Centro De Telefonia Movil S.A. (Ctm S.A.) vs Comunicacion Celular S.A. (Comcel S.A.)

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. - CTM S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., Agosto dieciocho (18) de dos mil once (2011) Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y en las demás normas aplicables a este trámite para la debida instrucción del proceso arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere, en derecho, el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – CTM S.A., parte convocante y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., parte convocada, con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral, la demanda de reconvención y en sus respectivas contestaciones.

CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES La parte convocante y convocada en reconvención en este trámite arbitral es la sociedad CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. –CTM. S.A., en adelante CTM o la convocante, sociedad legalmente constituida mediante escritura pública No. 4649 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 del 23 de noviembre de 1994, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Ibagué, con domicilio principal en la ciudad de Ibagué, representada legalmente por el señor ARTURO GIRALDO LÓPEZ, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Ibagué.1 Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder al doctor MARIO SUÁREZ MELO, según escrito que obra a folio 8 del Cuaderno Principal No. 1.

La parte convocada y convocante en reconvención es la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en adelante COMCEL o la convocada, sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 588 del 14 de febrero de 1992, otorgada en la Notaría Quince (15) del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por la señora HILDA MARÍA PARDO HASCHE, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.2 Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder al doctor JAIME HUMBERTO TOBAR ORDÓÑEZ, según escrito que obra a folio 71 del Cuaderno Principal No. 1.

2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente arbitramento se encuentra contenido en las cláusulas 29 de los Contratos que de acuerdo con la demanda dan lugar al presente trámite arbitral, a saber aquellos suscritos en las siguientes fechas: 31 de octubre de 1995, 9 de julio de 1998 -éste suscrito por la parte convocante con la sociedad Occidente y Caribe Celular S.A. OCCEL S.A. sociedad que, según consta en el certificado de existencia y representación se fusionó con la sociedad convocante-, 13 de octubre de 1998, así como en la cláusula 28 del Contrato de fecha 18 de abril de 2001, cláusulas que a la letra disponen: Texto de la cláusula pactada en los Contratos de fecha 31 de octubre de 1995, 9 de julio de 1998 y 13 de octubre de 1998, cuyo tenor literal es idéntico: 29.

Arbitramento: Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha cámara. El Tribunal éste se regirá por las siguientes reglas: 29.1.

El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 1 Folios 9 a 13 del cuaderno principal No. 1. 2 Folios 14 a 19 del cuaderno principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 29.2. La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 29.3.

El Tribunal decidirá en derecho. 29.4. El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.”3 En cuanto al contrato de abril 18 de 2001, la cláusula compromisoria se encuentra contenida en la cláusula 28, que a la letra dispone: “28. ARBITRAMENTO: Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara.

El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: 28.1. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 28.2. La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 28.3. El Tribunal decidirá en Derecho. 4. El Tribunal tendrá su domicilio en el (sic) de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. Las diferencias de carácter eminentemente técnico que surjan entre las partes en virtud del presente contrato, que no puedan ser arregladas directamente por ellas, serán sometidas a petición expresa y escrita de una de las partes a la consideración de un Comité Técnico compuesto por tres (3) expertos en temas técnicos de telecomunicaciones, quienes serán designados por las partes, de común acuerdo.

Si dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la petición no hubiese acuerdo sobre la designación de los expertos, las partes expresamente aceptan que dicho Comité Técnico sea designado por ACIEM (Asociación Colombiana de Ingenieros Electricistas, Mecánicos Electrónicos y afines). El Comité Técnico podrá realizar las pruebas que estime necesarias y dispondrá de toda la información que solicite a las partes y que tenga relación con los asuntos objeto de la diferencia. El Comité Técnico decidirá sobre la diferencia en un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la fecha en que haya iniciado su actividad y las decisiones que adopte serán de obligatorio cumplimiento para las partes.

Las diferencias que no tengan un carácter eminentemente técnico y que surjan entre las partes con ocasión de la ejecución, modificación, terminación y liquidación del presente contrato y sus 3 Folios 20, 79 y 156 del Cuaderno de Pruebas No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 posibles prórrogas, que no pueda ser resuelta directamente entre las partes en un periodo de treinta (30) días hábiles siguientes al conflicto, se someterá a decisión de Tribunal de Arbitramento tal como se indica en esta cláusula.

Los costos que demande el Arbitramento o el costo derivado de los honorarios y demás actividades que desarrollo el Comité Técnico serán asumidos por la parte vencida.”4 En cuanto al contrato de fecha 10 de mayo de 2003 que obra a folios 232 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2, el mismo fue suscrito por la parte convocante con CELCARIBE S.A. y no contiene cláusula compromisoria, circunstancia a la que el Tribunal se referirá en el capítulo de consideraciones de este laudo.

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 3.1. Con fundamento en las Cláusulas Compromisorias citadas, el 13 de octubre de 2009, CTM presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud de convocatoria frente a COMCEL.5 3.2.

El día 10 de noviembre de 2009, mediante la modalidad de sorteo público, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá designó como árbitros principales a los doctores Olympo Morales Benítez, Ramiro Araujo Segovia y Juan Pablo Medrano Supelano y como suplentes a los doctores Pedro José Bautista Moller, Fernando Montoya Mateus y Santiago Jaramillo Villamizar. 3.3.

Una vez realizado el sorteo, la parte convocada formuló recusación contra el Tribunal, recusación de la cual se dio traslado a la parte convocante y a los señores árbitros, quienes se pronunciaron en la debida oportunidad, oponiéndose a la prosperidad de la misma. No obstante lo anterior, el árbitro Ramiro Araujo Segovia declinó la designación. 3.4.

Los árbitros designados, doctores Olympo Morales Benítez y Juan Pablo Medrano Supelano, aceptaron su designación en la debida oportunidad. Teniendo en cuenta que el doctor Ramiro Araujo Segovia no aceptó hacer parte del Tribunal, el Centro de Arbitraje y Conciliación procedió a notificar al doctor Pedro José Bautista Moller, quien aceptó el nombramiento en la debida oportunidad. 4 Folio 227 del Cuaderno de Pruebas No. 2 5 Folios 1 a 7 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 3.5.

Con motivo de la recusación formulada, el 2 de diciembre de 2009 el Centro de Arbitraje y Conciliación remitió copias del expediente al Juzgado Civil del Circuito para que resolviera sobre la misma. El asunto correspondió al Juez 39 Civil del Circuito, quien en providencia de fecha 14 de enero de 2010, puso fin al trámite de la recusación, declarando que la misma era infundada.

La anterior decisión fue objeto de acción de tutela interpuesta por la parte convocada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, órgano que en decisión del 15 de abril de 2010, negó la protección constitucional.Tal decisión fue objeto de impugnación ante la Corte Suprema Justicia, órgano que en decisión proferida por la Sala de Casación Civil el 13 de mayo de 2010, confirmó la providencia impugnada. 3.6.

Los aspectos que fueron soporte de la recusación fueron también presentados ante la Corte de Arbitraje del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, órgano que decidió no dar trámite a la queja por considerar que conforme a las reglas del Centro no había lugar a hacerlo. 3.7. El 7 de abril de 2010, la parte convocante presentó el escrito de demanda.6 3.8.

El 9 de abril de 2010, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1), en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Pedro José Bautista Moller. Asimismo, mediante Auto No. 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal.

De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. De otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios de los árbitros y de la secretaria, gastos de administración a favor del CAC, y otros gastos.

Por último, reconoció personería jurídica a los señores apoderados de las partes. En esta misma audiencia, el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto No.1, por no compartir que en esa oportunidad el tribunal hubiese fijado los montos de gastos y honorarios del trámite arbitral. Mediante Auto No. 2 el Tribunal confirmó la providencia recurrida, por considerar que sus actuaciones atendían en forma integral el 6 Folios 1 a 54 del Cuaderno Principal No.

5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá previsto en las cláusulas compromisorias pactadas por las partes en los contratos que dieron lugar a la convocatoria del trámite arbitral. 7 Los montos de gastos y honorarios fijados, fueron pagados en su totalidad por la parte convocante dentro de las oportunidades establecidas en la ley. 3.9.

El 20 de abril de 2010, la parte convocante presentó un escrito de sustitución de la demanda.8 3.10. Por Auto No. 5 de fecha 4 de mayo de 2010, el Tribunal admitió la demanda arbitral y de ella y de sus anexos, ordenó correr traslado a la parte convocada por el término legal de diez días. Adicionalmente dispuso que por Secretaría se notificara dicha providencia a la parte convocada.9 3.11.

El 7 de mayo de 2010, estando dentro de la oportunidad de ley, la parte convocada, interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda.10 Del anterior recurso se corrió traslado a la parte convocante, mediante fijación en lista de fecha 28 de abril de 2010, quien se pronunció respecto de dicho traslado dentro de la oportunidad legal.

El Tribunal, mediante Auto No. 6 de fecha 24 de mayo de 2010, luego de las consideraciones del caso, resolvió negar el recurso de reposición interpuesto y confirmar en todas sus partes el auto admisorio de la demanda. Adicionalmente, fijó como fecha para la celebración de la audiencia de conciliación, el día 21 de junio de 2010 a las 9:30 a.m.11 3.12.

El 10 de junio de 2010, en oportunidad para ello, COMCEL contestó la demanda arbitral, con interposición de excepciones y, adicionalmente, presentó demanda de reconvención contra CTM.12 3.13. Por Auto No. 7 del 17 de junio de 2010, el Tribunal, teniendo en cuenta la formulación de la demanda de reconvención y el trabajo adicional que ésta generaría, en aplicación de lo establecido en el Parágrafo del Art. 10 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje, ajustó la cifra de honorarios fijada inicialmente.13 7 Folios 59 a 63 del Cuaderno Principal No. 5 8 Folios 78 a 132 del Cuaderno Principal No. 5 9 Folios 141 a 143 del Cuaderno Principal No. 5. 10 Folios 144 a 147 del Cuaderno Principal No. 5. 11 Folios 153 a 161 del Cuaderno Principal No. 5. 12 Folios 189 a 254 y 255 a 263 del Cuaderno Principal No. 5. 13 Folios 266 a 271 del Cuaderno Principal No.

5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 3.14. El 24 de junio de 2010, estando dentro de la oportunidad de ley, la parte convocada Comcel S.A., interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 7, admisorio de la demanda arbitral.

De dicho recurso se corrió traslado a la parte convocante quien no emitió pronunciamiento alguno.14El Tribunal, mediante Auto No. 8 de fecha 8 de julio de 2010, luego de las consideraciones del caso, negó la prosperidad del recurso de reposición interpuesto y confirmó en todas sus partes el auto recurrido.15 3.15. La parte convocada instauró acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento, por considerar la fijación del monto de gastos y honorarios del tribunal dispuesta en la audiencia de instalación era violatoria de lo previsto en la ley y por ende del debido proceso.

Dicha acción fue resuelta negativamente por el Tribunal Superior de Bogotá, decisión que fue impugnada, y que posteriormente llevó a que la Corte Suprema de Justicia decidera favorablemente las pretensiones del solicitante en fallo en el que se ordenó al Tribunal “dejar sin valor ni efecto el auto No. 1 proferido el 9 de abril de 2010 en cuanto respecta a la fijación de los honorarios de los árbitros, secretario y gastos, así como toda la actuación que dependa de ésta, incluidos los autos de 4 y 24 de mayo de 2010 (…).” 3.16.

Por Auto No. 9 del 3 de agosto de 2010, el Tribunal acató la orden del fallo de tutela y en consecuencia dejó sin valor ni efecto los numerales quinto a undécimo de la parte resolutiva del Auto No. 1, así como los Autos Nos. 2, 3, 4, 7 y 8, relativos principalmente a la competencia y a la fijación de los montos de gastos y honorarios del Tribunal.

Como consecuencia de la anterior decisión se ordenó la devolución de las sumas pagadas por las partes por concepto gastos y honorarios, fijadas mediante el Auto No. 1, devolución que fue realizada por el Presidente del Tribunal. 3.17. En esa oportunidad el Tribunal admitió la demanda de reconvención, ordenó notificar dicha providencia personalmente y correr el traslado correspondiente a la parte convocante.16 3.18.

Estando dentro de la oportunidad de ley, la parte convocante y convocada en reconvención (CTM) contestó la demanda de reconvención, proponiendo excepciones de mérito. 3.19. El 9 de agosto de 2010, la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el numeral segundo del auto No. 9 proferido el 3 de agosto del mismo año referido a la forma en que había que hacerse la devolución de los montos 14 Folios 272 a 275 del Cuaderno Principal No. 5 15 Folios 280 a 285 del Cuaderno Principal No 5. 16 Folios 355 a 361 del Cuaderno Principal No

5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 pagados por concepto de gastos y honorarios del Tribunal, por considerar que la decisión adoptada no estaba ajustada a derecho. De dicho recurso se corrió traslado a la parte convocante, quien en la oportunidad de ley se opuso a la prosperidad del mismo.

El Tribunal, por Auto No. 10 del 25 de agosto, luego de detenidas consideraciones, confirmó en todas sus partes el auto recurrido17. 3.20. El 13 de agosto de 2010, mediante fijación en lista, se corrió traslado a las partes de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y en la contestación de la demanda de reconvención. En la oportunidad de ley, la parte convocante se pronunció, solicitando la práctica de pruebas adicionales.18 3.21.

El 7 de septiembre de 2010, presentes en audiencia los representantes legales de las partes y sus apoderados, solicitaron al Tribunal que en esa oportunidad se llevara a cabo la audiencia de conciliación propia del trámite arbitral, a lo cual el Tribunal accedió. Dicha audiencia de conciliación se surtió, no obstante lo cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En la misma fecha, se fijaron las sumas de honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron oportunamente entregadas al Presidente del Tribunal por las partes.19

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 4.1. Etapa probatoria El 4 de octubre de 2010 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, y adicionalmente, mediante Auto No. 13, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento.

Dicha decisión fue recurrida por la parte convocada. La anterior audiencia fue suspendida y reanudada el 14 de octubre de 2010, oportunidad en la que el Tribunal, mediante Auto No. 15, confirmó en todas sus partes la providencia recurrida. En esa misma audiencia, siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes20. 17 Folios 20 a 29 del Cuaderno Principal No. 6. 18 Folios 1 a 19 del Cuaderno Principal No. 6. 19 Folios 76 a 79 del Cuaderno Principal No. 6. 20 Folios 113 a 133 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 4.1.1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en (i) el escrito de convocatoria, (ii) la demanda arbitral, (iii) el memorial de fecha 8 de abril de 2010, (iv) en la contestación de la demanda arbitral, y (v) en el escrito que descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la parte convocada.

Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, así como aquellos remitidos por las partes en relación con las inspecciones judiciales realizadas. 4.1.2. Testimonios En audiencias celebradas entre el 5 de noviembre de 2010 y el 29 de marzo de 2011 se recibieron los testimonios y declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C. • El 5 de noviembre de 2010 se recibió el testimonio del señor Andrés Agudelo Londoño21. • El 8 de noviembre de 2010 se recibieron los testimonios de los señores Carlos Augusto de Jesús Giraldo Vélez, testigo que fue tachado de sospechoso por la parte convocada;

Jorge Enrique Peña Casasbuenas, Marcelo Carrascal Salive y Adriana Elizabeth Valderrama Saavedra22. • El 10 de noviembre de 2010, se recibieron los testimonios de los señores Sonia Angélica de la Roche, Marcos Edilson Forero Castro, Diana Constanza Reinoso López y Carlos Alberto Torres Rivera23. • El 1 de marzo de 2011, se recibieron las declaraciones parte de los señores Hilda María Pardo Hasche, representante legal de la parte convocada y Arturo Giraldo López, representante legal de la parte convocada.24. 21 Folios 165 a 186 del Cuaderno de Pruebas No. 7. 22 Folios 1 a 63 y 86 a 97 del cuaderno de pruebas No. 9. 23 Folios 64 a 85 y 98 a 135 del cuaderno de pruebas No. 9 24 Folios 136 a 179 del cuaderno de pruebas No.

9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 • El 29 de marzo de 2011, se recibió el testimonio del señor Diego Hernández de Alba25. La parte convocante desistió de la práctica de los testimonios de los señores Lucio Muñoz, Ana maría Herrera, Alexander Guarnizo, Darwin Rojas, Luz Marina Cuartas, Claudia Mota, Angelika Seyd Velazco, Alejandra Marín Vergara, José Orlando Peralta y Gerardo Muñoz Lozano. Así mismo, la parte convocada desistió de la práctica de los testimonios de los señores Alexander Guarnizo Palma, Rafael Andrés Velázquez, Marcela Franco, Rogelio Enrique Horna, María del Pilar Suárez, Carlos Mario Gaviria, Sonia Viviana Jiménez, Ciro Alfonso Godoy, José Orlando Peralta, Carlos Alberto Díaz, Ana Patricia Sanabria, Mauricio Acevedo, Hugo Alexander Salazar, Ana María Quintana, Juan Lucas González y Sonia de la Roche. 4.1.3.

Dictamen Pericial Se practicó un dictamen pericial decretado de conformidad con lo solicitado por las partes, el cual fue rendido por la perito MARCELA GÓMEZ CLARK quien fue designada por el Tribunal. De dicho dictamen se corrió traslado a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P.C., quienes dentro del término del traslado solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo26. 4.1.4.

Oficios El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios: ▫ COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC, para que remitiera copia de la Resolución No. 2062 del 27 de febrero de 2009, mediante la cual se constató la posición dominante de COMCEL en el mercado y las Resoluciones posteriores que la hayan confirmado o adicionado.

La correspondiente respuesta obra a folios 23 a 157 del cuaderno de pruebas No. 7. ▫ SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO- División de Protección al Consumidor, para que informará si COMCEL es la persona jurídica obligada a responder frente a sus usuarios por la prestación eficiente del servicio de telefonía móvil celular y frente al pago de multas y sanciones 25 Folios 183 a 205 del cuaderno principal No. 9. 26 Folios 394 a 473 del Cuaderno de Pruebas No. 9 y Cuadernos de Pruebas No. 11, 12, 13 14 y

15. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 que dicha Superintendencia impone como consecuencia de las quejas y reclamos de los usuarios. La correspondiente respuesta obra a folios 161 a 164 del cuaderno de pruebas No. 7. ▫ MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, para que remitiera al proceso copia del Contrato de concesión de Telefonía Móvil Celular y sus respectivas modificaciones, firmado entre COMCEL y el Estado Colombiano. Adicionalmente, para que certificara si la sociedad COMCEL en la cláusula décima cuarta del contrato suscrito con la Nación – Ministerio de Comunicaciones para la prestación del servicio público no domiciliario de telefonía móvil tiene estipulado la obligación de asegurar la confidencialidad de la información que le proporcionen los suscriptores y a no divulgarla sin su consentimiento previo.

La correspondiente respuesta obra a folios 368 a 411 del cuaderno de pruebas No. 8. ▫ CÁMARA DE COMERCIO DE IBAGUÉ, para que certificara si existe algún registro de un contrato de agencia comercial entre la sociedad CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. y COMCEL S.A., en los términos del artículo 1320 del Código de Comercio. La correspondiente respuesta obra a folios 158 a 160 del cuaderno de pruebas No. 7.

El apoderado de la parte convocante desistió de los oficios dirigidos a SODEXHO- PASS DE COLOMBIA S.A. y TELEFÓNICA MÓVIL S.A. (MOVISTAR) y a COLOMBIA MÓVIL S.A. (TIGO). 4.1.5. Pruebas Trasladadas En los términos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal ordenó tener como pruebas trasladas las que se enuncian continuación y para el efecto se ordenó oficiar a: ▫ NOTARÍA 26 DEL CÍRCULO DE BOGOTÁ, a fin de que expidiera copia auténtica del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de COMCEL, GERARDO MUÑOZ LOZANO, identificado con la Cédula de Extranjería No. 308.829, el día 1 de agosto de 2005 dentro del proceso TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 arbitral de CONCELULAR S.A. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A.- Así mismo expida copia auténtica del Testimonio rendido por el señor CARLOS MARIO GAVIRIA dentro del proceso arbitral de CONCELULAR S.A. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. –COMCEL S.A. La correspondiente respuesta obra en el cuaderno de pruebas No. 22. ▫ NOTARÍA 51 DEL CÍRCULO DE BOGOTÁ, a fin de que expidiera copia auténtica de los Testimonios rendidos por la señora ANA PATRICIA SANABRIA HIGUERA dentro del proceso arbitral de PUNTO CELULAR contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. –COMCEL S.A.-.

Así mismo, para que expidiera copia auténtica del dictamen pericial de sistemas y sus aclaraciones, rendido por el perito Julio E. López Medina, el día 8 de marzo de 2006 dentro del mismo proceso arbitral. La correspondiente respuesta obra en el cuaderno de pruebas No. 22. El apoderado de la parte convocante desistió de la práctica de las pruebas trasladadas solicitadas mediante oficios a: - Notaría 51 de Bogotá a fin de obtener copia de los testimonios de los señores Ana Patricia Sanabria y Hugo Hernán Romero rendido dentro del proceso arbitral de Punto Celular contra Comcel. - Notaría 24 de Bogotá a fin de obtener copia del testimonio de la señora de Ana Patricia Sanabria Higuera rendido en el Tribunal de Colcel contra Comcel. - Notaría 16 de Bogotá, a fin de obtener copia del testimonio de la señora de Ana Patricia Sanabria Higuera rendido en el Tribunal de Moviltell Américas contra Comcel. - Notaría 5ª de Bogotá, a fin de obtener copia del testimonio del señor Héctor Buitrago rendido en el Tribunal de Cellpoint contra Comcel. - Al Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil – Exp. 2009-444, recurso de anulación dentro del proceso arbitral de CMV Celular S.A. contra Comcel, a fin de obtener copia de los testimonios de los señores Ana Patricia Sanabria Higuera y Hugo Hernán Romero Sierra. - Tribunal de arbitramento de Cell Centrer contra Comcel, a fin de obtener copia del testimonio del señor Hugo Hernán Romero.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 4.1.6. Inspecciones judiciales con intervención de perito y exhibición de documentos El Tribunal decretó la práctica de Inspecciones Judiciales con Exhibición de Documentos e Intervención de Perito, en las instalaciones de las sociedades convocante y convocada, las cuales tuvieron lugar en los días 3 y 10 de febrero de 2011. 4.2.

Alegatos de conclusión Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, en audiencia celebrada el 17 de mayo de 2011, las partes dejaron expresa constancia de su conformidad con la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la forma en que la totalidad de las pruebas fueron evacuadas y el pleno ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, todo sin perjuicio de las excepciones y alegaciones que sobre aspectos específicos hubiesen interpuesto en su oportunidad procesal y de las salvedades que en el curso del proceso hubieren hecho.

De otra parte, el Tribunal, mediante Auto No. 31 de la misma fecha, decretó el cierre del periodo probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones. El día 9 de junio de 2011, las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente27. En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo, la cual fue modificada posteriormente para que tuviera lugar el día 18 de agosto de 2011.

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso es de seis meses por mandato del artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 14 de octubre de 2010, con lo cual el término de seis meses previsto en la ley, vencería el 13 de abril de 2011.

Sin embargo, mediante Auto No. 22 del 24 de enero de 201128, el Tribunal, en uso de la facultad consagrada en el artículo 14 del citado reglamento, aplicable a este 27 Cuaderno Principal No. 7. 28 Folio 207 del cuaderno principal No.

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 trámite en virtud de lo previsto por la cláusula compromisoria, dispuso la prórroga del término hasta el 13 de octubre de 2011, razón por la cual el término vence en dicha fecha.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA 1. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 1.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “A.- PRETENSIONES DECLARATIVAS “I. NATURALEZA Y CONDICIONES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO “1º.- Que se declare que entre COMCEL, como agenciado, y CTM como agente, se celebró y ejecutó un contrato de Agencia Comercial, para promover la prestación de servicios de telefonía móvil celular para transmisión de voz y de datos por parte de COMCEL y la comercialización de otros productos y servicios de la sociedad demandada.” “2º.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que COMCEL está obligado a reconocer y pagar a CTM la prestación derivada del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio.” “3º.- Que se declare que los contratos que dieron lugar a la agencia mercantil que vinculó a las partes fueron de adhesión y, por consiguiente, su interpretación debe realizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 1624 del Código Civil, numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política e inciso final del artículo 333 Ibídem.” “4º.- Que se declare que la relación contractual de agencia comercial, entre CTM y COMCEL S.A., estuvo regida por varios contratos escritos, así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 “4.1.- El primero, de fecha 31 de Octubre de 1995, suscrito entre COMCEL S.A. y CTM.

“4.2.- El segundo, de fecha 9 de Julio de 1998, celebrado entre OCCEL S.A. (hoy COMCEL) y CTM. “4.3.- El tercero, de fecha 13 de octubre de 1998, celebrado entre COMCEL y CTM. “4.4.- El cuarto, referente a transmisión de datos, de fecha 18 de abril de 2001, celebrado entre COMCEL y CTM. “4.5.- El quinto, de fecha 10 de mayo de 2003, celebrado entre EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. CELCARIBE (HOY COMCEL) y CTM.

“5º.- Que se declare que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde noviembre de 1994 hasta el 4 de agosto de 2009, día en que CTM dió por terminada la relación contractual unilateralmente, por justa causa a favor de CTM e imputable a COMCEL.” “6°.- Que se declare que la agencia comercial comprendió las actividades cumplidas por CTM en las diferentes zonas del país, es decir, Centro y Zona Oriental, Occidente y Costa Atlántica.” “7º.- Que se declare que COMCEL no pagó efectivamente a CTM el valor equivalente al 20%, sobre el valor total ni de las comisiones por activaciones ni de las comisiones por residual “para cubrir anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL al Centro de Ventas y Servicio a la terminación de este contrato”.

“8º.- Que se declare que COMCEL, tal como lo disponen los textos de los contratos de agencia mercantil, fue quien determinó las condiciones de selección de los clientes y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos.” “9º.- Que se declare que los contratos para la prestación de la telefonía móvil celular se celebraron entre COMCEL y los usuarios de dichos servicios, sin que CTM fuera parte en ellos.” “10º.- Que se declare que CTM no debía asumir las consecuencias derivadas de la celebración del contrato de comunicaciones entre COMCEL y sus suscriptores o abonados.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 “II.

VIGENCIA y PRORROGA del Contrato. “11º.- Que se declare que la relación contractual existente entre las partes, inicialmente pactada en el contrato de 31 de Octubre de 1995 se prorrogó con el contrato de 13 de Octubre de 1998, con una vigencia de 3 años.” “12º.- Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la vigencia de la relación contractual de agenciamiento comercial, que vincula a las partes respecto de los contratos a que se refiere la pretensión anterior, se extendió desde Noviembre de 1994 hasta el 13 de Octubre de 2010 o hasta la fecha que finalmente indique el Tribunal.” “III.

El INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL “13º.- Que se declare que conforme a lo dispuesto en los contratos, COMCEL S.A. no podía modificar unilateralmente los niveles de retribución (comisiones, bonificaciones e incentivos) fijados a favor del agente sin atender a los intereses de éste.” “14º.- Que se declare que COMCEL incumplió los contratos existentes con CTM al modificar unilateralmente, pese al rechazo expreso de CTM y sin tener en cuenta los intereses del agente, los niveles de retribución pactados.” “15º.- Que se declare que COMCEL ha incumplido y continúa incumpliendo los contratos con CTM, por no haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la denominada comisión por residual a que se refiere el contrato de agencia y por no haberle suministrado al agente las informaciones a que estaba obligada, sobre la liquidación de esta comisión.” “16º.- Que se declare que COMCEL estipuló unilateralmente a través de circulares penalizaciones y sanciones por fuera de los términos incluidos en el contrato.” “17º.- Que se declare que COMCEL incumplió el contrato que la vinculaba con la convocante por haber estipulado y cobrado, de manera unilateral, penalizaciones y sanciones no previstas en el contrato y por aplicar las sanciones contractuales de manera excesiva o con violación de las condiciones previstas en el contrato o sin demostrar previamente a CTM la configuración de las hipótesis, claramente definidas en el clausulado correspondiente (Cláusula 7.30 del Contrato de fecha 9 de julio de 1998;

Cláusulas 7.31 y 7.32 del Contrato de fecha 13 de octubre de 1998; inciso TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 sexto de la Cláusula 29 del Contrato del 18 de abril de 2001; Cláusula 7.29 del Contrato del 10 de mayo de 2003; inciso 1º del Anexo “A”; y, numeral 1º del Anexo “A” de los Contratos).” “18º.- Que se declare que COMCEL incurrió en incumplimiento tanto de sus obligaciones contractuales como de sus obligaciones legales, por haber ejecutado acciones y haber incurrido en omisiones que violaron lo pactado contractualmente y, simultáneamente, afectaron gravemente los intereses económicos de CTM, especialmente, y en adición a los puntos ya mencionados, en los siguientes aspectos: 18.1.

“La ejecución de conductas al amparo de cláusulas abusivas que rompieron el equilibrio económico y contractual. 18.2. “El haber impuesto como sanción adicional, sin que estuviera previsto en el contrato, el pago de “la diferencia entre el valor con descuento otorgado al distribuidor sobre el KIT PREPAGO y el full precio del equipo”. 18.3.

“El haber impuesto como condición para que CTM pudiera seguir adquiriendo equipos telefónicos, y por tanto para continuar su actividad de comercialización, la aceptación previa de las nuevas condiciones de venta mencionada en los apartes anteriores. 18.4. “El no pago de la totalidad de las comisiones por activación a que tenía derecho el agente durante la ejecución del mismo y especialmente la disminución de su monto en la última etapa del contrato. 18.5.

“La disminución en el valor de las comisiones a través del incremento del costo de la operación administrativa. “IV. LA TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO “19º.- Que se declare que CTM tuvo JUSTA CAUSA a su favor para terminar el contrato.” “20º.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que COMCEL está obligado a reconocer y pagar a CTM la prestación derivada del inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio.” “21º.- Que se declare que CTM ejerció válidamente el DERECHO DE RETENCION y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio sobre los bienes y valores de COMCEL, que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 encontraban a su disposición en el momento en que se dio por terminado el contrato.” “22º.- Que se declare que por la terminación del contrato, COMCEL perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a CTM a partir del 4 de agosto de 2009.” “23º.- Que se declare que el acta de liquidación del contrato elaborada y presentada por COMCEL no puede ser tenida como firme y definitiva y no constituye ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de CTM, ni soporte válido para llenar los PAGARÉS en blanco que se firmaron junto con las respectivas cartas de instrucciones para ser llenados con los saldos finales de la relación contractual a cargo de CTM, ni para hacer efectiva la garantía hipotecaria constituida a favor de COMCEL mediante escritura pública No. 3164 del 28 de octubre de 2005, otorgada en la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, sobre el inmueble ubicado en la ciudad de Ibagué e identificado con el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 350-176939 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ibagué.” “24°.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene la cancelación de la hipoteca abierta y sin límite de cuantía constituida por CTM a favor de COMCEL sobre el inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria Inmobiliaria No. 350-176939 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ibagué.” “V. EL ABUSO CONTRACTUAL Y LA NULIDAD DE VARIAS CLAUSULAS “25º.- Que se declare que en virtud de la exclusividad pactada contractualmente, CTM no podía prestar a persona distinta de COMCEL los servicios relacionados con las actividades de promoción y comercialización del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos, accesorios y atención en posventa.” “26º.- Que se declare que COMCEL tenía una posición de dominio contractual frente a CTM como agente, a todo lo largo de la relación negocial que los vinculó.” “27º.- Que se declare, en aplicación de los artículos 95 y 333 de la Constitución Política; 15, 16, 1603 y 2536 del Código Civil; 830 y 871 del Código de Comercio, que COMCEL incurrió en abuso contractual, tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial, referidos en el primer capítulo de pretensiones, como en la ejecución de los mismos.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 28º.-Que se declare la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del vínculo contractual entre COMCEL y CTM, integrado por todos los contratos que se indican en las pretensiones anteriores, y de todas aquellas cláusulas que con el mismo texto se repitieron en los contratos del 31 de octubre de 1995, 9 de julio de 1998, 13 de octubre de 1998, 18 de abril de 2001 y 10 de mayo de 2003, así como en sus adendas, otrosíes, etc., que sean consecuencia directa o indirecta de las mencionadas cláusulas, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido.

“Las cláusulas que deben anularse, declararse inválidas o ineficaces, son las siguientes, sin perjuicio de que el Tribunal anule, invalide o declare ineficaces las que sean consecuencia directa o indirecta de éstas, de conformidad con lo solicitado: “28.1. - Naturaleza del vínculo contractual: Cláusula No. 4 del Contrato de 31 de octubre de 1995;

Cláusula No. 12 del Contrato de 9 de julio de 1998; Cláusula No. 12 del Contrato de 13 de octubre de 199; Cláusula No. 11 del contrato de 18 de abril de 2001 y Cláusula No. 12 del Contrato de 10 de mayo de 2003, en cuanto establecen que CTM indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL por toda acción, daños, perjuicios y reclamos que surjan del desarrollo del contrato o como consecuencia del incumplimiento del mismo.

“28.3.- Renuncia a derechos por parte de CTM: Cláusula No. 14, inciso tercero, del Contrato de 31 de octubre de 1995; Cláusula 14, inciso tercero, del Contrato de 9 de julio de 1998; Cláusula 14, inciso tercero, del Contrato de 13 de octubre de 1998; Cláusula 13, inciso tercero, del Contrato de fecha 18 de abril de 2001 y Cláusula No. 17, numeral 17.2., inciso segundo, del Contrato de 10 de mayo de 2003, en cuanto contienen renuncias a derechos que la ley consagra a favor de CTM, como el derecho a percibir las retribuciones e indemnizaciones previstas en el artículo 1324 del Código Comercio y a ejercer derecho de retención a la terminación del contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 “28.4.- Consagración de la “cláusula espejo” en contra del agente comercial: Cláusula No. 16, numeral 16.4, del Contrato de 31 de octubre de 1995;

Cláusula No. 14, inciso quinto, del Contrato de 9 de julio de 1998; Cláusula No. 14, inciso quinto, del Contrato de 13 de octubre de 1998 y Cláusula No. 15, inciso segundo, del Contrato de 10 de mayo de 2003, en cuanto consagran estipulaciones que como “espejos” buscan ventajas indebidas para COMCEL al establecer que cualquier prestación o indemnización que a la terminación del vínculo contractual deba COMCEL a CTM, tendrá una contrapartida que obliga a ésta última a pagarle la misma suma a COMCEL.

“28.6.- Exoneración de la responsabilidad a cargo de COMCEL: Cláusula No. 17 del Contrato de 31 de octubre de 1995; Cláusula No. 17 del Contrato de 9 de julio de 1998; Cláusula No. 17 del Contrato de 13 de octubre de 1998; Cláusula No. 16 del Contrato de 18 de abril de 2001 y Cláusula No. 18 del Contrato de 10 de mayo de 2003, en cuanto contienen una exoneración de toda responsabilidad de COMCEL como consecuencia de la terminación del contrato.

“28.7.- Aspectos Generales: Exclusión de agencia comercial: Cláusula 27, frase final, del Contrato de 31 de octubre de 1995 y Cláusula 26, frase final, del Contrato del 18 de abril de 2001, en cuanto excluyen la agencia comercial como tipo contractual aplicable a la relación negocial sostenida entre las partes. “28.8.- Conciliación, compensación, deducción y descuentos: Cláusula 30, inciso segundo, parte final, del Contrato de 9 de julio de 1998;

Cláusula 30, inciso segundo, parte final, del Contrato de 13 de octubre de 1998 y Cláusula 30, inciso segundo, parte final, del Contrato de 10 de mayo de 2003, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 en cuanto establecen caducidad del derecho de CTM para presentar reclamaciones sobre las Actas de Conciliación. “28.9.- Documento de terminación: Anexo “E”, denominado “Documento de Terminación”, del Contrato de 31 de octubre de 1995 y Anexo denominado “Documento de Terminación” del Contrato de 18 de abril de 2001, en cuanto contiene renuncia de CTM a formular reclamaciones en contra de COMCEL a la terminación del vínculo contractual con el objeto de exigir sus derechos.

“28.11.- Imputación de los dineros pagados en desarrollo del Plan COOP: Anexo “C”, numeral 5, del Contrato de 31 de octubre de 1995; Anexo “C”, numeral 5, del Contrato de 9 de julio de 1998; Anexo “C”, numeral 5, del Contrato de 13 de octubre de 1998 y Anexo “C”, numeral 5, del Contrato de 10 de mayo de 2003, en cuanto establecen que los dineros pagados en desarrollo del denominado Plan CO-OP se imputarán a cualquier pago, remuneración, indemnización o compensación que se genere a favor de CTM a la terminación del contrato.

“28.12.- Renuncia a formular reclamaciones: Anexo “F”, numerales 4 y 5, del Contrato de 9 de julio de 1998; Anexo “F”, numerales 4 y 5, del Contrato de 13 de octubre de 1998 y Anexo “F”, numerales 4 y 5, del Contrato de 10 de mayo de 2003, en cuanto establecen renuncias de CTM a hacer valer sus derechos como consecuencia de la suscripción de las Actas de Conciliación, Compensación y Transacción. “28.13.

Documentos Subsidiarios. Todos los documentos, acuerdos, anexos, otrosíes y modificaciones que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las partes, que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas que el Tribunal declare nulas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 “29º.- DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL.

Que se declare la nulidad o ineficacia, según el caso,de los numerales 2 y 3 de la parte dispositiva de las ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRASACCION que en cualquier tiempo hayan sido suscritas por las partes en cuanto implican renuncias a derechos de naturaleza irrenunciable o se refieren a pagos inexistentes.” “30º.- DECLARACION DE APLICACIÓN RESTRINGIDA DEL CONTENIDO DE LAS ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN. Que se declare que el supuesto “paz y salvo por concepto de comisiones”, mencionado en el numeral 1 de la parte dispositiva de las Actas referidas que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales sino que se refiere exclusivamente a lo efectivamente discutido por las partes antes de la celebración de cada una de ellas.” “31.

INCUMPLIMIENTO DEL NUMERAL 1 del ACUERDO de las ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN. Que se declare que COMCEL incumplió con lo pactado en el Numeral 1º del ACUERDO contenido en las diferentes ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRASACCION por cuanto no obstante declararse las dos partes a “Paz y salvo” a la fecha de corte de las referidas actas, efectuó descuentos y/o aplicó penalizaciones, sobre las comisiones conciliadas en aquellos documentos, con posterioridad a la firma de las mismas.” “B. PRETENSIONES DE CONDENA: “Las 8 pretensiones DE CONDENA que formulo se refieren a los siguientes aspectos: I. “Sobre la CESANTÍA COMERCIAL “1º.- Que se condene a COMCEL a pagar a favor de CTM la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del Art. 1324 del Código de Comercio, por todo el período de duración de la relación, es decir, desde Noviembre de 1994 hasta el 4 de Agosto 2009, fecha hasta la cual se extendió su vigencia, o hasta la fecha en que el Tribunal determine que estuvo vigente dicha relación. “Que esta condena se efectúe, teniendo en cuenta la totalidad de las comisiones, regalías, utilidades, bonificaciones, subsidios e incentivos recibidos por CTM en virtud de los diferentes contratos citados, y aquellas que debió recibir mes a mes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 “Además deberán ser incluidas en la liquidación correspondiente, expresa y especialmente las siguientes retribuciones: “(a) Todas aquellas comisiones, regalías o utilidades causadas y no pagadas durante la ejecución del contrato o a la terminación del vínculo contractual;

“(b) Las comisiones pagadas y dejadas de pagar por concepto del recaudo efectuado en los CENTROS DE PAGO Y SERVICIO “CPS” operados por CTM; “(c) El equivalente al 1% por concepto de “Gastos de facturación de equipos” que CTM realizó a lo largo de la relación contractual; “(d) El valor de las bonificaciones e incentivos reconocidos por COMCEL a lo largo de la relación contractual, incluyendo el auxilio para pago de arrendamientos;

“(e) Los valores pagados por concepto de descuento en la adquisición de la tarjeta prepago; “(f) Los valores recibidos por comisiones sobre recargas para la utilización de tiempo al aire. “(g) Los valores de comisiones y bonificaciones pagadas por la venta de las tarjetas simcard y el valor de los reconocimientos por el consumo de tiempo al aire generado por las mismas.

“(i) Las comisiones pagadas y dejadas de pagar por concepto de residual en los denominados “Servicios Verticales”, esto es, mensajes de texto, internet, buzón de voz, etc. Las cifras que han de servir de base para determinar el monto de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, deben ser llevadas a valor presente, a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo.” II.

“Sobre CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO “2º.- Que se condene a COMCEL a pagar a CTM: “a.- El valor de las comisiones dejadas de pagar a partir de la última acta de transacción TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 “b.- El valor de los descuentos por sanciones no previstas en el contrato, por sanciones contractuales aplicadas excesivamente o con violación de las condiciones supuestas en el contrato, a menos que la convocada demuestre que en cada caso se configuró una de las hipótesis previstas en el contrato, todo a partir de la fecha de corte a que se refiere la última acta de conciliación o transacción. “3º.- Que se condene a COMCEL a reintegrar a CTM los valores de los descuentos y penalizaciones sobre comisiones conciliadas, que fueron aplicados y cobrados con posterioridad a la fecha de cada una de las ACTAS firmadas.” “4º.- Que se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante CTM las sumas que finalmente resulten probadas por los siguientes conceptos: a. “El valor que resulte probado dentro del proceso, pendiente de pago, por concepto de la diferencia existente entre el número de ACTIVACIONES que se realizaron a partir de la fecha de corte de la última acta de transacción y el número de ACTIVACIONES efectivamente pagadas por COMCEL. b. “El valor que resulte probado por concepto de la diferencia entre lo pactado en el contrato y sus modificaciones, y el valor efectivamente recibido a lo largo del contrato por CTM de la comisión por RESIDUAL. c. “El reembolso de la totalidad de los dineros que COMCEL cobró o descontó a CTM por concepto de las consultas hechas a DATACREDITO. d. “El reembolso de la suma que le fue descontada por concepto de las irregularidades detectadas en el CPS de CTM en la ciudad de Pereira, irregularidades que pese a ser detectadas oportunamente por COMCEL nunca fueron avisadas en tiempo a CTM. e. “El valor correspondiente al trasporte de dinero y valores desde los CENTROS DE PAGO Y SERVICIO “CPS” hasta los sitios indicados por COMCEL. f. “La diferencia del valor de aquellos equipos de pospago reclamados en los CENTROS DE ATENCION A LOS DISTRIBUIDORES (CAD), que COMCEL cobró a CTM a full precio, por el hecho de no haberlos vendido dentro del plazo de 15 días y que CTM tuvo que vender posteriormente a precios inferiores según las condiciones del mercado en su momento.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 g. “El valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por COMCEL a CTM en el momento de la terminación del contrato. III. “Sobre las CONSECUENCIAS DE LA TERMINACIÓN DEL VINCULO CONTRACTUAL.

“5º.- Que como consecuencia de la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, se condene a la convocada a pagar a favor CTM la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la indemnización equitativa establecida en el inciso 2º del Art. 1324 del Código de Comercio, teniendo en cuenta que las cifras que han de servir de base para determinar el monto de esta indemnización deben ser traídas a valor presente, con observancia de los criterios técnicos actuariales, todo ello consagrado en el art. 16 de la ley 446 de 1998.” “6º.- Que se condene a COMCEL a pagar a CTM los perjuicios MATERIALES que se le causaron a ésta por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan en el DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE, y que se especifican así: A. “DAÑO EMERGENTE: a. “La suma que resulte finalmente probada, por concepto de indemnizaciones por terminación de los contratos laborales que tuvieron que ser finalizados como consecuencia directa de la terminación del contrato de agencia comercial. b. “La suma que resulte finalmente probada, por cánones, indemnizaciones y cláusulas penales a los arrendadores de los locales comerciales en donde funcionaba CTM, causados como consecuencia directa de la terminación del contrato de agencia comercial. c. “La suma que resulte finalmente probada, por servicios públicos y los contratos de servicios con terceros (monitoreo de alarmas, Internet) que fueron contratados por períodos fijos y que como consecuencia directa de la terminación anticipada del contrato con COMCEL, hubo necesidad de pagar por el tiempo contratado. d. “Por el valor de la empresa, teniendo en cuenta que estaba en pleno funcionamiento y por el hecho de la terminación del contrato por JUSTA CAUSA se paralizó. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 B. “LUCRO CESANTE: a. “El valor de las COMISIONES por ACTIVACION dejadas de recibir por CTM, a partir de la terminación del vínculo contractual, desde el 4 de Agosto de 2009 hasta el día 13 de Octubre de 2010 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato. b. “El valor de las COMISIONES por RESIDUAL dejadas de recibir por CTM, a partir de la terminación del vínculo contractual, desde el 4 de Agosto de 2009 hasta el día 13 de Octubre de 2010 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato c. “El valor de las comisiones sobre recaudos en los CPS, dejadas de recibir por CTM, a partir de la terminación del vínculo contractual, desde el 4 de Agosto de 2009 hasta el día 13 de Octubre de 2010 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato. d. “El valor equivalente al 1% por concepto de “Gastos de facturación de equipos” dejadas de recibir por CTM, a partir de la terminación del vínculo contractual, desde el 4 de Agosto de 2009 hasta el día 13 de Octubre de 2010 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato. e. “El valor que se determine en dictamen pericial, por concepto de las bonificaciones e incentivos dejados de percibir a partir de la terminación de la relación contractual desde el 4 de Agosto de 2009 hasta el día 13 de Octubre de 2010 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato “El Tribunal al fijar las condenas mencionadas en los literales anteriores deberá tener en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CTM, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CTM conforme al contrato.” “El cálculo y determinación de los valores correspondientes a las pretensiones precedentes (LUCRO CESANTE) se deberá efectuar atendiendo los principios de REPARACION INTEGRAL Y EQUIDAD y con observancia de los criterios técnicos actuariales, conforme a lo consagrado en el art. 16 de la ley 446 de 1998.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 IV.

“Sobre PAGO DE INTERESES. “7º.- Que en todas las condenas en dinero que imponga el Tribunal a favor de mi representada CTM y en contra de COMCEL se condene igualmente, desde cuando las respectivas obligaciones se hayan hecho exigibles y hasta cuando se verifique el pago, la cancelación de los intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley comercial.” V. “Sobre COSTAS “8º.- Que se condene en costas del proceso arbitral a la demandada COMCEL, incluidas las agencias en derecho.” 1.2.

Hechos Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos: “NATURALEZA Y EJECUCION DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL: 1. “COMCEL S.A. es una sociedad mercantil, constituida mediante escritura pública número 588 del 14 de febrero de 1992, otorgada en la Notaría Quince del Círculo de Bogotá, cuyo objeto social principal es la prestación y comercialización del servicio de telecomunicaciones inalámbricas.” 2.

“CTM es una sociedad mercantil, constituida mediante la Escritura Pública No. 4649 del 23 de noviembre de 1994, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Ibagué, con domicilio principal en la ciudad de Ibagué, cuyo objeto social principal es el mercadeo y promoción de Telefonía Móvil.” 3. “El desarrollo del objeto social de CTM estaba circunscrito y ligado exclusivamente al contrato firmado con COMCEL.” 4.

“La relación negocial objeto de la presente litis, se inició en Noviembre de 1994 con las primeras ventas de telefonía móvil o celular hechas por CTM a nombre de COMCEL, concretamente el 16 y 17 de Noviembre de 1994, y se confirmó y consolidó con la firma del primer contrato de fecha 31 de octubre de 1995.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 5.

“Que durante todo el año de 1995 CTM efectuó ventas de telefonía móvil celular por cuenta de COMCEL y recibió de ésta las comisiones correspondientes, según consta en el certificado de retención expedido por COMCEL y las facturas que se acompañan a esta demanda.” 6. “Así las cosas, el primer contrato celebrado es el de fecha 31 de octubre de 1995 suscrito entre COMCEL y CTM para la comercialización de los servicios y productos de COMCEL, que fue modificado, adicionado e integrado con otros contratos y que hacen parte de un extenso vínculo contractual que sostuvieron las partes.

Dichos contratos posteriores, que integran una sola relación negocial que es objeto de ese proceso, son los siguientes CONTRATO OBJETO ZONA DEL PAIS Contrato de fecha 9 de julio de 1998, celebrado entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. – OCCEL S.A. (HOY COMCEL) y CTM. Promoción y comercialización del servicio de telefonía móvil prestado por COMCEL.

Zona occidente Contrato de fecha 13 de octubre de 1998, celebrado entre COMCEL y CTM. Promoción y comercialización del servicio de telefonía móvil prestado por COMCEL. Zona Centro Contrato de fecha 18 de abril de 2001, celebrado entre COMCEL y CTM Promoción y comercialización del servicio de transmisión de datos prestado por COMCEL.

Transmisión de datos en todo el país. Contrato de fecha 10 de mayo de 2003, celebrado entre EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. CELCARIBE (HOY COMCEL) y CTM. Promoción y comercialización del servicio de telefonía móvil prestado por COMCEL. Zona Costa Atlántica 7. “Todos los contratos, acuerdos, modificaciones, otrosíes y anexos suscritos por CTM, fueron documentos pro-forma utilizados y diseñados exclusivamente por COMCEL S.A.” 8.

“Todos los contratos, acuerdos, modificaciones, otrosíes y anexos suscritos por las partes conformaron o integraron una sola relación negocial, desarrollada y ejecutada en las diferentes zonas del país de manera continua, habitual y permanente por las partes.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 9.

“En dicha relación negocial se estableció, como contraprestación principal por las actividades de mercadeo de los productos y servicios de COMCEL el pago en efectivo a favor de CTM de COMISIONES, BONIFICACIONES E INCENTIVOS en la cuantía y con las modalidades señaladas en cada contrato.” 10. “Adicionalmente, en el producto prepago, como contraprestación, se pactó y pagó una comisión anticipada equivalente a la diferencia entre el valor al cual se lo entregaba COMCEL al agente y el precio de venta al abonado.” 11.

“Así mismo, COMCEL se obligó a pagar a CTM bonificaciones por cumplimiento en las metas de ventas e incentivos por otros conceptos, todo lo cual hacía parte integral de la remuneración por la promoción y comercialización de los productos y servicios de COMCEL.” 12. “Así mismo, durante los últimos tres años de ejecución de la relación contractual de agencia comercial, COMCEL pagó a CTM comisiones de pospago, comisiones por Kit prepago; comisiones por residual; comisiones por recaudos en CPS; comisiones por compra de Tarjeta Amigo y por recargas, cuyos montos se determinaran a lo largo del proceso.” 13.

“CTM estaba obligada a mantener exclusividad con COMCEL mientras se encontrara vigente el contrato (Cláusula 18 del contrato).” 14. “CTM diligenció por cuenta de COMCEL todas las solicitudes de activación en los diferentes planes, en papelería consecutiva suministrada por COMCEL, con las marcas de ésta y bajo los emblemas comerciales de COMCEL (Solicitud de servicios, Contrato para la Prestación de Servicios de Telefonía Móvil, formulario para consulta de crédito, formato para visita domiciliaria).” 15.

“CTM recibía por cuenta de COMCEL todos los dineros provenientes de los abonados por concepto de activaciones y pagos de equipos y servicios.” 16. “Las sumas de dinero recibidas por CTM (valor de activación, cargo fijo mensual, consumo de tiempo al aire, cargo mensual por servicios suplementarios, cargos mensuales de uso, valores de productos o por cualquier otro concepto -Cláusula 7.7-), debían ser consignadas por ésta a favor de COMCEL en las cuentas y bancos que COMCEL le había indicado y todos estos dineros ingresaron al patrimonio de COMCEL.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 17.

“CTM suministraba la información correspondiente a COMCEL a través de planillas, junto con sus soportes, sobre todas las activaciones en diferentes planes y COMCEL facturaba mensualmente el cargo básico y el consumo al respectivo abonado.” 18. “CTM recibió de COMCEL, en consignación, los equipos de telefonía celular que eran de propiedad de ésta última, para la promoción y venta del servicio.” 19.

“CTM nunca le compró en firme a COMCEL, para revender, equipos telefónicos.” 20. “COMCEL exigía a CTM el otorgamiento de pólizas de seguro que ampararan los kits que decía haberle vendido.” 21. “COMCEL hizo notas crédito para abonarle a CTM las diferencias de precio que surgieran sobre los Kits en aquellos casos en que el precio comercial se redujo con relación al precio por el cual dijo haber vendido.” 22.

“Los equipos telefónicos recibidos de COMCEL siempre se trasfirieron a los abonados junto con la línea que permitía su activación en la red de COMCEL.” 23. “Todas las condiciones de venta de equipos de telefonía celular por parte de CTM a los usuarios, fueron señaladas, diseñadas e impuestas por COMCEL.” 24. “COMCEL cambió la tarjeta prepago como instrumento para la venta de tiempo al aire, por la recarga en línea.” 25.

“CTM nunca le compró a COMCEL, para revender, líneas telefónicas.” 26. “CTM nunca le compró a COMCEL, tiempo al aire para revenderlo a terceros.” 27. “La relación contractual entre las partes se desarrolló de manera permanente e ininterrumpida desde noviembre de 1994 (fecha en que empezó a promocionar y vender efectivamente los servicios de COMCEL) y hasta el 4 de agosto de 2009 (fecha en que CTM dio por terminada la relación contractual en forma unilateral y por justa causa a su favor).” 28.

“Durante todo el tiempo de vigencia de los contratos CTM promovió permanentemente la venta del servicio de telefonía móvil celular y la comercialización de los otros productos de COMCEL, concluyendo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 negocios en serie y sucesivos y manteniendo permanencia en sus relaciones con COMCEL.” 29.

“Durante el tiempo de vigencia del contrato, CTM produjo la incorporación de más de tres millones de nuevos abonados en transmisión de voz (planes pospago y prepago, incluido Welcome Back).” 30. “Durante el tiempo de vigencia del contrato, CTM produjo la incorporación de 12.951 nuevos abonados en trasmisión de datos.” 31. “La labor de CTM en desarrollo del objeto de los contratos consistió en preparar el negocio, contactar al cliente y que éste firmara directamente el respectivo contrato con COMCEL, que es la empresa operadora del servicio de telefonía móvil y transmisión de datos.” 32.

“Adicionalmente, CTM prestaba apoyo y seguimiento de posventa a los clientes o usuarios que había vinculado a COMCEL” 33. “La vinculación del cliente a la red de COMCEL por la gestión de CTM, se obtenía mediante la suscripción del contrato pro-forma que se celebraba exclusivamente entre COMCEL y el abonado, circunscribiéndose la labor de CTM única y exclusivamente a servir de puente o enlace entre COMCEL y el abonado.” 34.

“Una vez CTM obtenía la firma del contrato por parte del nuevo abonado, dicho contrato, ya con su firma, se remitía a COMCEL para que éste a su vez lo suscribiera.” 35. “CTM realizó su actividad mercantil, como empresario independiente, con su propia infraestructura y organización administrativa, siguiendo plenamente los lineamientos establecidos en los contratos.” 36.

“Dicha organización llegó a contar con 62 puntos de venta directos, 2.089 subdistribuidores, 516 vendedores “Freelance” y 328 empleados, que desarrollaron su actividad en las ciudades y/o municipios de Barranquilla, Soledad, Cartagena, Riohacha, Maicao, Fonseca, Santa Marta, Plato, Fundación, Valledupar y Aguachica (ZONA COSTA); Armenia, Quimbaya, Circacia, Tebaida, Montenegro, Calarcá, Caicedonia, Pereira, Cumbal, Buenaventura, Cali, Chinchiná, Dorada, Ipiales, Manizales, Anserma, Salamina, Medellín, Roldanillo, La Unión (Valle), Cartago, Pasto, Túquerres, Pupiales, La union (Nariño), Popayán y Tulúa (ZONA OCCIDENTE);

Bogotá, Facatativa, Mosquera, Bucaramanga, Lebrija, Mogotes, Floridablanca, Barichara, Barrancabermeja, San Gil, Cúcuta, Pamplona, Chinácota, Ocaña, Florencia, Ibagué, Alvarado, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 Venadillo, Piedras, Lérida, Guayabal, Coyaima, Saldaña, Ortega, Natagaima, Fresno, Líbano, Honda, Mariquita, Fusagasugá, Neiva, Melgar, Girardot, Espinal, Guamo, Chaparral, Pitalito, Villavicencio y Granada (ZONA ORIENTE).” 37.

“En todos los puntos de venta o establecimiento de CTM siempre se utilizaron avisos o vallas de COMCEL, con las especificaciones y condiciones impuestas por ésta.” 38. “CTM manejó autónomamente a los empleados que se encontraban a su servicio, sin la intervención de COMCEL.” 39. “CTM determinaba autónomamente la forma de organización que consideraba necesaria para el desarrollo de su actividad.” 40.

“CTM siempre determinó la magnitud, oportunidad e intensidad del esfuerzo empresarial que desarrolló para la promoción y comercialización de los productos y servicios de COMCEL.” 41. “La organización de CTM como empresa y como estructura física, se hizo con sujeción a las políticas y estándares establecidos por COMCEL.” 42. “CTM nunca tuvo una relación laboral con COMCEL S.A.” 43.

“CTM suscribió en su propio nombre contratos de arrendamiento con terceros, celebró directamente y por su cuenta, contratos de trabajo con sus empleados y abrió establecimientos de comercio bajo su nombre comercial.” 44. “CTM mantuvo durante toda la vigencia de los contratos, las garantías que COMCEL determinó por el tiempo que ésta exigió.” 45.

“CTM no incumplió las políticas y estándares de mercadeo y ventas que COMCEL le señaló.” 46. “COMCEL no puso reparo alguno a las conductas empresariales de CTM.” 47. “CTM nunca aplicó tarifas al público distintas de las que fueron fijadas por COMCEL.” 48. “CTM no concedió u otorgó a los abonados, a lo largo de la ejecución de la relación contractual, condiciones distintas a las establecidas por COMCEL.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 49.

“De acuerdo con las estipulaciones contractuales, CTM no asumía responsabilidad alguna por las fallas e interrupciones del servicio de Telefonía Móvil Celular, pues quien prestaba el servicio era COMCEL, mientras que CTM se limitaba a promocionar y comercializar dichos productos y servicios.” 50. “Los abonados que se vincularon a la red de COMCEL por la gestión de CTM, no se retiraron de dicha red por el hecho de la terminación del contrato entre COMCEL y CTM.” 51.

“En los comprobantes de pago de comisiones emitidos por COMCEL nunca se indicó que en ellos se incluía un 20%, como un pago anticipado de las prestaciones e indemnizaciones del Art. 1324 del Código de Comercio, ni como pago anticipado de cualquier otra prestación, indemnización o bonificación a que tuviera derecho CTM.” 52. “Durante la vigencia de la relación contractual, COMCEL no contabilizó a nombre de CTM ningún anticipo para el pago ni ningún pago anticipado equivalente al 20% de las comisiones pagadas a ésta.” 53.

“COMCEL no dio en su contabilidad ni en sus declaraciones tributarias el tratamiento tributario correspondiente al “ anticipo para el pago” de las prestaciones e indemnizaciones del Art. 1324 del Código de Comercio o de cualquier otra prestación, indemnización o bonificación exigible a la terminación del contrato, que dijo haber cancelado a CTM durante el período comprendido entre noviembre de 1994 y el 4 de agosto de 2009.” 54.

“En la contabilidad de COMCEL, no se incluyeron a favor de CTM pagos anticipados correspondientes a prestaciones e indemnizaciones que se generaran a la terminación del vínculo contractual.” 55. “COMCEL en sus declaraciones de renta no incluyó como pago anticipado el 20% que dijo haber abonado a las prestaciones e indemnizaciones o bonificaciones que llegare a deberle CTM a la terminación del vínculo contractual.” 56.

“CTM rechazó expresamente la exigencia de COMCEL de discriminar en las facturas por comisiones un 20% para anticipo de futuras indemnizaciones y prestaciones que se generaran a la terminación del vínculo contractual., mediante cartas de 20 de Junio de 2007 y 1º de Agosto de 2007, 15 de abril de 2009, 8 de julio de 2009 y 21 de julio de 2009.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 57.

“Como se dijo en los hechos anteriores, a lo largo de la relación negocial sostenida entre CTM y entre COMCEL, el primer producto y servicio que CTM promocionó y comercializó fue la venta de líneas telefónicas.” 58. “Además de venta de líneas telefónicas, CTM promocionó y comercializó los siguientes productos y servicios de COMCEL: “58.1.

Transmisión de datos: “En virtud de este servicio el cliente o usuario puede transmitir datos e imágenes a otros usuarios a través de la tecnología, infraestructura y la red de COMCEL. “58.2. Tarjeta Prepago: “En virtud de este servicio, el cliente o usuario adquiría una tarjeta que le permitía acceder a tiempo al aire para utilizar en su línea telefónica de COMCEL, bajo las condiciones impuestas por el operador.

“58.3. Recarga de tiempo al aire: “En virtud de este servicio, el cliente o usuario, sin necesidad de adquirir una tarjeta, recargaba o adquiría tiempo al aire para utilizar en su línea telefónica de COMCEL, bajo las condiciones impuestas por el operador. “58.4. Centro de Pago y Servicio (CPS): “En virtud de este servicio, CTM: a. “Se encargaba de recibir a los clientes de COMCEL el valor facturado por ésta; b. “Se encargaba de prestar servicio técnico y realizar actividades de promoción y venta de los demás servicios de COMCEL, atendiendo a los usuarios y solucionando los requerimientos que éstos presentaban en relación con los servicios y productos de COMCEL, consolidando la imagen comercial de COMCEL.” “58.5.

Sim Cards: “En virtud de este servicio, CTM promocionaba y comercializaba este dispositivo especial, mediante el cual un usuario que no estuviera vinculado a la red de COMCEL y que dispusiera de un equipo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 telefónico libre, es decir, con las bandas abiertas, o que tuviera un teléfono desactivado con anterioridad, quedaba vinculado a la red de COMCEL. 59.

“Todas estas actividades de promoción y venta de los servicios de COMCEL fueron realizadas y ejecutadas por CTM en forma ininterrumpida hasta el 4 de agosto de 2009, fecha en que se dio por terminada unilateralmente y con justa causa a favor de CTM la relación negocial sostenida con COMCEL durante 14 años y 9 meses.” “CAPITULO II. “VIGENCIA Y PRÓRROGA DEL CONTRATO 60.

“El término pactado en el primer contrato escrito celebrado entre COMCEL y CTM, firmado el 31 de octubre de 1995, fue de cinco (5) años.” 61. “En el contrato suscrito el 13 de octubre de 1998 entre COMCEL y CTM, el término de duración fue de tres (3) años.” 62. “Los términos de vigencia previstos en cada contrato, fueron articulándose y uniéndose en forma sucesiva, siendo el último término de vigencia el previsto en el contrato del 13 de octubre de 1998, el cual se prorrogó hasta 13 de octubre de 2010.” 63.

“Vencidos los términos sucesivos de duración de cada uno de los contratos que integraron la relación negocial, ésta continúo desarrollándose ininterrumpidamente sin que COMCEL hubiera formulado objeción alguna para su continuación, es decir, los contratos se prorrogaron automáticamente y continuaron ejecutándose a satisfacción de COMCEL.” 64.

“CTM dio por terminada unilateralmente la relación negocial, por justa causa imputable a COMCEL, mediante comunicación dirigida a ésta el 3 de agosto de 2009, terminación que tuvo efecto a partir del 4 de agosto de 2009.” 65. “Las pólizas otorgadas por CTM a favor de COMCEL, según la exigencia de ésta, incluida en el Numeral 1º del anexo E del contrato de 9 de Julio de 1998 y del contrato de 13 de Octubre de 1998 y en el Otrosi de 29 de Junio de 2005, eran por períodos iguales o superiores a un año y al momento de terminación del contrato se encontraban vigentes las pólizas exigidas, todas por periodos anuales.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 “CAPITULO III.

“INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE COMCEL 66. “Por la promoción de la venta de sus bienes y servicios, COMCEL se obligó a pagar a CTM, sumas de dinero que se identificaron y denominaron genéricamente como COMISIONES, tanto por ACTIVACION como por RESIDUAL, de conformidad con el numeral 1, del ANEXO “A”, que formó parte integral de los contratos suscritos por las partes y los correspondientes anexos, otrosíes y modificaciones.” 67.

“COMCEL se obligó además a pagar a CTM bonificaciones e incentivos, según estipulaciones comunicadas a la convocante a través de diferentes adendos y circulares.” 68. “COMCEL, Creó el denominado PLAN CO-OP con el propósito de “motivar” al agente a “promover los productos y servicios”, de COMCEL, tal como se estipuló en el numeral 1 del Anexo “C” del contrato.” 69.

“Las bonificaciones e incentivos de que tratan los hechos anteriores se convirtieron en una remuneración periódica, complementaria de las comisiones mencionadas.” 70. “La escala de COMISIONES de activación pactada fue disminuida por COMCEL para algunos planes y suprimida para otros.” 71. “Las modificaciones se produjeron por decisiones unilaterales de COMCEL, que se comunicaron a CTM a través de diferentes tipos de documentos, tales como adendas al contrato, circulares, correos electrónicos, cartas, otrosíes, entre otros, los cuales no fueron previa y libremente discutidos entre las partes.” 72.

“Al término del mes después de cada activación CTM adquiría el derecho a devengar la COMISIÓN de activación respectiva, que se causaba y pagaba por una sola vez.” 73. “En ninguna de las cláusulas de los contratos firmados en materia de telefonía celular (servicio de voz) se pactó la facultad de COMCEL para modificar unilateralmente y sin consultar los intereses del agente, las comisiones establecidas.” 74.

“COMCEL no permitió a CTM vender equipos telefónicos con bandas abiertas.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 75. “COMCEL lanzó al mercado planes para captar teléfonos vendidos por otros operadores con bandas abiertas.” 76.

“COMCEL penalizó al agente cuando un suscriptor vinculado a la red abría las bandas al teléfono que había adquirido para vincularlo a la red de otro operador.” 77. “Mediante Otrosí de fecha 5 de junio y 26 de noviembre de 2002, y 20 de noviembre de 2003 se estableció como actividad propia de la relación contractual el recaudo de dinero de los abonados por concepto de la facturación mensual.” 78.

“COMCEL pagaba a CTM una comisión por los recaudos de facturas de los usuarios, generados en los CPS, es decir que por cada suma recaudada por CTM éste recibiría la suma fija señalada en el Manual de Recaudo. Adicionalmente, en dicho Manual se reconocía una bonificación por la calidad de dicho recaudo, en función del número de inconsistencias, según la tabla incluida en el mismo manual de recaudo.” 79.

“CTM facturó el número de activaciones y el monto de las comisiones de conformidad con las instrucciones impartidas por COMCEL, conforme a lo dispuesto en el contrato.” 80. “Si CTM no facturaba según las instrucciones de COMCEL en cuanto a número de activaciones y el monto de las comisiones, las facturas no eran tramitadas.” 81.

“COMCEL pagaba las comisiones a CTM después de realizar las deducciones y compensaciones que en cada caso consideraba aplicables.” 82. “COMCEL fijaba unilateralmente el monto de las comisiones que pagaba por la promoción y venta de cada plan que lanzaba al mercado.” 83. “CTM estaba obligado a participar en todos los planes y promociones que COMCEL lanzara al mercado.” 84.

“La liquidación del pago del RESIDUAL se pactó sobre el recaudo mensual que generara “cada abonado” activado, mientras estuviere activo en el servicio de Telefonía Móvil Celular (voz y datos).” 85. “COMCEL incumplió con el pago de comisiones por residual en planes pospago, así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 “a. COMCEL no liquidó el residual sobre el consumo línea por línea, como estaba previsto en los contratos.

“b.- COMCEL no le enviaba a CTM la información sobre las bases de liquidación de la comisión de residual, línea por línea, a pesar de los requerimientos de éste. “c.- COMCEL no hizo ninguna distinción en los pagos de RESIDUAL posteriores a 21 de Febrero de 2004, entre las líneas activadas con anterioridad a esta fecha y las activadas posteriormente. 86.

“Las anteriores modificaciones introducidas por COMCEL, produjeron una sustancial disminución en el pago de comisiones por RESIDUAL.” 87. “COMCEL, de acuerdo con el texto del contrato, no estaba facultada para modificar unilateralmente el monto de las comisiones por RESIDUAL, como lo hizo a partir del 21 de febrero de 2004.” 88. “COMCEL, por fuera de las estipulaciones contractuales, cobró a CTM, a título de sanción, la diferencia entre el valor con descuento otorgado al distribuidor sobre el KIT PREPAGO y el full precio del equipo, es decir, le cargó a CTM el valor total o precio full del equipo en casos que no estaban previstos en los contratos.” 89.

“COMCEL impuso como condición a CTM para seguir entregándole equipos, aceptar la discriminación en la facturación de un 20% de las comisiones como pago anticipado de futuras indemnizaciones y prestaciones que surgieran a la terminación del vínculo contractual. Esta condición nunca fue aceptada por CTM.” 90. “COMCEL trasladó a CTM, contrariando las disposiciones contractuales, el costo de gastos administrativos propios de la ejecución de la relación contractual, tales como el valor de las consultas de nuevos usuarios en las centrales de riesgo y el transporte de valores, condición que fue rechazada por CTM.” 91.

“COMCEL descontó a CTM, contrariando las disposiciones contractuales y el deber de colaboración contractual, una suma de dinero que se perdió como consecuencia de una irregularidad en el CPS de CTM en la ciudad de Pereira, pese a que COMCEL detectó a tiempo la irregularidad y nunca le dio aviso oportuno a CTM.” “CAPÍTULO IV TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 “TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA 92.

“Mediante comunicación PRE-2009-92992 de fecha 20 de marzo de 2009, COMCEL informó a mi mandante acerca del nuevo Plan de Comisiones, Anticipos, Bonificaciones y Descuentos para los planes de pospago, aplicables a partir del 16 de marzo de 2009, reduciendo notablemente el valor de las comisiones y condicionando la tramitación de las facturas por pagos de comisiones de activación y de residuales a que en ellas se discriminara el valor de la comisión (80%), y el 20% restante imputable a un “anticipo” para el pago de las prestaciones o indemnizaciones que fueran exigibles a la terminación del contrato.” 93.

“Mediante comunicación PRE-2009-92993 de fecha 20 de marzo de 2009, COMCEL informó a mi mandante acerca del nuevo Plan de Anticipos, Bonificaciones y Descuentos para los planes de prepago, aplicables a partir del 10 de marzo de 2009, en el cual se consignaron reducciones equivalentes a las señaladas para los planes pospago y la misma disposición en relación con el fraccionamiento de las comisiones.” 94.

“Mediante comunicación PRE- 2009- 115477 del 16 de Marzo de 2009, recibida por mi mandante el 17 de abril de 2009, se estableció una nueva tabla de comisiones para la comercialización de datos, reduciendo considerablemente la comisión de residual y exigiendo el mismo fraccionamiento de las comisiones.” 95. “Mediante comunicación del 15 de abril de 2009, dirigida a COMCEL por CTM, mi mandante rechazó las nuevas tablas de comisiones incluidas en las circulares PRE-2009-92992 y PRE-2009-92993, tanto en relación con el monto de las comisiones como en la imputación fraccionada de su pago, y se argumentó que la modificación unilateral de comisiones generaría una reducción de ingresos del orden del 30%, poniendo en riesgo la ejecución de la operación comercial.” 96.

