidaridad integrado por el principio de buena fe e interpretado como parte del reglamento contractual gracias al artículo 1621 del Código Civil.

Tal como está probado en los documentos aportados en la demanda inicial aportada por OFICOMCO,95 la comunicación realizada el 24 de marzo de 2020 por parte de la convocante acredita las situaciones onerosas que requerían soluciones de acuerdo al principio de buena fe, y consecuentemente, con el deber de solidaridad. Las sumas que deben ser restituidas se encuentran referenciadas en la prueba documental relativa a la certificación del revisor fiscal de OFICOMCO,96 en este se acredita que desde enero de 2020 hasta agosto de 2020, OFICOMCO pagó por concepto de membresías de oficinas $145.921.723.

Entre ellas se encuentra el valor de $23.010.424 pretendida por la convocante por concepto de cánones pagados. Dicho perjuicio es acreditable a través de las facturas de pago de los contratos de las ciudades de Bogotá y Medellín que se encuentran aportadas por la convocada en este proceso; en ellas se observa que fueron cobrados ciertos valores en el mes de julio de 94 VICTORIA, Diego Franco.

Interpretación de los contratos civiles y estatales. Roma e America Diritto romano comune. Monografie N°. 8. U. Externado de Colombia, 2019. 95 Cuaderno principal, Demanda inicial, prueba documental 2. 96 Cuaderno principal, Folio 100, certificación del revisor fiscal. Página- 80 -de 113 2020, los cuales exceden la suma de $66.030.449.97 De estos montos, se acredita como perjuicio lo solicitado por el valor de pesos $23.010.424 por cánones pagados.98 De este modo, la suma de cánones pagados en los contratos de membresía desde el mes de abril hasta el mes de julio de 2020 debe ser restituidas atendiendo al deber de solidaridad que debía ser seguido por la convocada en el presente caso.

En este sentido, el Tribunal puede considerar como alternativa propia a las situaciones de excesiva onerosidad sufridas por la convocante, la restitución de las cuotas de los meses pagados debido a la imposibilidad subjetiva de poder gozar la prestación de los espacios suministrados por WEWORK, y considerando que la convocada no prestó una conducta leal, correcta y solidaria para evitar la ocurrencia de perjuicios a la contraparte. 8.

Restitución del depósito en garantía El literal d de la cláusula 5 del contrato de membresía consagra las reglas previstas para la terminación del contrato: “d. Terminación por Usted. Usted podrá dar por terminado este Contrato mediante el envío de un aviso escrito dirigido a Nosotros antes del inicio del mes en el que Usted pretende dar por terminado este Contrato (“Mes Efectivo de Terminación”), de conformidad con los plazos de aviso establecidos en el cuadro abajo (los “Plazos de Aviso para Terminación”.

El Plazo de Aviso de Terminación aplicable será determinado en función del Plazo Forzoso y Capacidad del Número de Oficina Individual, según lo establecido en el cuadro abajo y según lo señalado en el Formulario de Membresía. Los Plazos de Aviso de Terminación serán aplicables en cualquier caso de terminación invocada por Usted durante el Plazo.

Luego de recibido dicho aviso, Nosotros le entregaremos a Usted el Formulario de Salida de WEWORK (el “Formulario de Salida”), el cual Usted deberá completar y enviarnos a Nosotros, y la terminación será efectiva en la fecha más tarde entre el último Día Hábil Regular del Mes Efectivo y el vencimiento del Plazo Forzoso. Usted no podrá dar por terminado el Contrato durante el Plazo Forzoso (salvo por lo establecido en la Sección 2(c)), y la terminación por su parte durante dicho plazo se considera un incumplimiento de este Contrato.

Reducciones del Espacio de Trabajo (por ejemplo, transferencia a un Espacio de Trabajo de menor Capacidad) tampoco están permitidas durante el Plazo Forzoso. En caso Usted termine este Contrato antes de que termine el Plazo Forzoso (o durante algún Plazo de Aviso de 97 Cuaderno principal, cuaderno de pruebas 2, pruebas 10 y 12. 98 Cuaderno principal, Folio 100, certificación del revisor fiscal.

Página- 81 -de 113 Terminación), sus Obligaciones de Cuota de Membresía se considerarán adeudadas de inmediato como compensación del daño causado a WEWORK por el incumplimiento del Contrato. Además de cualquier derecho, reclamo y recurso que decidamos ejercer, a nuestra discreción, usted renuncia en forma inmediata a su Depósito en Garantía, como resultado de su incumplimiento.

El aviso deberá ser entregado a Nosotros durante Horas Hábiles Regulares. El Formato de Salida debe ser completado en su totalidad y firmado por el Representante Legal; no obstante, por favor tenga en cuenta que la terminación de su Contrato en el último Día Hábil Regular del Mes de Terminación Efectiva estará sujeta al aviso escrito de terminación que Usted debe remitirnos, independientemente del momento en que Usted complete y nos envíe el Formulario de Salida Usted no tendrá derecho la parte proporcional con respecto al último mes de la Cuota de Membresía. Por ejemplo, si Usted desaloja su Espacio de Trabajo con anterioridad al último Día Hábil regular de abril, Usted todavía nos adeudará la Cuota de Membresía completa correspondiente al mes de abril […] (Énfasis propio) El aparte señalado en negrillas de la cláusula del contrato de coworking da aplicación a lo previsto en el artículo 1173 del Código de Comercio, el cual dispone que “cuando se deposite una suma de dinero en garantía del cumplimiento de una obligación, el depositario solo estará obligado a hacer la restitución en cuanto al exceso del depósito sobre lo que el deudor deba pagar en razón del crédito garantizado”. 8.1.

La naturaleza del depósito de garantía en contratos de membresía y análogos El instrumento jurídico del depósito dinerario fue explicado por el profesor Rengifo de la siguiente manera: Por esta modalidad de depósito se da en depósito una suma de dinero, exclusivamente, como garantía del pago de una obligación que tiene el depositante frente al depositario y se autoriza al último a compensar con la suma de dinero depositada, lo que su deudor-depositante le adeude, sin necesidad de recurrir a procedimiento judicial alguno”99 Sergio Rodríguez se refiere al depósito en garantía de la siguiente manera: 99 RENGIFO, Ramiro.

Contratos comerciales. Vol. II, Bogotá, 4ª ed., 1986, pág. 24 Página- 82 -de 113 Recuérdese, además, que el depósito en garantía se encuentra vinculado a una operación principal a la cual accede y que, por lo tanto, los bienes que lo constituyen están destinados a responder por su eventual incumplimiento100 Las posiciones anteriormente citadas permiten afirmar que la naturaleza del depósito en garantía responde a la tutela efectiva de los intereses del acreedor en la ejecución contractual y que además, bien puede esta parte contractual hacer efectivo los valores depositados en caso de incumplimiento contractual.

No obstante, la efectividad del depósito en garantía tiene ciertos límites que deben ser tomados en cuenta en el momento de su uso. El primer elemento que opera como una limitación que protege los derechos del deudor en la ejecución de la garantía responde a la actuación de buena fe de los contratantes de acuerdo con las expectativas de la relación contractual vigente.101 El acreedor debe tomar en cuenta la naturaleza de la garantía y deberá siempre considerar las características específicas de la ejecución de esa garantía.102 Por otro lado, la retención de las sumas dinerarias depositadas no puede atender a una fuente de enriquecimiento, ni puede contradecir la buena fe.103 8.2.

