Celulares Y Tecnologia S.A.S - Celutec S.A.S. vs Comunicacion Celular S.A. Comcel S.A.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. – CELUTEC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. – Radicación No. 5197 – LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. – CELUTEC S.A.S. (en adelante también ―CELUTEC‖), de una parte, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (en adelante también ―COMCEL‖), de la otra.

CAPÍTULO I ANTECEDENTES 1. Las controversias Las controversias que se deciden mediante este laudo se derivan de los contratos Nos. 726 del 25 de septiembre de 1997 y 816 del 2 de julio de 1998. 2. Las partes del proceso La parte convocante y demandante inicial dentro de este proceso es CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. – CELUTEC S.A.S., sociedad comercial legalmente existente y con domicilio en Medellín. Por su parte, la convocada y reconviniente es COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., sociedad comercial legalmente existente y con domicilio en Bogotá. 3.

El pacto arbitral El pacto arbitral invocado acordado por las partes, tiene la forma de cláusula compromisoria, está contenido en la cláusula 29 del contrato N°.816 del 2 de julio de 1998, y es del siguiente tenor: ―29. Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 2 registradas ante dicha Cámara.

El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: ―29.1 El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. ―29.2 La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. ―29.3 El Tribunal decidirá en derecho. ―29.4 El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá‖. 4.

El trámite del proceso 1) El 1 de junio de 2017 CELUTEC presentó solicitud de convocatoria del Tribunal, junto con la demanda dirigida contra COMCEL, la cual fue admitida por Auto N° 3 del 25 de julio de 2017, el cual se notificó a la convocada en la misma fecha, y luego fue confirmado por Auto N° 5 del 31 de agosto del mismo año. 2) COMCEL dio oportuna respuesta a la demanda mediante escrito radicado el día 29 de septiembre de 2017, con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.

Simultáneamente, en esa misma fecha, la convocada presentó demanda de reconvención, la cual fue admitida por Auto N° 6 del 3 de octubre de 2017. 3) CELUTEC dio respuesta a la demanda de reconvención con escrito del 3 de noviembre de 2017 con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio. 4) Mediante escrito presentado el 15 de noviembre de 2017 la convocante reformó su demanda, la cual fue admitida mediante Auto N° 9 del 16 de noviembre del mismo año, reformado por Auto N° 11 del 11 de diciembre siguiente. 5) Con escrito radicado el 12 de enero de 2018 la convocada dio respuesta a la mencionada reforma de la demanda principal, con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio. 6) De las objeciones a los juramentos estimatorios y de las excepciones formuladas por las partes se corrió traslado por Autos Nos. 12 del 23 de enero y 14 del 25 de enero de 2018, con pronunciamiento de la convocante mediante memorial del 29 de enero, ratificado con escrito del 13 de febrero siguiente, y de la convocada con memorial del 2 de febrero del mismo año. 7) El Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación que tuvo lugar el 8 de marzo de 2018, sin que se pudiese lograr acuerdo alguno, por lo cual, por Auto N° 18 de esa misma fecha, se dio por concluida la etapa de conciliación y, por Auto N° 19, proferido en la misma oportunidad, el Tribunal señaló las sumas que debían cancelar las partes como costos y gastos del proceso.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 3 8) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 19 de abril de 2018, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 20, confirmado por Auto No. 21, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes.

A su vez, por Auto No. 22, el Tribunal decretó las pruebas del proceso y por Auto No. 23 señaló audiencias para practicarlas. 9) Entre el 7 de mayo y el 13 de diciembre de 2018 se instruyó el proceso y por Auto No. 17 de esta última fecha se dio por concluida la etapa probatoria. 10) El día 4 de febrero de 2019 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado, los cuales se agregaron al expediente. 11) El presente proceso se tramitó en veintinueve (29) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió las demandas, principal y de reconvención, así como sus reformas; integró el contradictorio y surtió el respectivo traslado; intentó la conciliación; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 5.

Las pretensiones de la demanda principal de CELUTEC En su demanda CELUTEC elevó al Tribunal las siguientes pretensiones: A. PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN JURÍDICA PATRIMIONIAL SUB IÚDICE 1. PRIMERA: Declarar que entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A. (hoy COMCEL) se constituyó la relación jurídica patrimonial sub iúdice, la cual, con fundamento en los artículos 864 CCO, 1501 CC y las demás normas concordantes, constituyó una única relación jurídica patrimonial que se rigió por los siguientes contratos: (i) El contrato No. 726 de septiembre 25 de 1997, mediante el cual se constituyó la relación jurídica patrimonial sub iúdice.

(ii) El contrato No. 816 de julio 2 de 1998, el cual reguló, desde entonces y hasta su terminación, la misma relación jurídica patrimonial. 2. SEGUNDA: Declarar que las cláusulas que integraron EL CONTRATO SUB IÚDICE fueron extendidas y dictadas por COMCEL, de tal manera que esta relación jurídica patrimonial, respecto de LA CONVOCANTE, fue de adhesión. B. PRETENSIONES RELATIVAS A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO SUB IÚDICE B:1.

Aproximación Infra-Constitucional 3. TERCERA: Declarar que CELUTEC, como comerciante independiente y en virtud de la celebración y ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, asumió, por cuenta de COMCEL y a cambio de una remuneración, el encargo de promover y explotar, en los establecimientos y puntos de venta expresamente autorizados por COMCEL ubicados en el Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 4 Área Occidental del territorio nacional, el negocio de telefonía móvil celular de COMCEL. 4.

CUARTA: Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décimo cuarta y el numeral 4º del Anexo F del reglamento No. 816 de 1998, así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la Agencia Comercial como calificación del negocio, o en las que éste se calificó como un atípico e innominado negocio de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que incorporaron los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de Agencia Comercial. 5.

QUINTA: Declarar, (i) con fundamento en la interpretación hecha a favor del adherente, (ii) en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio, y (iii) en recta aplicación del principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión anterior se resuelve a favor de la calificación de EL CONTRATO SUB IÚDICE como un contrato típico y nominado de Agencia Comercial.

B:2. Aproximación Constitucional 6. SEXTA: Frente al problema jurídico relativo a la naturaleza jurídica de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que los hechos relevantes que definen la naturaleza jurídica del CONTRATO SUB IÚDICE, son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcaron las controversias que fueron resueltas mediante los siguientes laudos arbitrales: (i) MELTEC S.A. Vs COMCEL: Laudo del 4 de febrero de 2016.

(ii) FASE COMUNICACIONES SAS Vs COMCEL: Laudo del 15 de julio de 2015. (iii) SIMTEC S.A. Vs COMCEL: Laudo del 20 de noviembre de 2014. (iv) ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. Vs COMCEL: Laudo del 31 de enero de 2014. (v) CELLULAR PHONE EXPRES S.A. Vs COMCEL: Laudo de septiembre 6 de 2013. (vi) DISTRICEL S.A.S Vs COMCEL: Laudo de mayo 17 de 2013.

(vii) LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. Vs COMCEL: Laudo del 15 de mayo 15 de 2013. (viii) EVER GREEN S.A. Vs COMCEL: Laudo de noviembre 2 de 2012. (ix) MUNDO CELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de junio 21 de 2012. (x) K-CELULAR LTDA. Vs COMCEL: Laudo de octubre 26 de 2011. (xi) CTM S.A. Vs COMCEL: Laudo de agosto 18 de 2011. (xii) ANDINO CELULAR S.A. S.A. Vs COMCEL: Laudo de julio 27 de 2011.

(xiii) ELECTROPHONE S.A. Vs COMCEL: Laudo de junio 15 de 2011. (xiv) GLOBALTRONICS DE COLOMBIA Vs COMCEL: Laudo de junio 9 de 2011. (xv) CONEXCEL S.A. Vs COMCEL: Laudo de mayo 9 de 2011. (xvi) CELCENTER LTDA Vs COMCEL: Laudo de agosto 13 de 2010. (xvii) COLCELL LTDA Vs COMCEL: Laudo de abril 30 de 2009. (xviii) CMV CELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de enero 30 de 2009.

(xix) AUTOS DEL CAMINO LTDA Vs COMCEL: Laudo de diciembre 16 de 2008. (xx) MOVITELL AMERICAS LTDA Vs COMCEL: Laudo de septiembre 30 de 2008. (xxi) PUNTO CELULAR LTDA Vs COMCEL: Laudo de febrero 23 de 2007. (xxii) COMCELULARES F.M. LTDA Vs COMCEL: Laudo de diciembre 14 de 2006. (xxiii) CONCELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de diciembre 1º de 2006.

(xxiv) CELCENTER LTDA Vs COMCEL: Laudo de agosto 15 de 2006. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 5 b) Declarar que en los veinticuatro (24) laudos arbitrales referidos en el literal anterior se decidió que los contratos extendidos por OCCEL S.A. (hoy COMCEL) y por COMCEL, cuyos textos y manera de ejecución fueron idénticos al del CONTRATO SUB IÚDICE, fueron típicos y nominados contratos de Agencia Comercial regulados en los Arts. 1317 y ss CCO. c) Declarar que la susodicha regla jurisprudencial ha permanecido consistente y uniforme. 7.

SÉPTIMA: Declarar, con fundamento en el derecho fundamental a la igualdad formal que le asiste a LA CONVOCANTE, y a partir de la doctrina constitucional inmersa en las sentencias C-836 de 2001, T-158 de 2006, T- 766 de 2008 y T-443 de 2010 de la H. Corte Constitucional, que la decisión sobre la naturaleza jurídica del CONTRATO SUB IÚDICE debe ser resuelta de conformidad con los antecedentes arbitrales referidos en la pretensión anterior.

B:3. Pretensión Concluyente 8. OCTAVA: Declarar que entre COMCEL como agenciado, y LA CONVOCANTE como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídica patrimonial típica y nominada de agencia comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio. C. PRETENSIONES RELATIVAS A LA POSICIÓN DE DOMINIO CONTRACTUAL DE COMCEL Y A LA NULIDAD DE CIERTAS CLÁUSULAS ABUSIVAS 9.

NOVENA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que en la relación jurídica patrimonial sub iúdice se pactó la prohibición para LA CONVOCANTE de promover o explotar servicios competitivos de COMCEL. b) Declarar que la plenitud de ingresos operacionales de LA CONVOCANTE provenía de la ejecución del encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL y dependían, entonces, de la vigencia de la relación jurídica patrimonial sub iúdice. c) Declarar que durante la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, COMCEL extendió reglas contractuales e impartió instrucciones que le fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes comerciales, red de la cual hizo parte LA CONVOCANTE, y que LA CONVOCANTE no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados ni las condiciones que COMCEL le impuso. d) Declarar, en consecuencia, que COMCEL tuvo una posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE. 10.

DÉCIMA: Declarar que COMCEL, en ejercicio de su posición de dominio contractual, le impuso a LA CONVOCANTE las siguientes disposiciones contractuales: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 6 a. Cláusula 4 del Contrato No. 816 de 1998: ―El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, … ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen.‖ b. Cláusula 5.1. del Contrato No. 816 de 1998: ―5.1 La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales, … ‖ c. Cláusulas 5.3. del Contrato No. 816 de 1998: ―EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR,‖ d. Cláusula 14, incisos 3º y 5º del Contrato No. 816 de 1998: ―(inciso 3º) … sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuido.‖ ―(Inciso 5º) Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso OCCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de OCCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-OCCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a OCCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.

Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requermiento o reconvención alguno al que se renuncia expresamente.‖ e. Cláusula 16.2, inciso 2º, del Contrato No. 816 de 1998: ―…, pues EL DISTRIBUIDOR reconoce que son propiedad de OCCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 7 conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuidor.‖ f. Cláusula 16.4 del Contrato No. 816 de 1998: ―OCCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.‖ g. Cláusula 16.5 del Contrato No. 816 de 1998: ―… y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho de cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva.‖ h. Cláusula 30, inciso 2º del Contrato No. 816 de 1998: ― y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva.‖ i. Cláusula 30, inciso 3º del Contrato No. 816 de 1998: ―Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.‖ j. Anexo A, numeral 6º del Contrato No. 816 de 1998: ―Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza.‖ k. Anexo C, numeral 5º del Contrato No. 816 de 1998: ―Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle OCCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución.‖ l. Anexo F, numeral 4º del Contrato No. 816 de 1998: ―Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.‖ Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 8 m. El siguiente texto que se replica en las denominadas ―Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas‖ que OCCEL extendió en desarrollo del inciso 2º de la Cláusula 30 y del Anexo F del Contrato No. 816 de 1998: ―EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar OCCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil‖. 11.

UNDÉCIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior tienen por efecto, (i) la elusión, minimización y/o exclusión, en perjuicio de LA CONVOCANTE, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación la relación jurídica patrimonial sub iúdice, y/o (ii) la exclusión de la responsabilidad civil de COMCEL que se le imputa en el presente proceso. b) Declarar, en consecuencia, que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior son cláusulas leoninas que COMCEL invoca abusivamente con el fin de eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación la relación jurídica patrimonial sub iúdice. 12.

DUODÉCIMA: Con fundamento en el Art. 95-1 CP, Arts. 6º, 1522, 1519, 1524, 1603, 1741 del CC, Arts. 830, 871 y 899 del CCO, y las demás normas concordantes, y a partir de la doctrina inmersa en la sentencia dictada el 19 de octubre de 2011 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: William Namén Vargas, expediente: 11001-3103-032-2001-00847-01, se solicita declarar la NULIDAD ABSOLUTA de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión décima principal.

D. PRETENSIONES RELATIVAS A LA PRESTACIÓN MERCANTIL DEL INCISO 1º DEL ART. 1324 CCO Y A LOS VALORES POR LA CONVOCANTE 13. DÉCIMA TERCERA: Declarar, con fundamento en el inciso 1º del Artículo 1324 CCO, que LA CONVOCANTE, a la terminación del contrato sub iúdice, tenía derecho a que COMCEL le pagara, a título de Prestación Mercantil, una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades causadas en los tres últimos años, por cada uno de vigencia de la relación jurídica patrimonial. 14.

DÉCIMA CUARTA: Se le solicita al H. Tribunal: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 9 a) Declarar que COMCEL incumplió la obligación de pagarle a LA CONVOCANTE la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. b) Declarar, con fundamento en la cláusula 31 del Reglamento No. 816 de 1998, que la cartera que la CONVOCANTE le debía a COMCEL debía ser pagada dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del contrato sub iúdice, es decir, con posterioridad al momento en que se hizo exigible la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. c) Declarar, con fundamento en el Artículo 1609 CC, que LA CONVOCANTE no está en mora de pagarle a COMCEL la susodicha cartera, mientras COMCEL no le pague por su parte la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. d) Declarar, con fundamento en el Artículo 1326 CCO, que LA CONVOCANTE tiene el derecho de retención y privilegio sobre los bienes y valores de COMCEL que se hallaban en su poder o a su disposición al momento de la terminación del contrato sub iúdice, y que tal derecho se ha ejercido y se podrá ejercer válidamente hasta que COMCEL cancele la Prestación Mercantil y las demás indemnizaciones a que tiene derecho LA CONVOCANTE. e) Declarar, con fundamento en los artículos 1609 CC y 1326 CCO, que mientras COMCEL no le pague a LA CONVOCANTE la Prestación Mercantil y mientras persista el derecho de retención en cabeza de LA CONVOCANTE, sobre el dinero retenido por esta última no se han causado ni se causarán intereses moratorios. f) Declarar, con fundamento en los artículos 1326 CCO y 310 CGP, que COMCEL solo podrá solicitar la entrega del dinero retenido por LA CONVOCANTE cuando presente el comprobante de haber pagado el valor completo de las condenas impuestas en el laudo arbitral con el que se le pondrá fin al presente proceso. 15.

DÉCIMA QUINTA: Declarar, para efectos del cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO y en armonía con lo que se resuelva a partir de la Pretensión Primera, que la relación jurídica patrimonial sub iúdice se constituyó el 25 de septiembre de 1997 y terminó el 28 de abril de 2017, de tal manera que tuvo una duración de 19.59 años. 15.1.

SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA QUINTA: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: Declarar, para efectos del cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, que la relación jurídica patrimonial sub iúdice se constituyó el 2 de julio de 1998 y terminó el 28 de abril de 2017, de tal manera que tuvo una duración de 18.83 años. 16.

DÉCIMA SEXTA: Declarar que para el cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO se debe promediar: (i) La remuneración que se causó a favor de LA CONVOCANTE y que COMCEL, en cumplimiento de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, efectivamente le pagó. (ii) La remuneración que se causó a favor de LA CONVOCANTE y Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 10 que COMCEL, en incumplimiento del contrato o en un ejercicio abusivo de sus derechos, no le liquidó ni tampoco le pagó. 17.

DÉCIMA SÉPTIMA: Declarar que los márgenes de utilidad (descuento) que LA CONVOCANTE obtuvo en la colocación de planes prepago (Kits Prepago y Welcome Back), al haber sido márgenes remuneratorios de las actividades de promoción y explotación que LA CONVOCANTE ejecutó como agente comercial de COMCEL, corresponden con utilidades que deben ser promediadas para efectos del cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. 18.