“Mediante comunicación PRE-2009-206563 del 12 de junio de 2009 (Pago de Comisiones 2009), COMCEL ratificó el nuevo Plan de Comisiones y Anticipos aplicables a partir del 1 de abril de 2009, manteniendo la reducción del valor de las comisiones y reiterando la forma de imputar y aplicar los pagos.” 97. “Mediante comunicación del 8 de julio de 2009, CTM puso de presente que en el periodo comprendido entre el 16 de marzo y el 15 de junio de 2009, como consecuencia de la reducción unilateral de comisiones, CTM dejó de recibir la suma de $215.304.177,oo, diferencia que finalmente se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 consolidó a pesar del oportuno rechazo que se reiteró en dicha comunicación.” 98.

“Mediante comunicación del 10 de julio de 2009, en respuesta a las aplicaciones de las comisiones hecha por COMCEL en desarrollo de la comunicación PRE-2009-206563 del 12 de junio de 2009, CTM insistió en su rechazo tanto a la reducción de comisiones como a la forma de imputar y aplicar los pagos.” 99. “Mediante comunicación del 21 de julio de 2009, CTM se refirió a la comunicación 2009-115477, repitiendo que dicha empresa no aceptaba que se tomara un 20% del valor de las comisiones para destinarlo al pago anticipado o a un “anticipo” de las prestaciones o indemnizaciones que puedan surgir a favor del agente a la terminación del contrato.” 100.

“Pese a todo lo anterior, COMCEL comunicó mediante correos electrónicos recibidos el 16 y el 30 de julio de 2009, la nueva aplicación de los valores totales facturados en el período entre el 15 de Junio y el 15 de Julio, la cual implica que como consecuencia de la reducción unilateral de comisiones, mi mandante dejó de recibir en este nuevo período la suma de $58.565.167,oo, adicional a la indicada en el hecho 85.” 101.

“La disminución de ingresos proyectada por las reducciones de comisiones ya mencionadas, afectaron gravemente los intereses económicos de CTM.” 102. “De lo expuesto se concluye que COMCEL continuó aplicando la nueva tabla de comisiones que CTM nunca aceptó, y mantuvo su política de aplicar el 20% del valor de las comisiones al pago anticipado de las prestaciones e indemnizaciones surgidas durante la ejecución o a la terminación del contrato, política que también rechazó mi mandante, lo cual produjo simultáneamente un desequilibrio económico del contrato e introdujo incertidumbre e inseguridad en la relación de agencia comercial que se venía desarrollando entre los contratantes.” 103.

“Los últimos meses de operación de CTM, reflejan una sustancial disminución de sus ingresos y un creciente volumen de pérdidas.” 104. “CTM, se vio abocada a poner fin a la relación contractual existente con COMCEL, mediante comunicación escrita, de fecha 3 de agosto de 2009, en la cual expone las razones que constituyen una justa causa para ello.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 105.

“Desde el 1º de Enero de 2009 y hasta el 14 de Julio de 2009 (penúltimo periodo de facturación del contrato), COMCEL dejó de pagar por concepto de comisiones de pospago, Kit prepago y PWP la suma de $895.218.760,oo.” 106. “Terminado el contrato COMCEL no pagó las comisiones ya causadas entre el 16 de Julio de 2009 y el 4 de Agosto de 2009, (último periodo de facturación del contrato) que eran exigibles al momento de la terminación, así: a. “Por concepto de reclamaciones de comisiones pospago (voz y datos), Kit Prepago y PWP, la suma de $220.709.240,oo b. “Por concepto de comisiones de pospago (voz y datos), la suma de $216.231.806,oo. c. “Por concepto de Plan COP, la suma de $62.411.480,oo. d. “Por concepto de Residual del 1 de julio de 2009 al 4 de agosto de 2009, la suma de $347.000.000,oo. e. “Por concepto de Comisiones de Recaudo del mes de Julio de 2009, la suma de $187.582.900,oo. f. “Por Comisiones de Recaudo del 1 al 4 de Agosto de 2009, la suma de $34.684.530,oo g. “Por Bonificaciones de Cumplimiento de Metas, la suma de $59.000.000,oo 107.

“Terminado el contrato COMCEL envió a CTM el acta de liquidación, calendada a 12 de agosto de 2009.” 108. “Mediante carta del 19 de agosto de 2009, CTM rechazó el acta de liquidación por las siguientes razones: a. “Por no incluir todos los contratos que hicieron parte de la relación negocial sostenida entre las partes. b. “No se incluyeron todos los rubros y sumas pendientes de pago que existen a favor de CTM. c. “Por contener renuncias a los derechos contractuales y legales de CTM.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 d. “Por contener una aceptación a que el 20% de las comisiones que recibió CTM corresponde a un pago anticipado de las prestaciones nacidas del artículo 1324 del Código de Comercio. e. “Por no incluir el pago de las prestaciones previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio. f. “Por contener cobros relacionados con periodos ya conciliados. g. “Por contener cargos que no correspondían a CTM, como los relacionados con Roaming internacional. 109.

“Con posterioridad a la terminación de la relación negocial, CTM ha cumplido con todas las obligaciones que surgieron al momento de dicha terminación.” 110. “La relación terminó estando CTM al día en el cumplimiento de las prestaciones a su cargo.” 111. “Con posterioridad al rechazo del acta de liquidación, COMCEL emitió notas crédito a favor de CTM por valor de 1.151´208.200,oo” “CAPITULO V. “ABUSO DEL DERECHO EN LA RELACION CONTRACTUAL 112.

“COMCEL predispuso dentro de los contratos que hicieron parte de la relación negocial, CLAUSULAS ABUSIVAS, redactadas de antemano, con facultades y prerrogativas que configuraron abuso en la relación contractual.” 113. “A lo largo de la ejecución contractual la convocada COMCEL, introdujo variaciones económicas unilaterales en detrimento de los derechos y los intereses de CTM, rompiendo el equilibrio contractual, y en evidente contradicción del principio de la buena fe.” 114.

“A lo largo del contrato COMCEL ejecutó conductas abusivas frente a CTM, especialmente en los siguientes aspectos: a. “Disfrazar la verdadera naturaleza del contrato por ejecutar. b. “Presionar para modificar unilateralmente las condiciones contractuales TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 c. “Trasladar funciones administrativas propias de COMCEL al agente. d. “Imponer a los agentes firmar paz y salvos incondicionales a su favor. e. “Sancionar al agente con descuentos por fraudes imputables a terceros, contrariando la estipulación contractual sobre el tema. f. “Cargar a los agentes el valor de la facturación dejada de pagar por los usuarios. g. “Ocultar la información sobre cuya base liquidaba la comisión por residual. h. “Imponer a los agentes la obligación de digitar la totalidad de las activaciones en lapsos imposibles de cumplir cuando había promociones especiales para, de esta manera, no pagar las comisiones de venta sobre las activaciones que se digitaran por fuera del plazo, a pesar de que la línea así activada si aprovechaba a COMCEL. i. “Elaborar y diseñar el contenido de las actas de conciliación, compensación y transacción, haciendo aparecer temas no discutidos. j. “Redactar a su arbitrio el acta de liquidación del contrato y negar el pago de lo ya causado. 115.

“CTM no podía sustraerse a la aceptación de los cambios de condiciones del contrato impuestos por COMCEL, pues ello era condición necesaria para despacharle los productos para el desarrollo del objeto contractual y para pagarle las comisiones ya facturadas.” 116. “Las actas de conciliación se referían a las comisiones de activación causadas que estaban pendientes de pago por el desacuerdo de las partes sobre algunas que según COMCEL no reunían condiciones para ser pagadas y por los descuentos y sanciones que se aplicaban en las liquidaciones.” 117.

“Después de firmada cada acta de conciliación, se produjeron cargos por descuentos, sanciones y penalizaciones por hechos anteriores a la fecha de las respectivas actas.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 “CAPITULO VI “HECHO RELATIVO AL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCION 118.

“En el momento de la terminación del contrato CTM tenía a su disposición la suma de $ 975.834.343,oo que eran de propiedad de COMCEL, por concepto de recaudo en las CPS., sobre los cuales ejerció el derecho de retención.” 1.3. La contestación de la demanda por parte de COMCEL y formulación de excepciones Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas.

Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda: “1. Falta de competencia del Tribunal.” “2. Transacción y cosa juzgada de las diferencias surgidas entre CTM y COMCEL.” “3.

Ausencia de los presupuestos para la declaratoria de nulidad de las actas de transacción y de las cláusulas enunciadas por la convocante.” “4. Prescripción de la acción de nulidad de las clausulas de los contratos de fecha 31 de octubre de 1995, 9 de julio de 1998, 13 de octubre de 1998, 18 de abril de 2001 y 10 de mayo de 2003 y de los contratos de transacción de fecha 19 de marzo de 2002, el 15 de octubre de 2002, el 16 de diciembre de 2003, el 28 de abril de 2004, el 16 de diciembre de 2005, el 27 de noviembre de 2007.” “5.

Prescripción de las acciones derivadas de los supuestos contratos de agencia comercial de noviembre de 1994 y 31 de octubre de 1995.” “6. Inexistencia del contrato de agencia comercial.” “7. Inexistencia de justa causa para dar por terminado el contrato.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 “8.

Cumplimiento del contrato por parte de COMCEL” “9. Imposibilidad del cobro de intereses moratorios desde la terminación del contrato.” “10. Pago de todas las obligaciones a cargo de COMCEL” “12. (sic) Compensación” “13. Venire Contra Factum Proprium Non Valet” “14. Excepción genérica.”

2. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 2.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda de reconvención, la parte convocada y convocante en reconvención ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “I. PRETENSIONES PRINCIPALES “PRIMERA: Que se declare que CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. incumplió los contratos de distribución de 13 de octubre de 1998, 9 de julio de 1998 y/o 10 de mayo de 2003 que celebró con COMCEL S.A., OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A., respectivamente.” “SEGUNDA: Que se condene a CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. a pagar a COMCEL S.A. los perjuicios derivados del incumplimiento de los contratos de distribución celebrados con COMCEL S.A. los días 13 de octubre de 1998, 9 de julio de 1998 y 10 de mayo de 2003, y que serán equivalentes, por lo menos, a los montos establecidos en las cláusulas penales consagradas en los acuerdos, a saber: a) “Cláusula 26.2.2. del contrato de 9 de julio de 1998: Dos mil (2000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. b) “Cláusula 26.2.2. del contrato de 13 de octubre de 1998: Cinco mil (5000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 c) “Cláusula 27.3.2. del contrato de 10 de mayo de 2003: Cinco mil (5000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. “TERCERA: Que se declare que las causales invocadas por CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. mediante comunicación de 3 de agosto de 2009 para terminar los contratos de distribución celebrados con COMCEL S.A. los días 13 de octubre de 1998, 9 de julio de 1998 y 10 de mayo de 2003, son injustificadas.” “CUARTA: Que se declare que CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. retuvo de forma injustificada a la terminación del contrato, sumas de dinero que debían serle entregadas a COMCEL S.A. por ser de su propiedad, las cuales ascienden, por lo menos, a un valor equivalente a novecientos setenta y cinco millones ochocientos treinta y cuatro mil trescientos cuarenta y tres pesos ($975.834.343.oo), o a lo que se demuestre dentro del proceso.” “QUINTA: Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, que se condene a CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. al pago de, por lo menos, la suma de novecientos setenta y cinco millones ochocientos treinta y cuatro mil trescientos cuarenta y tres pesos ($975.834.343.oo) a favor de COMCEL S.A., o al valor que se demuestre en el proceso, junto con los intereses moratorios liquidados a la tasa máxima permitida, desde el momento en que la obligación era exigible.” “SEXTA: Que se declare que CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. debía pagar a la terminación de los contratos de distribución de 13 de octubre de 1998, 9 de julio de 1998 y 10 de mayo de 2003, las prestaciones causadas a esa fecha, y que ascienden a la suma de, por lo menos, cuatro mil seiscientos ochenta y ocho millones quinientos sesenta mil cuatrocientos ochenta y cuatro pesos ($4.688’560.484.oo), o al valor que se demuestre dentro del proceso.” “SÉPTIMA: Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, que se condene a CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. al pago de la suma de cuatro mil seiscientos ochenta y ocho millones quinientos sesenta mil cuatrocientos ochenta y cuatro pesos ($4.688’560.484.oo) a favor de COMCEL S.A., o al valor que se demuestre dentro del proceso, junto con los intereses moratorios liquidados a la tasa máxima permitida, desde el momento en que la obligación era exigible.” “OCTAVA: Que se declare que CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. no tuvo ni tiene derecho a mantener el 20% que le pagó COMCEL S.A. en exceso sobre el valor de las comisiones con el fin de que se imputaran anticipadamente a una eventual indemnización, conforme a lo que será probado debidamente dentro del proceso.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 “NOVENA: Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, que se condene a CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. a restituir a COMCEL S.A. la totalidad del valor a que se refiere la pretensión precedente.” “DÉCIMA: Todas las sumas de dinero a que sea condenada CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. deberán ser actualizadas, tomando para tal efecto el IPC o la tasa que considere aplicable el Tribunal de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.” “UNDÉCIMA: Que se condene a CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. al pago de las costas y de las agencias en derecho a que hubiere lugar.” “II.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “En caso de no prosperar las pretensiones principales octava y novena bajo la premisa de que COMCEL debe pagar a CTM cualquier suma de dinero por concepto de una eventual indemnización, el Tribunal de Arbitramento habrá de pronunciarse sobre las siguientes pretensiones subsidiarias: “PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA PRINCIPAL: Que se declare que CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. no tuvo ni tiene derecho a recibir la totalidad del 20% que le pagó COMCEL S.A. en exceso sobre el valor de las comisiones con el fin de que se imputaran anticipadamente a una eventual indemnización.” “PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA PRINCIPAL: Como consecuencia de lo anterior, que se condene a CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. a restituir el 20% que COMCEL S.A. le pagó en exceso sobre el valor de las comisiones, descontándole el monto a que eventualmente fuere condenado a pagar COMCEL S.A. por concepto de una indemnización o cualquier otra obligación a favor de CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A.” 2.2.

Hechos Las pretensiones formuladas por la Parte Convocada y Convocante en reconvención en la demanda de reconvención, están fundamentadas en los siguientes hechos: III.

HECHOS “A. Antecedentes de los contratos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 1. “Entre COMCEL S.A. (en adelante, COMCEL) y CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. (en adelante CTM) se celebró un contrato de distribución el 31 de octubre de 1995, el cual, según lo dicho en la cláusula número cinco (5), tenía una vigencia inicial de cinco (5) años.” 2.

“Llegada la época del vencimiento del contrato antes enunciado, en aplicación de la misma cláusula, éste se prorrogó de forma automática por periodos mensuales.” 3. “Las partes decidieron extinguir el contrato de 31 de octubre de 1995 a través de la renovación ocurrida en virtud de la celebración de un nuevo acuerdo de la misma naturaleza el 13 de octubre de 1998.” 4.

“CTM celebró el 9 de julio de 1998 un contrato de distribución con la sociedad OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. –OCCEL–, cuya cláusula quinta establecía que su vigencia sería de doce (12) meses, llegados los cuales el contrato se prorrogaría de forma automática por períodos mensuales, hasta que el mismo fuese renovado de acuerdo a lo convenido por las partes.” 5.

“CTM celebró el día 10 de mayo de 2003 un contrato de distribución con la sociedad EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COST ATLÁNTICA S.A. –CELCARIBE–, cuya cláusula quinta establecía que su vigencia sería de un (1) año, llegados los cuales el contrato se prorrogaría de forma automática por períodos mensuales, hasta que el mismo fuese renovado de acuerdo a lo convenido por las partes.” 6.

“Mediante escritura pública número 3799 de la notaría veinticinco de Bogotá D.C. de 21 de diciembre de 2004, inscrita el 27 de diciembre de 2004 bajo el número 969083 del Libro IX, y aclarada a través de escritura pública número 143 de 20 de enero de 2005 de la misma notaría, documento inscrito el 27 de enero de esa anualidad en el Libro IX, COMCEL absorbió a las sociedades OCCEL y CELCARIBE, fusionándose con las mismas.” 7.

“La fusión empresarial llevada a cabo conllevó la transmisión del patrimonio de las sociedades absorbidas a la absorbente, pero de ninguna manera significó la integración de los contratos que de forma individual celebró CTM con cada una de las anteriores personas jurídicas. Por lo tanto, los contratos de 13 de octubre de 1998, 9 de julio de 1998 y 10 de mayo de 2003 continuaron su ejecución, si bien de forma paralela, de manera autónoma e independiente.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 8.

“En todos los contratos enunciados con anterioridad, CTM se obligó a distribuir los productos con modalidad prepago y postpago de COMCEL, OCCEL y CELCARIBE (que de ahora en adelante serán denominados indistintamente como COMCEL), respectivamente, lo que debía llevarse a cabo mediante el acercamiento y enlace de las compañías con sus potenciales usuarios.” 9.

“Los productos prepago se refieren a los denominados “Kits Amigo de Comcel”, los cuales estaban conformados por un equipo de telefonía móvil celular, una línea telefónica y una tarjeta “Amigo de Comcel”, la cual le otorgaba el derecho al usuario a acceder al servicio de telefonía móvil prestado por COMCEL.” 10. “En los productos con modalidad prepago, COMCEL, luego de adquirir los equipos directamente a sus fabricantes, los revendía a CTM junto con las líneas telefónicas y las tarjetas “Amigo” (las cuales, el distribuidor, podía adquirir en forma separada), a un precio significativamente inferior al del mercado.

Estas múltiples operaciones están soportadas en las facturas cambiaras de compraventa respectivas.” 11. “Los riesgos derivados de las operaciones de reventa recaían exclusivamente sobre CTM.” 12. “Los productos postpago eran distribuidos por CTM a través de una labor de acercamiento y enlace de los potenciales abonados con COMCEL.

La actividad del primero giraba únicamente entorno a la preparación del negocio que se celebraría entre mi poderdante y los usuarios, con el fin de prestarles el servicio de telefonía móvil.” 13. “COMCEL y CTM estipularon penalizaciones que se debían aplicar en los casos en los cuales el distribuidor no cumpliera con los requisitos que señalaba estrictamente mi poderdante para llevar a cabo la actividad comercial objeto del contrato.” “B. Hechos relativos al incumplimiento derivado de la terminación injustificada de los contratos de distribución. 14.

“CTM, mediante comunicación escrita de 3 de agosto de 2009, manifestó a COMCEL su deseo de poner fin a la relación contractual, presumiendo mi mandante que se trataba de todos los ya conocidos acuerdos, puesto que el distribuidor no hizo distinción alguna en ese sentido.” 15. “El señor Arturo Giraldo López, representante legal de CTM, sustentó la decisión adoptada en: “la adopción unilateral de un nuevo plan de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 comisiones y de la forma de imputar los pagos por comisiones, circunstancias que varían y alteran el equilibrio económico del contrato en perjuicio de CTMS S.A.”; argumento que fue consignado en la misiva a la que hicimos referencia en el hecho anterior.” 16.

“A través de comunicación de 5 de agosto de 2009, el señor Lucio Enrique Muñoz Muñoz, representante legal suplente de mi poderdante, le expresó a CTM su manifiesto rechazo a las causales que de forma errónea calificaba como “justas”, en donde destacó que la solicitud de discriminación en la facturación no es una variación del contrato de distribución, puesto que es un mero alcance a las disposiciones que ya se encontraban vigentes en los distintos acuerdos que habían celebrado.” 17.

“Las razones esgrimidas por CTM en su carta de 3 de agosto de 2009 carecen de fundamento legal y contractual para terminar el acuerdo de 4 de abril de 2003. Lo expuesto por la convocante no corresponde en nada con la realidad, pues se desprende de meras apreciaciones subjetivas carentes de todo soporte legal o fáctico. Inclusive, invoca como una modificación, hechos y circunstancias que se originaron en la celebración misma de los contratos.

Además, lo alegado no denota la gravedad necesaria para poner fin a un contrato válidamente celebrado por las partes.” “C. Hechos relativos al incumplimiento de las obligaciones de CTM al retener injustificadamente sumas de dinero de propiedad de COMCEL. 18. “Ocurrida la terminación unilateral e injustificada por parte de CTM, COMCEL le solicitó, mediante comunicación de 5 de agosto de 2009, que procediera a dar cumplimiento a los términos del contrato en cuanto a devolver de forma inmediata los dineros que fueren de su propiedad.” 19.

“La convocante confiesa en la demanda arbitral que tiene en su poder sumas de dinero de COMCEL que ascienden a un valor total de novecientos setenta y cinco millones ochocientos treinta y cuatro mil trescientos cuarenta y tres pesos ($975.834.343.oo). En efecto, dice CTM en el hecho ciento dieciocho (118) del libelo demandatorio que: “En el momento de la terminación del contrato CTM tenía a su disposición la suma de “$975.834.343,oo que eran de propiedad de COMCEL, por concepto de recaudo en las CPS., sobre los cuales ejerció el derecho de retención.” 20.

“CTM incumplió los contratos de 13 de octubre de 1998, 9 de julio de 1998 y 10 de mayo de 2003, por cuanto la cláusula 7.7 de los primeros, y 7.8 del último, le impuso la obligación de consignar en las cuentas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 bancarias de COMCEL las sumas de dinero que por cualquier concepto deba pagar a COMCEL, a más tardar dentro del día hábil siguiente a la firma del contrato de prestación de servicio de telefonía móvil que suscribiese cada abonado.” 21.

“El derecho de retención debe ejercitarse única y exclusivamente conforme a lo dispuesto por la ley para casos expresamente señalados en ella. Lo hecho por CTM, al no encontrar soporte legal alguno, no puede calificarse como menos que una falta a la buena fe contractual, y las obligaciones señaladas en los acuerdos de 13 de octubre de 1998, 9 de julio de 1998 y 10 de mayo de 2003.” “D. Hechos relativos al incumplimiento de CTM por el hecho de no pagar los valores adeudados a la terminación del contrato. 22.

“Durante la relación comercial atípica surgida como consecuencia de la firma de los contratos de 13 de octubre de 1998, 9 de julio de 1998 y 10 de mayo de 2003, CTM se obligó a observar los estrictos parámetros que COMCEL le señalaba para efectos de cumplir con el objeto contractual de acercar y enlazar a la compañía de telefonía con sus clientes potenciales.” 23.

“En los acuerdos de distribución que celebraron las partes, se consagraron hipótesis en las cuales se causaban penalizaciones con las que debía correr CTM como consecuencia de su inobservancia e incumplimiento de lo señalado por COMCEL para efectos del desarrollo de la labor encomendada.” 24. “Las sumas de dinero que se causaban como consecuencia de las penalizaciones a las que hicimos alusión, eran descontadas por COMCEL de las comisiones que debían ser pagadas a favor del distribuidor como retribución por su labor de acercamiento y enlace, de acuerdo a la expresa autorización con que contaba para ello.” 25.

“CTM debía pagar periódicamente las sumas de dinero correspondientes a la compra de los “Kits prepago”, de las SIM CARD, de las tarjetas “Amigo”, y de los equipos telefónicos que adquiría con fines de reventa a los potenciales usuarios.” 26. “A la terminación del contrato, CTM no cumplió con lo anteriormente señalado por cuanto: a la fecha adeudaba a COMCEL sumas de dinero correspondientes a penalizaciones derivadas de anomalías que habían tenido lugar durante la vigencia del contrato y no había cancelado la totalidad de sumas de dinero correspondientes a la venta de “Kits prepago”, SIM CARD, tarjetas “Amigo” y teléfonos celulares.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 27.

“Los anteriores rubros arrojan un valor a favor de COMCEL equivalente a, por lo menos, cuatro mil seiscientos ochenta y ocho millones quinientos sesenta mil cuatrocientos ochenta y cuatro pesos ($4.688’560.484.oo).” 28. “A través de comunicación de 12 de agosto de 2009, COMCEL envió para su revisión el documento denominado “Acta de liquidación de cuentas y de conciliación extraprocesal de contrato de distribución”, en donde se le puso de presente a CTM dentro de las consideraciones que: “(…) debe a COMCEL S.A., la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS DOS MILLONES TREINTA Y UN MIL CIENTO SENSENTA Y UN PESOS (…), según Estado de Cuenta al 11 de agosto de 2009.

Anexo No. 01 Estado de Cuenta de CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A.” 29. “En el mismo documento al cual hacemos referencia, COMCEL se reservó el derecho a presentar cobros al distribuidor con posterioridad al acta por conceptos diversos como calidad de venta, líneas demo, penalizaciones por incumplimiento del procedimiento de ventas, entre otros.” “E. Hechos relativos a la inexistencia del derecho a mantener en su poder, total o parcialmente, los dineros pagados anticipadamente por una eventual indemnización. 30.

“En los contratos de 13 de octubre de 1998, 9 de julio de 1998 y 10 de mayo de 2003 se incluyó en la cláusula treinta (30) de los mismos una redacción como la siguiente: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” 31.

“Lo consignado por las partes tenía como finalidad que COMCEL pagara de manera anticipada una eventual indemnización a la que tuviese derecho el distribuidor al momento de la terminación del contrato.” 32. “Para los efectos antes reseñados, las partes acordaron que COMCEL pagaría un excedente equivalente al 20% de las comisiones a que tuviera derecho CTM, el cual debía imputarse al mencionado pago anticipado.” 33.

“COMCEL pagó durante toda la relación contractual la totalidad de las sumas acordadas, incluyendo el 20% de que trata la cláusula treinta (30) de los conocidos contratos.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 34.

“Bajo estos supuestos, en caso tal de que no existiese obligación alguna de indemnizar por parte de COMCEL, de la lógica se desprende que CTM no tiene derecho a lo pagado de forma anticipada, so pena de incurrir en un enriquecimiento sin causa.” 35. “Si existiese en cabeza de COMCEL una obligación de indemnizar a CTM, los dineros pagados de forma anticipada por aquel estarán destinados a reparar cualquier perjuicio; siendo de propiedad del primero lo que excediese de esos dineros en relación a la indemnización.” “F. Hecho relativo al incumplimiento de otras obligaciones por parte de CTM S.A. 36.

“CTM, incurrió en violaciones a las obligaciones pactadas en los contratos de distribución, tales como, y sin limitarse a: observar las precisas instrucciones impartidas con COMCEL para el desarrollo de la actividad de acercamiento y enlace con los potenciales usuarios; estarse a lo señalado en el Manual de Procedimientos para los Distribuidores; ofrecer los productos del distribuido a un precio distinto al señalado por éste; hacer publicidad de productos de la competencia.” 2.3.

La contestación de la demanda de reconvención por parte de CTM y la formulación de excepciones Frente a las pretensiones aducidas, CTM se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda de reconvención: - “Cumplimiento del contrato por parte de CTM S.A. (Pretensiones 1ª, 2ª y 3ª principales).” - “Excepción de contrato no cumplido (Exceptio non adimpleti contractus) Art. 1609 C.C.” - “Ejercicio legal y válido del derecho de retención por parte de CTM S.A. (Pretensiones 4ª y 5ª principales).” - “Inexistencia de la deuda a que se refieren las pretensiones 6ª y 7ª principales.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 - “Compensación (Pretensiones 6ª y 7ª principales).” - “Inexistencia de “pago en exceso sobre el valor de las comisiones” que dice Comcel haber hecho a CTM S.A. (pretensiones octava principal y primera “subsidiaria”)” - “Las pretensiones principales 8ª. y 9ª se basan en una cláusula nula.” - “Inexistencia de la obligación de restituir a Comcel el 20% de las comisiones recibidas.

(Pretensiones Ocho y Nueve Principales y 1 y 2 “Subsidiarias”)”. - “CTM S.A. no debe ser condenada al pago de costas y agencias en derecho (Pretensión 11)”. CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.

Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – CTM. S.A., es una persona jurídica, legalmente constituida, con domicilio en la ciudad de Ibagué y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., es también una sociedad comercial, legalmente existente, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Mediante Auto No. 13 proferido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día 4 de octubre de 2010, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal es competente para tramitar y decidir el litigio.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 El proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES

1. LA COMPETENCIA DE TRIBUNAL Al contestar la demanda la parte convocada formuló la excepción de falta de competencia del Tribunal, en desarrollo de la cual argumentó que de llegar a prosperar la manifestación de la demanda referida a que existió una única relación contractual, iniciada en noviembre de 1994 y finalizada el 4 de agosto de 1999, “que fue modificada, integrada y adicionada por `todos los contratos, acuerdos, modificaciones, otrosíes y anexos´ suscritos por las partes”, habría de tenerse en cuenta la cláusula número 36 del contrato de distribución de datos (GPRS) de fecha 28 de diciembre de 2005, en el que las partes estipularon lo siguiente:“Este contrato se rige bajo las leyes de la República de Colombia y cualquier diferencia o controversia que se genere sobre el mismo, será sometido a la jurisdicción ordinaria.” Manifiesta que si el Tribunal llega a la conclusión de que existió una sola relación contractual derivada de los contratos suscritos entre las partes, debe entenderse que el contrato del 28 de octubre de 2005 “amplió el objeto del contrato y modificó la forma en la cual, COMCEL y CTM, decidieron poner fin a las controversias surgidas del mismo”.

Agrega que lo anterior llevaría a concluir que el Tribunal carece de competencia para conocer de este trámite arbitral pues la jurisdicción arbitral tiene carácter excepcional. Al pronunciarse sobre este argumento, la parte convocante planteó que en la demanda no se dice que se trate de un solo contrato sino de una sola relación contractual, contenida en varios documentos.

La pretensión referida a la existencia o no de una sola relación contractual será estudiada por el Tribunal más adelante por lo que el argumento expuesto por la convocada y los efectos de la cláusula del contrato de 28 de octubre de 2005 que se cita, también serán objeto de estudio posterior. De otra parte la sociedad convocada manifiesta que el Tribunal no es competente para pronunciarse sobre el contrato de fecha 10 de mayo de 2003 celebrado entre CTM y CELCARIBE, ya que éste carece de cláusula compromisoria, tema que se analiza más adelante, pero de antemano el Tribunal advierte que es una realidad.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 Adicionalmente la convocada ha planteado que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre los contratos de marzo 19 de 2002, octubre 15 de 2002, diciembre 16 de 2003, abril 28 de 2004, diciembre 16 de 2005, noviembre 27 de 2007, marzo 26 y octubre 24 de 2008, marzo 27 de 2009 por cuanto se trata de “contratos autónomos e independientes que no contienen pacto arbitral alguno.” Al emitir su pronunciamiento sobre el particular, la parte convocante expresó que dichos contratos no son autónomos ni independientes “frente a la ejecución del contrato de Agencia Comercial de que trata este proceso, pues como su propio encabezamiento lo indica, se trata de “Actas de conciliación, transacción y compensación de cuentas”.

En este punto el Tribunal encuentra que las cláusulas compromisorias contenidas en los contratos suscritos entre las partes, que han dado lugar a la convocatoria del Tribunal de arbitramento y sobre los cuales emite su pronunciamiento de competencia, abarcan las disputas que surjan como “resultado del desarrollo del contrato”, y las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas” se generaron en desarrollo de los citados contratos, por lo que están cobijadas por las Cláusulas Compromisorias citadas, razón por la que ha de concluirse que el Tribunal es competente para pronunciarse sobre las mismas.

Efectuada la anterior introducción, se pronuncia el Tribunal sobre su competencia específica para dirimir las diferencias sometidas a su consideración, así: Los contratos de Octubre 31 de 1995, Octubre 13 de 1998, 828 de Julio 9 de 1998 así como el de Abril 18 de 2001, tienen cláusula compromisoria y por consiguiente el Tribunal ratifica en esta oportunidad su competencia para conocer y resolver la controversia que las partes han sometido a su conocimiento, con la salvedad que más adelante se hace sobre el contrato de Octubre 31 de 1995.

En cuanto al contrato celebrado el 10 de Mayo de 2003, entre CELCARIBE (Después Comcel) y CTM, de Distribución, se aprecia que éste no sólo carece de cláusula compromisoria sino que la identificada con el número 36 estableció que las “… controversias que de él puedan surgir se deberán someter a la ley y a la jurisdicción colombiana”, circunstancia suficiente para que el Tribunal declare su carencia de competencia para conocer de cualquier diferencia que exista entre las partes derivada de dicho contrato, y así lo dispondrá. La excepción es la competencia arbitral, la cual se deriva de la cláusula expresa acordada por las partes en el contrato o en documento anexo.

La inexistencia de la cláusula deviene en imposibilidad del Tribunal Arbitral para conocer de las diferencias surgidas del respectivo contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 57

2. EL ARTÍCULO 1329. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE 31 DE OCTUBRE DE 1995 La acción legal en materia de agencia comercial tiene una “prescripción” de cinco años, y como el contrato de Octubre 31 de 1995 dejó de regir el 13 de Octubre de 1998 por la entrada en vigencia del suscrito por las mismas partes en esta última fecha, el cual fue claro en recoger la totalidad del anterior, materia desarrollada en este Laudo, quiere decir que para la fecha de presentación de la convocatoria arbitral que dio lugar a este proceso, esto es, Octubre 13 de 2009, la acción estaba caducada, pues el último día para reclamar derechos derivados del mismo era el 13 de Octubre de 2003, motivo por el cual el Tribunal habrá de abstenerse de emitir decisiones relacionadas con el contrato de Octubre 31 de 1995.

Como en el alegato de conclusiones la convocante insiste en su tesis de una única relación contractual y que de acuerdo con lo probado el contrato suscrito el 31 de Octubre de 1995 “se siguió ejecutando sin solución de continuidad”, el Tribunal se refiere al tema para señalar que la inexistencia de liquidación de dicho contrato no puede habilitar la interpretación de que el contrato de Octubre 13 de 1998 no existe, única forma que podría darle paso a la prolongación de la existencia de aquél. El contrato de Octubre 13 de 1998 reemplazó expresamente el de Octubre 31 de 1995, el cual, por voluntad de las partes, quedó sin vigencia en esa fecha, regulando la relación comercial, a partir de Octubre 13 de 1998, el contrato celebrado por las partes ese día. Un análisis más minucioso de los contratos de Octubre 31 de 1995 y Octubre 13 de 1998, permite sintetizar las siguientes realidades: 1.

El contrato de 1995 se celebró por 5 años, comenzando su vigencia el día 31 de Octubre de 1995 y por consiguiente expiraba el 31 de Octubre de 2000. 2. Mucho antes de la extinción de este plazo, específicamente el día 13 de Octubre de 1998, las partes suscribieron otro contrato por el término de 3 años, esto es, hasta el 13 de Octubre de 2001. 3.

El objeto de los 2 contratos fue sustancialmente el mismo. 4. En el contrato de Octubre 13 de 1998 no se previó una cláusula que dijera expresamente que el contrato de Octubre 31 de 1995 quedaba terminado o sin vigencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 5.

No obstante lo anterior, la cláusula 27 –Aspectos Generales-, dispuso: “Este contrato constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere. Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados…”.

Del análisis que antecede concluye el Tribunal que la cláusula 27 de este último contrato dejó sin vigencia, a partir de Octubre 13 de 1998, el fechado el 31 de Octubre de 1995. Soporte de esta conclusión es que la referida cláusula 27 expresa con absoluta claridad que en ese convenio está previsto todo lo relacionado con el objeto del contrato y no una sola parte del acuerdo, lo que de entrada excluye la posibilidad de que otra convención estuviese regulando parcialmente la voluntad de las partes, incluido obviamente el contrato de Octubre 31 de 1995, cuyo objeto es sustancialmente igual al de Octubre 13 de 1998.

Y tal idea adquiere visos de certidumbre, cuando a continuación las partes expresan que este contrato “reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere” y remata desconociendo cualquier acuerdo, entendimientos o declaraciones verbales o escritas “diferentes a los aquí estipulados…”. Para el Tribunal la claridad de la cláusula cierra la vía interpretativa que nace como acontecer válido del juzgador frente a la oscuridad del texto contractual o ante la discrepancia literal de cara a la intención de los contratantes, según lo disponen los artículos 1618 y s.s. del C.C. Ese acuerdo y sustitución total respecto al objeto materia del mismo permite inferir que ninguna cláusula del contrato de Octubre 31 de 1995 mantuvo vigencia a partir del 13 de Octubre de 1998, fecha en que comenzó a regir éste de conformidad con el claro tenor de la cláusula 5a, según la cual su vigencia empezaba en “la fecha escrita al comienzo de este contrato”, que es precisamente la ya indicada.

Con lo anterior prospera la excepción de prescripción de las acciones derivadas del contrato de fecha 31 de octubre de 1995.

3. LA TACHA DEL TESTIGO CARLOS AUGUSTO GIRALDO El apoderado de la convocada formuló tacha contra el testigo Carlos Augusto Giraldo, aduciendo como soporte las condiciones en que se dio su retiro de la empresa, esto es, en medio de comentarios de la prensa sobre eventuales malos manejos y la petición de una bonificación a Comcel que le fue negada, circunstancias TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 que a decir de Comcel, pudo generar cierta animadversión hacia su antiguo patrono. Sobre el particular, el señor Giraldo respondió que no guarda resentimiento alguno hacia Comcel.

La tacha de sospecha impone al juez un mayor cuidado al analizar la declaración dada por el respectivo testigo, en orden a establecer si se dan elementos que comprometan su objetividad y por ende le resten credibilidad a su dicho, concluyendo el Tribunal, en el caso del Sr. Giraldo, que ni en la forma en que se refirió a su antiguo patrono ni del contenido de su declaración se detectan prevenciones que le resten mérito a su declaración, la cual en el punto central se limita a señalar un hecho objetivo como es que la contabilidad del pago a CTM no se dividía 80% y 20% y que esa nueva modalidad se impuso por recomendación del área jurídica.

Que esa circunstancia generó inconformidad en los Distribuidores, versión en la que concuerda con otros testigos, existiendo además otras pruebas que no contradicen o descalifican su dicho, con fundamento en lo cual el Tribunal resuelve negativamente la tacha formulada contra el declarante señor Carlos Augusto Giraldo. Sobre la materia la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217). ‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. ‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.

El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 ‘Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de favorecer a su pariente”.

Estas apreciaciones jurisprudenciales han sido reiteradas por la Sala de Casación Civil y Agraria de la H. Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. No. 6228), en las cuales señaló lo siguiente: “… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de ausculturar qué tanto crédito merece”.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de junio de 1988, señaló: “Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla. Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior ”.

Igualmente, en la Sentencia del 21 de abril de 1994, dispuso: “Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 C. de P.C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ”.

4. LA AGENCIA COMERCIAL 4.1. La Pretensión Primera de la Demanda Principal Como la pretensión primera de la convocante consiste en que se declare que el negocio celebrado entre las partes fue de Agencia Comercial, el Tribunal procede a estudiar el tema, previa transcripción de la pretensión, así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 “1º.-Que se declare que entre COMCEL, como agenciado, y CTM como agente, se celebró y ejecutó un contrato de Agencia Comercial, para promover la prestación de servicios de telefonía móvil celular para transmisión de voz y de datos por parte de COMCEL y la comercialización de otros productos y servicios de la sociedad demandada.” Sea lo primero repasar el texto del artículo 1317 del Código de Comercio que define el contrato de agencia comercial como aquél en que un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

En el caso bajo análisis, como quiera en los contratos se expresó que no eran de agencia comercial, y parte fundamental de la litis se dirige a demostrar y solicitar que se declare que sí lo eran, corresponde analizar esta divergencia con prelación y detenimiento. 4.1.1. Tipo contractual convenido Empezaremos por advertir que cuando la ley se encarga de establecer los elementos que determinan un tipo contractual, no parece válido o provechoso que los particulares se distraigan en la acción de renombrar o desconocer la definición legal, pues la ley tiene carácter imperativo, como que el artículo 4º de la Carta Política señala que es “deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”, agregando el artículo 6º ib. que los particulares son responsables por infringir la Constitución y las leyes y también los servidores públicos, quienes además responden por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Pero a ese análisis primario puede contra-argumentarse que en desarrollo de principios como el de la libertad económica29 y el carácter supletorio de las normas que regulan la actividad de los particulares, salvo las excepciones previstas en la misma ley30, pueden crearse cláusulas contractuales distantes de la norma y contratos atípicos en la medida en que no infrinjan la moral, las buenas costumbres y las normas de orden público, que el consentimiento no adolezca de vicio, o que no contengan causa u objeto ilícito, etc.. 29 Art. 333 de la C.P. 30 Arts. 1502, 1519, 1523 y 1524 del C.C. y Art. 899 del C. de Co.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 Sin embargo, si un negocio jurídico encuentra tratamiento en la ley, y ésta le asigna una denominación o clasificación, no se percibe útil que los contratantes desconozcan el nombre o tipo contractual, que es distinto a que le asignen efectos o modalidades particulares, pues precisamente la ley, en temas como el abordado, tiene una importante labor clasificatoria o regulatoria.

No despunta razonable que definidas por la ley las condiciones esenciales que determinan un específico tipo contractual, las partes convengan en darle a tal relación otra denominación. Las cosas son por lo que por su naturaleza son y no por el nombre que se les asigne. Si en un contrato se dispone la transferencia del dominio de un bien a título de venta y el pago del precio como contraprestación, estaremos frente a la compra-venta prevista en la ley y por el hecho de asignarle un nombre o darle un título distinto en el contrato, por ejemplo, comodato, no podrá desconocerse el verdadero tipo contractual celebrado.

Pero en ejercicio de la autonomía privada, es válida la celebración de contratos atípicos, sólo que obviamente es más difícil la evaluación de su contenido y de su desarrollo debido precisamente a que la ausencia de un marco legal específico, hace más extensa e incierta la valoración de sus cláusulas y de su ejecución. Acerca del tema, la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, se ha expresado en los siguientes términos: “Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico.

Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico-social se encuentra conforme con los principios ético- jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan (…)”31 El artículo 1501 del C.C. establece que son “de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente; son de su naturaleza las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial…”, es decir, que son los elementos esenciales los que determinan uno u otro tipo contractual, independientemente del nombre que le asignen las partes.

Y establecido el tipo contractual, se considerarán pertenecerle al mismo aquellos componentes que son de su naturaleza, sin necesidad de que para el efecto exista una cláusula que los relacione. 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de Octubre 22 de 2001, Exp. 5817, M.P. Jorge A. Castillo R. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 En el negocio bajo estudio, específicamente en el contrato de Octubre 13 de 1998, en la cláusula 4 se dice que no “constituirá…agencia comercial”, repitiéndose igual previsión en el contrato de Abril 18 de 2001 –cláusula 3- y en el 828 de Julio 9 de 1998, inicialmente celebrado con OCCEL.

Como anotación marginal observa el Tribunal una errada utilización del verbo nombrar visible en alguno de los contratos citados por la convocante como quiera que tiene directa relación con una figura jurídica propia del derecho público laboral que identifica uno de las alternativas para acceder al servicio público. En efecto, el nombramiento es el acto en virtud del cual el representante legal de una entidad pública, en ejercicio de su competencia legal, designa a una persona para ocupar un empleo público mediante la expedición de un acto administrativo de carácter unilateral, designación que puede repudiar o aceptar el destinatario.

Tratándose de negocios particulares de carácter comercial, el medio que genera el vínculo no es propiamente el nombramiento que hace una de las partes a la otra, sino la celebración de un contrato al que concurren la voluntad de los dos extremos contractuales, quienes actúan libremente, con un fin mutuo de lucro. Es claro para el Tribunal que a través de los textos de las cláusulas respectivas, COMCEL contrató a C.T.M., para el mercadeo de sus servicios y productos y que a su vez CTM aceptó ejecutar dicho trabajo, quedando en esa forma convenidas las partes.

El acervo probatorio informa que el objeto de los contratos a que se refiere la demanda, fue el de conceder a CTM, “la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje” –cláusula 3 del contrato de Octubre 13 de 1998-, habiendo previsto las partes como contraprestación una comisión a favor de CTM, cuya cuantía y condiciones quedaron establecidas en el Anexo A y demás documentos que lo sustituyeron o lo modificaron.

Al contestar el hecho 9 de la demanda, COMCEL expresa que la remuneración iba dirigida al pago de la labor de acercamiento y enlace que adelantaba la convocante, y que ese tipo de remuneración se acordó solamente para la modalidad de venta de productos pospago, porque para los prepago se otorgaba un descuento a CTM en los equipos para que éste los revendiera al consumidor final.

El Anexo A del contrato de Octubre 13 de 1998 previó el pago de comisiones por cada abonado activado, sin diferenciar entre modalidad pospago o prepago, y en el dictamen pericial al responder la pregunta 1 del cuestionario básico de Comcel, la señora perito anota en el cuadro No. 1, denominado Ingresos en Contabilidad CTM, bajo el título Descripción, lo siguiente: “VENTA DE EQUIPOS DE TELEFONÍA CEL”.

Y en la columna siguiente, bajo el título denominado Concepto, expresa: “Pagos por activación en postpago y en prepago (en estados financieros se discrimina por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 64 Comcel, Occel y Celcaribe, no se discrimina entre post y prepago).

Incluye consumo tarjetas sim card”. Colige de lo anterior el Tribunal que en la Contabilidad de Comcel, en el punto de activación de usuarios o abonados, no se discriminó o diferenció si las mismas provenían de la modalidad prepago o postpago, lo cual es consistente con el texto del Anexo A de los contratos que recogen el negocio en torno al cual gira la controversia que por el presente laudo se resuelve, sin perjuicio del análisis más detallado que se hace cuando se trata lo de los kits prepago y demás elementos o artículos vinculados con la actividad o negocio que acordaron las partes.

Respecto de la no discriminación de la contabilidad por contratos, el Tribunal estima oportuno destacar desde ahora lo que la representante legal de Comcel dijo: “DRA. PARDO: La contabilidad no se lleva por contratos, se lleva por conceptos y dependiendo del registro contable que corresponda al concepto que se está mencionando, me explico comisiones es un concepto y aparece lo que se ha pagado de comisiones por contrato, Plan-Coop otro concepto y aparece lo que se ha pagado, no por contrato sino por concepto, pero está discriminado.” Volviendo a la actividad de acercamiento y enlace que menciona la convocada, anticipándonos al análisis de la prueba que se hace posteriormente, y sin detenernos en las modalidades pago y prepago que distingue, tal gestión parece suponer la necesidad de una labor de promoción del servicio de telefonía y de transmisión de datos a cargo de Comcel en ejercicio de la concesión otorgada por el Estado, servicio para el cual era indispensable adquirir unos equipos que suministraba Comcel a CTM.

El hecho de que la promoción y la publicidad estuvieran sometidas a unos lineamientos a cargo de Comcel, no parece desvirtuar o excluir, per se, la labor de promoción, entendida como la gestión dirigida, en la zona otorgada a CTM, a difundir las bondades, beneficios y costos del servicio, con el fin de conseguir clientes para COMCEL, labor por la cual CTM recibía unas comisiones por cada abonado activado, siempre que se dieran las demás condiciones relacionadas en el Anexo A. Una labor pasiva supondría la no realización de promoción o fomento del servicio y difícilmente puede imaginarse cómo conseguir clientes sin una fuerte gestión comercial que comprende precisamente la promoción y divulgación del producto o del servicio, máxime cuando éste constituía de cierta manera una novedad en el país y no representaba para la época un elemento o servicio de primera necesidad ni de consumo masivo.

Apuntala la idea que tempranamente se ha reconocido sobre la existencia de una gestión de promoción y no de simple distribución, la previsión contractual marcada con el número 14 del contrato de Octubre 13 de 1998, según la cual las marcas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 comerciales o material publicitario podrá ser usado por CTM “únicamente para la publicidad y la promoción del Servicio o de los Productos de COMCEL…”.( Negrillas ajenas al texto).

Así mismo, el análisis del texto de la cláusula 16 (15 en el contrato de Abril 18 de 2001) habilita al Tribunal para expresar que el vínculo contractual incorporó actividades que definitivamente configuran la agencia. Obsérvese que dicha cláusula al ocuparse de los efectos de la terminación del contrato, texto incorporado en todos los contratos, señala que finalizado éste, el distribuidor deberá “suspender inmediatamente el mercadeo, la promoción y la venta del Servicio”, de suerte que para sostener la inexistencia de una verdadera actividad de promoción habría que empezar por desconocer esta cláusula o darle una interpretación que permitiera considerar la existencia de un error de las partes al incluir dicha actividad de promoción en el texto del contrato, pero no hay ninguna circunstancia que le permita al Tribunal desconocer el texto contractual o efectuar la referida interpretación. (Negrillas ajenas al texto) Todo lo contrario: en el primer caso se establece que las marcas y el material publicitario sólo pueden ser utilizados, entre otras cosas, para la promoción del servicio, y en el último que la terminación conlleva la suspensión de la promoción, y es axiomático que sólo puede suspenderse aquello que se tiene, en este caso, la promoción del servicio.

Entonces, no obstante que en los contratos se habla del Distribuidor y se dice expresamente que no constituye agencia comercial, lo cierto es que de acuerdo con el acervo probatorio, para el Tribunal la convocante sí tuvo a su cargo la promoción del “servicio público de telefonía móvil celular y sus suplementarios, prestado por COMCEL a sus abonados” (numeral 1.11 de definiciones del contrato de 13 de Octubre de 1998), y a cambio de ello recibió de COMCEL unas comisiones en los términos y condiciones previstos en los anexos del contrato, en particular en el Anexo A, configurándose de esta manera uno de los elementos previstos en el artículo 1317 del C. de Co. al definir la Agencia Comercial.

En cuanto a la independencia prevista en el mismo artículo para que se dé la agencia comercial, baste señalar que los contratos 828 de 1998 y el de octubre 13 de 1998 permiten predicar dicha independencia, como que en el numeral 7.2 se dispone que CTM organizará su empresa de manera que resulte adecuada para el mercadeo del servicio y de los productos, lo cual, lejos de inferir una subordinación de Comcel, supone una libertad de CTM para organizar la empresa con la única restricción, si así puede llamarse, cual es que sea adecuada para el buen suceso de la misma, propósito que bien podría reconocerse como común en cualquier actividad comercial.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 Igual deducción surge del texto de la parte final del inciso segundo de la cláusula 3ª (contratos de Julio 9/98 y Octubre 13/98) en cuando expresan que “EL DISTRIBUIDOR se obliga para con COMCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas, el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos”, encontrándose un texto similar en la cláusula 2ª del contrato de Abril 18 de 2001.

La misma libertad o autonomía se desprende del numeral 7.8 ib., en el cual se establece que CTM se obliga a mantener empleadas en su negocio, la cantidad de personas adecuadamente capacitadas, estableciendo a continuación un mínimo, norma que de manera alguna establece que ese personal sea de Comcel, sino de CTM. Para el Tribunal el sólo hecho de exigir un número mínimo de personas en la ejecución del negocio, en forma alguna evidencia falta de autonomía del empresario, pues se trata de un derrotero que si bien marca una restricción en la libertad del comerciante, no tiene la virtud de eliminar esa independencia. Por su parte el artículo 20 ib. dispone que CTM “es el patrono único o empleador de los trabajadores que decida contratar para el cumplimiento de este contrato”, disposición que reafirma una vez más la condición de libertad y autonomía de CTM, calidad de quien actúa como verdadero empresario y no como puro y simple representante de otro, norma que también se encuentra en el contrato de abril 18 de 2001, cláusula 19.

Ahora, la cláusula 7.22 del contrato firmado el 13 de Octubre de 1998 dispone que cuando el Distribuidor tome en arriendo un inmueble para los fines de la empresa, incluirá una cláusula que autorice, a la terminación del contrato de distribución, la continuación del arrendamiento con COMCEL, condición que pone de presente una identidad propia de CTM que lo hace diferente a COMCEL, circunstancia que unida a las que ya se han planteado, crea en el Tribunal la convicción de que CTM no tuvo subordinación frente a COMCEL en el desarrollo del negocio que informan los contratos objeto de litis, si bien es cierto CTM quedó sujeto a unos lineamientos o directrices del propietario del servicio, como es apenas obvio.

Pero como la convocada insiste con vehemencia en su alegato de conclusiones que esa libertad no existe, el Tribunal se detiene en el análisis de esta pieza. En ese orden de ideas resulta apropiado empezar por destacar la transcripción que hace del ilustre tratadista Suescún Melo (página 16), referida al contrato de trabajo, así: “(…) la independencia del agente se caracteriza porque es éste quien debe disponer de la manera que considere adecuada el modo, tiempo o cantidad de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 67 su actividad, lo cual implica que no se encuentra sujeto a horarios de trabajo o itinerarios.”32 Tratándose de personas naturales, es evidente que la subordinación del empleado puede tipificar el contrato laboral y en tal caso excluirse la agencia comercial, pero frente a una persona jurídica la situación es distinta, pues no hay lugar a que se configure un contrato laboral.

La cláusula de horarios dispuso que CTM, “se obliga a abrir al público todos sus establecimientos, dentro de un horario mínimo que fijará COMCEL y se obliga a ajustarlos según las determinaciones que COMCEL le haga sobre el particular”, norma que el Tribunal no considera tiene la virtud de establecer un sometimiento o subordinación de tal entidad que elimine la libertad empresarial que del análisis conjunto parece aflorar a favor de CTM, pues si bien es cierto el horario es un factor importante en cualquier gestión comercial, también lo es que la instrucción que sobre su fijación se haya reservado la convocada, no tiene la capacidad de eliminar la libertad empresarial que tenía CTM en la administración general de su empresa, en desarrollo de la cual tenía que disponer la organización e infraestructura de la misma -contrataba el arrendamiento de inmuebles, personal, vehículos, la vigilancia de sus negocios-, en todo lo cual actuaba autónomamente y a nombre propio y no como un simple subalterno de un tercero. Resulta difícil aceptar que la simple reserva en el punto de horarios conllevaba la neutralización de la verdadera condición de empresario que tenía CTM frente a Comcel, cuya libertad es una de sus características.

Si se aceptase tal tesis habría que admitir entonces que esa sola connotación habilitaría para predicar la irresponsabilidad de CTM e invocar la de Comcel. Pero más allá de esas consideraciones de alguna manera especulativas sobre los efectos de la reserva en materia de horarios, el tribunal estima importante dirigir su atención a la cláusula tercera de los contratos 828 de Julio 9/98 y el de Octubre 13/98, según la cual, “EL DISTRIBUIDOR se obliga para con COMCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas, el mercadeo y la comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos”, norma cuyo claro contenido pone de presente la autonomía empresarial de CTM frente a COMCEL, sin que el tema de los horarios afecte la libertad de aquélla en el desarrollo de su empresa, y mucho menos la responsabilidad derivada del negocio.

Ahora, no comparte el Tribunal la afirmación de la convocada según la cual “CTM debía sujetarse al horario fijado por Comcel” y que éste podía hacer las 32 SUESCUN MELO, Jorge. Op. cit. Página 456. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 68 “modificaciones a su antojo”33, pues las partes tienen que actuar con un pensamiento y un propósito empresarial, lo cual restringe la posibilidad de que una de ellas, aún en ejercicio de las atribuciones unilaterales que posea, pueda actuar arbitrariamente o en contra de las condiciones del mercado (horario de una hora o entre la una y las tres de la madrugada) en perjuicio de la convocante y del negocio.

El ejercicio abusivo del derecho se encuentra proscrito en nuestro ordenamiento positivo (artículo 95, numeral 1º de la Carta) y su consecuencia es la indemnización de perjuicios (art. 830 del C. de Co). (Negrillas ajenas a la transcripción). En su alegato la convocada se refiere a varios de los testimonios recaudados sobre el tema del horario, en los que apuntan a señalar que Comcel tenía injerencia en la fijación de los mismos, lo cual es afín al texto contractual, cuyo análisis resulta superfluo pues el contrato no ofrece mayores dudas, y lo que debe determinarse, como lo ha hecho el Tribunal, es si tal facultad impide predicar la existencia de libertad de CTM habiendo concluido que ésta subsiste.

La convocada se extiende en su alegato en otros aspectos que en su opinión también afectan la independencia, como son los relativos a que COMCEL era “quien determinaba la manera en que debían funcionar y organizarse los establecimientos en los cuales CTM captaba la clientela”34, que le correspondía determinar el número de empleados, que para la venta de la empresa requería autorización, que para la publicidad y planes de venta CTM no tenía libertad y que tampoco “tenía algún grado de autonomía frente al lugar en el que debía desempeñar sus labores”.

En su alegato de conclusión la convocada hace un análisis de varios testimonios que efectivamente dan fe de la restricción horaria que también informan los contratos. Respecto del lugar donde CTM ejecutó el trabajo, en el hecho 36 la convocante hizo una afirmación que identificó los municipios de las tres zonas donde se desarrollaron los contratos, concretándolo en 62 puntos de venta, 2089 distribuidores etc., habiendo respondido la convocada que no le constaba y se atenía a lo que se probara.

El análisis conjunto de las restricciones anteriormente enunciadas, colocadas en la balanza contractual, no es, en opinión del Tribunal, de un peso que incline el pensamiento hacia la idea de que CTM actuó como un simple dependiente de Comcel, ello sumado a que el texto contractual le asigna a CTM una clara autonomía en la compleja gestión empresarial que debió realizar para la vinculación de tres millones de nuevos abonados en transmisión de voz (planes pospago y prepago, incluido Welcome Back) y la incorporación de 12.951 nuevos abonados en transmisión de datos (hechos 29 y 30 de la demanda). 33 COMCEL, Alegato, página 16. 34 COMCEL, Alegato, página

19. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 69 Esta realidad puede conducir a que se reconozca que no hay una independencia absoluta, pero en manera alguna ello puede servir de fundamento para concluir que no se configura el contrato de agencia comercial, porque la ley no ha establecido ese nivel extremo de independencia. Todo lo contrario, de la lectura del artículo 1321 se concluye que el empresario puede (casi que debe) dar al agente instrucciones para el cumplimiento del encargo, quedando obligado el agente a cumplirlo “al tenor de las instrucciones recibidas”, de suerte que pareciera ser común a este negocio la existencia de directrices o normas por parte del empresario.

Igualmente la lectura del texto del artículo 1317 avala la anterior interpretación. En efecto, esta norma se refiere a la agencia como el contrato en que un comerciante asume en forma independiente el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo, como representante o agente de un empresario, y hemos visto que de acuerdo con el artículo 1321, el agente debe atender las instrucciones del empresario.

Para que haya independencia se requiere que el agente tenga su propia organización o empresa, cualidad que no se afecta porque el empresario, con motivo de la celebración del contrato, le imparta instrucciones relacionadas con el encargo, en el que, contrario a lo que ocurre cuando se actúa como fabricante y/o comercializador de sus propios bienes, en donde hay una gran autonomía comercial, hay una libertad restringida porque se trata de vender unos servicios o colocar unos bienes propiedad de otro, en calidad de simple agente o representante, y por lo tanto debe respetar las condiciones que imponga el empresario, so pena de violar el respectivo contrato y asumir las consecuencias.

CTM actuó con meridiana libertad, en tanto aceptó los lineamientos y directrices dados por COMCEL en los temas incorporados en el contrato, reconociendo siempre, desde la misma publicidad, que era un agente de COMCEL. En el Tribunal de Colcell Vs Comcel, sobre la libertad, se dijo35: “La doctrina internacional pone de presente que: “La actividad del agente se desarrolla con libertad e independencia, y por tanto soporta el riesgo de su negocio, debiendo afrontar con sus ingresos por comisiones sus propios costos y el mantenimiento de su propia organización por simple que ella sea.” 36 Y eso es precisamente lo que aquí ocurre, en tanto CTM afrontó el riesgo del propio negocio el cual no aparece transferido al empresario. 35 Laudo Colcell Vs Comcel, página 74. 36 Marzorati Osvaldo J. Sistemas de Distribución Comercial.

Editorial Astrea, Buenos Aires, segunda Edición, 1995 págs. 12-14. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 70 Oportuna resulta también la siguiente transcripción del referido laudo, que a manera de síntesis concluye que la existencia inclusive de órdenes no demerita la independencia en la agencia comercial.

Sobre el particular, expresó37: “Más aún, el Tribunal considera que la existencia de instrucciones y controles como los que la Convocada menciona en su alegato de conclusión resulta incluso necesaria cuando el empresario ha desarrollado una red amplia de comercializadores de sus productos y servicios, como medio para asegurar la uniformidad de políticas y conductas de los miembros de la red en aspectos que, por diversas razones, resultan neurálgicos o importantes para aquél, máxime cuando en el caso que se examina la Convocada es uno de los operadores del servicio de telefonía móvil celular, y debe cumplir y hacer cumplir las regulaciones imperativas expedidas por el Estado en esta materia, siendo ello compatible con una relación de coordinación que no necesariamente conlleva subordinación. “En ese orden de ideas, y por lo que hace a la distinción que la Convocante busca trazar entre “instrucciones” y “órdenes”, el Tribunal no la comparte porque entiende que el empresario agenciado bien puede impartir al empresario agente –sea persona natural o jurídica- instrucciones vinculantes para éste, en todos aquellos aspectos que aquél estime necesario –p. ej., imagen corporativa y manejo de marca, publicidad, metas de ventas, manuales de procedimientos, y controles, entre otros- sin que ello desvirtúe la independencia jurídica, administrativa y patrimonial del empresario agente, propia de la relación de agencia comercial.” 4.1.2.

La expresa negación de la Agencia El artículo 1618 del C.C., al ocuparse de la interpretación de los contratos, establece el respeto a la intención de los contratantes por encima de la literalidad de las palabras. La vía de la interpretación se abre en tanto hay confusión originada en la ambigüedad de las cláusulas o en la contradicción de las mismas, que puede predicarse en el presente caso como quiera que hay cláusulas que niegan la agencia comercial y otras a partir de las cuales puede inferirse su presencia, como son las analizadas en este laudo.

De éstas y de la ejecución contractual que adelantaron las partes sin mayor tropiezo durante una buena parte del plazo del negocio, se infiere que el contrato ejecutado fue, pese a la literal negación del texto contractual, el de agencia comercial. En síntesis, la prueba recaudada, tanto de carácter documental, testimonial y pericial, pone de presente que CTM tuvo a su cargo labores más allá de las de simple 37 Colcell Vs. Comcel, página

80. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 distribuidor, la propias del promotor del servicio de telefonía celular, que unidas a las otras características propias de la Agencia, como son la estabilidad, la autonomía del agente, la delimitación de una zona donde se desarrollaría el negocio y la condición de empresario de COMCEL como titular de varios productos, no permiten considerar que en el negocio bajo examen se hubiera celebrado un contrato distinto al de Agencia. Los elementos presentes en la relación contractual tipifican dicho contrato y por consiguiente no es posible considerar válida la cláusula que sostiene lo contrario, en tanto el origen imperativo de la regulación de la agencia comercial restringe la autonomía de los contratantes.

Adicionalmente, oportuno es considerar que la redacción del cuerpo inicial de los proyectos de contratos estuvo a cargo de COMCEL, si bien es cierto los “Distribuidores” podían expresar sus opiniones sobre el particular (Interrogatorios de parte del representante legal de CTM y de Comcel efectuadas el 1º de Marzo de 2011) y que la estipulación sobre no tipificación del contrato de Agencia tiene una clara consecuencia, como es la de no tener que pagarse la cesantía a que se refiere el artículo 1324 del C. de Co., lo cual obviamente beneficiaba a COMCEL porque reducía sus cargas, afectando de contera a CTM en la medida en que sus ingresos se verían disminuidos, pues de configurarse la Agencia, como efectivamente lo declarará el Tribunal, las prestaciones del artículo 1324 constituyen un derecho insoslayable del Agente.

El artículo 1624 del C.C., dispone que las cláusulas ambiguas extendidas o redactadas por una de las partes, “se interpretarán contra ella”. Ciertamente, se repite, aquí no se trata de una cláusula ambigua o confusa, porque per se la norma convencional que niega la tipificación del contrato de agencia comercial no lo es. Todo lo contrario, es diáfana en descartar la tipificación de dicho contrato, manifestación reiterada en el alegato de conclusiones en el que Comcel fue enfático en sostener que no quería celebrar ese tipo de contrato.

Pero ello no significa que no haya una situación anormal, pues tratándose, como se verá, de normas imperativas, la libertad de redacción de los contratos tiene un límite, como que no puede desconocerse la esencia o naturaleza inherentes al negocio que celebran y, mucho menos, pueden excluirse derechos previstos en la ley a favor de una de las partes.

Tal como se ha visto, en el contrato de agencia la labor de promoción es fundamental para su configuración, y el examen riguroso de la actividad cumplida dentro del negocio evaluado, permite declarar que esa labor efectivamente se dio, la cual además, como ya se vio, quedó incorporada en algunas cláusulas contractuales.38 38 14 y 16.1 del contrato de Octubre 13 de 1998, 16.1 del 828 de Julio 9/98 y 15.1 del contrato de Abril 18 de 2001.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 72 Estamos frente a una previsión en contra vía del verdadero negocio celebrado por las partes que fue el de Agencia Comercial, el cual aflora del análisis integral del contrato, como se ha visto, y de la prueba allegada, previsión que puede considerarse contraria al artículo 1501 que se ocupa de los elementos esenciales y naturales del contrato.

Ha de relevarse que el texto contractual, no obstante señalar expresamente que no se da la Agencia ni la condición de Agente de CTM, manifiesta que se renuncia, entre otras, a la prestación del artículo 1324 del C. de Co., si se llegara a tipificar ese contrato, previéndose igualmente que en los valores que reciba el Distribuidor el 20% de los mismos constituye un pago anticipado de cualquier prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto sea exigible.

Infiere el Tribunal que ante la duda sobre la licitud de la negación de la Agencia incorporada en el texto contractual, se consagró a favor de Comcel, como alternativa para el no pago de la cesantía, la renuncia a la misma y, para el evento de que lo anterior fallase, se expresó que en la remuneración o comisión pactada a favor de CTM ya estaba incluida dicha indemnización –en un 20 por ciento-, regulaciones contractuales que todas confluyen al no pago de la cesantía del artículo 1324.

Estas tres previsiones surgen incompatibles entre sí, dado que si no se configura la Agencia, la renuncia a la prestación del 1324 queda sin fundamento; y de existir Agencia y ser válida la renuncia a la prestación, es inocua la norma que da por incorporada, en la comisión pactada a favor del Agente, la prestación del referido artículo.

Son alternativas que benefician exclusivamente a Comcel. En resumen, hay entonces una cláusula que desconoce el verdadero contrato celebrado y dos normas supletorias para el caso en que no resultara válido ese desconocimiento, que en últimas es lo que ocurre en este caso. Conclúyese entonces que se incorporó una cláusula que negaba expresamente la configuración del contrato de agencia comercial, y se diseñó un mecanismo alternativo para el caso de resultar fallida la referida cláusula, con lo cual se pretendió asegurar el no tener que pagar la cesantía prevista en el inciso 1º del artículo 1324.

Así las cosas, reitera el Tribunal que el negocio celebrado entre CTM y COMCEL, tipifica la Agencia Comercial, pues está visto que pese a no utilizarse la palabra promoción dentro de la definición del objeto del contrato, otras cláusulas sí incluyeron dicho término. Y que el examen de la gestión cumplida por CTM a partir del estudio de las pruebas practicadas a solicitud de las partes, permite expresar que la labor de CTM no fue de simple distribuidor de unos bienes o servicios, entendido como aquel que abre al público un establecimiento de comercio y espera a que se acerquen los compradores del servicio o bienes propiedad de otro, sin TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 73 necesidad de desarrollar mayor esfuerzo promocional, sino que organizó su empresa, arrendó inmuebles a nombre propio para atender al público, contrató personal, lo capacitó, ciertamente con la ayuda de Comcel, hizo amplia difusión del servicio de telefonía y datos de diversa manera, bajo los lineamientos de la convocada, asumió la responsabilidad del negocio, al principio por 5 años, todo lo cual pone de presente una importante actividad promocional, autónoma y estable que conduce a estimar que efectivamente las partes realizaron el negocio de agencia comercial en los términos definidos en la ley (artículo 1317 del C. de Co.), con lo cual prospera la pretensión primera de la demanda.

No sobra anotar que la independencia jurídica y la económica se encuentran acreditadas en el expediente con el documento de existencia de la convocante que indica que es distinta de la convocada y el económico se deriva de los diversos documentos (balances y otros papeles del comercio) allegados al expediente inclusive con la colaboración de la perito en ejercicio de la función de auxiliar de la justicia. 4.2.

La Pretensión Segunda de la Demanda Principal En la pretensión segunda de la demanda, se pide lo siguiente: “Como consecuencia de la pretensión uno, declarar la obligación de Comcel de pagar la prestación derivada del inciso 1º del artículo 1324.” Como quiera que este pronunciamiento exige el estudio previo de la validez de la renuncia a la prestación consagrada en el inciso 1º del artículo 1324, consagrada en el contrato, se acomete enseguida en este Laudo el estudio de esta temática, no sin antes advertir que la competencia del Tribunal está limitada a resolver las diferencias vinculadas con los contratos sobre los cuales declara tener dicha capacidad jurídica y, por consiguiente, los pronunciamientos que hace amparan exclusivamente lo acordado en dichos convenios.

En otros términos, el Tribunal omite definiciones en relación con contratos sobre los que carece de competencia. 4.2.1. La renuncia a la prestación del artículo 1.324 del C. de Co En los diversos laudos arbitrales que en los últimos años han definido controversias muy similares a las sometidas al enjuiciamiento de este Tribunal, se ha hecho un importante estudio sobre la renuncia a las prestaciones del artículo 1324 del C. de Comercio, declarándola ajustada a derecho o registrando su ilicitud, controversia que no ha sido precisamente pacífica y uniforme.

Tal vez una de las circunstancias que alimenta la discusión es el origen del estatuto en que se encuentra recogida la disposición, que es el comercial y que la norma TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 74 regula una relación comercial de carácter particular, que en principio parecería no tener impreso el carácter mandatorio que tienen normas en las que está comprometido el orden público, la capacidad, la licitud del objeto o de la causa, la moral o las buenas costumbres.

Obsérvese que el artículo 4º del estatuto comercial le da preferencia a la voluntad contractual por encima de las normas legales supletivas y el 824 ib. consagra el principio de la consensualidad, salvo que la norma legal exija una solemnidad como “requisito esencial del negocio jurídico”. Igualmente el artículo 899 prevé la nulidad del negocio jurídico cuando es contrario a una norma imperativa.

Por su parte, el artículo 1502 del C.C. le da fuerza a las declaraciones de voluntad salvo que esté presente alguno de los vicios que comprometen el consentimiento, o haya causa u objeto ilícito, circunstancias desarrolladas en los artículos 1503 y s.s. A su vez, el artículo 1602 ib. expresa que el contrato es ley para las partes. Estas normas crean un principio del que se debe partir al adentrarse en el proceso de análisis de la validez de una disposición contractual frente al ordenamiento jurídico, esto es, que aquella es válida y por lo tanto lícita en tanto no vaya en contravía de disposiciones que tengan carácter imperativo, ya porque están en un estatuto que tiene esa condición, o porque la norma ha sido consagrada por el legislador con ese atributo.