La retención del depósito en el caso concreto En el caso en concreto, la convocada solicita en su escrito de contestación de demanda que se encuentra legitimada para hacer efectivo el depósito en garantía pagado por OFICOMCO que corresponde a la suma de $125.958.000. Disiente este Tribunal de la excepción propuesta por la convocada por los siguientes motivos.

Primero, considera este Tribunal que, al no existir un incumplimiento esencial, tal como se ha desarrollado en la sección 6.1. de las consideraciones de este laudo, no es posible ejecutar las sumas dinerarias dadas en depósito, tomando en cuenta que el 100 RODRÍGUEZ, Sergio. Contratos bancarios: su significación en América Latina. Bogotá: Legis, Literatura Jurídica, 2003, p. 540-542. 101 FONSECA ABRIL, Cindy Paola.

Los rasgos de la garantía y la protección del deudor en el escenario posterior a la eliminación de la prohibición del pacto comisorio-Ley 1676 de 2013. Derecho, 2018. p. 64. 102 Ibid. 103 Castro de Cifuentes, El derecho de retención, cit. n. 5, p. 92, quien da ejemplos de abuso del derecho de retención, aunque se trata de situaciones de falta de elementos esenciales para que nazca el derecho de retención Página- 83 -de 113 incumplimiento es la condición mediante la cual operaría la efectividad de esta figura contractualmente.

En segundo lugar, considera este Tribunal que la retención de las sumas dadas en depósito por la convocante atienden a un enriquecimiento sin causa, debido a que esta retención se produce mediante actuaciones abusivas de la convocada que contrarían el principio de buena fe, dichas actuaciones se encasillan en la falta de opciones de negociación a raíz de la actual pandemia de COVID-19 que situaron a la convocante en situaciones de excesiva onerosidad que resultaron en la imposibilidad subjetiva de cumplimiento de los cánones de arrendamiento por los que se alega deben hacerse efectivo el presente depósito en garantía. De tal modo, procede este Tribunal a declarar próspera la pretensión que solicita se ordene la restitución del depósito dado en garantía por parte de OFICOMCO, en razón del actuar abusivo en la terminación unilateral del contrato efectuada por WEWORK. 9.

Cuantificación de las condenas que serán decretadas en el presente laudo Los valores mencionados anteriormente por concepto de pagos a los cánones de membresía y depósitos en garantía dados por OFICOMCO no pueden ser ordenados como restituciones propiamente dichas. Esto, debido a que esta figura implicaría acudir a la teoría de la imprevisión de la legislación comercial, doctrina no aplicable al caso.

Por este motivo, el Tribunal ordenará el pago de estas sumas bajo el entendido de perjuicios por incumplimiento contractual. Dicho pago, es fundamentado bajo el derecho a reclamar indemnización de los daños y perjuicios sufridos por causa del incumplimiento del deudor en la obligación. Que en su conjunto se le llama responsabilidad.104 En el presente caso, esta responsabilidad se originó a partir de la vulneración del principio de buena fe por parte de WEWORK.

Siguiendo esta postura y con el propósito de dar claridad a las pretensiones de tipo económicas que fueron consideradas como prósperas en los puntos anteriores, procede el Tribunal a indicar cuáles prosperan en la siguiente tabla: Concepto Suma pretendida Decisión 104 HINESTROSA, Fernando. Notas sobre la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones.

Revista de Derecho Privado, 2019, no 36, p. 5-25. Página- 84 -de 113 Mensualidades de los meses de abril, mayo, junio y julio $23.010.424 Se ordena el pago Depósitos en garantía $125.958.000 Se ordena el pago Indemnización de perjuicios por abuso del derecho (Pretensión subsidiaria) $148.968.424 No se ordena la restitución 10.

La demanda de reconvención y su contestación Evaluadas las concernientes pretensiones formuladas por OFICOMCO, pasa el Tribunal a ocuparse de lo propio respecto a la reconvención. 10.1 Introducción El Tribunal, una vez analizadas las argumentaciones de las partes y examinadas las pruebas allegadas al Proceso, considera que el aspecto medular del debate, sobre el cuales gravitan las pretensiones de la reconvención, así como las excepciones formuladas frente a aquellas alude a los siguientes puntos.

Por una parte, a la existencia y pago de las cuotas de los contratos de membresía desde el mes de julio de 2020 al mes de julio de 2021, y por otra parte a la inexistencia de incumplimiento por parte de OFICOMCO y la existencia de excesiva onerosidad y desequilibrio económico en la ejecución de los contratos. 10.2 Pretensiones de existencia de los contratos de membresía y el pago de las cuotas desde julio de 2020 a julio de 2021 La demanda de reconvención manifiesta que WEWORK y OFICOMCO acordaron su voluntad para celebrar contratos de membresía en las ciudades de Bogotá y Medellín. En virtud de estos contratos, WEWORK se comprometió a prestar servicios integrales e interdependientes a los integrantes del equipo OFICOMCO, a cambio del pago de una Cuota de Membresía Mensual.

En el año 2020 y luego de haberse intentado negociar la ejecución de los contratos de membresía a raíz de la pandemia del COVID-19, OFICOMCO se abstuvo de realizar el pago de membresía de las cuotas de los meses de mayo y junio de forma diferida. Página- 85 -de 113 Debido a estos hechos, solicita la convocada en sus pretensiones que sean reconocidas las sumas correspondientes al contrato de membresía desde el mes de julio de 2020 hasta el mes de julio de 2021.

Frente a lo anterior y en punto a la pretensión de declaración de existencia del contrato de membresía, considera el Tribunal que de conformidad con lo expuesto en la sección 3 del acápite de consideraciones, estas pretensiones se tienen por acreditadas al considerarse que los acuerdos celebrados no pueden ser definidos como contratos de adhesión. Por otro lado, este Tribunal considera que las pretensiones económicas relativas al pago de las cuotas desde el mes de julio de 2020, hasta el mes de julio de 2021, categorizadas de la siguiente manera no pueden prosperar: • La pretensión tercera de los contratos de Bogotá, relativa a las obligaciones de pago de OFICOMCO. • La pretensión cuarta de los contratos de Bogotá, relativa al reconocimiento de intereses moratorios. • La pretensión quinta de los contratos de Bogotá de condena en los pagos de los cánones a OFICOMCO. • La pretensión sexta de los contratos de Bogotá, relativa al reconocimiento de intereses moratorios de las cuotas de membresía. • La pretensión segunda del contrato de Medellín, relativa al incumplimiento de OFICOMCO. • La pretensión tercera del contrato de Medellín, relativa a la obligación de pago por parte de OFICOMCO.