DÉCIMA OCTAVA: CONDENAR a COMCEL S.A. a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de Prestación Mercantil, LA SUMA DE ONCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CIENTO TRECE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($11.473.113.936) o aquella otra que resulte probada en este proceso. 19. DÉCIMA NOVENA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la Prestación Mercantil, los cuales se calcularán a partir del 28 de abril de 2017, momento en el cual venció el plazo legalmente estipulado que tenía COMCEL para cumplir con su obligación, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. 19.1.

SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA NOVENA: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la Prestación Mercantil, los cuales se calcularán a partir del 25 de julio de 2017, fecha en la cual se le notificó a COMCEL el auto admisorio de la demanda, v. gr. se constituyó en mora con base en el artículo 94 CGP, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

E. PRETENSIONES RELATIVAS A LA INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS DE LA PRESTACIÓN MERCANTIL 20. VIGÉSIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, en el año 2007, le impartió la instrucción a LA CONVOCANTE de dividir en adelante su facturación en dos, una que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra que representara el 20% restante. b) Declarar que COMCEL condicionó el pago de las facturas al cumplimiento de la susodicha instrucción. c) Declarar que esta división en la facturación no significó un incremento del 20% en la remuneración que contractualmente venía recibiendo LA CONVOCANTE. 21.

VIGÉSIMA PRIMERA: Se le solicita al H. Tribunal: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 11 a) Declarar que entre el 1º de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2014, la contabilidad de COMCEL se rigió por los decretos 2649 de 1993 y 2650 de 1993. b) Declarar que COMCEL, entre el 1º de enero de 2015 y el 31 de julio de 2015 continuó aplicando el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993. c) Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993, aquella, al momento de liquidar las comisiones que le reconoció a LA CONVOCANTE, afectó en su contabilidad la subcuenta del PUC número 260510, que corresponde a ―Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES‖ y, en contrapartida, afectó la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a ―Gastos/ Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES‖. d) Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993, aquella, una vez LA CONVOCANTE le presentaba a COMCEL las respectivas facturas, COMCEL cancelaba las provisiones hechas en la subcuenta 260510 y, en contrapartida, creaba una cuenta por pagar en la subcuenta 233520 que corresponde a ―Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES‖. e) Declarar que a partir del momento en que COMCEL le impartió a LA CONVOCANTE la instrucción de dividir en dos su facturación (80-20), los registros contables a que se refieren los literales c) y d) anteriores se hicieron por igual, tanto para la porción del 80% de los montos liquidados y facturados por LA CONVOCANTE, como para el 20% restante. f) Declarar, a partir de los libros de contabilidad de COMCEL, y con fundamento Artículos 59 CCO y 264 CGP, que los dineros que COMCEL le liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE durante y con ocasión de la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, fueron a título de COMISIONES propiamente dichas. 22.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 12 d) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, como también en las auxiliares que pertenezcan a ellas, únicamente se registran hechos económicos relacionados con COMISIONES. e) Declarar, en consecuencia, que la denominación que COMCEL le asignó a las susodichas auxiliares, inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron. 23.

VIGÉSIMA TERCERA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, al momento de cancelar las facturas que tenían la leyenda ―Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones‖, pagó el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a una tasa del 16% (19% a partir del 1º de enero de 2017) y practicó retenciones en la fuente a una tasa del 11%. b) Declarar que la Prestación Mercantil a que se refiere el inciso 1º del Art. 1324 CCO no tipifica un hecho generador del impuesto del IVA, y la misma corresponde con ―otro ingreso tributario‖ cuya retención en la fuente se debe practicar a una tasa del 2.5%. c) Declarar que COMCEL, al momento de pagar las facturas que tenían la leyenda ―Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones‖, causó IVA y practicó retenciones en condiciones contables y tributarias que son propias del pago de comisiones, y no de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. d) Declarar que únicamente es posible registrar una cuenta por pagar a título de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, cuando este hecho económico se concreta y se hace exigible, es decir, al momento de la terminación del contrato de Agencia Comercial, y no antes. e) Declarar que en la contabilidad de COMCEL no se ha registrado cuenta alguna por pagar a favor de LA CONVOCANTE, a título de la de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. 24.

VIGÉSIMA CUARTA: Declarar que en la contabilidad de LA CONVOCANTE no aparece registró alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la Prestación Mercantil del inciso 1º del artículo 1324 CCO. 25. VIGÉSIMA QUINTA: Si el H. Tribunal niega la anulación del inciso 3º de la Cláusula 30 y el numeral 6º del Anexo A del Contrato No. 816 de 1998 de que tratan las Pretensiones 10ª a 12ª, en subsidio se solicita: a) Declarar que el inciso 3º de la Cláusula 30 y el numeral 6º del Anexo A del Contrato No. 816 de 1998, tenían por efecto consecuencias antinómicas frente a las estipulaciones contractuales en las que se acordó la remuneración a favor de LA CONVOCANTE, por cuanto en estas últimas se pactó que LA CONVOCANTE recibiría unos ingresos que se imputarían ciento por ciento al pago de su remuneración contractual, y en las primeras Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 13 se pactó que el 20% de los dineros que COMCEL le pagara a LA CONVOCANTE, dejaban de ser a título de remuneración para trocarse en un pago anticipado de toda indemnización, prestación o bonificación que se causara a la terminación del contrato sub iúdice. b) Declarar que la antinomia a que se refiere el literal a) anterior, se resuelve a favor de la interpretación que hizo LA CONVOCANTE como adherente, y en contra de COMCEL como predisponente de los textos contractuales, de tal manera que en la relación jurídica patrimonial sub iúdice, realmente, no se estipuló pago anticipado alguno a título de la Prestación Mercantil del inciso 1º del artículo 1324 CCO. 26.

VIGÉSIMA SEXTA: Como consecuencia de las declaraciones que se dicten a partir de las pretensiones Vigésima a Vigésima Quinta del presente acápite, se le solicita al H. Tribunal declarar, con fundamento en los artículos 59 CCO y 264 CGP, y a partir de la aplicación práctica que hicieron las partes (Art. 1622-3 CC), que COMCEL, durante la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, nunca le pagó a LA CONVOCANTE, de manera anticipada, parte de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO.

F. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS Y ABUSOS IMPUTABLES A COMCEL 27. VIGÉSIMA SÉPTIMA: En cuanto a la denominada comisión por residual, se le solicita al Tribunal: a) Declarar que LA CONVOCANTE, como Centro de Ventas y Servicios (CVS) y con fundamento en lo pactado el Anexo A del contrato sub iúdice, tenía derecho a devengar una comisión por residual equivalente al cinco por ciento (5%) de los consumos realizados por los suscriptores de planes pospago activados por ella. b) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, redujo el porcentaje a partir del cual se calculó la comisión por residual. c) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, estableció que la comisión por residual únicamente se empezaría a causar a partir del tercer mes de cada activación. d) Declarar que el reajuste en el susodicho porcentaje y la exclusión de los tres primeros meses de causación, no aparejaron una reducción en las obligaciones a cargo de LA CONVOCANTE, ni tampoco significaron una reducción correlativa en sus gastos operacionales. e) Declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente el porcentaje establecido para calcular la comisión por residual y al haber excluido de su liquidación los tres primeros meses de causación, incumplió el contrato sub iúdice.

VIGÉSIMA OCTAVA: En cuanto a la comisión por legalización de planes prepago, se le solicita al Tribunal: a) Declarar que COMCEL, hasta el 16 de junio de 2016, le pagó a LA CONVOCANTE, a título de comisión por legalización de Kits Prepago, una suma única de $12.500, la cual, durante más de quince años, conservó el mismo valor nominal sin importar la pérdida de valor adquisitivo de la moneda por los efectos de la inflación. b) Declarar que COMCEL, a partir del 17 de junio de 2016 y de manera unilateral, modificó la comisión por legalización de Kits Prepago, pasando de una comisión fija de $12.500 por Kit legalizado, a una comisión equivalente al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses. c) Declarar que el referido cambio de condiciones significó una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa en sus gastos operacionales. d) Declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente la comisión por legalización de Kits Prepago, incumplió el contrato sub iúdice.

Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. e) Declarar que COMCEL, al no haber incrementado el valor nominal de la comisión por legalización de Kits Prepago en armonía con el incremento porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC), incumplió el contrato sub iúdice.

Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. 29. VIGÉSIMA NOVENA: En cuanto a las comisiones por permanencia y buena venta en planes pospago y prepago, se le solicita al Tribunal: a) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, eliminó las comisiones por permanencia y buena venta a que tenía derecho LA CONVOCANTE. b) Declarar que la eliminación de estas comisiones significó una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa en sus gastos operacionales. c) Declarar que COMCEL, al haber eliminado las comisiones por permanencia y buena venta, incumplió el contrato sub iúdice.

Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. 30. TRIGÉSIMA: Se le solicita al Tribunal: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 15 a) Declarar que COMCEL, sin la intermediación de LA CONVOCANTE, celebró directamente negocios con las empresas que esta última, previamente, había gestionado en su territorio y había vinculado a los servicios de telefonía móvil de COMCEL. b) Declarar que COMCEL, para la consecución de estos negocios, ofreció condiciones más favorables que hicieron que los clientes se cambiaran a los nuevos planes ofrecidos directamente por ella. c) Declarar que los referidos cambios de planes significaron, ipso facto, que LA CONVOCANTE dejara de percibir las comisiones por residual, permanencia y buena venta asociadas a los planes pospago y prepago que fueron inicialmente activados y legalizados por ella. d) Declarar, con fundamento en el Artículo 1322 CCO, que LA CONVOCANTE tiene derecho a percibir la remuneración que se habría causado si hubiera gestionado directamente la vinculación de las susodichas empresas a los nuevos planes ofrecidos por COMCEL. 31.

TRIGÉSIMA PRIMERA: Se le solicita al Tribunal: a) Declarar que COMCEL, en retaliación ante la negativa de suscribir las denominadas ―Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de cuentas‖, le impidió a LA CONVOCANTE promover y explotar los servicios de convergencia (televisión, y telefonía e internet fijos) del grupo empresarial Claro. b) Declarar que COMCEL, sin justa causa, le pidió a LA CONVOCANTE la restitución del Centro de Pagos y Servicios (CPS) ubicado en la Carrera 43 A No. 23 C – 86 de Medellín, con lo cual esta última perdería otra fuente generadora de ingresos. c) Declarar, en consecuencia, que COMCEL, en franco incumplimiento de sus obligaciones contractuales y en abuso de su posición de dominio contractual, le cercenó y le impidió a LA CONVOCANTE acceder a otra fuente generadora de ingresos con la cual habría podido remediar las mermas producidas con las reducción y eliminación de sus comisiones contractuales. 32.

TRIGÉSIMA SEGUNDA: Con fundamento en el inciso 2º de la cláusula 27 del reglamento No. 816 de 1998, y en atención a la posición de dominio contractual de COMCEL y la consecuente y aguda posición de dependencia que tenía LA CONVOCANTE, se le solicita al Tribunal declarar que la mera tolerancia de LA CONVOCANTE respecto de los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL, no se puede interpretar como una modificación tácita del contrato ni equivale a una renuncia de sus derechos.

G. PRETENSIONES RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO SUB IÚDICE 33. TRIGÉSIMA TERCERA: Se le solicita al Tribunal: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 16 a) Declarar que LA CONVOCANTE, mediante la comunicación del 31 de marzo de 2017, y con fundamento en el Artículo 1327 CCO y los numerales (2 a) y (2 b) del Artículo 1325 CCO, le comunicó a COMCEL su decisión de dar por terminada la relación jurídica patrimonial sub iúdice, terminación que fue por justa causa provocada por COMCEL y que se perfeccionaría el 2 de mayo de 2017. b) Declarar que el 28 de abril de 2017, justo antes de que se perfeccionara la terminación anunciada por LA CONVOCANTE, COMCEL, de manera unilateral, intempestiva y sin justa causa, terminó la relación jurídica patrimonial sub iúdice. c) A partir de las causas que tuvo LA CONVOCANTE para anunciar la terminación del contrato y en armonía con el mecanismo de terminación que finalmente se perfeccionó, declarar que COMCEL es responsable de pagarle a LA CONVOCANTE la indemnización especial que se regula a partir del inciso 2º del Artículo 1324 CCO. d) Declarar que COMCEL, como causante de la terminación del contrato sub iúdice y a partir suyo, se ha enriquecido y se enriquecerá sin justa causa, pues con la terminación del vínculo negocial sub iúdice cesó el pago de la comisión por residual a favor de LA CONVOCANTE, esto a pesar que COMCEL ha continuado y continuará percibiendo ingresos provenientes de abonados que LA CONVOCANTE activó en planes pospago.

H. PRETENSIONES DE CONDENAS INDEMNIZATORIAS 34. TRIGÉSIMA CUARTA: Declarar civilmente responsable a COMCEL de los daños antijurídicos que LA CONVOCANTE sufrió como consecuencia directa y previsible de los incumplimientos contractuales y abusos del derecho que le son imputables y, en consecuencia, CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE, al momento de la ejecutoria del laudo arbitral, las siguientes sumas dinerarias: a) A título de la indemnización equitativa y especial que regula el inciso 2º del Artículo 1324 CCO, la suma dineraria que con apoyo en el arbitrio juris y el acervo probatorio, se determine como retribución de los esfuerzos que LA CONVOCANTE realizó para acreditar las marcas y los servicios a que se refiere EL CONTRATO SUB IÚDICE. b) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con las comisiones que COMCEL no liquidó ni le pagó a LA CONVOCANTE durante la última etapa contractual, y durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE. c) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por residual que LA CONVOCANTE, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, dejó de percibir como consecuencia directa de la reducción del porcentaje para su cálculo y de la exclusión de los primeros tres meses de causación. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 17 d) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por legalización de Kits Prepago que LA CONVOCANTE habría percibido durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, si COMCEL hubiera incrementando año tras años su valor nominal según la variación porcentual en los Índices de Precios al Consumidor (IPC). e) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por legalización y la comisión por buena venta de Kits prepago que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de la modificación que, a partir del 17 de junio de 2016, COMCEL impuso en sus condiciones de cálculo. f) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por permanencia de planes pospago que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de su eliminación por parte de COMCEL. g) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la remuneración que LA CONVOCANTE, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, tiene derecho a percibir con fundamento en el Artículo 1322 CCO. h) A título de lucro cesante o, en subsidio, como compensación por el enriquecimiento sin justa causa de COMCEL, la suma que resulte probada en el presente proceso que corresponde con la comisión por residual calculada sobre los consumos hechos con posterioridad a la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE por parte de los clientes que han permanecido vinculados con COMCEL en planes pospago que LA CONVOCANTE promovió y activó durante la vigencia del CONTRATO SUB IÚDICE. i) A título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral que es compensatoria de las comisiones y utilidades que LA CONVOCANTE hubiera percibido con la normal ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice. j) A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral y que es compensatoria de la pérdida de valor de la empresa de LA CONVOCANTE, pérdida que es consecuencia directa y previsible de la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice y de la cesación de los respectivos flujos de caja. k) A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso y que es compensatoria de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que LA CONVOCANTE tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice. 35.

TRIGÉSIMA QUINTA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refieren los literales de la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir del 25 de julio de 2017, fecha en la Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 18 cual se le notificó a COMCEL el auto admisorio de la demanda y quedó constituida en mora con base en el Artículo 94 CGP, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

I. PRETENSIONES RELATIVAS A LAS DENOMINADAS “ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS” 36. TRIGÉSIMA SEXTA: Se le solicita al Tribunal: a) Declarar que las denominadas ―Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas‖ suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de la relación jurídica negocial sub iúdice, no incorporaron acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640. b) Declarar que las denominadas ―Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas‖ suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción. c) Declarar que las denominadas ―Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas‖ corresponden con las actas de conciliación de cuentas a que se refiere el inciso 2º de la cláusula 30 del reglamento No. 816 de 1998, las cuales tenían: (i) por objeto, ―expresar los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una de las partes‖, y (ii) por efecto, el otorgar ―un paz y salvo parcial‖. d) Declarar que COMCEL, en otro de sus intentos por eludir las consecuencias normativas y económicas del contrato de Agencia Comercial, intenta asignarle los efectos propios de una transacción a unos documentos cuyo único propósito contractual era conciliar cuentas para determinar ―paz y salvos parciales‖. 36.1.

TRIGÉSIMA SÉPTIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar extinguidas todas las obligaciones que tenían por fuente a la relación jurídica patrimonial sub iúdice y a LA CONVOCANTE por deudora. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 19 b) Declarar que LA CONVOCANTE conserva el derecho de retención y privilegio a que se refieren los artículos 1326 CCO y 310 CGP. c) Declarar, con fundamento en los artículos 1326 CCO y 310 CGP, que COMCEL solo podrá solicitar la entrega del dinero retenido por LA CONVOCANTE cuando presente el comprobante de haber pagado el valor completo de las condenas impuestas en el laudo arbitral con el que se le pondrá fin al presente proceso. d) Ordenarle a LA CONVOCANTE que una vez COMCEL le pague el valor completo de las condenas impuestas en el laudo arbitral, le restituya los dineros que fueron retenidos, y ordenarle a COMCEL que a contra entrega de este dinero levante la hipoteca abierta constituida a su favor mediante la Escritura Pública 3840 del 22 de diciembre de 2005 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá. e) Ordenarle a COMCEL la destrucción de todo título valor suscrito por la CONVOCANTE y/o por sus socios o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente a la relación jurídica patrimonial sub iúdice.