O porque no adolezca de las otras anomalías. Pero el artículo 1324 del C. de Co. no tiene una redacción de la cual pueda sostenerse inequívocamente que tiene carácter mandatorio o imperativo. El resumen jurisprudencial que a continuación se hace le da fundamento a esta apreciación. El Dr. Jaime Arrubla P. sostiene: “Opino que se trata de una prestación completamente renunciable o modificable por las partes al momento de celebrar el contrato, o después, que no interesa para nada al orden público y por tanto mira únicamente al interés particular del renunciante./ El fundamento jurídico para su renuncia es precisamente el art. 15 del Código Civil, en estrecha concordancia con el art. 4 del Código de Comercio”.

El tratadista Juan Pablo Cárdenas, por el contrario, defiende la tesis de la irrenunciabilidad39, al expresar: “Para cumplir así los fines que le han señalado los arts. 32 y 17 de la Constitución40, la norma debe ser interpretada y aplicada de tal manera que cumpla este propósito, y logre la protección pretendida por el legislador, que no se obtendría si la norma fuere supletiva.

Por todo lo cual debe entenderse que 39 Cárdenas Juan Pablo, El Contrato de Agencia Mercantil, Ed. TEMIS, Bogotá, 1984, P 120-121. 40 Constitución de 1886. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 75 este precepto es de orden público, pues aunque de manera directa solo atañe a los agentes, en su finalidad trata de organizar todo un sector de la economía que el legislador consideró necesario amparar, y por ello interesa a la sociedad en general.

Finalmente, si se acepta que uno de los fundamentos de la reglamentación del contrato de agencia fue evitar que se hicieran fraudes a la ley laboral, es necesario concluir que la norma debe tener carácter imperativo, ya que de otra manera no se lograría su propósito fundamental. Todo esto no impide que, terminando el contrato, se renuncie a estas prestaciones, porque ya no obran las razones mencionadas”.

El doctor José Armando Bonivento Jiménez41 también defiende la irrenunciabilidad de la referida prestación, en los siguientes términos: “Personalmente, somos de la opinión que el referido artículo 1324 tiene carácter imperativo, que, como lo concibió el legislador, su contenido trasciende los meros intereses particulares de las partes del contrato de agencia, y que las prestaciones que consagra son, en consecuencia, irrenunciables.

Cierto es que la ley no lo expone inequívocamente como pudo haberlo hecho, pero cierto es, también, que no dice lo contrario. Pero más que eso, e independiente de la discusión sobre la asimilación de agente y agenciado a parte débil y parte fuerte, respectivamente, es inocultable que las características que tipifican la actividad del agente comercial – la independencia, con el esfuerzo que implica; la estabilidad; y el contenido de su labor, estrechamente relacionada con fenómenos de particular relieve por involucrar la conquista y conservación de una clientela y un mercado-, bien justifican, con sentido de justicia y equidad, una eventual intención del legislador por otorgar al fenómeno un tratamiento legal especifico, trascendente de los meros intereses particulares vinculados a los contratos que al respecto se celebren y, que si se quiere, con intención de protección respecto de uno de los extremos del negocio jurídico.

En nuestro parecer, eso es lo que se busca con la preceptiva del artículo 1324: procurar una efectiva realización de los principios de equidad y justicia, que si bien son inspiradores (al menos deben serlo) de toda norma de derecho, aquí descienden específicamente, en este punto, para dar a la norma un contenido imperativo, imponible por encima de la voluntad de las partes.” La breve relación jurisprudencial que antecede evidencia un complejo problema jurídico, pues no se trata de opiniones aproximadas, sino de tesis abiertamente contrarias, emitidas todas por juristas de las más eximias calidades, lo cual conduce a efectuar nuevas reflexiones en orden a encontrar los fundamentos que le permitan al Tribunal seleccionar razonadamente una de las dos vías planteadas. 41 Bonivento Jiménez José Armando, Contratos Mercantiles de Intermediación, Ed. Librería del Profesional, 1999, P 181-182 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 76 4.2.2.

Normas imperativas, supletorias y dispositivas. Jurisprudencia Sobre lo que debe entenderse por normas imperativas, supletorias y dispositivas, la Corte Suprema de Justicia ha expresado lo siguiente: “Las normas imperativas son aquéllas en las que, por razón de los intereses superiores que protegen, no es permisible su derogación por la mera voluntad particular.

Las normas supletorias, de su lado ‘son las que despliegan su eficacia siempre que falte una voluntad específica de las partes’; y las dispositivas ‘son las que despliegan su eficacia siempre que las partes no quieran derogar la reglamentación prevista por la ley, en el caso de que tal derogación esté permitida” (G. Lumia, “Principios de teoría e ideología del derecho”, página 35)42.

Esta jurisprudencia hace un importante aporte al tema de las características de las normas imperativas, las supletorias y las dispositivas, pero no logra resolver la controversia sobre la condición de norma imperativa o dispositiva del artículo 1324 del C. de Co. 4.2.3. Los orígenes del artículo 1324 del C. de Co. En la siguiente cita, tomada del salvamento de voto del Dr. Delio Gómez, en el laudo proferido el 17 de marzo de 2005, dentro del proceso de Representaciones Industriales Ltda., Central Cafetera Ltda., y Ruge y Cia. S.C.S., este Tribunal encuentra el soporte más prístino para concluir que el artículo 1324 del C. de Co. sí tiene carácter imperativo, pues contiene una valiosa información sobre el objetivo perseguido con la referida disposición, suministrada por quien para la época de expedición del Código de Comercio de 1971 ostentaba la calidad de Ministro de Justicia, de manera que si en el inventario de análisis sobre la referida norma encontramos dos tesis que son excluyentes entre sí, acudir al conocimiento y razonamiento de quienes estuvieron vinculados con el trámite de la norma es una forma lícita de resolver el tema, inclusive consagrada expresamente en el artículo 27 del C.C., cuando habilita para “interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella o en la historia fidedigna de su establecimiento”.

La cita extractada del salvamento de voto mencionado, dice: “Como lo expresó el Ministro de Justicia, Miguel Escobar Méndez, en prólogo a la presentación de la edición oficial del código de Comercio en Mayo de 1971: “Por último, se establecen disposiciones en el contrato de agencia para proteger a los mandatarios y agentes de posibles abusos del mandante, 42 Extractos de Jurisprudencia sobre el Código de Comercio.

Ministerio de Justicia. Imprenta Nacional. 1988. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Marzo 4 de 1988. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 77 similares a los que rigen en el derecho laboral para sancionar la terminación injusta y unilateral del contrato de trabajo””.

(Negrillas del Tribunal). En las actas del proyecto que antecedió a la expedición del Decreto E. 410 de 1971 se expresó algo similar, información extractada del fallo de la Corte Constitucional C- 990 de 2006: “Según las actas respectivas en el Proyecto “se provee a evitar la revocación intempestiva o abusiva de la agencia y a la retribución del enriquecimiento sin causa por parte del principal, como secuela del “good-will” adquirido por el crédito de la marca de su empresa o de sus productos, gracias a las actividades del agente.” Y al respecto se incluyeron dos artículos…”43 Volviendo al salvamento del doctor Delio Gómez, éste expresó sobre el tema lo siguiente: “Y esta especialísima protección para los contratos que se venían desarrollando descansa en advertir el legislador, que con la nueva regulación, se invocaría por muchos agenciados la facultad de terminar de manera unilateral la relación contractual.

“Con esta prestación se pretendió proteger a la empresa del agente, pues con su esfuerzo logra un mercado para el agenciado, acredita una marca, le disminuye gastos al facilitarle el ampliar su penetración en el mercado sin necesidad de la apertura de nuevos establecimientos de Comercio; y ese es el interés económico – social mencionado por el profesor Pérez Vives, para proteger la unidad económica del agenciado, en la cual converge el capital y el trabajo, como instrumento fundamental de la economía capitalista, pero no en consideración a su debilidad, sino a un interés superior que está presente en la vigencia del sistema económico que hemos adoptado.” Lo anterior, en opinión del Tribunal, sería suficiente para concluir que efectivamente la cesantía prevista en el inciso primero del artículo 1324 del C.C. tiene carácter imperativo y no puede, por consiguiente, renunciarse de manera anticipada, tesis esbozada en diversos laudos en procesos de características similares al que por este resuelve, como el de Concelular Vs. Comcel, del cual se hace una breve reseña a continuación. 43 Sentencia C-990/06, de Noviembre 29 de 2006.

Expediente D-6363, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 78 4.2.4. La definición en el laudo de Concelular Ltda. contra Comcel S.A. En el laudo de fecha 1 de diciembre de 2006 en el que fueron árbitros los doctores Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Gabriel Jaime Arango R., de Concelular Ltda. contra Comcel S.A., en el punto que se examina, se determinó lo siguiente: “Establecido lo anterior, debe ponerse de presente que el art. 1324 del C. de Co. es claramente protector de la actividad de los agentes comerciales y que la jurisprudencia tiene establecido que es de orden público, y por serlo no puede derogarse por convenio particular, a términos del art. 16 del C. Civil.

Se configura así para estas estipulaciones el objeto ilícito, de acuerdo con el último párrafo del art. 1518 del ib., pues por medio de ellas se infringe una prohibición legal y se atenta contra el orden público. Se sigue de lo anterior que, de acuerdo con los numerales 1 y 2 del art. 899 del C. de Co., las dos cláusulas referidas adolecen de nulidad absoluta y así lo declarará el Tribunal.

Adicionalmente debe señalarse que de no estar revestida la norma de carácter imperativo sería una disposición sin eficacia porque normalmente el contrato es diseñado y redactado no propiamente por la parte más débil de la relación sino por la que tiene una posición privilegiada o dominante. 4.2.5. Conclusión Todo lo expuesto anteriormente constituye el soporte para que este Tribunal declare, como en efecto lo hace, que la prestación prevista en el artículo 1324 del C. de Comercio tiene carácter imperativo y por consiguiente no es lícito pactar su renuncia en un contrato.

Por consiguiente se accederá a la pretensión dos de la convocatoria pero vinculada únicamente con el negocio amparado en los contratos de Octubre 13 de 1998, 9 de Julio de 1998 y Abril 18 de 2001. 4.3. La Pretensión Tercera de la Demanda Principal En la pretensión tercera de la demanda, la convocante pide “Que se declare que los contratos que dieron lugar a la agencia mercantil que vinculó a las partes fueron de adhesión y, por consiguiente, su interpretación debe realizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 1624 del Código Civil, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 79 numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política e inciso final del artículo 333 Ibídem.” En la página 41 de la contestación de la demanda, al responder el hecho 112, la convocada dijo: “Contestamos: No es cierto.

Ninguna de las cláusulas de los contratos celebrados entre las partes, contiene los elementos necesarios para que puedan calificarse como abusivas. Como primera medida habría que dejar claridad que, aunque puede ser cierto que existan acuerdos redactados de antemano por la convocada, es igualmente veraz queno fueron impuestas a CTM, por lo que éste tenía total libertad para discutir o rechazar los clausulados propuestos por Comcel.” Y en la página 46, en el capítulo de excepciones, repitió: “Si bien es cierto que existen acuerdos que de antemano redacta COMCEL en razón a las condiciones propias que se presentan con el negocio de la telefonía móvil celular, ello no impedía que CTM se pronunciara sobre el contenido de los mismos, por lo que no es posible predicar la imposibilidad de negociación de tales convenciones.” En dichas respuestas hay una aceptación de que el acuerdo fue redactado de antemano por COMCEL pero que CTM tenía libertad para discutir o rechazar los clausulados propuestos, lo cual permite expresar, de entrada y de manera genérica, que efectivamente los contratos fueron inicialmente redactados por una de las partes y por lo tanto, las cláusulas que no se hubieren modificado por petición de CTM, han de tenerse como extendidas por Comcel, sin que esa sola circunstancia implique una anomalía que le genere consecuencias adversas.

El tema se encuentra ilustrado, no precisamente de manera concordante, por los representantes legales de las empresas que integran la litis, quienes al absolver los respectivos interrogatorios, expresaron: La Dra. Hilda María Pardo Hasche, de Comcel: “DRA. PARDO: Como les comenté hace un momento hay varios contratos suscritos entre las partes, los contratos se negociaban entre las partes desde el primer contrato, yo no estaba presente en esa época o en el año 95, pero efectivamente eran el resultado de unas negociaciones que se hacían con el distribuidor, posteriormente esos contratos fueron modificados, ya el distribuidor tiene una experiencia bastante más amplia y más sólida respecto al negocio, pedía modificaciones a las cláusulas, pedía cambios a determinadas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 80 cláusulas que consideraba que eran necesarias, eso es básicamente lo que me consta.

“DR. BAUTISTA: Tengo unas precisiones, cuál es el procedimiento en relación con la elaboración de los textos, inicialmente los textos de los contratos los preparaba Comcel y se los sometía a consideración de sus agentes, en este caso de CTM? “DRA. PARDO: Depende de la fecha que me este preguntando, inicialmente en el año 94 se negocian todos los textos del contrato con los distribuidores, es decir para decirle que cada parte se sentaba y decía yo quiero que me incluyan esta cláusula se la aceptábamos o no se la aceptábamos, como fuera, posteriormente ya cuando la red y los distribuidores llevan un período de tiempo X en el caso de CTM es en el año 98, 99 si no estoy mal, se hacen una serie de modificaciones a los contratos dentro de los cuales me consta, participan los distribuidores y manifiestan si están de acuerdo o no están de acuerdo con esos clausulados.

“Personalmente yo me sentaba con los distribuidores para revisar que clausulado compartían y qué clausulado no compartían, ya el contrato estaba elaborado de tal manera que todos estábamos de acuerdo en un gran porcentaje de lo que ya estaba en el contrato porque ya veníamos trabajando varios años juntos. “DR. BAUTISTA: Pero específicamente había un cuerpo inicial que se sometía a consideración para efectos de comenzar la negociación? “DRA. PARDO: Sí claro.

“DR. BAUTISTA: Comcel tenía un texto y empezaba la negociación? “DRA. PARDO: Sí claro. “DR. BAUTISTA: Usted ha mencionado en las respuestas que le dio al árbitro Medrano en el año 94, en el 94 hubo relación comercial entre Comcel y CTM? “DRA. PARDO: Lo que pasa es que hago mención al 94 porque es cuando inicia, en junio/94 es cuando arranca su operación Comcel, antes de esa fecha no podía existir nada porque no había ventas.

“Ese año lo que entiendo es que se aceptan los diferentes distribuidores que quieren trabajar con Comcel y como eran… y en junio/94 tenía que ver si algo hizo este distribuidor en el año 94, hay que verificar que haya hecho ventas en el año 94, pero se empieza a trabajar la relación comercial de distribución en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 81 ese año, en donde veo que cuando se firma realmente el contrato, eso es en el año 95.” El Dr. Arturo Giraldo, de CTM: “SR. GIRALDO: Yo recuerdo solamente de un contrato tal vez, voy a hacer referencia en el contrato que no hace parte digamos de esta actividad… era el tema de datos, nosotros hicimos alguna observación al tema de datos, básicamente por el tema de residual y otros temas, nos dijeron el contrato es así gústele o no le guste, ese contrato lo comento porque fue el contrato donde yo intervine y simplemente lo firma.

“SR. GIRALDO: Para nosotros siempre se manejó como la continuidad del contrato inicial y contablemente nosotros nunca cambiamos la estructura contable y el tema comisiones siempre fue claro para nosotros en el tema de pagos y nunca generamos una estructura contable diferente y fue unificada y para nosotros siempre hubo continuidad en el contrato y así lo entendimos y así lo manejamos siempre, por eso nos opusimos a los cambios que se querían hacer a última hora.

“DR. MEDRANO: En relación con esas comunicaciones que usted dice de haberle expresado su desacuerdo con el manejo de las comisiones, eso se hizo de una manera pública frente a otros funcionarios de su compañía o de Comcel, en qué contexto se daban esos desacuerdo? “SR. GIRALDO: Si me permiten, no sé si valga la pena, pero Comcel empezó a clasificar sus distribuidores por grupos, había un grupo que se llamaba el grupo de los 5 que eran como los super amigos del presidente, había un grupo que éramos como renegados y así me lo decía el presidente, nosotros hacíamos parte de ese grupo simplemente porque no estábamos de acuerdo con las condiciones que se nos querían imponer y así lo manifestamos y como lo he dicho normalmente en esas reuniones, era el presidente con el director del área, el director de la zona, normalmente yo iba con el gerente de la ciudad en la que nos reuníamos, si era Manizales el gerente de Manizales o estaban los tres gerentes de la zona del Eje Cafetero, pero solamente cuando iba a Ibagué el presidente nos reuníamos con algunos miembros de la junta y se hacían el mismo tipo de reclamaciones y se tenía el mismo tipo de comentarios por parte de la presidencia. “SR. GIRALDO: Los contratos nos llegan a nosotros recuerdo mucho, como fue el cambio que hubo en ese momento, Comcel cambia de propietario y entran los mexicanos, ese contrato del 98 puedo estar equivocándome como lo he dicho siempre en fechas, a nosotros nos llega con anterioridad como lo dije antes y nos llega a la oficina de Ibagué y en el Eje Cafetero a la gerente de zona de ese TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 82 momento Patricia… nos entrega el contrato de occidente físico, nosotros recibimos el contrato, como dije en esa apertura de todo el tema de occidente, dijimos que las comisiones eran muy diferentes a las de Comcel que veíamos condiciones diferentes a las de Comcel, pero como siempre nos dijeron el contrato es ese fírmelo y punto, eso es básicamente lo que esta alrededor de ese contrato.

“Nosotros nunca ni elaboramos, ni nos permitieron hacerle ningún tipo, nos decían allá le va el contrato revíselo y nos los devuelve con sus observaciones, en ningún momento, simplemente recibió el contrato fírmelo. “DR. BAUTISTA: Estamos hablando del de octubre 13/98 con Comcel? “SR. GIRALDO: Sí, es que en ese momento también se firma el de Occel, para esa época.” El análisis de la respuesta dada por la convocada en la contestación de la demanda y lo expuesto por los representantes de las partes al absolver el interrogatorio de parte, son prueba suficiente de que los contratos sobre los cuales es competente el Tribunal para pronunciarse, efectivamente fueron redactados por Comcel, y en consecuencia en tanto haya cláusulas ambiguas, éstas se deberán interpretar conforme lo dispone el artículo 1624 del C.C. Aclara el Tribunal que dicho artículo dispone la interpretación contra la parte que redactó las cláusulas, en la medida en que sean ambiguas y se omita la explicación que ha debido darse conforme lo prescribe la norma en cita.

Ahora, el que una de las partes redacte el contrato no puede considerarse per se como una imposición abusiva o injusta, pues así como hay unas cláusulas que pueden ser ambiguas, la mayoría ni siquiera han sido objeto de censura, y entonces resultaría equivocado acceder a la universal declaración que comprende esta pretensión, porque de suyo sería aceptar que todas las cláusulas de dichos contratos generan la interpretación en los términos del referido artículo 1624 del C.C., como parece desprenderse de los términos en que está redactada la pretensión. Por otro lado, el numeral 1º del artículo 95 de la Carta, invocado por la convocante en la pretensión, no consagra una forma de interpretación del clausulado de los contratos sino incorpora un mandato y una prohibición (respetar los derechos y no abusar de los propios), norma que no tiene correlación con la pretensión, ocurriendo similar situación con el inciso final del artículo 333 de la Carta, que se limita a expresar que la “ley delimitará el alcance de la libertad económica…”, razones suficientes para que el Tribunal acceda a la pretensión de que los contratos fueron de adhesión, y que su interpretación debe hacerse conforme a lo dispuesto en el artículo 1624, esto es, que en caso de cláusulas ambiguas extendidas por una de las partes, “se interpretarán contra ella siempre que la ambigüedad provenga de la falta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 83 de una explicación que haya debido darse por ella”, y la niegue en cuanto a la cita que hace de las dos normas constitucionales señaladas.

5. LA DURACION DE LA RELACION CONTRACTUAL 5.1. La Pretensión Cuarta de la Demanda Principal En la pretensión cuarta de la demanda la parte convocante solicita: “Que se declare que la relación contractual de agencia comercial, entre CTM y COMCEL S.A., estuvo regida por varios contratos escritos, así: 4.1.-El primero, de fecha 31 de Octubre de 1995, suscrito entre COMCEL S.A. y CTM. 4.2.-El segundo, de fecha 9 de Julio de 1998, celebrado entre OCCEL S.A. (hoy COMCEL) y CTM. 4.3.-El tercero, de fecha 13 de octubre de 1998, celebrado entre COMCEL y CTM. 4.4.-El cuarto, referente a transmisión de datos, de fecha 18 de abril de 2001, celebrado entre COMCEL y CTM. 4.5.-El quinto, de fecha 10 de mayo de 2003, celebrado entre EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. ELCARIBE (HOY COMCEL) y CTM.“. 5.1.1.

Contratos sometidos al enjuiciamiento del Tribunal De acuerdo con la referida pretensión cuatro, los contratos sometidos por CTM al escrutinio del Tribunal, son: 1. El celebrado el 31 de Octubre de 1995. 2. El celebrado el 13 de Octubre de 1998. 3. El No. 828 celebrado el 9 de Julio de 1998. 4. El celebrado el 18 de Abril de 2001. 5.

El celebrado el 10 de Mayo de 2003. Esos contratos, en lo que tiene que ver con la pretensión que ahora se resuelve, dispusieron: • Contrato de Octubre 31 de 1995, suscrito entre Comcel y CTM. Según la cláusula 5ª, el contrato se celebró por el término de 5 años, “sujeto a terminación anticipada según se estipula en la cláusula 15 de este contrato de distribución” y comenzó a regir “en la fecha escrita al comienzo de este contrato”, es decir, a partir del 31 de Octubre de 1995.

El numeral 5.2 señaló que al vencimiento el contrato podrá ser “renovado”, y el 5.1 consagró la renovación automática mensual. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 84 Según la cláusula 27 –Aspectos Generales-, ese contrato “constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere.

Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados…”. El artículo 29 consagró el arbitramento como mecanismo para resolver cualquier disputa entre las partes. • Contrato de Octubre 13 de 1998 suscrito entre Comcel y CTM. Este contrato (5.1.) previó una vigencia de tres años a partir del 13 de Octubre de 1998, sujeto a terminación anticipada en los términos de la cláusula 15.

Asimismo consagró una renovación automática por periodos mensuales, hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 o hasta cuando alguna de las partes entregue aviso escrito de terminación. Según la cláusula 27 –Aspectos Generales-, ese contrato “constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere.

Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados…”. En la cláusula 29 se previó que sería un tribunal de arbitramento el que dirimiría las diferencias entre las partes. • Contrato 828 de Julio 9 1998 suscrito entre Occel y CTM. En la cláusula 5 de este contrato se previó que tendría una duración de 12 meses, y que sería renovado automáticamente por periodos mensuales, y continuaría vigente hasta que fuera renovado según el numeral 5.2., es decir según los términos y condiciones que acordaran las partes.

En la cláusula 27, bajo el título “Aspectos Generales” se previó que el contrato “constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere. Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados…”.

En materia de definición de las diferencias existentes entre las partes, se pactó cláusula compromisoria. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 85 • Contrato Abril 18 de 2001 suscrito entre Comcel y CTM.

El objeto se centró en la “transmisión de datos dentro de banda utilizando la tecnología CDPD (Celular Digital Packet Data)…”, cláusula primera. En cuanto a su vigencia, en la cláusula cuarta se fijó en un año. Asimismo en la cláusula 28 se pactó el arbitramento para dirimir las disputas entre las partes. • Contrato Mayo 10 de 2003, entre Celcaribe y CTM.

Respecto de este contrato el Tribunal destaca que no se pactó cláusula compromisoria. Consecuente con lo expresado aquí y en la oportunidad en que se emitió el pronunciamiento sobre competencia, el Tribunal declara que la relación contractual de agencia comercial sobre la cual puede emitirse un pronunciamiento de fondo, entre CTM y COMCEL S.A., estuvo regida por varios contratos escritos, así: -El de fecha 9 de Julio de 1998, celebrado entre OCCEL S.A. (hoy COMCEL) y CTM. -El de fecha 13 de octubre de 1998, celebrado entre COMCEL y CTM. -El referente a transmisión de datos, de fecha 18 de abril de 2001, celebrado entre COMCEL y CTM.

Con lo anterior habrá de prosperar parcialmente la pretensión cuarta de la demanda, en tanto el Tribunal se abstiene de incluir los contratos relacionados en la pretensión sobre los cuales no puede emitir un pronunciamiento de fondo. 5.2. La pretensión Quinta de la Demanda En la pretensión quinta de la demanda la parte convocante pide.

“Que se declare que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde noviembre de 1994 hasta el 4 de agosto de 2009, día en que CTM dio por terminada la relación contractual unilateralmente, por justa causa a favor de CTM e imputable a COMCEL.” Del examen del acervo probatorio allegado el Tribunal puede expresar que si bien el primer contrato escrito tiene como fecha 13 de octubre de 1995, la primera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 86 activación se realizó el 30 de Noviembre de 1994, la facturación se inició en Diciembre de 1994 –Dictamen pericial cuestionario CTM- (página 27), y existió continuidad del negocio durante todo el año de 1995.

Sin embargo, a partir de esa realidad probatoria debidamente acreditada, no puede el Tribunal, sin incurrir en una ligereza, afirmar que desde 1994 entre Comcel y CTM se celebró un contrato de agencia comercial, que esa relación se convino en una determinada zona, que Comcel se obligó para con CTM a conservarle la condición de agente por el tiempo mínimo suficiente para inferir que se configuró el requisito de estabilidad, que Comcel se comprometió a suministrarle unos equipos para promocionar el uso del servicio móvil de comunicación, que asumió otras específicas obligaciones, que se obligó a realizar un número mínimo de activaciones para tener derecho a una comisiones, etc.

Esto bien pudo ocurrir, como también pudo haber sucedido que simplemente las partes hubiesen convenido en dar unos primeros pasos en el naciente negocio celular y condicionar la formalización y extensión de la relación a los resultados obtenidos durante ese período de prueba, mediante la suscripción del respectivo contrato en el que se fijarían con alguna precisión los derechos y obligaciones de los contratantes.

O no continuar, en cuyo caso la relación quedaba extinguida sin mayor consecuencia para las partes. La inexistencia de un documento que definiera las bases del complejo negocio que se iniciaba en el año 1994, actúa a favor de la tesis de que las partes, lejos de comprometerse de manera clara y precisa por un lapso considerable en el encargo de diversos actos comerciales, lo que hicieron fue ejecutar unos negocios sin estar atadas a un compromiso específico, informalidad que precisamente les permitiría ir ajustando su derrotero comercial, si lo encontraban beneficioso o, por el contrario, abstenerse de hacerlo si uno o los dos veía improductiva o inconveniente la relación. No encuentra el Tribunal un elemento de juicio contundente que le permita expresar con seriedad y convicción, que el agenciamiento comercial corre desde Noviembre de 1994, pues, como se ve, lo único cierto es que por el período Noviembre de 1994 a Octubre de 1995, CTM recibió unos dineros que pagó Comcel, sin que esa realidad objetiva permita deducir que entre las partes se celebró el negocio de agencia comercial, tal y como ya se ha expresado.

Además, es necesario examinar el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, (artículo 116 de la Ley 446 de 1998) en cuanto dispone que la cláusula compromisoria es el pacto “contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral”, documento que, respecto del período comprendido entre noviembre de 1994 y octubre de 1995, el Tribunal no ha tenido a su alcance, razón por la cual es imposible que asuma competencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 87 respecto del negocio jurídico que se infiere de los pagos efectuados por Comcel a CTM por dicho período.

En cambio, a partir de Octubre 31 de 1995, sí puede predicarse la existencia de una relación formal, pues en esa fecha se suscribió el respectivo contrato de agencia comercial, contenido en un documento de 20 páginas y 29 cláusulas, más varios anexos y manuales allegados al expediente, relación comercial que finalizó a partir de Agosto 4 de 2009 en virtud de la carta de terminación suscrita por CTM.

Lo expuesto constituye el fundamento para que el Tribunal declare que durante el periodo comprendido entre noviembre de 1994 y octubre 30 de 1995, no cabe pronunciamiento alguno, por cuanto no ha quedado probada la existencia de un contrato escrito de agencia comercial, ni mucho menos de una cláusula compromisoria que habilite su competencia para emitir pronunciamientos sobre tal periodo.

Respecto del contrato de octubre 31 de 1995, sobre el cual operó el fenómeno de prescripción según definición ya consignada, el Tribunal se limita a registrar un hecho objetivo vinculado con la pretensión, como es que terminó el 13 de octubre de 1998, en virtud de la entrada en vigencia del contrato de tal fecha que dejó sin vigencia el primero, como se analiza en este laudo En lo concerniente al contrato de Octubre 13 de 1998, ha de señalarse que se pactó por 3 años, es decir, que estuvo vigente hasta Octubre 13 de 2001 y de ahí en adelante se prorrogó mes a mes en virtud de la cláusula de “renovación” mensual, expirando finalmente el 4 de Agosto de 2009 con fundamento en la carta de terminación del 3 de agosto de 2009, enviada por CTM.

Esto en lo que tiene que ver con la prestación del servicio de voz para la zona centro. Para la zona occidente el servicio estuvo regido por el contrato de julio 9 de 1998, inicialmente suscrito con Occel por el término de un año, y se prolongó hasta Agosto 4 de 2009 con base en la cláusula de “renovaciones” mensuales. En síntesis, el Tribunal declara que la agencia comercial se inició en Octubre 31 de 1995, con el contrato de esa fecha, sobre el cual se presentó el fenómeno de prescripción, el cual fue sustituido en Octubre 13 de 1998 por el de esa fecha, y se prolongó hasta Agosto 3 de 2009, en lo que tiene que ver con la prestación del servicio de voz en la zona centro.

La zona occidente estuvo regida por el contrato de Julio 9 de 1998, el cual estuvo vigente hasta el 3 de Agosto de 2009. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 88 En relación con el servicio de transmisión de datos (CDPD), la agencia se inició en Abril 18 de 2001 y, de acuerdo con el dictamen pericial, hasta Julio de 2009 se evidencian pagos en la contabilidad de Comcel. 5.2.1.

La prórroga y la renovación Dado que los contratos de Julio y Octubre de 1998 consagraron “renovaciones” por períodos mensuales, se distrae a continuación el Tribunal en el estudio del tema de la prórroga y la renovación. El Código de Comercio, al regular el tema de los plazos, señala en el artículo 829, parágrafo 2º, aplicable en virtud del principio analógico, que los “plazos de gracia concedidos mediante acuerdo de las partes, con anterioridad al vencimiento del término, se entenderán como prórroga del mismo”, y si bien en el presente caso no se debate la existencia de un plazo de gracia, el factor relativo al momento en que se conviene el acuerdo, esto es, antes del vencimiento del plazo, sí debe considerarse para efectos de determinar si hubo prórroga o renovación. Si los nuevos acuerdos o contratos no se hicieran antes del vencimiento, no se estaría en presencia de la prórroga sino de la renovación. De manera que si el acuerdo sobre prolongación de la vigencia es anterior al vencimiento del plazo, es pertinente concluir, con fundamento en la norma citada, y haciendo propios los planteamientos del laudo de Septiembre 30 de 2008, proferido en el Tribunal integrado para dirimir las diferencias entre Movitell Américas Ltda. y Comcel, que se está en presencia de la prórroga.

Expresó el referido laudo lo siguiente: “Desde esta perspectiva debe observar el Tribunal que en este caso más que renovación, lo que las partes habían previsto era una prórroga del contrato celebrado. En efecto, como su nombre lo indica, la renovación implica la celebración de un contrato nuevo por la extinción de un contrato anterior.

Ella parte de la base de que si en un contrato se ha previsto un plazo de duración, el acaecimiento del plazo produce fatalmente la extinción del vínculo obligatorio. Ahora bien, puede ocurrir entonces que las partes después del vencimiento del contrato, expresamente convengan un contrato con el mismo contenido del anterior o que ellas continúen actuando como si el mismo subsistiera, lo que en el fondo implica la voluntad de celebrar un contrato con idéntico contenido al anterior.

En tales casos hay un contrato nuevo y por ello renovación del contrato, tal y como lo dispone el artículo 2014 del Código Civil en materia de arrendamiento. Por el contrario, cuando se trata de una prórroga, las partes convienen antes del acaecimiento del plazo que el contrato continúe; se trata entonces del mismo contrato.” (Negrillas ajenas al texto).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 89 Empero, lo expuesto no significa que las partes no puedan acordar cláusulas con previsiones diferentes, como podría ser la modificación parcial del contrato anterior, o la terminación del mismo, todo lo cual es lícito en la medida en que la autonomía de la voluntad de los contratantes rige la materia y por lo tanto sus acuerdos no pueden desconocerse.

En el caso bajo estudio es preciso destacar que los contratos de Julio y Octubre de 1998, incluyeron en la cláusula 5.1. una extensión automática en los siguientes términos: “… De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación…”.

El verbo utilizado es renovar para efectos de la extensión mensual, que en su sentido literal sería diferente a prorrogar, no obstante, ha de expresarse que al estar consagrada en el propio contrato la prolongación de su vigencia de manera automática una vez agotado el plazo inicial, por períodos mensuales, es acertado manifestar que no se trata propiamente de una renovación sino de una prórroga automática, en la medida en que está convenida por las partes desde la suscripción del contrato primigenio, motivo por el cual no resultaría válido expresar que se renovó el contrato, pues norma y jurisprudencia consideran el factor anterior o posterior del acuerdo de extensión de la vigencia como determinante para saber si se está en presencia de una figura o de la otra.

Según el laudo de Movitell Américas Ltda., ya citado, “el acaecimiento del plazo produce fatalmente la extinción del vínculo obligatorio… Por el contrario, cuando se trata de una prórroga, las partes convienen antes del acaecimiento del plazo que el contrato continúe; se trata entonces del mismo contrato”. (Negrillas ajenas al texto).

Aplicando al caso que nos ocupa los anteriores planteamientos, es pertinente manifestar que los contratos de Octubre 13 de 1998 y Julio 9 de 1998 se prorrogaron en virtud de la cláusula automática de extensión, hasta el día en que CTM los dio por terminados, esto es, Agosto 3 de 2009, salvo el de Abril 18 de 2001, que pese a no tener prevista la prórroga automática incorporada al contrato, generó facturación hasta julio de 2009.

Oportuno resulta anticipar que a partir del vencimiento del plazo inicial, la relación de las partes se extendía sólo por un mes, término que era la única expectativa válida de negocio que podrían alimentar las partes. Con fundamento en todo lo expuesto, no es posible acceder a la pretensión quinta de la demanda referida a que se declare que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde noviembre de 1994 hasta el 4 de agosto de 2009.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 90 5.2.2. Las pólizas por un año y el arriendo de los locales comerciales No obstante lo que ya ha manifestado el Tribunal sobre el entendimiento que tiene de la vigencia de los diferentes contratos, el alcance de los términos prórroga y renovación, y la inexistencia de la unidad contractual reclamada, pasa a ocuparse del argumento vinculado con la expedición de pólizas a un año y con la contratación de locales comerciales por el término de un año, con base en lo cual la convocante, en su alegato de conclusiones (páginas 131 a 139), solicita declarar: “a. Que la relación contractual existente entre las partes, que se regía por el contrato firmado entre COMCEL y C.T.M. el 13 de octubre de 1998 se prorrogó por el contrato de 10 de mayo de 2003 por anualidades, conforme al texto ya transcrito de este último contrato.

“Subsidiariamente, si el Tribunal decide que no es competente para conocer del contrato del 10 de mayo de 2003, firmado entre CELCARIBE y CTM, el contrato que debe tenerse como base para contabilizar las prorrogas es el firmado el 13 de octubre de 1998, que contempla una vigencia de tres años, operando entonces las prórrogas por períodos de tres años.” Sea lo primero reconocer que la exigencia de pólizas por un año no resulta congruente con la renovación automática mensual de los contratos ocurrida a partir de la expiración del plazo inicial, pero esa circunstancia ha debido ser expuesta a la convocada en la oportunidad de renovación de dichas pólizas, con el fin de que, o bien se revisaran, o bien se redefiniera el plazo de los contratos o se ajustara la exigencia de las pólizas, en orden a obtener la coherencia echada de menos. Pero independientemente de la anterior reflexión, lo que el Tribunal no encuentra procedente es declarar que como las pólizas consagraban la renovación de un año, y el texto de la cláusula de prórrogas mensuales de los contratos era algo confuso, a decir de la convocante, entonces los contratos no tenían prórrogas de un mes sino de un año o de 3 años, según se escoja la extemporánea pretensión a), o la subsidiaria, pues una cosa no conduce a la otra.

Adicionalmente debe considerarse que las pólizas o contratos de seguros en el caso bajo análisis no calificaban como contratos principales44 pues tenían como objetivo asegurar las obligaciones derivadas del contrato de agencia comercial, celebrado entre las partes, contrato que oficia como principal, y entonces dentro de un sencillo silogismo, es válido afirmar que esas pólizas tenían una efectividad de un mes que se iba extendiendo en la medida en que el contrato asegurado se iba prolongando, y no lo contrario, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Si el contrato asegurado expiraba, por sustracción de materia la póliza o seguro quedaba sin función sustancial. 44 Art. 1499 del C.C. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 91 Similar análisis cabe respecto del arriendo por parte de Comcel a CTM de locales por un año, en cuanto a que tales convenios no guardaban armonía con la renovación automática de un mes que se fue registrando desde cuando expiró el plazo principal, asunto que ha debido plantearse por la convocante a Comcel, pues era un tema visible que, en aras de la seguridad contractual y la buena fe, no debía mantenerse en silencio.

No conoce el Tribunal que así se hubiese procedido, pero no por ello resulta habilitado para considerar inválida la cláusula de prórroga de los contratos de agencia comercial que los vinculaba, que inequívocamente consagró la prórroga automática mensual, tal como se reconoció y concluyó anteriormente. Específicamente en cuanto al pronunciamiento vinculado con el contrato de Mayo 10 de 2003, el Tribunal simplemente reitera que carece de competencia para cualquier pronunciamiento respecto del mismo, y sobre las prórrogas ratifica la mensual acordada por las partes, concordante con lo ya expuesto.

6. LAS PRETENSIONES SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA Y DÉCIMA SEGUNDA DE LA DEMANDA 6.1. La Pretensión Sexta de la Demanda Principal En virtud de la pretensión sexta de la demanda la convocante pide: “Que se declare que la agencia comercial comprendió las actividades cumplidas por CTM en las diferentes zonas del país, es decir, Centro y Zona Oriental, Occidente y Costa Atlántica.” Se trata de una afirmación que formula la demanda, y sobre la cual la convocada, al contestar el hecho 8, expresa que los contratos se desarrollarían en puntos geográficos distintos.

En ese orden de ideas, el Tribunal, concordante con lo ya expresado sobre vigencia de los contratos, declara que la agencia comercial recogida en los contratos materia de esta litis, se cumplió en cada una de las zonas que abarcó cada uno de esos contratos (Centro, Zona Oriental, Occidente y Costa Atlántica). En consecuencia la pretensión prospera. 6.2.

La Pretensión Séptima de la Demanda Principal La pretensión séptima de la demanda dice lo siguiente: “Que se declare que COMCEL no pagó efectivamente a CTM el valor equivalente al 20%, sobre el valor total ni de las comisiones por activaciones ni de las comisiones por residual “para cubrir anticipadamente cualquier pago, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 92 indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL al Centro de Ventas y Servicio a la terminación de este contrato”. 6.2.1.

Lo concerniente a la división del 80% para comisiones y el 20 % para indemnizaciones Las cláusulas de los contratos de los que surgen las diferencias sometidas al conocimiento del Tribunal, consagraron el pago de la referida prestación de manera anticipada, al establecer que del total de la comisión, el 20% estaba destinado a cubrir anticipadamente la prestación del inciso 1º del artículo 1324 del C. de Co., previsión que en principio no se ve ilícita, como lo han reconocido la justicia civil y los jueces arbitrales al fallar casos similares.

El acervo probatorio permite expresar que los contratos consagraron la remuneración del trabajo realizado por CTM con el pago de comisiones, representadas en un porcentaje por cada abonado, regulación que es afín a la naturaleza del contrato celebrado, cual es el de Agencia Comercial, no obstante lo cual en el clausulado contractual se negó expresamente la configuración de ese contrato.

Bajo ese supuesto, es evidente que la prestación del artículo 1324 del C. de Co. jamás se daría. Al margen, registra el Tribunal que en el contrato de Octubre de 1998 se previó en el inciso final de la cláusula 14 la que se ha denominado cláusula espejo, y la convirtió en una obligación con mérito ejecutivo a favor de Comcel y en contra de CTM, la cual se considera nula en la medida que no tiene soporte o causa, pues lo único tangible es que su consagración se hizo para el supuesto de que la tesis de la no configuración de la Agencia Comercial no tuviere acogida, y de esa manera neutralizar o anular los derechos consagrados en el artículo 1324 del C. de Co. a favor del Agente.

Tenemos entonces que un derecho previsto en la ley a favor de CTM y a cargo de Comcel, fue neutralizado a través del referido mecanismo, en virtud de una cláusula que inequívocamente benefició a Comcel en perjuicio de CTM, que de manera alguna se percibe producto de una relación equilibrada y conmutativa y, por el contrario, con un objeto ilícito, pues fue el mecanismo diseñado para dejar sin valor la cesantía del artículo 1324 del C.C. que se ha considerado de orden público.

Para el Tribunal no es lo mismo que las partes, en un proceso de libre conformación del negocio, acuerden incorporar dentro de la remuneración del Agente un porcentaje con destino al pago anticipado de la prestación del inciso 1º del artículo 1324 del C. de Co., así no sea lo más técnico, pues la norma habla de un derecho que surge a la terminación del contrato, no propiamente a título de indemnización como quiera que inclusive está consagrado para el caso de finalización de la relación aún por el desempeño del negocio (art. 2.189 del C.C. numeral 1º), y entonces debe entenderse como una compensación o participación en las utilidades del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 93 empresario, que se liquida sobre un ejercicio histórico, es decir, a posteriori.

Pero si se pacta en forma de porcentaje que se paga de manera anticipada, será necesario separar el rubro comisiones del rubro de anticipos, por elemental claridad de la contabilidad. El Tribunal advierte que la cláusula del pago anticipado de la cesantía como una segunda alternativa en el evento de que la cláusula de negación de la agencia comercial fuera inválida, y como nueva alternativa para el caso de que tampoco fuera válida la cláusula espejo, pone de presente una conducta dirigida exclusivamente a liberar al empresario del pago de dicha prestación, lo cual no resulta lícito.

Pese a todos los esfuerzos dirigidos a desligar la previsión de ese propósito, como que la cláusula del 20% (Anexo A) no sólo se refiere a la cesantía del artículo 1324 del C. de Co. sino también a cualquier bonificación o indemnización que fuere exigible a la finalización del contrato, es imposible hacer ese desmembramiento. La negación de la agencia, la consagración de la cláusula espejo como mecanismo para neutralizar fundamentalmente el pago de la cesantía del artículo 1324 y la previsión del 20% son mecanismos alternativos y articulados en la búsqueda del no pago de la referida cesantía. De todo lo anterior, encuentra el Tribunal que la retribución prevista por las partes para el pago de la gestión desarrollada por CTM fue la de comisiones en los términos discriminados en el Anexo A de los contratos, careciendo de validez la cláusula que niega la existencia de la Agencia Comercial y las que, en su orden, de manera supletoria y alternativa, previeron la cláusula espejo y, en sustitución de la misma, una incorporación ideológica de la prestación del artículo 1324 del C. de Co. en los dineros pagados por Comcel a CTM bajo el verdadero rubro, que fue el de comisiones.

Debe reiterarse que la oportunidad para el pago de las prestaciones del artículo 1324 y la obligación de cuantificarlas se materializa a la finalización del vínculo contractual, no obstante lo cual, las partes consagraron su pago anticipado, por lo que es necesario verificar cómo le dieron aplicación durante el desarrollo del contrato.

En ese orden de ideas, observa el Tribunal que si bien es cierto los contratos consagraron esa distribución de la remuneración acordada a favor de CTM, también lo es que así no se elaboraron las facturas por CTM, ni tampoco en la Contabilidad de COMCEL se hizo el registro respectivo, como lo informa el dictamen pericial correspondiente al cuestionario de CTM, capítulo II denominado “VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE DIFERENTES CONDUCTAS CONTRACTUALES”, en el cual surge evidente que no aparece ese desglose “debido precisamente a que CTM S.A. no facturó de manera discriminada dichos pagos anticipados”, texto que la señora perito designada en el presente trámite arbitral informa, fue extractado de una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 94 Certificación expedida por el Director de Contraloría de Comcel, a la cual pertenece el siguiente tenor: “Que las sumas correspondientes a pagos anticipados efectuados por Comcel S.A. a CTM S.A. se encuentran registradas en la contabilidad de Comcel S.A. de manera subsumida e incorporada dentro de los registros de cada pago efectuado por Comcel S.A. al distribuidor en desarrollo del contrato de distribución, siendo el hecho económico que genera el registro de manera subsumida e incorporada lo que expresamente pactaron las partes en el Contrato de Distribución en la Cláusula denominada “Conciliación, compensación y descuentos””.

Entiende el Tribunal que al principio de la ejecución contractual no se hizo esa división o separación de conceptos en la facturación y que Comcel no hizo objeciones a ese proceder de CTM, pues sólo se advierten instrucciones sobre el particular a partir del mes de Enero del año 2007 (Ver declaración de Carlos Augusto Giraldo), instrucciones que la prueba allegada demuestra que CTM no aceptó. Tratándose de dos conceptos completamente diferentes, con identidad propia, no resulta claro que se hubieran refundido en uno solo, pues precisamente la contabilidad de una empresa tiene el propósito de registrar con suficiente fidelidad su decurso comercial y económico, y esa fidelidad no se logra cuando los libros incorporan partidas bajo un concepto que a la postre, mediante explicación posterior (certificación del propio Contralor en que dice que un concepto está subsumido dentro de una partida que identifica otro concepto: comisiones), resulta no corresponder a lo allí expresado por integrar dos conceptos: uno de comisión y otro de anticipo o cesantía. El artículo 48 del C. de Co. exige que la Contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general de las empresas esté sometida a las disposiciones de ese Código y demás normas sobre la materia, permitiéndose cierta libertad en la utilización de “otros procedimientos de reconocido valor técnico- contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios.” (Negrillas del Tribunal).

El artículo 53 ib. expresa que el comprobante de contabilidad es el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación y en el cual se indicará el número…, descripción y cuantía de la operación, así como las cuentas afectadas con el asiento”. (Negrillas del Tribunal). Por su parte el artículo 56 ib., inciso 3º ordena que las “operaciones deben registrarse cronológicamente.

Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales los asientos respectivos deben hacerse en los libros a más TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 95 tardar en el mes siguiente a aquel en el cual las operaciones se hubieren realizado”.

(Negrillas del Tribunal). Al responder la perito la pregunta de la ampliación del cuestionario de Comcel, sobre si “de acuerdo con las normas contables actualmente vigentes, de tener derecho a la causación periódica de la cesantía comercial, CTM debía registrar, o no, en su contabilidad, tal hecho económico”, expresó: “… Es así como a medida que se causen las cesantías, ello constituye un gasto para la sociedad, el cual puede registrarse como provisión hasta el final del ejercicio que se consolidan, con la única diferencia que en este caso no genera el pasivo sino que se pagan, por lo cual deben ser reconocidos y revelados contablemente, dichas erogaciones como gastos del ejercicio ya que representan salidas de efectivo que generan disminución del patrimonio, las cuales deben asociarse con los ingresos del período en el cual se cancelan… / Finalmente, es importante anotar que por tratarse de un anticipo, el comerciante no debería cobrar el Impuesto de Valor Agregado sobre dicho anticipo, y por su parte, el ente económico contratante no debería realizar retenciones en la fuente sobre este valor” (Negrillas del Tribunal).

El contenido pericial que antecede y otras pruebas que se analizan en este laudo confirman al Tribunal un hecho objetivo, cual es que ni en la contabilidad de CTM ni en la de Comcel se hicieron registros de un hecho económico específico como es el de pagos anticipados de futuras prestaciones, indemnizaciones y/o bonificaciones, y de ese hecho objetivo necesariamente sería pertinente inferir que no hubo cobros ni pagos por tal concepto.

Pero como quiera que a posteriori, con ocasión de la controversia arbitral, el Director de Contraloría de Comcel hace una afirmación que no se aviene a lo que evidencia la contabilidad de las partes, el Tribunal ha de pronunciarse sobre ese elemento probatorio para manifestar que no tiene la virtud de alterar la contabilidad de las empresas en tanto que corresponde a ejercicios cerrados y porque ni en su contenido físico ni en el conceptual de dichas contabilidades se encuentran huellas de errores que reclamen una opinión contable para ayudar al juez del contrato a fijar el alcance del registro en caso de padecer de sombras que aquí no concurren.

La certificación del Director de Contraloría de Comcel, relacionada en la respuesta pericial al cuestionario de CTM, página 56, afirma que “en la Contabilidad de Comcel no aparecen discriminados ni desagregados pagos anticipados correspondientes de futuras prestaciones, indemnizaciones y/o bonificaciones…, debido precisamente a que CTM.

S.A. no facturó de manera discriminada dichos pagos anticipados.” La causa de la ausencia de esa discriminación, al decir del citado directivo del Departamento de Contraloría, es que “CTM. S.A. no facturó de manera discriminada dichos pagos anticipados”, expresión que de manera alguna explica y mucho menos justifica la omisión, pues la falta, error o imprecisión del proveedor o agente al presentar una cuenta de cobro o una factura habilita al contratante para exigir su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 96 corrección por no identificar apropiadamente los hechos económicos45 que dan lugar a la expedición de la misma, circunstancia que a su vez estaría comprometiendo la claridad y fidelidad de los asientos contables de la empresa, en este caso de Comcel.

Pero si con todo, la empresa pagase la factura, lo mínimo que le correspondería hacer al área contable es efectuar de inmediato las salvedades o aclaraciones en su contabilidad, que igualmente se desconocen. Sobre los comprobantes de contabilidad, el penúltimo inciso del artículo 124 ib. establece que “pueden elaborarse por resúmenes periódicos, a lo sumo mensuales” agregando el último que “deben guardar la debida correspondencia con los asientos en los libros auxiliares y en aquél en que se registren en orden cronológico todas las operaciones”.

(Negrillas del Tribunal). Así las cosas, el Tribunal considera que la referida certificación en forma alguna puede tenerse como apta o válida para modificar la contabilidad de las partes involucradas en este proceso que, se repite, indica con meridiana claridad que no hubo en desarrollo del negocio en torno al cual la gira la controversia pagos anticipados de futuras prestaciones, indemnizaciones y/o bonificaciones.

Lo expuesto sería suficiente para responder que ni hubo cobro ni hubo pagos de futuras prestaciones, indemnizaciones y/o bonificaciones. Sin embargo, no sobra extender el examen a la prueba testimonial, en particular la de los testigos Carlos Augusto Giraldo, Adriana Valderrama, Carlos Alberto Torres y Andrés Agudelo, la cual, desde ya puede anticiparse como consonante con las conclusiones que se han venido extractando.

El testigo Carlos Augusto Giraldo, ex empleado de Comcel, quien fue tachado por Comcel como testigo sospechoso, tacha que en otro capítulo de este laudo se analiza y se declara que no prospera, expresa que ante la decisión adversa a Comcel registrada en algún proceso judicial sobre el tema de la Agencia Comercial, la Vicepresidencia Jurídica dio instrucciones en Enero de 2007 para que la red de distribuidores presentaran las facturas con la discriminación del 80% como comisiones y el 20% por concepto de prestaciones e indemnizaciones, lo cual simplemente confirma que tal previsión contractual había sido ignorada por las partes, la cual, en opinión del Tribunal se presenta más como una formalidad con los propósitos ya expuestos que una realidad sustancial.

Expresa que “…lo que sucedió dentro de Comcel es como si aunque esa cláusula existiera nunca se le había dado aplicación…”. Manifiesta que estuvo en desacuerdo con ese cambio porque en realidad el registro contable se continuaba haciendo por el 100% como comisión, y que en su opinión prima lo esencial que es el hecho económico, sobre lo legal. 45 D.R. 2649/93.

At. 56.- Con fundamento en los comprobantes debidamente soportados, los hechos económicos se deben registrar en libros, en idioma castellano, por el sistema de partida doble…/Cualquier error u omisión se debe salvar con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 97 Expresa que en la red de distribuidores hubo confusión pues algunos llegaron a creer que sólo les iban a pagar el 80% y que el 20% lo tendrían que devolver.

Agrega que sobre el anticipo del 20% se cobraba IVA y que en los pagos se hacía retención del 11%, lo cual en su opinión era equivocado porque los anticipos no tienen IVA y tampoco generan retención, que sí ocurre tratándose de comisiones. Expresó el Sr. Giraldo “Desde el punto de vista técnico contable nosotros sí le hicimos algunas observaciones al área jurídica de la instrucción que nos estaban dando porque técnicamente el sentir nuestro, la instrucción de abrir el pasivo entre el 80% comisión y 20% de anticipo no estaba reflejando la operación del otrosí, porque las comisiones se seguían contabilizando por $100, el débito en comisión seguía siendo $100 y más que esos $100 cuando se contabilizan no tenían tercero, esos $100 se hacían en globo porque las comisiones se calculaban en globo, entonces si Comcel vendía 1.000 líneas postpago a $9 la comisión promedio, eran $9.000, pero ahí uno no ponía ni Celular Sun, ni Punto Celular, ni Andino Celular, era un cálculo aritmético y cómo se hacía, teníamos el número de activaciones prepago, las postpago, y era una operación aritmética fácil./ Por eso es que se acreditaba la cuenta de pasivos estimados y provisiones porque esas cuentas dentro del PUC es la cuenta 26, esas no tienen terceros.

“SR. GIRALDO: Al ser el débito de $100 en comisiones, Comcel seguía reconocimiento $100 de comisiones al abrir la cuenta pasivo en 80 y 20, lo que nosotros le decíamos al área jurídica es que reconocerlo, Comcel no estaba reconociendo ningún tipo de indemnización, no estaba reconociendo nada, porque si fuera así para tener una correlación con las normas contables básicas de los débitos y créditos es que debía haber sido $80 comisiones, $20 indemnizaciones contra $80 pasivo comisiones pasivo estimado provisión y $20 de anticipos, pero nunca se registró así, de todas maneras desde el punto de vista técnico contable existe el principio de esencia sobre la forma, el principio de esencia sobre la forma básicamente habla que debe primar el hecho económico sobre los hechos legales y lo que estábamos haciendo ahí era como tratando de poner algo en la contabilidad de marco legal de la relación con el distribuidor.

La testigo Adriana Valderrama, cuyo testimonio fue solicitado por Comcel, empresa donde trabaja, expresa sin reservas y con absoluta precisión que CTM era un Distribuidor excelente, muy juicioso y comprometido, el mejor en el Tolima y el segundo en Colombia. Relata que cuando le entregaron la carta al Dr. Giraldo sobre el cambio en la facturación del 80% y 20% ellos objetaron su contenido.

La Sra. Valderama se refirió al tema así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 98 “DR. SUAREZ: Tramitó usted la firma del documento por medio del cual se pedía a CTM aceptar el fraccionamiento en la facturación de sus comisiones distribuyéndolas en un 80% a comisiones y un 20% a anticipos? “SRA. VALDERRAMA: Sí señor yo entregué esa carta.

“DR. SUAREZ: Cuéntele un poco al tribunal cómo la tramitó o qué respuesta obtuvo, qué pasó? “SRA. VALDERRAMA: La carta llegué con mi gente que fui ese día, que fuimos con Alexander Gordizo gerente comercial en ese momento de Comcel, llegamos con el señor Giraldo que es el gerente comercial de CTM en su momento, le llevamos la carta dijo que la iba a leer, el procedimiento era que le entregábamos la carta y ellos la devolvían firmada, no hubo firma como tal, pero se entregó la carta.

“DR. SUAREZ: Supo qué pasó si finalmente CTM la firmó, la objetó, si no la firmó qué pasó? “SRA. VALDERRAMA: Como no era directamente el tema conmigo, supe que la objetaron, pero no me consta y no se qué sucedió exactamente. Por su parte, Carlos Alberto Torres, Director de Contraloría de Comcel se refiere, entre otras cosas, al anticipo y al pago anticipado, así: “DR. TOBAR: Sabe usted si CTM debía hacer una facturación que debía dividir entre el 80% por valor de comisiones y 20% por pagos anticipados? “SR. TORRES: Dentro del conocimiento del contrato como decía anteriormente, la única parte… en mi conocimiento es claro que existe una cláusula del contrato de distribución que hace referencia precisamente a ese 20% que está incorporado en los pagos que recibió el distribuidor y que se ha denominado como pago anticipado para cubrir las indemnizaciones y prestaciones que se pudieran derivar de la relación contractual que existe entre las partes.

“DR. TOBAR: Usted le puede informar al Tribunal si existe alguna diferencia entre anticipo y pago anticipado? “SR. TORRES: indudablemente, el anticipo como tal a título financiero no es más que un cambio de un activo por otro, es decir y o desembolso un dinero, genero una cuenta por cobrar a nombre de un tercero y este tercero se obliga para conmigo a prestar un servicio futuro.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 99 “Si no lo prestara tendría que reembolsar el dinero que le fue girado, ese es el anticipo, el pago anticipado que es la modalidad que se utiliza y que se deriva de la cláusula del contrato a que hemos hecho referencia simplemente es un hecho ya sucedido y como de hecho sucedió, la contabilidad lo que hace es reconocer en el estado de resultados porque ya tiene una realidad y una esencia que afecta los resultados de la compañía y por ende lógicamente el patrimonio del accionista.

“DR. TOBAR: La cláusula del contrato a la cual usted se refiere es una referida a las que aparecen en el contrato que le voy a poner de presente, usted ha dicho que no conoce el contrato entre Comcel y CTM sino de manera general los contratos. “Usted se refiere a esta cláusula, con la venia del Tribunal que ya la conoce, pero simplemente hago referencia para efectos de la grabación al contrato del 31 de octubre/95, folio 24, cuaderno de pruebas No. 2 que habla que se incluye un mayor valor del 20% en la remuneración que con ellos debería percibir y que ese valor está incluido en las comisiones y cubre anticipadamente cualquier pago, indemnización, bonificación, usted sabe algo referente a esa cláusula, me refiero a los dos contratos el primero del 31 de octubre/95 y el segundo del 13 de octubre/98, la cláusula es la 6ª, informe al Tribunal si hay IVA por ese 20%? “SR. TORRES: Es indudable porque es un hecho ya generado, el IVA es un tributo que se genera por las ventas, por la prestación de servicios en el momento en que se genera y ese 20% dado que como está definido en la cláusula del contrato es un hecho ejecutado, realizado, que tuvo forma y esencia genera IVA y el distribuidor lo facturaba con IVA.

“DR. TOBAR: Se puede registrar dentro de la contabilidad un pago anticipado, independientemente de que se conozca o no cuándo se va a realizar ese pago? “SR. TORRES: Pensaría que no es procedente registrar un pago anticipado cuando no se sabe en el momento en que se va a desembolsar porque ya no tendría la connotación de pago anticipado sino simplemente tendría la connotación de un registro contable sin esencia. “DR. TOBAR: Sabe usted si CTM discriminaba en sus facturas a Comcel el 80% de comisiones y el 20% de pago anticipado? SR. TORRES: No, jamás lo hizo.

“DR. TOBAR: La factura se recibía por el 100%. “SR. TORRES: Por el 100%. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 100 “DR. TOBAR: Cómo registraba esa factura en la contabilidad Comcel? “SR. TORRES: Históricamente Comcel registró un total del gasto por comisiones como un pasivo estimado como lo dije anteriormente, con base en las liquidaciones estimadas del área de operaciones, este pasivo estimado lo que genera a nivel de la contabilidad de la compañía es un gasto de ventas contra un pasivo estimado en una cuenta 26 del pasivo de la compañía denominado comisiones.

“Posteriormente el distribuidor emite esa factura y lo que se hace coloquialmente es debitar esa cuenta de comisiones y acreditar una cuenta de un pasivo real a favor del distribuidor y de allí se genera el desembolso y aquí se generan los efectos tributarios que de la transacción lógicamente se deriva. “DR. TOBAR: Qué pasa si hay diferenciación entre lo que factura CTM y lo que establece el contrato.

“SR. TORRES: A qué tipo de diferenciación se refiere? “DR. TOBAR: Me refiero específicamente que en el contrato las dos cláusulas, la que acaba de leer establece que el 80% es comisión y que el 20% es anticipado, eso aparece en el contrato, pero en la factura que envía CTM a Comcel no hace esa discriminación sino manda 100% comisiones.

“SR. TORRES: No, no pasa nada, es decir el efecto financiero contable es exactamente el mismo, en una situación particular y es que el Decreto 2549/93 que habla sobre los… contables, habla sobre los comprobantes de contabilidad y detrás de los comprobantes de contabilidad están los documentos que le dan origen a las transacciones, en este caso particular es el contrato.

“En mi concepto profesional independientemente de cómo facturo ese tema, el efecto en el estado contable de la compañía es exactamente el mismo, si hubiera facturado los dos conceptos el gasto hubiera sido por el mismo valor para la compañía, si no los aperturó no existe cambio alguno. “DR. TOBAR: El hecho de que no se registre como está estipulado en el contrato el 80 20, significa que el hecho económico no ocurrió? 2SR. TORRES: Indudablemente que no, el hecho económico sí ocurrió, lo que vuelvo y repito, lo que le da origen al registro contable es el contrato, el contrato genera un comprobante contable y el comprobante contable es que va a los libros contables y ese comprobante contable soportado en el contrato lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 101 que nos demuestra es que ahí sí hubo un hecho económico que sucedió, se generó y se reconoció en los estados financieros de la compañía.” Al ser interrogado por el apoderado de la convocante, expresó: “DR. SUAREZ: Puede precisarnos ya a partir del año 2007 en qué partidas se hacen las contabilizaciones por las comisiones que se pagan a los distribuidores? “SR. TORRES: Las cuentas a nivel de estado de resultados son las mismas, gasto de comisiones, gastos de venta de la compañía, cuenta 52 el efecto financiero en los resultados es exactamente el mismo y en los pasivos estimados se aperturaron dos cuentas, una cuenta que refleja el 80% y otra cuenta que refleja el 20% en virtud de lo que fija la misma cláusula que… “DR. SUAREZ: Quiere usted decirnos si figuran como comisiones en las cuentas 5295050012 y 5285051012 el 100% de lo pagado a CTM? “SR. TORRES: Figura el total del gasto por los conceptos de comisiones las ventas que incorporan a todos los distribuidores que le han prestado y han trabajado con la compañía a través del tiempo.

“DR. SUAREZ: Le repito la pregunta y le ruego una respuesta exacta en lo que corresponde a su función como contador, no le estoy preguntando lo que dijo ahora, le estoy diciendo figuran como comisiones en las cuentas que he mencionado el 100% de lo pagado a CTM como comisiones? “SR. TORRES: Le respondo la pregunta tal cual me la esta haciendo, le estoy diciendo en el estado de resultados se registran a nivel de provisión de estimado, las comisiones de toda la red de distribución sin que tengan un tercero, esa es la práctica contable, que utiliza la compañía y fue a la que me referí desde que iniciamos la diligencia. “DR. SUAREZ: En la cuenta 2605101210 denominada pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones, se encuentra registrada alguna factura generada por CTM? “SR. TORRES: No. “DR. SUAREZ: Sírvase aclararnos si cuando un distribuidor presenta la facturación fraccionando entre el 80 y el 20 del valor de sus comisiones, se debita de las cuentas de provisiones y de pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones y se acredita en la cuenta 23350001 que esta clasificada por terceros utilizando el Nit del distribuidor? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 102 “SR. TORRES: Es correcto.

Por su parte el testigo Andrés Agudelo, quien trabajó con Comcel 14 años, hasta Octubre de 2008, primero con Occel, expresa que las condiciones del 80% y 20% nunca fueron aceptadas por CTM, y que no pasó las facturas con tal distribución, y que las consecuencias de no acceder a esa instrucción implicaba para los renuentes que no eran tenidos en cuenta después para nuevos Centros, de donde infiere el Tribunal que Comcel no persistió en el punto.

De los testimonios se deduce con suficiente fuerza que durante la ejecución del contrato no hubo facturación 80% y 20%, que todo se cobró y pagó como comisiones, que con motivo de pronunciamientos judiciales, Comcel, para comienzos del año 2007, intentó modificar esa conducta contractual ejecutada pacíficamente por las partes durante aproximadamente 12 años, habiendo expresado su rechazo CTM, sin que se hubiera sometido a la misma.

En el caso del Sr. Torres, no es claro para el Tribunal la afirmación que hace en cuanto a que pese a no hacerse la discriminación analizada del 80 y el 20 en la facturación, el hecho económico sí ocurrió en tanto lo que da origen al registro contable es el contrato. Si así fuere, acota el Tribunal, la contabilidad ha debido registrar esa situación, efectivamente prevista en el contrato pero que no fue puesta en práctica por las partes y entonces su aseveración de que el comprobante contable soportado en el contrato demuestra el hecho económico no es consistente, en tanto que si no hubo la discriminación en la contabilidad, ese hecho económico del 80 y el 20 no quedó registrado.

De todas maneras, con las respuestas dadas en la oportunidad en que fue interrogado por el apoderado de la convocante, queda claro para el Tribunal que CTM no facturó 80 y 20 y que en “la cuenta 2605101210 denominada pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones” no aparece registrada factura alguna generada por CTM por tal concepto.

Por considerarlo de especial valor, el Tribunal reproduce los siguientes apartes del laudo de Cell Point Vs Comcel, que sobre el tema del pago anticipado con destino a cubrir cualquier indemnización o bonificación que resultare al final del contrato, dijo: “Por las razones mencionadas al dar aplicación al numeral 6 del Anexo A del contrato suscrito en octubre de 1.995, en lo que se refiere a la prestación que se viene analizando, se concluye que el pago no se efectuó realmente, por lo cual dicha estipulación, aunque es eficaz en si misma respecto de esa prestación, estaba condicionada a que COMCEL en efecto pagara la totalidad de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 103 comisiones devengadas por CELL POINT de acuerdo con lo estipulado en el numeral 1 del Anexo A del Contrato.

“Sin embargo es importante anotar que la estipulación estudiada no solamente se refiere o incluye el concepto de “cesantía comercial” sino que hace referencia a cualquier “pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa” llegue a deber COMCEL. “En este punto, el Tribunal debe advertir que si bien ha considerado válido el pago anticipado de la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1.324 del C. de Co, no puede dar igual tratamiento al prepago de una eventual indemnización, ni mucho menos aceptar que la reparación de unos perjuicios ocasionados en la ejecución o a la terminación de un contrato pueda entenderse pagada desde el inicio de ese negocio, con un simple incremento del 20% sobre el valor de las comisiones.

“El análisis del texto de la estipulación, en punto de las indemnizaciones “y demás pagos”, lleva a la conclusión de que arbitrariamente y sin fundamento alguno, se quiso exonerar, por lo menos parcialmente, a la convocada de responsabilidades futuras. Aceptar ese tipo de cláusulas, sería otorgar patente de corso para que en todo proceso de contratación la parte que elabora el contrato pudiera limitar su eventual responsabilidad por incumplimiento, sin que un tratamiento similar existiera para la otra parte.

“De esta forma, mientras cualquier daño causado por COMCEL o cualquier obligación a su cargo se debía entender reparado o cumplida desde el inicio del contrato, en caso de incumplimiento imputable a CELL POINT, habría sido necesario cuantificar el perjuicio y exigir su pago pleno. Se trata, sin lugar a dudas, de una típica estipulación desequilibrada que otorga a la convocante una posición netamente desventajosa frente a quien elaboró el contrato y que por ende no puede tener efectos por ser abusiva.

“Mal podría el Tribunal mantener en cabeza de COMCEL el privilegio de que con ese 20 % adicional sobre las comisiones se entendieran satisfechas todas sus obligaciones, resarcitorias o no, aceptando que a la terminación del contrato se aplicara a CELL POINT un tratamiento totalmente distinto, que es además injusto, inequitativo, pero sobre todo injustificado.

Finalmente, el Tribunal considera ilustrativo reproducir el siguiente aparte tomado del laudo Concelular Vs. Comcel, originado en diferencias similares a las examinadas en el presente capítulo, que en lo pertinente reza así46: 46 Laudo de fecha 1 de diciembre de 2006 proferido dentro del proceso Concelular Vs. Comcel, integrado por los árbitros Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Juan Pablo Cárdenas y Gabriel Jaime Arango Restrepo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 104 “Así las cosas debe concluir el Tribunal que… si durante la ejecución del contrato las partes asumieron una conducta que no correspondía al concepto de pago anticipado de prestaciones, indemnizaciones u otras bonificaciones, debe concluirse que los pagos que efectuaron no tenían ese carácter sino simplemente realizar el pago de las sumas que se fueron causando durante la ejecución del contrato.” La Superintendencia de Sociedades al absolver una consulta sobre la forma de la contabilización de la cesantía anticipada, mediante oficio No. 340-010421 de Marzo 1º de 2006, expresó: “Me refiero a su escrito, mediante el cual solicita concepto sobre el tratamiento contable que debe darse a un contrato de agencia comercial en el cual las partes, que son sociedades comerciales, pactan el pago de sumas que se considerarán pagos anticipados de la comúnmente denominada “Cesantía Comercial”, que equivale a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor, derecho que es exigible a la terminación del contrato, de acuerdo con el inciso primero artículo 1324 del Código de Comercio y, una segunda a título de indemnización cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada (inciso segundo articulo ídem.) “Sobre el particular me permito manifestarle que, en el evento en que las partes pacten en el contrato, el pago de sumas por parte del empresario, como anticipo de las cesantías comerciales de que trata el citado artículo 1324, resulta una hecho económico que podemos por analogía, aplicarle las mismas disposiciones que se tienen en cuenta en un contrato de trabajo.

Es así como en el presente caso a medida que se causan las cesantías, ello constituye un gasto para la sociedad, el cual puede registrarse como provisión hasta el final del ejercicio que se consolidan, con la única diferencia que en este caso no genera el pasivo sino que se pagan, por lo cual deben ser reconocidos y revelados contablemente, dichas erogaciones como gastos del ejercicio ya que representan salidas de efectivo que generan disminución del patrimonio, las cuales deben asociarse con los ingresos del período en el cual se cancelan.

“De acuerdo con lo expuesto, el ente económico contratante registrará los pagos anticipados por los conceptos señalados como un Gasto Operacional de Ventas Diversos – Otros, utilizando para el efecto el código 529595, del Plan Único de Cuentas para comerciantes. Ahora bien, en cuanto a los valores cancelados como anticipo de indemnización, en razón a que sólo a la terminación del contrato es posible establecer si el empresario ha revocado o dio por terminado unilateralmente el contrato sin justa causa comprobada y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 105 por tanto no se puede determinar si es responsable o no del pago de dicha indemnización, deberá registrarlos como un anticipo hasta tanto se decida liquidar el contrato.