La razón por la cual no se encuentran llamadas a prosperar dichas pretensiones es porque el pago de las cuotas solicitadas posterior al mes de julio de 2020, mes que tomará este Tribunal para declarar la terminación del contrato. Es definido por la doctrina que la terminación declara judicialmente responde a efectos de terminación a futuro,105 de tal forma, las cuotas causadas después del mes de julio de 2020 no podrían ser exigibles a OFICOMCO, llevando a la conclusión de que las pretensiones económicas referenciadas no prosperarán. 10.3 Las excepciones de mérito opuestas por OFICOMCO 105 MOLINA MORALES, Ranfer.

La terminación unilateral del contrato ad nutum. Revista de derecho privado, 2006, no 10. Página- 86 -de 113 Respecto a los hechos alegados por la convocada en la demanda de reconvención, la parte convocante se pronunció sobre cada una de las pretensiones y solicitó que todas las pretensiones fueran negadas. De este modo, procede el Tribunal a dar análisis a las excepciones de mérito presentadas: (i) “El contrato de membresía es un acuerdo de voluntades de los denominados de adhesión” Solicita la convocante que sean tomados los contratos de membresía celebrados como contratos de adhesión debido a la supuesta imposibilidad de negociar las cláusulas integradas en estos.

Tal como fue analizado anteriormente en el presente laudo, el contrato de adhesión debería primer ser determinado bajo la interpretación de sus elementos naturales; punto que este Tribunal ha concluido que no diferencia a los acuerdos celebrados por las partes, por otro lado, no acreditan las partes tener calidades distintas que acrediten la existencia de un contrato de adhesión en una relación de consumo.

Sobre este punto aclara el Tribunal, basándose en los argumentos utilizados en la sección 4 de las consideraciones de este laudo, que no fue acreditado plenamente en el proceso que la imposibilidad de negociar las cláusulas vigentes en los contratos por la convocante. Más allá de que todos estos fuesen idénticos como indica la convocante, cada uno de estos incluye un acápite que comprende la posibilidad de comentarios o preguntas.

Adicionalmente, la realización de adendas y modificaciones a algunos de los contratos muestra posibilidad de discusión de estos. Por otra parte, tal y como se indicó anteriormente, al analizar el contrato de adhesión encontramos que, las partes carecen de cualidades para atribuírseles la calidad de las partes de un contrato de adhesión, desvirtuando nuevamente la presencia de un contrato de esta naturaleza.

De tal forma, no se considera que prospere la presente excepción. (ii) Inexistencia de incumplimiento por parte de OFICOMCO OFICOMCO consideró que no existió incumplimiento alguno por su parte, pues planteó desde un inicio lo que el principio de buena fe y su deber de lealtad le indicaban, que era la consideración por los intereses de su par contractual, para hallar una fórmula que les permitiera a ambas empresas afrontar la difícil situación económica generada por la pandemia por COVID-19.

En este punto, es considerado por el Tribunal de conformidad con la sección 5 de las consideraciones del laudo que no existió un incumplimiento por parte de OFICOMCO, Página- 87 -de 113 quien se abstuvo de realizar los pagos de las prestaciones debido a la excesiva onerosidad surgida a causa de la emergencia nacional. Excesiva onerosidad que tal como fue analizado previamente, es interpretada de forma objetiva y desde la perspectiva de desequilibrio de las condiciones contractuales inicialmente pactadas.

De tal modo, considera este Tribunal que la excepción presentada prospera. (iii) Incumplimiento por parte de WEWORK Considera la parte convocada que las cláusulas del contrato de WEWORK eran abusivas y contrariaban el ordenamiento jurídico. Sobre este punto el Tribunal hace referencia cruzada al análisis hecho en la sección 4.1, mediante el cual se consideró que según la convocante estaban viciadas de nulidad, no podrían ser concluidas como cláusulas abusivas al existir posibilidad de las partes de discutir su contenido, en este sentido, el presente laudo, concluyó que solo dos de las cláusulas presentes en los acuerdos celebrados podrían tomarse como nulas debido a que contrariaban normas de orden público.

Estas fueron las cláusulas 2, literal C y 7, literal D de los acuerdos de membresía. De tal manera, el Tribunal considera que la presente excepción prospera parcialmente. (iv) Existencia de fuerza mayor y caso fortuito Argumenta la convocante en el caso concreto que la pandemia por COVID-19 constituye efectivamente un evento de fuerza mayor o caso fortuito que la puso en imposibilidad de cumplir con la obligación de pagar la cuota mensual pactada en el contrato de membresía, al ser físicamente imposible seguir disfrutando de los espacios de oficina y trabajo que había contratado.

Considera este Tribunal que, aunque la pandemia por COVID-19 pudiese ser considerada como una situación de fuerza mayor, la existencia de esta figura no eximiría la responsabilidad en el pago de obligaciones dinerarias. Al respecto la Corte Constitucional106 ha reconocido que las obligaciones de este tipo pueden asemejarse a obligaciones de género, y que el género no perece, por eso no podría alegarse la imposibilidad absoluta de cumplir la prestación. 106 Corte Constitucional.

Sentencia T-726 de 2010. MP. Juan Carlos Henao. Página- 88 -de 113 Por lo tanto, no prosperaría como excepción de mérito, siguiendo los lineamientos planteados en la sección 5.1 de las consideraciones del presente laudo. En este sentido, la excepción analizada no será acogida. (v) Excesiva onerosidad y desequilibrio económico Considera la convocante necesario tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 868 del Código de Comercio, tal y como señaló subsidiariamente en las pretensiones de la demanda inicial, pues es a su juicio evidente la existencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles que agravan la prestación de futuro cumplimiento a cargo de OFICOMCO, resultándole completamente onerosa.

Respecto de esta excepción, considera este Tribunal que se configuran las circunstancias onerosas e imprevisibles que acreditan la imposibilidad de cumplir a OFICOMCO, tomando en cuenta el desequilibrio contractual presentado y la actuaciones en contra del principio de buena fe por parte de WEWORK. Los motivos se encuentran referenciados en la sección 5 de las consideraciones de este laudo.

(vi) La genérica Finalmente, sin perjuicio de las excepciones propuestas antes reseñadas, solicitó la convocante al Tribunal, dar estricto cumplimiento a lo previsto en el Art. 288 del Código General del Proceso, reconociendo en la sentencia cualquier defensa que resultase probada. Al respecto considera el Tribunal que prosperan genéricamente las defensas relativas a la vulneración del deber de solidaridad, acreditada por los hechos que permiten evidenciar que WEWORK no actuó de acuerdo a los postulados del principio de buena fe, afirmación que se evidencia a través del análisis hecho por el Tribunal en la sección 5 de las consideraciones del laudo. 11.

Conducta de las partes De conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Tribunal procede a calificar la conducta procesal de las partes. Al respecto, se encuentra que, tanto las partes como sus apoderados actuaron de manera diligente y profesional en el ejercicio de sus derechos durante el curso del trámite arbitral.

En efecto, los memoriales se presentaron de manera respetuosa y la participación en las audiencias fue siempre puntual y adecuada, incluso, a pesar de las dificultades Página- 89 -de 113 presentadas por las medidas decretadas por el Gobierno Nacional por cuenta del Covid- 19. El Tribunal resalta la conducta de ambos apoderados, los doctores Germán Garzón y Ricardo Vanegas, la cual se caracterizó por ser adecuada e impecable.