Si al momento de dictar el laudo arbitral COMCEL ya inició alguna acción ejecutiva con fundamento en tales títulos valores, se solicita se le ordene a COMCEL terminar la respectiva actuación judicial mediante el mecanismo procesal conducente. 38. TRIGÉSIMA OCTAVA: De conformidad con lo establecido en el los Artículos 4º (analogía) y 5º (declarativos única instancia) del Acuerdo PSAA16-10554 de Agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, y en armonía con la naturaleza y calidad de la gestión desarrollada por el apoderado de LA CONVOCANTE, se le solicita al H. Tribunal CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de agencias en derecho, entre el cinco por ciento (5%) y el quince por ciento (15%) de las condenas resultantes a favor de LA CONVOCANTE. 39.

TRIGÉSIMA NOVENA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE las costas procesales, incluidos los honorarios del perito que realizó el dictamen de parte que LA CONVOCANTE aportó en el presente proceso. 6. La oposición de COMCEL a la demanda principal COMCEL se opuso a las pretensiones de la demanda de CELUTEC y formuló las siguientes excepciones de mérito: 1) Excepción de Falta de Jurisdicción: el Tribunal de Arbitramento constituido no puede conocer de controversias o diferencias referidas al Contrato 726 de 1977. 2) Prescripción de las acciones declarativas y de condena que hubieran podido emanar en virtud del Contrato de Distribución No. 816 de 1998.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 20 3) Las obligaciones que hubieran tenido como causa el Contrato de Distribución celebrado en el año 2006 no pueden ser objeto de la presente controversia. 4) No puede CELUTEC desconocer sus propios actos –exceptio doli-. 5) No es posible predicar los elementos esenciales de la agencia comercial respecto del Contrato de Distribución No. 816 de 1998. 6) COMCEL no tiene posición contractual dominante respecto de CELUTEC. 7) No se configuran los presupuestos para que pueda predicarse que COMCEL ha ejercido un abuso de la posición dominante sobre CELUTEC. 8) No se han configurado los elementos necesarios para que pueda alegarse válidamente la nulidad absoluta. 9) En todo caso cualquier nulidad absoluta emanada del Contrato de Distribución No. 816 de 1998 y/o de sus cláusulas se encuentra saneada. 10) No puede CELUTEC solicitar a los H. Árbitros que interpreten cláusulas que en su redacción no contiene ninguna ambigüedad. 11) CELUTEC renunció expresamente al pago de cualquier indemnización, pago o compensación que COMCEL debiera realizar como consecuencia de la terminación del Contrato de Distribución. 12) En todo caso, COMCEL ya habría pagado anticipadamente las indemnizaciones y prestaciones que la CONVOCANTE alega. 13) COMCEL y CELUTEC suscribieron Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas en las cuales cualquier indemnización o reclamación quedó transigida. 14) Compensación. 15) COMCEL no ha incumplido ninguna de las obligaciones contractuales a su cargo. 16) COMCEL no ha ejercido abusivamente ninguno de los derechos que le asisten. 17) COMCEL no se ha enriquecido sin justa causa. 18) No hay lugar a indemnización alguna toda vez que el Contrato de Distribución fue terminado de forma unilateral por CELUTEC. 19) La CONVOCANTE no tiene derecho de retención sobre los bienes y activos de COMCEL. 20) Los laudos referidos por la CONVOCANTE no son aplicables al presente caso, ni son vinculantes para los H. Árbitros.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 21 21) La jurisdicción civil, al resolver litigios análogos al que se discute en el presente proceso, ha encontrado ajustada a la ley la relación contractual y la conducta de Comcel, las transacciones realizadas y que no ha existido abuso en la redacción de los contratos en litigio. 7.

El marco fáctico de la controversia planteada por CELUTEC El marco de la controversia existente entre CELUTEC y COMCEL, de que trata la demanda principal, puede sintetizarse así: CELUTEC sostiene que mantuvo con COMCEL una única relación jurídica- patrimonial que se constituyó con el contrato 726 de 1997 y posteriormente se reguló con el contrato 816 de 1998.

Señala que como parte de la red de agentes comerciales de COMCEL y como comerciante independiente, de manera estable, en el Área Occidental del territorio nacional y a cambio de una remuneración, asumió, por cuenta de la convocada, el encargo de promover y explotar mediante la activación de planes pospago y prepago en su red celular, los servicios de telefonía móvil celular (STMC) que constituyen el negocio de esta última.

Indica que inicialmente CELUTEC actuó como un Centro de Ventas (CV), que a partir del 27 de marzo de 2001 pasó a ser un Centro de Ventas y Servicios (CSV) y que desde el 20 de mayo de 2004 empezó a operar también como un Centro de Pagos y Servicios (CPS), con diferentes modalidades. Alega que el contrato celebrado y ejecutado entre las partes fue de adhesión, que es un típico y nominado negocio de Agencia Comercial y que las cláusulas que COMCEL extendió para eludir las consecuencias normativas y económicas que son propias de un agenciamiento comercial, son inoperantes CELUTEC sostiene que durante la ejecución contractual COMCEL ejerció una posición de dominio e impuso una serie de cláusulas abusivas, que tuvieron por objeto y/o como efecto, la elusión, minimización y/o renuncia, en perjuicio de la convocante, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial, y/o la exclusión de la responsabilidad civil de la convocada.

Dice CELUTEC que virtualmente la totalidad de su actividad empresarial se concentró en la atención de la relación jurídica con COMCEL, de modo que la propia razón de ser o de existir de la convocante se llegó a confundir con la ejecución del negocio jurídico trabado con la convocada, generándose por esta vía una dependencia de naturaleza económica particularmente aguda.

Afirma que con fundamento en libros de contabilidad de las partes y a partir de la aplicación práctica que ellas hicieron se desprende que COMCEL nunca le pagó a la convocante, de manera anticipada, parte alguna de la Prestación Mercantil consagrada en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 22 CELUTEC dice que COMCEL incurrió en abusos e incumplimientos contractuales.

CELUTEC sostiene que el contrato terminó el 2 de mayo de 2017 por justa causa provocada por COMCEL, pero que antes de que se perfeccionara este mecanismo de terminación, COMCEL lo terminó de manera unilateral, intempestiva y sin justa causa el 28 de abril de 2017. CELUTEC afirma que a partir de la terminación del contrato se hizo exigible la ‖cesantía comercial‖, prestación sobre la cual COMCEL no realizó pago anticipado y que también tiene derecho a que la convocada le pague la indemnización especial de que trata el inciso segundo del citado artículo 1324 de la codificación mercantil.

COMCEL afirma que los contratos 726 de 1997 y 816 de 1998 no constituyeron una relación única, niega que haya detentado una posición de dominio contractual respecto de CELUTEC y afirma que no ejerció una conducta abusiva. Afirma que la relación jurídica que se ejecutó entre COMCEL y CELUTEC con base en el Contrato No. 816 de 1998 no fue de agencia comercial, que CELUTEC renunció expresamente a reclamar conceptos asociados a la cesantía comercial y que COMCEL pagó anticipadamente durante la relación contractual cualquier prestación que se pudiera causar a la fecha de terminación del Contrato.

Indica que fue CELUTEC quien terminó el Contrato No. 816 sin justa causa y que, por este motivo, no es titular del derecho al pago de la indemnización contemplada en el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio. COMCEL niega que hubiera incumplido las obligaciones del Contrato No. 816 ni ejercido abusivamente los derechos que le asisten en contra de CELUTEC. 8.

Las pretensiones de la Demanda de Reconvención de COMCEL En su demanda COMCEL formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: Primera Pretensión Principal: Que se declare que entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. CELUTEC S.A.S., se celebró el Contrato No. 816 de 1998 el 2 de julio de 1998. Segunda Pretensión Principal: Que se declare que CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. CELUTEC S.A.S. ha incumplido las obligaciones emanadas del Contrato No 816 de 1998, a su cargo, y en favor de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Tercera Pretensión Principal: Que se declare que CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. CELUTEC S.A.S. es responsable por el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato No 816 de 1998, a su cargo, y en favor COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 23 Primera Pretensión Consecuencial de la Tercera Pretensión Principal: Que se condene a CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. CELUTEC S.A.S. a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. la suma de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS M/Cte (COP $2.564.446.950), en cumplimiento de las obligaciones de CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. CELUTEC S.A.S. emanadas del contrato No. 816 de 1998.

Segunda Pretensión Consecuencial de la Tercera Pretensión Principal: Que se condene a CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. CELUTEC S.A.S. a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo respectivo, la suma de MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS M/Cte (COP $1.844.292.500) a título de cláusula penal por el incumplimiento de la obligaciones a cargo de CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. CELUTEC S.A.S., emanadas del contrato No. 816 de 1998.

Tercera Pretensión Consecuencial de la Tercera Pretensión Principal: Que se condene a CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. CELUTEC S.A.S. a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo respectivo, el valor correspondiente a los intereses de mora liquidados a la máxima tasa legal permitida desde el 13 de mayo de 2017 hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral.

Cuarta Pretensión Principal: Que se declare que CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. CELUTEC S.A.S. está obligado a mantener indemne a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. por haber ocurrido uno de los eventos indemnizables previstos en el inciso 5 de la cláusula 14 del contrato 816 de 1998. Primera Pretensión Consecuencial de la Cuarta Pretensión Principal: Que se condene a CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. CELUTEC S.A.S. a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. la reparación integral de los gastos, los costos o las erogaciones que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. deba pagar a CELUTEC S.A.S.. por haber ocurrido uno de los eventos indemnizables previstos en el inciso 5 de la cláusula 14 del contrato 816 de 1998.

Séptima Pretensión Principal: Que se condene a CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. CELUTEC S.A.S. a pagar, a favor de la Demandante, las costas y expensas –incluidas las agencias en derecho– del presente proceso arbitral. 9. La oposición de CELUTEC a la demanda de reconvención CELUTEC se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención formulada por COMCEL y, además de alegar derecho de retención, formuló las siguientes excepciones de mérito: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 24 1) Compensación. inexistencia de saldos insolutos. 2) Excepción de contrato no cumplido. 3) Nulidad del inciso 5º de la cláusula 14 del Reglamento 816 de 1998. 4) Sin daño no hay responsabilidad. 5) Prescripción. 6) La Genérica. 10.

El marco fáctico de la controversia planteada por CELUTEC Los siguientes son los hechos invocados por CELUTEC y su contestación por COMCEL: Sostiene la convocada que a pesar de que CELUTEC no tenía justificación alguna para dar por terminado el Contrato 816 de 1998, dando aplicación a la cláusula 5 del mismo, COMCEL empezó a diseñar y ejecutar el plan de acción para dar por terminada la operación y que, tras haber surtido los trámites internos, el 28 de abril de 2017, es decir, el último día de vigencia del Contrato No. 816 de 1998, requirió a CELUTEC para el efecto.

Afirma que CELUTEC incumplió las obligaciones contractuales a su cargo en varias oportunidades, tales como la obligación de ajustar los Centros de Pago y Servicios y la de implementar sendas medidas de seguridad en los Centros de Servicios y Pagos. Agrega COMCEL que, a pesar de las múltiples oportunidades que CELUTEC tuvo de rectificar su incumplimiento, no lo hizo y se mantuvieron durante el año 2009 y hasta el año 2017.

Dice que, además, existieron también múltiples situaciones de incumplimiento adicional, entre las que se destacan: los montos expuestos en caja superaban los autorizados por COMCEL; los sellos de caja no eran resguardados por la persona autorizada para ello; las cajas no cumplían con los requisitos de seguridad puesto que no tenían puerta de doble intervención; los funcionarios no hacían uso debido del sistema de seguridad que COMCEL indicó que debía implementar cada Centro de Pagos y Servicios (sistema Sicacom); algunos puntos de servicio no contaban con el sistema de seguridad Sicacom, no obstante, la instrucción de COMCEL; y las carpetas de movimientos de caja no eran organizadas de conformidad con lo estipulado con COMCEL.

Señala que, sumado a los incumplimientos contractuales citados, CELUTEC desconoció también obligaciones contractuales cuyo nacimiento se materializó a partir de la terminación del contrato, como el referido al comportamiento que deberían adoptar las partes respecto de los saldos insolutos y acerca de este aspecto afirma que de acuerdo con el certificado del Revisor Fiscal de COMCEL firmado el 14 de septiembre de 2017, CELUTEC aun adeuda a COMCEL un monto equivalente a la suma de $2.564.446.950, que es exigible al transcurrir 15 días calendario desde el Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 25 momento en que fue efectiva la terminación del contrato, esto es, desde el 13 de mayo de 2017.

Advierte que en virtud de los incumplimientos referidos es procedente solicitar el cobro de la cláusula penal. Finalmente, sostiene que las partes pactaron un Pacto de Indemnidad a favor de COMCEL, por cuya virtud, si el Tribunal accede a alguna de las pretensiones de la demanda principal, debe condenar a CELUTEC a pagarle a COMCEL el monto al que ascendiere la indemnidad allí contenida.

CELUTEC, por su parte, precisa que la terminación unilateral por justa causa provocada por COMCEL se perfeccionaría el día 2 de mayo de 2017 pero previamente a que se perfeccionara esta terminación, la convocada decidió, dar por terminado el negocio el día 28 de abril de 2017. Dice que cumplió y se allanó a cumplir las obligaciones que tuvieron por fuentes a las convenciones CPS de 2004, 2006 y 2016 y que el ejercicio del derecho de retención que la ley le otorga a CELUTEC la excusaron de pagar los saldos insolutos, los cuales resultan inexistentes en virtud de la compensación a que se refiere la cláusula 31 del reglamento 816 de 1998.

Pone de presente que las comunicaciones recibidas de COMCEL incorporaron recomendaciones e inconsistencias que constituyeron pormenores en la ejecución de las convenciones CPS de 2004, 2006 y 2016, los cuales fueron debidamente explicados y resueltos por CELUTEC. Dice que el revisor fiscal de COMCEL admitió que no auditó el registro contable en que se basa su certificación y que no hay lugar al pago de la cláusula penal ni a reconocimiento de indemnidad en favor de la convocada. 11.

Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus respectivas posiciones, las partes convocante y convocada aportaron varios documentos. Otros tantos fueron aportados con motivo de las exhibiciones de documentos mutuamente solicitadas por las partes. Los representantes legales de las partes rindieron sendos interrogatorios.

A solicitud de las partes se recibieron varios testimonios y algunos fueron trasladados de otros procesos en que actuó COMCEL como demandada. Dentro de las personas que rindieron declaración en este proceso fue tachado el testimonio de Alcira Bejarano Garavito por el apoderado de la parte convocada. El fundamento de la tacha radica en ―cierto contenido en las respuestas‖ y en los antecedentes relatados por la testigo dada su vinculación con CELUTEC por espacio de 15 años y con su agradecimiento hace esa empresa.

Sin embargo, con fundamento en el artículo 211 del CGP el Tribunal no encuentra fundamento a la tacha formulada porque la testigo dio cuenta de los asuntos objeto de este proceso que estaban a su cargo, teniendo en cuenta su activa participación como asesora corporativa, ejecutiva de cuenta y directora comercial de CELUTEC en los asuntos relacionados con el personal de la empresa, las ventas y su interacción con Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 26 COMCEL.

De manera que su testimonio se aprecia sincero y asociado a las circunstancias de su participación en el negocio objeto de este proceso, independientemente de que fuera persona dependiente de la convocante y de las razones de su agradecimiento a una empresa que le permitió tener un desempeño laboral y un crecimiento personal, profesional y familiar.

La convocante y la convocada aportaron dictámenes periciales que fueron objeto de contradicción. A su vez, a solicitud de la convocada se decretó y rindió un dictamen por perito en informática. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. 12.

Presupuestos Procesales En este proceso están reunidos los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para proferir una decisión de mérito sobre las pretensiones de las demandas. En efecto, este Tribunal es competente en virtud de la cláusula compromisoria, y el objeto del proceso es susceptible de transacción y por ende de libre disposición por las partes en el litigio.

Las partes están constituidas por sociedades cuya existencia y representación están acreditadas en el proceso y han acudido a este por medio de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales que son abogados en ejercicio del derecho de postulación. Las demandas reúnen los requisitos legales, y las partes están legitimadas en la causa.

El Tribunal procede a proferir el presente laudo en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 19 de abril de 2018, el plazo legal inicial para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 19 de octubre de 2018. Sin embargo, a solicitud de las partes, el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 20 de abril y el 6 de mayo de 2018; entre el 9 y el 28 de mayo de 2018; entre el 31 de mayo y el 4 de junio de 2018; entre el 6 de junio y el 9 de agosto de 2018; entre el 20 de diciembre de 2018 y el 3 de febrero de 2019; y entre el 5 de febrero y el 3 de abril de 2018;

Considerando el plazo máximo para las suspensiones de común acuerdo establecido en ciento veinte (120) días hábiles, el plazo legal para fallar vence el 22 de abril de 2019, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno. Ninguna de las partes objetó durante el trámite los cálculos sobre el término de duración del proceso ni sobre la mencionada fecha máxima para la producción del laudo.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 27 CAPÍTULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CONSIDERACIONES SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL En audiencia del 19 de abril de 2018 el Tribunal examinó detenidamente su competencia para instruir y fallar este litigio y por Auto No. 20 del 19 de abril de 2018, sin duda alguna resolvió que tenía tal atribución teniendo en cuenta las pretensiones formuladas por las partes y el pacto arbitral suscrito por ellas.