“De igual manera, el agente registrará los anticipos que obtenga del comerciante, como anticipos de la cesantía comercial y de la indemnización, como un pasivo diferido, en la cuenta Otros Ingresos Recibidos por Anticipado Código 270595, atendiendo el principio de la prudencia, si se tiene en cuenta que al momento de la terminación del contrato existe la posibilidad que el promedio de regalía o utilidad recibida en los últimos tres años sea inferior al promedio de los años anteriores y por ende recibir ingresos superiores a los que realmente tenga derecho lo que se constituiría en una sobre estimación de los ingresos.

“Por último, es importante anotar que en todo caso las partes deberán revelar ampliamente en notas a los estados financieros, tales hechos económicos, en cumplimiento de las normas técnicas sobre las revelaciones, de que tratan los artículos 113 y siguientes del Decreto 2649 de 1993.” Todo lo anterior genera en el Tribunal la convicción de que la cesantía del 20% ni se cobró ni se pagó y por consiguiente, declarada la existencia de la agencia comercial, habrá de resolverse favorablemente la pretensión séptima de la demanda en el sentido de que COMCEL no pagó el valor equivalente al 20% sobre el valor total ni de las comisiones por activaciones ni de las comisiones por residual para cubrir anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa deba pagar Comcel al Centro de Ventas y Servicio. 6.3.

La Pretensión Octava de la Demanda Principal Dice la pretensión octava de la demanda: “Que se declare que COMCEL, tal como lo disponen los textos de los contratos de agencia mercantil, fue quien determinó las condiciones de selección de los clientes y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos.” En orden a dilucidar el punto, el Tribunal se apoya en las declaraciones de los señores Jorge Enrique Peña Casasbuenas y Sonia Angélica de la Roche, ambos vinculados laboralmente a Comcel, a quienes pertenecen los testimonios que parcialmente se transcriben, así. El Jorge Enrique Peña Casasbuenas, directivo de Comcel durante 10 años, manifestó: “DR. SUAREZ: Quién determinaba los criterios de evaluación crediticia para los clientes de telefonía móvil celular? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 106 “SR. PEÑA: Comcel.

“DR. SUAREZ: Si usted dice que CTM determinaba las condiciones de vinculación de los clientes, cada distribuidor entonces podía establecer sus propias condiciones de selección? “SR. PEÑA: Sí, quisiera aclarar un poco qué entiendo yo por condición de selección, básicamente para mi las condiciones de selección son a través de qué canal qué fuerza de ventas lo va a hacer y a qué segmento de mercado quiere atender el distribuidor, CTM era un distribuidor fuerte en la venta de postpago, también lo era en kit, él seleccionaba y determinaba en qué zona del país y a través de qué canal ya sea de vendedores propios o de puntos directos o de subdistribuidores quería realizar esa venta, a eso me refiero.

“DR. SUAREZ: Entonces sí hay un mal entendido, le repito la primera pregunta entonces, quién determinaba las condiciones que debía llenar un cliente para ser seleccionado? “SR. PEÑA: Comcel, digamos que para mi condiciones son requisitos, qué documentos, papeles, formas, todo eso.” De su lado, Sonia Angélica de La Roche quien trabajaba en Comcel desde hace 10 años, sobre el tema, declaró: “DR. SUAREZ: Entonces cuéntenos quién señala los criterios de evaluación crediticia de los clientes de telefonía móvil celular? “SRA. DE LA ROCHE: Los evalúa el área que se llama crédito, ellos determinan las características de los clientes, los cuales se pueden activar en Comcel.

“DR. SUAREZ: Crédito se refiere a? “SRA. DE LA ROCHE: Al área de crédito, la gerencia de créditos es quien establece las políticas de que clientes pueden adquirir una línea celular. “DR. SUAREZ: Quién determina las condiciones de selección de los clientes? “SRA. DE LA ROCHE: El área de producto y el área de crédito de Comcel. “DR. SUAREZ: En qué momento, tiene usted conocimiento de la documentación que le presentan los clientes o la persona que hace una activación? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 107 “SRA. DE LA ROCHE: El distribuidor tiene dos manera de activar una es a través del sistema de poliedro que es un sistema en línea y otra es entregando los documentos directamente a nuestro operador logístico, Comcel tiene un operador logístico que es un tercero en el cual recibe los documentos, los revisa, eso fue posterior a la activación, en cuanto a los que son activados directamente por el distribuidor el distribuidor posteriormente radica los documentos soporte de la activación. “DR. SUAREZ: En los dos casos de activaciones a través del poliedro con las activaciones tradicionales que se llaman? “SRA. DE LA ROCHE: Así es.

“DR. SUAREZ: Su oficina revisa la documentación que se le presenta? “SRA. DE LA ROCHE: Sí señor. “DR. SUAREZ: Explique al Tribunal en qué oportunidad la red revisa, cuánto tiempo toma revisar esa documentación, qué ocurre con esa documentación usualmente, explique ese paso del proceso. “SRA. DE LA ROCHE: Los distribuidores activan las líneas en el sistema y tienen 4 ó 5 dependiendo donde se encuentren, 4 días en ciudades principales, 5 días regionales alrededor de las ciudades para radicar los documentos en el operador logístico.

“El operador logístico lo que hace es revisar que las condiciones y los documentos estén completos, que todo este diligenciado y obviamente si todo esto aplica obviamente lo toma como un documento válido para posterior pago de comisiones. “Si el documento no es válido y si le hace falta un documento o si un campo no esta diligenciado o en los parámetros que tenemos para validad un documento se genera una inconsistencia al distribuidor para que él la resuelva y obviamente sigamos con el proceso, ya sea el de activar la línea en el caso de los tradicionales o de que siga el proceso para el documento sea válido y se le pueda pagar la comisión al distribuidor.

“Ese documento posteriormente, después de todo lo que hacemos se entrega a un área de archivo central donde ahí se guarda toda la documentación y todos los créditos de Comcel. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 108 “DR. SUAREZ: Es decir si usted ordena pagar una comisión a un distribuidor que realiza una activación es como consecuencia de que ya Comcel en su división ha revisado la documentación y la ha aceptado? “SRA. DE LA ROCHE: Sí, hay unos parámetros especiales que yo reviso que son lo que un papel le puede mostrar al operador logístico, es decir la línea en ese momento esta válida conforme con los documentos completos, ya la parte de la validación si el cliente es o no es, digamos que en ese momento se hace es por documento, sobre un documento se revisa si el contrato lo esta firmando la persona en la celda y esas… las hace al operador logístico.

“DR. SUAREZ: Ese operador logístico que es el que depende de usted, fuera de esa descripción inicial que usted nos ha hecho hasta dónde revisa los documentos, revisa cédula la fotocopia de los documentos que se han tomado, revisa huellas, en fin hasta dónde va esa tarea? “SRA. DE LA ROCHE: Es un tema que dentro del papel de lo que se pueda revisar, él coteja que efectivamente esa cédula corresponda, que sea el señor de la cédula, el nombre corresponda al mismo señor del contrato, obviamente ya si existe alguna diferencia en cuanto a que hay una suplantación, ese tipo de característica, eso ya lo revisa como tal la compañía que es el área de protección al cliente, eso puede suceder posterior a la revisión que yo hago.

“DR. SUAREZ: Concretémonos por ahora en lo que usted hace, cuánto tiempo toma la revisión de esos documentos? “SRA. DE LA ROCHE: Esos documento tienen un tiempo de 3 días, los que están activados por la cantidad de documentos que ingresan y los tradicionales tienen una duración de 24 horas. “DR. SUAREZ: Pasado ese tiempo de los 3 días o las 24 horas, entiendo que la decisión es o usted ha aceptado esa documentación o ha dicho a esta documentación le falta… devuélvala al distribuidor, en qué tiempo se la devuelven y cuánto tiempo le dan al distribuidor para que solucione los problemas que se han presentado en la documentación? “SRA. DE LA ROCHE: Se genera un reporte informándole al distribuidor la devolución, no se devuelve un contrato físico, sino se entrega un reporte en donde al distribuidor se le informa cuál es la devolución, el distribuidor tiene 3 días hábiles para poder solucionar nuevamente esa inconsistencia. “DR. SUAREZ: Qué pasa si no lo soluciona? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 109 “SRA. DE LA ROCHE: Si no lo soluciona la línea queda pendiente esperando una solución para poder pagar las comisiones.

“DR. SUAREZ: Cuánto tiempo tiene finalmente para solucionarla, cuánto tiempo espera usted, esta pendiente de la línea? “SRA. DE LA ROCHE: Tiene 3 días el distribuidor para hacerlo. “DR. SUAREZ: No tiene plazo adicional? “SRA. DE LA ROCHE: Tiene 3 días para que las condiciones y el cumplimiento de las condiciones para pagar las comisiones lo haga, si el distribuidor posteriormente da la solución obviamente yo se la recibo porque se trata de dejar un documento solucionado en los archivos de Comcel.

“DR. SUAREZ: Si el distribuidor no completa la documentación, qué pasa con la línea? “SRA. DE LA ROCHE: La línea sigue activa siempre y cuando no genere posteriormente o se detecte un fraude o el cliente siga pagando y no caiga en mora, si esta situación no sucede la línea sigue activa. “DR. SUAREZ: En una documentación que usted rechazó por incompleta, no obstante que esta rechazada por incompleta y que el distribuidor no ha podido concretarla, Comcel ordena que esa línea siga activa? “SRA. DE LA ROCHE: La línea ya esta activa porque el distribuidor la ha activado.

“DR. SUAREZ: Que se mantenga activa? “SRA. DE LA ROCHE: Mientras que no caiga en cartera y que intente pagar o que otra área la detecte por un posible fraude. “DR. SUAREZ: Esa opción también está vigente para toda clase de líneas, la que usted me pone como condición sigue activa siempre que no incurra en mora? “SRA. DE LA ROCHE: Sí, para todas las líneas.” (Negrillas fuera de texto).

El contenido de los dos referidos testimonios, que en lo pertinente han sido previamente transcritos, constituye el soporte para que el Tribunal declare que efectivamente era responsabilidad de Comcel fijar las condiciones que debían reunir los clientes que quisieran “adquirir una línea celular” así como las condiciones de selección de esos clientes, testimonios que por provenir de dos personas que han TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 110 trabajado precisamente con la convocada durante unos diez años, en importantes cargos, merecen toda la credibilidad del Tribunal, por lo que se despachará favorablemente la pretensión 8ª. 6.4.

La Pretensión Novena de la Demanda Principal En la Pretensión 9º de la demanda la parte convocante solicita que “se declare que los contratos para la prestación de la telefonía móvil celular se celebraron entre COMCEL y los usuarios de dichos servicios, sin que CTM fuera parte en ellos”. Para resolver el tema planteado, resulta necesario examinar la relación contractual con el fin de establecer si el tema fue regulado en los contratos suscritos.

En ese orden de ideas, se observa que el contrato de Octubre 13 de 1998, en el punto de definiciones, dijo: “1.11. “Servicio”, significa el servicio público de telefonía móvil celular, sus suplementarios u otros que preste actualmente o en el futuro COMCEL a sus abonados.” “1.16. “Contrato de Servicios de Telefonía Móvil Celular” significa el acuerdo de voluntades celebrado entre COMCEL y sus Abonados en el que se definen los derechos y obligaciones de COMCEL y de sus Abonados, para la prestación y utilización del servicio.” En el contrato de Julio de 9 de 1998 las cláusulas 1.11 y 1.16 son iguales, salvo que en lugar de COMCEL obra OCCEL.

La cláusula 3ª del contrato de Octubre 13 de 1998 describe como objeto del contrato “la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados”, la que se reproduce en el contrato de julio 9/98 con el cambio de nombre (Occel).

La cláusula 16.3 expresa que la “totalidad de derechos derivados de la activación de líneas, de los contratos de suscripción celebrados con éstos, respecto de los abonados y clientes a quienes se hubieren enajenado productos, prestado servicios o activado líneas, son de la exclusiva propiedad de COMCEL, y el DISTRIBUIDOR, no podrá en forma ninguna (sic) distraerlos ni desviarlos, so pena de incurrir por este hecho en la penal pecuniaria…”.

Por su parte la cláusula 24 establece que el Distribuidor “reconoce y acuerda que los nombres y los números telefónicos celulares constituyen información confidencial y que son propiedad de COMCEL”, estableciendo enseguida que el Distribuidor no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 111 podrá contactar a los abonados “con miras a pasar esos abonados de COMCEL a cualquier tercero, preste o no un Servicio Competitivo o a un distribuidor actual de COMCEL” Los anteriores extractos de la relación contractual, unidos al hecho de que entre las partes efectivamente se suscribió el contrato de agencia comercial, según se desprende del análisis efectuado en este laudo al ocuparse del tema, conducen a concluir que los contratos para la prestación de la telefonía móvil celular se celebraron entre COMCEL y los usuarios de dichos servicios, habiendo intervenido CTM en su condición de Agente Comercial de Comcel, pero jamás como titular de los derechos de comunicaciones que estaban en cabeza de Comcel en virtud del contrato suscrito con el Estado, los cuales éste nunca le cedió. La conclusión anterior resulta concordante con la información registrada por la perito al atender el cuestionario de CTM (Informe de 28 de Febrero de 2011), quien al responder la pregunta 2 (Permanencia de los abonados), expresa que de “acuerdo con la información suministrada por la Gerencia de DWH de Comcel” y según la Nota Aclaratoria del “Envío 15”, que obra a páginas 57 y 58, “Comcel es quien… presta el servicio público no domiciliario de telefonía móvil celular a los usuarios; por lo tanto, la decisión unilateral de CTM de terminar el contrato de distribución no puede perjudicar ni afectar a los usuarios y Comcel les continúa prestando el servicio.

Los clientes no son de CTM, cuya actividad es única y exclusivamente de ventas; los clientes son de Comcel”, y por consiguiente se despachará favorablemente esta pretensión. 6.5. La Pretensión Décima de la Demanda Principal En la pretensión décima de la demanda se solicita que se declare que CTM no debía asumir las consecuencias derivadas de la celebración del contrato de comunicaciones entre COMCEL y sus suscriptores o abonados.

Sobre el particular observa el Tribunal que como quiera que CTM, como Agente Comercial de Comcel, promocionó “el servicio público de telefonía móvil celular, sus suplementarios u otros que preste actualmente o en el futuro COMCEL a sus abonados”, en los términos de la relación contractual suscrita con Comcel, y siempre bajo la supervisión y sus directrices publicitarias, surge claro que no correspondía a CTM asumir las consecuencias derivadas de la relación entre Comcel y sus suscriptores o abonados, a salvo, obviamente, la responsabilidad frente a Comcel por los daños que pudiese ocasionarle en desarrollo del contrato de agencia comercial por acciones u omisiones que a la luz de la legislación positiva le correspondiera indemnizar, y concordante con ello y bajo las condiciones establecidas, se despachará favorablemente la pretensión 10ª.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 112 6.6. La pretensión Décimo Primera de la Demanda Principal Solicita la convocante declarar que la relación contractual “inicialmente pactada en el contrato de 31 de Octubre de 1995 se prorrogó con el contrato de 13 de Octubre de 1998, con una vigencia de 3 años”.

Por la vinculación que la convocante hace de los contratos de Octubre 31 de 1995 y de Octubre 13 de 1998, el Tribunal hace un breve análisis del primero no obstante su pronunciamiento de prescripción. Además, el estudio está directamente vinculado con este fenómeno jurídico. De dichos contratos de Octubre 31 de 1995 y Octubre 13 de 1998, el Tribunal extracta las siguientes realidades: 1.

El de 1995 se celebró por 5 años, comenzando su vigencia el día 31 de Octubre de 1995 y por consiguiente expiraba el 31 de Octubre de 2000. 2. Mucho antes de la extinción de este plazo, específicamente el día 13 de Octubre de 1998, las partes suscribieron otro contrato por el término de 3 años, esto es, hasta el 13 de Octubre de 2001. 3.

El objeto de los 2 contratos fue sustancialmente el mismo. 4. En el contrato de Octubre 13 de 1998 no se previó una cláusula que dijera expresamente que el contrato de Octubre 31 de 1995 quedaba terminado o sin vigencia. 5. No obstante lo anterior, la cláusula 27 –Aspectos Generales-, dispuso: “Este contrato constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere.

Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados…”. Del análisis que antecede concluye el Tribunal que la cláusula 27 de este último dejó sin vigencia, a partir de Octubre 13 de 1998, el de Octubre 31 de 1995. Pilar de esta conclusión es que la referida cláusula 27 expresa con absoluta claridad que en ese convenio está previsto todo lo relacionado con el objeto del contrato y no una sola parte del acuerdo, lo que de entrada excluye la posibilidad de que otra convención estuviese regulando parcialmente la voluntad de las partes, incluido obviamente el contrato de Octubre 31 de 1995, cuyo objeto es sustancialmente igual al de Octubre 13 de 1998.

Y tal idea adquiere visos de certidumbre, cuando a continuación las partes expresan que este contrato “reemplaza todos los acuerdos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 113 anteriores, si los hubiere” y remata desconociendo cualquier acuerdo, entendimientos o declaraciones verbales o escritas “diferentes a los aquí estipulados…”.

Para el Tribunal la claridad de la cláusula cierra la vía interpretativa que nace como acontecer válido del juzgador frente a la oscuridad del texto contractual o ante la discrepancia literal de cara a la intención de los contratantes, según lo disponen los artículos 1618 y s.s. del C.C. Ese acuerdo y sustitución total con respecto al objeto materia del mismo permite inferir que ninguna cláusula del contrato de Octubre 31 de 1995 mantuvo vigencia a partir del 13 de Octubre de 1998, fecha en que comenzó a regir éste de conformidad con el claro tenor de la cláusula 5a, según la cual su vigencia empezaba en “la fecha escrita al comienzo de este contrato”, que es precisamente la ya indicada.

Concluye el Tribunal que uno y otro contrato tuvieron vigencias autónomas, motivo por el cual habrá de negarse la pretensión 11, por cuanto el contrato de 31 de Octubre de 1995 no fue prorrogado por el de Octubre 13 de 1998: todo lo contrario, este último constituye la partida de defunción del anterior, el cual rigió desde Octubre 31 de 1995 hasta el 12 de Octubre de 1998, pues a partir del 13 de Octubre de 1998, por voluntad de las partes, el negocio quedó sujeto a las regulaciones o previsiones del contrato suscrito el 13 de Octubre de 1998. 6.7.

La Pretensión Décima Segunda de la Demanda Principal La pretensión doce de la demanda dice: “Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la vigencia de la relación contractual de agenciamiento comercial, que vincula a las partes respecto de los contratos a que se refiere la pretensión anterior, se extendió desde Noviembre de 1994 hasta el 13 de Octubre de 2010 o hasta la fecha que finalmente indique el Tribunal.” Los argumentos y análisis expuestos al resolver las pretensiones 5ª y 11 son invocados en esta oportunidad por el Tribunal para resolver la pretensión 12 bajo estudio y para reiterar que la agencia comercial se inició en Octubre 31 de 1995, con el contrato de esa fecha, y que continuó con el contrato de Octubre 13 de 1998 hasta Agosto 4 de 2009, en lo que tiene que ver con la prestación del servicio de voz.

En relación con el servicio de transmisión de datos, la agencia comercial se inició en Abril 18 de 2001 y generó facturación hasta julio de 2009. Sobre el período comprendido entre Noviembre de 1994 y Octubre de 1995, sólo es pertinente reiterar que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse por las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 114 razones ya expresadas.

Adicionalmente ha de observarse, desde una perspectiva eminentemente adjetiva, que la pretensión 12 solicita el pronunciamiento como consecuencia de la pretensión 11, que para nada involucra el año 1994, y que por demás ha ido denegada, con lo que la consecuencial ha de correr la misma suerte.

7. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL 7.1. La Pretensión Décima Tercera de la Demanda Principal De conformidad con la pretensión décima tercera de la demanda, se pide al Tribunal: "Que se declare que conforme a lo dispuesto en los contratos, COMCEL S.A no podía modificar unilateralmente los niveles de retribución (comisiones, bonificaciones e incentivos) fijados a favor del agente sin atender los intereses de éste." Corresponde en consecuencia al Tribunal primeramente detenerse en punto a determinar qué fue exactamente lo que las partes pactaron a este respecto en los contratos materia de la litis, así: 7.1.1.

El contrato celebrado el 13 de Octubre de 1998. Al analizar su literalidad, se observa que en la cláusula número 7.9.2. las partes acordaron que "( ) la garantía de ejecución mínima de distribución y las cuotas mínimas de activaciones netas se aplicarán por Zonas Geográficas de acuerdo con las condiciones de mercado y las políticas de mercadeo y ventas de COMCEL (OCCEL o CELCARIBE) y serán señaladas por ésta junto con las escalas de comisiones de acuerdo con los centros o puntos de ventas ( )”, disposición que como sustento de dicha facultad invoca la parte convocada. 7.1.2.

El contrato que se celebró el 9 de Julio de 1998 que fue identificado por las partes con el número 828 Al estudiarse su texto literal, el Tribunal encuentra que en la cláusula distinguida con el número 7.9.2. las partes estipularon que "( ) la garantía de ejecución mínima de distribución y las cuotas mínimas de activaciones netas se aplicarán por Zonas Geográficas de acuerdo con las condiciones de mercado y las políticas de mercadeo y ventas de COMCEL (OCCEL o CELCARIBE) y serán señaladas por ésta junto con las escalas de comisiones de acuerdo con los centros o puntos de ventas ( )” disposición que como sustento de dicha facultad invoca la parte convocada.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 115 7.1.3. El contrato celebrado el 18 de Abril de 2001 En este contrato, en su cláusula 29, denominada PLAN DE COMISIONES PARA EL CONTRATISTA, se establece en su Parágrafo que "COMCEL podrá modificar unilateralmente y en cualquier momento el porcentaje de comisión, la escala de comisiones y el porcentaje de residual, previa comunicación al CONTRATISTA, teniendo en cuenta el cumplimiento de cuotas establecidas en el numeral 6.12 o dadas a conocer en su momento por Comcel". 7.1.3.1.

Consideración General referida al incumplimiento contractual Resulta éste un tema de singular trascendencia en el desarrollo de la jurisprudencia y la doctrina modernas, en la medida en que ha sido materia de una evolución progresiva acorde con las realidades y la dinámica de los negocios mercantiles, de gran alcance en términos de su impacto en el consumo social.

Sería del caso precisar que ante la incursión de este tipo de vínculos comerciales, la mayoría de los sistemas jurídicos desarrollados a partir de la influencia del derecho francés, el principio que a partir de entonces se acogió, en la perspectiva de proteger los derechos de una de las partes, fue el de no admitir que quedase al arbitrio de una de las ellas la determinación del objeto de la principal prestación contractual, en cuanto ello se traduciría simplemente en la prerrogativa a favor de uno solo de los sujetos contractuales de fijar el esquema remunerativo del contrato.

En apoyo de lo dicho, ha sido abundante, por decir lo menos, la jurisprudencia que se ha producido en este panorama conceptual, correlativamente a la difusión y el crecimiento del intercambio mercantil, que ha crecido exponencialmente en proporciones de verdadera significación, lo cual ha demandado precisamente los ajustes del derecho de cara a estas nuevas realidades.

Es así como en las primeras fases de esta problemática, la tendencia de la jurisprudencia se orientó a cohibir el poder contractual que por exceso favoreciera a uno de los contratantes, bajo el reconocimiento -en el derecho colombiano- de las nulidades generadas por la indeterminación del objeto del contrato, a voces del artículo 1.864 del Código Civil colombiano que dispone que "el precio de la venta debe ser determinado por los contratantes”, al paso que, en el mismo sentido, la norma del artículo 1.865 del mismo estatuto no permite que quede "el precio al arbitrio de uno de los contratantes".

Las anteriores disposiciones con clara influencia de lo dispuesto por el Código Civil de 1804, que buscaban defender el carácter claramente consensual de la compraventa y así mismo evitar que se estuvieran imponiendo condiciones eminentemente potestativas. Sin perjuicio de lo dicho, es igualmente cierto que la tendencia jurisprudencial ha venido sufriendo variaciones importantes, en función de la necesidad de actualizar las nuevas realidades jurídicas al cauce enorme del intercambio mercantil, y es así TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 116 como, en el derecho reciente, el carácter, la aplicación y el control jurisdiccional sobre este tema ha tomado rumbos de otro tenor.

Así, la orientación primeramente referida, que ciertamente dominó el ámbito privado contractual durante un considerable espacio del desarrollo jurídico, se fue desplazando progresivamente por la jurisprudencia en razón a la exigencia de la realidad negocial de dar curso a la funcionalidad de dispositivos expeditos para establecer esquemas de la fijación de las respectivas contraprestaciones en transacciones contractuales con proyección de largo plazo, con la especial característica de que se encuentran sujetos a unas realidades de mercado que funcionan muy dinámicamente de manera que obligan a los actores de esos segmentos del comercio a trabajar dentro de unas directrices de rapidez y oportunidad que les permitan afrontar eficientemente la competencia de los otros actores.

Dentro de esta retrospección evolutiva, valga anotar que la jurisprudencia francesa introdujo desde el año de 1.995 la admisibilidad para que en cierto tipo de relaciones contractuales, que, al regular de manera general los parámetros básicos dentro de los cuales está llamada a operar dicha relación, el esquema retributivo del contrato pueda ser fijado unilateralmente por una de las partes, difiriendo al juez la verificación ulterior sobre si dicha facultad se ejerció preservando objetiva y razonablemente los límites frente a un abuso eventual de la estipulación, o si, por el contrario tuvo lugar un exceso que deba ser reprimido a consecuencia de la valoración judicial del contrato.

Bajo esta nueva dinámica jurisprudencial, varió ciertamente el esquema de protección a quien en desarrollo de un vínculo contractual de estas características, haya quedado sujeto a la discrecionalidad de la otra en términos de la remuneración que la primera obtendrá, pues al paso que, según quedó dicho, mientras antes la determinación de la remuneración era jurídicamente considerada como una requisito para revestir de validez el respectivo negocio jurídico, ahora, a consecuencia de la referida transformación jurisprudencial, quedó establecido que la protección a esta clase de contratantes se obtendría según el criterio del juez ante el cual el contrato fuese sometido a su evaluación judicial, en orden a la limitación por esta vía de los eventuales abusos en su ejecución. Al respecto, y en términos de la doctrina reciente, vale por ejemplo la pena tener en cuenta que JAVIER FAJARDO FERNANDEZ dispone sobre el tema en estudio que: "La fijación unilateral del precio ha sido definida como “una actividad de cooperación”, entre ambas partes, siendo determinante quien tiene los elementos para realizar la fijación del mismo y quien no las tiene.

Siendo entonces una actividad que va en beneficio del otro buscando siempre preservar la intención que llevó a las partes a la celebración del negocio jurídico". Sobre esta breve consideración, encuentra el Tribunal que los alcances en materia de la remuneración pactados entre COMCEL y CTM fueron establecidos en función TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 117 de las ventas sobre las cuales la primera reconocería una comisión a favor del agente o distribuidor, en tanto guardasen vigencia las proyecciones de aquellas con las correspondientes promociones y planes de ventas, que dicho sea de paso fueron estimadas por COMCEL, según sus perspectivas financieras al momento de iniciar la relación. Se entiende que, bajo esta premisa, la remuneración que viene a constituir la contraprestación principal para el agente o distribuidor, comporta siempre una especie de impacto o de inversión para el propio empresario, quien en términos de los denominados esquemas de distribución, no estaría llamado a tener que soportar, en función de su relación con su red de distribución, la totalidad de aquello que financieramente implica su implementación, de la misma forma en que sería igualmente inaceptable que la asumiera íntegramente y exclusivamente el agente o distribuidor, más cuando se está hablando de contratos de los que la doctrina clasifica como de colaboración empresarial.

En otras palabras, sencillamente, enseña la teoría de los mercados en la actualidad que cualquier tipo de alteración que sea introducida por un principal en el esquema remunerativo de su relación con distribuidores a agentes, no puede tener el carácter de mera unilateralidad, carente de fundamento o justificación que, sin soporte alguno, afecte de forma injusta y carente de razonabilidad, el interés del otro contratante.

Tales modificaciones deben reposar en el reconocimiento del mutuo interés de las partes contratantes, orientado finalmente hacia el incremento de las ventas obteniendo ambos así unas mejores condiciones comerciales, de manera tal que sea posible para el agente o distribuidor, en concordancia con la políticas de su principal, proseguir en su actividad hacia el mercado, hecho que así mismo debe reflejarse en sus resultados económicos. 7.1.3.2.

La forma como COMCEL usó la facultad contractual en la modificación de las comisiones En los contratos celebrados entre COMCEL y CTM objeto del presente Laudo, se encuentran las cláusulas atrás ya individualizadas, que la propia Convocada invoca en la contestación de la demanda (respuesta al Hecho N° 73) y que a su modo de ver facultan a su representada para introducir unilateralmente modificaciones al esquema remunerativo contenido en el contrato.

Esta disposición, distinguida con el número 7.9.2., se encuentra referida al deber de la parte demandante de cumplir con unos niveles mínimos de activaciones respecto de las cuales se reservaba COMCEL el poder de señalar las "escalas de comisiones de acuerdo con los centros o puntos de ventas". Desde luego no puede entender el Tribunal que esta disposición contractual está referida al universo de la relación contractual de manera absoluta, pues claramente quedó limitada al cumplimiento de las cuotas mínimas y no a la integridad de las comisiones de activación. Del acervo de todo lo aportado como prueba al plenario, esto es, los contratos celebrados, así como las modificaciones individualizadas que fueron introducidas, se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 118 observa que la Convocante afirma con fuerza que la Convocada carecía de la facultad de modificar el régimen de comisiones, al paso que ésta, por su parte, afirma que.."Dicho lo anterior es menester recordar que COMCEL y CTM modificaron de mutuo acuerdo las comisiones hasta los (sic)mayo y junio de 2001, momentos en los que suscribieron un otrosí para cada uno de los contratos vigentes en ese momento, en los que las partes le concedieron la facultad a la convocada de establecer unilateralmente las comisiones que retribuirían la captación de usuarios realizada por el Distribuidor.

Esta misma facultad fue introducida a la hora de celebrar el contrato de distribución el 10 de mayo de 2003 (FL 232 y siguientes del Cuaderno de pruebas No. 2) - facultad cuya existencia, valga decirlo, no se discutió en todo el proceso- “.(Página 73 de los alegatos de conclusión de la convocada.) De lo dicho antes por COMCEL desde luego no puede compartir el Tribunal que dentro del proceso no se haya discutido la facultad de la misma Convocada de modificar unilateralmente el régimen de comisiones en su relación con CTM, observando que por el contrario ha sido uno de los temas de mayor tensión de la controversia.

Sobre esta claridad el Tribunal ha considerado que, como en seguida lo desarrolla, esa facultad tuvo en efecto vigencia en la forma y tiempo en que igual se expresará, pero, insiste, dejando a salvo y bien en claro que la afirmación de COMCEL en el sentido anotado no corresponde a la realidad procesal, pues -se reitera- lo que resultó acreditado es que constituyó uno de aspectos más relevantes del presente debate arbitral.

Así, es la conclusión del Tribunal que la parte Convocada en efecto contaba contractualmente con la facultad de modificar unilateralmente el régimen remunerativo del contrato, entendiendo por éste las escalas de comisiones de CTM referidas específicamente a la activación de planes pospago y prepago, facultad que a lo largo de la ejecución contractual en efecto ejerció COMCEL, de manera sistemática, premisa que habrá de integrarse en seguida para resolver la pretensión. Pero antes, corresponde al Tribunal precisar que de conformidad con la posición de la jurisprudencia y la doctrina que se encuentran vigentes en el ámbito del derecho privado colombiano, es válido, en virtud de que sea esta la expresión de la voluntad de las partes, pactar que una de ellas preserve para sí la facultad de modificar unilateralmente la remuneración pactada, siempre que su aplicación sea ejercida conforme a derecho.

En efecto, al confrontar esta realidad probatoria y en lo que tiene que ver con lo que debe analizar el Tribunal para desatar la pretensión décima tercera, debe tenerse en cuenta que obra en el expediente una gran cantidad de documentos, en los cuales consta que COMCEL difundió formal y expresamente a su red de distribución, incluida CTM, desde la época misma de la celebración del contrato, una pluralidad de planes de venta que COMCEL mismo diseñó y de los cuales aparece constancia en distintos folios de los cuadernos de pruebas Nos 1 y 2, en los cuales se fijaron simultáneamente los valores y las condiciones en que debían liquidarse y pagarse las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 119 comisiones a CTM, tal cual como era lo pertinente para su red de distribución, modificando, según ha quedado dicho, las comisiones que originalmente fueron pactadas en los contratos.

Se sigue de lo dicho que en la realidad del contrato, COMCEL le comunicó a la convocante las características de cada plan de ventas y el valor de las comisiones que se causarían con las ventas que fueran efectuadas por CTM, que por su parte procedió a la ejecución de los diversos planes de ventas, siguiendo así las directrices impartidas por COMCEL, y a consecuencia de lo cual recibió, previo el correspondiente proceso de facturación, el pago efectivo y real de la cuantía de las comisiones causadas con las ventas que a su favor le reconoció COMCEL, liquidadas según le fue comunicado a CTM.

Ante ello invoca en esta sede arbitral que CTM expresó su oposición a las modificaciones introducidas por COMCEL, y se remite a las comunicaciones del 29 de Noviembre de 2005 (fols. 343 al 345 del c. de pruebas N° 3) del 27 de Abril de 2007 (fol. 107 del c. de pruebas número 3), del 27 de Abril de 2007 (fol. 108 del c. de pruebas número 3), del 20 de Junio de 2007 (fol. 110 del c. de pruebas número 3), del 1 de Agosto de 2007 (fol. 112 del c. de pruebas número 3), del 15 de Abril de 2009 (fol. 388 del c. de pruebas número 3), del 8 de Julio de 2009 (fol. 390 del c. de pruebas número 3), del 10 de julio de 2009 (fol. 391 del c. de pruebas número 3), del 21 de julio de 2009 (fol. 394 y 395 del c. de pruebas número 3).

Así mismo reitera en sus alegatos de conclusión que la facturación aplicando las tablas de comisiones no implicaba la aceptación de las mismas, invocando además del rechazo materializado en las citadas comunicaciones, razones de carácter comercial, jurídico y económico. (Folios 146 y 147 del escrito de alegatos de conclusión) Bajo toda esta panorámica, y sin perjuicio del valor y los precisos alcances que el Tribunal le reconoce en otro aparte de este laudo a los documentos denominados como "Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas" debidamente otorgados entre las partes convocante y convocada, le parece al Tribunal que durante un espacio de tiempo bastante más que significativo, cercano casi a tres lustros de relación comercial, distinguida por unos resultados y unas realidades contractuales de recíproca colaboración, no pueden existir reservas sobre la intencionalidad positiva e inequívoca de ejecutar y persistir éstas en lo que tiene que ver con esa misma ejecución del vínculo jurídico, reafirmando así las partes esta verdad probada dentro del proceso, el ánimo, el consentimiento y la aceptación ininterrumpida de los términos en que se fueron desarrollando, ejecutando y cumpliendo la diversidad de planes de promoción y de ventas, sin que además se interrumpiese el reconocimiento de las prestaciones contractuales, esto es, el cobro y el pago de las comisiones de CTM, con base en el esquema de valores y términos diseñados por COMCEL, como tampoco la percepción efectiva de dichos pagos por parte de CTM.

Lo dicho, precisa aquí el Tribunal, en lo que de manera específica TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 120 tiene que ver con cambios o modificaciones de comisiones de activación de planes pospago y prepago implementados por COMCEL.

Analizadas así las actuaciones realizadas por cada una de las partes, en lo que corresponde a la pretensión objeto de estudio, la conclusión a la que llega el Tribunal es que la sociedad convocante a través de su comportamiento en el desarrollo de la ejecución del contrato aceptó con su propia conducta la modificación de tales comisiones, dejando en claro que desde luego otra hubiese podido ser su actitud.

Nada de lo dicho hasta este punto impide que con la misma claridad considere el Tribunal que, bajo los mismos criterios de interpretación que ha venido aplicando, que son la voluntad de las partes en concordancia con su comportamiento contractual en orden a determinar si la facultad de modificar el régimen remunerativo del contrato se ejerció o no conforme a derecho, advierta que de lo probado se encuentra en el proceso que, en el último segmento de la relación contractual referido al período trascurrido exactamente entre el mes de marzo de 2.009 y la fecha en que tuvo lugar la terminación del contrato, esto es, el día 3 de agosto de 2.009, sí se acreditó, con base en lo que allí desarrolla y fundamenta el Tribunal, precisamente el incumplimiento relacionado con la modificación de las comisiones, en cuanto para ese período verificó y dio por probado el Tribunal que en efecto no se tuvieron en cuenta los intereses del agente al implementar COMCEL los cambios de comisiones para ese lapso, motivo por el cual, bajo este determinado y específico contexto, declarará la prosperidad de la pretensión, con base en el estudio de que se ocupa el Tribunal en el capítulo referido al incumplimiento contractual.

Con base en análisis precedente, se despachará favorablemente la pretensión décima tercera de la demanda, dentro de los precisos límites que ha determinado el Tribunal. 7.2. La Pretensión Décimo Cuarta de la Demanda En la pretensión décima cuarta de la demanda, se pide al Tribunal "Que se declare que Comcel incumplió los contratos existentes con CTM y sin tener en cuenta los intereses del agente, los niveles de retribución pactadas".

Se ha ocupado el Tribunal de resaltar que una de las características de mayor trascendencia en el contrato de agencia comercial es que éste genera un tipo de relación de cooperación de importante intimidad, a partir de la cual en la búsqueda de un objetivo común y benéfico para el principal y su agente o distribuidor, resulta de la mayor entidad lo que a manera de contraprestación recibe éste por parte de aquel, pues de ello depende la ordenada ejecución de la relación. Es por ello que el pago de la prestación principal tiene la virtualidad de constituir una de las obligaciones fundamentales entre el empresario y el agente, dando por descontado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 121 que se debe tratar de un pago oportuno en el importe previsible, aplicando proyecciones relativamente duraderas convenidas y aceptadas por las partes, obligación respecto de la cual lo que no resulta admisible sería desplazar dicho pago sin que pudiese el agente disponer de su flujo de fondos, como quedó dicho, dentro de la oportunidad acordada entre las partes.

En el caso que nos ocupa, estima el Tribunal que la regla general del contrato celebrado entre CTM y COMCEL fue la de conservar esta dinámica ordenada en cuanto a la forma y tiempo del pago de la remuneración acordada, que no fue tampoco controvertida de fondo durante la vigencia del vínculo, y que tampoco generó una situación productora de una especie de trauma contractual, sino que, como también ya se ha dicho, fueron periódicamente discutidas y conciliadas.

En lo que tiene que ver con el reparo de la parte convocante en cuanto a que los incumplimientos no tuvieron en cuenta los intereses del agente, estima el Tribunal que dentro de las pruebas debida y oportunamente agregadas al expediente, no consta referencia explícita o reclamo expreso de parte de su representada durante la mayor parte de la vigencia del vínculo, mediante la cual se denuncien los hechos constitutivos de incumplimientos de considerable identidad, lo cual además no se refleja en los positivos resultados financieros que tal como se ha mencionado en reiteradas ocasiones, por años percibió la convocante, sin perjuicio de lo que tiene que decir el Tribunal en seguida respecto del incumplimiento impetrado.

En efecto, aquí le corresponde precisar al Tribunal que esta conducta de COMCEL tiene dentro del proceso un límite que se sitúa en el mes de marzo del año 2.009, en el cual se transforma de manera impactante el ritmo contractual en detrimento de CTM, según lo analizará y resolverá el Tribunal en el capítulo de la terminación del contrato.

Es así como -hasta ese momento- le cabe afirmar a esta sede arbitral que hasta el 31 de diciembre del año 2.008, es evidente que las modificaciones introducidas por COMCEL encajan dentro del recíproco interés y conveniencia de los contratantes, de una parte, y de la otra, que dentro del marco contractual aportado como prueba es cierto, tal como se expresa en los otrosíes suscritos conjuntamente desde el año 2.001, que la Convocada quedaba facultada para establecer unilateralmente el régimen de las comisiones, al punto que hasta dicho corte del 31 de diciembre de 2.008 los contratantes se declararon recíprocamente a paz y salvo por ese preciso concepto mediante el Acta de Transacción, Compensación y Conciliación de Cuentas de fecha 27 de marzo de 2.009.

Ahora bien, repite el Tribunal que en el análisis en materia de los incumplimientos contractuales impetrados por la Convocante, tema que se desarrolla en el capítulo subsiguiente, en el último segmento de la relación contractual referido al período trascurrido exactamente entre el mes de marzo de 2.009 y la fecha en que tuvo lugar la terminación del contrato, esto es el día 3 de agosto de 2.009, sí se acreditó, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 122 el incumplimiento relacionado con la modificación de las comisiones, en cuanto para ese período verificó y dio por probado el Tribunal que en efecto no se tuvieron en cuenta los intereses del agente al implementar COMCEL los cambios de comisiones para ese lapso, motivo por el cual, bajo este determinado y específico contexto, declarará la prosperidad de la pretensión. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto el Tribunal procederá a declarar probada, en los precisos términos que han quedado expuestos, y por lo tanto despachar favorablemente la pretensión 14 de la demanda. 7.3.

La Pretensión Décimo Quinta de la Demanda A través de esta pretensión la parte convocante solicita al Tribunal.. " Que se declare que COMCEL incumplió y continua incumpliendo los contratos con CTM, por no haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la denominada comisión residual a que se refiere el contrato de agencia y por no haberle suministrado al agente las informaciones a que estaba obligada, sobre la liquidación de esta comisión".

En atención al análisis y estudio de esta petición, corresponde al Tribunal verificar de manera puntual lo que de conformidad con lo pedido y lo probado realmente ocurrió en el desarrollo de la ejecución del contrato en lo correspondiente a lo que las partes contractualmente denominaron comisión residual, en especial a si se dieron las circunstancias que contractualmente generaban su causación o reconocimiento y si ésta fue pagada en los términos acordados.

Se manifiesta en el hecho 85 de la demanda que la sociedad COMCEL incumplió con el pago de comisiones por residual en lo correspondiente a planes pospago, básicamente por cuanto no se liquidó la comisión residual sobre el consumo línea por línea, según estaba previsto en los contratos, así mismo se afirma en este hecho que tampoco le fue enviada la correspondiente información a CTM sobre las bases de liquidación de dicha comisión de residual línea por línea, a pesar de los requerimientos en este sentido y finalmente en cuanto a si se hizo distinción por parte de COMCEL en los pagos de residual con posterioridad al 21 de febrero de 2.004 entre las líneas activadas con anterioridad a esa fecha y las activadas posteriormente.

Señala la sociedad Convocante que no estaba la convocada facultada para modificar unilateralmente el monto de tales comisiones por residual, como afirma que en efecto lo hizo a partir del 21 de febrero de 2.004. La defensa de COMCEL a este respecto tiene como argumento la continua aceptación de CTM de la causación y pago de la comisión por residual a lo largo de la vigencia de la relación, amparándose además en una posición jurídica referida fundamentalmente al deber de confidencialidad en que, según manifestó la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 123 convocada, se encontraba, apoyándose en jurisprudencia de la Corte Constitucional y resaltando que, en materia de la disminución de la comisión residual, más allá de una protesta al interior de su Junta Directiva en su sesión del 26 de abril de 2.004, no se proyectó en una posición explícita en este sentido hacia COMCEL, prosiguiendo así las partes a partir de entonces, regularmente en la recíproca actuación contractual.

En este contexto, al analizar lo que en este particular se acreditó en el proceso, encuentra en Tribunal que en efecto existe prueba suficiente de que uno de los elementos que COMCEL reconoció a CTM estuvo efectivamente constituido por la que denominaron como la comisión residual, la cual operó ininterrumpidamente en el marco del vínculo, y que igual fue disminuida por COMCEL en el mes de febrero de 2.004.

En principio, es la opinión del Tribunal que se trataba ésta de una modificación para cuya implementación carecía de la facultad unilateral la Convocada. En efecto, en esta materia no aparece en el plenario, inclusive por cuestionable que fuese, disposición que le permitiera a COMCEL variar las comisiones por residual. De cara a la estipulación contenida en el Anexo A se tiene que era lo suficientemente clara en el sentido de señalar que el porcentaje por residual sería el que acordaron las partes, y que en tales términos se mantuvo vigente hasta el mes de febrero del año 2.004, momento para el cual COMCEL decidió modificarla de manera unilateral.

Ante este panorama, y de la misma forma como lo abordó el Tribunal en lo que tiene que ver con las activaciones, debe esta instancia también reconocer el valor que tiene el comportamiento contractual que está también probado, de conformidad con el cual el reparo a este respecto se dio al interior de la parte convocante, que por intermedio de su propia Junta Directiva instruyó al Gerente para analizar las consecuencias con su asesor jurídico, de lo cual no se desprendió una conducta terminante ante COMCEL sino que a contrario, la continuidad en este mecanismo remunerativo se instaló, aceptó y ejecutó entre las partes que, desde sus respectivas posiciones se mantuvieron en el contexto de la relación. Debe por tanto el Tribunal afinar su posición concluyendo que si bien COMCEL no se encontraba legitimada contractualmente a efecto de reducir unilateralmente desde el mes de febrero de 2004 la antes mencionada comisión de residual, tal como en efecto lo hizo, CTM aceptó tácita pero incontrovertiblemente esa variación frente a la que formalmente no se opuso.

Bajo la perspectiva de completar el análisis y en consecuencia resolver íntegramente la pretensión, estima oportuno el Tribunal traer a colación lo que respecto de los incumplimientos imputados en esta materia, proveyó el laudo que resolvió las diferencias entre CMV CELULAR LTDA. y COMCEL S.A. al concluir lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 124 “Las partes convinieron en el Anexo A del contrato lo siguiente: “Con respecto a cada Abonado, COMCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada “Residual” equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV) de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente.

Dicha comisión sólo se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente.” En seguida, las partes regularon los factores que debían tenerse en cuenta para el cálculo de dicha comisión. “El Capítulo I del Manual de Procedimientos de COMCEL, le impuso a esta la obligación de enviar a través de correo electrónico, en los días estipulados según el cronograma estipulado por esta gerencia (Gerencia de Apoyo a Distribuidores), al Distribuidor un comunicado detallado en donde se especifica el valor por el cual debe elaborar la factura, junto con el archivo de las activaciones y desactivaciones que le correspondan.

“De los textos transcritos el tribunal estima que el residual se pactó como una especie de comisión que debía pagarse por cada abonado y correspondía a una participación de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del servicio por parte del abonado. Por la naturaleza de esta forma de retribución, y con apoyo en lo dispuesto por el Manual de Procedimientos que regía para ambas partes, CMV requería que COMCEL le suministrara la información necesaria para facturarla, de suerte que cobraba especial relevancia la “colaboración” de COMCEL en el cumplimiento de esta prestación, ya que, era ella quien disponía de la información concerniente al consumo de cada abonado y a los ingresos que ese consumo representaba.

Sin embargo, no quedó demostrado en el proceso que la convocada hubiera honrado ese compromiso de colaboración en el cumplimiento de esta prestación, pues, no le entregaba a CMV los datos discriminados de los ingresos generados por cada abonado, y cuando esta última le solicitó la información, le fue negada bajo el pretexto de una supuesta confidencialidad que protegía dicha información. “En el proceso, CMV manifestó que no dispuso de la información necesaria para corroborar la liquidación del residual.

Por su parte, COMCEL no satisfizo la carga que tenía de demostrar lo contrario, vale decir, que la información se suministraba periódica y regularmente como se estipuló en el contrato y lo reguló el Manual de Procedimientos de COMCEL, en especial en el punto 2.3. del referido documento, que obra a folios 026 a 028 del Cuaderno de Pruebas 11.

Por el contrario, la alegación de una supuesta confidencialidad contrasta con la obligación que pesaba sobre ella de colaborar con CMV suministrándole la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 125 información que debía entregarle y que le fue solicitada por la convocante y no se compadece con la “política empresarial de trabajar ‘hombro a hombro’ con los Distribuidores” invocada por la convocada en sus alegaciones finales.

“Así mismo, la «confidencialidad» aducida por COMCEL para no entregar la información de los consumos al distribuidor, y para que éste tuviera elementos, datos e insumos para facturar la comisión por residual, no se acompasa con lo que las partes convinieron en el Contrato en cuanto a la reserva de cierta información. En efecto, en la cláusula 24 del Contrato de 14 de agosto de 1999, las partes estipularon que «… los nombres de Abonados y potenciales abonados y los números telefónicos celulares constituyen información confidencial y que son de propiedad de COMCEL.» Por consiguiente, invocar una supuesta confidencialidad socapa de no entregar la información acerca de los consumos —como lo convinieron las partes y lo reglamentó el Manual de Procedimientos— constituye una aplicación desviada del concepto de confidencialidad pactado entre las partes y configura una conducta contraria a lo dispuesto en el Contrato y lesiva para los intereses del Distribuidor.

“Por otra parte, al rendir las aclaraciones y complementaciones al peritaje rendido en el trámite (16 de julio de 2008, folio 1-24), el experto señaló que COMCEL le indicaba a CMV la suma que ésta debía facturar por concepto de residual. Así mismo, manifestó que COMCEL le respondió al experto lo siguiente acerca de la información: “ pues la información discriminada (tales los consumos de cada línea; las llamadas efectuadas; los números a los que se llamaron) es confidencial y no puede ser revelada a terceros por disposiciones regulatorias expresas al respecto”.

La constatación pericial demuestra que, en efecto, COMCEL, por una parte, no liquidó el residual como lo estipuló con el distribuidor y, por la otra, no le suministró a éste la información detallada que le permitiera conocer y corroborar que la suma que le indicaba COMCEL correspondía a los ingresos efectivos y ciertos por cuenta de los abonados.

“Realizado por el perito el cotejo entre los datos de los residuales de voz y datos registrados y los que fueron liquidados, se establece una diferencia a favor de CMV, conforme se lee a folio 1-27 del escrito aclaratorio del peritaje. Por consiguiente, esta constatación demuestra que en efecto, COMCEL no liquidó ni pagó la totalidad de la comisión por residual conforme a lo pactado, conducta que, según el peritaje, se prolongó durante buena parte de la vigencia del contrato, circunstancia que para el tribunal constituye un incumplimiento del mismo por parte de COMCEL.

“(…) “Con base en lo expuesto, el tribunal considera que la conducta de COMCEL analizada en este punto y consistente en no haber liquidado el residual en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 126 términos del contrato, amén de no haberle suministrado al distribuidor la información periódica con apoyo en la cual le indicaba el valor discriminado por facturar, constituye un incumplimiento del contrato, acaecido durante la vigencia del mismo, es decir, exclusivamente hasta el 4 de julio de 2006 y con ese alcance se declarará que prospera la pretensión tercera del capítulo III de la demanda”.

(Páginas 116-119) Descendiendo al thema decidendum que ocupa la atención del Tribunal, podría sostenerse que en efecto no existió el pago completo de la comisión residual en ninguna de los porcentajes acordados, lo cual configuraría un incumplimiento de parte de COMCEL de los contratos celebrados con CTM, ante el cual corresponde confrontar dos situaciones que contribuyan a despejar esta suposición. La primera tiene que ver con los antes mencionados documentos de transacción otorgados periódicamente entre las partes que se relacionan específicamente con el tema, así: ° Acta de Transacción, Conciliación, y Compensación de Cuentas de fecha 26 de marzo de 2.008 ° Acta de Transacción, Conciliación, y Compensación de Cuentas de fecha 24 de octubre de 2.008 ° Acta de Transacción, Conciliación, y Compensación de Cuentas de fecha 27 de marzo de 2.009 Al detallar y analizar el alcance de lo que las partes instrumentaron en los documentos antes referidos, encuentra en todos ellos sin excepción que estos fueron extendidos y comprendían la totalidad de las relaciones contractuales “por concepto de comisiones por activación y por residual” que previamente habían sostenido las partes de este proceso, y que allí mismo se manifestó de manera idéntica en el numeral 4 de los mismos que: "4°.

Que las partes llegaron a un acuerdo respecto de las sumas definitivas ya pagadas por COMCEL al Distribución por concepto de comisiones por activación y comisiones por residual, en consecuencia ambas partes manifiestan de manera voluntaria, espontánea, libre y autónoma que, hasta el 31 de Diciembre de 2.008, COMCEL ha pagado a satisfacción del Distribuidor la totalidad de las prestaciones y comisiones causadas a favor del Distribuidor por concepto de comisiones por activaciones y por residual." Vale la pena poner de presente que en estos mismos términos se incluyó una disposición correspondiente al año 2.007.

Queda entonces planteada frente a la prosperidad íntegra de la pretensión una dificultad insuperable por cuanto a los ojos del Tribunal, no podría allanarse la ruta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 127 para que ahora, con motivo de la demanda, entrase a revisar y modificar el carácter intangible de las actas, y mucho menos cuando en ellas explícitamente se hace alusión específica a los rubros por comisiones de activación y por comisiones de residual hasta el 31 de Diciembre del año 2.008.

Dicho de otro modo, no es posible hacer en el espectro jurídico del punto a resolver, abstracción de la conducta de CTM, pues esta se configura aquí como una realidad material orientada a disponer patrimonialmente de derechos susceptibles de serlo, sin que se aprecie elemento que vicie su consistencia en el plano de su irreversible efecto vinculante inter-partes.

Ya el Tribunal hizo referencia a que esta ejecución es uno de los elementos constitutivos de la buena fe, pues la ley obliga a las partes a que esa ejecución se haga de conformidad con ese axioma, resaltando nuevamente que igual deben ser valorados por el operador jurídico la presencia de estos postulados en el entramado contractual, el primero de los cuales es que sea la conducta coherente y uniforme de los contratantes, a quienes les está vedado proceder de manera oscilante de un extremo a otro según su exclusiva conveniencia circunstancial.

Esto es lo que se conoce en el derecho moderno como la teoría de los actos propios que forma parte integrante del derecho positivo colombiano a partir del postulado constitucional del artículo 83 de la carta, que igual es alegado por la parte Convocada de manera detallada en su alegato de conclusión. La importancia de la relación entre la buena fe y la denominada doctrina de los actos propios se define de manera precisa por el autor Manuel de la Puente y Lavalle quien al respecto manifiesta que: “Dentro de la concepción subjetiva de la buena fe cabe perfectamente la doctrina de los actos propios, pues quien ha tenido una conducta anterior jurídicamente relevante y eficaz debe, por un lado, adecuar su conducta posterior a la observada anteriormente y, por otro lado, crea en la contraparte la confianza de que continuará conduciéndose de la misma manera, salvo que las circunstancias cambien.” De igual forma la doctora Martha Lucía Neme expresa con precisión al respecto que: “Hemos visto ya que en materia de fuerza vinculante, la bona fides no se limita a exigir el mero cumplimiento de la palabra empeñada, sino que comporta además adoptar en el cumplimiento del propio compromiso una conducta leal, propia de una persona honesta, que atiende los especiales deberes de conducta que se deriven de la naturaleza de la relación jurídica y de las finalidades perseguidas por las partes.

“De ahí que una de las manifestaciones de LA REGLA QUE PROSCRIBE EL VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM TENGA POR EFECTO EL GARANTIZAR TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 128 UNA ADECUADA INTERPRETACIÓN DE LOS TÉRMINOS DEL NEGOCIO, en el sentido de que la exigencia de coherencia, que exige preservar la fuerza vinculante al mismo, sea entendida de forma tal que responda no a la letra del acuerdo, sino al espíritu de finalidades perseguidas por las partes.” En fin, lo que ha quedado dicho sobre el proceder de CTM con relación a los incumplimientos que le endilga a COMCEL a lo largo de su ruta contractual, tiene en efecto una muy cercana relación con la regla de su adecuado proceder en términos de la buena fe a que están obligados los contratantes, quienes están llamados a desplegar una gestión de conducta uniforme, referida siempre al mejor resultado de los fines contractuales.

La segunda situación que quedó anunciada, tiene que ver con el resultado de la prueba pericial en esta específica materia, de conformidad con la cual la perito no encontró una diferencia no pagada, entre la comisión residual pactada y la comisión residual pagada, (pág. 34 de las aclaraciones y complementaciones solicitadas por CTM) señalando la Convocante en sus alegatos de conclusión que "La perito no hizo la cuantificación de la diferencia no pagada de la comisión residual, como se le había solicitado." (pág. 166) Esta circunstancia, obliga al Tribunal a atenerse a lo probado, en el sentido de que si de conformidad las pruebas que se practicaron guardando celosamente el Tribunal el respeto por el rito procesal no aparece acreditada la ausencia y la diferencia del los pagos que extraña la convocante, no tiene nada más que agregar a ese respecto el Tribunal, dejando en claro que, sin perjuicio de la presente consideración, el fundamento de su decisión al rechazar la pretensión, se basa en que, presidiendo la voluntad de las partes la realidad como materialmente dieron curso a su vínculo, cerraron ellos mismos, libremente, con efectos de cosa juzgada de última instancia la posibilidad de revertir lo que allí mismo convinieron al haber suscrito los contratos de transacción antes referidos.

Con base en las consideraciones anteriores, el Tribunal despachará desfavorablemente la pretensión décimo quinta de la demanda, en cuanto a la comisión de residual se refiere. 7.4. Las Pretensiones Décima Sexta y Décima Séptima de la Demanda Principal De conformidad con la pretensión décima sexta de la demanda, se pide al Tribunal: "Que se declare que COMCEL estipuló unilateralmente a través de circulares penalizaciones y sanciones por fuera de los términos incluidos en el contrato".

Y, de conformidad con la pretensión décima séptima de la demanda, se pide al Tribunal "Que se declare que COMCEL incumplió el contrato que la vinculaba con la convocante por haber estipulado y cobrado, de manera unilateral, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 129 penalizaciones y sanciones no previstas en el contrato y por aplicar las sanciones contractuales de manera excesiva o con violación de las condiciones previstas en el contrato o sin demostrar previamente a CTM la configuración de las hipótesis, claramente definidas en el clausulado correspondiente (Clausula 7.30 del Contrato de fecha 9 de julio de 1998;

Cláusulas 7.31 y 7.32 del Contrato del 18 de Abril de 2001; Clausula 7.29 del Contrato del 10 de mayo de 2003; inciso 1° del Anexo "A"; y, numeral 1° del Anexo "A" de los contratos).” Teniendo en cuenta la intimidad de relación de las dos anteriores pretensiones, estima el Tribunal que le corresponde pronunciarse a un mismo tiempo sobre ellas, abarcando para su análisis el contexto del régimen de penalizaciones y sanciones, tal como se desenvolvió entre CTM y COMCEL, desde luego de cara al pronunciamiento que aquí hará el Tribunal sobre las dos.

Así, sobre el tema de las penalizaciones, expuesta la posición de la Convocante, no está de más transcribir la defensa de la Convocada, que se opone a lo pedido desde la contestación de la demanda, y posteriormente a espacio desarrolla en su alegato de conclusión su posición según la cual fueron pactadas en detalle en todo el orden contractual a lo largo de su existencia, invocando en cada caso el respaldo del régimen sancionatorio del contrato para concluir que en este punto no hubo abuso por parte de COMCEL.

(Pág. 81). "E. COMCEL no impuso penalizaciones de forma excesiva o sin demostrar la previa configuración a CTM. “La convocante solicitó al Tribunal que declare que Comcel incumplió el contrato celebrado con CTM, por haber estipulado y cobrado penalizaciones o sanciones no previstas en el contrato y por aplicar sanciones de manera excesiva o con violación de las condiciones previstas en el contrato.

“El inciso final de la cláusula 7.26.4 de los contratos de 9 de julio de 1998, 13 de octubre de l998.y 10 de mayo de 2003 (FI. 48 y siguientes, 128 y siguientes y 232 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2) señalan: “En cualquiera de los casos contemplados en los literales 7.26.1 a 7.26.4 inclusive, toda la responsabilidad de cualquier naturaleza, incluida la patrimonial será exclusiva, única e integra del DISTRIBUIDOR quien responderá de todos los daños, costos y gastos dentro de éstos pero sin limitarlos, los valores de activación, de teléfono en caso de pérdida, destrucción, extravío o hurto, y el valor total de los consumos generados y, además perderá las comisiones, beneficios o utilidades que se hubieren causado hasta el instante de la comprobación siquiera sumaria de estos hechos y, no obstante cualquier TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 130 disposición en contrario en este Contrato, COMCEL podrá a su entera elección: (.,.)“Lo resaltado es nuestro.

“ En consonancia con lo anterior, a título de mero ejemplo, la cláusula 7.26.3.3 establece, como conducta a sancionar por parte del Distribuidor según la disposición anterior, la: “(…) obtención o incremento de comisiones con cambios de planes o cancelación de suscripciones o a la activación de líneas sin destino inmediato a un usuario (sin consumo), o a la utilización fraudulenta de terceros para la adquisición de planes o programas promocionales o con tarifas diferenciales o al uso de la figura de la simulación con el objeto de una reventa” Lo resaltado es nuestro.

“Con lo anterior, es claro que COMCEL estaba facultado para sancionar al Distribuidor en la hipótesis en que el usuario no realizara consumo del servicio, tanto en prepago como en pospago. “Por su parte, el inciso 2° de la cláusula 7.29 reza que: “Tratándose de canales de subdistribución, tales CENTROS O PUNTOS DE VENTA constituirán una unidad homogénea con el DISTRIBUIDOR, observarán y cumplirán las obligaciones pactadas en este contrato, tendrán relación jurídica única y exclusivamente con EL DISTRIBUIDOR, y en ningún caso, COMCEL, tendrá relación jurídica alguna con sus propietarios o titulares y toda la responsabilidad derivada de tales relaciones jurídicas será compleja, plena, única y exclusivamente del DISTRIBUIDOR, quien mantendrá indemne a COMCEL de tales aspectos.

En el respectivo contrato que celebre EL DISTRIBUIDOR con sus propietarios o titulares de derechos, proyectará el contenido obligacional convenido en este contrato de distribución y se pactará especialmente: a) Que COMCEL no tiene ni asume con ellos obligación de ninguna naturaleza; b) que la totalidad de sus derechos, prestaciones y acreencias serán cancelados única y exclusivamente por EL DISTRIBUIDOR y en ningún caso por COMCEL, de quien no podrán exigir ni solicitar reclamación de naturaleza alguna por tales conceptos o por cualquier otro sin interesar su causa, fuente u origen, su naturaleza o calificación normativa; c) Que al terminar por cualquier causa, el con trato celebrado entre COMCEL y el DISTRIBUIDOR, termina igualmente el contrato que celebren con EL DISTRIBUIDOR y se obligan al cumplimiento de las obligaciones contraídas por el DISTRIBUIDOR a favor de COMCEL para los casos de terminación del contrato y, en particular, a hacer cesar en forma inmediata la utilización de cualquier elemento que los vincule con el DISTRIBUIDOR o que implique el aprovechamiento de bienes, enseres, implementos, nombre, marcas, rótulos, enseñas, papelería, etc., de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 131 COMCEL, quien podrá ejercer en su contra las acciones legales pertinentes.

“Lo resaltado es nuestro; “En el mismo contrato, la cláusula 7.30 consagra lo siguiente: “Por fuera de la culpa así sea levísima del DISTRIBUIDOR y de su personal o canales de distribución, de la omisión o retardo en el cumplimiento de las cargas y deberes señalados en precedencia y de la activación de las líneas por COMCEL, en todo caso, EL DISTRIBUIDOR, perderá las comisiones, prestaciones y residuales y responderá frente a ésta por la totalidad de los daños, gastos y costos a que hubiera lugar derivados de la activación con documentos o datos falsos total o parcialmente o cuando siendo veraces pertenecen a personas distintas que no hayan autorizado su utilización o cuando de cualquier manera permite o tolera la utilización de datos suministrados por los usuarios, clientes o suscriptores en sus solicitudes, por él mismo, su personal, otros distribuidores, centros o puntos de venta o canales de distribución, para obtener la activación posterior de líneas sin la anuencia del suscriptor o de personas que no lo hayan autorizado o cuando tolera la utilización indebida de la información confidencial. de los documentos de identificación de su personal o de la papelería y documentación suministrada.” Lo resaltado es nuestro.

“A su vez, la cláusula 7.31 dispone que: “EL DISTRIBUIDOR, se obliga a cumplir estrictamente todas las disposiciones legales, contractuales y reglamentarias relativas al servicio público de telefonía celular, a facilitar el cumplimiento de las que sean exigibles de COMCEL respecto del servicio y del público en general, en especial las relativas a la manera, forma, modo y condición de su prestación, a los registros e informaciones que deben llevarse y suministrarse a las autoridades competentes.” “Establece, además, la cláusula 7.32, que: “EL DISTRIBUIDOR, asumirá y pagará incondicionalmente a COMCEL el valor total de los teléfonos celulares, equipos, productos y todos los demás costos y cargos, cuando habiéndolos entregado al usuario o abonado potencial, las activaciones no se produzcan efectivamente o se rechacen los contratos de suscripción por ausencia de los requisitos legales, de moralidad o de las demás condiciones consagradas en el MANUAL DE PROCEDIMIENTOS DE DISTRIBUIDORES y dichos usuarios o abonados potenciales no los restituyan en idénticas condiciones a aquellas en que los recibieron (..) “.

Lo resaltado es nuestro. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 132 “Ahora, en lo concerniente al Anexo A, modificado por los otrosí es de mayo y junio de 2001 (Fl. 69 y siguientes, y 77 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 4) vemos que su numeral 1° establece una tabla en la que se consagran las diversas consecuencias pecuniarias a cargo del Distribuidor, según la época en la que un usuario de COMCEL abandone la red. “En fin, como lo podrá ver el Tribunal, estas y otras disposiciones contractuales sirvieron de base a COMCEL para hacer efectivas al Distribuidor las sanciones derivadas de su erróneo proceder, las cuales, además, podrían ser controvertidas, pues jamás COMCEL se negó a revisar la documentación correspondiente junto a CTM, a fin de ratificar o revertir el monto cobrado.

“No obstante lo anterior, considerando que la convocante alegó que mi poderdante impuso penalizaciones de forma abusiva o fuera de los términos del contrato, debía haber señalado puntualmente aquellas en las que, a pesar de controvertir la ocurrencia de la misma, COMCEL realizó la compensación correspondiente; o, en todo caso, la negativa de éste a justificar su proceder.

“Finalmente, no puede tolerar el Tribunal que la convocante, luego de no reprochar y por el contrario, aceptar las penalizaciones impuestas por COMCEL, califique todo lo anterior en como abusivo y desleal. Si siempre consideró que la convocante actuaba en contra de sus intereses, así debía haberlo manifestado en su oportunidad; de ahí que, al no haberlo hecho, su inactividad deba ser cuestionada y además sancionada con el reconocimiento de la prescripción. “De esta forma, ninguno de los supuestos incumplimientos que pretende imputarle CTM a COMCEL con base en un supuesto abuso se encuentra probado.

Y todo esto sobre una base lógica: no hubo abuso por parte de COMCEL. “F. CTM exoneró a COMCEL de toda responsabilidad. “Según la cláusula 17 de los contratos de distribución de 9 de julio de 1998 y 13 de octubre de 1998 (Fol. 48 y siguientes, y 128 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2), y la 18 del contrato de 10 de mayo de 2003 (Fol. 232 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2): “No obstante cualquier disposición en contrario en este contrato, COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus clientes, centros o puntos de venta y canales de distribución o de subdistribución ni para con su personal, ni para con sus subdistribuidores, clientes o personal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 133 de éste, ni para con ninguna persona por concepto de las relaciones jurídicas que se contraigan entre ellos ni con respecto de terceros por daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras.” “En el mismo sentido, en la cláusula 16.4 del referido acuerdo, y 17.4. del de 2003, las partes estipularon que: “COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.” “De lo anterior se desprende con meridiana claridad que CTM y COMCEL estipularon en sus contratos de distribución, que esta última no sería responsable por los perjuicios que eventualmente sufriera la primera con ocasión de la terminación del negocio respectivo.

Sobre este tipo de cláusulas, el profesor Juan Pablo Cárdenas Mejía ha considerado que: “La validez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad o limitación de responsabilidad surge del artículo 1604 que establece el grado de culpa del cual se responde, pero al mismo tiempo establece que las partes pueden modificar dichas reglas.

Así mismo, el artículo 1616 del Código Civil que dispone los perjuicios de los que se responden, pero también establece que las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.” “Luego, la exoneración de responsabilidad realizada por CTM debe interpretarse, inicialmente, de forma tal que se le dé el efecto querido por las partes, inclusive, cuando se trata de una cláusula de exoneración total; sobre esta tipología, anota el ya citado autor que: “La validez de dichas cláusulas genérales se refuerza además con la doctrina reciente de la Corte Suprema de Justicia que señaló que las cláusulas contractuales deben interpretarse en el sentido, de su validez.

Esto es, si hay dos interpretaciones posibles, una que priva de validez una estipulación y otra que le otorga efectos, deberá preferirse aquélla que le otorga efectos. “Bajo esta filosofía una cláusula contractual que contenga una exoneración general debe interpretarse en el sentido de que la misma exonera en la medida en que la ley lo permita.

Igual debe ocurrir en aquellos casos en los cuales claramente la estipulación busca exonerar de toda responsabilidad. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 134 En este caso, la cláusula sólo debe tener valor en aquello que la ley permita.” Lo resaltado es nuestro.

“No obstante, debemos anotar que las únicas limitantes que encuentran estas cláusulas se encuentran en la violación del orden público, como ocurrirá en los eventos en los que las leyes establezcan una responsabilidad en particular, como ocurre con el contrato de transporte o las relaciones de consumo; igual sucede con la condonación del dolo futuro.

“Así las cosas, y en el remoto caso que se encuentren fundamentos para declarar la responsabilidad de mi poderdante, el Tribunal debe reconocerle efectos a las cláusulas de exoneración de responsabilidad incluidas en los contratos de distribución ya citados, salvo en lo atinente a los perjuicios que hubiese causado COMCEL por dolo —el cual, como se sabe, deberá demostrarse inequívocamente-, o en el evento en el que exista norma expresa que regule este tema en particular, que no la hay.

Observa el Tribunal en primer término que existe en el vínculo entre COMCEL y CTM todo un régimen regulatorio cuyo objeto era precisamente determinar las hipótesis en que esta última podía eventualmente incurrir, de darse los presupuestos fácticos determinantes para la aplicación de las sanciones. Este esquema, tal cual quedó transcrito, no puede ser ajeno a los ojos del Tribunal, por cuanto es evidente que CTM sabía a ciencia cierta de la existencia contractual de las estipulaciones atrás detalladas, igual que de la facultad que tenía CTM para expresar en cada caso su reparo o protesta ante la respectiva penalización, con la debida diligencia y soportes en el momento en que, a su juicio, le estuviese siendo aplicada erróneamente, reclamaciones que con ese nivel de individualización, detalle, fundamentos y determinación se echan de menos por el Tribunal en lo aportado como prueba al expediente.