Los argumentos y las pruebas presentadas por ambos abogados fueron estimulantes y fructíferos para la labor de este Tribunal. En general, el Tribunal concluye que las partes obraron con lealtad durante todas las etapas del proceso. 12. Los juramentos estimatorios Corresponde al Tribunal pronunciarse sobre la procedencia o no de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso. 12.1.

El juramento estimatorio en la demanda inicial Calificada como lo fue, la conducta de las partes, el Tribunal encuentra que no es procedente la imposición de sanción a cargo de la parte convocante en el presente trámite arbitral. Dicha imposición de la sanción puede ser analizada a partir de la suma estimada bajo la gravedad de juramento por parte de OFICOMCO en la demanda inicial, esta suma corresponde a la cuantía de $148.968.424.

El Tribunal encuentra que, al prosperar parcialmente la excepción de mérito 7 del escrito de contestación de demanda, concretamente en lo relativo a que no fue acreditada de forma correcta la ocurrencia de los perjuicios solicitados, no puede concluirse que la convocante hubiera actuado de manera negligente o temeraria. Por el contrario, la razón por la cual las excepciones de la demanda prosperaron parcialmente, se explica por consideraciones jurídicas en virtud de las cuales el Tribunal se aparta de la posición presentada por la convocada respecto de su solicitud de declaratoria de incumplimiento del contrato y consecuente terminación del mismo.

Al respecto, al analizar la constitucionalidad de dicha norma, la Corte Constitucional señaló que: Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” [93] en el sistema procesal colombiano. En este marco, la sanción se fundamenta Página- 90 -de 113 en la violación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración de justicia. En consecuencia, esta Corporación considera que la sanción contemplada en el inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso es proporcional, razonable y se funda en el principio de lealtad procesal y en la tutela del bien jurídico de la administración de justicia.107 Por tanto, al no haberse encontrado demostrados los supuestos del artículo 206 del Código General del Proceso en el juramento hecho en la demanda inicial, el Tribunal no decretará ninguna de las sanciones allí previstas. 12.2.

El juramento estimatorio en la demanda de reconvención Tomando en cuenta la calificación de la conducta de las partes, encuentra el Tribunal que no es procedente la sanción prevista en el artículo 265 del Código General del Proceso a cargo de WEWORK en la demanda de reconvención. Acreditó en el escrito de demanda de reconvención la convocada que la estimación económica de perjuicios causados ascendía a la suma de $ 743.977.969.

Estos conceptos se encuentran debidamente discriminados de acuerdo a las pretensiones solicitadas en esta demanda, y a pesar de no haber prosperado en el caso concreto, esto no es motivo para que el Tribunal aplique la sanción prevista en el artículo 265. 13. Costas del proceso y agencias en derecho 13.1. Costas procesales (i) Costas procesales en la demanda inicial Concluida la evaluación de las pretensiones, procede el Tribunal a ocuparse de las costas del trámite arbitral, para lo cual puntualiza que, si bien el balance del arbitraje se inclina hacia OFICOMCO, ello no tiene carácter total.

El monto pretendido de manera principal por concepto de indemnización de perjuicios no fue decretado y, por el contrario, no fue concedido. A su turno, las pretensiones planteadas por WEWORK en su demanda de reconvención no tuvieron prosperidad. 107 Corte Constitucional. SentenciaC-279. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Página- 91 -de 113 Así las cosas, teniendo en cuenta la diligente actuación de los apoderados de las partes, al igual que la de estas mismas, el Tribunal considera que el resultado del proceso está tipificado en la hipótesis del artículo 365 (5) del C.G.P., valga decir, la prosperidad parcial (no total) de las Pretensiones de OFICOMCO, por lo cual es viable aplicar la alternativa de abstenerse de imponer condena en costas, una de las dos que consagra la norma en referencia. En consecuencia, acogida por el Tribunal la opción antes señalada, se sigue, por un lado, que cada parte deberá correr con sus propios gastos y costos, incluido, por supuesto, los honorarios correspondientes a los respectivos apoderados.

(ii) Costas procesales en la demanda de reconvención Considerando que WEWORK actuando como convocante en demanda de reconvención solicitó la condena en costas y gastos del proceso arbitral a cargo de OFICOMCO, el Tribunal encuentra que esta no procede ya que la mayoría de las pretensiones solicitadas no fueron decretadas. De tal modo, la hipótesis prevista en el artículo 365 (5) del C.G.P. no sería aplicable al caso en cuestión. Por tal motivo, el Tribunal llega a la misma conclusión que se tomó en el análisis de la demanda inicial, y definirá que cada parte deberá correr con sus propios gastos y costos. 13.2.

Agencias en derecho Conforme al numeral 4º del artículo 366 del CGP: “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” Al no haber prosperado de forma total las pretensiones de las partes tanto en la demanda inicial, como en la demanda de reconvención, no procede la sanción de agencias en derecho prevista en el artículo 366 del CGP. 14.

Análisis individualizado de las pretensiones Página- 92 -de 113 PRETENSIONES PROPUESTAS POR LA PARTE CONVOCANTE EN LA DEMANDA INICIAL Pretensión Consideraciones del Tribunal 1. PRIMERA. Que se declare que entre OFICOMCO S.A.S. y WEWORK COLOMBIA S.A.S. existieron 5 contratos bajo la figura denominada “membresía”. Prospera: Tal como estudio el Tribunal en la sección 3.2, los acuerdos celebrados entre OFICOMCO y WEWORK atienden a la figura de contrato atípico de membresía. 1.1 PRIMERA SUBSIDIARIA.

Que se declare que entre OFICOMCO S.A.S. y WEWORK COLOMBIA S.A.S. existieron 5 contratos bajo la figura denominada “membresía”. No prospera: No hay lugar a abordar esta pretensión pues la pretensión primera sí prosperó. 2. SEGUNDA. Que se declare que el acuerdo de voluntades suscrito entre las partes fue de aquellos denominados “contratos de adhesión” y que WEWORK COLOMBIA S.A.S. durante la etapa de ejecución de su objeto, tuvo una posición de dominio contractual frente a OFICOMCO S.A.S. No prospera: Tal y como lo estudió el Tribunal en la sección 3.1, los contratos celebrados entre las partes no presentan los elementos para ser considerados contratos de adhesión de acuerdo al estatuto del consumidor.

Por otra parte, el Tribunal concluyó en la sección 3.1 que no mediaba una diferencia en la capacidad de negociación de las partes que acreditara la existencia de una posición de dominio por parte de WEWORK. 2.2 SEGUNDA SUBSIDIARIA. Que se declare que los acuerdos de voluntades suscritos entre las partes fueron de aquellos denominados “contratos de adhesión”.

No prospera: Tal y como lo estudió el Tribunal en la sección 3.1, los contratos celebrados entre las partes no presentan los elementos para ser considerados contratos de adhesión de acuerdo al estatuto del consumidor. Por otra parte, el Tribunal concluyó en la sección 3.1 que no mediaba una Página- 93 -de 113 diferencia en la capacidad de negociación de las partes que acreditara la existencia de una posición de dominio por parte de WEWORK.