En esa oportunidad el Tribunal encontró que la cláusula compromisoria pactada reúne los requisitos legales, se estipuló por escrito, las partes acordaron someter las eventuales diferencias que pudieran surgir con ocasión de los contratos objeto de este proceso a la decisión de un tribunal arbitral; tiene por finalidad dirimir controversias de carácter patrimonial y de libre disposición surgidas entre las partes; cumple los requisitos exigidos por el artículo 4 de la Ley 1563 de 2012, y no se observa vicio en su celebración. Igualmente advirtió que las pretensiones formuladas por las demandantes – demandante inicial y reconviniente– están incluidas en el pacto arbitral y son de libre disposición; que las partes en dicha cláusula compromisoria son capaces de transigir y pusieron de presente que no pudieron arreglar amigablemente las diferencias sometidas a decisión del Tribunal.

Sin embargo, como dentro del escrito de contestación a la reforma de la demanda principal, como lo había señalado frente al libelo inicial, la convocada planteó la que denominó ―Excepción de Falta de Jurisdicción: el Tribunal de Arbitramento constituido no puede conocer de controversias o diferencias referidas al Contrato 726 de 1997‖, tuvo que abordar preliminarmente el asunto planteado para efectos de definir su competencia en los términos previstos en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012 y en los artículos 2.41, 2.42 y 2.43 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En esa oportunidad puso de presente que, en términos generales, sostiene la convocada que la cláusula compromisoria contenida en el contrato N° 726 de 1997 es sustancialmente distinta de aquella consignada en el contrato N° 816 de 1998, en virtud de la cual se integró este panel arbitral, particularmente porque aquella prevé que el Tribunal debe regirse por las normas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín y con sede en dicha ciudad y no por las del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Apreció entonces el Tribunal que en la demanda principal la convocante pidió declarar que entre las partes existió una única relación jurídica patrimonial que se rigió por los contratos números 726 de 1997 y 816 de 1998 y al efecto sostiene que el segundo fue firmado en vigencia del primero para modificar el reglamento contractual, sin afectar sus elementos esenciales, y que rigió tal relación a partir del 2 de julio de 1998.

De hecho, al proponer la excepción, la convocada entendió que en la demanda principal se sostiene que el contrato N° 816 de 1998 es una continuación del contrato N° 726 de 1997. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 28 Así las cosas, concluyeron los árbitros, que como la fuente de la declaración solicitada la ubica la Convocante en el contrato N° 816 de 1998, que habría subsumido el contrato N° 726 de 1997, el Tribunal tiene competencia para determinar si ello es o no cierto.

Al resolver el recurso de reposición que la Convocada interpuso contra la decisión de asumir competencia para conocer y decidir las controversias planteadas por las partes, el Tribunal puso de presente que en la sustentación de la impugnación no se identificaron razones distintas de las que ya se habían propuesto por la parte Convocada y que habían evaluado los árbitros.

Reiteró el Tribunal que la definición sobre si se trató de una sola relación jurídica o de dos y si la primera fue modificada e integrada en la segunda, era una cuestión que solo podía resolverse en el laudo. Consideró el Tribunal que lo previsto en la cláusula 37 del Contrato 816 de 1998 sobre su ―Integridad‖, en el sentido de que ―Las partes del contrato expresan que este contrato contiene el acuerdo integro de ellas y deja sin efecto, contratos, en especial el Nro. 726 de 1997 suscrito entre las partes; acuerdos, convenios, promesas, condiciones u obligación alguna, previos existentes entre las partes, verbales o escritos, expresos o tácitos no incorporados en este contrato y manifiestan que el mismo tendrá plena vigencia a partir del momento en que haya sido suscrito por ambos contratantes‖, da recibo a que las partes discutan este asunto en el presente proceso arbitral desde dos extremos contrarios y opuestos que cada una ha planteado.

Puso de presente el Tribunal que, independientemente de otras consideraciones, lo cierto es que la Convocante funda sus aspiraciones en el Contrato 816 de 1998 y al decir que los hechos invocados y la causa de sus reclamos se originan en él, se abrió el camino para que el Tribunal se declara competente y en este laudo resolviera si ello es o no cierto y ese es, precisamente, parte del objeto de este litigio.

Si bien con la referida contestación a la reforma de la demanda principal COMCEL también propuso la excepción que denominó ―Las obligaciones que hubieran tenido como causa el Contrato de Distribución celebrado en el año 2006 no pueden ser objeto de la presente controversia‖, el Tribunal no asumió competencia para conocer de ese otro contrato sino que la limitó a las controversias surgidas de los contratos Nos. 726 del 25 de septiembre de 1997 y 816 del 2 de julio de 1998, en el buen entendido que la alegación de la Convocante consistía en que se trataba de una única relación jurídica patrimonial que, a partir de la fecha últimamente mencionada, se vertió íntegramente en el segundo documento.

Sobre este aspecto la Convocada no efectuó ningún reparo a la competencia del Tribunal. Sin embargo, debe resolver el Tribunal la excepción antes mencionada que se contrae a sostener que ―El 30 de mayo de 2006, CELUTEC y COMCEL celebraron un contrato de distribución en virtud del cual COMCEL condecía (sic) a CELUTEC la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje‖, que ―la relación de distribución a partir del año 2006 entre las partes contratantes se rigió por las disposiciones de este contrato‖ y que, como el mismo no tenía cláusula compromisoria, ―cualquier erogación o controversia Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 29 que hubiera tenido como objeto el cumplimiento de las obligaciones de CELUTEC o COMCEL en virtud del referido contrato no pueden ser conocidas por el presente tribunal de arbitramento‖, argumentación que repitió en los alegatos finales.

Sea lo primero poner de presente que el contrato del año 2006 aportado con la contestación a la reforma de la demanda, el cual obra a folios 4 a 30 del cuaderno de pruebas No. 5, fue suscrito el 30 de marzo de 2006 y no el 30 de mayo de dicho año. En segundo término, en el hecho 3.9 de la demanda de reconvención, COMCEL confiesa que, ―el Contrato No. 816 de 1998 estuvo vigente entre COMCEL y CELUTEC desde el 2 de julio de 1998 hasta el 28 de abril de 2017‖, sin solución de continuidad.

En tercer lugar, ha de advertir el Tribunal que la parte Convocada no alegó la referida supuesta falta de competencia del Tribunal en el curso de la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el 19 de abril de 2018 y, de manera concreta, la alegación vinculada con el contrato del año 2006 no fue objeto del recurso de reposición que interpuso contra el Auto No. 20 entonces proferido.

Esta consideración revela que la mencionada alegación fue inapropiadamente planteada porque en realidad no es una excepción de mérito y hace que la competencia se encuentre validada por la parte Convocada, ya que el penúltimo inciso del artículo 41 del Estatuto de Arbitraje (Ley 1563 de 2012) establece que la causal 2ª de anulación, vinculada con la ―falta de jurisdicción o de competencia‖ sólo puede invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ella mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. El hecho de que la parte Convocada hubiera impugnado el auto de asunción de competencia no puede tenerse como cumplimiento del requisito expuesto porque su recurso versó, exclusivamente, sobre la alegada falta de jurisdicción y competencia del Tribunal de Arbitraje para conocer de controversias o diferencias referidas al Contrato 726 de 1997 y para nada se refirió al argumento vinculado con el contrato de 2006.

Respecto de ese mismo aspecto, el Tribunal encuentra que el Contrato suscrito por las partes el 30 de marzo de 2006 contiene el mismo objeto, descrito de manera tan general, al consignado en el Contrato No. 816 de 1998 de que trata esta Litis, según los cuales la demandada1 ―concede a CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A. CELUTEC S.A. como DISTRIBUIDOR CV…, la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que… señale conforme a las denominaciones que… maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados‖.

Asimismo, la definición del ―Área de Servicio‖ es tan general en un contrato y en el otro, como que indican ambos que ―significa el área geográfica en la cual‖ la convocada ―preste o llegue a prestar el Servicio‖. Sin embargo, el Tribunal encuentra que las áreas de servicio no 1 En el primer contrato era OCCEL y en el segundo COMCEL, pero ambas sociedades, junto con CELCARIBE S.A., se fusionaron, según consta en la escritura pública No. 143 del 20 de enero de 2005 de la Notaría 25 de Bogotá, siendo la Convocada la absorbente.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 30 correspondían a todas las zonas geográficas en donde la Convocada tuviera presencia, que sería prácticamente todo el país, sino que la ―distribución‖ y la ―comercialización‖ se adjudicó por zonas a distintos ―distribuidores‖ –con o sin concurrencia de otros–.

Así se desprende de las preguntas del apoderado de COMCEL al representante legal de CELUTEC en el curso de su interrogatorio: DR. ROJAS: Pregunta No. 5. Diga cómo es cierto sí o no, que Celutec nunca rindió a Comcel informes sobre las condiciones de mercado en la zona asignada y sobre la información útil para valorar la conveniencia de cada negocio (Subraya el Tribunal).

Iguales menciones se encuentran en el testimonio del señor EVELIO HERNÁN ARÉVALO DUQUE, abogado de clientes y distribuidores de COMCEL, emanadas tanto del declarante como del apoderado de la Convocada: DR. ARÉVALO: Comcel lo que le dio fue una zona que ya tenía Comcel presencia para que hiciera la distribución de los productos, en la cual Comcel ya tenía una distribución en esa zona.

(…) DR. ROJAS: Podría por favor indicarle al Tribunal en lo que a usted le consta del contrato, en la zona que tenía asignada Celutec para la distribución de los productos era un distribuidor exclusivo o existían otros distribuidores allí ubicados? (Subraya el Tribunal). De hecho, en la cláusula cuadragésima del Contrato No. 726 de 1997, que es el predecesor del Contrato No. 816 de 1998, referida al ―Territorio‖, se señala claramente que, ―La prestación de servicios de que trata este contrato se verificará dentro del Área Occidental de Colombia que le fue asignada a OCCEL…‖.

Por su parte, en sus alegatos de conclusión el apoderado de CELUTEC afirma que ―La relación jurídica patrimonial sub iúdice se celebró entre OCCEL S.A. y CELUTEC (Área Occidente)‖ y que la convocada pretende ―inducir a error al H. Tribunal al invocar como prueba el ‗Anexo F‘ de otro contrato suscrito entre las partes el 30 de marzo de 2006; este otro contrato, a diferencia de lo que COMCEL intenta hacerle creer al H. Tribunal, no hace parte de la relación jurídica patrimonial sub iúdice.

Dicho contrato fue un negocio que COMCEL (no OCCEL) celebró con CELUTEC para el Área Oriental, negocio que las partes terminaron por mutuo acuerdo en agosto de 2008‖. En las preguntas del apoderado de COMCEL y en las respuestas del señor Juan Ignacio Valdivieso, testigo que ha sido consultor de servicio al cliente de la línea de atención telefónica, coordinador del segmento ―corporativos‖, coordinador comercial y gerente del canal de distribución de la región 2 de COMCEL, se aprecia lo siguiente: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 31 DR. ROJAS: Por favor indíquele al Tribunal el mercado que explota Celutec era un mercado de quién? SR. VALDIVIESO: El mercado era un mercado que era inicialmente del distribuidor porque nosotros le entregábamos al distribuidor una zona para operar, él operaba en su zona, es decir, él por ejemplo operaba en la región de Antioquia y ellos no podían vender por ejemplo en la costa (Subraya el Tribunal).

Más concretamente este testigo señaló que CELUTEC ―operó en la zona de oriente lo que es la parte de Bogotá, operó en el eje cafetero y operó en la zona de Antioquia y Chocó‖. Es decir, el testigo refiere que la Convocante operó tanto en la zona Oriente, como en la zona Occidente. La testigo Alcira Bejarano Garavito, quien fuera empleada de CELUTEC señaló: SRA. BEJARANO: Lo que creo y lo que sé, es que la zona debe cumplir un presupuesto, la zona del operador, el operador asigna para la región, esta es la región noroccidente, le dice: usted tiene que vender no sé, 6 mil pospagos, entonces qué hacen en la regional o qué hacían, dividir eso entre todos sus agentes, lo dividían y ya nos asignaban el de nosotros, lo mismo los kits y lo mismo las sim card (Subraya el Tribunal).

Sin embargo, encuentra el Tribunal que en la comunicación del 31 de marzo de 2017, mediante la cual CELUTEC le dio a COMCEL aviso de terminación se refiere al ―contrato de voz occidente‖. En la comunicación de respuesta que COMCEL le dirigió a la convocante del 28 de abril de 2017, no solamente no desvirtúa esa aseveración, sino que le indica que ―El Distribuidor desarrollo (sic) como Centro de Pagos y Servicios en los municipios de Manizales, Pereira, Medellín y Envigado‖ y lo conmina a permitir el desmonte de los avisos que lo identifican, a cerrar los locales ubicados en esas ciudades y a poner a disposición de COMCEL las sumas de dinero recaudadas en esos municipios.

De manera que, para el Tribunal, la falta de una explicación satisfactoria por parte de COMCEL sobre la concurrencia en el tiempo del Contrato No. 816, suscrito el 2 de julio de 1998 y terminado unilateralmente el 2 de mayo de 2017, con el Contrato suscrito por las partes el 30 de marzo de 2006 y terminado de mutuo acuerdo el 29 de agosto de 2008, conduce a no dar credibilidad a la alegación que sugiere que parte de las reclamaciones objeto de este proceso versan sobre prestaciones pecuniarias que se habrían causado durante dicho periodo, al amparo de un contrato que no tiene pacto arbitral.

Esta conclusión aparece plenamente reforzada por el hecho de que, según se vio, los contratos del 2 de julio de 1998 y del 30 de marzo de 2006 tuvieron por objeto zonas distintas, Oriente para este último y Occidente para el primero. Sin embargo, si alguna duda quedare al respecto, lo cierto del caso es que las mencionadas prestaciones pecuniarias reclamadas recaen sobre el Contrato No. 816 de 1998 y sobre la ejecución de la actividad del distribuidor Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 32 en la zona Occidente, como se demuestra con el hecho de que todas las preguntas formuladas al perito Jega Accounting House Ltda. versaron sobre tal relación contractual y sobre la zona Occidente y no sobre la marginal vinculación contractual de la zona Oriente2.

En estas condiciones, resulta claro que las controversias objeto de esta Litis versan exclusivamente sobre las diferencias surgidas con ocasión del contrato 816 de 1998 y, en ningún caso, se refieren a incumplimientos, comisiones, prestaciones, etc., vinculadas al Contrato del 30 de marzo de 2006. Conclusión de lo expuesto consiste en que la alegación que se analiza constituye más una prevención que una verdadera excepción, pues el Tribunal no se pronunciará sobre ningún aspecto relacionado con el contrato del 30 de marzo de 2006.

Por esta sencilla y elemental razón el Tribunal no encuentra procedente la excepción de falta de competencia referida a este contrato, pues el objeto del proceso arbitral sometido a la decisión del Tribunal es totalmente extraño al mismo. CONSIDERACIONES SOBRE LA DEMANDA DE CELUTEC A. PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN JURÍDICA PATRIMONIAL SUB IÚDICE (Pretensiones Primera y Segunda) En la primera pretensión de su demanda CELUTEC solicita, ―Declarar que entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A. (hoy COMCEL) se constituyó la relación jurídica patrimonial sub iúdice, la cual, con fundamento en los artículos 864 CCO, 1501 CC y las demás normas concordantes, constituyó una única relación jurídica patrimonial que se rigió por los siguientes contratos: (i) El contrato No. 726 de septiembre 25 de 1997, mediante el cual se constituyó la relación jurídica patrimonial sub iúdice.

(ii) El contrato No. 816 de julio 2 de 1998, el cual reguló, desde entonces y hasta su terminación, la misma relación jurídica patrimonial‖. Como sustento de esta pretensión la demandante señala que el Contrato 816 de 1998 se suscribió durante la vigencia del Contrato 726 de 1997, esto es, antes de que venciera el plazo pactado en este último, sin que las partes hubieran suscrito documento de terminación ni liquidación del mismo.

Explica CELUTEC que el Contrato 816 reguló desde el 2 de julio de 1998 y hasta su terminación, la relación jurídica patrimonial sub iúdice entre las partes, como surge de lo previsto en la cláusula 37, acogiendo para el efecto el modelo contractual que COMCEL creó en 1995 para su propia red de agentes 2 Así se aprecia en el dictamen, primera parte, del 31 de agosto de 2017, que así lo identifica en su presentación (folio 5 del cuaderno de pruebas No. 4) y en las respuestas a las preguntas, que indagan por el ―contrato de voz de Occidente‖; en el dictamen, segunda parte, del 10 de agosto de 2018, que así lo identifica en su presentación (folio 2 del cuaderno de pruebas No. 7) y en las respuestas a las preguntas que indagan por el ―contrato de voz de Occidente‖ y en el dictamen, tercera parte, del 3 de agosto de 2018, que así lo identifica en su presentación (folio 58 del cuaderno de pruebas No. 7) y en las respuestas a las preguntas, que indagan por el ―contrato de voz de Occidente‖.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 33 distribuidores, lo que habría ocurrido en atención a que, el 2 de octubre de 1998, COMCEL y OCCEL S.A., suscribieron un acuerdo de administración, retroactivo al 1º de julio de 1998, en virtud del cual la primera comenzó a manejar los negocios de OCCEL S.A. Agrega que, tiempo después, el 21 de diciembre de 2004, se formalizó el acuerdo de fusión de ambas sociedades, siendo la Convocada quien fungió como absorbente, según consta en la escritura pública No. 3799 de esa fecha, otorgada en la Notaría 25 de Bogotá. COMCEL niega que se trató de una única relación contractual y que, por tal motivo, niega que los efectos y obligaciones del Contrato No. 726 de 1997 deban extenderse al Contrato No. 816 de 1998.