Lo anterior, en consonancia con la circunstancia que es igualmente clara para el Tribunal que las pretensiones, tal como quedaron formuladas, no lo fueron de manera específica, determinada o cuantificable sobre el monto que debería reconocerse en este proceso a la Convocante por la supuesta aplicación indebida de las penalizaciones y las sanciones por parte de Comcel, pues tal aspecto fue propuesto de manera genérica, de suerte que, para poder definirlo es necesario examinar una a una las reclamaciones concretas que por el concepto de penalizaciones hubiese elevado la Convocante a Comcel, su gestión y resultado.

Se observa entonces que la parte Convocante, si bien aludió genéricamente en la demanda al desarrollo del proceso de imposición de las penalizaciones y sanciones, su estudio, en términos de prueba, no le aporta al Tribunal suficientes elementos de juicio que le permitan inferir cuáles fueron los casos que CTM objetó, por suponer que se habían aplicado impropiamente las penalizaciones y las sanciones, cuáles fueron los fundamentos y los soportes de esas reclamaciones, así como el número de objeciones presentadas durante la vigencia del contrato y el monto de tales descuentos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 135 Consideradas las quejas de la Convocante sobre la aplicación injustificada de los descuentos durante toda la ejecución contractual, encuentra el Tribunal que los documentos allegados aportados como soporte de las pretensiones relacionadas con el tema, no permiten determinar con precisión las reclamaciones elevadas por CTM, con indicación de sus soportes y su valor, detalle que tampoco se e encuentra en su alegato de conclusión. No encuentra por lo anterior el Tribunal que dentro de la afirmación precisa que contiene la pretensión décimo sexta, en el sentido de que "COMCEL estipuló unilateralmente" se haya dado cabal cumplimiento a lo exigido por el artículo 75, numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, que obliga a formular lo pedido con precisión y claridad de tal manera que con tal grado de generalidad se vulneraría el debido proceso tal cual lo impone al Tribunal el propio ordenamiento constitucional.

En el mismo sentido, no encuentra tampoco el Tribunal que pueda prosperar el incumplimiento impetrado en la pretensión décimo séptima, pues de la simple afirmación del mismo no es posible deducir una responsabilidad contractual, dentro de la teoría general del daño, entendido a partir de la conexión del supuesto hecho causal y la directa relación que debió probar con supuestos o hipotéticos perjuicios que no aparecen probados.

Así mismo, puede predicar el Tribunal respecto de ambas pretensiones que, tal cual fueron impetradas, su claridad en lo jurídico es que encuentra, en ejercicio de la recíproca autonomía de las partes, completamente viable dentro de la dinámica contractual, el establecimiento de tales sanciones, cuyo origen proviene del propio consentimiento de ambas, en el entendimiento de que una operación comercial masiva dirigida al consumo social, no tiene por qué estar exenta de convenciones específicas que encuadren al distribuidor dentro de ciertos controles que tienen pleno fundamento en la perspectiva del buen suceso en la ejecución de los fines contractuales, sin que con ello se transgreda, insiste el Tribunal, ningún principio de derecho o ninguna norma de carácter legal.

Ahora bien, si en otros momentos contractuales se afirma por la Convocante que COMCEL excedió los términos inicialmente convenidos a este respecto, corresponde indicar al Tribunal que muchas de ellas fueron expresamente admitidas por la Convocante, y otras, sin perjuicio de no haber sido aceptadas expresamente, es claro que su consentimiento del acto positivo e inequívoco de facturar CMT sin reserva o exclusión de ningún tipo, constituyeron a las claras una forma de aceptación tácita.

Adicionalmente, es parecer del Tribunal que el régimen sancionatorio del contrato tenía implicación directa en el flujo de los recursos que a manera de compensación tenía lugar en el intercambio entre COMCEL y CTM, reflejado en el pago de las comisiones por activación y por residual que constituyeron el eje del esquema TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 136 remunerativo del contrato para CTM.

Es por lo dicho que, al invocarse la presunta falta contractual de una forma casi que atemporal, presentada como una especie de señalamiento existente durante el tiempo de la vida del contrato, es para el Tribunal una petición que debe ser recogida con las reservas jurídicas naturales, tal cual antes quedó expresado. De otra parte, de haber sido tan significativo el impacto de esta sanción sobre el debido cumplimiento a que se encontraba obligada COMCEL, le extraña al Tribunal una vez más por qué la Convocada, en el pleno ejercicio de sus facultades y autorizaciones, deliberante siempre en sus decisiones corporativas frente a COMCEL, hubiese prestado libre y espontáneamente su consentimiento tantas veces como lo hizo, expresando en los documentos a que ya se ha referido el Tribunal, denominados como Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas, precisamente en la materia de comisiones por activación y comisiones por residual, su entera conformidad con el flujo de claridad debidamente compensado y conciliado, repite el Tribunal, al menos hasta el 31 de diciembre del año 2.008, última fecha en que las partes se declararon recíprocamente a paz y salvo por este concepto.

En el anterior orden de ideas, no escapa a la vista de esta sede arbitral que la Convocante, en sus alegatos de conclusión, a partir de la página 147 y siguientes desarrolla una vehemente defensa de lo que calificó como un "RÉGIMEN SANCIONATORIO AJENO AL CONTRATO", en una de sus centrales afirmaciones se sostiene que.. " ante la inexistencia de soportes a las penalizaciones, la disculpa de COMCEL acerca de que el agente tenía la oportunidad de discutir las sanciones que se le aplicaban es simplemente teórica, por cuanto no resultaba posible su verificación y posterior discusión, sobre una base cierta y segura ¡como podía discutir el distribuidor la sanción basada en que "la huella no corresponde" si no se suministraba el soporte de tal conclusión?, Si además, el contrato y todos sus anexo eran remitidos por el Distribuidor a Comcel?;

¿cómo contra argumentar en las sanciones basadas en "cedula enmendada con huella sobrepuesta" si COMCEL no enviaba un soporte que mostrara la supuesta superposición de la huella ? ¿cómo hacerlo, si la opinión que se trataba de una huella superpuesta se hacía "a simple vista" por parte de funcionarios no expertos de COMCEL sobre una fotocopia de la cédula ? Estas mismas indicaciones generales y sin soportes se incluían en las "alarmas" que se enviaban al distribuidor, sin que este pudiera desvirtuar la alarma anunciada o evitar que sucediera el acontecimiento subsiguiente.

Se trataba, simplemente, de construir una justificación anticipada para la ejecución de una conducta abusiva que estaba decidida previamente". Al respecto, estima el Tribunal que más allá del carácter meramente declarativo del fundamento del reparo, no parecería comprensible cómo entonces pudo proyectarse la relación contractual -según lo afirma CTM- bajo la imposición sistemática de unas modalidades sancionatorias al parecer supremamente severas para CTM, que no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 137 aparecen detalladas en el plenario, sin que tampoco encuentre el Tribunal ninguna prohibición que le hubiese impedido a la Convocante, de la forma y términos en que expresa y metódicamente hubiese podido hacerlo, reclamar hasta obtener un resultado determinado como respuesta a su propia y debida diligencia contractual a este respecto.

Considera conveniente el Tribunal recoger la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado, que también ha expuesto su tesis sobre los alcances vinculante para las partes sobre los actos por ellas celebrados de buena fe, en sentencia de Agosto 13 de 1992, oportunidad en la que dijo: “Cuando las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos, actas, deben hacer homenaje a la misma.

Ese es un mandato moral y un principio del derecho justo.” “La Corporación encuentra que con inusitada frecuencia las partes vinculadas a través de la relación negocial resuelven sus problemas, en plena ejecución del contrato, y firman los acuerdos respectivos. Transitando por esa vía amplían los plazos, reciben parte de la obra, se hacen reconocimientos recíprocos, pero instantes después vuelven sobre el pasado para destejer, como Penélope, lo que antes habían tejido, sembrando el camino de dificultades desleales, que no son de recibo para el derecho, como tampoco lo es la filosofía del instantaneismo, que lleva a predicar que la persona no se obliga si no para el momento en que expresa su declaración de voluntad, pero que en el instante siguiente queda liberado de sus deberes.

Quienes así proceden dejan la desagradable impresión de que con su conducta solo han buscado sorprender a la contraparte, sacando ventajas de los acuerdos que luego buscan modificar o dejar sin plenos efectos." En el anterior marco conceptual, para el Tribunal la manifestación incontrovertible de CTM, materializada con su proceder, afirmativo y constante incluyendo obviamente los actos contractuales desplegados por COMCEL, no pueden convertirse en una retrospectiva actualmente dimensionada ante esta jurisdicción arbitral como faltas constitutivas de incumplimientos contractuales, que en la época de su supuesta comisión no fueron incoados ni denunciados, ni constituyeron obstáculo para dar curso regular las partes a la ejecución de su vínculo, en la certeza de que por la importancia y la estructura empresarial que por el tamaño de su propia operación, debió contar de manera permanente con la debida asesoría legal que le señalara el curso de su acción frente a actos que ahora, y no entonces, consideró como lesivos de su posición contractual, razonamientos de derecho que determinarán que habrá de negarse la prosperidad de la pretensión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 138 Vale aquí la pena recoger, en apoyo de la conclusión del Tribunal, lo que expresa al mismo respecto el laudo arbitral de la sociedad CONCELULAR contra COMCEL, que en lo pertinente dice lo que sigue: "En primer lugar, debe observarse que desde la celebración misma del contrato se había previsto tanto la obligación para CONCELULAR de velar por la exactitud de la información reportada por los usuarios, como las sanciones por el incumplimiento de sus deberes.

“En efecto, en el contrato se incluyó dentro de las definiciones la expresión “Términos de referencia o reenvío” que significa “el contenido integrado del contrato por referencia o reenvío a manuales, - entre otros Manual de Procedimientos, Manual de Imagen Corporativa, etc. Reglamentos, estatutos o normas y a las instrucciones escritas que se produzcan en la ejecución del contrato”.

Igualmente en la cláusula 34 se estipuló que integran el contenido del contrato los manuales, reglamentaciones y normas de COMCEL que el distribuidor declara conocer. “En el expediente obra copia del manual de procedimientos de marzo de 1999 en el cual se establece cómo se vende, qué documentación se pide, se establece la responsabilidad del distribuidor si no lo hace y se prevén las penalizaciones aplicables (folio 284 y siguiente del Cuaderno de Pruebas No 3), “Además, el contrato (cláusula 7.6) previó que el Distribuidor debía verificar plenamente la identidad y la veracidad de la información suministrada por los clientes y “adoptará todas las medidas de seguridad a su alcance para garantizar la veracidad de los datos y la identidad del solicitante”.

Igualmente se había previsto que el Distribuidor entregaría en el plazo que allí se señala en las instalaciones de Comcel los documentos exigidos por la ley, los reglamentos, los actos administrativos y el Manual de Procedimiento de Distribuidores y las instrucciones que se impartan. También se dispone que todo lo anterior se ceñirá al Manual de Procedimientos de Distribuidores, conforme al cual se deben entregar los documentos.

Así mismo se estableció una sanción por la no entrega de la documentación completa, correcta y verazmente diligenciada (cláusula 7.29) y que el Distribuidor debía adoptar las medidas de seguridad idóneas y efectivas para asegurar la identidad del solicitante, cliente o anonado, la veracidad de los datos suministrados por éstos y las condiciones y calidades exigibles a ellos.

Así mismo se dispuso que las penas previstas en el contrato se complementarían e integrarían con las previstas en los Manuales de COMCEL, las que podrá aplicar alternativamente COMCEL. “Así mismo en el anexo A, adoptado por otrosí del 21 de septiembre de 2001, se dispuso que en caso de desactivación del cliente por las conductas expresadas en el numeral 7.26 del contrato, y en particular por fraude a través de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 139 declaraciones falsas o inexactas, o en los casos de activación con base en la documentación o información suministrada por el distribuidor con base en documento documentos o datos falsos, COMCEL puede hacer deducciones por cuentas irrecuperables o de dudoso recado hasta por el máximo del total de activaciones pagadas al distribuidor, por concepto de todos los clientes obtenidos de manera irregular.

“Igualmente el otrosí al contrato del 24 de junio de 2002 que modificó el anexo G, también contempló sanciones al distribuidor que no haya realizado el proceso de autenticación. “Ahora bien, posteriormente por la Circular GSD 2001272941 del 31 de agosto de 2001, (folios 246 a 253 del Cuaderno No 13) COMCEL manifiesta: “informamos a ustedes el nuevo Procedimiento de Cobros y Penalizaciones al Distribuidor que regirá a partir del día 1 de septiembre de 2001” “Dicha Circular fue puesta en operación por COMCEL sin que la misma hubiera generado ninguna clase de observación por parte de CONCELULAR.

Lo anterior determina que la misma la aceptó, pues durante toda la ejecución del contrato no se encuentra que hubiera formulado reparos al contenido mismo de dicha Circular. “De todo lo anterior se desprende que desde un principio se había previsto la posibilidad de imponer las sanciones de las cuales se queja el demandante y que si posteriormente se modificaron las reglas aplicables ello no generó reparo alguno por parte de CONCELULAR.

“Por lo que se refiere a los hechos a los que se refiere el demandante en su alegato referidos al cobro de cheques devueltos o vouchers o facturas comerciales, cuando la venta se hacía con dinero plástico, no encuentra el Tribunal acreditado en el expediente los eventos en que se produjeron tales conductas y la causa de las mismas, por lo cual no puede determinar si allí existió o no incumplimiento por parte de COMCEL." De otra parte, ha sostenido la doctrina jurídica contemporánea (Manuel de la Puente y Lavalle - La doctrina de los actos propios.

Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos) que en esencia para la aplicación de los actos propios debe concurrir al menos una primera conducta jurídicamente relevante y eficaz, la cual debe ser vinculante “en el sentido de ser un comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta una esfera de intereses, lo que puede inducir a la contraparte a confiar en que tal conducta sea índice o definición de una actitud frente a esta situación jurídica.” seguida del posterior intento por el mismo sujeto de ejercer una facultad o derecho subjetivo que resulta contradictorio con su conducta anterior.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 140 Sobre este tema, la jurisprudencia arbitral ha sostenido: "Es claro que como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte durante la ejecución el contrato puede presentarse un abuso del derecho, esto es, un abuso de los derechos que confiere el contrato.

Para efectos de que se reconozca la existencia de un abuso del derecho es necesario que se le acredite al juez la existencia del mismo a través de los variados criterios subjetivos y objetivos que ha reconocido la jurisprudencia. En el sentido podría, por ejemplo, acreditarse que la prerrogativa se ejercitó en contra de la finalidad para lo cual se concedió, con la intención de causar un perjuicio a la otra parte sin satisfacer un interés propio, pero sin perjuicio de los intereses de otros, o en general en fin en contra de la buena fe, cuando se actúa sin consideración a la satisfacción del interés de la otra parte en el contrato, para solo citar algunos de los criterios que han sido utilizados para el efecto." (Laudo arbitral de Concelular Vs. Comcel del 1°de diciembre de 2.006.) Esta claridad, en concordancia con los razones de derecho que han quedado precisadas atrás, exigen que el Tribunal despache desfavorablemente las pretensiones décimo sexta y décimo séptima. 7.5.

La Pretensión Décima Octava de la Demanda Principal De conformidad con la pretensión décima octava de la demanda, se pide al Tribunal: "Que se declare que COMCEL incurrió en incumplimiento tanto de sus obligaciones contractuales como de sus obligaciones legales, por haber ejecutado acciones y haber incurrido en omisiones que violaron lo pactado contractualmente y, especialmente, y en adición a los puntos ya mencionados, en los siguientes aspectos: 18.1.

La ejecución de conductas al amparo de cláusulas abusivas que rompieron el equilibrio económico y contractual. Sobre el tema, el Tribunal en otro aparte de esta providencia expresa su postura en materia de lo que se ha denominado como el abuso contractual a partir de cuando las partes dieron comienzo a la celebración de su vínculo jurídico, al integrar al propio instrumento una serie de cláusulas ciertamente abusivas, con los efectos y consecuencias que allí han merecido el análisis del Tribunal.

A pesar de esta calificación, no se halla en el acervo la prueba debidamente acreditada de la ejecución real de conductas abusivas en el desarrollo de la práctica material del contrato, circunstancia por virtud de la cual la pretensión no está llamada a prosperar. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 141 18.2.

El haber impuesto como sanción adicional, sin que estuviera previsto en el contrato, el pago de "la diferencia entre el valor con descuento otorgado al distribuidos sobre el KIT PREPAGO y el full precio del equipo". En la misma línea de coherencia que ha sostenido esta sede arbitral, lo que resulta claro a la luz del análisis de la prueba, CTM se sostuvo con COMCEL en el tráfico ordinario o regular de este producto, solicitando que le hicieran remisiones para ser comercializadas, presentando las respectivas facturas por ese concepto y aceptando los pagos correspondientes, de tal manera que las modificaciones que se dieron implícitamente fueron en consecuencia acogidas por la Convocante.

Y aún en el caso de que se hubiesen impetrado objeciones de parte de CTM respecto del tráfico negocial de este producto, no aparece en la prueba que de ello se haya desprendido reparo o actitud de suspender su comercialización, encuadrando entonces lo anterior dentro del análisis que en otro aparte de este laudo ha elaborado el Tribunal acerca del régimen de sanciones y penalizaciones, su aplicabilidad, su vigencia y su tratamiento inter-partes en el caso sub examine. 18.3 El haber impuesto como condición para que CTM pudiera seguir adquiriendo equipos telefónicos, y por tanto para continuar su actividad de comercialización, la aceptación previa de las nuevas condiciones de venta mencionada en los apartes anteriores.

La propuesta misma de la pretensión se plantea como una imposición a la que no encuentra dentro del expediente el Tribunal que se hubiese opuesto CTM con la entidad requerida para concluir que de dicha conducta pueda desprenderse una consecuencia suya en el plano contractual para exigir efectivamente de COMCEL otra posición, no sin dejar de registrar el Tribunal el carácter genérico y abstracto de la pretensión en la parte que dice "la aceptación previa de nuevas condiciones de venta mencionada en los apartes anteriores". 18.4.

El no pago de la totalidad de las comisiones por activación a que tenía derecho el agente durante la ejecución del mismo y especialmente la disminución de su monto en la última etapa del contrato. En los anteriores apartes de este mismo capítulo ya el Tribunal desarrolló sus conclusiones sobre el no pago de las comisiones por activación durante "la ejecución del mismo" hasta el 31 de diciembre de 2.008, petición que ha sido rechazada por haber extendido hasta esa fecha el documento denominado Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas, en donde quedaron transadas las diferencias por este concepto.

En otro aparte de este laudo, se pronuncia el Tribunal sobre las reclamaciones impetradas con posterioridad a esta fecha, aparte que precisamente está referido a la forma como tuvo lugar la terminación del vínculo jurídico que unió a CTM con COMCEL. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 142 18.5.

La disminución en el valor de las comisiones a través del incremento del costo de la operación administrativa". En sus alegatos de conclusión, (Pág. 168) la Convocante sostiene que el proceso de disminución de las comisiones implicó, de manera correlativa para CTM la necesidad de asumir varias partidas, entre los que relaciona, en primer término, el descuento de las consultas a centrales de riesgo y el descuento por las sumas pagadas por transporte de valores.

Allí mismo admite que su reclamación está circunscrita a la suma causada con posterioridad a la firma de la última acta de conciliación, disponiendo el Tribunal que todo lo anterior a esa fecha, o sea 31 de Diciembre de 2.008 está cubierto por los efectos de las otras veces individualizadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas.

En este punto el Tribunal expresa que las consultas a las centrales de riesgo y el transporte de valores eran costos del empresario y por consiguiente no considera procedente el reconocimiento o reintegro de los valores descontados por CTM por tales conceptos. En ese orden de ideas, se negará la pretensión en el entendido que no hubo disminución de las comisiones a través del incremento del costo de la operación administrativa.

8. LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO 8.1. La Pretensión Décima Novena de la Demanda Principal De conformidad con la pretensión décima novena de la demanda, se pide al Tribunal "Que se declare que CTM tuvo JUSTA CAUSA a su favor para terminar el contrato." Desarrolla la Convocante el problema jurídico de la terminación del contrato, a su juicio constitutivo a favor de CTM de justa causa en los alegatos de conclusión, así: "Los incumplimientos en los que incurrió COMCEL se pueden clasificar en (a) los acaecidas a lo largo de la relación contractual ya analizados en el capítulo anterior, y (b) en las causales sobrevinientes que fue el último incumplimiento que excedió la “capacidad de aguante” -si se nos permite la expresión- del agente comercial.

“2. Las causales invocadas son suficientes y se encuentran debidamente probadas en el proceso. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 143 “a. Los incumplimientos acaecidos a lo largo de la relación contractual: Como ya se demostró en el Capítulo anterior, COMCEL incurrió en serios y reiterados incumplimientos de sus obligaciones legales y contractuales y, además, ejecutó conductas abusivas que afectaron gravemente los intereses del agente.

Es decir, COMCEL quedó incurso precisa y simultáneamente en las dos causales legales de terminación unilateral de contrato que menciona el Art 1325 del C de Co. “Los mencionados hechos quedaron plenamente demostrados en el capítulo IV sobre LOS INCUMPLIMIENTOS DEL CONTRATO. Nos remitimos a lo allí expuesto que es suficiente para acreditar una cadena de “incumplimientos continuados” que, por sí solos, fundamentan la ocurrencia de la JUSTA CAUSA invocada por C.T.M. para dar por terminado unilateralmente el contrato.

“b. Las causales sobrevinientes: Si las distintas clases de incumplimiento ya analizadas en el capítulo IV, no se consideraran como causal suficiente para que C.T.M. pudiera dar por terminado el contrato, bastaría con tener en cuenta como justas causas las siguientes 3 causales, que concretamente se refieren a: (i) la reducción de comisiones (ii) la exigencia de facturar discriminadamente el 80-20 y (iii) el desequilibrio económico del contrato que por ser la única fuente de ingresos de CTM, produjo el deterioro económico de la empresa.

“b.1. La reducción de comisiones que COMCEL estableció a partir del 16 de Marzo de 2009 para los planes de pospago (comunicación Pre-2009-92992 de 20 de Marzo) y para los planes de prepago a partir del 10 de Marzo de 2009 (comunicación PRE-2009-92993 de 20 de Marzo) “• Mediante comunicación del 15 de abril de 2009 (ver documento obrante a folios 64 y 65 del cuaderno de pruebas numero 1) dirigida a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. por CTM S.A., se le indicó que la reducción unilateral de comisiones generaría una reducción de ingresos del orden del 30%, poniendo en riesgo la ejecución de la operación comercial;

“• Mediante comunicación del 8 de julio de 2009, (ver documento obrante a folio 76 el cuaderno de pruebas numero 1) se puso de presente que en el período comprendido entre el 16 de marzo y el 15 de junio de 2009, como consecuencia de la reducción unilateral de comisiones, CTM S.A. dejó de recibir $215.304.177, diferencia que “se ha venido configurando, a pesar de nuestro rechazo, por el sistema de facturación a que estamos obligados según el cual debemos facturar periódicamente un valor líquido que nos indica telefónicamente COMCEL y luego, al Uds. aplicar cada pago elaboran los respectivos soportes, liquidando a posteriori el valor de las comisiones de acuerdo con la nueva tabla, que no hemos aceptado.

Lo anterior nos obliga a reiterar nuestro total desacuerdo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 144 tanto con dicha tabla de comisiones como en las aplicaciones de pago que se realicen con utilización de la misma”.

“• Mediante comunicación del 10 de julio de 2009, (ver documento obrante a folio 77 del cuaderno de pruebas numero 1) en respuesta a la comunicación PRE-2009-206563 del 12 de junio de 2009, CTM S.A. reiteró su rechazo sobre la reducción de comisiones. “• Pese a todo lo anterior, COMCEL S.A comunicó a C.T.M en correos electrónicos enviados el 16 y el 31 de Julio de 2009 (ver documentos obrantes a folios 103 al 106 del cuaderno de pruebas numero 1), la nueva aplicación de los valores facturados en el periodo comprendido entre el 15 de Junio y el 15 de Julio de 2009, que implicó que como consecuencia de la reducción unilateral de las comisiones, CTM dejara de recibir, sólo en este periodo, la suma de $58.565.167.

“b.2. Rechazo a la facturación discriminada del 80-20: En las cartas antes citadas en las cuales se redujo el valor de las comisiones, se reiteró como exigencia que la facturación se hiciera en adelante discriminando en cada factura un 80% aplicable a comisiones y un 20% como anticipo de las prestaciones e indemnizaciones que pudieran surgir a la terminación del contrato a favor de CTM.

“Mediante las comunicaciones de 10 de Julio de 2009, ya citada, y de 21 de julio de 2009, (ver 394 del cuaderno 3 de pruebas), CTM S.A. expresó su rechazo categórico a este fraccionamiento de comisiones, indicando que “Oportunamente les expresamos y ahora lo reiteramos, que no hemos aceptado ni aceptaremos que tomen del valor de las comisiones un 20% para destinarlo al pago anticipado o a un “anticipo” para el pago de las prestaciones o indemnizaciones que puedan surgir a nuestro favor a la terminación del contrato.

Por esto, precisamente, no discriminamos en nuestras facturas, como Uds. lo pedían, “el valor correspondiente a la comisión y el valor correspondiente al anticipo”, sino que les enviamos la factura por el valor total que nos indicaron”. “b.3. El deterioro económico de la empresa: Debe recordarse ahora que CTM tenía una clausula de exclusividad con COMCEL y por ello, sus ingresos dependían del desarrollo del contrato.

La reducción de comisiones implicó una disminución considerable de ingresos que, como se menciona en las cartas citadas, se comunicó oportunamente a COMCEL, sin obtener del agenciado ninguna reconsideración que permitiera aliviar el deterioro de la situación financiera de la empresa." (Pág. 178 -180). De su parte, la Convocada se opone a dicha pretensión sosteniendo que.."CTM no tenía motivos para finiquitar, de forma abrupta e intempestiva, los contratos de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 145 distribución de julio 8 de 1.998, 13 de octubre de 1.998, 10 de mayo de 2.003 y 28 de diciembre de 2.005." Soporta primeramente su postura con la entidad que según la doctrina se exige para llegar a esa determinación, a determinadas conclusiones de la prueba pericial que según su juicio apuntan a que según aquella no existe prueba de que las modificaciones introducidas por COMCEL en toda su red de distribución fueran las causales de las supuestas pérdidas alegadas por CTM.

Así mismo, se refiere a los estados financieros de CTM para señalar que los egresos operacionales entre el 2.007 y el 2.008 crecieron en un 162% y en un 116 % entre el 2.007 y el 2.009, lo cual no cuenta con explicaciones razonadas y adecuadas sobre la salida de estos montos que bien pudieran haber incrementado el capital de trabajo. Descarta el cambio de comisiones por activación como causal para la terminación al sostener que COMCEL se encontraba facultado en forma expresa para su modificación,, según los otrosíes celebrados en mayo y junio de 2.001 (COMCEL y OCCEL), sin olvidad que tal facultad se encontraba consagrada en el contrato celebrado con CELCARIBE.

Concluye que "a fin de descartar completamente la causal invocada, debemos recordar que la perito concluyo que "( ) no es posible ( ) desde el punto de vista financiero, determinar si las perdidas o disminución de utilidades durante la vigencia de la relación comercial o los varios contratos de distribución, pueden ser atribuibles únicamente a comportamientos imputables a Comcel.

"por ello no existe prueba de que la conducta de mi poderdante desencadenará "el desequilibrio económico del contrato", con lo manifestó el representante legal de CTM en la misiva de 3 de agosto de 2009." "En segundo lugar, no puede olvidarse que los hechos en los que se soporta el supuesto reclamo de un incumplimiento resolutorio deben ser sobrevinientes, pues de lo contrario se pone en duda la supuesta gravedad de los argumentos aludidos.

Esta circunstancia no se cumple en el presente asunto, ya que no es cierto que fuese en 2009 que Comcel solicitó la discriminada facturación de las comisiones (80-20), pues en el expediente reposa la comunicación recibida el 5 de julio de 2007 por CTM (Fl. 271 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 4), en la que mi poderdante le pone de presenta la validez de tal solicitud se soporte en el clausulado mismo del contrato.

Y, por si fuera poco, de esta comunicación se desprende que Comcel jamás condicionó la continuidad de los despachos a la aceptación de la facturación discriminada, pues, como es fácil concluir, transcurrieron más de dos años desde tal circunstancia, hasta la terminación del contrato ¿CTM habría soportado que Comcel no le despachara un solo equipo durante dos años?" "Se encuentran descartadas por lo anteriormente probado, las causales invocadas por CTM para dar por terminados todos los contratos de distribución Comcel." (Pág. 87) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 146 Encuentra el Tribunal que no concurren circunstancias que impidan a la Convocante elevar su inconformidad ante este Tribunal sobre todos aquellos aspectos posteriores a diciembre 31 de 2008, denominados por la convocante como causales sobrevinientes, que a su juicio sean configurativos de incumplimientos contractuales.

En cuanto a tales causales sobrevinientes, que se resumen el (i) la reducción de comisiones (ii) la exigencia de facturar discriminadamente el 80-20 y (iii) el desequilibrio económico del contrato que por ser la única fuente de ingresos de CTM, produjo el deterioro económico de la empresa, expresa el Tribunal que la primera pone de presente que desde el 20 de marzo de 2.009, entre CTM y COMCEL se desató una tensión contractual de importante intensidad, resultante del proceso que para ese momento se desencadenó a consecuencia de la significativa disminución de las comisiones que implementó COMCEL, postura que con el talante y la fuerza sobre el impacto en la relación, fue rechazada por CTM.

En efecto, de la totalidad de cambios generados por COMCEL desde el mes de marzo del año 2.009, así como de la correlativa respuesta de CTM, existe prueba dentro del proceso, tal cual atrás se discriminó en los alegatos de conclusión de la Convocante de cara a los argumentos eximentes propuestos por la Convocada. Es así como de dicha tensión sí puede afirmarse en lo jurídico que tuvo la entidad materializada en la realidad del contrato de no acomodarse a la voluntad de una de las partes, en el sentido de que fueron impuestas de manera unilateral pero, a diferencia de la fase pretérita del contrato, CTM se sostuvo en rechazar, con toda la claridad, la vehemencia y los alcances propios de una verdadera oposición a una determinación contraria al buen suceso del contrato, en términos de la razonabilidad y legítima consideración por parte de COMCEL para aplicarlos, afectando en esta fase final, injustificadamente, el interés contractual de CTM.

Revisado el plenario, encuentra entonces el Tribunal que COMCEL redujo las comisiones estableciendo a partir del 16 de Marzo de 2.009 un nuevo esquema para los planes de pospago (comunicación Pre-2009-92992 de 20 de Marzo) y para los planes de prepago a partir del 10 de Marzo de 2009 (comunicación PRE-2009- 92993 de 20 de Marzo), sobre el cual CTM, el 15 de abril expresó que esa medida implicaría una reducción de ingresos del orden del 30% (folios 64 y 65 del cuaderno de pruebas número 1).

Seguidamente, cruzaron las partes respectivas comunicaciones desde entonces, que así mismo atrás han quedado reseñadas, que según CTM obedecieron a expresar sin reserva, el grave efecto de las disminuciones sobre su posición contractual, para afirmar en los hechos 103 y 104 de la demanda que "Los últimos meses de operación CTM reflejan una sustancial disminución de sus ingresos y un creciente volumen de pérdidas", y que "CTM se vio abocada a poner fin a la relación contractual existente con COMCEL, mediante comunicación escrita, de fecha 3 de agosto de 2.009, en las cuales expone las razones que constituyen una justa causa para ello." TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 147 Al respecto, encuentra el Tribunal que COMCEL decidió disminuir las comisiones y a la vez generó una situación compleja en el sistema de facturación que comprometió la oportunidad del pago oportuno de las comisiones, pues CTM quedó a merced de facturar los valores líquidos que telefónicamente le señalaba COMCEL, aplicando ésta las nuevas comisiones no aceptadas por CTM, para generar, al final, un pago determinado según el criterio de COMCEL, pues como se afirma en el alegato, “se ha venido configurando, a pesar de nuestro rechazo, por el sistema de facturación a que estamos obligados según el cual debemos facturar periódicamente un valor líquido que nos indica telefónicamente COMCEL y luego, al Uds. aplicar cada pago elaboran los respectivos soportes, liquidando a posteriori el valor de las comisiones de acuerdo con la nueva tabla, que no hemos aceptado." Es entonces evidente, según la opinión del Tribunal, que el ritmo sereno y cumplido que demuestra retrospectivamente la propia historia del contrato, aparece afectado seriamente a partir del mes de marzo de 2.009, donde se perfila, sin mayores reservas un conflicto referido a su esquema remunerativo que, por la ausencia de conformidad entre quien lo impuso frente a quien podía o no aceptarlo, desencadenó la terminación unilateral en los términos en que la ejerció CTM.

Observa el Tribunal, al analizar la prueba pericial, que estas modificaciones sí tuvieron la gravedad material en lo económico y en lo empresarial de disminuir la capacidad operativa y de funcionamiento racional de CTM, que además fueron enfática y continuamente repudiadas por la Convocante, con respaldo en los resultados consecuenciales y que la llevaron, en la perspectiva del deterioro progresivo de esta conducta indiferente y radical de la Convocada, a una situación que en efecto marcó una dificultad insuperable en la expectativa de persistir en el contrato.

Ello, sin otras consideraciones, a los ojos del Tribunal configura dentro de las exigencias de la ley comercial un "incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales", de tal manera que habrá de prosperar por esta causal la solicitud de incumplimiento con justa causa impetrada a su favor por CTM en la demanda, en los términos en que se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. En otras palabras, probada la tensión contractual que se generó a partir del mes de marzo de 2.009, queda claro que lo que se planteó en esta fase fue una polarización de verdadera intensidad, que al no resolverse por los canales del entendimiento, sosteniéndose al contrario cada una de las partes en hacer valer su posición, se fue diluyendo la armonía y la obtención conjunta de los fines comunes del contrato.

Todo ello a consecuencia de unas imposiciones que, para ese momento en particular fueron producidas unilateral e imperativamente por COMCEL, que dificultaron la posibilidad de que CTM pudiese continuar operando en condiciones naturales de equilibrio y rentabilidad, circunstancia constitutiva en consecuencia de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 148 prosperidad de la causal invocada por la Convocante para dar por terminado el contrato unilateralmente con justa causa.

Sobre el rechazo a la facturación discriminada del 80-20, en otro aparte el Tribunal se refiere a cómo operó esta modalidad de imputación anticipada y parcial de las comisiones la forma como las partes la ejecutaron, concluyéndose que la denominada cesantía comercial estipulada anticipadamente en el 20% en la realidad del contrato ni se cobró ni se pagó y por consiguiente, declarada en ésta providencia la existencia de la agencia comercial y que la terminación unilateral dispuesta por CTM tuvo justa causa, no le corresponde al Tribunal agregar nada distinto de que aquí se configura una situación que se resuelve como sigue: o Es cierto y está probado que en el contexto de las comunicaciones de franco rechazo generadas por CTM a partir del mes de marzo del año de 2.009 con motivo de los cambios de comisiones, se formula allí mismo una explícita referencia en los mismos términos de repudio al esquema de facturación denominado 80-20, al expresar, por ejemplo, en las cartas de fechas 10 de junio y 21 de julio de ese mismo año, obrantes a folio 349 del cuaderno de pruebas número 3 que.."“Oportunamente les expresamos y ahora lo reiteramos, que no hemos aceptado ni aceptaremos que tomen del valor de las comisiones un 20% para destinarlo al pago anticipado o a un “anticipo” para el pago de las prestaciones o indemnizaciones que puedan surgir a nuestro favor a la terminación del contrato.

Por esto, precisamente, no discriminamos en nuestras facturas, como Uds. lo pedían, “el valor correspondiente a la comisión y el valor correspondiente al anticipo”, sino que les enviamos la factura por el valor total que nos indicaron”. De su parte, si bien se encuentra aquí una postura resistente de parte de CTM, igual es cierto que no encaja ella precisamente dentro de los que denomina la Convocante como causal sobreviniente, pues encuentra el Tribunal que tiempo atrás el tema había sido controvertido por las partes, hecho que a su vez queda probado con la exigencia del 5 de julio de 2.007 obrante a folio 271 y siguientes del cuaderno de pruebas número 4, emanada de COMCEL, de conformidad con la cual diáfanamente se pone de presente a CTM que la validez de la estipulación referida a este específico mecanismo de facturación se encuentra soportada en el propio clausulado del contrato, advertencia sin perjuicio de la cual ambas partes prosiguieron ejecutando el contrato, sin que se haya probado al Tribunal que en ese momento se hubiese suspendido la facturación, tal como se venía surtiendo corrientemente entre las partes, como tampoco se suspendieron los despachos por parte de COMCEL ni su comercialización, ininterrumpida, valga la pena resaltarlo, de parte de CTM.

Conduce la claridad anterior al Tribunal a que a la luz de la prueba arrimada al proceso, no parece encajar la causal invocada en el contexto preciso de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 149 que se entienden como incumplimientos sobrevinientes, no sólo por lo dicho sino porque además se trató de un tema que generó una importante tensión durante gran parte de la vigencia del contrato, motivo por el cual la conclusión del Tribunal es la que ya quedó dicha, esto es, que la supuesta proporción del 20% de las comisiones ni se cobró ni se pagó, de manera que al reconocer la sede arbitral la naturaleza del contrato de agencia comercial, dispondrá que sea pagada la comisión en los términos en que lo hace en la parte resolutiva. o En desarrollo de la posición del Tribunal, sea del caso resaltar que como quedó dicho en el aparte respectivo, era procedente y admisible que las partes hubiesen convenido en destinar parte de lo que recibiera CTM al pago anticipado de la cesantía comercial que, en el presente caso, se fijó de común acuerdo en el 20%.

Allí mismo, concluyó el Tribunal que en la materialidad de los pagos efectuados periódicamente por COMCEL a CTM no se había cubierto dicho 20%. Queda por último la causal denominada en la demanda como "El deterioro económico de la empresa", que allí se apoya consecuencialmente en el proceso de la reducción de las comisiones sobre el cual atrás ya se pronunció el Tribunal, y que se delimita bajo la premisa de que el contexto de esta disminución no se dio reconsideración alguna de parte de COMCEL "que permitiera aliviar el deterioro de la situación financiera de la empresa".

Estima aquí el Tribunal que efectivamente la fase terminal del contrato referida a su dinámica desde el 16 de marzo de 2.009, momento desde el cual se impusieron condiciones comerciales severas por COMCEL a CTM, que fueron rechazadas oportunamente con vehemencia por ésta ante el impacto directo sobre el hasta entonces corriente y del fluido de su relación, se tradujo ciertamente en un deterioro económico de la empresa de suficiente significación, cuya consecuencia fue al final la comunicación de fecha agosto 3 de 2.009, por medio de la cual tomó la determinación de dar por terminado en contrato alegando CTM justa causa a su favor.

En otras palabras, probada la tensión contractual que se generó a partir del mes de marzo de 2.009, queda claro que lo que se planteó en esta fase fue una polarización de verdadera intensidad, que al no resolverse por los canales del entendimiento, sosteniéndose al contrario cada una de las partes en hacer valer su posición, se fue diluyendo la armonía y la obtención conjunta de los fines comunes del contrato.

Todo ello a consecuencia de unas imposiciones que, para ese momento en particular fueron producidas unilateral e imperativamente por COMCEL, que lesionaron excesivamente la posibilidad de que CTM pudiese continuar operando en condiciones naturales de equilibrio y rentabilidad, clamor bien probado en el expediente que fue asumido por COMCEL con indiferencia, circunstancia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 150 constitutiva en consecuencia de la prosperidad de la causal invocada por la Convocante como causal sobreviniente para dar por terminado el contrato unilateralmente con justa causa. 8.2.

La Pretensión vigésima de la Demanda Principal De conformidad con la pretensión vigésima de la demanda, se pide al Tribunal “Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que Comcel está obligado a reconocer y pagar a CTM la prestación derivada del inciso 2° del artículo 1324 del Código de Comercio". En la línea de la consistencia al amparo de la cual tuvo lugar la terminación del contrato aquí declarado como de agencia comercial, con justa causa a favor de CTM, deberá el Tribunal entrar en las consideraciones relacionadas con los presupuestos de hecho y derecho para el caso sub examine, en los términos en que expresamente lo dispone el atrás citado artículo 1324, inciso 2° del estatuto mercantil colombiano. En primer término, hay que advertir que ha sido constante el sentido de la doctrina y de la jurisprudencia en convenir que en tratándose del contrato de agencia comercial se consagra a favor del agente una prestación adicional que opera “cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada” o “cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario”.

Así, existe unanimidad en que si es el principal quien con su conducta contractual da lugar a que el agente proceda a culminar la vigencia del vínculo, que encuadre dentro de alguna de las causales legales y sea desde luego probada ante el juez del contrato, quedará aquel en la obligación de reconocer al agente “una indemnización equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato”, en los términos en que lo establece la norma en comento, o sea el citado inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.

Se ha dicho igualmente que es una prestación de contenido claramente indemnizatorio, en la medida en que pretende resarcir el impacto o mejor el daño en términos jurídicos ante la ocurrencia injustificada de la terminación del contrato, a pesar de que la redacción de la norma parecería apuntar a que se trata de una especie de reconocimiento suplementario al esfuerzo del agente del mismo corte de la denominada "cesantía comercial”.

Igualmente, se ha considerado pacíficamente por la jurisprudencia nacional que para dicho propósito corresponde apreciar “la extensión, importancia y volumen de los negocios que adelantó el agente ” y “…"el monto de las comisiones generadas por las actividades de promoción”, teniendo así mismo presente la influencia real del trabajo y del desempeño del agente y, finalmente, la perspectiva que en el tiempo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 151 deben tomar los peritos para realizar su dictamen, según el criterio legal de estimar los perjuicios que "se previeron o que pudieron ser previstos al tiempo de celebrarse el contrato", según lo ordena el artículo 1.616 del Código Civil.

Esta postura está soportada entre otras en el Laudo Arbitral de 31 de agosto de 2000, que resolvió las diferencias entre Compañía Central de Seguros S.A y Compañía Central de Seguros de Vida S.A vs. Malula Ltda., en la obra del tratadista Felipe Vallejo García “El Contrato de Agencia Comercial” y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia Cas.

Civil. 29 de octubre de 1945 Abordando el presente caso, ya señaló el Tribunal que la conducta de COMCEL en su actuar dentro del vínculo con CTM, influyó en forma determinante en el deterioro económico de la Convocante, y que tuvo la virtualidad de impedirle proseguir regularmente con el ritmo contractual. El Tribunal, sin embargo, no puede soportar y dar por probado el monto de la indemnización en el caso sub examine con base en los cálculos solicitados por la Convocante, más allá del escenario real consignado en el peritazgo calculado exacta y precisamente sobre los días que faltaban para que la relación contractual se extinguiera naturalmente por el vencimiento del plazo restante, reconociendo el nivel de comisiones que se encontraba vigente concretamente antes del 16 de marzo de 2.009 para los 40 días faltantes del contrato, según se explica en los cuadros 39 y 40 de la experticia, en sus páginas 48 y 49 de la misma pieza probatoria.

No existe, en la opinión del Tribunal justificante alguno para suponer que bajo hipotéticas condiciones de remuneración el contrato hubiese proseguido, pues ello implicaría no sólo desconocer el contexto del mercado, sino que, como lo indica la propia especialista, la relación "probablemente" hubiese continuado solamente en el caso de que no hubiese sido modificado su régimen remunerativo en esa última fase, que fue precisamente la que precipitó la terminación unilateral por parte de CTM.

En este orden de ideas, se dice en el peritazgo: "Para determinar el valor de la indemnización solicitado en la pregunta, el perito parte de la premisa económica de que las labores y esfuerzos de CTM para acreditar la marca, la línea de productos y los servicios de Comcel, se vieron afectados por la terminación del contrato, lo que le impidió a CTM obtener la retribución por los esfuerzos realizados durante el periodo de tiempo que faltó desarrollar, hasta la terminación pactada del contrato (es decir, el que se hubiera dado sin la terminación anticipada).

Una aproximación técnica para determinar la indemnización que retribuya los esfuerzos realizados por CTM que no pudieron remunerarse dada la terminación anticipada del contrato, consiste en proyectar las utilidades que hubieran podido generarse de manera posterior a la fecha de terminación. La TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 152 proyección de estas utilidades tiene en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que adelantó CTM en el desarrollo de contrato.

Ahora bien, el periodo de tiempo que el perito toma en cuenta para determinar el valor de la indemnización solicitado, es aquel en el cual el contrato se hubiera prolongado de no haber existido la terminación prematura." Significa lo anterior a los ojos de Tribunal que es bien claro que las probabilidades especulativas no pueden traducirse en el plano de esta decisión arbitral en un elemento asertivo, veraz y objetivo para cuantificar la prestación solicitada en los términos de la pretensión que se despacha, no sólo por los explícitos parámetros que la norma le impone, sino porque están proyectadas bajo el equívoco entendimiento de que las comisiones con base en las cuales se desarrolla el cálculo se sostendrían hacia el futuro y más allá del tiempo del contrato de manera invariable, como si se diera por sentado que se comportarían estáticamente, haciendo abstracción de las realidades del mercado, por naturaleza dinámico y cambiante como bien lo sabía CTM.

Dicho como queda lo anterior, y a consecuencia del parecer del Tribunal encuadrado de manera rigurosa sobre la prueba recaudada en el propio peritazgo, declarará "que Comcel está obligado a reconocer y pagar a CTM la prestación derivada del inciso 2° del artículo 1324 del Código de Comercio, en la cuantía en que fue determinada en la prueba pericial para los 40 días que restaban de la ejecución del contrato, por la suma de $109.072.757.oo, en la claridad de que el contrato estaba legalmente llamado a terminar el 13 de septiembre del año 2.009.

La cifra anterior, según la misma prueba, en pesos constantes del mes de enero del año 2.011, asciende a la suma de $113.553.295 y a $119.851.321 a pesos de Julio de 2011, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 8.3. La Pretensión Vigésima Primera de la Demanda Principal De conformidad con la pretensión vigésima primera de la demanda, se pide al Tribunal.

“que se declare que CTM ejerció válidamente el DERECHO DE RETENCION Y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio sobre los bienes y valores de Comcel que se encontraban a su disposición en el momento en que se dio por terminado el contrato". Se dice en el hecho N° 118 de la demanda que "En el momento de la terminación del contrato CTM tenía a su disposición la suma de $975.834.343.oo que eran de propiedad de COMCEL, por concepto de recaudo en las CPS., sobre los cuales ejerció el derecho de retención." TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 153 La Convocada coincide parcialmente con esa afirmación pues allí y particularmente en sus alegatos de conclusión califica de ilegal este proceder, negando que se configure el denominado "Derecho de Retención" en que se ampara la Convocante.

Le corresponde al Tribunal precisar que de conformidad con lo que dispone el artículo 1326 del Código de Comercio, "El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes y los valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización." Así las cosas, y determinada por el Tribunal la naturaleza del vínculo celebrado por las partes como de agencia comercial, de una parte, y de la otra que en efecto a la fecha de terminación de dicho contrato no se desprende de la prueba aportada al proceso que haya sido satisfecha la indemnización a favor de la Convocante, que cuantitativamente supera el monto que ha retenido CTM, le corresponde en derecho concluir que la retención encuadra dentro del precepto del artículo 1326 del Código de Comercio, declaración que habrá de traducirse en la prosperidad de la pretensión que ahora se despacha, retención efectuada por la suma de $975, 834,343.

De conformidad con lo anterior, y en congruencia con la excepción de compensación propuesta por COMCEL en el numeral 12 de la contestación de la demanda, debe el Tribunal pronunciarse, en el sentido de que en efecto la suma retenida por CTM está llamada a ser compensada con aquella que se configure a su favor y a cargo de COMCEL, con cargo a la prestación de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio, según se desarrolló en otro aparte de esta providencia, descartando el reconocimiento de intereses a cargo de la Convocante, pues la compensación se hace de sumas en pesos ordinarios.

Corolario del precedente análisis es que la pretensión ha de prosperar y a la vez habrá de decretarse la prosperidad parcial del la excepción de compensación planteada por COMCEL al responder la demanda. 8.4. La Pretensión Vigésima Segunda de la Demanda Principal De conformidad con la pretensión vigésima segunda de la demanda, se pide al Tribunal "Que se declare que por la terminación del contrato, Comcel perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a CTM a partir del 4 de Agosto de 2009".

Ya el Tribunal determinó que la relación contractual cesó válidamente con los consecuenciales efectos a partir de la comunicación producida por CTM en tal sentido hacia COMCEL. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 154 Vale entonces tener en cuenta que, sin perjuicio de las reclamaciones que de manera subsiguiente estimen las partes conducente elevar con motivo de eventuales diferencias contractuales, lo cierto es que consumada la terminación no es posible en lo jurídico que ninguna de ellas pretenda dar continuidad durante la etapa pos contractual a la aplicación de las disposiciones del vínculo que por las razones que se haya invocado, ha dejado de tener existencia obligacional entre las partes, pero en el transparente entendimiento de que terminado el contrato hubiese proseguido la interacción entre las partes, esto es, que por las razones que fuese, COMCEL y CTM se hubiesen sostenido en la condición activa de recíprocos sujetos contractuales.

Así, y siguiendo este principio del alcance de la ley del contrato, lo cierto es que COMCEL y CTM convinieron precisamente en que "Una vez termine este Contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, dejan de causarse comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza subsistirán solamente los expresamente pactados o derivados de su liquidación y el Distribuidor deberá " (Cláusula 16), estipulación que guarda plena coherencia con el planteamiento conclusivo del Tribunal a este respecto.

Por lo dicho, encuentra el Tribunal que en efecto, COMCEL no se encontraba legitimada para dar aplicación al régimen de penalizaciones y descuentos con posterioridad al 3 de agosto de 2.009, pero dejando bien claro que mal podría interpretarse la postura de esta sede arbitral como si por el hecho jurídico y material de la terminación, quedasen liberadas las partes ipso-iure de aquellos rubros, sumas o conceptos que se generaron previamente al momento preciso de la terminación, pero que solo pueden determinarse después de materializada ella, esto es, que se ven una vez concluida la interacción contractual.

Dicho de otro modo, en esta materia le asiste la razón a la Convocada, cuando resalta lo siguiente: "En efecto: el cobro de penalizaciones surgía de un incumplimiento de CTM por hechos que obviamente, se habían presentado antes de que lo diera por terminado unilateralmente -por cuanto con la extinción terminaron las actividades de la convocante -.

Acceder a la petición de la convocante equivale a liberarlo de toda responsabilidad por el simple hecho de que la relación contractual hubiese llegado a su fin, conllevando a una renuncia a sus derechos por parte de COMCEL que, como se vio, no fue estipulada. Sobre este mismo punto considero el Tribunal de Arbitramento de Celcenter - En liquidación- Vs COMCEL, que: "Desde este punto de vista observa el Tribunal que las partes previeron que como consecuencia de la terminación del contrato se extinguían los derechos y obligaciones de las partes.

Lo anterior regla no puede entenderse en forma absoluta pues es evidente que las obligaciones que surgieron durante la ejecución del contrato y que no han sido pagadas, como son las comisiones ya causadas, se mantienen. En efecto la cláusula expresamente dispone que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 155 "dejan de causarse comisiones y contra prestaciones de cualquier naturaleza", lo cual quiere decir que no se afectan las ya causadas.

“Por otra parte igualmente se mantienen las consecuencias que se deriven de las conductas que haya observado o dejado de observar el Distribuidor durante la ejecución del contrato. En efecto, la extinción de un contrato no implica per se la liberación de responsabilidad de las partes por el incumplimiento de las prestaciones derivadas del mismo, mientras este se encontraba vigente: Una exoneración de responsabilidad de tal tipo debe ser pactada expresamente, pues implica una renuncia que como es sabido debe ser inequívoca " Lo resaltado es lo nuestro.

“Vistas así las cosas no puede declararse que con la terminación del contrato COMCEL perdió la facultad de penalizarlo y liberar así de toda responsabilidad a la convocante. “En los contratos celebrados entre COMCEL y CTM hay derechos y obligaciones post-contrato, es decir, terminado el contrato, que deben asumir las partes y que no pueden sustraerse bajo el simplista argumento de la terminación de los negocios jurídicos; como ocurre con el derecho de COMCEL de imponer penalizaciones en los supuestos acordados.

A manera de conclusión, encuentra el Tribunal que la pretensión está llamada a prosperar, sobre la transparencia que ha quedado explicada sobre el preciso momento en que, concluida la ejecución de la actividad contractual, solamente aquellas penalizaciones y sanciones impuestas o causadas hasta entonces, pero reflejadas en la fase pos contractual, son en exclusiva las que COMCEL estaba habilitada a imponer. 8.5.

La Pretensión Vigésima Tercera de la Demanda De conformidad con la pretensión vigésima tercera de la demanda, se pide al Tribunal "que se declare que el acta de liquidación del contrato elaborada y presentada por Comcel no puede ser tenida como firme y definitiva y no constituye ni liquidación final de cuentas ni titulo ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de CTM, ni soporte valido para llenar los PÁGARES en blanco que se firmaron junto con las respectivas cartas de instrucciones para ser llenados con los saldos finales de la relación contractual a cargo de CTM, ni para hacer efectiva la garantía hipotecaria constituida a favor de Comcel mediante escritura pública No. 3164 del 28 de octubre de 2005, otorgada en la Notaria 25 del Círculo de Bogotá sobre el inmueble ubicado en la ciudad de Ibagué identificado con el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 350176939 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ibagué".

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 156 En apoyo de su pretensión, la Convocante resume el proceso que se surtió en referencia al acta cuyo valor se impugna de conformidad con los términos siguientes: “En este capítulo final, se pretende, como conclusión de lo planteado en este alegato, (i) dejar planteadas las bases de liquidación del contrato celebrado entre C.T.M. y COMCEL y (ii) precisar los argumentos que respaldan el corte de cuentas que reclama C.T.M..

“1. El proyecto de Acta Final de Liquidación: El contrato tiene prevista una forma de liquidación. En efecto: “a. En la cláusula 16.5, se pactó entre las obligaciones del Agente: “Suscribir dentro del los 15 días comunes siguientes, a la fecha en que COMCEL le envíe por correo certificado el acta de liquidación del contrato. En todo caso, si COMCEL no recibe observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y tal acta será firme y definitiva y constituirá título ejecutivo con valor suficiente para ejercer las acciones legales del caso, con la simple afirmación de COMCEL y la certificación del Revisor Fiscal de COMCEL” (subrayado fuera de texto) “Aunque la expresión “caducará el derecho”, para significar que el distribuidor luego de tres días de recibido el proyecto de acta, no podría formular reclamaciones u observaciones, torna lo dispuesto en abusivo y por ello se ha pedido en el Capítulo II que se declare la nulidad respectiva, lo cierto es que C.T.M objeto el acta de liquidación dentro del término indicado de 3 días.

“b. El acta se objetó dentro del término exigido: Y C.T.M. no solamente la objetó dentro del término, sino que la rechazó rotundamente, por cuanto COMCEL hizo figurar saldos que no correspondían legítimamente a sumas a su cargo, sino a valores que COMCEL señaló a su arbitrio y por no haber liquidado la cesantía comercial. “c. No existe acta en firme de liquidación entre las partes por el rechazo oportuno al proyecto de acta y porque ésta no tuvo el carácter de definitiva pues de la misma comunicación de la representante legal de COMCEL con la cual remitió el Acta de Liquidación, se deduce que el acta de liquidación no está en firme, ni es definitiva, ni presenta finiquitos reales de cuentas entre las partes.

“Además y, fundamentalmente, el hecho de haber sometido las diferencias surgidas entre las partes con motivo de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato a la decisión de este Tribunal, ratifica que no existe TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 157 hasta el momento un acta en firme de liquidación del contrato y por tanto, que las cuentas a favor de una u otra parte sólo serán exigibles a partir del Laudo que defina las condenas y excepciones sometidas a su conocimiento.

“Lo anterior elimina jurídicamente la posibilidad de que (i) tal acta sea firme y definitiva y constituya título ejecutivo con valor suficiente para ejercer las acciones legales del caso y (ii) de llenar cualquiera de los múltiples pagarés firmados en blanco por la convocante a favor de COMCEL. Sólo hasta que el Tribunal realice las liquidaciones de las sumas que las partes quedan a deberse mutuamente, podrá recurrirse al cobro ejecutivo de las obligaciones derivadas de este contrato y de la hipoteca abierta y sin límite de cuantía, instrumentada en Escritura Pública No. 3164 del 28 de octubre de 2005 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá (Fols. 305 al 319 del cuaderno de pruebas número 2).

“Con base en lo anterior el Tribunal deberá despachar favorablemente la pretensión declarativa No. 21, relativa a la terminación unilateral del contrato en la que se solicita declarar que el acta de liquidación elaborada y presentada por COMCEL no puede ser tenida como firme y definitiva, no constituye liquidación final de cuentas, ni presta mérito ejecutivo.

De su lado, la Convocada admite en la contestación a la demanda en la respuesta al hecho número 107 de la demanda como "cierto" que a la terminación del contrato,.."COMCEL envió a CTM el acta de liquidación, calendada a 12 de agosto de 2.009", pero en respuesta al hecho 108 manifiesta que "COMCEL rechaza expresamente la veracidad de las demás afirmaciones realizadas por la convocante, por cuanto la actuación desplegada jamás tuvo el carácter de unilateral, y no implicaron una reducción de las comisiones, por razones que ya hemos expuesto." Corresponde en el contexto anterior al Tribunal ocuparse de la pretensión incoada aquí por la Convocada, que apunta a que se declare que el acta de liquidación que al terminar el contrato COMCEL remitió a CTM no tiene efectos vinculantes entre ellas, básicamente porque tal cual fue presentada, su contenido y los rubros que la integraban no fueron admitidos por la Convocada quien por el contrario expresamente, mediante comunicación de fecha 19 de agosto de 2.009 la rechazó tajante y expresamente.

El punto debe resolverse dejando en claro que el acta remitida por COMCEL no fue otra cosa que un proyecto que en efecto contenía el conjunto de sumas y rubros que a su consideración constituirían un verdadero finiquito de cuentas con CTM, a la luz de lo que unilateralmente estimó COMCEL como elementos pendientes por liquidar, que dicho sea de paso no coincidían con lo que por su parte CTM estimaba a ese respecto, razón de más para no tenerla por firme.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 158 En orden a revestir la anterior conclusión de derecho de cara al fundamento probatorio que corresponde, estima pertinente el Tribunal transcribir en esta materia lo que fue aportado al proceso, esto es, la comunicación de COMCEL por medio de la cual remitió a CTM el Proyecto de Acta de Liquidación y de Conciliación Extraprocesal de Contrato de Distribución, junto con el proyecto mismo, los cuales de entrada corresponden simple y llanamente a lo que la Convocada estimó a su total y exclusiva discrecionalidad los términos, rubros y cuantías que eran -o deberían ser- las que integrarían el acta en su materialidad, documento que, desde luego, valga resaltarlo, carecía de formalidad alguna, como soportes documentales, contables o financieros que siquiera sumariamente dieran cuenta del respaldo del proyecto.

Bajo el mismo criterio de acreditar la prueba, se transcribe luego la respuesta de CTM fechada el 18 de agosto de 2.011, de conformidad con la cual se opone al acta en su integridad, por las razones que allí se enuncian, todo lo anterior para que, tal como corresponde en este específico punto en debate, quede probado debidamente que el acta no tuvo absolutamente ningún efecto vinculante entre las partes, ni reflejó con precisión ni exactitud el contexto liquidatorio del vínculo contractual, realidad probada que habrá de traducirse en la prosperidad de la presente pretensión. Bogotá D.C., Agosto 12 de 2009 Señor ARTURO GIRALDO LOPEZ Representante Legal CENTRO DE TELEFONIA MOVIL SA.

Carrera 5 No. 33-06/10 Ibagué Asunto: Terminación por justa causa del vínculo contractual entre COMUNICACION CELULAR SA. COMCEL S.A. Y CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A CFM SA. Respetado Señor Giraldo: De conformidad con lo establecido en la cláusula “Efectos de la terminación” para el Contrato de Distribución suscrito entre CENTRO DE TELEFONIA MOVIL SA.

CTM S.A, y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. hoy COMCEL de fecha 09 de Julio de 1998; Contrato de Distribución suscrito entre CENTRO DE TELEFONIA MOVIL SA. CTM SA. y COMCEL S.A. el día 13 de Octubre de 1998; Contrato de Distribución de Voz suscrito entre CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. CTM S.A, y EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A CELCARIBE hoy COMCEL S.A. de fecha 10 de Mayo de 2003;

Contrato de distribución de Datos suscrito entre CENTRO DE TELEFONIA MOVIL SA. CTNI S.A, y COMUNICACION CELULAR S.A. COMCEL SA, de fecha 28 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 159 de Diciembre de 2005;

Contrato de distribución de Blackberry suscrito entre CENTRO DE TELEFONIA MOVIL SA. CTM SA, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL SA, de fecha 26 de Junio de 2006, adjunto a la presente para su revisión y firma el Acta de Liquidación de Cuentas, realizada sobre el estado de cuenta de CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A CTM S.A., con fecha de corte 11 de Agosto de 2009, sin perjuicio de que posteriormente pudiese llegar a determinarse la existencia de valores y conceptos adicionales a cargo de CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A CTM SA.

En este orden de ideas, según se consigna en el Acta adjunta, como resultado de la liquidación de los Contratos de Distribución mencionados, a la fecha CENTRO DE TELEFONIA MOVIL SA. CTM SA, adeuda a COMCEL la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($4.346.589.244), con fecha de corte 11 de Agosto de 2009.

No obstante, se reitera, que en el evento en que posteriormente se llegase a determinar la existencia de valores y conceptos adicionales a cargo de CENTRO DE TELEFONIA MOVIL SA, CTM S.A., COMCEL S.A, procederá a efectuar a reclamación y el cobro correspondiente de los mismos. Para el pago de la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($4.346.589.244), COMCEL concede a CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. CTM SA, un plazo de quince (15) días comunes contados a partir del día siguiente al recibo de la presente comunicación. Atentamente HILDA MARIA PARDO HASCHE Representante Legal Suplente de COMCEL S.A. ACTA DE LIQUIDACION DE CUENTAS Y DE CONCILIACIÓN EXTRAPROCESAL DE CONTRATO DE DISTRIBUCION La presente Acta se suscribe en la ciudad de Bogotá D.C., a los _______ días del mes de ______de _______, entre CENTRO DE TELEFONIA MOVIL SA.

CTM SA. y COMUNICACION CELULAR S.A. COMCEL S.A., (en adelante COMCEL), previas las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 160 siguientes: CONSIDERACIONES 1. Que entre CENTRO DE TELEFONIA MOVIL SA.

M S.A, y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR SA. hoy COMCEL S.A., se celebró contrato de distribución el día 09 de Julio de 1998. 2. Que entre CENTRO DE TELEFONIA MOVIL SA. TM S.A, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., se celebró contrato de distribución el día 13 de Octubre de 1998. 3. Que entre CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. TM S.A, y EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLANTICA S.A CELCARIBE hoy COMCEL S.A., se celebró contrato de distribución el día 10 de Mayo de 2003. 4.

Que entre CENTRO DE TELEFONIA MOVIL SA. CTM S.A, y COMUNICACIÓN CELULAR SA. COMCEL S.A, se celebró contrato de distribución de Datos de fecha 28 de Diciembre de 2005. 5. Que entre CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A, CTM S.A, y COMUNICACIÓN CELULAR SA. COMCEL S.A, se celebró contrato de distribución de Blackberry de fecha 26 de Junio de 2006. 6.

Que mediante comunicación de fecha Agosto 03 de 2009, radicada en las oficinas de COMCEL el día 05 de Agosto de 2009, CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. CTM SA. informó a COMCEL la decisión de terminar el vínculo contractual entre CTM SA, y COMCEL SA. 7. Sin perjuicio de lo anterior, las partes han procedido a la liquidación del Contrato de Distribución, con corte al 11 de Agosto de 2009, quedando pendiente y por lo tanto excluido de la presente liquidación de cuentas los siguientes puntos: • Bonificaciones por ventas en prepago que al 01 de Agosto de 2009, no habían cumplido las condiciones requeridas para pago.

Quedan pendientes las bonificaciones por ventas en prepago que cumplan condiciones con posterioridad a dicha fecha. • Comisiones por ventas en postpago que al 15 de Julio de 2009 no habían cumplido las condiciones requeridas para pago. Quedan pendientes las comisiones por ventas en postpago que cumplan condiciones con posterioridad a dicha fecha. • El residual se encuentra liquidado hasta el día 30 de Junio de 2009.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 161 • Se pueden presentar cobros al Distribuidor con posterioridad a la presente Acta, por conceptos de calidad de venta (Caldist), Líneas Demo, penalizaciones por incumplimiento del procedimiento de ventas y otros. 8.

En la actualidad, COMCEL debe a CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. CTM S.A, la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS DIECISIETE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($255.441.917), según Estado de Cuenta al 11 de Agosto de 2009, lo cual incluye la totalidad de las prestaciones causadas a su favor, conforme a la ley y al Contrato hasta la fecha de corte. 9, En la actualidad CENTRO DE TELEFONIA MOVIL SA.

CTM S.A, debe a COMCEL SA., la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS DOS MILLONES TREINTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y UN PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($4.602.031.161), según el Estado de Cuenta & 11 de Agosto de 2009. Anexo No. 01 Estado de Cuenta de CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A, CTM S.A En consecuencia CENTRO DE TELEFONIA MOVIL SA. CTM S.A y COMCEL: ACUERDAN 1.

Compensar recíprocamente los créditos que COMCEL debe CENTRO DE TELEFONIA MOVIL SA. CTM S.A, hasta concurrencia de la suma de de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS DIECISIETE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($255.441.917), los cuales quedan por tanto extinguidos. 2. El saldo, es decir, la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($4.346.589.244), resultante de la compensación descrita en el numeral anterior, seré cancelado por CENTRO DE TELEFONIA MOVIL SA, CTM SA. a COMCEL dentro del término de quince (15) días contados a partir del día siguiente al recibo del Acta y con su pago, las partes se declaran a paz y salvo por todas los conceptos derivados de la ejecución y terminación del contrato, El paz y salvo mencionado se otorga con base en el Estado de Cuenta con corte al 11 de Agosto de 2009, que se adjunta, no comprende tos conceptos enumerados en el numeral 7 de las CONSIDERACIONES, ni los dineros de COMCEL que hayan sido pagados por los usuarios y recaudados por el Distribuidor y que no hayan sido transferidos oportunamente en los términos del Contrato.

3. CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. CTM S.A,, dejó de ser distribuidor de COMCEL desde el día 04 de Agosto de 2009, y declara en este documento que cumplirá las obligaciones subsiguientes a la terminación de los Contratos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 162 enunciados en los numerales 1-5 de las consideraciones, en los términos, condiciones y oportunidades alt? pactados y con los efectos inherentes a la terminación. 4.

Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y presente Acta de liquidación de cuentas y por consiguiente, es inmutable e irresoluble, y por consiguiente en cuanto a los conceptos comprendidos en la conciliación y liquidación contenida en esta Acta, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y mutuamente se otorgan un paz y salvo firme y definitivo por los conceptos aquí referidos. 5.

Las partes reiteran que a relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica se tipificare como agencia comercial, que les partes han excluido expresamente en el contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada en el artículo 1.324 del Código de Comercio. 6.

No obstante CENTRO DE TELEFONÍA MOVIL SA. CTM S.A, expresamente acepte, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y debe o haya debido pagar COMCL, incluyendo las prestaciones de que treta el Artículo 1.324 del Código de Comercio, en la hipótesis de que se hubiere estructurado entre las partes una relación de agencia comercial, cuya exclusión, de todas maneras, aquí se reitera.

Celebrado en Bogotá D.C., a los — días del mes de de 200__ COMCEL S.A CTM S.A, HILDA MARZA PARDO ARTURO GIRALDO LOPEZ Representante Legal Suplente Representante Legal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 163 Bogotá, 18 de agosto de 2009 Señora Hilda María Pardo Representante Legal Suplente COMCEL Bogotá. Referencia: Acta de Liquidación De Cu3 es y Conciliación Extraprocesal de Contrato de Distribución. Respetada señora: Sobre el proyecto de acta de la referencia: que nos ha hecho llegar con fecha 12 de Agosto, me permito manifestarle nuestro desacuerdo y nuestra decisión de no firmarlo en los términos en que está redactado por las siguientes razones 1.- Se omite la relación de os contratos firmados desde 1995 y especialmente, el contrato del 31 de octubre de 1995.

Al hacer referencia a los contratos que han regulado la relación jurídica entre las partes, no puede hacerse una enumeración selectiva, dejando por fuera algunos a juicio de COMCEL. 2.- No es, como debería ser, un acta final de liquidación de cuentas sino un acta parcial por cuanto no se cuantifican los conceptos mencionados en el punto 7 de las consideraciones”, dejando-la liquidación de éstos conceptos a voluntad posterior de COMCEL. 3.- No aceptarnos la cantidad de $255.441.917 que COMCEL dice deberle a CTM- puesto que la deuda es mucho mayor, segun nuestra contabilidad, como oportunamente lo demostraremos.

Además, no es posible definir esta partida hasta cuando se cuantifique la totalidad de las comisiones causadas y no pagadas que Ustedes están excluyendo en esta liquidación. 4.- CTM no acepta deberle a COMCEL la suma de $4.602.031.161 suma sobre la cual tenemos observaciones en relación con la partida de $1.460.93.8340, que corresponde a equipos que nunca recibimos o que en su momento devolvimos a Ustedes, ni la partida de $502.122.697, que corresponde a penalizaciones que nos han aplicado sin los soportes que demuestren la ocurrencia de los respectivos eventos contractuales, Además, tenemos otras observaciones que oportunamente demostraremos. 5.- Como consecuencia de lo anterior, no aceptamos la compensación a que se refiere el punto 1 de la parte resolutiva del acta enviada.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 164 6.- Igualmente, si no aceptamos la suma que Uds. nos están cargando, no podemos aceptar tampoco el plazo que se señala en el punto 2 de la parte resolutiva para la cancelación de la misma. 7.- No aceptamos la calificación jurídica que Uds. le dan a la relación que se desarrollo entre COMCEL y CTM ni la renuncia a as prestado; es consagradas en el Art 1324 del Código de Comercio (Punto 5). 8.- Igualmente, rechazamos el contenido del punto 6 de la parte resolutiva del acta en cuanto se establece que hemos recibido un 20% de las comisiones como pago anticipado de las prestaciones del M 1324 del C de Comercio puesto que este hecho, sencillamente, no corresponde a la realidad y ha siclo rechazado por nosotros en forma expresa en varias oportunidades. 9.- constituye también motivo de rechazo del proyecto de acta comentado, el no haber incluido en la liquidación la suma que nos correspondo en aplicación del Art 1324 del Código de Comercio, tal corno se lo solicitamos en la carta por medio de la cual se dio por terminado el contrato.