Página- 94 -de 113 3. TERCERA. Que se declare que las siguientes cláusulas del referido contrato (o contratos) suscrito por las partes, estaban viciadas de nulidad absoluta: ▪ Cláusula 5, literal D) ▪ Cláusula 8, literal C) ▪ Cláusula 9, literal C) ▪ Cláusula 9, literal E) ▪ Cláusula 2, literal C) ▪ Cláusula 7, literal D) Prospera parcialmente: Tal como fue señalado en la sección 4, no encuentra probado este Tribunal, que las cláusulas del contrato celebrado lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial o se genere un desequilibrio significativo entre las partes, toda vez que en ningún momento se encontró oposición por parte de OFICOMCO frente a las cláusulas establecidas en el contrato, adicionales a las que llevaron a la modificación del contrato y las adendas establecidas.

No obstante, encuentra este Tribunal que las cláusulas Cláusula 2, literal C) y 7, literal D), se encuentran viciadas de nulidad absoluta al contrariar normas imperativas e ir en contra del orden público y las buenas costumbres. Página- 95 -de 113 3.1 TERCERA SUBSIDIARIA. Que se declare que, respecto de las siguientes cláusulas de los referidos contratos suscritos por las partes, estaban viciadas de nulidad absoluta: ▪ Cláusula 5, literal D) ▪ Cláusula 8, literal C) ▪ Cláusula 9, literal C) ▪ Cláusula 9, literal E) ▪ Cláusula 2, literal C) ▪ Cláusula 7, literal D) No prospera: Esta pretensión no prospera al ser idénticamente a la pretensión tercera principal anteriormente declarada 4.

CUARTA. Que se declare que WEWORK COLOMBIA S.A.S. incumplió los contratos por desconocimiento del postulado de la buena fe y su deber de lealtad como parte. Prospera: Concluye este Tribunal en la sección 5.2 que la conducta llevada a cabo por WEWORK en lo referente a la solución de las situaciones de desequilibrio contractual sufridas por la convocante, contrarían el principio de la buena fe y su deber de lealtad como parte al interior de los acuerdos. 4.4 CUARTA SUBSIDIARIA.

Que se declare que WEWORK COLOMBIA S.A.S. abusó de su derecho y por consiguiente se ordene que pague a título de indemnización de perjuicios la suma de $148.968.424 debidamente indexada. No prospera: Esta pretensión no prospera al haber prosperado la pretensión cuarta principal. 5. QUINTA. Que como consecuencia del incumplimiento de WEWORK COLOMBIA S.A.S., se resuelvan los contratos suscritos entre las partes y por ende se declare la terminación de los mismos, por la existencia de circunstancias “extraordinarias, imprevistas e imprevisibles” Prospera parcialmente: Tal como fue estudiado por este Tribunal en la sección 6, se toman por terminados los contratos suscritos entre las partes desde el mes de julio de 2020 debido a la existencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que dificultaron gravosamente el cumplimiento de las obligaciones del pago de cuotas por parte de la convocante.

Página- 96 -de 113 5.1 QUINTA SUBSIDIARIA. Que se declare la terminación de los contratos suscritos con WEWORK COLOMBIA S.A.S, se ordene los reajustes correspondientes, conforme la equidad lo señale, de conformidad con lo establecido en el artículo 868 del Código del Comercio. No prospera: No hay lugar a abordar esta pretensión pues la pretensión quinta sí prosperó. 6.

SEXTA. Que, como consecuencia de la terminación de los contratos en virtud de lo señalado en la pretensión anterior, no se ordene a OFICOMCO S.A.S. a reconocer suma de dinero alguna a favor de WEWORK COLOMBIA S.A.S. Prospera: De acuerdo a las consideraciones tomadas por el Tribunal en las secciones 5 y 6. No se encuentra obligada la convocante a reconocer suma de dinero alguna a favor de WEWORK puesto que no incurrió en un incumplimiento contractual al terminarse los acuerdos por circunstancias de excesiva onerosidad 6.1 SEXTA SUBSIDIARIA: Que se condene en costas del proceso y agencias a WEWORK COLOMBIA S.A.S. No prospera: No hay lugar a abordar esta pretensión pues la pretensión sexta sí prosperó. Página- 97 -de 113 7.

SÉPTIMA. Que, como consecuencia de la terminación de los contratos en virtud de lo señalado en la pretensión quinta, se ordene a WEWORK COLOMBIA S.A.S., la restitución de las siguientes sumas de dinero, debidamente indexadas, por los siguientes conceptos: 7. La totalidad de los valores cancelados por OFICOMCO S.A.S. a WEWORK COLOMBIA S.A.S. por concepto de mensualidades por los meses de abril, mayo, junio y julio que ascienden a la suma de $23.010.424. 8.

La totalidad de los valores pagados por concepto de depósitos en garantía y que asciende a la suma de $125.958.00 Prospera: Tal como fue analizado en las secciones 6.1 y 6.2 del presente laudo, prospera el rembolso de las mensualidades canceladas por los meses de abril, mayo, junio en aplicación del deber de solidaridad y su interpretación a partir del artículo 1621 del Código Civil.

Además, prospera la pretensión séptima en lo que corresponde al rembolso de los depósitos en garantía, debido a que este depósito no puede ejecutarse efectivamente al no existir incumplimiento por parte de la convocante. 8. OCTAVA. Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a WEWORK COLOMBIA S.A.S. No prospera: Conforme a lo indicado en la sección 13, la parte convocada no está obligada a pagar las costas de la convocante en este proceso.

PRETENSIONES PROPUESTAS POR LA PARTE CONVOCADA EN DEMANDA DE RECONVENCIÓN Pretensiones Relacionadas con el Contrato de Membresía de Bogotá Consideraciones del Tribunal 1. PRIMERA. Declarar que WeWork y Oficomco celebraron tres Contratos de Membresía para la prestación de servicios en Bogotá. Prospera: Tal como fue estudiado en la sección 3.2, los contratos celebrados entre las partes responden a contratos atípicos de membresía. Página- 98 -de 113 2.

SEGUNDA. Declarar que Oficomco incumplió los contratos al haber suspendido los pagos de las Cuotas de membresía durante la vigencia del Plazo Forzoso, encontrándose los Contratos aún vigentes. No prospera: Tal como fue estudiado en la sección 5, no prospera la presente pretensión al acreditarse ante este Tribunal que la suspensión de los pagos de las cuotas de membresía por parte de OFICOMCO atendió a situaciones de excesiva onerosidad que dificultaron gravosamente la ejecución de estos. 3.

TERCERA. Declarar que Oficomco está obligado a pagarle a WeWork: (i) La suma de $29.545.697 IVA incluido, por concepto de la cuota de membresía del mes de julio de 2020. (ii) La suma de COP $3.283.779,64 por concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de julio causados a partir del día 11 de julio hasta el 24 de diciembre de 2020, (iii) La suma de $51,442,597.73 IVA incluido, por concepto de la cuota de membresía del mes de agosto de 2020.

(iv) La suma de COP $4.649.167,72 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de agosto causados a partir del día 11 de agosto hasta el 24 de diciembre de 2020. (v) La suma de COP$38.631.880 sin IVA, por concepto de la cuota de membresía de cada uno de los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021, para un total de COP $424.950.680.