Afirma que este último dejó sin efectos el primer contrato, extinguiendo los derechos y obligaciones asociados al mismo y que desde entonces emanó una relación contractual autónoma e independiente, como se desprende de la Cláusula 37 del Contrato No. 816 de 1998. Agrega que las partes celebraron contratos de transacción que versaban sobre las obligaciones emanadas del Contrato No. 726 de 1997, en los cuales se transigieron, con efecto de cosa juzgada, las prestaciones que emanaron de este acuerdo de voluntades.

Sin embargo, la Convocada acepta la existencia del acuerdo de administración celebrado entre OCCEL y COMCEL, en virtud del cual ésta manejó los negocios de OCCEL S.A. desde el 2 de octubre de 1998, retroactivo al 1º de julio del mismo año. El Tribunal encuentra que este primer aspecto de la controversia supone, a falta de acuerdo sobre la alegada existencia de una única relación jurídica, una distinta interpretación en torno a la cláusula 37 del Contrato 816 de 1998, la cual es del siguiente tenor literal: ―37.

Integridad del Contrato. Las partes del contrato expresan que este contrato contiene el acuerdo integro de ellas y deja sin efecto, contratos, en especial el No. 726 de 1997 suscrito entre las partes; acuerdos, convenios, promesas, condiciones u obligación alguna, previos existentes entre las partes, verbales o escritos, expresos o tácitos no incorporados en este contrato y manifiestan que el mismo tendrá plena vigencia a partir del momento en que haya sido suscrito por ambos contratantes‖.

Acudiendo al criterio de interpretación lógica previsto en el artículo 1620 del Código Civil3 y teniendo en cuenta que el Contrato No. 816 de 1998 vino a regular un negocio que ya se encontraba en ejecución entre las partes, relativo a la distribución y comercialización de los productos y servicios de telefonía móvil celular que prestaba OCCEL, encuentra el Tribunal, junto con mayores precisiones que adelante se expresarán, la circunstancia de que no obre prueba en el expediente sobre la terminación y liquidación del contrato de 1997, que la cláusula de ―integridad‖ no tendría efecto alguno si no se entendiera comprendida la relación de negocios sobre el mismo objeto y territorio, sin solución de continuidad entre el 25 de septiembre de 1997 y el 28 de abril de 2017.

Es decir que el nuevo texto incluido en el contrato 816 3 ―El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno‖. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación incorporó las convenciones anteriores de las partes bajo nuevos parámetros.

Según se vio en el aparte anterior, esa labor de distribuidor ya la prestaba CELUTEC en la zona Occidente de Colombia, de manera que no se trató de un negocio distinto, en diferente zona o bajo una figura distinta. No se habría justificado terminar un contrato para firmar uno nuevo con varias modificaciones, si la intención de las partes era continuar con la operación tras el acuerdo de voluntades expresado menos de nueve (9) meses antes y restando aún más 4 años de los 5 de duración previstos.

Dicho en otras palabras, CELUTEC no dejó de ser distribuidor de los productos y servicios de OCCEL ni un solo instante y lo hizo bajo la misma modalidad contractual, en la misma zona y con una misma filosofía negocial. El nuevo documento lo que hizo fue parametrizar el negocio ya existente con las políticas de COMCEL, no solo como operador de telefonía móvil celular sino, a partir del 1º de julio de 1998, como administrador de los negocios de OCCEL, hecho que fue aceptado por la Convocada y probado mediante exhibición documental y, a la postre, como adquirente de los derechos y obligaciones contractuales.

Basta con examinar los múltiples contratos que COMCEL suscribió con varios distribuidores, precisamente, a partir de 1998, según prueba documental No. 8 aportada en medio magnético (folio 70 del cuaderno de pruebas No. 1) y reconocida por la Convocada, para comprobar que corresponden prácticamente al mismo texto del Contrato 816 de 1998, lo cual resulta consistente con las mencionadas calidades de COMCEL respecto de OCCEL.

Es más, no se acreditó en el proceso ni la terminación y liquidación del contrato de 1997 para concluir que indudablemente se trató de dos contratos distintos. Para el Tribunal la citada cláusula 37 lo que hizo fue dejar constancia del acuerdo íntegro entre las partes, nacido a la luz de estipulaciones previas, esto es, el Contrato 726 de 1997 y sus modificaciones, y ajustado con unos nuevos parámetros, todos los cuales, previos y posteriores, se plasmaron en el Contrato 826 de 1998.

Fueron las mismas partes quienes demostraron que el Contrato 816 de 1998 fue una continuación del 726 de 1997, el cual recogió los acuerdos previos en un nuevo documento. En efecto, el Contrato 726 de 1997 no contempló la suscripción rutinaria de las denominadas actas de conciliación, compensación, deducción y descuentos, lo que solo vino a ser previsto por las partes al amparo de la cláusula 30 del Contrato 8164.

Sin embargo, el 27 de julio de 1998, esto es, después del suscrito el Contrato 816, las partes firmaron un acta respecto de cuentas nacidas al amparo del Contrato 726 de 4 ―30. Conciliación, compensación, deducción y descuentos: Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial.

Diez (10) días antes de los doce (12) meses, OCCEL remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva…‖. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 35 1997 (folios 2 a 4 del cuaderno de pruebas No. 2), es decir, le dieron aplicación a la nueva estipulación respecto de operaciones anteriores.

Adicionalmente, tal ejercicio lo hicieron al corte del 31 de mayo de 1998, quedando pendiente la revisión de las cuentas entre el 1º de junio y el 1º de julio de 1998. Tampoco aparece en dicha acta referencia alguna a la terminación del contrato de 1997. Lo anteriormente expuesto demuestra que realmente entre las partes existió una única relación jurídica patrimonial que se constituyó y rigió inicialmente por el Contrato No. 726 del 25 de septiembre de 1997 y posteriormente por el 816 del 2 de julio de 1998, el cual la reguló desde entonces y hasta su terminación. En consecuencia, el Tribunal accederá en la parte resolutiva a esta pretensión primera de la demanda.

En la segunda pretensión de la demanda CELUTEC solicita del Tribunal, ―Declarar que las cláusulas que integraron EL CONTRATO SUB IÚDICE fueron extendidas y dictadas por COMCEL, de tal manera que esta relación jurídica patrimonial, respecto de LA CONVOCANTE, fue de adhesión‖. Para ese propósito en el hecho 15 de la demanda CELUTEC afirma que el Contrato No. 816 de 1998 fue extendido por OCCEL S.A. y que su texto corresponde con el modelo contractual creado por COMCEL en 1995.

Sobre el mismo punto, la demandada reconoce que OCCEL sí tenía un modelo de contratación pero advierte que podía ser objeto de comentarios y observaciones por cada distribuidor. Igualmente, afirma que ―CELUTEC prestó plenamente su consentimiento respecto de la totalidad de las cláusulas que integraba el Contrato No. 816 de 1998. Es más, en ningún momento durante el término que duró la relación contractual formuló objeción alguna en contra de ellas‖.

Esta confesión, junto con la evidente coincidencia entre el texto del Contrato 816 de 1998 con los múltiples contratos que COMCEL suscribió con otros distribuidores desde 1998 que fueron allegados como prueba, ponen de presente que efectivamente aquel fue extendido por OCCEL según el modelo contractual diseñado por COMCEL y que al mismo se acogió CELUTEC, por lo cual habrá de prosperar la pretensión Segunda de la demanda.

B. PRETENSIONES RELATIVAS A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO SUB IÚDICE a. Aproximación Constitucional (Pretensiones Sexta y Séptima) La parte actora solicitó con la demanda que se hagan las siguientes declaraciones: ―6. SEXTA: Frente al problema jurídico relativo a la naturaleza jurídica de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, se le solicita al H. Tribunal: “a) Declarar que los hechos relevantes que definen la naturaleza jurídica del CONTRATO SUB IÚDICE, son semejantes a los supuestos de hecho que Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 36 enmarcaron las controversias que fueron resueltas mediante los siguientes laudos arbitrales: (i) MELTEC S.A. Vs COMCEL: Laudo del 4 de febrero de 2016.

(xxiv) CELCENTER LTDA Vs COMCEL: Laudo de agosto 15 de 2006. “b) Declarar que en los veinticuatro (24) laudos arbitrales referidos en el literal anterior se decidió que los contratos extendidos por OCCEL S.A. (hoy COMCEL) y por COMCEL, cuyos textos y manera de ejecución fueron idénticos al del CONTRATO SUB IÚDICE, fueron típicos y nominados contratos de Agencia Comercial regulados en los Arts. 1317 y ss CCO. ―c) Declarar que la susodicha regla jurisprudencial ha permanecido consistente y uniforme. ―7.

Por otro lado, en la contestación de la demanda5 la convocada se opuso a lo pedido y para ello dijo lo siguiente: ―La CONVOCANTE simplemente realiza una apreciación subjetiva sobre la valoración fáctica realizada en otros procesos arbitrales, los cuales son ajenos a los hechos y circunstancias que dirimirá el presente tribunal. Debe 5 Cfr. Páginas 25 y 26 de la contestación de la demanda.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 37 enfatizarse en la importancia de tener presente que los hechos sometidos a la jurisdicción en el presente libelo distan de aquellos que han motivado los procesos arbitrales que aduce la parte actora, por lo que no es jurídicamente admisible que afirme que los laudos arbitrales por ella invocados son simétricamente aplicables a la controversia de marras.

Sin perjuicio de lo anterior, NO ES CIERTO que exista una regla jurisprudencial en los referidos laudos que sea vinculante para el presente Tribunal de Arbitramento. En primer lugar, debe indicarse que los laudos arbitrales dictados por particulares no tienen los efectos de precedente que sí podría tener una providencia judicial. Por otro lado, debe indicarse que existen sendos pronunciamientos de la jurisdicción ordinaria, en los cuales se ha establecido que entre COMCEL y su red de distribuidores no existe contrato de agencia comercial alguna…‖; en el mismo sentido formuló las excepciones 4.19 y 4.20 recogidas en los siguientes términos: 4.19.- “Los laudos referidos por la CONVOCANTE no son aplicables al presente caso, ni son vinculantes para los H. Árbitros.

CELUTEC enuncia sendos laudos arbitrales en los cuales diferentes tribunales resolvieron controversias emanadas entre COMCEL y otros de sus distribuidores y pretende que, dichas providencias sean validadas como precedente. Sin embargo, debe indicarse que, en el ordenamiento jurídico colombiano, solamente las sentencias uniformes de la sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia son consideradas doctrina probable, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 169 de 1998 (sic). ―Por tal razón, los laudos arbitrales no se constituyen como un precedente jurisdiccional obligatorio para los demás jueces y tribunales de arbitramento.

“4.20.- La jurisdicción civil, al resolver litigios análogos al que se discute en el presente proceso, ha encontrado ajustada a la ley la relación contractual y la conducta de Comcel, las transacciones realizadas y que no ha existido abuso en la redacción de los contratos en litigio ―Por el contrario de lo que afirma la convocante, la justicia ordinaria, al decidir controversias que han surgido entre COMCEL y algunos de sus distribuidores ha declarado que entre estos y COMCEL no se ha configurado contrato de agencia comercial alguno. Se procede entonces a enlistar algunas de las referidas providencias:…‖. 1.- Una premisa básica: los árbitros desempeñan una función pública: Uno de los elementos más interesantes de la Constitución Política de 1991 es que en su artículo 113 estructuró el poder teniendo como punto de referencia las complejidades que supone un estado constitucional.

En ese sentido, y reconociendo que el modelo rígido de separación de poderes no tenía en cuenta la realidad de un Estado que se preocupa por la garantía de los derechos de las personas (Art. 2), el constituyente optó por un modelo relativamente cercano al norteamericano de checks and balances6. En efecto, de manera general se puede decir que si bien ciertos órganos 6 Al respecto véase a Ibáñez, J.E. Estudios de derecho constitucional y administrativo, Legis, Bogotá, 2007 y la Sentencia de la Corte Constitucional C-1040 de 2005.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 38 desempeñan, por regla general una función determinada que parece excluyente, de manera excepcional pueden ejercer una atribución que no le es, en principio, propia. Así, por ejemplo, de acuerdo con el artículo 150 de la Constitución, al Congreso se le confía la función legislativa del Estado.

Sin embargo, de manera excepcional el Congreso puede ejercer ciertas funciones judiciales7 y administrativas, mientras que otros funcionarios, como el Presidente, pueden ejercer a su turno función legislativa en casos extraordinarios8. En ese marco de flexibilidad y control mutuo entre los poderes se desarrolla la función arbitral. En efecto, aunque quienes son designados como árbitros no pertenecen formalmente a la rama judicial (no son jueces o funcionarios de la jurisdicción), ejercen ―transitoriamente la función de administrar justicia […] en los términos que determine la ley‖9 (subrayado añadido).

Esta premisa básica según la cual los árbitros desempeñan una función pública implica una serie de consecuencias. La primera y más importante (y de la cual se derivan posiblemente las demás implicaciones) radica en que los árbitros dejan de ser agentes particulares, asumen un rol estatal y como consecuencia de ello, están sometidos al ordenamiento jurídico como cualquier otro servidor público.

De manera más específica, los árbitros, en cuanto autoridades del Estado, no podrían ejercer funciones distintas a las que les atribuye la Constitución y la ley10. En otras palabras, sería absurdo considerar que los árbitros no están sometidos al imperio del Derecho dado que su función se origina en una habilitación otorgada por las partes para sustraerse temporalmente de la jurisdicción. Pensar esto sería equivalente a afirmar que los árbitros que fallan en Derecho podrían, por ejemplo, dejar de aplicar normas de orden público como los derechos fundamentales contenidos en la Constitución, con lo cual el carácter supremo de las normas constitucionales se disolvería a favor de las decisiones arbitrales.

Ahora bien, si los árbitros están sometidos al ordenamiento jurídico, de allí se sigue una serie de consecuencias que son importantes para responder las preguntas formuladas al inicio de este escrito: (i) en primer lugar, y antes que a cualquiera otra norma, los árbitros estarían sometidos a la Constitución (art. 4 Superior); (ii) particularmente, los árbitros estarían sometidos a los principios de legalidad (arts. 6 y 121 Superiores), así como al respeto de los derechos fundamentales de las personas (art. 2);

(iii) un corolario de este sometimiento a las normas constitucionales, tiene que ver con el necesario control que se puede ejercer sobre la función arbitral. En otras palabras, como la Corte Constitucional lo ha advertido, en un estado constitucional no pueden existir actos públicos sin control (como los laudos que se asimilan en cuanto a sus efectos a una sentencia judicial11).

Varios ejemplos (sin el ánimo de ser exhaustivos) ilustran las formas de control que recaen sobre los laudos arbitrales12. 7 Cfr. arts. 174 y 178.3 de la Constitución. 8 Cfr. arts. 150.10 y 212 a 215 de la Constitución. 9 Art. 116 de la Constitución. 10 Cfr. artículos 6 y 121 de la Constitución. 11 Ver sentencia C-160 de 1999. 12 Un análisis completo de la tutela contra laudos arbitrales puede consultarse en Ibáñez J.E. La acción de tutela contra laudos arbitrales.

Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2009. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 39 De particular relevancia para este análisis resulta ser la tutela contra providencias judiciales y laudos arbitrales. Uno de los fundamentos para la procedibilidad de la acción de tutela frente a decisiones judiciales (como los laudos), tiene que ver con la protección del principio de supremacía constitucional.

Como lo ha destacado la Corte Constitucional desde sus primeros años, el artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela procederá para proteger los derechos fundamentales frente a la acción u omisión ―de cualquier autoridad pública‖. De allí se sigue que, en caso de que un acto producido en desarrollo de la función judicial (incluidos los expedidos por tribunales arbitrales) vulnere un derecho fundamental, procede -en principio- la acción de tutela.

En ese contexto, es posible afirmar que, dado que una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias y laudos es el desconocimiento del precedente judicial13, es posible concluir que los árbitros tienen la obligación de respetar el precedente. En otras palabras, el ordenamiento jurídico nacional establece un deber de respeto al precedente judicial a tal punto que su infracción tiene un remedio procesal y una consecuencia concreta: una acción de tutela contra el laudo que ha omitido el respeto del precedente judicial puede llevar a que el fallo sea revocado por el desconocimiento de este deber judicial.