Así las cosas, el proyecto de acta que nos envían no puede ser tenida como firme y definitivo y no constituye ni liquidación final de cuentas ni titulo ejecutivo para ejercer acciones legales en.2 contra de CTM ni soporte válido para llenar ninguno de los títu1os que firmamos en blanco con carta de instrucciones. Atentamente, ARTURO GIRALDO LOPEZ Representante Legal CTM S.A. Quiere decir lo anterior que el proyecto de acta no tiene la virtualidad de ser nada más que un estado de cuentas según la postura de COMCEL, que no muestra la realidad del contexto verdadero del balance de la relación COMCEL - CTM, que no puede por lo tanto estar llamado de producir efectos vinculantes entre ellas por cuanto no se dio una recíproca expresión del consentimiento sobre el mismo, como tampoco recogió varios de los rubros que, examinado el flujo de cuentas por el Tribunal, evidentemente debieron haber quedado incluidos y/o reconocidos para que hubiese cumplido cabalmente la función liquidatoria prevista en la estipulación contractual.

Se traduce lo anterior en que ante estas deficiencias sustanciales, no resulta conducente en lo jurídico revestir el documento del carácter que confiere la ley a los títulos ejecutivos, en los términos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, pues el proyecto de acta impetrada ni proviene del deudor, ni tampoco surgen de él los requisitos de aquellos, o sea que se trate de obligaciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 165 claras, expresas y actualmente exigibles que permitiesen legalmente a COMCEL dar curso, con base en ella, a dar soporte o fundamento cambiario a cualquiera de los múltiples pagarés firmados en blanco a favor de COMCEL".

Concluye el Tribunal que su postura está circunscrita a pronunciarse, tal como en derecho corresponde, a la pretensión formulada aquí por la Convocante, de tal suerte que al encontrarla fundada, nada está manifestando en torno a los pagarés, sino exclusivamente en relación con el acta que según la demanda sería causalmente la que les daría origen, resaltando ante este escenario que es el proyecto de acta sometida al juicio del Tribunal, la que conforme a su criterio no está integrada con los componentes que exige la ley para que sea tenida como título valor.

Consecuencia natural de lo dicho es que de ella, al encontrarla el Tribunal configurada insatisfactoriamente, no podrían dimanar hacia el tráfico jurídico instrumentos cambiarios que, a juicio eventual de COMCEL, por fuera de la valoración del Tribunal, se llegaren a tener por ciertos y exigibles valores que no correspondan a una suma real o existente.

De lo dicho se sigue que, con base en la ausencia de una verdadera relación cambiaria, a partir del tantas veces citado proyecto de acta de liquidación, no se ve cómo sería posible jurídicamente hacer efectiva la garantía real determinada en la pretensión con base en los pagarés a que la misma se refiere y que ahora ocupan su atención. Lo anterior, bajo la claridad de que es en éste laudo arbitral donde final y definitivamente se está produciendo la liquidación de las cuentas entre COMCEL y CTM, bajo los límites de sus pretensiones y excepciones y, de su estimación concluyente surgirán para las partes las cuantías que se determinan resolutivamente en el laudo, instrumento que en desarrollo del presente trámite arbitral pondrá fin a las controversias contractuales.

Con base en las consideraciones anteriores, el Tribunal habrá de decretar la prosperidad de la presente pretensión de la demanda. 8.6. La Pretensión Vigésima Cuarta de la Demanda Principal De conformidad con la pretensión vigésima cuarta de la demanda, se pide al Tribunal: "Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene la cancelación de la hipoteca abierta y sin límite de cuantía constituida por CTM a favor de Comcel sobre el inmueble identificado con el Folio de Matricula Inmobiliaria No. 350.176939 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ibagué".

Se pretende que con motivo de la prosperidad de la pretensión anterior, consecuencialmente se disponga la cancelación de un gravamen real constituido a favor de la Convocante por CTM a favor de COMCEL, consistente en el gravamen real que atrás ha quedado individualizado. Pretensión que, al amparo del análisis del que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 166 se ha ocupado el Tribunal sobre la ausencia de los elementos constitutivos del título ejecutivo del Acta de Liquidación, deja sin soporte, como quedó dicho, la posibilidad de que sean tenidos por válidos los pagarés a que se refiere la pretensión anterior.

Ahora, estima el Tribunal que carece de facultad o de competencia para disponer en esta providencia que se cancele la hipoteca, pues queda claro que eso implicaría interferir impropiamente y por fuera del ordenamiento en el proceso que le corresponde surtir a la Convocante para que dicha medida sea cancelada, basada en lo que en derecho ha resuelto esta sede arbitral. 8.7.

La Pretensión Vigésima Quinta de la Demanda Principal La convocante solicita al Tribunal: “Que se declare que en virtud de la exclusividad pactada contractualmente, CTM no podía prestar a persona distinta de COMCEL los servicios relacionados con las actividades de promoción y comercialización del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos, accesorios y atención en postventa”.

El Tribunal accederá a lo solicitado por la convocante, toda vez que como quedó manifestado dentro de la cláusula de exclusividad de los contratos del 9 de julio de 1998, 13 de octubre de 1998 y, 18 de abril de 2001, establece la limitante en cuanto al destinatario que ofrece los servicios, en la que se pactó lo siguiente: “Exclusividad “EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta expresamente que COMCEL se reserva el derecho de celebrar convenios con terceros para desarrollar el mismo objeto del presente contrato o para la venta, distribución, comercialización, mercadeo o promoción del Servicio, en las mismas áreas de servicio o en áreas de servicio diferentes.

EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta expresamente la discrecionalidad absoluta de COMCEL con respecto al mercadeo del servicio. “EL DISTRIBUIDOR, acepta que en el momento en que COMCEL lo estime pertinente, podrá realizar promociones y programas especiales, en los cuales EL DISTRIBUIDOR se obliga a participar dentro de las condiciones que determine COMCEL.

“EL DISTRIBUIDOR se obliga a observar las causas de colisión o conflicto de intereses establecidas en la ley y en este contrato”. El Tribunal declarará que dentro del contrato de Agencia comercial entre CTM y COMCEL existió exclusividad, lo cual impidió que la convocante celebrara contratos con terceros para la venta, comercialización, distribución, mercadeo y promoción del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 167 servicio.

Lo anterior, no implica nada más que lo que se concede, puesto que la convocante aceptó de manera voluntaria la exclusividad propuesta por la convocada para ejecutar el contrato. 8.8. La Pretensión Vigésima Sexta de la Demanda Principal La convocante solicita al Tribunal: “Que se declare que COMCEL tenía una posición de dominio contractual frente a CTM como agente, a todo lo largo de la relación negocial que los vinculó”.

Es de aclarar, que al acceder a la pretensión, no se busca cosa distinta de declarar que dentro de la relación contractual se mantuvo por parte de COMCEL una posición de dominio contractual en su condición de operador y prestatario de los servicios de telefonía móvil. Así lo ha expresado el Laudo de COLCELL LIMITADA vs COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. de fecha 30 de Abril de 2009, pág. 130; precisa “(…)la posición de dominio contractual de la Convocada es legítima y resulta de la condición de operador y prestatario de los servicios de telefonía móvil celular regulados en la Ley 37 de 1991, el Decreto Reglamentario 741 de 1993 y demás normas concordantes, condición que actualmente comparte con otro operador prestatario del mismo servicio, y también en la modalidad móvil, con un operador de los servicios de PCS…”.

En concordancia con lo citado, el Tribunal accederá a la pretensión y declarará que COMCEL mantuvo una posición dominante legítima frente a CTM en la ejecución de los contratos celebrados por su condición de operador y prestatario de los servicios de telefonía móvil. 8.9. La Pretensión Vigésima Séptima de la Demanda Principal La convocante solicita al Tribunal: “Que se declare, en aplicación de los artículos 95 y 333 de la Constitución Política; 15, 16, 1603 y 2536 del Código Civil; 830 y 871 del Código de Comercio, que COMCEL incurrió en abuso contractual, tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial, referidos en el primer capítulo de pretensiones, como en la ejecución de los mismos”.

El Tribunal en estricto sentido se ceñirá a los establecido en los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 83 (que obliga a los particulares y al Estado ceñirse a los postulados de la buena fe que constitucionalmente se presume), 95 numeral 1 (que obliga a toda persona a respetar los derechos ajenos y a no abusar a los propios) y 333 (que, como consecuencia de la libre competencia, obliga al Estado a controlar y evitar el abuso de dicha posición).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 168 El Tribunal encuentra que la posición dominante no debe ser cuestionada. Lo que es controvertible es el abuso de la posición dominante y es lo que la ley censura, tal como lo establece el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, que enuncia las conductas que establecen el abuso de la posición dominante.

Así como lo expresa la sentencia C-616-01 de la Corte Constitucional, que en lo pertinente expresa: “…En los debates previos a la aprobación del Artículo 333 de la Constitución Política, que otorgó al Estado el mandato de evitar y controlar cualquier abuso que persona o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional, se dijo que con dicha norma ‘…No se prohíben las posiciones dominantes en el mercado nacional sino solo su abuso.

Dedúcese de ello que en el ordenamiento Constitucional se impone la obligación de evitar y controlar los abusos, pero no la adquisición de la posición de dominio a la que puede llegarse mediante actos de competiciones transparentes e irreprochables. No se impide la adquisición de poder de dominio del mercado, sino que adquirida la posición dominante se utilicen medios irregulares y reprochables que impiden el desarrollo pleno de la competencia. “La posición dominante es un concepto económico que se deriva de la especial situación que un determinado agente económico tiene en el mercado.

Dicha posición, ciertamente, puede configurarse a partir de condiciones de ventaja o privilegio que de la actividad del Estado se deriven para ciertas personas, pero es claro que, aún en este evento, la posición dominante que adquiera una persona no proviene de la actividad del Estado sino del efecto que dicha actividad tiene en un mercado de competencia. Esto permite distinguir la figura de la situación que se presenta en los sectores intervenidos, en los cuales el control sobre el mercado proviene, no de una condición fáctica, sino de los elementos de regulación propios del sector.

“Cuando se trata efectivamente de una situación de posición dominante, la labor del Estado es la de impedir el abuso de la misma a través de una serie de controles e instrumentos de intervención, que están orientados a evitar las siguientes conductas o prácticas contrarias a la honestidad y lealtad comercial: a) Imponer precios, b) limitar la producción, c) aplicar en la relaciones contractuales condiciones desiguales y d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias…”.

Lo anterior para concluir que, para que se configure el abuso de la posición dominante, debe existir prueba siquiera sumaria que establezca el abuso contractual o abuso en la ejecución del contrato; otra cosa es que dentro del contrato se hayan incluido cláusulas abusivas o exorbitantes que implican un abuso contractual, pero no es fundamento para establecer el abuso de la posición dominante.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 169 Refuerza la anterior afirmación lo expresado en el laudo de CONCELULAR S.A. – En Liquidación contra COMCEL S.A., del 1 de diciembre de 2006: “…Es cierto que la parte fuerte (dominante) de la relación contractual, independientemente de que tuviera posición dominante en el mercado, era COMCEL S.A. por sus dimensiones económicas y financieras, su vinculación a un conglomerado transnacional con experiencia internacional en el ramo de la telefonía móvil y, en fin, por su carácter de concesionaria del servicio de telefonía móvil en una parte importante del territorio nacional.

También es cierto que esa fortaleza le permitió predisponer el texto del contrato que habría de celebrar para la comercialización de sus servicios y productos, hecho que es aceptado por COMCEL en el escrito de contestación de demanda. Lo que no aparece probado es que COMCEL abusivamente, haya presionado a CONCELULAR para que celebrara el contrato tal como había sido predispuesto por ella.

Frente al contrato que COMCEL le ofrecía celebrar, CONCELULAR era plenamente libre de aceptar o no aceptar. Optó por la aceptación, adhiriendo al contrato predispuesto por la otra parte y, al hacerlo, consintió plenamente. No sobra recordar a este respecto que el consentimiento del adherente en el contrato de adhesión es un verdadero y propio consentimiento, y el contrato a que da vida ese consentimiento es un verdadero y propio contrato, como lo tiene establecido la jurisprudencia nacional de tiempo atrás. “Estamos, pues, en presencia de un contrato válidamente celebrado y para cuya concertación no está probado que COMCEL ejerciera abusivamente su derecho a contratar ni su posición dominante en la relación precontractual.

Por lo tanto, la pretensión segunda del capítulo V de la Sección I de la demanda, mediante la cual se pretende la declaración de que hubo abuso del derecho y de la posición dominante contractual en la celebración del contrato, no cuenta con el necesario respaldo probatorio y por lo tanto no puede recibir despacho favorable. “Que, como se acaba afirmar, no haya habido abuso del derecho y de la posición dominante por parte de COMCEL en la conclusión del contrato, de suyo no quiere decir que, debido a esa circunstancia, no pueda haber cláusulas del contrato no negociadas individualmente, afectadas por desequilibrios importantes contrarios a los dictados de la buena fe objetiva, por lo cual se procede a adelantar el análisis correspondiente, dando por entendido, desde luego, que puestas en este punto las cosas, con certeza puede afirmarse que ese juicio de “abusividad” a efectuarse, y contra lo que parece dar a entender la sociedad convocante en su demanda, no se produce en forma automática y necesaria frente al escueto contenido de las cláusulas objetadas, habida cuenta que debe en todo caso aparecer matizado por una actividad ponderada de apreciación y valoración de las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes que por fuerza son cambiantes según los casos”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 170 “(…) “Se sigue de lo anterior que la sola predisposición del contrato de distribución o agencia comercial por parte de COMCEL con algunas cláusulas desequilibradas no es por sí solo un indicio definitivo del que pueda inferirse que está dirigida a perjudicar a sus distribuidores o agentes, lo cual sería contraproducente, sino simplemente a configurar una red de comercialización integrada por intermediarios independientes - distribuidores o agentes - que le permitan penetrar el mercado tan profundamente como sea posible y sostenerse en la posición alcanzada, lo cual exige una gran flexibilidad para reaccionar oportunamente ante los cambios que se produzcan en el mercado.

Se garantiza así una operación rentable que hace posible la supervivencia de la compañía y permite a dichos intermediarios, a su vez, operar rentablemente y también sobrevivir”. El Tribunal hace suyos los argumentos expuestos en el laudo en comento y no accederá a la pretensión incoada por la convocante, porque si se llegaré a probar que existen cláusulas exorbitantes dentro del contrato, también lo es que esto no es fundamento para presumir la existencia de abuso de la posición dominante.

9. LAS PRETENSIONES DE NULIDAD ABSOLUTA Y SUBSIDIARIAS DE INVALIDEZ O INEFICACIA DE VARIAS CLÁUSULAS El análisis de las pretensiones declarativas de nulidad absoluta, invalidez o ineficacia formuladas dentro de este proceso, debe realizarse bajo una consideración previa de carácter general como es la relacionada con la autonomía de la voluntad y los límites de la misma. 9.1.

La autonomía de la voluntad Como la diferencia contractual que se define por este laudo está regida por el derecho privado y las dos partes son personas que ostentan igual condición privada, es necesario empezar por reconocer que de conformidad con el artículo 4 del C. de Co. y 16 del C.C., las cláusulas de los contratos válidamente celebrados son de aplicación preferencial sobre las normas legales supletivas y sobre la misma costumbre, lo cual es concordante con el artículo 1602 del C.C. según el cual el contrato es ley para las partes, de lo cual se deriva la existencia de los contratos atípicos.

Bajo las mismas nociones se estructura el artículo 824 de la codificación comercial, que consagra el principio de la consensualidad salvo que la norma legal exija una solemnidad como “requisito esencial del negocio jurídico”. Por su parte, el artículo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 171 1502 del C.C. le da fuerza a las declaraciones de voluntad a menos que esté presente alguno de los vicios que compromete el consentimiento, o haya causa u objeto ilícito, circunstancias desarrolladas en los artículos 1503 y s.s. 9.2.

Los límites a la autonomía contractual Entonces, si bien es cierto la autonomía de la voluntad es el norte o la rectora de las relaciones contractuales de los particulares, dicha autonomía no es absoluta y es el mismo ordenamiento jurídico que nos rige el que le fija límites, normas que en no pocos casos han estado antecedidas de importantes pronunciamientos judiciales vanguardistas que se convirtieron en importante derrotero de los órganos legislativos en cada país. Dentro del inventario de normas que configuran límites de la citada libertad contractual, merece mención preponderante el artículo 95 de la Carta Política según el cual son deberes de toda persona: 1.

Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, principio sobre el cual el tratadista Gilberto Martínez Rave, expresa: “Si se abusa de ellos o si se lesiona los de los demás, surge, incuestionablemente, como lo indica la norma, la responsabilidad, esto es, la obligación de asumir las consecuencias resultantes de ese lesionamiento o ese abuso.

En síntesis, quien lesione un derecho ajeno o quien ocasione un daño por abuso de uno propio debe indemnizar los perjuicios.47 En contratos como los que originan las diferencias sometidas a consideración del Tribunal, la condición de onerosos y conmutativos es una realidad, derivándose de esta última el concepto de equivalencia entre lo que se da y lo que se recibe.

La ruptura de esa ecuación por ejercicio abusivo, en forma tal que afecte gravemente los derechos de una de las partes en provecho de la otra, autoriza al juez para efectuar los pronunciamientos que aseguren la justicia derivada de una relación contractual. Si, como lo dice Martínez Rave, del abuso de los derechos propios surge la obligación de indemnizar los perjuicios causados, es axiomático que una cláusula que consagre en un contrato el derecho de una de ellas a abusar en contra de la otra o en desmedro de sus intereses, debe considerarse inválida.

Pero la solución así dibujada, aparentemente en términos sencillos, objetivos y justos, no es tan elemental ni tan fácil de aplicar, porque los límites del abuso no están definidos, ni podrían estarlo de manera específica, dado que la amplitud del concepto exige su análisis particular en cada evento. 47 Martínez Rave, Gilberto, Responsabilidad Civil Extracontractual, 8ª Edición, página

67. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 172 Así, el que una de las partes haya asumido mayores riesgos que la otra no podrá considerarse per se como un abuso, ni tampoco si se ha hecho cargo de riesgos de enorme peso.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente: “Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar. La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume "un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública" pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.

La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado/.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala encuentra que, mediante el contrato bajo estudio, el contratista asumió riesgos adicionales a los que normalmente asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa que debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos relacionados con los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato y no estén cobijados por la teoría de la imprevisión.48.

(Negrillas ajenas al texto). En cambio, si alguien, por ejemplo, promete a favor de otro cubrirle las pérdidas que en el desarrollo del negocio que los vincule éste llegue a registrar, pese a no tener nexo o relación de causalidad, esa parece ser una carga no sólo gravosa sino sin causa o razón, que se percibe desequilibrada y abusiva.

El artículo 2º de la Carta establece como obligación de las autoridades proteger los derechos y libertades de las personas y “asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”, deberes sociales que también son predicables del ejercicio del comercio, como que el artículo 333 de la Carta dispone que la “empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones”, agregando a continuación que el “Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará 48 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 2004 febrero 26: Viviendas y Construcciones de Hormigón Armado Ltda. Hora Ltda. Vs. Caja de Vivienda Militar.

Expediente 14043. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 173 cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”. Tanto en la legislación comercial como en la Civil está previsto el abuso del derecho como una conducta reprochable.

Así, con fundamento en el artículo 8º de la ley 153 de 1887, la jurisprudencia desarrolló la teoría del abuso del derecho, principio consagrado expresamente en el artículo 830 de la legislación comercial. Importante límite a la libertad contractual igualmente lo constituye el principio de la buena fe, previsto en el artículo 83 de la Carta como un imperativo de los particulares y de las autoridades públicas, incorporado expresamente en el artículo 1603 del C.C. al disponer que los contratos deben ejecutarse de buena fe y que por consiguiente obligan no “sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”, y también en los artículos 863 y 871 del C. de Co. se consagra este principio como rector de las relaciones precontractuales y contractuales.

El tratadista Franz Wieacker, al ocuparse del principio de la buena fe, en particular a los principios que rigen los negocios de las personas, registra la dificultad derivada de la aplicación de las llamadas cláusulas generales, y expresa que la “praxis debe respetar a la dogmática jurídica. Y la dogmática jurídica aunque no pueda suministrarle a la praxis directrices o indicaciones absolutamente seguras tiene que definir por lo menos aquellas premisas y conceptos dentro de cuyo marco sea posible una praxis metódica”.

Anotando enseguida que a raíz del parágrafo 242 del Cc. (BGB) es usual “escuchar frases como esta: “El parágrafo 242 conduce si acaso a las intervenciones que sean necesarias para alcanzar unos resultados compatibles con la buena fe”. O como esta otra: “En virtud del parágrafo 242, los tribunales están facultados, en los casos de desaparición sobrevenida de la base del negocio, para intervenir, ampliamente y de manera constitutiva, en la esencia del contrato””49 Y sobre la bondad de las cláusulas generales (principios) expresa que “no han cosechado únicamente alabanzas.

Ha habido también acerbas censuras”50, rematando en el título de recapitulación que “el legislador no es dueño del futuro de su sociedad y la historia se ha burlado siempre del intento de dirigir sus enormes poderes por cauces previamente establecidos. Razón de más para que nuestra tarea deba consistir en desviar las mareas en calma, dominarlas y dirigirlas hacia un trabajo útil”51 Volviendo a nuestro ordenamiento positivo, tenemos que los artículos 16 y 1502 del C.C. y s.s., regulan lo concerniente a la validez de las declaraciones de voluntad 49 Wieacker Franz, El principio general de la buena fe, Editorial Vivitas S.a., Traducción de José Luis Carro, páginas 25 y 26. 50 Op. Cit, pág. 30 51 Op. Cit, pag

98. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 174 particular, estableciendo como excepciones la incapacidad del sujeto, la existencia de vicio en el consentimiento, el objeto ilícito y la causa ilícita.

El artículo 2341 del C.C., expresa que quien cause un daño por delito o culpa debe repararlo y el 1613 ib. establece la indemnización de perjuicios (daño emergente y lucro cesante) para quien haya incumplido su obligación contractual, lo haya hecho imperfectamente o morosamente. No se trata de simples enunciados sino de la consagración de una arquitectura que rodea de garantías el negocio jurídico, delimitando los efectos de los actos y colocando en el mismo plano a las partes involucradas en un contrato, y no una encima de la otra en desmedro de ésta.

La renuncia anticipada a reclamar perjuicios configuraría la anarquía en la gestión contractual, pues en la medida en que una de las partes esté liberada de antemano del pago de perjuicios por cualquier violación del contrato, la coloca en una cúspide o urna desde la cual puede incurrir impunemente en el incumplimiento o violación del contrato, e irrogar daño grave, tanto de carácter económico como moral, a su contraparte.

Si las normas contractuales no lo atan, mal puede predicarse la existencia de vínculo contractual, pues en uno de los extremos fundamentalmente habría una parte con facultades para desconocer sus obligaciones y exigir de la otra el cumplimiento de las suyas, lo cual repugna a la más elemental noción de equilibrio y legitimidad convencional.

Esa eventualidad vulnera igualmente la condición conmutativa de contratos como los que son materia de análisis y dejaría sin efecto artículos como el artículo 1613 y 2341 del C.C. que consagran la indemnización de perjuicios (daño emergente y lucro cesante) a favor del contratista cumplido y en contra del infractor y establecen que quien ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización. Una previsión de esa envergadura, de considerarse lícita, dejaría sin acción a la contraparte, equivaldría a la negación del derecho a la justicia, pues si bien el acceso estaría expedito, los jueces no podría corregir los efectos nocivos producidos a una de las partes por actos u omisiones imputables a la otra, pero además su ejercicio sería lesivo, ya que al estar consagrada la impunidad a favor del contratante, quien ejerza la acción contra éste tendría asegurado un fallo adverso y por lo tanto a su cargo las costas y agencias en derecho.

El recurso judicial puede también tener como propósito el restablecimiento del equilibrio contractual extraviado en desarrollo del contrato, por cambio grave e imprevisible de las circunstancias existentes cuando se suscribió, pero si fuese legítimo pactar la renuncia anticipada a ejercer las acciones legales ante los jueces, normas como el artículo 868 del C. de Co. pasarían a ser simple retórica.

La Carta Política, en su artículo 229 consagra como una garantía “el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”, la cual, como garantía que es TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 175 no es renunciable, de forma que un acuerdo privado que contenga una cláusula en ese sentido sería inválido.

Finalmente deben considerarse como perentorios límites a la libertad contractual, las normas que consagran la inexistencia (art. 898), la ineficacia (art. 897) la nulidad absoluta (art. 899), la nulidad parcial (art. 902) y la inoponibilidad (art. 901) de los negocios jurídicos, en los casos y situaciones previstas en dichas normas. Todas las disposiciones enunciadas en los breves términos que anteceden, crean, por un lado, un umbral del que se debe partir al adentrarse en el proceso de análisis de la validez de una disposición contractual frente al ordenamiento jurídico, esto es, que en principio aquella es válida y en consecuencia lícita y, por el otro que dicha validez está condicionada a que no se infrinjan regulaciones que tengan carácter imperativo, ya porque estén en un estatuto que tiene esa condición o porque la norma ha sido consagrada por el legislador con ese atributo, o porque infrinjan de manera grave los principios que se han enunciado y considerado como límites a la autonomía de los contratantes particulares. 9.3.

La pretensión Vigésima Octava de la Demanda Principal La pretensión 28 solicita declarar la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de varias cláusulas de los contratos, así: 28º.-Que se declare la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del vínculo contractual entre COMCEL y CTM, integrado por todos los contratos que se indican en las pretensiones anteriores, y de todas aquellas cláusulas que con el mismo texto se repitieron en los contratos del 31 de octubre de 1995, 9 de julio de 1998, 13 de octubre de 1998, 18 de abril de 2001 y 10 de mayo de 2003, así como en sus adendas, otrosíes, etc., que sean consecuencia directa o indirecta de las mencionadas cláusulas, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido.

Las cláusulas que deben anularse, declararse inválidas o ineficaces, son las siguientes, sin perjuicio de que el Tribunal anule, invalide o declare ineficaces las que sean consecuencia directa o indirecta de éstas, de conformidad con lo solicitado: “28.1. -Naturaleza del vínculo contractual: Cláusula No. 4 del Contrato de 31 de octubre de 1995;

Cláusula No. 4 del Contrato de 9 de julio de 1998; Cláusula No. 4 del Contrato de 13 de octubre de 1998; Cláusula No. 3 del Contrato de 18 de abril de 2001 y Cláusula No. 4 del Contrato de 10 de mayo de 2003, en cuanto establecen que el vínculo contractual sostenido entre las partes no constituye agencia comercial.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 176 El Tribunal, conforme el análisis efectuado, sólo se pronunciará en este laudo sobre los contratos de Octubre 13 de 1998, 828 de Julio 9 de 1998 y Abril 18 de 2001.

Según se ha visto a lo largo del estudio que se hace en este laudo, la relación surgida como consecuencia de los referidos contratos, efectivamente consagraron que el vínculo contractual NO era de Agencia Comercial, pero el estudio efectuado al revisar la pretensión sobre naturaleza de los contratos celebrados, crearon en el Tribunal la convicción de que la Agencia Comercial sí fue el negocio celebrado por las partes, y por consiguiente se despachará favorablemente la pretensión de NULIDAD ABSOLUTA de las cláusulas cuarta de los contratos fechados el 9 de Julio de 1998 y Octubre 13 de 1998, y la cláusula tercera del contrato de Abril 18 de 2001, sólo en el tema vinculado con la Agencia Comercial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 899 del C. de Co. numeral 1º.

“28.2.-Obligación de mantener indemne a COMCEL: Cláusula No. 12 del Contrato de 31 de octubre de 1995; Cláusula No. 12 del Contrato de 9 de julio de 1998; Cláusula No. 12 del Contrato de 13 de octubre de 1998; Cláusula No. 11 del contrato de 18 de abril de 2001 y Cláusula No. 12 del Contrato de 10 de mayo de 2003, en cuanto establecen que CTM indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL por toda acción, daños, perjuicios y reclamos que surjan del desarrollo del contrato o como consecuencia del incumplimiento del mismo.

La cláusula 12 del contrato de Octubre de 1998, dice: “12. Indemnización. EL DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL contra todo reclamo, daños y perjuicios (incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este Contrato”.

Las cláusulas 12 del contrato de Julio de 1998 y 11 de Abril 18 de 2001, regulan sustancialmente la misma materia. La indemnidad per se no es ilegal ni constituye abuso, siempre que se predique de actos u omisiones imputables a quien tiene la obligación de soportar la carga respectiva. Pero como de conformidad con las normas de interpretación de los contratos, el juez debe preferir la interpretación que produzca efectos (art. 1620 C.C.), entiende el Tribunal que las cláusulas de indemnidad a que se refiere la pretensión, incluyen los hechos y omisiones imputables a la convocada, evento en el que la cláusula se manifiesta inválida, pues es contraria al ordenamiento jurídico en tanto éste señala inequívocamente que la obligación de responder e indemnizar los perjuicios que se causen corresponden a quien resulte autor de los mismos (arts. 1613 y 2341 del C.C.), tal como se encuentra analizado en el presente laudo.

Una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 177 previsión de esta característica devela una enorme iniquidad en la medida en que de antemano, en el acto de celebración del contrato, uno de los extremos contractuales es concebido como irresponsable de los perjuicios que cause su comportamiento contractual y, más grave aún, cuando se trasladan los efectos de la conducta anormal a quien es ajeno a la misma.

Los lineamientos de la buena fe, el respeto de los derechos ajenos, la prohibición de abusar de los propios, como se ha visto, son exigencias constitucionales y legales aplicables a todas las personas, sin excepciones. Desde otra perspectiva ha de señalarse que si el agente no incurre en conducta violatoria o lesiva del contrato no puede nacer a la vida jurídica una obligación a su cargo, pues ésta sólo surge como consecuencia del ilícito y lesivo comportamiento contractual que podrá hacerse efectivo a través del ejercicio de la respectiva acción judicial, de suerte que el trasladarle la obligación de indemnizar a quien no tiene pendientes en su devenir, se antoja arbitraria y carente de causa.

Al tratar el tema de la causa ilícita, el Código Civil, en su artículo 1524, expresa lo siguiente: “Se entiende por causa el motivo que induce, al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa…” En el laudo de Colcel Vs. Comcel, sobre cláusula similar, se dijo: “No es posible que la Convocada pueda responder de todo reclamo, acción daños y perjuicios de cualquier clase que surja “como resultado del normal desarrollo” del presente Contrato, pues ello equivale a que la Convocante responda tanto de sus propias conductas, hechos o comportamientos como los de la Convocada, unos y otros ejecutados en el normal desarrollo del presente contrato.

“Sólo en lo que concierne en la expresión transcrita la cláusula es abusiva, por lo cual el Tribunal la declarará nula, en lo pertinente, por transgresión de lo dispuesto en el artículo 95 numeral 1 de la Constitución, en concordancia con lo establecido en los artículos 1518 y 1519 del Código Civil y 899 del Código de Comercio.” Todo lo anterior constituye la razón para que el Tribunal declare la nulidad de las cláusulas 12 del Contrato de 9 de julio de 1998, 12 del Contrato de 13 de octubre de 1998 y 11 del contrato de 18 de abril de 2001.

“28.3.-Renuncia a derechos por parte de CTM: Cláusula No. 14, inciso tercero, del Contrato de 31 de octubre de 1995; Cláusula 14, inciso tercero, del Contrato TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 178 de 9 de julio de 1998;

Cláusula 14, inciso tercero, del Contrato de 13 de octubre de 1998; Cláusula 13, inciso tercero, del Contrato de fecha 18 de abril de 2001 y Cláusula No. 17, numeral 17.2., inciso segundo, del Contrato de 10 de mayo de 2003, en cuanto contienen renuncias a derechos que la ley consagra a favor de CTM, como el derecho a percibir las retribuciones e indemnizaciones previstas en el artículo 1324 del Código Comercio y a ejercer derecho de retención a la terminación del contrato.” La renuncia prevista en el contrato a percibir las retribuciones e indemnizaciones consagradas a favor del agenciado por el artículo 1324 es nula, por cuanto la referida disposición, como se analiza en el laudo, es de carácter imperativo y por lo tanto, siempre que se configuren los supuestos fácticos, habrá lugar al reconocimiento de ese derecho.

En cuanto al derecho de retención previsto en el artículo 1326 a favor del agente, es una norma vinculada directa y estrechamente con el artículo 1324, y por lo consiguiente, participa de la naturaleza de éste. Se trata de un privilegio que busca asegurar el pago de la indemnización del artículo 1324, y por lo tanto resultaría lesivo de los derechos del agente declarar inválida esa facultad de retención que estableció el legislador a favor del agente, para cuyo ejercicio no hay previstos en la ley el cumplimiento de requisitos o formalidades de ninguna especie, ni necesidad de agotar procedimientos ni obtener permisos previos, y por lo tanto, en aplicación del artículo 84 de la Carta Política, según el cual, cuando un derecho o una actividad “hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”, el Tribunal declarará válido el derecho del agente a la retención en los términos del artículo 1326 del C. de Co.

Respecto del referido artículo 84 de la Carta, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con motivo de la restricción impuesta por acto administrativo al ejercicio de una facultad comercial prevista en el C. de Co., reprochó tal proceder en la sentencia mediante la cual decretó la nulidad del acto administrativo, el cual había sido suspendido provisionalmente dentro del mismo proceso por manifiesta violación de la Carta y de la ley.

Discurrió así la entidad: “Como corolario de lo anterior, cabe destacar que el acto administrativo contenido en el oficio circular No SCO-07544 de 6 de abril de 2000, expedido por el Subdirector de Concesiones del Instituto Nacional de Vías, contiene una abierta transgresión de la normatividad superior, artículos 58, 84 y 333 de la Carta Constitucional, por imponer limitaciones a la libre negociabilidad de las acciones, que en manera alguna han sido previstas ni autorizadas por la ley, hecho que da lugar a la existencia de un vicio de nulidad por violación de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 179 normas superiores, que afecta la validez del acto e impone la declaratoria de su nulidad.”52 Por consiguiente, en los términos y precisiones establecidos en este laudo, se declaran inválidas las siguientes cláusulas: 14, inciso tercero, del Contrato de 9 de julio de 1998; 14, inciso tercero, del Contrato de 13 de octubre de 1998; y 13, inciso tercero, del Contrato de fecha 18 de abril de 2001, en cuanto contienen renuncias a derechos que la ley consagra a favor de CTM, como el derecho a percibir las retribuciones e indemnizaciones previstas en el artículo 1324 del Código Comercio y a ejercer derecho de retención a la terminación del contrato.

“28.4.-Consagración de la “cláusula espejo” en contra del agente comercial: Cláusula No. 16, numeral 16.4, del Contrato de 31 de octubre de 1995; Cláusula No. 14, inciso quinto, del Contrato de 9 de julio de 1998; Cláusula No. 14, inciso quinto, del Contrato de 13 de octubre de 1998 y Cláusula No. 15, inciso segundo, del Contrato de 10 de mayo de 2003, en cuanto consagran estipulaciones que como “espejos” buscan ventajas indebidas para COMCEL al establecer que cualquier prestación o indemnización que a la terminación del vínculo contractual deba COMCEL a CTM, tendrá una contrapartida que obliga a ésta última a pagarle la misma suma a COMCEL.” Por los mismos fundamentos ya analizados que regulan el abuso del derecho, la buena fe y la obligación de indemnizar a quien por su culpa o dolo cause daño, la cláusula habrá de declararse sin valor.

Baste agregar que con esta cláusula se asegura el no pago de indemnizaciones que resulten en contra de Comcel, entendiendo el Tribunal que tiene carácter supletorio, pues sólo se activaría en caso de que la exoneración de responsabilidad prevista en los contratos a favor de Comcel resultare ineficaz. Se trata de liberar a la convocada del pago de los perjuicios por hechos u omisiones que le son imputables, transfiriéndoselos a la convocante vía la cláusula espejo, sin que se vislumbre una causa lícita.

Si el agente no incurre en conducta violatoria o lesiva del contrato no puede surgir un crédito en su contra como consecuencia de la acción indemnizatoria que produce tal anomalía, de suerte que trasladarle la obligación de indemnizar surge, al menos, sin causa real. El artículo 1524 del C.C., al desarrollar el concepto de causa lícita y real, expresa: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla.

La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. “Se entiende por causa el motivo que induce, al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. 52 Consejo de Estado, sentencia de Febrero veinte (20) de dos mil ocho (2008), Radicación número: 11001-03- 26-000-2001-00062-01, Exp. 21845.

Demandado Invías. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 180 “Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa…” Acerca del tema de la cláusula espejo, el Tribunal de MOVITELL AMERICAS LTDA. contra COMCEL S.A., fundamentó su declaratoria de nulidad, así: “El aprovechamiento del nombre comercial, de marcas, del ‘good will’ y de otros bienes intangibles o inmateriales, a cambio de una remuneración, es estipulación perfectamente válida y aceptable, aún en el contrato de agencia comercial.

Lo que no es admisible de ese texto, a primera vista, es el condicionamiento de la validez de la obligación “si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual” (se refiere a la agencia comercial). Eludir la naturaleza jurídica de un contrato con cláusulas de tal contenido, en ventaja exclusiva del predisponente del mismo, es una conducta que viola, al rompe, los dictados de la buena fe contractual.

Con mayor razón cuando se le agrega a la obligación condicionada ‘un 20% de la suma resultante’. Es decir, una parte contractual le impone a la otra que si en el caso de suceder tal evento en contra de sus intereses económicos, estaría obligada, la otra parte, a reconocerle la misma cantidad de dinero y un 20% adicional. Es reprochable al derecho el permitir estas conductas contractuales que, como ‘espejos’, buscan ventajas indebidas en los negocios.

Basta lo anterior para declarar nula la cláusula por violación a la prohibición constitucional dispuesta en el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Nacional, en armonía con lo dispuesto en el artículo 1518 del C. Civil y artículo 899 del C. de Com.” (Pág. 85 de la trascripción.) En conclusión, la cláusula espejo deja sin efecto cualquier indemnización que a la terminación resulte a favor de CTM, pues toda suma a su favor conlleva otra a favor de Comcel.

Para el caso específico de la cesantía e indemnización del artículo 1324 del C. de Co., se trata de un derecho insoslayable por la condición imperativa de la norma, que la ley consagra a favor del Agente y nunca contra él. Si se aceptara la validez de la cláusula espejo se estaría auspiciando la evasión del derecho consagrado por la ley a favor de éste, a través de un subterfugio que el Tribunal no encuentra lícito, razón por la cual las declarará nulas.

“28.5.-Efectos de la terminación del contrato: Cláusula No. 16, numeral 16.3., del Contrato de 31 de octubre de 1995; Cláusula No. 16, numeral 16.4. del Contrato de 9 de julio de 1998; Cláusula No. 16, numeral 16.4., del Contrato de 13 de octubre de 1998; Cláusula No. 15, numeral 15.3., del Contrato de 18 de abril de 2001 y Cláusula No. 17, numeral 17.4., del Contrato de 10 de mayo de 2003, en cuanto establecen que COMCEL no será responsable frente a CTM por ningún concepto a la terminación del contrato.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 181 Bajo el entendido de que las cláusulas consagran una exoneración de responsabilidad por hechos u omisiones imputables a Comcel, aunque circunscrita a la finalización del contrato, el Tribunal se remite al análisis efectuado cuando definió la pretensión 28.2 sobre indemnidad para considerar nula estas cláusulas, pues su contenido es esencialmente el mismo.

“28.6.-Exoneración de la responsabilidad a cargo de COMCEL: Cláusula No. 17 del Contrato de 31 de octubre de 1995; Cláusula No. 17 del Contrato de 9 de julio de 1998; Cláusula No. 17 del Contrato de 13 de octubre de 1998; Cláusula No. 16 del Contrato de 18 de abril de 2001 y Cláusula No. 18 del Contrato de 10 de mayo de 2003, en cuanto contienen una exoneración de toda responsabilidad de COMCEL como consecuencia de la terminación del contrato.” Por las mismas razones expresadas cuando se analiza la pretensión 28.2, se declaran inválidas las cláusulas No. 17 del Contrato de 9 de julio de 1998;

No. 17 del Contrato de 13 de octubre de 1998; y No. 16 del Contrato de 18 de abril de 2001, en cuanto contienen una exoneración de toda responsabilidad de COMCEL como consecuencia de la terminación del contrato, bajo el entendido que la exoneración se refiere a hechos u omisiones imputables a COMCEL o a sus dependientes. “28.7.-Aspectos Generales: Exclusión de agencia comercial: Cláusula 27, frase final, del Contrato de 31 de octubre de 1995 y Cláusula 26, frase final, del Contrato del 18 de abril de 2001, en cuanto excluyen la agencia comercial como tipo contractual aplicable a la relación negocial sostenida entre las partes.” Por las razones expuestas cuando se analiza en este laudo la naturaleza del contrato celebrado entre las partes y se estudia la pretensión 28.1, se declara la nulidad absoluta de la Cláusula 26, frase final, del Contrato del 18 de abril de 2001, en cuanto excluye la agencia comercial como tipo contractual aplicable al referido contrato. 28.8.-Conciliación, compensación, deducción y descuentos: Cláusula 30, inciso segundo, parte final, del Contrato de 9 de julio de 1998;

Cláusula 30, inciso segundo, parte final, del Contrato de 13 de octubre de 1998 y Cláusula 30, inciso segundo, parte final, del Contrato de 10 de mayo de 2003, en cuanto establecen caducidad del derecho de CTM para presentar reclamaciones sobre las Actas de Conciliación. La pretensión no está llamada a prosperar porque el examen de las cláusulas indicadas en la pretensión de nulidad o ineficacia, se limitan a señalar un procedimiento administrativo para conciliar las cuentas, habiendo previsto que cada doce meses suscribirían actas de conciliación, previa remisión por parte de la convocada del acta de conciliación, sobre la cual debía pronunciarse CTM dentro de los 3 días siguientes, y que de no hacerlo “caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva”, previsión que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 182 Tribunal encuentra dentro de la autonomía de la voluntad que tienen los particulares para estructurar sus negocios comerciales, y que sólo por excepción, frente a las especiales circunstancias analizadas en este laudo, pueden invalidarse por el juez.

Si bien es cierto el plazo de tres días para formular observaciones puede ser muy corto, ese fue lo que convinieron las partes y a ese pacto quedaron sometidas. No se trata de una renuncia a reclamar en juicio derechos generados por acciones u omisiones imputables a COMCEL ni variación de los términos de caducidad legal, esto es, el plazo dentro del cual los contratantes pueden válidamente acudir a los jueces a reclamar las diferencias que no hubieren podido resolver directamente, figura que por ser de orden público no podría ser variada por voluntad de las partes.

El Tribunal entiende el contenido de las cláusulas señaladas de ineficacia bajo este numeral 28.8 como un procedimiento que regulaba el negocio sin que logre detectar violaciones de carácter sustancial que tengan la capacidad de invalidar los acuerdos privados de las partes en este proceso, con fundamento en lo cual resolverá negativamente la pretensión. “28.9.-Documento de terminación: Anexo “E”, denominado “Documento de Terminación”, del Contrato de 31 de octubre de 1995 y Anexo denominado “Documento de Terminación” del Contrato de 18 de abril de 2001, en cuanto contiene renuncia de CTM a formular reclamaciones en contra de COMCEL a la terminación del vínculo contractual con el objeto de exigir sus derechos.” El anexo del contrato de Abril 18 de 2001, denominado “Documento de Terminación” efectivamente contiene una renuncia de CTM a formular reclamaciones en contra de COMCEL a la terminación del vínculo contractual con el objeto de exigir sus derechos, que según análisis efectuado con motivo de la definición de las pretensiones 28.2 y 28.4 es inválida por las razones expuestas en esa oportunidad.

Las consideraciones incorporadas en el texto de esta renuncia anticipada a exigir los derechos que resultaren a favor de CTM, de manera alguna sirven para modificar el pensamiento ya expresado por el Tribunal, pues el acceso a la justicia es un derecho previsto en la Carta Política y en ejercicio de esa función el juez del contrato tiene libertad para examinar el comportamiento de las partes e imponer los correctivos que de acuerdo con la ley sustancial y adjetiva resulten pertinentes.

“28.10.-No pago de comisiones causadas: Anexo “A”, numeral 5, del Contrato de 31 de octubre de 1995; Anexo “A”, numeral 5, del Contrato de 9 de julio de 1998; Anexo “A”, numeral 5, del Contrato de 13 de octubre de 1998 y Anexo “A”, numeral 6, del Contrato de 10 de mayo de 2003, en cuanto establecen que a la terminación del vínculo contractual no se pagarán las comisiones causadas y no canceladas hasta ese momento.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 183 Las cláusulas del Anexo A de tres de los cuatro contratos relacionados en la pretensión, en lo pertinente, establecieron que a la terminación del mismo cesaban las obligaciones de pago, así: o CONTRATO DE JULIO 9/98: 5.

“Cesará inmediatamente la obligación de OCCEL de pagar las comisiones arriba descritas y el distribuidor tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación”. o CONTRATO DE OCTUBRE 13/98: 5. “Cesará inmediatamente la obligación de COMCEL de pagar las comisiones arriba descritas y el distribuidor tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación”. o CONTRATO DE MAYO 10 DE 2003: 6.

“Cesará inmediatamente la obligación de CELCARIBE de pagar las comisiones arriba descritas y el distribuidor tendrá derecho únicamente a las comisiones causadas hasta la fecha de la terminación.” Aunque sobre este contrato de Mayo 10 de 2003 el Tribunal se ha declarado incompetente, su sola mención tiene simples propósitos comparativos con lo previsto en los que sí son de competencia del Tribunal.

En ese orden de ideas se observa que las cláusulas relacionadas con la cesación de la obligación de pago de las comisiones a la terminación del contrato, están redactas en similares términos, esto es, que CTM sólo tiene derecho a las comisiones pagadas, con excepción del referido contrato de Mayo 10 de 2003, cuya cláusula sexta establece que CTM tendrá derecho a las comisiones causadas, contrato sobre el cual, se repite, se hace la simple anotación sin entrar en valoración alguna por las razones de incompetencia expuestas en este laudo.

Para el Tribunal es claro que es diferente tener derecho sólo a las comisiones pagadas que a las comisiones causadas. En el análisis fidedigno de las dos formas que reviste la cláusula bajo examen, hay que decir que la primera se limita a afirmar que a la terminación del contrato el “DISTRIBUIDOR TENDRA DERECHO UNICAMENTE A LAS COMISIONES PAGADAS HASTA LA FECHA DE TERMINACION”, y la segunda “A LAS COMISIONES CAUSADAS”.

Aunque en esa primera forma que reviste la cláusula no se dice que se excluyen las comisiones causadas, el uso de la palabra únicamente a continuación de “comisiones pagadas”, conduce a considerar que el sentido de dicha cláusula es que no hay lugar al pago de las comisiones causadas. En tanto que cuando se habla de las comisiones causadas, entiende el Tribunal que se trata de las causadas pero aún no pagadas a la fecha de terminación del contrato.

Ese es el sentido lógico de las dos previsiones. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 184 Entonces tenemos que en el primer caso se excluye el pago de las comisiones causadas y en el segundo no. Sobre el derecho al pago de una prestación, el Tribunal expresa que se produce cuando el titular ha cumplido frente a su contraparte con las obligaciones que le son propias.

En ese momento se genera el derecho a recibir el pago de la prestación convenida, que para el caso son las comisiones, so pena de incurrir en mora de conformidad con lo previsto en el artículo 1608 del C.C. Pero como no se debate la ejecución del contrato como tal sino la licitud de la previsión incorporada en dos de ellos en los términos indicados, el análisis se circunscribe a examinar la licitud de una cláusula en la que está prevista la pérdida para el contratista, o agente en este caso, de las comisiones que se hubieren causado al instante de finalizar la relación contractual, esto es, las que se habrían generado a favor del agente por haber cumplido las obligaciones a su cargo y que sólo estaban pendientes de pago al momento de la terminación del contrato.

Bajo la delimitación anterior, el Tribunal encuentra que las cláusulas de los contratos de julio 9 de 1998 y Octubre 13 del mismo año, consagradas en los respectivos Anexos A, tipifica una abdicación o renuncia anticipada a derechos ciertos de la convocante, lo que es aún más radical que la misma renuncia a reclamar analizada en otro lugar de este laudo.

Es hacer dejación, desde la suscripción del contrato, de lo que le llegue a pertenecer en el futuro por efecto de haber cumplido las obligaciones del contrato por el sólo hecho de terminar la relación contractual sin haber recibido el pago de su derecho. Si la esencia de un contrato oneroso y conmutativo es que las partes se obligan a dar y recibir algo que se considera equivalente, una cláusula como la analizada rompe ese concepto de equilibrio inherente al contrato, máxime cuando la regulación no está vinculada a ninguna causa.

Basta la terminación del contrato para que las obligaciones causadas, que todavía no se hubieren pagado, se desvanezcan por el sólo hecho de no estar pagadas o canceladas en ese momento, sin importar si el no pago obedece a un capricho del deudor. En el laudo de Comcelulares Vs. Comcel, sobre una cláusula similar, expresó el Tribunal: “Desde esta perspectiva observa el Tribunal que ciertamente si se aplica literalmente la cláusula, la misma conduce al hecho que el agente no tiene derecho a que se le paguen las comisiones que ya se hayan generado, y que por una u otra razón no haya pagado COMCEL.

Lo anterior en principio conduciría a un resultado contrario a la buena fe, pues bastaría que COMCEL no pagara oportunamente las comisiones para que el agente perdiera su derecho a ellas por la terminación del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 185 A su vez, en el laudo de Colcell Vs. Comcel, se dijo: “No hay razón para que a la terminación del Contrato se pretenda no pagar las comisiones causadas y no canceladas hasta ese momento, cuando éstas remuneran la actividad ejercida por la Convocante.

“Por ello, el Tribunal accederá a la nulidad solicitada del citado numeral 5 del ANEXO A del Contrato.” El análisis efectuado en este capítulo, junto con los argumentos esgrimidos para acceder a las pretensiones 28.2 y 28.4, entre otras, así como los razonamientos expuestos en el capítulo dedicado a la autonomía contractual y los del Tribunal que resolvió las diferencias entre Concelulares y Comcel y Colcell Vs. Comcel antes transcritos, son los fundamentos para que el Tribunal considere nulo el numeral 5º del anexo A de los contratos de Julio 9 de 1998 y Octubre 13 de 1998, que excluyeron el pago a CTM de las comisiones causadas, y omite cualquier definición sobre el contrato de Octubre 31 de 1995, por estar prescrita la acción y sobre el de Mayo 10 de 2003, por no tener prevista cláusula compromisoria, como se indica en este laudo.

“28.11.-Imputación de los dineros pagados en desarrollo del Plan COOP: Anexo “C”, numeral 5, del Contrato de 31 de octubre de 1995; Anexo “C”, numeral 5, del Contrato de 9 de julio de 1998; Anexo “C”, numeral 5, del Contrato de 13 de octubre de 1998 y, en cuanto establecen que los dineros pagados en desarrollo del denominado Plan CO-OP se imputarán a cualquier pago, remuneración, indemnización o compensación que se genere a favor de CTM a la terminación del contrato.

En el laudo de Comcelulares Vs. Comcel, el Tribunal razonó así: “En su demanda COMCEL solicitó que se declararan inválidas o ineficaces las estipulaciones del Anexo C del Plan Co-op que prevén que los dineros recibidos del Plan Co-op se imputan a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier concepto deba pagar COMCEL al distribuidor.

“A este respecto observa el Tribunal que tales pactos contractuales establecen: “ANEXO C. “PLAN CO-OP”. “5. IMPUTACIÓN DE LOS DINEROS DEL FONDO DEL PLAN CO-OP. “EL Centro de Ventas y Servicios, declara que los dineros que sean pagados, provenientes del fondo del Plan CO-OP, no constituyen una remuneración TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 186 adicional a las comisiones pactadas en el anexo A del contrato de distribución. Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO- OP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle Comcel al Centro de Ventas y Servicios a la terminación del contrato de distribución.” “Desde este punto de vista debe observar el Tribunal que, de conformidad con el Anexo C. del contrato, el Plan Co-op tiene como objetivo motivar al Centro de Ventas y Servicios a promover los productos y servicios; colaborar con el Centro de Ventas y Servicios para lograr presencia en el mercado y promover las ventajas de estar asociado al líder en comunicación inalámbrica.

Así mismo se señala que los fondos acumulados podrán utilizarse en diferentes actividades de mercadeo y publicidad. “De acuerdo con el mismo anexo, las obligaciones de publicidad y mercadeo corresponden en principio al distribuidor y el Plan Co-op es una colaboración liberal y unilateral de COMCEL. El Anexo señala el destino de los recursos del Plan Co-op, el cual fundamentalmente es publicidad.

“Desde esta perspectiva si el Plan Co-op es una colaboración de COMCEL en desarrollo del contrato que no estaba obligada a prestar, la misma podía válidamente pactar que tal colaboración en caso de que se surgiera la obligación de pagar una prestación a cargo del empresario se imputara a dicha prestación.” El tenor del Anexo C de los contratos de Julio 9/98 y Octubre 13/98, es claro en señalar que las partes han llegado a un acuerdo para la creación de un fondo destinado a actividades de mercadeo y publicidad, en el cual Comcel destina unas sumas de dinero liquidadas por cada activación neta, precisando en el título de imputación de los pagos que esos ingresos no constituyen “remuneración adicional a las comisiones pactadas en el Anexo A del contrato”, previsión no controvertida, como sí lo es la expresión siguiente según la cual los dineros pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputan en su totalidad a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle Comcel al Distribuidor a la terminación del contrato de distribución. El Tribunal, en principio, estima que la cláusula del Anexo C que contiene la descripción del PLAN CO-OP, parece errática, en la medida en que al establecer su vocación señala que tiene por objeto cubrir el 50% de los costos en que incurra el Distribuidor en las actividades de mercadeo y publicidad, quedando en esa forma claramente delimitado el concepto o razón de ese pago, de suerte que la figura de la imputación al pago no se manifiesta necesaria, pues el pago recibido por tal concepto tiene como objetivo atender el compromiso de publicidad y mercadeo convenido por las partes, hasta que dicha obligación desaparezca por cualquier TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 187 causa, incluida la atribución prevista en el contrato a favor de Comcel, de darla por terminada unilateralmente.

La imputación al pago, prevista en la ley, tiene como objetivo delimitar o identificar los pagos cuando hay diversas deudas pendientes (capital, intereses u otras), pero si las partes tienen previamente establecido el monto de un concepto y éste se paga debidamente identificado, en este caso, publicidad, pareciera superfluo la imputación del pago.

Ahora, asignarle simultáneamente otro destino o concepto surge de alguna manera inconsistente, y más que claridad, genera confusión. Pero lo dicho de manera alguna autoriza al Tribunal para invalidar la cláusula convenida por las partes en ejercicio de su autonomía, pues como se ha indicado en este laudo, sólo por vía de excepción y frente a los limitantes de la misma puede el juez del contrato anular la voluntad particular, sin perjuicio de interpretar su alcance si dentro del discurrir del proceso fuese necesario algún pronunciamiento específico referido a la aplicación de la misma.

Con fundamento en lo expuesto, y haciendo propios los planteamientos del laudo de Comcelulares Vs. Comcel, el Tribunal negará la pretensión. “28.12.-Renuncia a formular reclamaciones: Anexo “F”, numerales 4 y 5, del Contrato de 9 de julio de 1998; Anexo “F”, numerales 4 y 5, del Contrato de 13 de octubre de 1998 y Anexo “F”, numerales 4 y 5, del Contrato de 10 de mayo de 2003, en cuanto establecen renuncias de CTM a hacer valer sus derechos como consecuencia de la suscripción de las Actas de Conciliación, Compensación y Transacción.” Las cláusulas de los contratos identificados en esta pretensión establecieron lo siguiente: “4o.

Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo — renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o de contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.

“5o. Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por consiguiente, es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 188 implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia.” Muy brevemente destaca el Tribunal que el Anexo F contiene una minuta o esquema de acta de conciliación, compensación y transacción, y específicamente los numerales 4º y 5º del mismo disponen, en su orden, la renuncia anticipada a la prestación del artículo 1324 en caso de que se configurase el contrato de agencia comercial, y la renuncia a cualquier acción o reclamo judicial o extrajudicial, tema sobre el cual el Tribunal reitera que por tratarse de una norma de orden público, como se ha definido a lo largo de este laudo, las prestaciones derivadas del artículo 1324 del C. de Co. no son renunciables.

Y sobre la renuncia anticipada a reclamar derechos futuros (indeterminados) que se consoliden a favor de cualquiera de las partes, y la renuncia a reclamar en juicio, ha expresado el Tribunal y lo reitera en esta oportunidad que se trata de previsiones ilícitas, en la medida en que la renuncia tiene que ser determinada o circunscrita a las materias sobre las cuales haya recaído la transacción, que el ordenamiento jurídico prevé que quien cause un daño o lesión debe indemnizarlo, que quien abuse de sus derechos debe pagar los perjuicios que genere, que carece de causa renunciar anticipadamente a los derechos futuros y que el derecho de recurrir a los jueces o a ejercer las acciones judiciales es una garantía constitucional que no es posible derogar mediante acuerdo privado, temas todos analizados en diversas piezas de este laudo a los cuales se remite el Tribunal.

Para cerrar el capítulo, el Tribunal hace propios los razonamientos expuestos en el laudo que resolvió las diferencias entre Concelular/Comcel, que al referirse a una cláusula similar a la examinada, expresó lo siguiente: “Consagración de un efecto de la transacción consistente en que “implica renunciar a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas”.

“Es cierto que el contrato de transacción “produce el efecto de cosa juzgada en última instancia”, de acuerdo con el art. 2483 C. Civil, pero la extensión de esa cosa juzgada está expresamente limitada por mandato del art. 2485 del Ib. que dispone: “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general a todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 189 los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.” “Resulta claro, en consecuencia, que el efecto de cosa juzgada predicable de un contrato de transacción, no puede abarcar “cualquier acción o reclamo que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas (las partes)”.

Como lo dice el citado artículo 2485, el efecto de cosa juzgada solo se produce en relación con el objeto u objetos transigidos, y así lo entiende el Tribunal. “Otorgamiento de un paz y salvo en los siguientes términos: “y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”.

“Lo que se pretende en esta tercera parte del numeral que se estudia es que, como consecuencia de lo establecido en la segunda parte, proceda el otorgamiento de “un paz y salvo total, firme y definitivo de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”, paz y salvo que también produciría efectos de cosa juzgada.

“Se impone en este caso la misma solución dada al anterior en el sentido de que el Tribunal entiende que los efectos de cosa juzgada del paz y salvo se circunscriben “al objeto u objetos sobre que se transige”. “Renuncia concebida así: “todas las cuales (“las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”) renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden surgir (sic) como consecuencia.” “La renuncia como está concebida es contraria al art. 15 del C. Civil, según el cual: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.

La generalidad de la renuncia contenida en esta cuarta parte del numeral que se analiza hace imposible determinar si los derechos que comprende sólo miran al interés individual del renunciante y si está o no prohibida su renuncia. En estas condiciones, la cuarta parte es también absolutamente nula por objeto ilícito, por cuanto viola una prohibición legal.” Consecuente con las consideraciones que anteceden, el Tribunal declarará la nulidad absoluta de los numerales 4º y 5º del Anexo F de los contratos fechados el 9 de julio de 1998 y el 13 de octubre de 1998, en cuanto establecen renuncias de CTM a hacer valer sus derechos como consecuencia de la suscripción de las Actas de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 190 Conciliación, Compensación y Transacción, bajo el entendido que las cláusulas examinadas consagran una renuncia genérica y anticipada, pronunciamiento que en nada impide al Tribunal revisar los acuerdos conciliatorios específicos que hubiesen firmado las partes en desarrollo del contrato, en orden a determinar en cada caso si se ajustan o no a derecho.

“28.13. Documentos Subsidiarios. Todos los documentos, acuerdos, anexos, otrosíes y modificaciones que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las partes, que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas que el Tribunal declare nulas.” El artículo 75 del C. de P.C. establece que las pretensiones deben formularse con precisión y claridad, y por separado, lo cual es un desarrollo del debido proceso y el derecho de defensa, que se verían truncados si la pretensión fuera heterogénea.

Allegadas las pruebas y oídos los alegatos de las partes, advierte el Tribunal que la declaración de nulidad solicitada en el numeral 28.13 es abierta, si bien es cierto el pronunciamiento está condicionado o vinculado a los documentos que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas que el Tribunal declare nulas. Cuáles son? No están determinados por la convocante y por consiguiente no vislumbra el Tribunal la capacidad y eficacia de hacer una declaración en los términos solicitados, pues siempre quedará abierta la puerta a la discusión sobre si tal o cual documento efectivamente representa una “reproducción o aplicación” de las cláusulas declaradas nulas por el Tribunal, valoración que deberá efectuarse en cada caso particular, gestión que sí corresponde hacer al Tribunal, pues si en desarrollo de cláusulas viciadas de nulidad o invalidez se produjeron documentos, o el contenido de las mismas se encuentra repetido en otros, es obvio que desapareciendo de la vida jurídica las fuentes de tales cláusulas o declarados inválidos sus contenidos, los últimos deben correr la misma suerte.

Pero, se repite, es una valoración que atañe al Tribunal desplegar al definir los diversos temas que comprende el inventario de las diferencias específicas de las partes. Por las razones expuestas, se niega esta pretensión.

10. LAS ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRANSACCION 10.1. La pretensión Vigésima Novena de la Demanda Principal Dice la pretensión 29 de la demanda: “29º.-DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL. Que se declare la nulidad o ineficacia, según el caso, de los numerales 2 y 3 de la parte dispositiva de las ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRASACCION que en cualquier TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 191 tiempo hayan sido suscritas por las partes en cuanto implican renuncias a derechos de naturaleza irrenunciable o se refieren a pagos inexistentes.” A primera vista esta pretensión parece registrar alguna vaguedad, pero su examen de fondo permite expresar que el pronunciamiento solicitado está delimitado a las actas de conciliación, compensación y transacción suscritas por las partes que contengan “renuncias a derechos de naturaleza irrenunciable o se refieren a pagos inexistentes”.

Por las razones expuestas a lo largo de este laudo, para el Tribunal es evidente que documentos que contengan renuncias a derechos de naturaleza irrenunciable o se refieren a pagos inexistentes son inválidos por tener objeto ilícito, carecer de causa y ser contarios a normas de orden público. Nada más ilícito que un documento que contemple un pago que no ha existido, extremo que resulta difícil de concebir, pero si se diere, aún sin estar viciado el consentimiento de la parte contra quien resulta adverso, el acto debe dejarse sin efecto.

Pero igual que en la pretensión anterior, el Tribunal se abstiene de hacer un pronunciamiento sobre documentos específicos porque la pretensión omite hacerlo, y en consecuencia el Tribunal se limitará a darle validez a la tesis sobre invalidez de actos que contengan renuncias a derechos de naturaleza irrenunciable o que se refieran a pagos inexistentes. 10.2.

La pretensión Trigésima de la Demanda Principal Dice la pretensión 30 de la demanda: “DECLARACION DE APLICACIÓN RESTRINGIDA DEL CONTENIDO DE LAS ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN. Que se declare que el supuesto “paz y salvo por concepto de comisiones”, mencionado en el numeral 1 de la parte dispositiva de las Actas referidas que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales sino que se refiere exclusivamente a lo efectivamente discutido por las partes antes de la celebración de cada una de ellas.” Igual que en la pretensión anterior, es válido expresar como tesis que los paz y salvos que acuerden las partes en desarrollo de una transacción está referido exclusivamente a los temas o materias debatidos y resueltos por las partes y no a otros.

El artículo 2485 del C.C. contiene la solución al asunto, como que de manera clara y precisa señala que tratándose de uno o “más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá solo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige”. En ese orden de ideas, el Tribunal acoge la pretensión en el sentido de declarar que los paz y salvos que hayan acordado las partes en desarrollo de una transacción está TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 192 referido exclusivamente a los temas o materias debatidos y resueltos por las partes y no a otros. 10.3.

La Pretensión Trigésima Primera de la Demanda Principal En la pretensión 31 de la demanda se pide lo siguiente: “31. INCUMPLIMIENTO DEL NUMERAL 1 del ACUERDO de las ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN. Que se declare que COMCEL incumplió con lo pactado en el Numeral 1º del ACUERDO contenido en las diferentes ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRASACCION por cuanto no obstante declararse las dos partes a “Paz y salvo” a la fecha de corte de las referidas actas, efectuó descuentos y/o aplicó penalizaciones, sobre las comisiones conciliadas en aquellos documentos, con posterioridad a la firma de las mismas.” Esta declaración está llamada al fracaso en tanto no puede el juez decretar un incumplimiento general sin estar precisados los factores que integran la obligación y la conducta omisiva que obviamente debe estar individualizada.

Ahora, si fuese perentorio examinar cada acta en desarrollo de específicas pretensiones de condena incorporadas en la demanda, y de ese ejercicio se concluye que efectivamente se desconoció el contenido de dichos acuerdos, procederá el Tribunal a resolver lo que en cada caso resulte procedente.

11. LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS QUE HACEN PARTE DE LA AGENCIA COMERCIAL Para efectos de pronunciarse sobre la pretensión referida a la cesantía comercial derivada del inciso primero del artículo 1324 del C. de Co, el Tribunal analiza y precisa los conceptos que han de contemplarse para tal cálculo, y aquellos que deben excluirse del mismo. 11.1.

Comisiones En los contratos bajo análisis las partes acordaron la retribución del Agente mediante el mecanismo de comisiones, tanto por activación y por residual, y por lo tanto tales ingresos deben considerarse para efectos de la liquidación de la cesantía comercial. Sobre la comisión por residual, en el Anexo A del contrato de Octubre 13 de 1998, modificado por el otrosí de Julio de 2001, en el numeral 2, folio 203 del cuaderno de principal No. 4, se previó el pago de una “comisión denominada “Residual” equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 193 calificado como CENTRO DE VENTAS, de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente…”, identificando los numerales 2.1. a 2.3. los cargos al Abonado que sirven para la liquidación de la comisión residual.

Estos valores, liquidados sobre los ingresos de CTM, guardan la misma condición de las comisiones pactadas por activaciones, que obviamente se considerarán para efectos del cálculo de la cesantía comercial, no sólo porque el texto contractual así las denomina, sino porque integran un todo con el negocio celebrado entre las partes consistente en la promoción, distribución y comercialización de los “servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje.”53, y por consiguiente no hay argumentos para que, por vía de excepción, el Tribunal les dé un tratamiento diferente al de comisiones, razón por demás suficiente para incluir las comisiones por residual para calcular la cesantía del artículo 1324. 11.2.

Las Ventas de Bienes y La Cesantía Comercial 11.2.1. Kits prepago Sobre el tema de las ventas de productos, el Tribunal advierte que una de las obligaciones a cargo del Agente era el mercadeo y la comercialización de los productos y servicios de Comcel. Según el dictamen pericial, Cuestionario de CTM, respuesta 2 inciso 6, “en la contabilidad de esta compañía –Comcel- las transacciones de ventas de equipos telefónicos en prepago (Kits prepago) al distribuidor se encuentran registradas de la siguiente manera: • La venta del kit prepago se reconoce como un ingreso por comercio al por mayor cuenta 4135 según el PUC Decreto 2649 de 1993. • El descuento en venta de kit se reconoce como descuento en factura y se contabiliza como un menor ingreso en cuenta 4135 según el PUC Decreto 2649 de 1993. • El comprador (CTM) paga los impuestos correspondientes a la compraventa sobre el valor de los teléfonos con el descuento respectivo”.

Por su parte, al responder el cuestionario de Comcel, la señora perito expresa que según la información suministrada por CTM, las compras a COMCEL se encuentran registradas, en lo relacionado con el producto “Kit Prepago” en la cuenta denominada Kit Prepago, cuenta No. 14359519. 53 Cláusula 3 del Contrato de Octubre 13 de 1998. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 194 En este punto de la compra de bienes para la reventa, la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha concluido que no hay lugar a que se configure la agencia comercial, en los siguientes términos: “Por esta razón, para la Corte, la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquél lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente, y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa, no constituye ni reviste por sí sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos ”54 Por el contrario, en el laudo de Colcell Vs. Comcel se admitió la presencia de la agencia comercial, bajo consideraciones que empiezan por analizar el artículo 7º de la Resolución 1732 de 17 de septiembre de 2007, frente al cual expresó que define, además del concepto que interesa en este proceso, dos conceptos adicionales, los de suscriptor y usuario, así: “Para los efectos de la interpretación y aplicación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones: “(…) “Suscriptor: Persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones.

“Tarjeta Prepago: Cualquier medio impreso o electrónico, que mediante el uso de claves de acceso u otros sistemas de identificación, permite a un usuario acceder a una capacidad predeterminada de servicios de telecomunicaciones que ha adquirido en forma anticipada. “Usuario: Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público de telecomunicaciones.” Y anticipó que no es procedente excluir la utilidad de la Convocante para la aplicación del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio, fundamentando su tesis, entre otros, en los argumentos que se transcriben enseguida.

“Es necesario, empero, detenerse, además, en el tema de los riesgos que surgen con ocasión del servicio y no de la compraventa de la tarjeta. En efecto, si la agencia comercial se tipifica por la asunción de los riesgos propios del negocio por parte del empresario agenciado y no del agente, es evidente, desde la perspectiva del servicio (y no desde la materialidad de la tarjeta, generadora por sí misma de los riesgos patrimoniales ya citados), que, al revender la tarjeta prepago a los usuarios y promocionar de esa manera la venta de tiempo al aire del servicio celular de la Convocada, la Convocante estaba en la imposibilidad 54 Corte Suprema de Justicia, S.C.C., Sentencia de Octubre 31/95, Exp. 4701, M.P. Pedro Lafont.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 195 legal y material de asumir los riesgos derivados del servicio vendido y promocionado con la tarjeta, pues la prestación del mismo sólo podía satisfacerla la Convocada.

En consecuencia, desde la perspectiva del servicio, sólo la Convocada podía asumir los riesgos del servicio asociado a la tarjeta prepago, en su condición de concesionario en gestión indirecta del servicio público de telecomunicaciones de telefonía móvil celular, y en esa medida la Convocante, al revender la tarjeta prepago, obraba por cuenta de la Convocada.

Por ello, la Convocante carecía de posición propia. La intermediación en la que participaba la Convocante era una intermediación para colocar en el mercado un medio que legitima la prestación de servicios de telefonía móvil celular, que sólo la Convocada podía satisfacer y cuyos riesgos solo ella puede asumir.” “Así como no es posible crear una diferencia relevante entre usuario y suscriptor, tampoco lo es, independientemente de la manera como las partes hayan instrumentado y documentado la adquisición y colocación de las tarjetas prepago, generar otra entre servicios a cuya prestación se tiene derecho por la adquisición de tarjetas prepago y servicios a cuya prestación se tiene derecho en virtud de un contrato de condiciones uniformes que celebra un abonado o suscriptor.