(vi) La suma de COP $2.683.861,99 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de septiembre causados a partir del día No prospera: Tal como fue estudiado en la sección 5 y 6 del presente laudo, no existió incumplimiento por parte de OFICOMCO en el pago de las cuotas del mes de junio al considerarse terminado el contrato debido al abuso del derecho e incumplimiento de las obligaciones de buena fe presentado por la parte convocada.

De otro modo, al entenderse el contrato terminado desde el mes de julio de 2020, la convocante no se encontraría obligada a las sumas solicitadas de forma posterior a esta fecha. Página- 99 -de 113 11 de septiembre hasta el 24 de diciembre de 2020. (vii) La suma de COP $1.904.133,15 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de octubre causados a partir del día 11 de octubre hasta el 24 de diciembre de 2020.

(viii) La suma de COP $1.108.382,75 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de noviembre causados a partir del día 11 de noviembre hasta el 24 de diciembre de 2020. (ix) La suma de COP $599.292,99 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de diciembre causados a partir del día 11 de diciembre hasta el 24 de diciembre de 2020. 4.

CUARTA. Declarar que Oficomco está obligado a pagarle a WeWork los intereses moratorios que se causen sobre las cuotas de membresía a partir del día 11 de cada uno de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021 y hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

No prospera: En tanto el Tribunal no reconoce las sumas solicitadas en la pretensión tercera de demanda de reconvención. Por las razones ya expresadas, no prospera la condena sobre interés moratorios de estos valores. 5. QUINTA. Condenar a Oficomco a pagarle a WeWork: (i) La suma de $29.545.697 IVA incluido, por concepto de la cuota de membresía del mes de julio de 2020.

(ii) La suma de COP $3.283.779,64 por concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de No prospera: Tal como fue estudiado en la sección 5 y 6 del presente laudo, no existió incumplimiento por parte de OFICOMCO en el pago de las cuotas del mes de junio al considerarse terminado el contrato debido al abuso del derecho e incumplimiento de las obligaciones de buena fe presentado por la parte convocada.

Página- 100 -de 113 julio causados a partir del día 11 de julio hasta el 24 de diciembre de 2020. (iii) La suma de $51,442,597.73 IVA incluido, por concepto de la cuota de membresía del mes de agosto de 2020. (iv) La suma de COP $4.649.167,72 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de agosto causados a partir del día 11 de agosto hasta el 24 de diciembre de 2020.

(v) La suma de COP$38.631.880 sin IVA, por concepto de la cuota de membresía de cada uno de los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021, para un total de COP $424.950.680. (vi) La suma de COP $2.683.861,99 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de septiembre causados a partir del día 11 de septiembre hasta el 24 de diciembre de 2020.

(vii) La suma de COP $1.904.133,15 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de octubre causados a partir del día 11 de octubre hasta el 24 de diciembre de 2020. (viii) La suma de COP $1.108.382,75 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de noviembre causados a partir del día 11 de noviembre hasta el 24 de diciembre de 2020.

(ix) La suma de COP $599.292,99 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de diciembre causados a partir del día 11 de diciembre hasta el 24 de diciembre De otro modo, al entenderse el contrato terminado desde el mes de julio de 2020, la convocante no se encontraría obligada a las sumas solicitadas de forma posterior a esta fecha.

Página- 101 -de 113 de 2020, fecha de presentación de la demanda de reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos. 6. SEXTA. Condenar a Oficomco a pagarle a WeWork los intereses moratorios que se causen sobre las cuotas de membresía a partir del día 11 de cada uno de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021 y hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

No prospera: En tanto el Tribunal no reconoce las sumas solicitadas en la pretensión tercera de demanda de reconvención por las razones ya expresadas, no prospera la condena sobre interés moratorios de estos valores. Pretensiones Relacionadas con el Contrato de Membresía de Medellín Consideraciones del Tribunal 1. PRIMERA. Declarar que WeWork y Oficomco celebraron un Contratos de Membresía para la prestación de servicios en Medellín, el 22 de marzo de 2019.

Prospera: Tal como fue estudiado en la sección 3.2, los contratos celebrados entre las partes responden a contratos atípicos de membresía. 2. SEGUNDA. Declarar que Oficomco incumplió el contrato al haber suspendido los pagos de las cuotas de membresía durante la vigencia del Plazo Forzoso, encontrándose los Contratos aún vigentes.

No prospera: Tal como fue estudiado en la sección 5, no prospera la presente pretensión al acreditarse ante este Tribunal que la suspensión de los pagos de las cuotas de membresía por parte de OFICOMCO atendió a situaciones de excesiva onerosidad que dificultaron gravosamente la ejecución de estos. 3. TERCERA. Declarar que Oficomco está obligado a pagarle a WeWork: (i) La suma de COP $19,109,629.28 por concepto de la Cuota de Membresía del mes de julio de 2020.

(ii) La suma de COP 2.123.890,04 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de No prospera: Tal como fue estudiado en la sección 5 y 6 del presente laudo, no existió incumplimiento por parte de OFICOMCO en el pago de las cuotas del mes de junio al considerarse terminado el contrato debido al abuso del derecho e incumplimiento de las Página- 102 -de 113 julio causados a partir del día 11 de julio hasta el 24 de diciembre de 2020, y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los Reglamentos.

La suma de COP $21,383,675.17 por concepto de la Cuota de Membresía del mes de agosto de 2020. (iv) La suma de COP $1.932.567,50 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de agosto causados a partir del día 11 de agosto hasta el 24 de diciembre de 2020. (v) La suma de COP $16,058,512.00 por cada una de las Cuotas de Membresía mensuales correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio 2021, para un total de COP $176.643.632.

(vi) La suma de COP $1.115.628,59 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de septiembre causados a partir del día 11 de septiembre hasta el 24 de diciembre de 2020. (vii) La suma de COP $791.510,67 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de octubre causados a partir del día 11 de octubre hasta el 24 de diciembre de 2020.

(viii) La suma de COP $460.732,89 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de noviembre causados a partir del día 11 de noviembre hasta el 24 de diciembre de 2020, fecha de presentación de la demanda de obligaciones de buena fe presentado por la parte convocada. De otro modo, al entenderse el contrato terminado desde el mes de julio de 2020, la convocante no se encontraría obligada a las sumas solicitadas de forma posterior a esta fecha..

Página- 103 -de 113 reconvención y los que se causen hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos. (ix) La suma de COP $249.114,30 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de diciembre causados a partir del día 11 de diciembre hasta el 24 de diciembre de 2020. 4.

No prospera: En tanto el Tribunal no reconoce las sumas solicitadas en la pretensión tercera de demanda de reconvención por las razones ya expresadas, no prospera la condena sobre interés moratorios de estos valores. 5. QUINTA. Condenar a Oficomco a pagarle a WeWork: (i) La suma de $19.109.629.28 por concepto de la Cuota de Membresía del mes de julio de 2020.

(ii) La suma de COP 2.123.890,04 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de julio causados a partir del día 11 de julio hasta el 24 de diciembre de 2020. (iii) La suma de $21,383,675.17 por concepto de la Cuota de Membresía del mes de agosto de 2020. (iv) La suma de COP 1.932.567,50 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de agosto causados a partir del día 11 de agosto hasta el 24 de diciembre de 2020.