Un último punto merece ser destacado: además de la razón enteramente positivista que se acaba de esgrimir para justificar la existencia de un deber de respeto al precedente judicial (i.e. Art. 86 constitucional y sentencias de la Corte Constitucional), existen razones sustantivas que apuntan a la misma dirección. En tal sentido, como lo ha recordado la Corte Constitucional en múltiples sentencias14, la observancia del precedente se justifica en caros principios constitucionales como es el caso del derecho a la igualdad y los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Así las cosas, dado que los árbitros están sometidos a la Constitución como se desprende del artículo 4 Superior, de allí se deduce que, como es obvio, en sus actuaciones deben sujetarse también a los principios establecidos en la Carta Política. La aseveración que formula la pretensión dista mucho de suponer que la existencia de varios (o muchos) laudos sobre un asunto que luego pase por el sistema arbitral se erijan en un precedente obligatorio para el tribunal que conoce del respectivo asunto, aun suponiendo que los laudos mencionados en la pretensión coinciden en algunos razonamientos y decisiones.

Lo anterior, no solo porque esos reconocimientos no definirían la existencia, extensión o las modalidades de derechos de carácter subjetivo, que es la razón de ser de la jurisdicción, sino también porque los 24 laudos traídos a colación por la Convocante no son coincidentes y uniformes, sino más bien ‗variopintos‘, porque los hechos han ocurrido de distintas maneras y las pruebas son diferentes, tal como se puede ver en muchos asuntos de fondo, como la pretensión encaminada a que se declarara nulidad absoluta, la que en algunos casos fue acogida, en otros fue denegada, en alguno le dio paso a la declaratoria de ineficacia, y en algunos dio pie para declarar la nulidad absoluta parcial. 13 Ver sentencia C -590 de 2005. 14 Ver sentencias C-836 de 2001, T-292 de 2006, C-335 de 2008 y C-539 de 2011, entre otras.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 40 2.- Los efectos de la obligatoriedad del precedente judicial en la justicia arbitral: precedente vertical y precedente horizontal: Una de las clasificaciones más conocidas en el derecho norteamericano tiene que ver con la distinción entre precedente vertical y precedente horizontal.

La primera categoría se refiere al deber de respeto por parte del juez frente a las decisiones tomadas por instancias superiores en casos análogos a los que debe resolver. Por su parte, el precedente horizontal (o autoprecedente), tiene que ver con el respeto que un juez debe tener frente a las decisiones que él mismo ya ha tomado en casos similares al que debe decidir.

Con fundamento en esta distinción, se procederá ahora a analizar el nivel de obligatoriedad en cada uno de esos dos niveles. 2.1.- Precedente vertical: La respuesta que indaga sobre el peso que el precedente originario de órganos superiores (como es el caso de las altas cortes) tiene sobre un tribunal arbitral, es un asunto relativamente decantado (aunque nuevo) en la jurisprudencia constitucional.

En la sentencia T-455 de 2012, la Corte Constitucional analizó un caso en el cual un tribunal de arbitraje omitió la aplicación de una postura jurisprudencial consolidada en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado. Como consecuencia de ello, el accionante consideró que se había configurado el defecto específico de violación al precedente judicial de conformidad con las causales definidas en la sentencia C-590 de 2005.

Aunque la Corte Constitucional no se había pronunciado anteriormente sobre si la justicia arbitral debía someterse al precedente expedido por las altas corporaciones de la rama judicial. La Corte aplicó las consideraciones que ya había decantado sobre la obligatoriedad de seguir la jurisprudencia de altos tribunales y concluyó que los tribunales arbitrales tienen un deber de respeto prima facie del precedente judicial vertical.

De una manera específica, sostuvo lo siguiente: a.- El respeto por las decisiones de las altas cortes (en este caso el Consejo de Estado) se justifica en los principios de igualdad, seguridad jurídica, buena fe, confianza legítima y coherencia del sistema jurídico. b.- Este respeto por decisiones pasadas en casos análogos proferidas por cortes de cierre, no es absoluto.

En tal sentido, el árbitro puede apartarse siempre que (i) de manera explícita reconozca la existencia de un precedente consolidado por una Corte superior (carga de transparencia); y (ii) que ofrezca razones suficientes que justifiquen la inaplicación del precedente en el caso sub judice (carga de argumentación). c.- No todo el contenido de una sentencia judicial expedida por un Tribunal de cierre debe ser tenida en cuenta por un tribunal arbitral.

Lo que resulta vinculante es la ratio decidendi de la providencia, esto es, la regla que se deduce de la decisión y sus fundamentos. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 41 d.- En aquellos casos en los cuales no existe una jurisprudencia clara e inequívoca por parte de un alto tribunal (i.e. no existe precedente porque existen posturas encontradas), el juez o árbitro podrá escoger una de las varias interpretaciones sin que ello suponga una vulneración al respeto del precedente. e.- El precedente vertical se predica de órganos de cierre de las diversas jurisdicciones, lo cual significa que los árbitros no solo deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino también el precedente expedido por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Dado que en el caso concreto que se comenta el Tribunal Arbitral no ofreció argumentos o razones para apartarse de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, la Corte Constitucional consideró que se había producido una vulneración al deber de respetar el precedente y decidió revocar el laudo respectivo.

De lo anterior se infiere, entonces, que los árbitros deben sujetarse a los deberes de respeto y observancia al precedente de altas cortes, como cualquier otro juez de la república. 2.2.- Precedente horizontal: Con excepción del autoprecedente que ha sido materia de referencia por parte de la Corte Constitucional, es claro que no se han producido pronunciamientos que obliguen a los jueces ordinarios o tribunales arbitrales a incorporar en sus decisiones el precedente horizontal, entendido este como la obligación para un juez de aplicar lo decidido con anterioridad por otro de igual jerarquía. O para un panel arbitral lo decidido previamente por otro sobre temas y casos semejantes. 3.- Las solicitudes de la parte convocante y las de la parte convocada: En la contestación de la demanda la parte convocada puso de presente que en otros casos los jueces ordinarios han desestimado iguales o análogas pretensiones a las que ahora reclama Celutec, lo que sugiere que hay dos líneas de pensamientos que hipotéticamente podrían constituir o no precedentes.

El Tribunal se ocupará de estudiar unos y otros pronunciamientos, sin entrar en el análisis del precedente obligatorio en sí y sin detenerse en averiguar si es o no fuente formal del derecho y si para el fallador tiene la obligatoriedad de la ley en sentido material porque de ello se han ocupado con acierto tanto la doctrina que lo acoge como la que lo recela.15 15 Cfr. López Medina, Diego, ―El Derecho de los Jueces‖, 2ª Edición, Bogotá,Legis, Universidad de Los Andes 2006;

López Medina, Diego,‖Eslabones del Derecho‖, 1ª Edición, Legis, Universidad de Los Andes 2016; Cárdenas Mejía, Juan Pablo. ―El ‗precedente‘ en el derecho colombiano: ¿un juez creador de derecho? La perspectiva del derecho civil‖. In García López, Luisa Fernanda. Justicia y democracia. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2017, pp. 49-75., Quinche Ramírez, Manuel Fernando.

El precedente judicial y sus reglas. Ed. Legis/Universidad del Rosario, Bogotá, 2014., Iregui Parra, Paola Marcela. Precedente judicial en el contencioso administrativo. Estudio desde las fuentes del derecho. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2016., y Hoyos Duque, Ricardo. El valor del precedente judicial en la ley 1437 de 2011: ¿es la jurisprudencia fuente de derecho? https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/18ricardohoyos-duque.pdf; así como las sentencias C-836 de 2001;

T-158 de 2006; T-766 de 2008; T-443 de 2010; T-766 de 2008; T-049 de 2007 y T-443 de 2010, T-117 de 2007; todas de la H. Corte Constitucional. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 42 En efecto, si se esquematizan los 24 laudos arbitrales que puso de presente la parte actora se puede ver lo que sigue: Fecha16 Laudo Demandante Pretensiones Excepcion es Demanda de reconvención 14/12/200 6 Comcelulare s 1.

Agencia. 2. Invalidez de cláusulas 3. Terminó por justa causa 4. Derecho de retención y privilegio 5. Perjuicios. 6. Incumplimiento contractual 7. Abuso de derecho y abuso de posición dominante 8. 1. No agencia. 2. Atipicidad en la distribución 3. Contenido dinámico de los contratos 4. Cumplimien to. 5. Falta de legitimación 6.

Carencia de fundamento 7. Transacción y pago. 8. Incompeten cia 9. Actos propios 10. Genérica. No tiene derecho a retener y debe reintegrar. Costas 23/02/200 7 Punto Celular 1. agencia 2. Naturaleza y relaciones de las partes 3. Renovación de la agencia 4. Terminación unilateral 5. Incumplimiento del contrato 6. Abuso de derecho y abuso de posición dominante 7.

Indemnizaciones 8. Nulidad de cláusulas 9. ND 30/01/200 9 CMV 1. agencia 2. Renovación y prorroga 3. Incumplimiento contractual 4. Terminación unilateral por justa causa 5. Condenas por terminación unilateral 6. Abuso contractual e invalidez de cláusulas 7. intereses y /o corrección monetaria 1. prescripción 2. Inexistencia de agencia 3.

Saneamient o de nulidad 4. Falta de legitimación 5. Cumplimien to del contrato 6. Actos propios 7. Pago 8. 16 De esta muestra tomada de los laudos que invocan como precedente, se puede concluir que no en todos los casos se pretendió lo mismo y los supuestos fácticos variaron de un caso a otro aunque todos gravitaron en relación con un contrato de agencia comercial.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 43 Remisión, novación y compensaci ón 9. Compensac ión, transacción y cosa juzgada 10. Mora creditoria 11. incumplimie nto del demandant e 09/05/201 1 Conexcel 1. agencia 2. Prestación mercantil 3.

Incumplimiento contractual 4. Fechas de vigencia y prórroga del contrato. 5. terminación unilateral del contrato 6. Abuso contractual y nulidad de cláusulas 7. Condenas por incumplimiento 8. Consecuencias de terminación 9. pago de intereses 1. inexistencia del contrato de agencia 2. Prescripció n 3. Transacción 4.

Cumplimien to 5. Terminació n injustificada 6. Terminació n del contrato al vencimiento de su vigencia 7. Inexistencia de ejercicio abusivo 8. No ineficacia o invalidez 9. Pago 10. compensaci ón 09/06/201 1 Globaltronic 1. Agencia 2. Prestación mercantil 3. Contrato y vigencia 4. Incumplimiento por modificar unilateralmente la remuneración, niveles de retribución, no pago de comisiones 6.

Justa causa para terminar 7. Indemnización equitativa 8. Competencia desleal 9. Derecho de retención 10. Nulidad de cláusulas abusivas 11. Condenas por incumplimiento 12. daño emergente y lucro cesante 1. inexistencia de agencia 2. Prescripció n 3. Transacción 4. Cumplimien to 5. Terminació n injustificada 6. Terminació n al término de vigencia Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 44 7.

Inexistencia de abuso 8. No ineficacia ni invalidez 9. Pago 10. compensaci ón 15/06/201 1 Electrophone 1. Agencia 2. Prestación mercantil 3. Contrato y vigencia 4. Incumplimiento por modificar unilateralmente la remuneración, niveles de retribución, no pago de comisiones 6. Justa causa para terminar 7. Indemnización equitativa 8.

Derecho de retención 9. Nulidad de cláusulas abusivas 10. Condenas por incumplimiento 11. daño emergente y lucro cesante 1. falta de competenci a 2. Inexistencia de agencia comercial 3. Prescripció n / caducidad 4. Novación 5. Transacción 6. Improceden cia de indemnizaci ón 7. Pago 8. Improceden te de la indemnizaci ón 9.

Enriquecimi ento sin causa 10. Falta de concurrenci a de requisitos para la indemnizabi lidad del daño 11. Mala fe y abuso del derecho 12. Confusión 13. Hecho de la supuesta víctima 14. No nulidad 15. Exoneració n de responsabili dad civil contractual 16. Improceden cia de la condena a pagar intereses moratorios Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 45 17.

Excepción de contrato no cumplido 18. genérica 27/07/201 1 Andino Celular 1. agencia 2. Prestación mercantil 3. Incumplimiento contractual 4. Fechas de vigencia y prórroga del contrato. 5. terminación unilateral del contrato 6. Abuso contractual y nulidad de cláusulas 7. Condenas por incumplimiento 8. Consecuencias de terminación 9. pago de intereses 1. falta de competenci a 2.

Transacción y cosa juzgada 3. Ausencia de presupuest os para declarar nulidad 4. Prescripció n 5. Inexistencia de agencia 6. Inexistencia de justa causa 7. Cumplimien to 8. No moratorios 9. Acumulació n indebida de indemnizaci ones 10. Pago. 11. compensaci ón 12. genérica 1. causales de terminación carecen de fundamento 2.

Andino incumplió el contrato 3. Pague perjuicios 4. Retención injustificada 18/08/201 1 CTM S.A. 1. agencia 2. Prestación mercantil 3. Incumplimiento contractual 4. fechas de vigencia y prórroga del contrato. 5. terminación unilateral del contrato 6. Abuso contractual y nulidad de cláusulas 7. Condenas por incumplimiento 8.

Consecuencias de terminación 9. pago de intereses 1. falta de competenci a 2. Transacción y cosa juzgada 3. Ausencia de presupuest os para declarar nulidad 4. Prescripció n 5. Inexistencia de agencia 6. Inexistencia de justa causa 7. 1. causales de terminación injustificadas 2. Retención injustificada 3. intereses moratorios Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 46 Cumplimien to 8.

No moratorios 9. Acumulació n indebida de indemnizaci ones 10. Pago. 11. compensaci ón 12. Actos propios 13. genérica 21/06/201 2 Mundo Celular 1. Agencia. 2. Prestación mercantil 3. Incumplimiento por reducir unilateralmente niveles de retribución, no pago de comisiones, cobro de penalizaciones, no cumplimiento de pago de cánones, gastos de administración y servicios públicos, ejercicio abusivo y por no aplicar notas créditos. 4.

Convocante tuvo justa causa para terminación. 5 Abuso contractual y nulidad de cláusulas 6. Cesantía 7 Condenas por incumplimiento 8. Indemnización equitativa 9. Daño emergente y lucro cesante 1. Incompeten cia 2. Es distribución 3. Buena fe 4. Fuerza vinculante 5. Compensati o lucri cum damno 6. Interpretaci ón de acuerdo con aplicación práctica 7.

Inaplicabilid ad del art. 1624 del Código Civil para la interpretaci ón de los contratos 8. Actas tienen fuerza de cosa juzgada 9. Validez y oponibilidad de las actas 10. Pago. 11 legitimidad del cruce de cuentas 12. Retención indebida 13. Prescripció n 14. intransigibili dad 15. Inexistencia de violación de normas 16.

Compensac Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 47 ión 17. Confidencia lidad 18. Cumplimien to 19. Inexistencia de justa causa 20. No prestación mercantil ni indemnizaci ón 21. Ausencia de daño indemnizabl e 22. Caducidad de las acciones 23.

No posición de dominio 24, No intereses moratorios. 17/05/201 3 Districel 1. Adhesión 2. Estipulaciones contractuales antinómicas 3. Agencia comercial 4. Prestación mercantil 5. Puc y dinámica contable 6. Incumplimiento por no liquidar y pagar comisiones, modificaciones en los niveles de las comisiones, extender e invocar cláusulas abusivas que afectaron gravemente los intereses patrimoniales 6.

Comcel terminó el contrato pero que antes se habían configurado causas para que la convocante lo terminara 7. Daños directos y previsibles 8. Actas de transacción, conciliación y compensación 9. Ineficacia de cláusulas 10. Retención 11. hipoteca 12 título valor (destrucción) 1. Transacción y cosa juzgada 2. No ineficacia. 3 Prescripció n 4.

Inexistencia de agencia 5. Cumplimien to 6. Pago. 7. Actos propios 8. Compensac ión 9. Renuncia. 10. Facultad para modificar 11. Pacto libre 12. Terminació n legítima 13. genérica 23/05/201 3 Llama 1. Agencia 2. Prestación mercantil 3. PUC y dinámica contable 4. Incumplimiento por reducción de niveles de retribución, no pago de comisiones, 5.

Terminación por justa causa. 6. Abuso de posición y nulidad de cláusulas 7. Actas de Contestació n extemporán ea Demanda extemporánea Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 48 transacción, conciliación y compensación 8. Cesantía comercial 9.

Incumplimientos 10. Indemnización equitativa inciso 2 11. Daño emergente y lucro cesante 12. Intereses y costas 06/09/201 3 Cellular Phone Express S.A. 1. Declaratoria de contrato de agencia. 2 Pago de cesantía comercial 3. Contrato por adhesión 4. Lo ambiguo se interpreta en contra del predisponente 5. Nulidad de cláusulas 6.

Incumplimiento por modificación unilateral del contrato, no pago de comisiones, comisión por residual, bonificaciones, penalizaciones. 7. Imposición de cargas administrativas que no correspondían. 8 Pago de consultas a Datacrédito. 9. Pagos a la transportadora de valores 10. Pago de gastos de vigilancia. 11. Descuento por merchandising. 12 Impuso la obligación de digitar activaciones en lapsos imposibles de cumplir. 13.