En uno y otro caso, de lo que la Convocante se ocupaba era de: “la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a las existencias que tenga y a los términos de condiciones pactados” (cláusula 3 del Contrato de 15 de abril de 1999). Y siendo así, hay lugar a aplicar lo dispuesto en el artículo 1317 del Código de Comercio, toda vez que con la comercialización de la tarjeta prepago, en esas precisas condiciones, que han servido de marco de referencia a este Tribunal, lo que la Convocante hacía era “promover o explotar negocios…, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como… distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

“En ese orden de cosas, el hecho de que la remuneración que la Convocante obtenía por participar en la comercialización de la tarjeta prepago “Amigo” no se denominara “comisión”, no cambia las cosas, pues es claro que existe para ella una “utilidad” en la comercialización y, por ende, ésta también hace parte de la base para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

Tal “utilidad” o “descuento” coincidió con las comisiones, bonificaciones y descuentos resultantes de una sola actividad: la promoción de los servicios y negocios de la Convocada en las modalidades de prepago y pospago.55” Expresó finalmente el Tribunal que esas eran las razones para no compartir las conclusiones de otros casos, en los cuales, sobre la base de un análisis centrado en los 55 Laudo Colcell Vs. Comcel TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 196 aspectos formales de la relación entre COMCEL y el denominado distribuidor, y los riesgos patrimoniales asumidos por éste en la operación, se concluyó que a la comercialización de la tarjeta prepago “Amigo” por parte de éste subyace simplemente una compraventa de la tarjeta entre COMCEL (vendedor) y el distribuidor (comprador), en la cual éste compraba para revender y asumía posición propia”56.

Consideraciones que por compartir plenamente el Tribunal las toma como propias y por lo tanto incluirá los ingresos recibidos por kits prepago, tarjeta amigo y recargas, para la valoración de la cesantía del inciso 1º del artículo 1324 del C. de Co. Ahora, como quiera que la convocada expresa en el alegato de conclusiones (pag. 99) que “dentro de las pretensiones elevadas por la convocante no se encuentran los descuentos que hizo COMCEL al Distribuidor por la venta de los denominados “Kits prepago”, contrario a lo ocurrido con las tarjetas prepago”, el Tribunal responde que los kits no están expresamente citados en la pretensión pero no por ello puede considerar que están excluidos de la misma, pues en la primera parte de la pretensión pidió tener en cuenta “ la totalidad de las comisiones, regalías, utilidades, bonificaciones, subsidios e incentivos recibidos”, de suerte que no sería válido considerar excluidos los beneficios percibidos por CTM por efecto de la reventa de los kits prepago, pues tales descuentos indudablemente operaban como una suma que formaba parte de la retribución del Agente, que si bien es cierto correspondía al ingreso generado por una venta, también lo es, como se explica en este laudo, que estaba directamente asociado a la explotación comercial objeto de los contratos celebrados entre convocante y convocada.

No sobra anotar que el testigo Diego Hernández de Alba, citado por Comcel, Directivo de esa compañía, al referirse a los teléfonos, manifiesta que no es el negocio de la empresa sino el medio para el consumo del servicio, de donde concluye el Tribunal, junto con las consideraciones que preceden, que las ventas de los Kit prepagos efectuadas por CTM deben tener la misma consideración, es decir, que no se trata de simples ventas de unos bienes que le suministra COMCEL, sino que la venta de los mismos tenían el objetivo principal de conseguir el consumo del servicio de telefonía móvil.

En lo pertinente, afirmó el testigo: “DR. SUAREZ: Le repito la pregunta que le hice, dentro de los objetivos del plancoop esta el de promover las actividades y servicios de Comcel? “SR. HERNANDEZ: Sí. 56 Cfr. laudos de los casos: CELCENTER vs. COMCEL; CONCELULAR vs. COMCEL; MOVITELL vs. COMCEL, y CMV CELULAR vs. COMCEL. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 197 “DR. SUAREZ: Cuál es el negocio que se pretende vender al público por parte de Comcel? “SR. HERNANDEZ: El uso de la red. “DR. SUAREZ: El uso de la red quiere decir consumo de tiempo al aire? “SR. HERNANDEZ: Tiempo al aire.

“DR. SUAREZ: El negocio de Comcel es vender aparatos telefónicos? “SR. HERNANDEZ: No, tiempo al aire. “DR. SUAREZ: Qué importancia entonces tiene para Comcel la venta de los llamados kit prepago? “SR. HERNANDEZ: Porque lo que se manejó con el kit prepago era la masificación del producto a todos los estratos y darle facilidad de comunicación a personas de estratos medios y bajos y altos.

“DR. SUAREZ: Tiene importancia la venta del producto como venta de equipos telefónicos que usted nos ha dicho no es el negocio de Comcel o como venta de tiempo al aire que usted nos ha dicho es el negocio de Comcel. “SR. HERNANDEZ: Otra vez la pregunta es cuál? “DR. SUAREZ: La venta de los kit prepago tiene importancia respecto a la venta de aparatos telefónicos que usted nos acaba de decir que no es el negocio de Comcel o tiene importancia en relación con la venta de tiempo al aire que usted nos acaba de decir es el negocio de Comcel? “SR. HERNANDEZ: Es otro segmento de mercado que Comcel vio una oportunidad para capitalizar y obviamente vender tiempo al aire, el tiempo al aire a través de qué se consume? Obviamente a través de aparatos celulares.” Todo lo anterior le sirve de fundamento al Tribunal para expresar que no pueden aislarse dichas ventas (kit prepago, tarjetas prepago, sim card, recargas de tiempo al aire) del negocio fundamental que es el empleo del servicio de telefonía celular mediante el consumo de tiempo al aire, lo cual conduce a considerar que los ingresos percibidos por CTM en el punto de kits prepagos forman parte de las comisiones o incentivos recibidos por CTM por los servicios prestados a COMCEL como Agente Comercial del mismo, argumento que igualmente soporta la conclusión tratándose TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 198 de comisiones o bonificaciones por recargas, tarjeta prepago, sim card y los reconocimientos por el consumo de tiempo al aire generados por éstas. 11.2.2.

Recargas Sim Card En el caso particular de la recarga de la sim card el Tribunal considera pertinente registrar una explicación adicional, y es que, como el teléfono, la recarga es un medio para el consumo del servicio de telefonía celular, y por lo tanto son aplicables los mismos argumentos esbozados cuando se trató el tema del kit prepago, en el sentido de que deben considerarse como ingresos vinculados con la promoción y venta del servicio concesionado por el Estado a Comcel. 11.3.

Conceptos Excluidos para calcular la Cesantía del Artículo 1324. Subsidios de Arrendamientos, Plan Coop, Sodexho Pass y Otros Para efectos del cálculo de la cesantía del inciso 1º del artículo 1324, el Tribunal considera que sólo deben considerarse los ingresos del Agente vinculados con el concepto de comisiones, es decir, aquello que de acuerdo con los contratos constituye una obligación del empresario para con el Agente, en la medida que son pagos efectuados para remunerar directamente la actividad de éste consistente en la promoción y comercialización del servicio y la distribución de los productos. 11.3.1.

Los sodexho Pass El Tribunal considera que los sodexho pass, como lo sostiene la convocada, no fueron dineros recibidos por CTM, ni siquiera entraron a la contabilidad de CTM por cuanto eran bonos entregados directamente a la fuerza de ventas como estímulo a su labor, de suerte que si no tenían ese propósito de remuneración del agente no pueden incluirse en el cálculo de la cesantía. La Señora Sonia de la Roche, en su declaración negó que los Sodexho fueran para el uso de CTM, precisando que eran incentivos dirigidos al vendedor del Distribuidor y que las circulares “que mandaba la compañía Comcel era (sic) únicamente dirigida a los vendedores”.

La señora perito, en su dictamen (página 11 del cuestionario de CTM), es explícita en señalar que “para el caso de los bonos sodexho (incluidos en el rubro de bonificaciones), sus valores no se encuentran registrados contablemente en los estados financieros de CTM…”, razón por la cual se excluirán para el cálculo de la cesantía. 11.3.2.

Auxilio de Arrendamientos Previsto en Circulares que se citan en la convocatoria y relacionados en el alegato de conclusiones de la convocante (literal h2 página 84), el Tribunal considera que estos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 199 auxilios o apoyos financieros (denominación de la convocada – página 39 de su alegato-), no pueden tenerse como remuneración de la actividad contractual a cargo de CTM, sino simplemente como una colaboración o contribución de la convocada en los gastos de la agencia, que por las razones que se expresan más adelante deben excluirse del cálculo de la cesantía. 11.3.3.

Plan Coop – Anexo C Similar consideración cabe en relación con los dineros destinados por Comcel para conformar el Plan Coop, Anexo C, que tenía como propósito pagar el 50% de los costos de publicidad del Distribuidor, cuyas condiciones, de conformidad con el Anexo C, numeral 6º, podían ser modificadas unilateralmente por Comcel e inclusive el plan podía ser cancelado, sin que la aplicación de esta previsión diera lugar al pago de perjuicios.

Debe resaltarse que el uso de los dineros de ese fondo estaba limitado al año calendario, de suerte que llegado el 31 de enero del año siguiente, los dineros del fondo no utilizados se extinguían. Esta circunstancia permite inferir que la propiedad de tales recursos no estaba radicada en cabeza de CTM, el cual solamente era un tenedor de los mismos.

El numeral 10 del Anexo C expresa que los bienes que se hubieren adquirido total o parcialmente con recursos del Plan Coop, el 50% era del dominio de Comcel y del Distribuidor el otro 50%, todo lo cual ratifica que los dineros aportados por Comcel a este fondo no tenían el objetivo de remunerar su gestión sino el pago del 50% de la gestión publicitaria que llevara a cabo el Distribuidor, recursos que parcialmente retornaban a Comcel de conformidad con la previsión del numeral 10 del Anexo C, lo cual impide tenerlo como un ingreso de CTM, mucho menos en lo correspondiente al 50% del valor de los bienes adquiridos con los fondos de dicho Plan.

No sobra registrar que el numeral 8.2 de los contratos de 1998, previeron que la convocada podría a su arbitrio contribuir con fondos para la publicidad, cláusula que debe aceptarse en los términos que fue acordada por las partes. Se tiene entonces que el egreso efectuado por Comcel con cargo al concepto analizado, no se encuentra vinculado con la obligación de pago de las comisiones por ventas sino originada en una cláusula que reguló un pago absolutamente voluntario por parte la convocada en materia de publicidad, razón por la cual el Tribunal no lo tendrá en cuenta para el cálculo de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del C. de Co., pues el contrato previó la remuneración del agente a través de comisiones (Anexo A). 11.3.4.

Reembolso por Gastos de Facturación 1% A lo largo del análisis efectuado se ha visto que la remuneración del agente se pactó mediante el pago de comisiones, entendidas como una suma liquidada a favor del agente sobre las activaciones en pre y pos pago, fundamentalmente. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 200 El artículo 1323 establece que, salvo estipulación en contrario, el empresario no está obligado a reembolsar al “agente los gastos de agencia”, y añade que “éstos serán deducibles como expensas generales del negocio, cuando la remuneración del agente sea un tanto por ciento de las utilidades del mismo”.

Es decir, por un lado se tiene que los gastos del agente por razón de la agencia no son reembolsables, salvo estipulación en contrario, y que los gastos en que incurra el agente son deducibles cuando su remuneración se ha pactado en la forma de porcentaje de las utilidades del negocio. Dicho de otro modo, los costos de la agencia se cargan como “expensas generales del negocio”, afectando el balance de la empresa.

En el caso bajo estudio la estructura de la remuneración fue a través de comisiones, y por consiguiente los gastos del agente para la organización y explotación del negocio como agente de Comcel son de su cargo, no sólo porque esa es la conclusión que se extracta de los artículos 1317, 1323 y 1324, sino porque de acuerdo con el contrato así se pactó. El artículo 1317 habla de la independencia del agente que supone tener una organización empresarial para la explotación del objeto social, cuyos costos debe asumir, salvo que el contrato con el empresario disponga lo contrario.

Por su parte el artículo 1323 establece dos situaciones: una, que el empresario no está obligado a reembolsar los gastos salvo estipulación en contrario y dos, que cuando la remuneración se pacte como un porcentaje de las utilidades del negocio, los gastos de la agencia serán “deducibles de las expensas generales” del mismo, es decir, que para liquidar las utilidades se deben incluir dichos gastos.

Infiere el Tribunal del contenido del artículo 1324, que la remuneración del agente puede pactarse de una de las 3 formas allí indicadas: comisiones, regalías o utilidades, y como no lo prohíbe, mediante la combinación de las mismas. En el caso presente no se pactó el reembolso de los gastos y tampoco se convino la remuneración como un porcentaje de las utilidades, pero además, a través de la cláusula 3ª de los contratos de Julio 9/98 y Octubre 13 de 1998 y 2ª del contrato de 18 de Abril de 2001 se convino en que el Distribuidor se obligaba para con la convocada a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas, el mercadeo y comercialización, “las cuales ejercerá en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personas e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos”.

(Negrillas ajenas al texto). Y la remuneración se pactó como una comisión por los abonados activados en la red de Comcel (Anexo A), que era el mecanismo que le producía ingresos a éste, y por lo tanto los gastos eran de cuenta del Agente. Y como ese fue el mecanismo utilizado para la remuneración del agente, sólo las comisiones deben servir para la liquidar la cesantía del artículo 1324, excluyéndose por consiguiente los gastos, incluidos los que el empresario se comprometió a devolver y los que voluntariamente cubrió, pues éstos no ofician como comisiones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 201 No escapa al Tribunal que el artículo 1324, al ocuparse de la cesantía a favor del agente, expresa que consiste en una “suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor” (Negrillas ajenas al texto).

Bien podría argumentarse que la norma habla de todo lo recibido sin distinción alguna, pero advierte el Tribunal que la palabra todo aquí no se está refiriendo a la plenitud de los ingresos que haya recibido el agente, sino que se refiere a la forma de liquidación del promedio cuando el término del contrato es inferior a 3 años, en cuyo caso no habla de la doceava del promedio de la comisión, regalía o utilidad de los 3 últimos años sino del promedio de la totalidad de la remuneración recibida (comisión, regalía o utilidad) durante el plazo del contrato.

Para el Tribunal es evidente que cualquier ingreso adicional a la remuneración pactada por la venta del servicio que constituye el objeto del contrato, mejora la situación económica del agente, pero no por ello puede extender los factores que de acuerdo con la ley deben considerarse para la liquidación de la prestación del artículo 1324, que para este caso son exclusivamente las comisiones, es decir, el pago de la suma o porcentaje convenido por cada abonado activado a la red de Comcel, incluidas los ingresos por las ventas de productos del empresario, cuyo análisis se hace en otro aparte de este laudo.

Aquellos ingresos por conceptos que no surgen como consecuencia del mercadeo y comercialización de los productos de Comcel (cláusulas 3ª y 2ª de los contratos), que es la obligación o carga del agente, sino por conceptos diferentes, como son el reintegro o participación en el pago de algunos costos, que evidentemente no surgen o se liquidan contra las ventas realizadas por el agente, no forman parte de las comisiones, razón por la cual se excluirán del cálculo de la cesantía del artículo 1324. 11.3.5.

Recaudos por facturación en los CPS´s. La convocante, en su alegato de conclusiones explica las razones que en su opinión fundamentan la inclusión de los pagos recibidos por CTM en los CPS para calcular la cesantía comercial y al efecto señala que la gestión de recaudos está formalmente integrada con el contrato de agencia y que esos “…Centros se denominaron desde su creación como de pago y servicios porque su propósito era utilizar la función de recaudo como un instrumento para mantener y ampliar la clientela de COMCEL.

Por ello en el documento de su creación se facultó al distribuidor para “atender y solucionar los requerimientos de los usuarios y/o suscriptores, de acuerdo con los procedimientos establecidos a través de las herramientas tecnológicas proporcionadas por COMCEL”. Sobre el particular advierte el Tribunal que la función de recaudo, que era la cumplida de manera principal a través de los CPS, no identifica precisamente la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 202 gestión de promoción o explotación de negocios de Comcel, que son las previstas en el artículo 1317 para la tipificación del contrato de agencia comercial.

Para un mejor entendimiento del punto, se ubica el Tribunal en la hipótesis de que se hubiera contratado con un tercero el sólo recaudo de los valores o consumos de los abonados de Comcel por el uso de los servicios a su cargo, en cuyo caso esa labor de caja o recaudación difícilmente puede entenderse como inherente a la actividad de promoción o explotación de un negocio.

El pago del consumo presupone la existencia de un contrato de suscripción al servicio respectivo, para lo cual también es un precedente la promoción del servicio o del respectivo producto. Ahora, de acuerdo con los contratos suscritos por las partes, Comcel pagaba una suma a la convocante por cada activación, según la tabla de comisiones respectiva, tanto en pre pago como en pospago y otra que se denominó residual.

Dentro de las obligaciones que asumió CTM como anexas o secuenciales de la promoción y comercialización de los bienes y servicios a cargo de Comcel, se pactó (cláusula 7.7. de los contratos de 1998) la de consignar “en las cuentas bancarias que se establezcan en el MANUAL DE PROCEDIMIENTOS DE DISTRIBUIDORES o en las que le indique COMCEL, todas las sumas de dinero que por cualesquiera conceptos, entre otros, por concepto de valores de teléfonos, valores de productos y de servicios, valor de activación, cargo fijo mensual, cargo mensual por servicios suplementarios… o por cualquier otro concepto, deba pagar a COMCEL…”.

O sea que desde la firma del contrato era obligación de CTM consignar en las cuentas de Comcel las sumas que recaudaba como efecto de su condición de agente comercial de la convocada, sin que se advierta que las partes hubieran convenido un pago adicional por razón del ejercicio de esa específica labor. Ahora, sostiene igualmente CTM en su alegato que de conformidad con los “considerandos” del anexo por medio del cual se crearon estos Centros (folio 0000 48 al 000054 del cuaderno de pruebas No. 2) se precisó: “b).

Que es intención de las partes intervinientes adicionar el alcance de la cláusula 7.7 del contrato de distribución, mencionado, confiriendo a los distribuidores autorizados la facultad de actuar como Centros de Pago y Servicio de COMCEL, recepcionando dineros que provengan de los usuarios y/o suscriptores por concepto de valores por consumo, al igual que para atender y solucionar los requerimientos de los usuarios y/o suscriptores.” Pero esa realidad de autorizar a CTM de actuar como Centros de Pago y Servicio de Comcel, y de que a través de otrosí se amplió el contrato primigenio, no conlleva, como lo presenta la convocante, a considerar que los pagos acordados como consecuencia de esa calidad de recaudador, corresponden al pago de comisiones por la gestión de promover y vender los servicios de telefonía móvil y suplementarios.

Inclusive puede decirse que el pago de estos conceptos se hacía a través de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 203 comisiones por activación y residual, y lo convenido en el anexo es un pago adicional por la sola gestión de recaudar los dineros de los clientes de Comcel.

Agrega la convocante que para Comcel no era lo mismo que el pago de sus cuentas se recibiera en un Banco o en un Supermercado o que se recibiera en los establecimientos de sus distribuidores, consideración que no tiene la capacidad de servir de soporte para considerar que los ingresos recibidos por CTM al actuar como CPS eran producto de una labor típica de agente comercial.

Todo lo contrario, evidencia que en unos y otros se adelantaba fundamentalmente una gestión de recaudo, sin que la comodidad de hacerlo en el CPS y no en un Banco conduzca a considerar que la gestión no era de recaudo sino de agencia comercial. La declaración de la Señora Reinoso, que cita la convocante, simplemente reitera que en los CPS se realizaba el recaudo de la facturación de Comcel y que los valores se consignaban en las cuentas de Comcel.

La convocada expresa en su alegato que los recaudos de sumas a través de puntos especialmente destinados a tal finalidad y transferirlas a Comcel “no sólo es diferente a la actividad propia de la distribución, sino que es en todo ajena a un contrato de agencia comercial”, señalando que es similar a la que “realizan las diferentes entidades financieras autorizadas por Comcel S.A. para recaudar el pago de las facturas…”, sin que esa autorización las convierta en distribuidores de Comcel y “mucho menos un agente comercial” (página 37), lo cual parece evidente.

Los razonamientos que preceden inclinan al Tribunal a considerar que los pagos recibidos por CTM como recaudador de los abonados o clientes de Comcel no constituyen ingresos recibidos en ejercicio de una gestión de agente comercial sino de simple Cajero o recaudador y por ende estima que deben excluirse para el cálculo de la cesantía comercial.

12. LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR COMCEL Se estudian y resuelven las excepciones propuestas por Comcel al responder la convocatoria de CTM, la mayoría de las cuales han sido estudiadas y definidas en el capítulo dedicado a las pretensiones de la demanda. 12.1. Falta de competencia del Tribunal Después de rechazar la consideración de la convocante según la cual existió una única relación contractual que se inició en Noviembre de 1994 y finalizó en Agosto de 2009, advierte que bajo ese razonamiento debe tenerse en cuenta que el contrato de diciembre de 2005 no consagró la cláusula compromisoria, y por lo consiguiente el tribunal debe considerarse incompetente para conocer del litigio.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 204 En cuanto al contrato de voz entre Celcaribe y CTM, que tiene fecha 10 de Mayo de 2003, señala la incompetencia del Tribunal por carecer de pacto arbitral alguno. Acerca de los contratos de transacción considera que son autónomos y como no hay pacto arbitral, dice, no puede el Tribunal pronunciarse como tampoco de las pretensiones de nulidad, ineficacia o inexistencia de dichos contratos.

La excepción está llamada a prosperar parcialmente, pues efectivamente el contrato de Mayo 10 de 2003, entre Celcaribe (hoy Comcel), no contiene cláusula compromisoria y como es un contrato principal y no accesorio57, la inexistencia de cláusula determina que el Tribunal se declare incompetente para resolver las diferencias relacionadas con este contrato de Mayo 10 de 2003.

Igualmente se declara incompetente para resolver cualquier diferencia surgida del contrato de Octubre 31 de 1995, que estuvo vigente hasta octubre de 1998, por encontrarse prescrita la acción como se explica en este laudo. Similar pronunciamiento de incompetencia se hace en relación con las actas o contratos de transacción expedidos en desarrollo de contratos que estaban prescritos para la fecha de la convocatoria arbitral, esto es, el de Octubre 31 de 1995.

Sobre la incompetencia para analizar el contenido de la totalidad de las actas o contratos de transacción, el Tribunal estima que antes de estos contratos existieron unos contratos que sí pactaron cláusula compromisoria, que constituyen el origen o son la fuente de la diferencia y por lo tanto surge clara la capacidad del Tribunal para examinar la conducta de las partes desarrollada con cargo a esos contratos, con la salvedad ya indicada, en cuyo lícito ejercicio habrá de analizar lo solicitado por las partes dentro de este proceso y resolver lo que en derecho corresponda.

En ese orden de ideas el Tribunal declara su competencia en relación con todas las diferencias surgidas de los contratos que tienen prevista cláusula compromisoria, siempre que para la fecha de presentación de esta convocatoria arbitral la acción no estuviere prescrita, examen al final del cual hará el pronunciamiento que en derecho corresponda.

Prospera parcialmente la excepción. 12.2. Transacción y Cosa Juzgada Las razones brevemente expuestas en el capítulo anterior para considerarse competente para examinar los acuerdos celebrados por las partes bajo la figura de la 57 Art. 1499 del C.C. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 205 transacción, se citan en esta oportunidad para denegar la excepción, pues el planteamiento de ésta es básicamente el mismo citado en el numeral anterior.

Sólo corresponde agregar que la revisión no es para dejar sin efecto lo que haya hecho tránsito a cosa juzgada siempre que se ajuste a la normatividad vigente, pues ello es intocable, sino para establecer qué fue lo transado y si no existe vicio que invalide, en los términos de ley, el acuerdo, para determinar y resolver las diferencias que subsistan, sea porque no fueron incorporadas al acuerdo o porque adolecen de alguna circunstancia debidamente probada que les reste valor.

Se niega la excepción. 12.3. Ausencia de presupuestos para la declaratoria de nulidad de las actas de transacción y de las cláusulas enunciadas por la convocante Argumenta la convocada que el abuso invocado por CTM para las pretensiones vinculadas con la nulidad de las piezas contractuales indicadas, requiere tres presupuestos que, dice, no se estructuran en este caso.

Advierte el Tribunal que la excepción propuesta de manera genérica por la convocada no está llamada a prosperar, pues se requiere el análisis particular de cada cláusula o de cada grupo de temas en orden a determinar si efectivamente se da o no la nulidad respectiva, como en efecto se hace en el laudo al estudiar cada cláusula acusada de nulidad o invalidez en tanto ha sido debidamente individualizada.

Se resuelve negativamente la excepción. 12.4. Prescripción de la acción de nulidad contra las cláusulas de los contratos de 1995, 1998, 2001 y 2003, y de los contratos de transacción de 2002, 2003, 2004, 2005 y 2007 Expresa la convocada que la ley permite la nulidad de los contratos por error, fuerza o dolo, pero dentro de los 2 años contados a partir del negocio jurídico respectivo y en la contabilización que hace concluye que todos están por fuera del mismo.

Es cierto que el artículo 900 del C. de Co. establece la “prescripción de 2 años” para negocios celebrados con persona relativamente incapaz, o viciados por error, fuerza o dolo, pero no puede perderse de vista que el artículo 1329 del C. de Co. establece de manera específica para el contrato de agencia comercial que las acciones “prescriben en cinco años”, sin restricción alguna, término que debe contarse a partir de la terminación del contrato, como se explica en este laudo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 206 También lo es que el planteamiento de la convocada no está circunscrito a esas falencias como también que el artículo 1329 establece de manera específica para el contrato de agencia que las acciones “prescriben en cinco años”.

En consecuencia, el tribunal, niega la pretensión global planteada en este numeral por la convocada, soportada en el artículo 900 del C. de Co. 12.5. Prescripción de las acciones derivadas de los contratos de noviembre de 1994 y octubre 31 de 1995 La convocada cita el artículo 1329 del C. de Co, para fundamentar la presencia del fenómeno de la prescripción en relación con los contratos de noviembre de 1994 y octubre 31 de 1995.

El tema ha sido estudiado detenidamente por el Tribunal al ocuparse de su competencia, concluyendo que efectivamente las acciones derivadas de los referidos contratos se encuentran prescritas, pues el contrato de 1995, por un lado, recogió cualquier relación existente entre las partes con anterioridad y, por el otro, tuvo vigencia hasta el 12 de octubre de 1998, por efecto de la suscripción del contrato de octubre 13 de 1998, y por lo tanto cualquier acción relacionada con el mismo ha debido interponerse antes del 13 de octubre de 2003, y como la acción se interpuso en el año 2009 es evidente que la acción había prescrito, motivo por el cual se despacha favorablemente la excepción. En cuanto a que la prescripción debe contarse a partir de la fecha en que la obligación se haya hecho exigible (Art. 2535 del C.C.), punto de amplia controversia, el Tribunal considera que la contabilización del término corre a partir de la terminación del contrato, y en ese tema particular se resuelve negativamente la excepción. Observa el Tribunal que en un negocio jurídico de tracto sucesivo como el ejecutado por las partes, las diversas obligaciones se van cumpliendo en períodos diferentes, pudiendo ocurrir que unas queden solucionadas totalmente dentro del respectivo período, otras parcialmente porque hay desacuerdo de las partes en algún factor, existiendo la posibilidad de resolverlas en el curso del contrato precisamente porque la relación está vigente, y entonces la finalización del plazo del contrato debe ser el punto de partida para la contabilización del término de prescripción, pues el negocio como tal debe concebirse como una unidad, un sólo negocio, delimitado por el acuerdo celebrado por las partes y no tantos acuerdos como obligaciones o cargas contemple o se ejecuten en desarrollo del contrato, hipótesis ésta que conduciría a plantear prescripciones propias o autónomas con la dificultad de la determinación de la fecha de cada prescripción, a propiciar el ejercicio de acciones judiciales en pleno desarrollo del contrato y una congestión adicional en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 207 la administración de justicia. Al respecto, el Consejo de Estado, sobre una norma diferente pero referida a la caducidad de la acción en la actividad contractual pública, expresó58: “En otras palabras, se ha dicho que todos los reclamos deberán hacerse a más tardar dentro del aludido bienio.

Y en materia de reclamos por el no pago oportuno de las actas parciales de obra (en el contrato de obra pública, se entiende) se ha sostenido que su reclamo podrá hacerse tan pronto se dé o constate la mora en su pago o dentro de los dos años siguientes a la finalización del contrato o a la ejecutoria del acto que lo liquidó. Pero no ha aceptado la jurisprudencia la tesis del a quo (Caducidad frente a cada una de las actas) porque ésta hace de cada reclamo particular (el no pago oportuno de un acta) un asunto separado del contrato mismo, como si al final no tuviera que tenerse en cuenta en la liquidación definitiva" Por las razones expuestas, el Tribunal considera que la contabilización de la prescripción de los cinco años señalados en el artículo 1329 del C. de Co. debe hacerse a partir de la finalización del plazo del contrato que regula el negocio acordado por las partes.

Se reitera entonces, que en el señalamiento de prescripción de los contratos de 1994 y 1995 la excepción se despacha favorablemente, no en lo relativo al momento o hito a partir del cual debe hacerse la contabilización de la prescripción. 12.6. Inexistencia de Agencia Comercial En el capítulo destinado a definir si los contratos materia de la litis son o no de agencia comercial, se encuentran las razones que sustentan la conclusión del Tribunal sobre la configuración de la agencia comercial, y a ellas se remite para denegar esta excepción. 12.7.

Inexistencia de justa causa para dar por terminado el contrato Al examinar el tema del incumplimiento planteado por la convocante, el tribunal concluyó que efectivamente se presentaron circunstancias que permiten predicar el incumplimiento de algunas de las cargas de la convocada en desarrollo del negocio que la vinculó, y esas mismas razones se invocan en esta oportunidad para negar la 58 Sentencia de 1998.

Marzo 09. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera.. Expediente 11101. Demandante: Shinel Compañía Ltda.; Equiprol Ltda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 208 excepción, pues el incumplimiento reconocido constituye justa causa para dar por terminado el contrato. 12.8.

Cumplimiento del contrato por COMCEL Como quiera que la anterior excepción está directamente vinculada con la anterior, El Tribunal la resuelve negativamente dado que sí se presentaron actuaciones por parte de la convocada que permiten imputarle incumplimiento del contrato. 12.9. Imposibilidad del Cobro de Intereses Moratorios desde la Terminación del Contrato El Tribunal empieza por referirse a los intereses de mora, previstos en el artículo 65 de la ley 45 de 1990 como una obligación a cargo del deudor, en caso de mora y a partir de ella.

Están incluidos en dicho concepto el valor del perjuicio causado al acreedor con la mora y el valor de la pérdida del poder adquisitivo del dinero. En el caso bajo examen, las prestaciones que se reclaman son las de la cesantía del artículo 1324 del C. de Co. y la indemnización del inciso 2º Ib., la primera de las cuales, de acuerdo con el artículo 1324, se causa a la terminación del contrato, tema que se ha sido tratado extensa y acertadamente en otros laudos que han resuelto diferencias similares, concluyendo que efectivamente hay mora a partir de la terminación. Así en el laudo de Comcelulares Vs. Comcel, expresó el Tribunal: “Ahora bien, como quiera que el numeral 1º del artículo 1608 expresa que el deudor está en mora cuando la obligación debe cumplirse en “un término estipulado”, se ha sostenido que tal evento de constitución en mora sólo opera cuando se ha pactado un plazo.

Sin embargo, como se puede observar en el texto transcrito del profesor Hinestrosa, tal regla puede operar no sólo cuando hay plazo convencional sino también cuando hay plazo legal. En efecto, si la regla del artículo se funda en el hecho de que el deudor sabe exactamente cuándo debe cumplir la obligación, igual efecto se produce tanto cuando el plazo es fijado por la ley, como cuando es fijado por el contrato.

“De otra parte vale la pena señalar que en el pasado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia había señalado que a pesar de que se cumplieran los requisitos previstos por el artículo 1608 del Código Civil no habría mora cuando la obligación no es líquida. En tal sentido en sentencia del 10 de junio de 1995 la Sala Civil de la Corte (M.P. Pedro Lafont Pianeta.

Expediente 4540) expresó: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 209 “En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto éste sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago sólo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Sentencia Casación 27 de agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128)” “Ahora bien, en el presente caso para el Tribunal es claro que hay mora, pues el artículo 1324 del Código de Comercio expresamente prevé que el agente tiene derecho a que el empresario le pague a la terminación del contrato la prestación que allí se prevé. Lo anterior implica que en ese mismo momento debe pagarse y no sólo que en ese momento nace la obligación como pura y simple.

Por lo demás, como la ley señala los factores objetivos para su cálculo, es una prestación que es claramente liquidable.” Con fundamento en las consideraciones que anteceden y adoptando como propio el razonamiento que se ha transcrito, el Tribunal considera que sí debe condenarse al pago de intereses moratorios a partir de la terminación del contrato por efecto de la prestación del artículo 1324 del C. de Co., así como de otros derechos previstos en el contrato que una vez causados han debido pagarse como consecuencia de su normal desarrollo, y consecuente con esa premisa ha de negarse la excepción propuesta. 12.10.

Pago de todas las obligaciones a cargo de Comcel Al estudiar la pretensión de incumplimiento y pago de prestaciones no pagadas por COMCEL, incluidas en la convocatoria o demanda, el Tribunal concluye que la convocada modificó unilateralmente alguna de sus obligaciones, es particular durante el año 2009, y también ha quedado acreditado la no liquidación y pago de determinadas comisiones, circunstancia cuyo efecto es la negación de la excepción, como en efecto se niega, para lo cual el Tribunal se remite a los razonamientos expuestos en dicha oportunidad. 12.11.

Compensación Durante el escrutinio y valoración de las pretensiones de la convocada ha quedado claro que las partes son recíprocamente acreedoras razón por la cual se accede a esta excepción, para lo cual se tendrán en cuenta los valores acreditados dentro del proceso, lo cuales se cruzarán y compensarán hasta el monto probado. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 210 12.12.

Venire contra factum propium non valet (Modificación unilateral de las comisiones por activación y residual). Al analizar el tema de algunas de las modificaciones de las comisiones ocurridas antes del año 2009, el Tribunal acepta que las variaciones dispuestas por la convocada o no fueron rechazadas o cuando lo fueron no tuvieron el énfasis o resistencia suficiente a partir de la cual pudiera predicarse un desacuerdo cierto y defiitivo sobre el tema, y con fundamento en los razonamientos expuestos en esa oportunidad el Tribunal declara probada la excepción, dentro de los límites y precisiones incluidos en el Laudo al definirse la materia en la demanda principal. 12.13.

Excepción Genérica No observa el tribunal que la prueba haya puesto en evidencia la existencia de hechos que configuren una excepción que pueda reconocerse oficiosamente motivo por el cual se resuelve negativamente.

13. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Procede a continuación el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de reconvención en los siguientes términos: 13.1. Las Pretensiones Principales 13.1.1. La Pretensión Primera “Que se declare que CENTRO DE TELEFONIA MÓVIL S.A. incumplió los contratos de distribución de 13 de octubre de 1998, 9 de julio de 1998 y/o 10 de mayo de 2003 que celebró con COMCEL S.A., OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A., respectivamente.

Omite la pretensión reseñar o identificar los temas a los cuales está asociada la declaración de incumplimiento impetrada, pero de la lectura completa de la demanda colige el Tribunal que se refiere al incumplimiento específico que relaciona en los hechos y en algunas de las pretensiones siguientes, y como quiera que no prospera ningún de esas expresiones de incumplimiento, esta pretensión se ha de negar. 13.1.2.

La Pretensión Segunda “Que se condene a CENTRO DE TELEFONÍA MOVIL S.A. a pagar a COMCEL S.A. los perjuicios derivados del incumplimiento de los contratos de distribución TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 211 celebrados con COMCEL S.A. los días 13 de octubre de 1998, 9 de julio de 1998 y 10 de mayo de 2003, y que serán equivalente, por lo menos, a los montos establecidos en las cláusulas penales consagradas en los acuerdos, a saber: a) Cláusula 26.2.2. del contrato de 9 de julio de 1998: Dos mil (2000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. b) Cláusula 26.2.2. del contrato de 13 de octubre de 1998: Cinco mil (5000) salarios mínimos mensuales legales vigente. c) Cláusula 27.3.2. del contrato de 10 de mayo de 2003: Cinco mil (5000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.” La pretensión que se analiza habrá de negarse en consideración a que el Tribunal no ha declarado que CTM hubiese incumplido los contratos señalados por Comcel. 13.1.3.

La Pretensión Tercera “Que se declare que las causales invocadas por CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. mediante comunicación de 3 de agosto de 2009 para terminar los contratos de distribución celebrados con COMCEL S.A. los días 13 de octubre de 1998, 9 de julio de 1998 y 10 de mayo de 2003, son injustificadas. La carta de terminación invoca como circunstancias que determinan la justa causa de esa decisión la “adopción unilateral de un nuevo plan de comisiones” y “la forma de imputar los pagos por comisiones” que afectan y varían el equilibrio económico del contrato en perjuicio de CTM.

A continuación esa carta de terminación (3 páginas), amplía la relación de los hechos e instrumentos a través de los cuales se concretó la disminución notable de las comisiones tanto en planes pospago y prepago, y enseguida cita las cartas de CTM (Abril 15/09, Julio 10/09 y Julio 21/09), mediante las cuales comunicó a Comcel la no aceptación de las modificaciones, e igualmente se refiere a las cartas mediante las cuales cuantificó las sumas que estaba dejando de recibir por efecto de la modificación introducida por Comcel al negocio de telefonía que los vinculaba.

La reducción de las comisiones, afirma el hecho 71 de la demanda, tuvo origen en decisiones unilaterales de Comcel que no fueron previamente discutidas por las partes, a lo que responde la convocada que no es cierto, que hubo consentimiento de CTM “como se desprende de la documentación que sirvió de soporte para las mismas”, respuesta que si bien es cierto rechaza el hecho, no logra por sí sola desvirtuar la afirmación de la convocante respaldada documentalmente, pues para ello era fundamental indicar los elementos probatorios que le daban soporte a esa negación, que no eran otros que aquellos documentos donde supuestamente quedó expresado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 212 el consentimiento de CTM.

Adicionalmente ha de considerarse que al definir las pretensiones de la convocante, el tribunal encontró que efectivamente hubo modificación de comisiones impuestas unilateralmente por Comcel, algunas de las cuales no fueron aceptadas por éste, modificaciones que además requerían una explicación por parte de Comcel que indicara las razones económicas o comerciales que las justificaran, so pena de reputarse como actuaciones caprichosas, abusivas o arbitrarias.

Aún en los casos en que está permitida la modificación unilateral, ésta tiene como causa poder ajustar el contrato, oportunamente, a los acelerados e intempestivos cambios que sufre el mercado, en beneficio del negocio, pero no para afectar o lesionar a uno de los extremos contractuales en beneficio del otro. Observa el Tribunal que la referida cláusula 7.9.2., en la que no surge diáfana la facultad unilateral para introducir modificaciones por parte de Comcel, salvo en lo concerniente a las cuotas mínimas de activaciones, el cambio está edificado o justificado “en las condiciones de mercado”, lo cual excluye el simple capricho o arbitrio de la convocada.

Ahora, al responder el hecho 73, en el que CTM afirma no haberse pactado (en los contratos de voz) la facultad de modificación unilateral de las comisiones por parte de Comcel, éste responde que no es cierto, y como soporte de su negación cita las cláusulas 7.9.2. de los contratos de Julio 9/98 y Octubre 13/98, 7.10.2 de Mayo 10 de 2003, número 1 del Anexo A. De la lectura de tales cláusulas y de la transcripción que hace la convocada de las mismas advierte el Tribunal una importante diferencia que a continuación se explica.

En efecto, la parte subrayada de la transcripción de la convocada dice textualmente “… y serán señaladas por ésta junto con las comisiones de acuerdo con los centros o puntos de venta…”, mientras que en los textos contractuales la palabra comisiones está precedida de las palabras “escalas de”, así: “… y serán señaladas por ésta junto con las escalas de comisiones de acuerdo con los centros o puntos de venta…”.

(Resaltado ajeno al texto y subrayas de la convocada). Para una mejor comprensión del asunto, se reproducen las cláusulas 7.9.2 de los contratos de Julio 9/98 y Octubre 13 de 1998, y 7.10.2 de Mayo 10/03, todas iguales, cuyo texto dice así: “Por esta inteligencia, EL DISTRIBUIDOR, asume una prestación de resultado de ejecución mínima de la distribución, garantiza y se obliga a realizar: “7.9.2.

Las cuotas mínimas de activaciones netas de productos y de servicios que señale COMCEL para planes o programas periódicos, esporádicos o transitorios de promociones de productos y servicios. “La garantía de ejecución mínima de distribución y las cuotas mínimas de activaciones netas se aplicarán por Zonas Geográficas de acuerdo con las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 213 condiciones de mercado y las políticas de mercadeo y ventas de COMCEL, y serán señaladas por ésta junto con las escalas de comisiones de acuerdo con los centros o puntos de ventas.

Salvo instrucción contraria, para la determinación de las cuotas mínimas mensuales, EL DISTRIBUIDOR, no podrá acumular las realizadas en las distintas zonas geográficas que tenga, sino que deberá observarlas por cada uno de éstas” (Resalta el Tribunal). De la comparación de los dos textos, el Tribunal observa que la transcripción que hace la convocante es incompleta, como quedó demostrado, todo lo cual se resuelve en que la negación del hecho 73 de la convocada carece de soporte, pues el texto de los contratos, contrario a lo que indica la transcripción incompleta, no habla de que las comisiones serán señaladas por Comcel, sino que éste señalará la escala de las comisiones, que es diferente a que tenga la capacidad de fijar o señalar las comisiones, escalas que aparecen en los respectivos numerales 1 del Anexo A de los contratos de Julio 9/98 y Octubre 13/98, que por cierto son distintas.

En cuanto a la expresa referencia que hace la convocada al Anexo A del contrato de Mayo 10 de 2003, recuerda el Tribunal que la convocada propuso la excepción de falta de competencia para pronunciarse sobre este contrato en atención a la ausencia de cláusula compromisoria, excepción que el Tribunal encuentra probada, motivo por el cual se abstiene de cualquier comentario sobre el particular.

Finalmente, expresa la convocada en su demanda de reconvención que estas alegaciones de CTM son contrarias a su comportamiento desde la firma del contrato de Octubre de 1995, “en donde de forma continua y reiterada expresó su aceptación” a la modificación de las comisiones. Retomando el tema formulado en la pretensión 3, en cuanto a que las causas invocadas por CTM para terminar la relación contractual son injustificadas, concluye el Tribunal, con base en el análisis efectuado y el que se hace al resolver las pretensiones de la convocante, que CTM estaba en pleno derecho de expresar su inconformidad con las modificaciones unilaterales introducidas por Comcel, y si tales variaciones afectaban cuantiosamente los ingresos que venía recibiendo, no puede considerarse injustificado, palabra que es sinónimo de infundadas o aventuradas, invocar como soporte de la terminación del contrato tales hechos, razón por la cual se negará la pretensión. Ahora, en la carta de Abril 15 de 2009, CTM expresó a Comcel: “Creemos que la facultad de modificar unilateralmente el valor de las comisiones, establecida en el contrato que rige nuestras relaciones comerciales, no puede ejercerse en perjuicio de CTM, poniendo en riesgo la viabilidad de nuestra operación comercial.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 214 13.1.4.

La Pretensión Cuarta “Que se declare que CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. retuvo de forma injustificada a la terminación del contrato, sumas de dinero que debían serle entregadas a COMCEL S.A. por ser de su propiedad, las cuales ascienden, por lo menos, a un valor equivalente a novecientos setenta y cinco millones ochocientos treinta y cuatro mil trescientos cuarenta y tres pesos ($975’834.343) o a lo que se demuestre dentro del proceso.” Como quiera que la relación que vincula a las partes tipifica el contrato de agencia comercial, la retención efectuada por el agente se ajusta a derecho (art. 1326 del C. de Co.), como se analizó y definió al resolver las pretensiones de la convocante, lo cual es suficiente para denegar esta pretensión. 13.1.5.

La Pretensión Quinta “Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, que se condene a CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. al pago de, por lo menos, la suma de novecientos setenta y cinco millones ochocientos treinta y cuatro trescientos cuarenta y tres pesos ($975.834.343.oo) a favor de COMCEL S.A., o al valor que se demuestre dentro del proceso, junto con los intereses moratorios liquidados a la tasa máxima permitida desde el momento en que la obligación era exigible.

Dado que esta pretensión se formula como consecuencia de la anterior, tiene que correr la misma suerte, lo cual es suficiente para negarla. 13.1.6. La Pretensión Sexta “Que se declare que CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. debía pagar a la terminación de los contratos de distribución de 13 de octubre de 1998, 9 de julio de 1998 y 10 de mayo de 2003, las prestaciones causadas a esa fecha, y que ascienden a la suma de, por lo menos, cuatro mil seiscientos ochenta y ocho millones quinientos sesenta mil cuatrocientos ochenta y cuatro pesos ($4.688`560.484), o al valor que se demuestre dentro del proceso.

Para la definición de esta pretensión, es necesario el examen de la prueba dado que mientras CTM reconoce en su alegato (página 209) que la suma de $3.175’990.052 es “la que podría ser compensada”, COMCEL solicita se le pague la suma de $4.688’560.484 (pretensión 6ª de la demanda de reconvención) o la que resulte probada, mientras que en el alegato de conclusiones la cifra que solicita es de $4,699’018,776. o Estado de cuentas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 215 Dada la compleja dinámica que desarrollaron las partes con motivo de la elaboración por parte de Comcel y presentación a CTM del estado de cuentas a la terminación del contrato, labor que no quedó finiquitada, el Tribunal se detiene en el análisis pormenorizado de las diversas pruebas relacionadas con el tema, con fundamento en lo cual decidirá lo pertinente. o Dictamen pericial de Febrero 28 de 2011 (Cuestionario de Comcel).

En la página 11, en el Cuadro 9, “se incluyen los pasivos registrados en el Balance General de CTM a corte de agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2009, a favor de Comcel” por la suma de $2,429,194,437, correspondiente a Proveedores, y de $975,834,343 (valor que es igual a la retención reconocida por CTM en el alegato) por “Ingresos recibidos para terceros”.

Enseguida el dictamen afirma que adicionalmente CTM entregó un archivo denominado “CUENTAS POR PAGAR.xls” que contiene las deudas a pagar a diciembre de 2009 a favor de Comcel por valor igualmente de $2,429,194,437, valor que se discrimina en el Cuadro 10 de esa misma página 11. A continuación se relaciona el denominado “Envío 5” (página 12), entregado por Comcel a petición del perito, correspondiente a las “Comisiones y Acreencias No pagadas a CTM al finalizar el contrato y deuda de CTM para con Comcel (Ver Anexo A)”.

En este Anexo A (visible a folios 18 y 19), el Sr. Juan Lucas González explica que del estado de cuenta a Agosto 11 de 2009 que le remite, “se concluye”: “a) Cuentas por cobrar a favor de Comcel y a cargo de CTM: $4.602.031.161.oo b) Cuentas por pagar a cargo de Comcel y a favor de CTM: $255.441.917.oo c) Saldo a favor de Comcel $4.346.589.244.oo.” En el siguiente renglón se refiere al corte a diciembre 2 de 2010 para señalar que la deuda de CTM para con Comcel es de $4,699,018,776.oo y que las cuentas a cargo de Comcel y a favor de CTM son igual a CERO, registrándose un aumento en el saldo a su favor con relación al de Agosto en $352,429,532.

Volviendo al dictamen de Febrero 28, en la página 13 del mismo (Cuestionario de Comcel), Cuadro 11, en la columna correspondiente a corte a diciembre de 2010, se registra una suma total por valor a favor de Comcel de $4.699.018.776. o Dictamen de Abril 20 de 2011. Cuestionario de CTM referido a las respuestas de Comcel TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 216 En la pregunta 2. a, relacionada con la pregunta 10 de Comcel, CTM solicita expresar si en el Cuadro No. 13 (página 12), anota el Tribunal que en realidad se refiere al Cuadro 11, quedaron incluidas facturas por valor total de $561.577.332 “según la relación No. 1 que se agrega a este escrito que estaban incluidas en el acta de terminación del contrato y que fueron rechazadas expresamente por CTM y si a pesar del rechazo, éstas se incluyen en el estado de cuentas que se presenta en el dictamen”, respondiendo la perito (página 36), que en el Cuadro 11 aparecen facturas por valor total de $523.564.272 (8 rubros discriminados), “que de acuerdo con lo informado por CTM, fueron rechazadas por esta Compañía…” Revisada la relación 1 que anuncia el apoderado de CTM en su petición de aclaraciones del dictamen fechado el 11 de Marzo de 2011, se observa que se trata de un listado de 3 páginas que contiene, en primer lugar, la discriminación del valor de las facturas “rechazadas incluidas en el acta de liquidación”, con indicación del monto y fecha de las cartas con las que se devolvieron, por un valor total de $561.572.332, es decir, por un valor superior en $38.008.060 frente al indicado en la página 36 del dictamen y que es el mismo que incluye el alegato de CTM.

Igualmente aparece la relación de las facturas “rechazadas después del acta de liquidación”, por valor total de $999.464.452, integrada por dos partidas por valor de $143.187.123 y $856.277.329, listado en el que se indica la fecha de la carta de devolución. Retornando al dictamen, en la respuesta 2.b (página 37) se indica que con posterioridad al 4 de Agosto de 2009, aparecen cargos por valor de $145.363.605.oo En la respuesta 2.

C, cuya pregunta pedía indicar si en “otros conceptos” aparecían cargos con posterioridad a la fecha de terminación del contrato” y solicitaba valorarlos, se contesta que en el rubro “otros conceptos” aparece una suma por valor de $1.531.682.781. En la pregunta 2. D se pidió indicar si con posterioridad al 4 de Agosto de 2009 “se rechazaron facturas enviadas por Comcel por $999.464.452”, anotando el dictamen (página 38) que de “acuerdo con la información de CTM, con posterioridad a la fecha del Acta de Terminación del contrato se rechazaron facturas envidadas por COMCEL por $999.464.452”.

En la respuesta 2.E (página 38), cuya pregunta pedía informar si en “dicho cuadro están incluidas las sumas que fueron retenidas por el Distribuidor…”, la perito responde que en el Anexo A “al presente cuestionario se relacionan la totalidad de las facturas relacionadas por Comcel e incluidas en el Cuadro mencionado en la pregunta”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 217 Después, en la respuesta 2.

F (página 39), se expresa que de acuerdo “con lo informado por CTM, las sumas cargadas después del 4 de Agosto no están soportadas en facturas que hayan sido aceptadas por el Distribuidor…”, añadiendo que el monto de esas facturas rechazadas “asciende a la suma de $999.464.452”. o Alegato de la Convocante CTM reconoce en su alegato (p. 208 a 209) que el valor a compensar es $3,175,990,052, incluido el total de las retenciones efectuadas por CTM a la terminación del contrato que corresponde a $975,834,342, en tanto que el valor total de las facturas rechazadas por CTM asciende a $1,523,028,724.

De la suma total registrada en el dictamen inicial de la perito en $4,699,018,776 (cuadro 11, páginas 12 y 13 del cuestionario de Comcel), al restarle las facturas rechazadas por CTM queda una suma a favor de Comcel de $3,175,990,052, que se reconocerán en el laudo, no obstante que Comcel manifiesta que se le debe reconocer la suma total de $4,699,018,776, posición que se analiza enseguida. o Alegato de la Convocada Comcel considera que se le debe reconocer la suma total registrada en el dictamen pericial por valor de $4,699,018,776 y para el efecto expresa que según el memorial de marzo 1 de 2011, “(visible a folio No. 92 y s.s. del cuaderno principal No. 2)”, sobre inconsistencias y contradicciones en la Contabilidad de CTM, “que permiten concluir que no se encuentran ajustadas a las normas contables vigentes”, debe tenerse en cuenta la contabilidad de Comcel y no la de CTM y como no “se desvirtuó el contenido de los registros de Comcel, debe declararse la existencia de la obligación a cargo de CTM desde la terminación de los contratos de distribución, el día 4 de agosto de 2009, por lo que es procedente la condena al pago de dicha suma de dinero”.(folio 119 del alegato de la convocada). o Consideraciones Revisado el folio 92 del cuaderno principal No. 2 no se encontró el memorial señalado por Comcel como contentivo de los señalamientos de inconsistencias, pero independientemente de ello, el Tribunal considera que carece de elementos serios que le permitan desconocer o rechazar la contabilidad de CTM, además de que no hay pronunciamiento técnico alguno que le dé soporte a esa descalificación. Durante la inspección judicial practicada a las oficinas de CTM en Ibagué, sobre la continuidad de los soportes, la señora perito expresó: “En este estado de la diligencia interviene la señora perito e indica que a solicitud del Tribunal, en relación con las observaciones de la parte convocada, ha verificado la continuidad en la numeración de los soportes y los documentos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 218 así como de las fechas registradas en las páginas a que se ha hecho alusión, constatando que existe continuidad.” Entonces, en una primer análisis, la proposición de Comcel en el sentido de acoger su contabilidad con plenitud en tanto la de CTM registra inconsistencias, no es de recibo, porque dentro del proceso de manera alguna quedó probado que la Contabilidad o los libros de CTM no se ajustaran a la ley, y así las cosas, los rechazos efectuados por CTM a los registros de Comcel, incluido el rechazo al proyecto de acta de liquidación, deben estimarse y analizarse por el Tribunal, siendo oportuno advertir que la ilegalidad de la Contabilidad de CTM es el único argumento que consigna Comcel en su alegato para su proposición de darle plena acogida a sus registros que indican una deuda de CTM a su favor por valor de $4.699.018,776, habiendo guardado silencio sobre las anotaciones efectuadas por la perito al resolver las aclaraciones y complementaciones solicitadas por CTM en relación con este punto, que se analizan enseguida.

En efecto, en el memorial de aclaraciones y complementaciones de CTM, se solicitó precisar si a pesar de su rechazo de partidas por valor de $561.572.332, en el “cuadro 13” (realmente se refiere al cuadro 11 de la página 12 del dictamen inicial), que es el estado de cuenta, habían sido de todas maneras incluidas dichas partidas. La perito respondió la pregunta afirmativamente pero varió la cifra a $523.564.272 (incluye 8 rubros), es decir, registró $38.008.060 menos del valor indicado en el referido memorial.

A la pregunta sobre si en la relación “otros conceptos” aparecían cargos con posterioridad a la fecha de terminación del contrato, y en caso positivo valorarlos, respondió la perito que el monto con fecha posterior a Agosto 4 ascendía a $1.531.682.781. Sin embargo, CTM reconoce únicamente en su alegato como valor de otros conceptos, la suma de $975,834,343 (valor total de las retenciones), es decir, quedaría una diferencia dentro de ese rubro de otros conceptos por valor de $1,712,197,422, que parecieran rechazarse por parte de CTM, pero no es esa la estructura utilizada para llegar a la cifra aceptada en el alegato como valor de la deuda a su cargo.

Recuérdese que simplemente CTM rechaza un valor total de $1,523,028,724, integrado por dos partidas, quedando una diferencia de $8,654,057, con relación a la cifra indicada por la perito. Ahora, si el análisis se hace de otra forma, y para el efecto se tiene en cuenta que en el alegato de CTM se incluye una partida por valor de $1,450,660,073 denominada “Total Acuerdo”, que es la misma que aparece en el cuadro resumen de la página 78 del dictamen pericial correspondiente a las complementaciones de CTM, y se le suma las retenciones aceptadas ($975,834,343.00), daría un total de $2,426,494,416, en cuyo caso quedaría un saldo sin explicación de $1,975,298,795.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 219 Finalmente, si al valor total anotado como deuda de CTM se le resta el valor de las retenciones aceptadas, quedaría un saldo de $3,723,184,433, que confrontado con el valor total aceptado por CTM en su alegato ($3,175,990,052), dejaría una diferencia de $547,194,381, que corresponde a una suma ligeramente superior ($ 23.630.109,00) al rubro identificado como valor total rechazado incluido en las actas ($523,564,272).

Todo lo anterior para señalar que lejos de existir claridad sobre el desarrollo contractual o grado de cumplimiento de las cargas correspondientes, y en particular a los valores que cada una de las partes identifica como monto de la pretensión aquí reclamada, lo que persiste es una enorme confusión que la prueba no logra deshilvanar, y por lo tanto, el Tribunal tendrá como valor de la pretensión reclamada la suma que CTM acepta deber, esto es, la cantidad de $3,175,990,052.

Ha de recordarse que la partida inicialmente señalada por la perito en las respuestas al cuestionario de Comcel en $4,699,018,776, como valor total de la suma adeudada por CTM, fue controvertida por éste y objeto de unas preguntas en la petición de complementación del dictamen, cuyas respuestas pusieron de presente que en tal valor habían quedado incorporados cantidades y conceptos que CTM relacionó como rechazados, y que la perito cuantificó, a petición de CTM, en $523.564.272 (página 36 respuesta 2.a del dictamen de aclaraciones de CTM) y $999.464.452 (página 38 ib respuesta 2.d), rechazos que el Tribunal no podía omitir considerar y analizar como en efecto lo ha hecho.

Por consiguiente, se repite, la suma que el Tribunal reconocerá a favor de COMCEL en respuesta a la pretensión bajo análisis, es de $3,175,990,052, que se ordena compensar con el valor de la cesantía comercial reconocida a favor de CTM, ambas cifras en valores ordinarios. En el punto de compensación, el artículo 1715 del C.C. establece que “opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores”, señalando a continuación los tres requisitos o “calidades” exigidas, las cuales se dan en el presente caso y por lo tanto de la suma que resulta a favor de CTM por la cesantía comercial se descontará el valor de $3.175.990.052, y al saldo se le reconocerán intereses moratorios a partir del 4 de Agosto de 2009, fecha de terminación de la relación contractual, hasta el día en que se produzca el pago. 13.1.7.

La Pretensión Séptima “Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, que se condene a CENTRO DE TELEFONÍA MOVIL S.A. al pago de la suma de cuatro mil seiscientos ochenta y ocho millones quinientos sesenta mil cuatrocientos ochenta y cuatro pesos ($4.688’560.484) a favor de COMCEL S.A., o al valor que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 220 se demuestre dentro del proceso, junto con los intereses moratorios liquidados a la tasa máxima permitida, desde el momento en que la obligación era exigible.” Como quiera que la pretensión anterior se aceptó parcialmente, en tanto se reconoció un saldo a favor de COMCEL, se condena a pagar a CTM la suma de $3.175.990.052. 13.1.8.

La Pretensión Octava “Que se declare que CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A., C.T.M S.A. no tuvo ni tiene derecho a mantener el 20% que le pagó COMCEL S.A. en exceso sobre el valor de las comisiones con el fin de que se imputaran anticipadamente a una eventual indemnización, conforme lo que será probado debidamente dentro del proceso. Para resolver esta pretensión el Tribunal se remite a lo expuesto cuando se examinó el tema de la división de los pagos en 80% como comisiones y 20% como pago anticipado de la cesantía, en la cual se concluyó que a pesar de estar pactada en el contrato esa distribución, en el desarrollo del contrato ni CTM facturó de esa manera ni COMCEL hizo la respectiva desagregación en su contabilidad, habiendo quedado el 100% imputado a comisiones.

En el laudo Colcell Vs Comcel, sobre el tema del 80 y 20 previsto en el contrato pero no ejecutado por voluntad de las partes, se dijo lo siguiente: “Al respecto, por su pertinencia en este punto, se trae la siguiente consideración expresada en el laudo arbitral del caso CELL POINT vs. COMCEL, de fecha 18 de marzo de 2002, citado en el alegato de conclusión de la Convocada (pag. 24): “Por supuesto, si se acepta que es válida la renuncia a la mentada prestación, por ser de carácter patrimonial y en interés particular, con mayor razón debe aceptarse como válido el pago anticipado, esto es, el que haga el empresario antes de la consolidación del derecho que paulatinamente se viene causando con la actividad del agente; eso si, en la medida en que realmente se trate de un pago efectivo y no de una simple manifestación formal carente de contenido económico para el beneficiario, lo cual tiene estrecha relación con la suficiencia del pago, como ocurre con el salario integral en materia laboral.” (resalta y subraya el Tribunal)” “Así mismo, se estima aplicable lo señalado por el Panel Arbitral del caso CELCENTER vs. COMCEL, de fecha 15 de agosto de 2006, cuando al examinar la aplicación de una cláusula de factura muy similar a la que aquí nos ocupa, expresó (pags. 142 y 143): TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 221 “En el contrato de distribución, cláusula 31, se pactó que “Dentro de los valores que reciba el DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” Esta cláusula, redactada por Comcel, fue transcrita en su esencia y trasladada a las Actas de Transacción, Conciliación y compensación de Cuentas.

“Como se establece más adelante, Comcel no pago (sic) anticipadamente ningún valor determinado a CELCENTER, ni esta lo recibió por concepto de pago anticipado de cualquier prestación, indemnización o bonificación, porque tanto en los libros de contabilidad de Comcel como en los de CELCENTER no aparece un pago anticipado por una cuantía determinada en desarrollo de lo pactado en la cláusula 31 y por lo tanto, se deduce (a) que las partes, aunque convinieron que un 20% de las comisiones se destinaría al pago de obligaciones por cualquier prestación, indemnización o bonificación, ellas no le dieron cumplimiento a este convenio, omitiendo hacer las correspondientes imputaciones al pago de las obligaciones y las contabilizaciones pertinentes; y (b) que esta conducta significó que las sumas facturadas por CELCENTER y pagadas por Comcel fueron a titulo de comisiones, por voluntad de las partes.” (Negrillas ajenas al texto).

Igualmente resulta oportuna la siguiente cita del laudo de Concelular Vs. Comcel, que al ocuparse de las actas de transacción, en particular de lo relacionado con el tema de la inclusión anticipada de las prestaciones e indemnizaciones, expresó: “Lo primero que debe destacarse es que en el texto de esta Acta no se contempla expresamente una renuncia a las prestaciones e indemnizaciones consagradas por el artículo 1324 del C. de Co.

“Por otra parte tampoco puede entenderse que dicha acta cobijó tales prestaciones e indemnizaciones. En efecto, lo que las partes convienen en el numeral 1º es que se declaran en paz y salvo por concepto de las comisiones y prestaciones causadas hasta la fecha de la firma del acta respectiva. Lo cual evidentemente no comprende las prestaciones e indemnizaciones a las que se refiere el artículo 1324, pues las mismas sólo se causan a la terminación del contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 222 Así mismo tampoco puede entenderse cobijado por el numeral 2º, pues éste señala que los pagos incluyen un mayor valor equivalente al 20% por el cual “se cubrió o pago todo pago, prestación o indemnización que sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A.” y como ya se señaló a la fecha de dichas actas la prestación y la indemnización contempladas en el artículo 1324 no eran exigibles ni se debían pagar.

“Adicionalmente, la renuncia a que alude el numeral 3º de las referidas actas se refiere a las acciones o reclamos que tengan que ver con las comisiones derivadas del contrato, por lo cual no cobija los conceptos mencionados. “Finalmente, como ya se expresó en otro aparte de este laudo de conformidad con el artículo 2485 del C. Civil la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión en una transacción sólo puede entenderse referida a los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.

Advierte el Tribunal que en las actas de transacción materia de análisis se dice que la convocante “…expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él, contemplados en el punto 1 de este acuerdo, durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A. (Negrillas ajenas al texto), disposición que difiere del texto contractual que reguló lo concerniente al tema de la distribución del 80 y 20, pues mientras allí se dice que el 20% de los pagos estaba destinado a cubrir anticipadamente la prestación del inciso 1º del artículo 1324 del C. de Co., aquí se habla de un mayor valor recibido por la convocada equivalente al 20%, esto es, entiende el Tribunal, que CTM recibió una suma mayor de la acordada en el contrato equivalente al 20% para cubrir la prestación anticipada, entre otras, pero ha quedado claro que el acervo probatorio pone de presente que las partes, desde el inicio de la ejecución contractual, ignoraron la cláusula del 80 y 20, y cuando la convocada, con motivo de una decisión arbitral, pretendió que se hiciera la facturación de esa manera, la convocante hizo caso omiso de la misma y siguió facturando las comisiones como lo hizo desde el principio, obteniendo el pago de las mismas.

Mucho menos hay prueba de que en los pagos se hubiese incluido “un mayor valor equivalente al 20%”. En su alegato de conclusiones (página 51) la convocada se ocupa del tema, habiendo expresado entre otras cosas, lo siguiente: “No obstante lo anterior, los contratos que celebró posteriormente CTM con COMCEL, OCCEL y CELCARIBE con aún más claros, en razón a que el inciso tercero de la cláusula 30 estableció (Fl. 128 y siguientes, 48 y siguientes y 232 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2) que: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 223 “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza”.

“Al igual que la estipulación ya analizada, de la lectura de la anterior se tiene por cierto que las partes acordaron que cada pago que se hiciese incluía un 20% adicional al que realmente tenía derecho el Distribuidor. “Todo lo anterior fue confirmado por el dictamen pericial (Fl. 263 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 7) al decir que “(…) el perito entiende que el 20% al que hace referencia la pregunta, se encuentra incluido dentro de los pagos efectuados por Comcel a CTM”.

A igual conclusión arribó en la aclaración solicitada por el apoderado de la convocante (Fl. 100 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 20) cuando dijo que: “Comcel pagó las comisiones incluyendo dentro de ellas un 20%, de manera que no se pagó un 20% adicional sobre las comisiones (en el pago de estas estaba incluido el 20% mencionado).

Es decir, se realizó una sola operación, no dos.2 Si bien el tema ya ha sido desarrollado, resulta pertinente expresar que la respuesta a la pregunta 6 del cuestionario pericial de Comcel, transcrita anteriormente del alegato, en cuanto a que el perito entendió que el 20% al que se refería la pregunta “se encuentra incluido dentro de los pagos efectuados por Comcel a CTM”, empezó por aludir o fundamentarse en la Certificación expedida por el Director de Contraloría de Comcel, punto que ya ha sido analizado, habiendo concluido el Tribunal que el pago del 20% ni quedó cobrado ni quedó pagado.

Por lo anterior el Tribunal niega esta pretensión. 13.1.9. La Pretensión Novena “Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, que se condene a CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. a restituir a COMCEL S.A. la totalidad del valor a que se refiere la pretensión precedente.” Por no haber prosperado la pretensión anterior se niega la presente. 13.1.10.

La Pretensión Décima “Todas las sumas de dinero a que sea condenada CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. deberán ser actualizadas, tomando para el efecto el IPC o la tasa que considere aplicable el Tribunal de conformidad con el artículo 16 de la ley TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 224 446 de 1998.

Como se trata de un imperativo legal, el Tribunal despacha favorablemente esta pretensión, lo cual significa que el decreto de actualización es pertinente para ambas partes, advirtiendo que como hay lugar a compensar las deudas recíprocas, se ha dispuesto que se haga en valores o pesos ordinarios. 13.2. Las pretensiones subsidiarias “PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA PRINCIPAL.

Que se declare que CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A no tuvo ni tiene derecho a recibir la totalidad del 20% que le pagó COMCEL S.A. en exceso sobre el valor de las comisiones con el fin de que se imputaran anticipadamente a una eventual indemnización.” Por tratarse de una pretensión que en esencia reproduce el texto de la octava, se niega.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA PRINCIPAL. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, que se condene a CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. a restituir el 20% que COMCEL S.A. le pagó en exceso sobre el valor de las comisiones, descontándole el monto a que eventualmente fuere condenado a pagar COMCEL S.A. por concepto de una indemnización a favor de CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. Como la pretensión anterior no prosperó, se niega la presente.

14. LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR CTM Al contestar la demanda de reconvención CTM formuló las excepciones que se analizan a continuación: 14.1. Cumplimiento del contrato por parte de C.T.M. S.A. (pretensiones 1ª, 2ª y 3ª principales) Se argumenta que C.T.M. S.A., en su condición de agente comercial de COMCEL cumplió desde el inicio del contrato y a lo largo de su ejecución con todas y cada una de sus obligaciones, de conformidad con la ley, el contrato y las instrucciones recibidas, ya que promovió la venta de bienes y servicios del agenciado; comercializó, acreditó y posicionó la marca de COMCEL, y extendió el mercado del servicio de telefonía móvil celular de manera muy significativa en el área de desarrollo del objeto contractual.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 225 Se añade que de acuerdo al clausulado contractual, COMCEL se reservó la facultad de dar por terminado el contrato en cualquier tiempo cuando quiera que, a su juicio, C.T.M. S.A. incumpliera el mismo por cualquier circunstancia. Que COMCEL jamás manifestó a C.T.M. S.A. su intención de dar por terminado el contrato alegando un incumplimiento por parte de la convocante.

Esto, según CTM, demuestra que nunca existió causal alguna para ello y que, por el contrario, C.T.M. S.A. siempre cumplió a cabalidad sus obligaciones contractuales y legales. Se afirma también que ninguno de los Hechos relacionados por COMCEL S.A., sobre el supuesto incumplimiento del contrato por parte de C.T.M. S.A. tiene la virtualidad de estructurar el alegado “incumplimiento”.

Por el contrario, C.T.M. S. A. ajustó su conducta a los compromisos adquiridos durante la vigencia de la relación contractual con COMCEL, sin que la convocada reconviniente hubiera tenido la necesidad de requerirla en ningún sentido para el cumplimiento de sus obligaciones. Antes bien, COMCEL fue quien incumplió de manera permanente y grave sus obligaciones legales y contractuales como se manifestó y se demostrará en la demanda principal.

A lo largo de la definición de la demanda principal y las excepciones, ha quedado establecido que CTM cumplió sus obligaciones, e inclusive hasta la fecha de terminación unilateral por parte de CTM no se había presentado una imputación de incumplimiento con base en la cual el Tribunal pudiera acceder a la pretensión, a salvo aquellas diferencias suscitadas en desarrollo del contrato que son normales en cualquier negocio, pero sin entidad suficiente para tipificar una causal de terminación, así como los saldos pendientes a la finalización, y por lo tanto se declara válido lo manifestado por la convocante al formular esta excepción en cuanto a su cumplimiento del contrato 14.2.

Excepción de Contrato no Cumplido (Exceptio Non Adimpleti Contractus) Art. 1609.C.C. Se argumenta que C.T.M. S.A. como agente de COMCEL, se dedicó desde el inicio de su relación contractual, a promocionar y comercializar los productos y servicios de la convocada, realizando negocios en serie, de manera ininterrumpida, por cuenta y en nombre de COMCEL.

De acuerdo con la ley, por su gestión C.T.M. S.A. adquirió el derecho al pago de las comisiones completas por la totalidad de los negocios realizados, según la escala pactada en el contrato. Se agrega que COMCEL, desde el inicio y de manera reiterada incumplió con su obligación de pagar las comisiones completas, ya que en algunos casos no las pagaba de acuerdo con la tabla, en otros, simplemente no las pagaba y en otros, disminuyó el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 226 valor de las mismas de manera unilateral, desconociendo flagrantemente el contrato suscrito con C.T.M. S. A. En este orden de ideas, se afirma que COMCEL incumplió sus obligaciones contractuales.