No prospera: Tal como fue estudiado en la sección 5 y 6 del presente laudo, no existió incumplimiento por parte de OFICOMCO en el pago de las cuotas del mes de junio al considerarse terminado el contrato debido al abuso del derecho e incumplimiento de las obligaciones de buena fe presentado por la parte convocada. De otro modo, al entenderse el contrato terminado desde el mes de julio de 2020, la convocante no se encontraría obligada a las sumas solicitadas de forma posterior a esta fecha.

Página- 104 -de 113 (v) La suma de $16,058,512.00 por cada una de las Cuotas de Membresía mensuales correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio 2021, para un total de $176.643.632. (vi) La suma de COP $1.115.628,59 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de septiembre causados a partir del día 11 de septiembre hasta el 24 de diciembre de 2020.

(vii) La suma de COP $791.510,67 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de octubre causados a partir del día 11 de octubre hasta el 24 de diciembre de 2020. (viii) La suma de COP $460.732,89 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de noviembre causados a partir del día 11 de noviembre hasta el 24 de diciembre de 2020.

(ix) La suma de COP $249.114,30 concepto de los intereses moratorios de la cuota de membresía del mes de diciembre causados a partir del día 11 de diciembre hasta el 24 de diciembre de 2020. 6. SEXTA. Condenar a Oficomco a pagarle a WeWork los intereses moratorios que se causen sobre las cuotas de membresía a partir del día 11 de cada uno de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021 y hasta que se produzca el pago total de la obligación, a la tasa de interés comercial máxima, según la ley y los reglamentos.

No prospera: En tanto el Tribunal no reconoce las sumas solicitadas en la pretensión tercera de demanda de reconvención por las razones ya expresadas, no prospera la condena sobre interés moratorios de estos valores Página- 105 -de 113 7. SÉPTIMA. Condenar a Oficomco a cumplir con cada una de las condenas dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral.

No prospera: En tanto OFICOMCO no resultó condenada por ninguna de las pretensiones propuestas por la convocada, la presente pretensión no está llamada a prosperar. 8. OCTAVA. Condenar a Oficomco a pagarle a WeWork las costas y gastos del proceso arbitral. No prospera: Tal como indica la sección 9 del presente laudo, no será tomada en cuenta la condena en costas en contra de ninguna de las partes. 15.

Análisis individualizado de las excepciones EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA PARTE CONVOCADA EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE INICIAL Excepción Consideraciones del Tribunal La naturaleza jurídica del Contrato de Membresía Prospera: Tal como fue estudiado por este Tribunal en las secciones 3.1 y 3.2, los acuerdos celebrados entre las partes corresponden a contratos de membresía y no pueden ser considerados como contratos de adhesión WeWork actuó de buena fe y de forma leal desde la redacción del contrato durante la relación negocial.

No prospera: Tal como ha sido estudiado en las secciones 5 y 6 del presente laudo. WEWORK incumplió sus deberes de lealtad y corrección en contra de la buena fe negocial, al no buscar diferentes alternativas que permitieran la superación de excesiva onerosidad en la cual se encontraba el convocante y posteriormente abusando de su derecho al terminar unilateralmente el contrato de forma intempestiva.

La actividad de WeWork se restringió por disposiciones legales y reglamentarias. No prospera: Tal como fue analizado en la sección 5.2 de este laudo, esta excepción no prospera puesto que la falta de responsabilidad Página- 106 -de 113 en el cese de actividades de la convocante por parte de WEWORK no excluye que la última haya incurrido en una violación a las obligaciones nacidas de la buena fe negocial al no dar soluciones aptas a las circunstancias de excesiva onerosidad.

La obligación de establecer distanciamiento le corresponde a WeWork. No prospera: Tal como fue analizado en la sección 5.2 de este laudo, esta excepción no prospera debido a que la existencia de obligaciones de distanciamiento por parte de OFICOMCO, no excluye que la convocada haya incurrido en una violación a las obligaciones nacidas de la buena fe negocial al no dar soluciones aptas a las circunstancias de excesiva onerosidad.

WeWork no abusó de sus derechos. No prospera: Tal como fue analizado en la sección 6 de este laudo, WEWORK abusó de sus derechos al intentar la terminación unilateral de los acuerdos celebrados a pesar de que OFICOMCO no podía cumplir debido a las condiciones de excesiva onerosidad en que se encontraba WeWork está legitimada para hacer efectivo el depósito en garantía pagado por OFICOMCO No prospera: Tal como es estudiado en la sección 8 del laudo en cuestión, no prospera la ejecución del depósito en garantía por parte de WEWORK al no existir un incumplimiento contractual por parte de la convocante.

No se ha probado un caso fortuito que exima a Oficomco del cumplimiento de sus obligaciones Prospera: De acuerdo con lo analizado en la sección 5.1, la pandemia del COVID-19 no puede ser considerada como un caso fortuito o fuerza mayor debido a que estas figuras no afectan directamente el cumplimiento de obligaciones dinerarias Oficomco no ha demostrado las circunstancias previstas en el artículo 868 del Código de Comercio y en cambio pretende sin ningún sustento que se le concedan los efectos más extremos de dicha norma.

No prospera: Tal como fue estudiado en las secciones 5.1 y 5.2, quedó acreditado la convocante se encontraba en circunstancias de excesiva onerosidad que permiten aplicar la terminación contractual en vista de que se hace imposible la restitución de las sumas solicitadas. Página- 107 -de 113 La ausencia de demostración del nexo de causalidad del daño o perjuicio con un incumplimiento específico y falta de demostración de la cuantificación del perjuicio.

Prospera: No quedó acreditado por parte de la convocante la existencia actual del perjuicio generado por el incumplimiento de los deberes de buena fe por parte de WEWORK. Oficomco incumplió gravemente el contrato de membresía y no está legitimado para exigir cumplimiento de WeWork- Excepción de contrato no cumplido No prospera: El incumplimiento primigenio de los contratos se dio desde las faltas en los deberes de lealtad y corrección por parte de WEWORK que dificultaron onerosamente la ejecución de las prestaciones de pago de cuotas pactadas entre las partes, tal como ha sido estudiado en las secciones 5.1 y 5.2 del presente laudo.

EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA PARTE CONVOCANTE EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Excepción Consideraciones del Tribunal El contrato de membresía es un acuerdo de voluntades de los denominados de adhesión. No prospera: Tal y como lo estudió el Tribunal en la sección 3.1, los contratos celebrados entre las partes no presentan los elementos para ser considerados contratos de adhesión. Inexistencia de incumplimiento por parte de Oficomco.

Prospera: De acuerdo con las consideraciones de las secciones 5 y 6 del presente laudo, debido a las situaciones de excesiva onerosidad presentadas no hay un incumplimiento imputable a OFICOMCO en la falta de pago de los cánones de los acuerdos de membresía. Incumplimiento por parte de WeWork Prospera: Tal como fue analizado en la sección 5.2 de este laudo, esta excepción no prospera puesto que la falta de responsabilidad en el cese de actividades de la convocante por parte de WEWORK no excluye que la última haya incurrido en una violación a las obligaciones nacidas de la buena fe negocial al no dar soluciones aptas a las circunstancias de excesiva onerosidad.