Bloqueo comercial 14. Diferencia de valor de equipos en postpago. 15. Descuentos por bajo consumo de los usuarios. 16. Perjuicios adicionales. 17. Causales de terminación del contrato. 18. Actas de transacción, conciliación y compensación. 19. Indemnización equitativa 20. Perjuicios. 21. Intereses moratorios 1. Ausencia de presupuest os para la declaratoria de nulidad de las cláusulas. 2.

Facultad de modificar las cláusulas 3. Condicione s pactadas por las partes 4. Compensac ión 5. Ausencia de legitimación de Cellular Phone para dar por terminado el vínculo. 6. Transacción y cosa juzgada 7. Prescripció n 8. Renuncia. 9. Pago. 10. Contravenci ón de los propios actos 11. Terminació n legítima 1. Inconsistencias como son las de no haber dado a los dineros que percibía un manejo adecuado y al no restituir a Comcel tales dineros. 2.

No tener habilitado el servicio de transporte de valores 3. No tener constituida la póliza de manejo de fondos que debía mantener vigente durante toda la relación contractual. 4. Cláusula penal. 26/02/201 4 Aljure Telecomunic aciones 1. Agencia. 2. Prestación mercantil 3. PUC y dinámica contable 4. Incumplimiento por no pago de comisiones, modificaciones unilaterales, extender e invocar cláusulas abusivas. 5.

Nulidad cláusula CPS 6. Terminación por justa causa de mano de la convocante 7. Condena por daños directos y previsibles. 8. indemnización especial inciso 2 9. Actas de transacción, conciliación y compensación. 8. ineficacia 1. prescripción 2. Transacción 3. Cumplimien to. 4. actos propios 5. Pago 6. Terminació n injustificada 7.

Compensac ión 8. Renuncia. Incumplimiento de contrato y otro sí. Celebración de acuerdo de pago e incumplimiento. Impago de saldos insolutos Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 49 de disposiciones contractuales 9. Derecho de retención 10.

Extinción de obligaciones. 11. Levantamiento de hipoteca 12. destrucción títulos valores 9. no ineficacia 10. No moratorios. 11. inexistencia de la agencia 12. Contrato no cumplido. 13 no precedente 20/11/201 4 Simtec 1. Precedente 2. Rigió por contratos 3. Adhesión. 4. Ingresos dependían íntegramente de actividad 5.

Posición de dominio 6. Imposición de cláusulas que son ineficaces. 7. Prestación mercantil. 8. Inexistencia de pagos anticipados. 8. Puc y dinámica contable 9. Abuso del derecho 10. Incumplimiento de obligaciones por bloqueo de Sicacom, compensación son sociedad panameña, celebración de negocios de manera directa. 11. reparación in natura, intereses moratorios. 12. actas de transacción, conciliación y compensación 13. compensación y retención 1.

Prescripció n 2. Incompeten cia. 3. Inexistencia de justa causa. 4. Transacción y cosa juzgada. 5. NO ineficacia. 6. Renuncia. 7. Cumplimien to. 8. Pago. 9. Actos propios 10. Compensac ión 11. Condicione s pactadas libremente 12. NO moratorios. 1. Incumplimiento 2. Actuación de mala fe. 3. Indemnizar perjuicios 4. Cláusula penal. 5.

No retención 6. Intereses moratorios 06/08/201 5 Fase Comunicacio nes 1, Precedente arbitral. 2 Agencia comercial 3. Adhesión. 4. Imposición de cláusulas e ineficacia. 5. Prestación mercantil. 6 Puc y dinámica contable. 7. Inexistencia de pagos anticipados. 8. Abuso del derecho 9. Creó desequilibrio contractual 10. Terminación por justa causa 11.

Daños directos y previsibles. 12. Actas de transacción, conciliación y compensación 13. Derechos de compensación y retención 14. Extinción de obligaciones. 15. Hipoteca. 1. Prescripció n 2. Incompeten cia. 3. Terminació n anticipada del demandant e 4. Inexistencia de justa causa. 5. Transacción y cosa juzgada. 6. NO ineficacia. 7.

Renuncia. 8. Cumplimien to. 9. Pago. 10. Actos 1. No puede compensar y debe entregar. 2. Subsidiariamente que demandante se enriqueció injustamente Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 50 propios 11. Compensac ión 12. Condicione s pactadas libremente 13.

NO moratorios. 04/02/201 6 Meltec S.A. 1. Declaratoria de contrato de agencia. 2 Pago de cesantía comercial 3. Contrato por adhesión 4. Lo ambiguo se intrepreta en contra del predisponente 5. Nulidad de cláusulas 6. PUC y dinámicas contables. 7. Posición dominante. 8. Incumplimiento por reducción unilateral de niveles de retribución, pago incompleto de comisiones, no entregar información, reducir % para liquidar comisiones, no pago de bonificaciones, haber introducido microcargas y mecanismos de promoción. 9.

Traslado de riesgos, transportadora. 10. Demandante terminó el contrato por justa causa. 11. Actas de transacción, conciliación y compensación. 12. Derechos de compensación. 13. Extinción de obligaciones. 14. Levantamiento de hipoteca. 15. Perdió la facultad de imponer sanciones. 16. Indemnización artículo 2. 17. Indemnización por abuso del derecho. 18.

Indemnización por incumplimiento contractual. 19. Indemnización por terminación de los contratos. 1. Falta de competenci a. 2 Prescripció n 3. Transacción 4. Inexistencia de circunstanci as que constituyan incumplimie nto. 5. Actos propios. 6. terminación injustificada 7. Pago. 8. Compensac ión. 9. Renuncia. 10. Improceden cia de nulidad. 11.

No intereses moratorios. 12. Inexistencia del contrato de agencia. 13. Excepción de contrato no cumplido. 14. No precedente arbitral Por otro lado, los pronunciamientos que adujo la parte convocada -según sus propias palabras- sugieren lo que sigue: “4.20.1.- C.I.Andex S.A. Vs Comcel, Juzgado Veinticinco Civil del Circuito, Auto del 24 de junio de 2009 ―Junto con el escrito exceptivo se aportaron unos documentos que se denominaron ―Contrato de Transacción y Compensación de Cuentas‖(…) a través de los cuales los extremos procesales se declararon ―a paz y salvo por concepto de comisiones, que incluye y comprende la totalidad de las Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 51 prestaciones causadas… conforme a la ley y al contrato precitado‖ y allí mismo se acordó que los mismos son ―inmutables(e) e irresoluble(s)‖ y hacían ―tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones derivadas del precitado contrato‖ y que comprendían ―la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos…‖ ―el medio exceptivo atinente a la ―transacción‖ encuentra su sustento en el hecho de que durante la ejecución de los contratos de distribución de voz, (…) surgieron algunas controversias sobre las prestaciones y comisiones a cargo de Comcel S.A y esas discrepancias fueron resueltas oportunamente por las partes mediante distintos contratos de transacción, en los que se hicieron concesiones recíprocas y se eliminó con ello la posibilidad de un litigio futuro, con lo que C.I IANDEX S.A renunció por voluntad propia, libre y espontáneamente a la reclamación judicial que ahora presenta, en cuanto a la ejecución de dichos contratos‖ (…) ―En este sentido, si aquellos acuerdos transaccionales se encaminaron a solucionar la controversia frente a las aludidas ―comisiones‖ convenidas desde el contrato celebrado el 5 de diciembre de 2004, renunciando las partes con ello, según el mismo clausulado allí contenido a ―cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial‖ no cabe duda alguna, que el efecto inmediato proveniente de la celebración de esta clase de convenios lo constituye su oponibilidad frente a la aquí demandante, circunstancia que comporta una verdadera transacción en la medida que fue la voluntad libre y espontánea de los intervinientes solucionar directamente sus diferencias a través de la suscripción de dichos acuerdos, a través de los cuales se otorgaron las concesiones mutuas para alcanzar tal fin. ―Más aún, si se tiene en cuenta que ―en el contrato de transacción celebrado de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro, que el de cerrar ineludiblemente absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo y de fin, porque lo que se persigue con el juicio y la sentencia ya está conseguido.

Las partes se han hecho justicia a sí mismas, directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quede sin qué hacer…‖17, aspectos que como antes de anotó, se cumplen en este asunto. ―Por consiguiente, se declara próspero el medio exceptivo estudiado, sin que hubiere lugar a pronunciamiento alguno sobre la otra excepción alegada (art. 99 numeral 7 del C.P.C.), situación que impone dar por terminada la actuación‖. 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de diciembre de 1954 Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 52 “4.20.2.- DICOMTELSA Vs COMCEL, Juzgado Doce del Circuito de Descongestión de Bogotá, Diecisiete (17) de Septiembre de dos mil doce (2012), Ref: 2010-0283 ―(…) se advierte que si el actor declinó de manera expresa de la posibilidad de presentar cualquier pleito relacionado con las discrepancias del monto y cubrimiento de las prestaciones y comisiones a cargo de COMCEL y a favor de DICOMTEL, primero hasta el 31 de mayo de 2007, luego hasta el 31 de diciembre de 2007, después hasta el 31 de mayo de 2008, y finalmente hasta el 31 de diciembre de de 2008, surge de manifiesto que en el sub lite se estructuran todos y cada uno de los requisitos para la transacción, dado que las partes consintieron en las discrepancias en punto del monto y cubrimiento de las de las prestaciones entre ellas del contrato de fecha 22 de diciembre de 2003, y DICOMTEL -aquí demandante – renunció a presentar judicial o extrajudicialmente pretensiones relacionadas con dicho contrato, y en dicho acuerdo van envueltas decisiones recíprocas. ―Ahora bien, y de manera curiosa la parte demandante pretende la declaración del contrato de agencia comercial, porque a su juicio, el contrato de fecha 22 de diciembre de 2003, celebrado entre las partes en litigio fue denominado de manera contraria, pues su o naturaleza se enmarca en la agencia comercial, pasando por alto, los diferentes acuerdos de transacción, obviando que acordó no iniciar acciones de índole judicial, no solamente por las discrepancias presentadas frente al monto y valor de las comisiones por activación y residuales, sino también por el 20% equivalente a un mayor valor pagado, y adicionalmente a las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio, es decir, que en la transacción, además, de conciliar la dificultad presente en la relación contractual entre las partes, se transó el eventual conflicto, en tanto, que se incluyó la posibilidad de existencia de discrepancia por la naturaleza jurídica del contrato y las prestaciones que de él se podrían derivar. ―(…) Esto quiere decir, que la sociedad actora es consciente de que pretende la declaración de una agencia comercial sobre un contrato de distribución que prevenía la posibilidad de configurarse como un contrato de agencia comercial, empero que fue transado en varias oportunidades, que incluso proyectaba un conflicto respecto de su naturaleza jurídica. ―En lo que refiere a las afirmaciones de la demanda en que existió abuso de posición dominante que obligó a la demandante a firmar los paz y salvos contenidos en los acuerdos, no tiene la virtualidad de enervar los argumentos de la excepción propuesta, dado que es apenas una afirmación, mientras que existe expresa manifestación, debidamente documentada acerca de los acuerdos transaccionales a que se llegó…‖.

“4.20.3.- NEOCEL Vs COMCEL, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil, Veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013) ―(…) lo que el Tribunal no ve que exista, en lo que al contrato y las circunstancias que rodearon su creación se refiere, esa relación de debilidad manifiesta de Neocel en el contexto, itérase del negocio jurídico sobre el cual se polemiza, pues lo cierto es que, con independencia del lugar que pueda Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 53 ocupar Comcel en el mercado de la telefonía celular, la asimetría en casos como el de acá, solo podría explicarse en términos de la presión que pudo haber ejercido aquél sobre la demandante para llevarlo a obligarse en unas condiciones que le resultaban desventajosas y lesivas.

Claro, porque a lo que se atiene principalmente el demandante, para acreditar ese supuesto abuso de la posición dominante, es a que el contrato fue redactado de antemano. ―Sin embargo, en este punto, la opinión del Tribunal es bien distinta, pues, a decir verdad, el hecho de que el contrato hubiere estado pre hecho, por sí sólo, nada dice del supuesto abuso de la posición dominante. ―(…) aun en gracia de discusión se sostuviera que el contrato de marras es de los denominados de adhesión, y que al mismo optó por sumarse la demandante, lo cierto es que, aun así, nada se opone a que las partes puedan obligarse válidamente bajo esa particular figura, claro, porque el hecho de que pueda estar ausente una absoluta libertad de negociación no implica de suyo esté completamente desterrada la voluntad de obligarse jurídicamente.

Y es que, justamente, esa imposibilidad de negociar los términos del contrato es lo que singulariza los denominados ―de adhesión‖ ―(…). ―Además porque el haberse fijado de antemano los términos del negocio, ello, por sí sólo, no descarta tampoco la posibilidad de que la totalidad de las cláusulas, o algunas del contrato, hubiesen podido a la postre ser negociadas o acordadas, desde luego que si no está discutido que la firma impuesta en los documentos donde se instrumentó el acuerdo negocial no corresponda al representante legal del demandante, muy puesto a la razón es pensar también que dicha rúbrica se estampó allí en señal de que se aceptaban plenamente las condiciones del contrato, o lo que es lo mismo, que Neocel si bien no participó directamente en la redacción del contrato si consintió en obligarse conforme al tenor literal del mismo (…) ―(…) si ninguna presión indebida por parte de Comcel hubo al momento de la celebración del contrato, como se establece de lo admitido por el mismo representante legal de Neocel, también que ningún reparo formuló respecto de su clausulado, para la Sala, no cabe duda, ese mutismo no puede encontrar justificación en el hecho de que, presuntamente, el contrato al haber sido redactado de antemano por la sociedad demandada no pudo ser objeto de discusión, pues bien pudo haber pasado, y es que – nótese- lo contrario no está probado, que hubiese sido el mismo silencio de la actora el que llevara a que el contrato permaneciera sin modificaciones a lo largo de su ejecución‖. 4.- Consecuencias: Es así como los veinticuatro laudos arbitrales que le interesan a la parte actora y las tres sentencias sobre las que la parte demandada llama la atención del Tribunal, son decisiones adoptadas por distintos Tribunales o jueces en relación con tantos casos como laudos o sentencias, cuya obligatoriedad se limita a quienes fueron parte en esos procesos (Cfr. Arts, 17 y 25 CC ), resuelven -con matices, a veces con coincidencias y en Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 54 ocasiones con algunos apartamientos- similares asuntos a los del caso presente, lo que no impone la adhesión mecánica del Tribunal a lo allí resuelto, pues este panel considera que el precedente horizontal en materia de arbitraje no procede, como ya se advirtió previamente, salvo el relativo al autoprecedente.

Enmarcada la discusión de este modo, el Tribunal despachará desfavorablemente la pretensión SEXTA, en sus letras a) y c) y accederá solo parcialmente a la de la letra b); igualmente negará la pretensión SÉPTIMA. Lo anterior con apoyo en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho: 4.1.- El Tribunal entiende que el artículo 4 de la Ley 169 de 1896, fue declarado constitucional en sentencia C-836 de 2001, la que reconoció la constitucionalidad de la doctrina probable de la Corte Suprema y advirtió ―que pese a la importancia, fuerza normativa y garantía de seguridad jurídica y de la confianza legítima en la administración de justicia que contiene la doctrina probable, el acatamiento de la misma no constituye una obligación absoluta para el juez, en la medida en que tiene la posibilidad de apartarse de la doctrina probable siempre que dé a conocer de manera clara las razones por las cuales se aparta en su decisión‖, (Cfr. Sentencias SU-047/99 y C-621/15) reconocimiento que según la Corte se explica, entre otras razones, porque ―si bien la jurisprudencia no es obligatoria (artículo 230 de la Constitución Política), las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse.

Cuando la ignoran o contrarían, no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como podría ser la penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquélla en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad a través de la doctrina constitucional que le corresponde fijar‖.

(Sentencia C-621/15 del treinta (30) de septiembre). 4.2.- En este caso el Tribunal no solo estudió los laudos arbitrales y las sentencias sobre las que las partes llamaron su atención, sino también las que consideró pertinentes y tuvo muy en cuenta que ―en la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tienen contenidos semánticos únicos.

Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones, deriva de la propia ambigüedad del lenguaje‖ (Cfr. Sentencia C- 621/15), sin olvidar que (i) en primer lugar, ha de ser el juez quien en vista de los elementos del caso concreto decida la aplicabilidad o no del precedente vertical; y, (ii) que el precedente vertical, como tal, está exclusivamente atribuido por la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional a los órganos de cierre de la jurisdicción. 4.3.- Este Tribunal ha verificado que en los laudos que se han mencionado antes hay varios hechos relevantes similares a los que definen la naturaleza jurídica del contrato del que se deriva este proceso y otros hechos –también relevantes- son diferentes a los que informan este caso, lo que impone negar la pretensión sexta en su letra a).