Por tanto, en el hipotético evento que dentro del proceso llegare a demostrarse que C.T.M. S. A. como agente, incumplió alguna de las imposiciones contractuales, es claro que COMCEL no puede alegar a su favor este eventual incumplimiento del contrato por haberlo incumplido primero. Ello, sobre la base en todos y cada uno de los fundamentos fácticos que se sostienen en la demanda principal y en los hechos ya mencionados, que serán probados a lo largo del proceso.

Se concluye que por lo expuesto resulta obvio que el contratante incumplido no puede pedir el cumplimiento del contrato. Es evidente que quien incumple el contrato no está legitimado para pedir el incumplimiento, según voces del artículo 1609 del C.C., norma según la cual no hay mora de uno de los extremos contractuales mientras la otra esté incumpliendo o no se allane a cumplir, y entonces con fundamento en el análisis que se hace al resolver la demanda principal, en donde se reconoce la existencia del incumplimiento contractual por parte de la convocada, se declara válido el razonamiento de la convocante. 14.3.

Ejercicio Legal y Válido del Derecho de Retención por parte de CT.M. S.A. (Pretensiones 4ª y 5ª principales) Afirma la convocante que siendo de AGENCIA COMERCIAL la verdadera naturaleza de la relación contractual que vincula a las partes, C.T.M. ejerció el derecho de retención sobre bienes y valores por dos razones: a) Porque la ley lo autorizaba para el efecto y b) Para garantizar de alguna forma, aun cuando fuera parcialmente, el pago de las prestaciones correspondientes.

Será el Tribunal el que defina la procedencia del derecho de retención y las compensaciones que correspondan. El Tribunal ha considerado lícito el derecho de retención ejercido por la convocante y en consecuencia la excepción prospera. 14.4. Inexistencia de la Deuda a que se Refieren las Pretensiones 6ª Y 7ª Principales Se sustenta esta excepción afirmando que C.T.M. no debe a COMCEL las sumas a que se refieren las pretensiones seis y siete principales.

Añade que desde el proyecto del ““ACTA DE LIQUIDACION DE CUENTAS” enviada por COMCEL a C.T.M. S.A., y rechazada por éste conforme a las razones expuestas en comunicación del 3 de Agosto de 2009, obrante al expediente, puede concluirse que a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 227 la presentación de la contrademanda COMCEL aumenta significativamente la cifra contemplada en el acta en mención y, además, ignora que con posterioridad al acta de liquidación, COMCEL emitió notas crédito a favor de C.T.M. S.A. por valor de $1.151’208.200.

Todo esto debe considerarse, por lo menos, como indicio en contra de la reconviniente”. Agrega que “En la pretensión 22 de la demanda, se solicita al H. Tribunal declarar que por la terminación del contrato, COMCEL perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a C.T.M. S.A. a partir del 4 Agosto de 2009, por lo que cualquier rubro por sanciones impuestas con posterioridad a dicha fecha, que pretenda cobrar COMCEL, deberá ser denegado”.

Finalmente manifestó que “En cuanto a los conceptos que conformarían la suma que reclama para sí la convocada en las pretensiones sexta y séptima principales reitero que el englobamiento que en tales pretensiones incluye COMCEL, sin que se hayan hecho las respectivas precisiones en los hechos de la contrademanda, impiden a mi prohijada ejercer plenamente su derecho de defensa, pues no puede pronunciarse de manera concreta sobre presuntas partidas que componen la pretensión en cuestión”.

El tema de los valores o saldos pendientes de pago a la fecha de terminación del contrato, así como los demás que aparecen mezclados en la excepción, son materia de análisis al ocuparse el Tribunal de la demanda principal, su contestación y excepciones, y de la demanda de reconvención, por consiguiente se remite el Tribunal a lo resuelto allí,, advirtiendo que sí hay un pago decretado a favor de Comcel, por lo que la excepción se resuelve negativamente. 14.5.

Compensación (Pretensiones 6ª y 7ª principales) Argumenta C.T.M. que en el evento en que llegare a ser condenado a pagar alguna suma de dinero a COMCEL S.A., solicita al H. Tribunal proceder a declarar la compensación conforme a derecho corresponda. Tal como se expresa en este laudo, las sumas que resultan a favor de las partes se compensan y los saldos se decretan a favor de la convocante, prosperando en consecuencia la excepción. 14.6.

Inexistencia de “Pago en Exceso Sobre el Valor de las Comisiones” Que Dice Comcel Haber Hecho a C.T.M. S.A. (Pretensiones octava principal y primera “subsidiaria”) Afirma la convocante que COMCEL nunca canceló a C.T.M. S.A. suma alguna “en exceso sobre el valor de las comisiones”, tal como se demostrará en el proceso y como se explica en la excepción siguiente.

Por el contrario, la convocada no pagó a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 228 C.T.M. S.A. la totalidad de las comisiones a que éste tenía derecho por concepto de residual y por activación, como se dijo explícitamente en la demanda principal y así se probará. Este punto, que el Tribunal entiende se refiere al 80% y al 20%, es objeto de amplio análisis habiéndose concluido que el 20% no fue cobrado ni pagado, y en consecuencia se resuelve favorablemente la excepción. 14.7.

Las Pretensiones Principales 8ª Y 9ª se Basan en una Cláusula Nula Indica la convocante que en los contratos firmados entre las partes, y especialmente en el de 10 de Mayo de 2003, se dispuso tanto en el inciso tercero de la cláusula 30 como en el punto 6 del anexo A, lo siguiente: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera que sea su naturaleza” Argumenta que “Sin entrar a analizar en este punto la validez de un pago anticipado, que será examinado a propósito de otro aspecto de la demanda principal, lo cierto es que en esta cláusula se estableció que una parte de la retribución del agente cubría de antemano la cesantía comercial o cualquier otro pago o indemnización, habiéndose pronunciado el Tribunal sobre ese tema y a ello se remite para la decisión favorable de esta excepción. Es decir, que pagando la comisión se pagaba la cesantía, circunstancia que viola la norma imperativa del Art 1324 del Código de Comercio.

Hay objeto ilícito en la cláusula al tener como pagada la cesantía comercial con recursos que forman parte de la remuneración ordinaria del agente, como lo ha sostenido la Jurisprudencia Arbitral, por lo cual solicito al Tribunal declarar nula la cláusula 6ª del Anexo A de los contratos firmados el 18 de septiembre de 1995 y el 4 de Abril de 2003)”.

Para el Tribunal, esta excepción, más que un medio dirigido a oponerse a la pretensión, parece consagrar una pretensión de nulidad, y como es un tema que se analiza y decide en este laudo, se remite el Tribunal a lo allí resuelto. 14.8. Inexistencia de la Obligación de Restituir a Comcel el 20% de las Comisiones Recibidas. (Pretensiones Ocho y Nueve Principales y 1 y 2 “Subsidiarias”) Se plantea en la contestación de la demanda que C.T.M. S.A. nunca recibió de manos de COMCEL un pago en exceso del 20%, por lo cual no tiene obligación alguna de restituir dineros que nunca recibió. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 229 Niega CTM haber recibido ingresos en exceso del 20% y esa es una de las grandes diferencias sometidas a la decisión del Tribunal, que fue planteada por la convocada como una forma de oposición a las pretensiones, definición dada en este laudo y como se negó que ese 20% era un pago en exceso, se da por probada la excepción.

15. LAS PRETENSIONES DE CONDENA DE LA DEMANDA PRINCIPAL 15.1. Sobre la Cesantía Comercial Se condena a COMCEL a pagar a CTM la cesantía comercial por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del artículo 1324 del C. de Co., para lo cual se tendrán en cuenta las comisiones e ingresos asimilados a comisiones recibidos por CTM que remuneraron su gestión como agente comercial, de conformidad con los análisis, definiciones y limitaciones señaladas en el laudo, por el período comprendido entre Octubre 13 de 1998 y Agosto 4 de 2009.

Por otro lado, se excluyen los demás ingresos recibidos por CTM que no corresponden a la remuneración en su condición de agente comercial de Comcel, ni aquellos que se han considerado como gastos del negocio, en concordancia con los análisis efectuados a lo largo del laudo, que específicamente son los relacionados en esta pretensión bajo los literales b), c) y d).

Para la liquidación de la suma correspondiente a esta pretensión se tienen en cuenta los siguientes rubros contenidos en los cuadros identificados en el dictamen pericial según el siguiente detalle: CUADRO 1. CONTRATO 13 DE OCTUBRE DE 1998 (cifras en pesos corrientes) Concepto o rubro Dictamen (Inicial, Compl) No. cuadro y pagina Valores ordinarios a. Comisiones de activación en pospago ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro 6. pag 14. $ 8,219,400,447 c.1 Comisiones legalización prepago ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro 15. pag 22-23 $ 5,125,842,793 c.2 Descuentos Kits Prepago ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro 12. pag 20-21 $ 6,020,895,788 d.Comisiones por residual en postpago ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro 20. pag 27-28 $ 7,951,706,096 h.1.

Bonificaciones. ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro 32. pag 40 $ 1,298,487,591 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 230 CUADRO 1. CONTRATO 13 DE OCTUBRE DE 1998 (cifras en pesos corrientes) Concepto o rubro Dictamen (Inicial, Compl) No. cuadro y pagina Valores ordinarios h.3.

Incentivo Cargas. ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro 38. pag 43-44 $ 318,626,660 i. Descuentos Tarjetas Prepago. ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro 41. pag 47 $ 270,864,000 j. Comisiones sobre recarga tiempo al aire. ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro "Valores recibidos por comisiones sobre recargas para la utilización de tiempo al aire Contrato 13 de octubre de 1998 ($ corrientes)", pag 51 $ 480,324,431 k. Comisiones SIM CARD.

ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro 43. pag 53 $ 2,462,469,816 l. Comisiones causadas y no pagadas a la terminación del contrato. ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro 44. Comisiones causadas, pag 55 $ 907,901,046 TOTAL $ 33,056,518,668 Promedio mensual últimos 3 años $ 918,236,630 Duración del contrato (en años) desde el 13 de octubre de 1998 hasta 4 de agosto de 2009 10.82 CESANTIA COMERCIAL: Promedio mensual últimos 3 años x duración del contrato $ 9,932,049,901 CUADRO 2.

CONTRATO 9 DE JULIO DE 1998 (cifras en pesos corrientes) Concepto o rubro Dictamen (Inicial, Compl) No. cuadro y pagina Valores ordinarios a. Comisiones de activación en pospago ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro 5. pag 14. $ 3,500,796,520 c.1 Comisiones legalización prepago ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro 14. pag 22. $ 2,704,863,631 c.2 Descuentos Kits Prepago ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro 11. pag 20. $ 3,490,064,348 d.Comisiones por residual en postpago ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro 19. pag 27. $ 2,170,617,642 h.1.

Bonificaciones. ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro 31. pag 39. $ 579,010,504 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 231 CUADRO 2. CONTRATO 9 DE JULIO DE 1998 (cifras en pesos corrientes) Concepto o rubro Dictamen (Inicial, Compl) No. cuadro y pagina Valores ordinarios h.3.

Incentivo Cargas. ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro 37. pag 43. $ 139,890,595 j. Comisiones sobre recarga tiempo al aire. ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Cuadro "Valores recibidos por comisiones sobre recargas para la utilización de tiempo al aire Contrato 9 julio de 1998 ($ corrientes)".

Pag. 50 $ 60,450 TOTAL $ 12,585,303,690 Promedio mensual últimos 3 años 349,591,769.17 Duración del contrato (en años) desde el 9 de julio de 1998 hasta 4 de agosto de 2009 11.08 CESANTIA COMERCIAL: Promedio mensual últimos 3 años x duración del contrato $ 3,873,285,245 CUADRO 3. CONTRATO 18 DE ABRIL DE 2001 (cifras en pesos corrientes) Concepto o rubro Dictamen (Inicial, Compl) No. cuadro y pagina Valores ordinarios b. Comisiones C.D.P.D. ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO CTM Cuadro * Comisiones C.D.P.D (dictamen inicial), pag 8 $ 843,492,500 e. Comisiones por residual en C.D.P.D. ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO CTM Cuadro *Comisiones pagadas por Residual C.D.P.D (dictamen inicial) pag. 12 $ 193,472,375 TOTAL $ 1,036,964,875 Promedio mensual últimos 3 años 28,804,579.86 Duración del contrato (en años) desde el 18 de abril de 1998 hasta 4 de agosto de 2009 8.30 CESANTIA COMERCIAL: Promedio mensual últimos 3 años x duración del contrato $ 239,117,471 El valor de la cesantía comercial es la suma de $ 14,044,452,618 al cual se le restan el valor retenido por CTM y la deuda aceptada en su alegato de conclusiones, todo lo cual asciende a la suma de $ 3,175,990,052.

CUADRO 4. Concepto o rubro Dictamen (Inicial, Compl) No. cuadro y pagina Valores ordinarios TOTAL CESANTIA COMERCIAL 3 CONTRATOS SUMA CESANTIA COMERCIAL CUADROS 1,2,3 $ 14,044,452,618 MENOS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 232 Estado de Cuenta a dic 2010 Dictamen inicial, Cuestionario Comcel Cuadro 11.

Estado de cuenta CTM Comcel. Pág. 12-13 $ 4,699,018,776 Facturas rechazadas ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO CTM Respuesta 2.a. Pág. 36 $ 523,564,272 Facturas rechazadas ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO CTM Respuesta 2.d. Pág. 38 $ 999,464,452 Estado de Cuenta a dic 2010 menos facturas rechazadas $ 3,175,990,052 TOTAL CESANTIA COMERCIAL 3 CONTRATOS menos Estado de Cuenta a dic 2010 menos facturas rechazadas $ 10,868,462,566 Sobre el valor de $ 10,868,462,566 se deben liquidar intereses de mora desde el 4 de agosto de 2009, fecha de terminación del contrato y hasta la fecha del pago efectivo, intereses que liquidados a la fecha del presente laudo ascienden a $4,863,043,828 según el siguiente cuadro, para un total, incluidos intereses de mora hasta esta fecha de $15,731,506,393.

CUADRO 5. Intereses de mora TOTAL CESANTIA COMERCIAL 3 CONTRATOS menos Estado de Cuenta a dic 2010 menos facturas rechazadas TOTAL CAPITAL $ 10,868,462,566 Tasa Interés Bancario Corriente (IBC) Efectivo Anual (EA) Tasa Interés de Mora Anual: IBC EA x 1.5 Tasa Interés de mora mensual Intereses de mora 4 de agosto de 2009 18.65% 27.98% 1.71% $ 186,235,084 septiembre de 2009 18.65% 27.98% 2.08% $ 225,717,455 octubre de 2009 17.28% 25.92% 1.94% $ 210,761,360 noviembre de 2009 17.28% 25.92% 1.94% $ 210,761,360 diciembre de 2009 17.28% 25.92% 1.94% $ 210,761,360 enero de 2010 16.14% 24.21% 1.82% $ 198,144,602 febrero de 2010 16.14% 24.21% 1.82% $ 198,144,602 marzo de 2010 16.14% 24.21% 1.82% $ 198,144,602 abril de 2010 15.31% 22.97% 1.74% $ 188,858,158 mayo de 2010 15.31% 22.97% 1.74% $ 188,858,158 junio de 2010 15.31% 22.97% 1.74% $ 188,858,158 julio de 2010 14.94% 22.41% 1.70% $ 184,690,613 agosto de 2010 14.94% 22.41% 1.70% $ 184,690,613 septiembre de 2010 14.94% 22.41% 1.70% $ 184,690,613 octubre de 2010 14.21% 21.32% 1.62% $ 176,417,113 noviembre de 2010 14.21% 21.32% 1.62% $ 176,417,113 diciembre de 2010 14.21% 21.32% 1.62% $ 176,417,113 enero de 2011 15.61% 23.42% 1.77% $ 192,224,609 febrero de 2011 15.61% 23.42% 1.77% $ 192,224,609 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 233 marzo de 2011 15.61% 23.42% 1.77% $ 192,224,609 abril de 2011 17.69% 26.54% 1.98% $ 215,260,591 mayo de 2011 17.69% 26.54% 1.98% $ 215,260,591 junio de 2011 17.69% 26.54% 1.98% $ 215,260,591 julio de 2011 18.63% 27.95% 2.07% $ 225,500,706 17 de agosto de 2011 18.63% 27.95% 1.16% $ 126,519,448 Total intereses de mora desde agosto 4 de 2009 hasta 17 de agosto de 2011 $ 4,863,043,828 TOTAL CESANTIA COMERCIAL 3 CONTRATOS menos Estado de Cuenta a dic 2010 menos facturas rechazadas mas intereses de mora $ 15,731,506,393 15.2.

Sobre las consecuencias del incumplimiento Las pretensiones que corresponden a ingresos recibidos por CTM en desarrollo de su gestión como agente se reconocerán bajo las consideraciones, entendimientos y limitaciones señalados en el desarrollo del laudo e igualmente se negarán las demás, así: Se condena a COMCEL a pagar a CTM: a.- El valor de las comisiones dejadas de pagar a partir de la última acta de transacción, que se toma de los cuadros que conforman el dictamen pericial según identificación que se hace a continuación, que asciende a la suma de $1.165,731,265.

Las cifras anteriores se toman del dictamen pericial del cuadro No. 44 que se incorpora enseguida. CUADRO 5. Comisiones causadas y no pagadas Concepto 01-12-09 Comisiones de activación pospago voz, voz y datos y datos 255,049,346.00 Comisiones de activación en prepago, incluyendo la comisión anticipada equivalente a un descuento y la comisión de legalización 181,891,700.00 Comisiones de residual en postpago 402,520,000.00 Comisiones y bonificaciones sobre recaudos en CPS 257,830,219.00 Demás incentivos y bonificaciones, según la relación hecha en el punto anterior numeral f) 68,440,000.00 Total 1,165,731,265.00 Fuente: Cuadro 44.

Comisiones causadas, pag 55 ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES CUESTIONARIO COMCEL Sobre la suma anterior se liquidan intereses de mora a la máxima tasa autorizada por la ley, entre el 4 de agosto de 2009, fecha de terminación del contrato y el día de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 234 su pago efectivo, intereses que la fecha del presente laudo ascienden a la suma de $521.601.119 pesos de acuerdo con el cuadro que se presenta a continuación: CUADRO 6.

Intereses de Mora Total comisiones causadas y no pagadas TOTAL CAPITAL $ 1,165,731,265 Tasa Interés Bancario Corriente (IBC) Efectivo Anual (EA) Tasa Interés de Mora Anual: IBC EA x 1.5 Tasa Interés de mora mensual Intereses de mora 4 de agosto de 2009 18.65% 27.98% 1.71% $ 19,975,232 septiembre de 2009 18.65% 27.98% 2.08% $ 24,210,038 octubre de 2009 17.28% 25.92% 1.94% $ 22,605,875 noviembre de 2009 17.28% 25.92% 1.94% $ 22,605,875 diciembre de 2009 17.28% 25.92% 1.94% $ 22,605,875 enero de 2010 16.14% 24.21% 1.82% $ 21,252,625 febrero de 2010 16.14% 24.21% 1.82% $ 21,252,625 marzo de 2010 16.14% 24.21% 1.82% $ 21,252,625 abril de 2010 15.31% 22.97% 1.74% $ 20,256,578 mayo de 2010 15.31% 22.97% 1.74% $ 20,256,578 junio de 2010 15.31% 22.97% 1.74% $ 20,256,578 julio de 2010 14.94% 22.41% 1.70% $ 19,809,575 agosto de 2010 14.94% 22.41% 1.70% $ 19,809,575 septiembre de 2010 14.94% 22.41% 1.70% $ 19,809,575 octubre de 2010 14.21% 21.32% 1.62% $ 18,922,174 noviembre de 2010 14.21% 21.32% 1.62% $ 18,922,174 diciembre de 2010 14.21% 21.32% 1.62% $ 18,922,174 enero de 2011 15.61% 23.42% 1.77% $ 20,617,657 febrero de 2011 15.61% 23.42% 1.77% $ 20,617,657 marzo de 2011 15.61% 23.42% 1.77% $ 20,617,657 abril de 2011 17.69% 26.54% 1.98% $ 23,088,454 mayo de 2011 17.69% 26.54% 1.98% $ 23,088,454 junio de 2011 17.69% 26.54% 1.98% $ 23,088,454 julio de 2011 18.63% 27.95% 2.07% $ 24,186,790 17 de agosto de 2011 18.63% 27.95% 1.16% $ 13,570,243 Total intereses de mora desde agosto 4 de 2009 hasta 17 de agosto de 2011 $ 521,601,119 TOTAL COMISIONES CAUSADAS Y NO PAGADAS MAS INTERESES DE MORA $ 1,687,332,384 b. Por las razones expuestas en el Laudo, se niega el pago solicitado en el literal b del numeral segundo de las pretensiones de condena de la demanda principal. 3.

Se niega el pago de los descuentos y penalizaciones, por las razones indicadas en el laudo. 4.a- Se condena a COMCEL a pagar a CTM, por concepto de la diferencia existente entre el número de ACTIVACIONES que se realizaron a partir de la fecha de corte de la última acta de transacción y el número de ACTIVACIONES efectivamente pagadas por COMCEL, la suma de $599.967,376, más los intereses de mora que calculados hasta Julio 25 de 2011 ascienden a la suma de $ 546.786.514 los cuales se seguirán causando hasta la fecha de pago.

7. COMISIONES NO LIQUIDADAS Valor Bruto Pospago Valor Bruto Prepago TOTAL POSTPAGO + PREPAGO Enero $ - $ - $ - Febrero $ - $ - $ - Marzo $ - $ 7,189,998 $ 7,189,998 Abril $ - $ 16,849,471 $ 16,849,471 Mayo $ - $ 22,292,026 $ 22,292,026 Junio $ - $ 262,886,941 $ 262,886,941 Julio $ 169,023,134 $ 285,464,140 $ 454,487,274 Agosto $ 27,946,184 $ 5,284,800 $ 33,230,984 Sin fecha $ 1,666,516 $ - $ 1,666,516 Total $ 198,635,833 $ 599,967,376 $ 798,603,209 Fuente.

“Cuadro 22. Valor de activaciones no liquidadas, e intereses de mora”. dictamen inicial del cuestionario de CTM (pag. 26). Sobre la suma anterior se liquidan intereses de mora a la máxima tasa autorizada por la ley, entre el 4 de agosto de 2009, fecha de terminación del contrato y el día de su pago efectivo, intereses que la fecha del presente laudo ascienden a la suma de $357,331,350 pesos de acuerdo con el cuadro que se presenta a continuación: CUADRO 8.

Intereses de Mora Total comisiones no liquidadas TOTAL CAPITAL $ 798,603,209 Tasa Interés Bancario Corriente (IBC) Efectivo Anual (EA) Tasa Interés de Mora Anual: IBC EA x 1.5 Tasa Interés de mora mensual Intereses de mora 4 de agosto de 2009 18.65% 27.98% 1.71% $ 13,684,358 1 de septiembre de 2009 18.65% 27.98% 2.08% $ 16,585,481 1 de octubre de 2009 17.28% 25.92% 1.94% $ 15,486,523 1 de noviembre de 2009 17.28% 25.92% 1.94% $ 15,486,523 1 de diciembre de 2009 17.28% 25.92% 1.94% $ 15,486,523 1 de enero de 2010 16.14% 24.21% 1.82% $ 14,559,457 1 de febrero de 2010 16.14% 24.21% 1.82% $ 14,559,457 1 de marzo de 2010 16.14% 24.21% 1.82% $ 14,559,457 1 de abril de 2010 15.31% 22.97% 1.74% $ 13,877,099 1 de mayo de 2010 15.31% 22.97% 1.74% $ 13,877,099 1 de junio de 2010 15.31% 22.97% 1.74% $ 13,877,099 1 de julio de 2010 14.94% 22.41% 1.70% $ 13,570,872 1 de agosto de 2010 14.94% 22.41% 1.70% $ 13,570,872 1 de septiembre de 2010 14.94% 22.41% 1.70% $ 13,570,872 1 de octubre de 2010 14.21% 21.32% 1.62% $ 12,962,944 1 de noviembre de 2010 14.21% 21.32% 1.62% $ 12,962,944 1 de diciembre de 2010 14.21% 21.32% 1.62% $ 12,962,944 1 de enero de 2011 15.61% 23.42% 1.77% $ 14,124,462 1 de febrero de 2011 15.61% 23.42% 1.77% $ 14,124,462 1 de marzo de 2011 15.61% 23.42% 1.77% $ 14,124,462 1 de abril de 2011 17.69% 26.54% 1.98% $ 15,817,122 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 236 1 de mayo de 2011 17.69% 26.54% 1.98% $ 15,817,122 1 de junio de 2011 17.69% 26.54% 1.98% $ 15,817,122 1 de julio de 2011 18.63% 27.95% 2.07% $ 16,569,555 17 de agosto de 2011 18.63% 27.95% 1.16% $ 9,296,516 Total intereses de mora desde agosto 4 de 2009 hasta 17 de agosto de 2011 $ 357,331,350 TOTAL COMISIONES NO LIQUIDADAS MAS INTERESES DE MORA $ 1,155,934,559 4º.b. Se niega el pago por no haber prueba de una diferencia, tal como lo afirmó la perito. 4º.c. Las consultas a Datacrédito son costos del negocio y por lo tanto su pago correspondía a CTM, tal como se analizó en el laudo al ocuparse de los costos del negocio. 4º.d. El reembolso de los descuentos por las irregularidades en Pereira quedó como una pretensión sin desarrollo en el proceso, no existiendo prueba que permita deducir una responsabilidad de Comcel que origine una condena en su contra y a favor de CTM, razón por la cual se niega la pretensión. 4º.e. El valor del transporte del dinero y valores desde los CENTROS DE PAGO Y SERVICIOS hasta los sitios indicados por COMCEL es un costo del negocio que corresponde a CTM, según conclusión consignada en este laudo. 4º.f. Se niega esta pretensión identificada por la convocante como la diferencia entre el full precio que le fueron cobrados por los equipos pospago y el menor valor a que fueron vendidos por CTM, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva, además de lo expresado al analizar el tema de las sanciones, porque dentro del dictamen pericial sólo se hizo la cuantificación de los equipos cobrados a full precio, que para el año 2009 asciende a $10,183,496, sin que de esa información pueda colegirse el incumplimiento que predica la convocante respecto de Comcel, que es el soporte para la indemnización reclamada.

No bastaba probar que se habían cobrado los equipos a full precio, era necesario acreditar la inconformidad de la convocante para lo cual se necesitaba relacionar los casos específicos en que ello ocurrió y la respuesta de la convocada, cuyo análisis le permitiría al Tribunal establecer quién tenía la razón. En el alegato (página 158), la convocante expresó que en el cuadro de la página 35 “de las Aclaraciones solicitadas por CTM, se cuantificó lo cobrado a full precio como sanción por no haberlos vendido dentro de los 30 días siguientes a su retiro de un C.A.D.” pero dicho cuadro simplemente relaciona los equipos cobrados a full precio. 4º.g. Se niega por estar incluida dentro de la pretensión 2 A de este capítulo II.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 237 15.3. Sobre las consecuencias de la terminación del vínculo contractual 15.3.1. Pretensión de Condena No. 5 Concordante con lo expresado en este laudo, se accede a la indemnización del inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio, calculado por la perito en la suma de $ 113.553.295, “bajo el escenario a) donde el contrato hubiera finalizado el 13 de Septiembre de 2009”, valores en pesos constantes de Enero de 2011, que actualizados a Julio de 2011 asciende a $119.851.321. a) Indemnización equitativa ESCENARIOS Escenario (a) Fecha fin contrato 04/08/2009 Fecha fin contrato 13/09/2009 Días faltantes 40 Días faltantes de 2009 40 Indemnización equitativa 2009 Ingresos 46,504,047,922 Costos 23,445,022,220 Gastos 21,541,453,658 Impuesto de renta 522,283,132 Utilidad 995,288,911 Pesos corrientes 2009 Utilidad durante los días faltantes escenario (a) 109,072,757 Pesos de enero de 2011 2009 Utilidad durante los días faltantes escenario (a) 113,553,295 IPC a julio 2011 1.055463 Actualizado a julio de 2011 119,851,321 En la página 48 del dictamen, respuesta al cuestionario de CTM, la señora perito expresa que para su calculó partió “de la premisa económica de que las labores y esfuerzos de CTM para acreditar la marca, la línea de productos y los servicios de COMCEL, se vieron afectados por la terminación del contrato, lo que le impidió a CTM obtener la retribución por los esfuerzos realizados durante el período de tiempo que faltó desarrollar, hasta la terminación pactada del contrato (es decir el que se hubiera dado sin la terminación anticipada)”.

Al responder las aclaraciones de Comcel (página 61), sobre “la metodología utilizada para determinar “(…) la extensión, importancia y volumen de los negocios adelantados por C.T.M S.A…”, la perito expresó: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 238 “El volumen de utilidades que generó CTM se sustenta en la extensión, importancia y volumen de negocios que adelantó CTM.

En otras palabras, si fuera una extensión, importancia y volumen menor de negocios, es decir que las ventas de esta compañía fueron inferiores a las que se dieron, es dable esperar que también el volumen y monto de utilidades fuera también menor. De otra parte, si fuera una extensión, importancia o volumen de ingresos alto, mayor al que desarrollaba CTM, también es dable suponer que sus utilidades habrían sido superiores a las realmente obtenidas”.

Al responder la pregunta 75 de las aclaraciones de Comcel, al referirse a la no valoración a perpetuidad de CTM y explicar los escenarios de terminación del contrato, señaló que para guardar consistencia financiera, se utilizaron los mismos escenarios solicitados para el cálculo de la cesantía comercial, precisando que la fecha de Septiembre 13 de 2009, correspondiente al escenario b), la precisó el apoderado de la convocante.

En el alegato de conclusiones Comcel expresa (página 88) que no incumplió los contratos y que CTM no tuvo una justa causa para darlos por terminado, razón por la cual “resulta improcedente cualquier pretensión encaminada al pago de una indemnización a cargo de mi poderdante”. Ya en otro lugar de este laudo se ha concluido que sí hubo justa causa para la terminación y por consiguiente resta analizar si la gestión pericial en el punto del cálculo de la indemnización del artículo 1324, puede ser acogida.

Para este propósito el Tribunal ha revisado el trabajo realizado por la señora perito y las observaciones formuladas por las partes, y no encuentra errores u omisiones que pudieran servir de soporte para descalificar su trabajo. Por el contrario, la señora perito respondió las aclaraciones formuladas por Comcel en relación con el tema las cuales se encuentran debidamente soportadas, además de observar que su proyección o cálculo lo hizo teniendo en cuenta los factores previstos en la norma, como son “la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del negocio”, con fundamento en lo cual tomará como valor de la indemnización reclamada la cifra por ella indicada para el escenario b), esto es, teniendo como fecha límite de la vigencia, el 13 Septiembre 2009, que arroja una cifra actualizada a Enero de 2011 de $ 113.553.295 y de $119,851,321 a Julio de 2011. 15.3.2.

Pretensión de Condena No. 6 o Daño Emergente: Conceptos Previsibles. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 239 Vinculado con el concepto de empresa está el de riesgo, entendido como la exposición del empresario en la explotación del objeto social a no conseguir los fines lucrativos que lo indujeron al negocio, e inclusive a registrar pérdidas, situación que puede originarse en acciones u omisiones del otro extremo contractual o en circunstancias completamente ajenas a éste.

En los negocios hay unos costos que no pueden ser previsibles y otros que lo son totalmente. Los primeros, los imprevisibles, pueden llegar a comprometer la estabilidad del negocio si la alteración es grave y se prolonga en el tiempo. Los segundos, los previsibles, no deben afectar la estabilidad del negocio, pues han debido ser ponderados por el empresario en la etapa previa al contrato en orden a determinar la viabilidad del mismo.

Pero si omitió hacerlo, las pérdidas que reciba y que tengan origen en ese descuido son de su exclusiva responsabilidad. Ningún contrato se celebra a perpetuidad y por consiguiente corresponde a las partes prever los costos comunes a la terminación del mismo, como son la liquidación del personal, la finalización de los contratos de arrendamiento de inmuebles y de maquinaria, el levantamiento de campamentos (caso de obras de infraestructura), la disposición de los desechos, etc.

Así las cosas, la parte que debe asumir esas cargas por estar determinadas en el contrato o por ser inherentes al rol que tiene en el contrato (contratista o contratante), no puede pretender trasladarlas a su contraparte, porque son cargas propios de su desempeño dentro del contrato, aún no estén relacionadas en el documento contractual, pues el contrato obliga no sólo a lo que está “pactado expresamente” sino a “todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”59.

En el caso bajo análisis, el término inicial previsto por los contratantes para la explotación del negocio que constituía el objeto del contrato, para la fecha de la carta de terminación suscrita por CTM, se había cumplido varios años atrás (Octubre de 2001), no obstante lo cual, las partes continuaban vinculadas pero por extensiones automáticas de un mes y un preaviso de “terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha de vencimiento”60.

Esto para destacar que no puede considerarse que la terminación fue una decisión imprevisible o anticipada frente a ese plazo primigenio, plazo en torno al cual se tiene que predicar la estabilidad contractual del agente establecida en la ley como una condición del contrato de agencia comercial. A partir del agotamiento de dicho plazo inicial, sólo quedaba vigente una relación que se prorrogaba mes a mes, que podía lícitamente interrumpirse por cualquiera de las partes con la sola remisión de un aviso escrito con un mínimo de 15 días de antelación a la “fecha del vencimiento del correspondiente período mensual”, previsión contractual algo confusa que exige el siguiente análisis. 59 Arts. 863 y 871 del C. de Co. –Principio de la buena fe-. 60 Cláusula 5.1. del contrato de Octubre 13 de 1998 y del No. 828 de Julio 9/98 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 240 Dice el contrato de Octubre de 1998 (5.1) que vencido el plazo de los 3 años “será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales…, o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual”.

Quiere decir lo anterior que si el contrato vence el 13 de Octubre, se prolonga automáticamente por un mes, es decir, hasta el 13 de Noviembre. Y si alguna de las partes desea terminarlo durante esa vigencia postrer al agotamiento del plazo inicial de los 3 años, debe enviar carta de terminación antes de la finalización del correspondiente lapso mensual, con 15 días de anticipación. Los 15 días anteriores se deben contar con relación al día trece de cada mes, fecha en que se cumple el mes automático de extensión. Así las cosas, la carta que se emita antes de vencerse un período pero que no tenga la antelación de 15 días, sólo tendrá efectos en el subsiguiente período, pues por falta del requisito de la antelación no tiene la virtud de interrumpir la relación en ese mes contractual sino en el siguiente.

En el caso del contrato de Octubre 13 de 1998, la carta de terminación fundada en justa causa, expedida por la convocante el 3 de Agosto de 2009, prolongaba los efectos del contrato hasta el 13 de Septiembre de 2009, fecha que debe tenerse en cuenta para calcular cualquier lucro futuro de la convocante frustrado por la terminación ocurrida en Agosto 3 con efecto a partir del 4 de Agosto.

Realizada la anterior explicación, observa el Tribunal que después de ese plazo inicial que configuraba una garantía para la recuperación de los gastos previstos por el Agente y obtener la utilidad proyectada, las partes debían tener claro que el contrato tenía extensiones efímeras, por cortos período de un mes, y por lo tanto su diligencia les imponía considerar esa realidad para los compromisos que asumieran en esa etapa final.

Por otro lado es perentorio señalar que el agente tenía que prever dentro de sus proyecciones los efectos de la terminación de los contratos que celebrare para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas con Comcel, como son las indemnizaciones por costos laborales, de arrendamiento, cláusulas penales, servicios públicos y servicios con terceros, reclamados por la convocante en la pretensión sexta.

Ciertamente esos costos no se dieron una vez expirado el plazo inicial (3 años), sino mucho tiempo después (11 años), en virtud de la prolongación mensual que tuvo el contrato, pero no por ese traslape en el tiempo la obligación de asumir esos costos que son inherentes al agente pueden trasladarse lícitamente al empresario o contratante.

Ahora, debe destacarse que la convocante, cuando adoptó la decisión de terminar el contrato, así fuere por justa causa, bien hubiera podido hacerlo para que rigiera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 241 efectos más allá del día que eligió, si eso le ayudaba a reducir o mitigar las consecuencias de una terminación intempestiva.

En el laudo de Colcell Vs Comcel, se hizo un serio y profundo estudio sobre la previsibilidad, la culpa, el daño y la relación de causalidad, que el Tribunal acoge, junto con los ya planteados, para negar la pretensión. Se dijo en ese laudo: “Habida cuenta que el Tribunal debe moverse dentro de la preceptiva del artículo 1616 del Código Civil y con la relación de causalidad entre culpa y daño, será preciso también tener en cuenta la previsibilidad de los perjuicios a tiempo del contrato.

Como lo dice Díez-Picazo “la previsibilidad es una condición de la responsabilidad y, a la inversa, la imprevisibilidad es un factor de exoneración” (Derecho de Daños, pág. 361). Este mismo autor reconoce que “no resulta fácil puntualizar el objeto de los deberes de previsión”. Sin embargo, advierte, comentando alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo de Nueva York de 1928, que ”La conclusión que hay que extraer de todo ello es que el objeto de previsión –lo que debe preverse- no es cualquier modalidad de daño en abstracto, ni tampoco el daño concreto que se produjo, sino un tipo genérico de daño Y es igualmente claro que la previsibilidad se debe referir al tipo de daño indemnizable causado, sin que tenga que extenderse a la cadena causal de la cual puedan haberse derivado otros daños.

Este será un problema de causalidad pero en ningún caso un problema de previsibilidad…”. Añade más adelante: “Cuando el daño es previsible, surgen para el eventual dañante especiales deberes de prevención y evitación… En este sentido, el artículo 1105 C.C. excluye la responsabilidad respecto de la cual los daños previstos fueron inevitables”.

Luis Claro Solar indica que “son previstos los que natural y ordinariamente se producen como efecto necesario del incumplimiento y que, por lo mismo, el deudor ha tenido que prever o ha podido prever al contratar y son imprevistos, los que se han producido excepcionalmente, de suerte que no han podido ser previstos por el deudor como efecto de su incumplimiento.

Es natural y justo que el deudor sea responsable de todos los perjuicios que previó o pudo prever al obligarse” (op. Cit., pág. 728). “En relación con la indemnización solicitada por daño emergente reclamada en los literales a) y b) de la pretensión “CUARTA-A” del Capítulo IV de la demanda, es preciso decir que aunque las indemnizaciones resultante de la terminación de los contratos laborales, así como las derivadas de la terminación de los contratos de arrendamiento (como también los cánones, servicios públicos y cláusulas penales), resultaron del incumplimiento grave en que incurrió la Convocada y que dio lugar a la terminación del contrato, las mismas eran previsibles.

En esta materia el Tribunal comparte lo dicho en el laudo del caso de CONCELULAR S.A. – En Liquidación contra COMCEL, en el que se dijo: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 242 “La indemnización pagada por CONCELULAR por la terminación de contratos de trabajo, corresponde a aquellos celebrados bien a termino indefinido o a término fijo inferior a un año que se habían prorrogado y se vencían con posterioridad a la fecha en que podría terminar el contrato de distribución en virtud de un preaviso dado por la Convocada, según se observa en el expediente (folios 261 y siguientes del Cuaderno No 10).

Así las cosas, no se puede afirmar que el pago de dicha indemnización sea una consecuencia de la terminación del contrato de agencia por causas imputables a la Convocada, pues legitimamente esta última podía impedir la prórroga del contrato con un preaviso de quince días en el mes de junio de 2004 y en tal caso se hubiera causado igualmente la indemnización por la terminación del contrato de trabajo.61 Consecuente con lo expuesto el Tribunal no incluirá dentro de la condena solicitada por CTM por daño emergente (numeral III, capítulo 6 de la convocatoria, literales a, b, y c), las indemnizaciones o pagos que hubiere efectuado por liquidaciones laborales, arrendamientos, cláusulas penales, servicios públicos y servicios con terceros. 15.3.3.

Valor de la Empresa (Numeral III, Capítulo 6º, Literal D) Mediante el literal d) de la pretensión 6ª de condena se solicita incluir dentro de la indemnización del daño emergente el valor de la empresa, pero el Tribunal estima que las mismas razones expuestas para negar la incorporación de los conceptos solicitados en esa pretensión bajo los literales a), b) y c) rigen en el tema de valor de la empresa.

En efecto, las obligaciones derivadas de Comcel para con CTM estaban previstas por el lapso inicial, del cual se debe predicar la estabilidad para ésta última, pero a partir del vencimiento de dicho término sólo quedaba una relación corta de un mes, como ya se ha visto, y por lo tanto mal puede considerarse que la pérdida del valor de la empresa es imputable a la terminación del contrato, pues desde el principio éste tenía una vida efímera en lo que concierne con la explotación del objeto social acordado por las partes en los contratos suscritos.

Lo contrario significaría hacer responsable a la convocada de los efectos de la pérdida del valor de la empresa como consecuencia de la expiración del plazo del vínculo que la ataba con la convocante, lo cual es contrario al contrato, pues si éste fijó un plazo, el vencimiento del mismo conllevaba el derecho de las partes a cesar en sus obligaciones sin lugar a indemnizar a la otra.

Dicho en otros términos, desde la suscripción del contrato, las partes sabían que su relación era temporal y que al término de la misma finalizaban tanto sus obligaciones como su remuneración, y en consecuencia no podían incluir 61 Laudo Colcell Vs. Comcel. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 243 en sus balances o proyecciones futuras ingresos vinculados con un negocio que para la misma época de la proyección debía encontrarse extinguido.

Otro alcance, conllevaría imprimirle al contrato una vigencia indefinida, única forma para considerar que la pérdida del valor de la empresa a la fecha de terminación comunicada por el contratante, generaba el derecho a una indemnización, lo cual ni es afín al ordenamiento jurídico que nos rige ni está contemplado en el contrato, por lo que la pretensión no está llamada a prosperar.

Pero como para la terminación del contrato se invocó justa causa, es necesario que el Tribunal examine el punto en orden a evitar la aparente contradicción que puede generar el reconocimiento de esa realidad y simultáneamente la negación de la indemnización en el punto específico de la pérdida del valor de la empresa. En ese orden de ideas tenemos que el artículo 1613 del C.C. establece que hay lugar a la indemnización de perjuicios por no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento, y que la indemnización comprende el daño emergente y el lucro cesante.

En el caso bajo estudio, tenemos que el plazo inicial de los contratos se desarrolló sin que ninguna de las partes hubiera manifestado su voluntad de darlo por terminado por justa causa, venciéndose ese plazo y, ante su silencio, el mismo se fue extendiendo por períodos mensuales. La convocante invoca como fundamento de la pretensión del valor de la empresa, la circunstancia de que “estaba en pleno funcionamiento y por el hecho de la terminación del contrato por JUSTA CAUSA se paralizó”, es decir, que antes de la terminación no tenía problemas para su funcionamiento y que a partir de la finalización del contrato se paralizó, efecto que también hubiera ocurrido si una vez agotado el plazo primigenio éste no se extiende por voluntad de la convocada exteriorizad en la forma y con la antelación prevista en el contrato.

Si ese era el efecto natural de la finalización de la relación, no puede la convocante invocar la paralización de la empresa para reclamar una indemnización en la modalidad de daño emergente. Observa el Tribunal que la causa de la pérdida del valor de la empresa aducida por CTM no es imputable a una conducta culposa del empresario, sino a la finalización del negocio que el empresario sólo garantizó por 3 años, rompimiento que se produjo 11 años después, es decir, que ese término inicial vino a prolongarse por 8 años más, a través de extensiones automáticas mensuales.

De suerte que esa pérdida de valor, asociada exclusivamente al negocio con Comcel, necesariamente se habría producido a los 3 años, es decir, por el sólo transcurso del tiempo, motivo por el cual no puede considerarse que ese efecto, previsible desde la firma del contrato, pueda generar responsabilidad indemnizable. o Lucro Cesante - La terminación unilateral TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 244 Dado que la carta de terminación del contrato fue presentada por CTM a Comcel el día 3 de Agosto de 2009, con efectos a partir del 4 de Agosto de 2009, y como quiera que el Tribunal considera que hubo justa causa para esa terminación, en tanto hubo incumplimientos a cargo de Comcel, es obvio que, contrario a lo que sucede con el daño emergente reclamado mediante la pretensión sexta, el lucro cesante a que se refiere la misma pretensión tiene vocación de prosperar, pues era derecho de las partes mantener vigente la relación por períodos mensuales, y también era su derecho darlo por terminado antes del vencimiento del correspondiente período mensual, con 15 días comunes de anticipación, sin perjuicio de lo que se aclara más adelante sobre imposibilidad de reconocer simultáneamente lucro cesante por efecto de la terminación y pago de la indemnización del inciso 2º del artículo 1324.

Volviendo al tema de la extensión, tenemos que si el período de un mes vencía el día 13, el contrato quedaba prorrogado por un mes más, y para darlo por finalizado el interesado debía comunicar a su contraparte esa voluntad con 15 días de antelación al vencimiento del período mensual, esto es, 15 días antes del 13. Como la carta se pasó el 3 de Agosto para empezar a regir el 4 de Agosto, (9 días antes del 13) el contrato, en caso de no existir justa causa, hubiera prolongado sus efectos hasta el día 13 de Septiembre de 2009, así que esa es la fecha que tendrá en cuenta el tribunal para proyectar la remuneración de la convocante dejada de percibir equivalente al lucro cesante reclamado.

Los rubros sobre los cuales la convocante reclama el lucro cesante son: a) COMISIONES por ACTIVACION dejadas de recibir por CTM, a partir de la terminación del vínculo contractual, desde el 4 de Agosto de 2009. b.) COMISIONES por RESIDUAL dejadas de recibir por CTM, a partir de la terminación del vínculo contractual, desde el 4 de Agosto de 2009. c.) El valor de las comisiones sobre recaudos en los CPS, dejadas de recibir por CTM, a partir de la terminación del vínculo contractual, desde el 4 de Agosto de 2009. d.) El valor equivalente al 1% por concepto de “Gastos de facturación de equipos” dejadas de recibir por CTM, a partir de la terminación del vínculo contractual, desde el 4 de Agosto de 2009. e.) El valor que se determine en dictamen pericial, por concepto de las bonificaciones e incentivos dejados de percibir a partir de la terminación de la relación contractual desde el 4 de Agosto de 2009.

En el laudo de Concelular vs. Comcel, sobre las acreencias reclamadas a partir de la terminación del negocio, se dijo: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 245 “Por otro lado, en lo que concierne a las comisiones dejadas de percibir por activación, descuentos por promoción de tarjeta prepagada amigo y comisiones por residual, debe señalar el Tribunal que la indemnización que se reconocerá en virtud del segundo inciso del artículo 1324 del C. de Co. compensa la pérdida de tales comisiones.

En efecto, para determinar el valor de dicha indemnización el Tribunal ha acudido a las utilidades que hubiera podido percibir CONCELULAR hasta la fecha en que COMCEL hubiera podido impedir jurídicamente que el contrato se prorrogara, lo cual obviamente supone unos ingresos que recibiría CONCELULAR por concepto de comisiones. Así las cosas, acceder al pago de tales comisiones, implicaría una doble indemnización. La señora perito calculó la indemnización equitativa teniendo como referencia las utilidades proyectada en caso de que el negocio se hubiera extendido hasta el 13 de Septiembre de 2009, en la suma de $113.553.295, para lo cual consideró “las condiciones económicas que estaban vigentes” durante el año 2008, y por consiguiente no hay lugar al reconocimiento de lucro cesante reclamado bajo el capítulo que se analiza porque efectivamente, como lo dice el laudo de Concelular, implicaría el pago de una doble indemnización. 15.4.

Intereses La convocante solicita que se decreten intereses moratorios desde cuando las respectivas obligaciones se hayan hecho exigibles y hasta que se verifique el pago, y para este efecto el Tribunal resolverá el tema previas las siguientes consideraciones. La convocante, en su alegato de conclusiones se ocupa del el pago de intereses de mora a la tasa más alta en relación con la cesantía comercial –páginas 89 a 92- y para el efecto expresa: “No debe existir duda respecto a la fecha a partir de la cual deben liquidarse los intereses de mora por cuanto la cesantía comercial es una obligación que debe pagarse en el momento definido por el mismo legislador, al señalar el artículo 1324 del Código de Comercio que el agente “tendrá derecho” a la “terminación” del contrato al pago de la cesantía comercial.

Recordó que la Corte Suprema de Justicia, en Casación de Marzo 18 de 2003, dijo: “La actualización de la obligación dineraria de que da cuenta el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio (“cesantía comercial”) no corresponde al reconocimiento de perjuicios causados al acreedor por razón del incumplimiento del deudor, y por tanto no exige constitución en mora de éste (…)” (subrayo y resalto).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 246 Y más adelante expresa, sobre la excepción de la convocada denominada “Imposibilidad de cobro de intereses moratorios…” que “no es admisible porque no es excusa jurídicamente válida el hecho de que, a la terminación del contrato, no se haya liquidado la prestación en cuestión, pues consagrando la norma los estrictos parámetros legales sobre los cuales se deben hacer los cálculos requeridos, nada obsta para que los contratantes procedan a hacerlos, una vez terminado el contrato.” En su alegato, la convocada se opuso a la prosperidad de la pretensión con diversos argumentos e invocando algunas sentencias, entre ellas la Casación de Agosto 27 de 1930 y la de julio 10 de 1995, para concluir que la falta de precisión del monto de la obligación conlleva la imposibilidad de la condena de intereses de mora y destaca que en el presente caso la situación es todavía más compleja, pues en la sentencia de 1995 se discutía solamente el quantum mientras que en éste se “controvierte la existencia misma de la obligación”.

Los argumentos de las partes son bien importantes y sirven para ilustrar al Tribunal sobre la justa decisión que debe adoptar en materia de la indemnización moratoria reclamada por la convocante para la cesantía comercial del artículo 1324 del C. de Co. En ese orden de ideas es imperativo considerar que el artículo 1324 ib. establece con precisión que a la terminación del contrato “el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente…”.

Por su parte el artículo 1608 del C.C. establece que el deudor está en mora: “1º) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora…”. Si bien es cierto la norma legal no habla de un término como sinónimo de plazo, sí habla del acto o momento a partir del cual se genera el derecho del agente a recibir una suma de dinero, cual es la terminación del contrato.

En este caso, se tiene que el contrato terminó a partir del 4 de Agosto de 2009 y entonces surge nítido el día que nace la obligación para el empresario y el derecho para el agente, y como quiera que para este evento particular no está previsto la constitución en mora, habrá de decretarse el pago de intereses moratorios con cargo a la cesantía comercial desde tal fecha hasta aquélla en que se efectúe el pago.

Para los demás conceptos que respondían a labores ejecutadas en desarrollo del contrato y que por lo tanto han debido remunerarse dentro de su vigencia, igualmente se aplicará el interés de mora desde la fecha de la terminación del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 247 CAPITULO QUINTO COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso62.” Entendido lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso prosperan parcialmente las pretensiones objeto de la demanda, y a la vez prosperan parcialmente (2 de 11) las pretensiones de la demanda de reconvención, cotejando el importe de los beneficios procesales obtenidos por cada una de las partes, al igual que el sentido general de la decisión del litigio contenida en el presente Laudo, de conformidad con el artículo 392 numeral sexto del C. de P.C., es del caso condenar a la parte convocada a reembolsarle a la convocante, por concepto de costas, el sesenta por ciento (70%) de las expensas procesales en que ésta última incurrió, de conformidad con la siguiente liquidación, en la cual se incluirá la suma de $125.000.0000, como agencias en derecho, (estas últimas determinadas de acuerdo con los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003).

1. GASTOS DEL TRÁMITE ARBITRAL 1.1. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Trámite arbitral.63 Honorarios de los tres Árbitros $375’000.000 IVA 16% (aplicado a dos árbitros) $ 40’000.000 Honorarios de la Secretaria $ 62’500.000 IVA 16% $ 10’000.000 Gastos de Funcionamiento y Administración Cámara de Comercio de Bogotá $ 62’500.000 IVA 16% $ 10’000.000 Otros gastos $ 10’000.000 TOTAL $570’000.000 Teniendo en cuenta que cada parte asumió el cincuenta por ciento (50%) que le correspondía y que el setenta por ciento (70%) de los gastos del Tribunal de Arbitramento debe ser asumido por Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a la sociedad convocada a devolver a Centro de Telefonía Móvil S.A. CTM S.A. la suma de $114.000.000 equivalente al 62 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura 63 Acta No. 8, Auto No. 12 folio 76 del Cuaderno Principal No. 6 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 248 veinte por ciento 20 por ciento del monto total fijado, de manera que al final de la operación la suma a cargo de la convocante resulte ser un treinta por ciento de los gastos fijados.

Suma a cargo de la parte Convocada y a favor de la parte Convocante, por concepto de honorarios de Árbitros, Secretaria, gastos de funcionamiento, IVA y otros gastos $ 114.000.000 1.2. Honorarios y gastos fijados a favor de la perito Marcela Gómez Clark.64 Honorarios $ 50’000.000 IVA 16 % $ 8’000.000 Gastos $ 3’000.000 TOTAL: $ 61’000.000 Igualmente, considerando que Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. deberá asumir 70% de los gastos del trámite arbitral, debe devolver a Centro de Telefonía Móvil S.A. CTM S.A. el monto de $12.200.000 equivalente al veinte por ciento de la suma total fijada, con lo cual queda a cargo de la parte convocante un treinta por ciento de tales honorarios.

Suma a cargo de la parte Convocada y a favor de la parte Convocante, por concepto de honorarios del perito $ 12.200.000 2. Agencias en derecho. De otro lado, en razón a lo dispuesto en materia de agencias en derecho, Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. será condenada a pagar a favor de Centro de Telefonía Móvil S.A. CTM S.A., a título de agencias en derecho la suma correspondiente al setenta por ciento del valor establecido por el tribunal por este concepto, suma que asciende a $87.500.000 64 Actas No. 11 y 23 folios 147 y 380 del Cuaderno Principal No. 6 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 249 Suma a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante, por concepto de agencias en derecho $ 87’500.000 3.

Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.y a favor de Centro de Telefonía Móvil S.A. CTM S.A.. Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de la Parte convocada y a favor de la parte convocante $ 213.700.000 Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Otros Gastos”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar.

CAPITULO SEXTO PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Declarar que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre las diferencias sometidas a su consideración en relación con el contrato de fecha 10 de mayo de 2003 suscrito entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y CENTRO DE TELEFONÍA MOVIL S.A. CTM S.A., al igual que respecto de la relación contractual desarrollada entre noviembre de 1994 y el 31 de octubre de 1995, por cuanto éstos carecen de cláusula compromisoria.

Con lo anterior prospera parcialmente la excepción de falta de competencia propuesta por la parte convocada. Segundo: Declarar que no prospera la tacha de sospecha formulada contra el testigo CARLOS AUGUSTO GIRALDO. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 250 Tercero: Declarar que la relación contractual desarrollada, entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A. objeto del presente Laudo, estuvo regida por los siguientes contratos: • El contrato suscrito entre OCCEL S.A. (hoy COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A., CTM S.A. de fecha 9 de julio de 1998. • El contrato suscrito entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A., CTM S.A. de fecha el 13 de octubre de 1998. • El contrato suscrito entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A. de fecha 18 de abril de 2001.

Con lo anterior prospera parcialmente la pretensión cuarta de la demanda Cuarto: Declarar que respecto de las acciones derivadas del contrato de fecha 31 de octubre de 1995 suscrito entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A. ha operado el fenómeno de la prescripción. Quinto: Declarar que los contratos de fechas 9 de julio de 1998, 13 de octubre de 1998 y 18 de abril de 2001 objeto del presente Laudo, suscritos entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A. fueron contratos de Agencia Comercial, con lo cual prospera parcialmente la pretensión primera de la demanda Sexto: Declarar que respecto de los contratos de fechas 9 de julio de 1998, 13 de octubre de 1998 y 18 de abril de 2001 objeto del presente Laudo, suscritos entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A., COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. está obligada a reconocer la prestación derivada del inciso primero del artículo 1324 del C. de Co., con lo cual prospera parcialmente la pretensión segunda de la demanda.

Séptimo: Declarar que los contratos de fechas 9 de julio de 1998, 13 de octubre de 1998 y 18 de abril de 2001 objeto del presente Laudo, suscritos entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A., son contratos de adhesión y su interpretación debe hacerse conforme a lo dispuesto en el artículo 1624 del código Civil, bajo las condiciones previstas en el inciso 2º de esta norma.

Con lo anterior prospera parcialmente la pretensión tercera de la demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 251 Octavo: Declarar que la agencia comercial comprendió las actividades cumplidas por CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A en las diferentes zonas del país, es decir, Centro y Zona Oriental, Occidente y Costa Atlántica, con lo cual prospera la pretensión sexta de la demanda Noveno: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. no pagó efectivamente a CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A., CTM S.A el valor equivalente al 20%, sobre el valor total de las comisiones por activaciones ni de las comisiones por residual para cubrir anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. al Centro de Ventas y Servicio a la terminación de este contrato.

Con lo anterior prospera la pretensión séptima de la demanda. Décimo: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., tal como lo disponen los textos de los contratos de agencia mercantil, fue quien determinó las condiciones de selección de los clientes y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos, con lo cual prospera la pretensión octava de la demanda..

Décimo Primero: Declarar que los contratos para la prestación de la telefonía móvil celular se celebraron entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y los usuarios de dichos servicios, sin que CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A., CTM S.A fuera parte en ellos. Con lo anterior prospera la pretensión novena de la demanda. Décimo Segundo: Declarar que CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A. no debía asumir las consecuencias derivadas de la celebración del contrato de comunicaciones entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y sus suscriptores o abonados, con lo cual prospera la pretensión décima de la demanda.

Décimo Tercero: Declarar que conforme a lo dispuesto en los contratos, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. no podía modificar unilateralmente los niveles de retribución (comisiones, bonificaciones e incentivos) fijados a favor del agente sin atender los intereses de éste, con lo cual prospera la pretensión 13ª. Décimo Cuarto: Declarar, conforme se limita, explica y precisa en la parte motiva, que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. incumplió los contratos existentes con CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A. al modificar unilateralmente y sin tener en cuenta los intereses del agente, los niveles de retribución pactadas.

Con lo anterior prospera parcialmente la pretensión décima cuarta de la demanda. Décimo Quinto: Declarar probada la pretensión décimo octava, exclusivamente en su numeral 18.4 en los términos, precisiones y limitaciones efectuadas en la parte motiva. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 252 Décimo Sexto: Niégase la pretensión 15 por las razones, explicaciones e interpretaciones incorporadas en la parte motiva.

Décimo Séptimo: Niéganse las pretensiones 16 y 17 por las razones, explicaciones e interpretaciones incorporadas en la parte motiva. Décimo Octavo: Niéganse las pretensiones 18.1, 18.2, 18.3 de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva, y la 18.5 referida a los costos de transporte y consultas a centrales de riesgo, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva.

Décimo Noveno: en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia, declarar que CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A. tuvo justa causa para terminar el contrato, con lo cual prospera parcialmente la pretensión 19 de la demanda. Vigésimo: Declarar que como consecuencia de la declaración anterior, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. está obligado a reconocer y pagar a CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A. la prestación derivada del inciso 2° del artículo 1324 del Código de Comercio, con lo cual prospera la pretensión vigésima de la demanda.

Vigésimo Primero: Declarar que CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A., ejerció válidamente el derecho de retención y privilegio en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio sobre los bienes y valores de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., que se encontraban a su disposición en el momento en que se dio por terminado el contrato, con lo cual prospera la pretensión vigésima primera de la demanda.

Vigésimo Segundo: Declarar que por la terminación del contrato, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A., a partir del 4 de Agosto de 2009, con lo cual prospera la pretensión vigésima segunda de la demanda. Vigésimo Tercero: Declarar que el acta de liquidación del contrato elaborada y presentada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., no puede ser tenida como firme y definitiva y no constituye ni liquidación final de cuentas ni titulo ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A., ni soporte valido para llenar los PÁGARES en blanco que se firmaron junto con las respectivas cartas de instrucciones para ser llenados con los saldos finales de la relación contractual a cargo de CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A., ni para hacer efectiva la garantía hipotecaria constituida a favor de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. mediante escritura pública No. 3164 del 28 de octubre de 2005, otorgada en la Notaria 25 del Círculo de Bogotá sobre el inmueble ubicado en la ciudad de Ibagué identificado con el Folio de Matrícula TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 253 Inmobiliaria No. 350176939 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ibagué. Con lo anterior prospera la pretensión vigésima tercera de la demanda.

Vigésimo Cuarto: Niégase la pretensión 24 de la demanda principal, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva. Vigésimo Quinto: Declarar que en virtud de la exclusividad pactada contractualmente, CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A. no podía prestar a persona distinta de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. los servicios relacionados con las actividades de promoción y comercialización del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos, accesorios y atención en postventa.

Con lo anterior prospera la pretensión vigésima quinta de la demanda. Vigésimo Sexto: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. tenía una posición de dominio contractual frente a CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A., como agente, a todo lo largo de la relación negocial que los vinculó, con lo cual prospera la pretensión vigésima sexta de la demanda.

Vigésimo Séptimo: Niégase la pretensión 27 de la demanda principal. Vigésimo Octavo: Declarar que respecto de los contratos de fechas fecha 9 de julio de 1998, 13 de octubre de 1998 y 18 de abril de 2001 objeto del presente Laudo, suscritos entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A., son nulas las siguientes cláusulas: • 28.1.

Naturaleza del vínculo contractual: Cláusula No. 4 del Contrato de 9 de julio de 1998; Cláusula No. 4 del Contrato de 13 de octubre de 1998; Cláusula No. 3 del Contrato de 18 de abril de 2001, en cuanto establecen que el vínculo contractual sostenido entre las partes no constituye agencia comercial. • 28.2 Obligación de mantener indemne a COMCEL: Cláusula No. 12 del Contrato de 9 de julio de 1998;

Cláusula No. 12 del Contrato de 13 de octubre de 1998; Cláusula No. 11 del contrato de 18 de abril de 2001, en cuanto establecen que CTM indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL por toda acción, daños, perjuicios y reclamos que surjan del desarrollo del contrato o como consecuencia del incumplimiento del mismo • 28.3 Renuncia a derechos por parte de CTM:;

Cláusula 14, inciso tercero, del Contrato de 9 de julio de 1998; Cláusula 14, inciso tercero, del Contrato de 13 de octubre de 1998; Cláusula 13, inciso tercero, del Contrato de fecha 18 de abril de 2001 en cuanto contienen renuncias a derechos que la ley consagra a favor de CTM, como el derecho a percibir las retribuciones e indemnizaciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 254 previstas en el artículo 1324 del Código Comercio y a ejercer derecho de retención a la terminación del contrato.” • 28.4 Consagración de la “cláusula espejo” en contra del agente comercial: Cláusula No. 14, inciso quinto, del Contrato de 9 de julio de 1998;

Cláusula No. 14, inciso quinto, del Contrato de 13 de octubre de 1998 en cuanto consagran estipulaciones que como “espejos” buscan ventajas indebidas para COMCEL al establecer que cualquier prestación o indemnización que a la terminación del vínculo contractual deba COMCEL a CTM, tendrá una contrapartida que obliga a ésta última a pagarle la misma suma a COMCEL.” • 28.5 Efectos de la terminación del contrato: Cláusula No. 16, numeral 16.4. del Contrato de 9 de julio de 1998;

Cláusula No. 16, numeral 16.4., del Contrato de 13 de octubre de 1998; Cláusula No. 15, numeral 15.3., del Contrato de 18 de abril de 2001 en cuanto establecen que COMCEL no será responsable frente a CTM por ningún concepto a la terminación del contrato.” • 28.6 Exoneración de la responsabilidad a cargo de COMCEL: Cláusula No. 17 del Contrato de 9 de julio de 1998;

Cláusula No. 17 del Contrato de 13 de octubre de 1998; Cláusula No. 16 del Contrato de 18 de abril de 2001, en cuanto contienen una exoneración de toda responsabilidad de COMCEL como consecuencia de la terminación del contrato.” • 28.7 Aspectos Generales: Exclusión de agencia comercial: Cláusula 26, frase final, del Contrato del 18 de abril de 2001, en cuanto excluyen la agencia comercial como tipo contractual aplicable a la relación negocial sostenida entre las partes.” • 28.9 Documento de Terminación. • 28.10 No pago de comisiones causadas: Anexo “A”, numeral 5, del Contrato de 9 de julio de 1998;

Anexo “A”, numeral 5, del Contrato de 13 de octubre de 1998, en cuanto establecen que a la terminación del vínculo contractual no se pagarán las comisiones causadas y no canceladas hasta ese momento.” • 28.12 Renuncia a formular reclamaciones: Anexo “F”, numerales 4 y 5, del Contrato de 9 de julio de 1998; Anexo “F”, numerales 4 y 5, del Contrato de 13 de octubre de 1998, en cuanto establecen renuncias de CTM a hacer valer sus derechos como consecuencia de la suscripción de las Actas de Conciliación, Compensación y Transacción.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 255 Vigésimo Noveno: Denegar la prosperidad de la pretensión vigésimo octava en los restantes numerales, con lo cual prospera parcialmente la pretensión vigésimo octava de la demanda.

Trigésimo: Declarar que son nulas la parte dispositiva de las ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRANSACCIÓN que impliquen renuncias a derechos de naturaleza irrenunciable o se refieran a pagos inexistentes, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva. Trigésimo Primero: Declarar que el “paz y salvo por concepto de comisiones”, mencionado en el numeral 1 de la parte dispositiva de las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales sino que se refiere exclusivamente a lo efectivamente discutido por las partes antes de la celebración de cada una de ellas.

Con lo anterior prospera la pretensión trigésima de la demanda. Trigésimo Segundo: Denegar las demás pretensiones declarativas de la demanda principal. Trigésimo Tercero: Declarar que prospera la excepción de compensación formulada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., en la contestación de la demanda principal. Trigésimo Cuarto: Denegar las demás excepciones formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., en la contestación de la demanda principal.

Trigésimo Quinto: Declarar que CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. debe a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. la suma de $3,175,990,052 los cuales se ordena compensar con la suma que resulta a favor de CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. CTM S.A. con lo cual prosperan las pretensiones sexta y séptima de la demanda de reconvención. Trigésimo Sexto: Declarar que las sumas de dinero a que sea condenada CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. CTM S.A. deben ser actualizadas, con excepción de los rubros en los cuales se reconoce el interés moratorio.

Trigésimo Séptimo: Denegar las demás pretensiones formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. en la demanda de reconvención. Trigésimo Octavo: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, que prosperan las excepciones formuladas por CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. CTM S.A. en la contestación de la demanda de reconvención denominadas “Cumplimiento del contrato por parte de C.T.M. S.A.”;

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 256 “Excepción de contrato no cumplido (Exceptio non adimpleti contractus) ART. 1609.C.C.”; “Ejercicio legal y válido del derecho de Retención por parte de CT.M. S.A. (Pretensiones 4ª Y 5ª principales)”;

“Compensación (Pretensiones 6ª Y 7ª principales)”; “Inexistencia de “Pago en exceso sobre el valor de las comisiones” que dice Comcel haber hecho a C.T.M. S.A. (Pretensiones octava principal y primera “subsidiaria”)”; “Las Pretensiones principales 8ª Y 9ª se basan en una cláusula nula.”; “Inexistencia de la obligación de restituir a COMCEL el 20% de las comisiones recibidas (Pretensiones ocho y nueve principales y 1 y 2 “subsidiarias”).” Trigésimo Noveno: Denegar la excepción formulada por CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. CTM S.A. en la contestación de la demanda de reconvención denominada “Inexistencia de la deuda a que se refieren las pretensiones 6ª Y 7ª principales”.

Cuadragésimo: Como consecuencia de las declaraciones precedentes, condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a pagar a CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. CTM S.A., en relación con los contratos de fechas 9 de julio de 1998, 13 de octubre de 1998 y 18 de abril de 2001 objeto del presente Laudo, las siguientes sumas de dinero por los conceptos que se indican a continuación. a. La suma de CATORCE MIL CUARENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIEZ Y OCHO PESOS ($14,044,452,618) por concepto de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio;

La suma precedente se compensa con la suma de TRES MIL CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL CINCUENTA Y DOS PESOS ($3,175,990,052), correspondiente a la suma retenida por CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A., CTM S.A. a la terminación del contrato y a los rubros rechazados, con lo que el total a cargo de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. se reduce a DIEZ MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($ 10,868,462,566).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 257 b. La suma de MIL CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($1.165,731,265) por concepto del valor de las comisiones dejadas de pagar a partir de la última acta de transacción. Sobre la suma anterior deberán liquidarse intereses moratorios a la máxima tasa autorizada por la ley, desde el 4 de agosto de 2009, fecha de terminación del contrato y la fecha de su pago efectivo, intereses que a la fecha del presente laudo ascienden a un monto de QUINIENTOS VEINTIUN MILLONES SEISCIENTOS UN MIL CIENTO DIEZ Y NUEVE PESOS ($521,601,119). c. La suma de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($599.967,376) por concepto de la diferencia existente entre el número de ACTIVACIONES que se realizaron a partir de la fecha de corte de la última acta de transacción y el número de ACTIVACIONES efectivamente pagadas por COMCELpor concepto de comisiones no pagadas a la terminación del contrato.

Sobre la suma anterior deberán liquidarse intereses moratorios a la máxima tasa autorizada por la ley, desde el 4 de agosto de 2009, fecha de terminación del contrato y la fecha de su pago efectivo, intereses que a la fecha del presente ludo ascienden a un monto de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS ($357,331,350). d. La suma de CIENTO TRECE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($113.553.295) por concepto de la indemnización del inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio, “bajo el escenario a) donde el contrato hubiera finalizado el 13 de Septiembre de 2009”.

La suma anterior, está expresada en valores en pesos constantes de Enero de 2011, y su pago a la convocante deberá hacerse en pesos actualizados a Julio de 2011 con lo cual asciende a CIENTO DIEZ Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTIUN PESOS ($119.851.321). Cuadragésimo Primero: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a pagar a CENTRO DE TELEFONIA MOVIL S.A. CTM S.A., la suma de DOSCIENTOS TRECE MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS ($ 213.700.000) por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRO DE TELEFONÍA MÓVIL S.A. – C.T.M. S.A.- CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 258 concepto de costas y agencias en derecho, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo Segundo: Declarar que los árbitros y la secretaria adquieren el derecho a devengar el saldo de honorarios una vez adquiera firmeza el laudo o, llegado el caso, la providencia que resuelva sobre eventuales solicitudes de aclaración, o complementación del mismo.

Cuadragésimo Tercero: Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para la partida “otros gastos” y que proceda a reintegrar las sumas no utilizadas de dicha partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final. Cuadragésimo Cuarto: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P.C.).

Cuadragésimo Quinto: Disponer la entrega del expediente al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo, de acuerdo con el artículo 17 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO JOSE BAUTISTA MOLLER Presidente JUAN PABLO MEDRANO SUPELANO OLYMPO MORALES BENÍTEZ Árbitro Árbitro GABRIELA MONROY TORRES Secretaria

Centro De Telefonia Movil S.A. (Ctm S.A.) vs. Comunicacion Celular S.A. (Comcel S.A.)