Página- 108 -de 113 Existencia de fuerza mayor o caso fortuito No prospera: Tal como fue analizado en la sección 5.1 de este laudo, no prospera la presente excepción debido a que las obligaciones dinerarias a las que se encontraba obligado OFICOMCO no se extinguen de acuerdo con la existencia de fuerza mayor o caso fortuito. De otra forma, la teoría de la imprevisión excluye la posibilidad de aplicar esta figura.

Excesiva onerosidad y desequilibrio económico Prospera: Concluye este Tribunal en la sección 5.2 que las circunstancias particulares a las que se encontraba sometido la convocante se encuentran suficientemente probadas para ser acreditadas como una situación de excesiva onerosidad. Página- 109 -de 113 IV- DECISIÓN Por las razones expuestas en este laudo, el Tribunal Arbitral conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre OFICOMCO S.A.S. como parte convocante, y WEWORK COLOMBIA S.A.S. como parte convocada, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

a. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA INICIAL PRIMERO. – DECLARAR NO PROBADAS, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las excepciones opuestas por WEWORK COLOMBIA S.A.S. en la contestación de la demanda inicial, denominadas: • “WeWork actuó de buena fe y de forma leal desde la redacción del contrato durante la relación negocial”, • “La actividad de Oficomco se restringió por disposiciones legales y reglamentarias”, • “La obligación de establecer distanciamiento le corresponde a Oficomco”, • “WeWork no abusó de sus derechos”, • “WeWork está legitimada para hacer efectivo el depósito en garantía pagado por Oficomco”, • “Oficomco no ha demostrado las circunstancias del artículo 868 del Código de Comercio y en cambio pretende sin ningún sustento que se le concedan los efectos más extremos de dicha norma”, • “La ausencia de demostración del nexo de causalidad del daño o perjuicio con un incumplimiento específico y falta de demostración de la cuantificación del perjuicio”, • “Oficomco incumplió el contrato de membresía y no está legitimada para exigir cumplimiento de WeWork- Excepción de contrato no cumplido” y • “El caso fortuito no es aplicable para eximir a Oficomco del cumplimiento de sus obligaciones”

SEGUNDO. - En los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia, DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de mérito denominada “la naturaleza jurídica del Contrato de Membresía” presentada por WEWORK COLOMBIA S.A.S. frente a la demanda inicial.

TERCERO. – DECLARAR que, entre OFICOMCO S.A.S. y WEWORK COLOMBIA S.A.S. existieron cinco contratos innominados bajo la figura denominada “membresía” cuyo objeto era la utilización de las oficinas, en los términos y por lo expuesto en la parte motiva. En consecuencia, prospera la pretensión primera. Página- 110 -de 113 CUARTO. - DECLARAR la nulidad absoluta de las cláusulas ‘’2, literal C)” y “7, literal D), en los términos y por lo expuesto en la parte motiva.

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión tercera.

QUINTO. - DECLARAR que WEWORK COLOMBIA S.A.S. incumplió los contratos por desconocimiento del deber objetivo de la buena fe y su deber de lealtad, en los términos y por lo expuesto en la parte motiva. En consecuencia, prospera la pretensión cuarta.

SEXTO. - DECLARAR la terminación de los contratos suscritos entre OFICOMCO S.A.S. y WEWORK COLOMBIA S.A.S. a partir del 1 de julio de 2020, en los términos y por lo expuesto en la parte motiva. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión quinta.

SÉPTIMO. - DECLARAR que OFICOMCO S.A.S. no se encuentra obligado a reconocer suma alguna a WEWORK COLOMBIA S.A.S., en los términos y por lo expuesto en la parte motiva. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión sexta.

OCTAVO. - Como consecuencia de las anteriores declaraciones, CONDENAR a WEWORK COLOMBIA S.A.S. a pagar a OFICOMCO S.A.S., dentro de los diez días hábiles subsiguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma de $148.968.424 correspondiente a los valores que han de ser rembolsados en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.

En consecuencia, prospera la pretensión séptima.

NOVENO. - Por las razones expuestas en la parte motiva, DENEGAR todas las restantes pretensiones principales de la demanda de OFICOMCO S.A.S. En consecuencia, no prosperan las restantes pretensiones declarativas y de condena.

DÉCIMO. - Por haber prosperado las pretensiones principales, ABSTENERSE de realizar pronunciamiento alguno respecto de las pretensiones subsidiarias. b. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DECIMOPRIMERO. - DECLARAR NO PROBADAS, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las excepciones opuestas por OFICOMCO S.A.S. en la contestación de la demanda de reconvención, denominadas: • “El contrato de membresía es un acuerdo de voluntades de los denominados de adhesión” y • “Existencia de fuerza mayor o caso fortuito” DECIMOSEGUNDO. - DECLARAR PROBADAS, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las excepciones opuestas por OFICOMCO S.A.S. en la contestación de la demanda de reconvención, denominadas: Página- 111 -de 113 • “Inexistencia de incumplimiento por parte de Oficomco”, • “Incumplimiento por parte de WeWork” y • “Excesiva onerosidad y desequilibrio económico” DECIMOTERCERO- DECLARAR que, entre OFICOMCO S.A.S. y WEWORK COLOMBIA S.A.S. celebraron tres Contratos de Membresía para la prestación de servicios en Bogotá, el 27 de febrero, el 28 de marzo y el 26 de abril de 2019 y, celebraron un Contrato de Membresía para la prestación de servicios en Medellín, el 22 de marzo de 2019.

En consecuencia, prosperan las pretensiones (a) (3.1.) y (b) (3.1.) de la demanda de reconvención. DECIMOCUARTO- Por las razones expuestas en la parte motiva, DENEGAR todas las restantes pretensiones principales de la demanda de reconvención de WEWORK COLOMBIA S.A.S. En consecuencia, no prosperan las restantes pretensiones declarativas y de condena. c. SOBRE LOS DEMÁS ASPECTOS PROCESALES DECIMOQUINTO. – ABSTENERSE de imponer a cualquiera de las partes las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. DECIMOSEXTO. - ABSTENERSE de condenar a las partes por concepto de costas y agencias en derecho según lo indicado en la parte motiva del presente laudo.

DECIMOSÉPTIMO. - ORDENAR el pago de la contribución especial arbitral a cargo del árbitro único y del secretario, para lo cual, por secretaría, se librarán las comunicaciones respectivas. DECIMOCTAVO. - ORDENAR que se rinda por el árbitro único la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que se proceda a la devolución de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

DECIMONOVENO. - ORDENAR que, por secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes.

VIGÉSIMO. - ORDENAR que, en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, por secretaría se haga entrega del expediente completo del trámite arbitral, incluido el original del laudo arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Página- 112 -de 113 El anterior laudo se notifica en audiencia y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020.

NICOLÁS LOZADA PIMIENTO Árbitro Único FELIPE ANDRADE PERAFÁN Secretario

Oficomco Sas vs. Wework Colombia S.A.S.

RESUELVE