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 55 4.4.- La parte convocante solicita declarar ―que en los veinticuatro (24) laudos arbitrales referidos en el literal anterior se decidió que los contratos extendidos por OCCEL S.A. (hoy COMCEL) y por COMCEL, cuyos textos y manera de ejecución fueron idénticos al del CONTRATO SUB IÚDICE, fueron típicos y nominados contratos de Agencia Comercial regulados en los Arts. 1317 y ss CCO.‖ Es muy cierto que en los veinticuatro (24) laudos arbitrales antes referidos se decidió que los contratos extendidos por OCCEL S.A. (hoy COMCEL) y por COMCEL, fueron típicos y nominados contratos de Agencia Comercial regulados en los Arts. 1317 y ss C de Co., pero como no se ha probado – porque sería inútil y extraño- que la manera de ejecución de tales contratos fue idéntica a la manera de ejecución del contrato que anima este proceso, el Tribunal accederá a lo primero, por tratarse de un hecho acreditado en el proceso, y declarará que, según esos laudos arbitrales, tales contratos fueron reconocidos como típicos y nominados contratos de Agencia Comercial regulados en los Arts. 1317 y ss CCo., y negará la segunda parte de esta pretensión sexta b), en lo que tiene que ver con la idéntica manera de ejecución del contrato que anima este proceso 4.5.- La parte convocante también solicita declarar que ―la susodicha regla jurisprudencial ha permanecido consistente y uniforme‖, a lo que por lo dicho en precedencia el Tribunal no accederá, negando en consecuencia la pretensión sexta, en su letra c). 4.6.- En la pretensión séptima la parte convocante solicita declarar, con fundamento en el derecho fundamental a la igualdad formal que le asiste a la Convocante, y ―a partir de la doctrina constitucional inmersa en las sentencias C-836 de 2001, T-158 de 2006, T-766 de 2008 y T-443 de 2010 de la H. Corte Constitucional, que la decisión sobre la naturaleza jurídica del Contrato Sub Iúdice debe ser resuelta de conformidad con los antecedentes arbitrales referidos en la pretensión anterior‖.

Ya el Tribunal fijó su punto de vista sobre el contenido de la Sentencia C-836 de 2001 y ahora recuerda que la Sentencia T-158 de 2006 trata el precedente judicial en materia de tutela y la Sentencia T-766 de 2008 tiene que ver con el acatamiento que los jueces y magistrados le deben dar al precedente constitucional, en tanto que las Sentencias T-049 de 2007 y T- 443 de 2010 se refieren al precedente horizontal.

En relación con este, el Tribunal comparte lo dicho en el laudo por el Tribunal Arbitral de Districel contra Comcel en el que, previa referencia a las dos últimas sentencias citadas, se dijo: ―De la jurisprudencia de la Corte Constitucional se deriva que el deber de observar el precedente en sentido horizontal le impone al mismo juez respetar sus decisiones previas, al igual que a las diferentes salas de un mismo tribunal superior de distrito hacer lo propio frente a las otras salas del mismo tribunal.

No existe en la jurisprudencia el deber de respetar el precedente establecido por otros jueces o tribunales de la misma jerarquía. ―Lo anterior es lógico desde el punto de vista constitucional, porque cada uno de los diferentes jueces o tribunales de igual jerarquía/a deben decidir los casos Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 56 que le son sometidos con sujeción a la constitución y a la ley y tomando en cuenta el precedente de sus superiores jerárquicos, sin que exista ninguna razón que permita afirmar que deben sujetarse a las decisiones de otros funcionarios de la misma jerarquía. ―En este aspecto debe agregarse que los tribunales arbitrales son Integrados por particulares escogidos por las partes para decidir su caso, los cuales si bien administran justicia no se integran a la rama judicial del poder público. ―Así las cosas, es claro que un tribunal arbitral no tiene obligación alguna de ajustarse a las decisiones previas que hayan adoptado otros tribunales arbitrales, sobre otros casos semejantes‖.18 En consecuencia, la pretensión séptima no prospera.

Lo anterior implica que está llamada a prosperar la excepción número 4.20 propuesta por COMCEL: ―Los laudos referidos por la CONVOCANTE no son aplicables al presente caso, ni son vinculantes para los H Árbitros‖, pero con el alcance aquí desarrollado. b. Aproximación Infra-Constitucional y Pretensión Concluyente (Pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta y Octava) En las pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta y Octava, CELUTEC solicitó al Tribunal que declare lo siguiente: ―TERCERA: Declarar que CELUTEC, como comerciante independiente y en virtud de la celebración y ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, asumió, por cuenta de COMCEL y a cambio de una remuneración, el encargo de promover y explotar, en los establecimientos y puntos de venta expresamente autorizados por COMCEL ubicados en el Área Occidental del territorio nacional, el negocio de telefonía móvil celular de COMCEL.‖ ―CUARTA: Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décimo cuarta y el numeral 4º del Anexo F del reglamento No. 816 de 1998, así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la Agencia Comercial como calificación del negocio, o en las que éste se calificó como un atípico e innominado negocio de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que incorporaron los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de Agencia Comercial.‖ ―QUINTA: Declarar, (i) con fundamento en la interpretación hecha a favor del adherente, (ii) en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio, y (iii) en recta aplicación del principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión anterior se resuelve a favor de la calificación de EL CONTRATO SUB IÚDICE como un contrato típico y nominado de Agencia Comercial.‖ ―OCTAVA: Declarar que entre COMCEL como agenciado, y LA CONVOCANTE como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídica 18 Cfr. Páginas 45 a 49 del laudo citado.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 57 patrimonial típica y nominada de agencia comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.‖ El punto central que se somete a la decisión del panel arbitral en el presente proceso es la definición sobre la naturaleza jurídica del contrato N° 816 suscrito entre COMCEL y CELUTEC, que tuvo su inicio el 25 de septiembre de 1997 con la suscripción del Contrato N° 726 de 1997, constituyendo con este una única relación patrimonial, según quedó determinado en acápite anterior del presente laudo; tal definición conducirá a determinar las consecuencias que se derivan de algunas de las cláusulas convenidas por las partes en dicho contrato y sus anexos, o de la ley, y de conformidad con lo que se encuentre establecido con la valoración de las pruebas allegadas al proceso.

Al efecto, la Convocante -CELUTEC-, considera que el contrato es el de agencia comercial; y por su parte, la Convocada –COMCEL- ha expuesto reiteradamente que se trata de un contrato de distribución, negándole la calidad de agencia al mismo. Estas antagónicas posiciones sitúan el tema en el escenario de la muy actual discusión relacionada con la ‗función de distribución‘, en su sentido lato, más amplio, que responde a las necesidades económicas del empresario para buscar ―canales de comercialización por terceros‖, quienes son colaboradores de los productores de bienes y servicios para el efecto de ubicar y ampliar el mercado objeto de su interés, término –el amplio de ‗distribución‘- en el que por ende caben incluir al contrato de comisión, el de cuentas en participación, el de preposición, el de corretaje, la agencia comercial, contratos éstos típicos regulados por el Código de Comercio, y también otros no tipificados, como la concesión comercial y el de distribución propiamente dicho, entre otros.19 Esta distinción no es de poca monta si se considera que la posición de cada una de las partes en relación con la calificación jurídica del contrato que los vinculó se encuentra en ambos casos en una de las especies del término amplio de la función del ‗distribuidor‘; es decir, el agente comercial es evidentemente un ‗distribuidor‘ del empresario, en el sentido amplio del término, y esto es así al punto que en la definición misma del artículo 1317 del Código de Comercio, se dispone que el agente actúa ―como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo‖.

Lo que hasta aquí se ha dicho permite concluir que hacer referencia a una actividad de ‗distribución‘ no excluye que se trate eventualmente de una 19 ―Una cosa son, por ende, los sistemas de distribución contemplados en su perspectiva funcional, entendidos como todos aquellos procedimientos de que se valen los productores o fabricantes para llevar a cabo la comercialización de los bienes o servicios de manera que lleguen a los consumidores o usuarios finales, procedimientos que le sirven de cauce a la competitividad y hacen factible la creación, incremento y retención de clientela, mientras que los llamados hoy en día, en sentido propio, ‗contratos de distribución‘ representan apenas uno de aquellos moldes instrumentales en que esa comercialización puede darse…‖ (Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del caso de Concelular S.A. En Liquidación vs. COMCEL, 1 de diciembre de 2006.) Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 58 relación de agencia; y tampoco lo contrario: hablar de ‗agencia‘ tampoco excluye la actividad de la distribución. El punto adquiere aún más relevancia al considerar que el agente comercial es un distribuidor del empresario, que goza de una protección especial conferida por el legislador; en efecto, el agente comercial goza de los beneficios de la denominada ―cesantía comercial‖ y de la ―indemnización equitativa‖, previstas ambas en el artículo 1324 del Código de Comercio, incisos primero y segundo, en su orden.

El distribuidor propiamente dicho no goza de esos beneficios; el contrato de distribución no está regulado en la legislación mercantil colombiana, es por tanto un contrato atípico, ―se contrae a las relaciones de suministro para la distribución o las de venta para la reventa, tal como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, desde 1980, con ocasión del fallo que el 2 de diciembre de dicho, pronunciándose acerca de la existencia o no de vínculos contractuales que pudieran enmarcarse dentro del agenciamiento comercial.‖20 21 Esta divergencia entre las partes aquí vinculadas se enmarca dentro de la complejidad de la contratación mercantil moderna, caracterizada por la creatividad de los empresarios para buscar nuevos mercados para sus bienes y servicios, mantenerlos y ampliarlos; para ello acuden a la configuración de estrategias y mecanismos novedosos de mercadeo, haciendo uso del postulado de la autonomía de la voluntad privada, de donde ha resultado que en este escenario de la distribución comercial se presenten acuerdos, convenciones o contratos complejos, en los que se mezclan elementos y características de los contratos tipificados o regulados por la ley, con las propias iniciativas particulares. ―La evidencia es que el dinamismo de la vida de los negocios excede con creces a la evolución de las disposiciones legales y, por ello, la doctrina destaca que, por lo general, existen multitud de contratos que son legislativamente atípicos pero que responden a necesidades socialmente reconocidas y por lo cual resultan siendo socialmente típicos y por lo mismo, en su estructuración y posterior interpretación, vienen a cobrar especial significación las costumbres mercantiles propias del respectivo sector de la actividad económica y los usos contractuales generados entre las mismas partes contratantes, por razón de la celebración recurrente de ese mismo tipo de negocios en desarrollo de las actividades empresariales que les resultan propias‖22.

De manera tal que sometida a la decisión por parte de un juez la resolución de un conflicto en que sea necesaria la calificación de un vínculo contractual 20 Laudo Arbitral del caso de MELTEC S.A. Vs. COMCEL, 4 de febrero de 2016. 21 Tratadistas colombianos que tratan el tema de la agencia mercantil, sus elementos esenciales y su distinción con figuras afines: Jaime Alberto Arrubla.

Contratos Mercantiles. Tomo II. Biblioteca Jurídica DIKE. Medellín, 2008, pp. 257-339; Jorge Suescún. Derecho Privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Legis y Ediciones Uniandes. Tomo II. Bogotá, 2003, pp. 415-544; Felipe Vallejo. El Contrato de Agencia Comercial. Legis. Bogotá, 1999; Juan Pablo Cárdenas. El Contrato de Agencia Mercantil.

Editorial Temis. Bogotá, 1984; William Namén. Contrato de Agencia Comercial en Derecho de la Distribución Comercial. 22 Laudo Arbitral de COMCELULARES F M Vs. COMCEL, 4 de diciembre de 2006. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 59 como una de las especies de los llamados genéricamente contratos de distribución, requiere del juzgador primeramente la determinación del marco normativo que debe prevalecer para su interpretación, para lo cual habrá de considerar no solo las estipulaciones escritas plasmadas en el contrato, establecer de allí la real voluntad de las partes23, sino también la jurisprudencia y la doctrina y, naturalmente, la valoración del acervo probatorio relacionado con la manera como las partes dieron cumplimiento a sus obligaciones, para determinar la presencia de los requisitos esenciales de la relación jurídica.24 Con este marco conceptual, procederá enseguida el Tribunal a establecer la existencia y la calificación de la naturaleza jurídica del contrato entre CELUTEC y COMCEL. 1.- Existencia del contrato entre CELUTEC y COMCEL Habida cuenta que el vínculo contractual entre CELUTEC y COMCEL es la fuente de las mutuas reclamaciones, es necesario acreditar la existencia de dicho vínculo.

De conformidad con lo previsto en los artículos 1757 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso25, el demandante en la demanda principal – CELUTEC-, así como el demandante en la demanda de reconvención – COMCEL-, demostraron las fuentes que sustentan sus respectivas reclamaciones. 23 Código Civil, art. 1618: ―Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras‖. 24 Las disposiciones normativas que el Tribunal aplicará para interpretar el contrato sometido a su valoración, son –entre otras-, las siguientes: Del Código Civil: ART. 1618: ―Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.‖ ART. 1619: ―Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado‖.

ART. 1620: ―El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno‖. ART. 1621: ―En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen‖.

ART. 1622: ―Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte‖.

ART. 1624: ―No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.‖ Del Código de Comercio: ART. 822: ―Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley‖. ART. 904: ―El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que éstas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato‖. 25 C.C., art. 1757: ―Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta‖.

C.G.P., Art. 167: “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.‖ Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 60 En efecto, obran en el expediente los Contratos números 726, firmado el 25 de septiembre de 1997, y 816, suscrito por las partes el día 2 de julio de 1998, los cuales forman una única relación patrimonial, como se concluyó previamente.

En relación con la fecha de terminación del contrato, las partes están de acuerdo en que esa circunstancia ocurrió el 28 de abril de 2017, aunque discrepan sobre las causas y consecuencias de la terminación26. Concluye el Tribunal, entonces, que la relación contractual entre COMCEL y CELUTEC tuvo una vigencia entre el 25 de septiembre de 1997 y el 28 de abril de 2017, y su duración, entonces, fue de diecinueve (19) años, siete (7) meses y tres (3) días, sin suspensiones ni interrupciones, y, por consiguiente, su existencia se prolongó en forma permanente e ininterrumpida hasta el día de su terminación, el 28 de abril de 2017. 2.- Naturaleza jurídica del vínculo contractual Como ha quedado dicho, para la Convocante el vínculo que tuvo con COMCEL se enmarca dentro del típico contrato de agencia comercial; para COMCEL se trató de un contrato de distribución, que no goza de tipicidad en el Código de Comercio.

En la pretensión Quinta de la demanda principal reformada, CELUTEC solicita que se declare que ―(i) con fundamento en la interpretación hecha a favor del adherente, (ii) en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio, y (iii) en recta aplicación del principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión anterior se resuelve a favor de la calificación de EL CONTRATO SUB IÚDICE como un contrato típico y nominado de Agencia Comercial.‖ Y en la pretensión Octava solicita: ―Declarar que entre COMCEL como agenciado, y LA CONVOCANTE como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídica patrimonial típica y nominada de agencia comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.‖ En las alegaciones finales la Convocante manifestó que ―(i) el CONTRATO reúne los elementos esenciales de un típico negocio de Agencia Comercial, (ii) que las cláusulas que excluyeron la existencia de una agenciamiento comercial o en las que el negocio se calificó como un atípico contrato de distribución son antinómicas frente a aquellas otras que incorporaron los elementos esenciales de un agenciamiento comercial y (iii) que la referida antinomia se resuelve a favor de la calificación del 26 Pretensión 33 de la demanda principal y hechos 208 a 221 de la misma.

COMCEL propuso la excepción No. 4.18: ―No hay lugar a indemnización alguna toda vez que el Contrato de Distribución fue terminado de forma unilateral por CELUTEC‖. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 61 CONTRATO como un típico y nominado contrato de Agencia Comercial.‖ Y allí mismo se dijo: ―La calificación de un negocio con fundamento en el Principio del Contrato Realidad es un acto de interpretación jurídica que no requiere el ejercicio de la acción simulatoria.

Según este principio interpretativo, una vez reunidos los elementos esenciales de un contrato en particular, se entiende que existe tal contrato y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni por otras condiciones o modalidades que se le agreguen. ―El CONTRATO extendido por COMCEL, como se advirtió en el subtítulo 1.2.1.2 del presente alegato, incorpora una antinomia: Por un lado, están aquellas cláusulas que intentan derrotar toda posibilidad de una Agencia Comercial, bien sea excluyéndola expresamente, o mediante una velada calificación del sub iúdice como un atípico negocio de Distribución. Por otro lado, está la causa originadora, el objeto estructural y las obligaciones emanadas del contrato celebrado y ejecutado, los que permiten deducir que el CONTRATO incorpora los elementos esenciales de un contrato típico y nominado de Agencia Comercial. ―CONCLUSIÓN: La referida antinomia, (i) con fundamento en la interpretación hecha a favor del adherente, (ii) en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio, y (iii) en recta aplicación del principio del Contrato Realidad, se resuelve a favor de la calificación del CONTRATO como un contrato típico y nominado de Agencia Comercial.‖ Por su parte la Convocada, COMCEL, se opuso a tal pretensión y al efecto propuso la excepción que llamó ―No es posible predicar los elementos esenciales de la agencia comercial respecto del Contrato de Distribución No. 816 de 1998‖; sustentó la excepción analizando cada uno de los elementos esenciales del contrato de agencia, para concluir que ―es evidente que en el caso concreto no se tipifica el Contrato de Agencia Comercial toda vez que no se configuran los presupuestos propios para esa tipología contractual‖.

En el escrito de alegaciones finales, COMCEL, después de repasar cada uno de los elementos constitutivos del contrato de agencia comercial, para establecer si se han cumplido en la ejecución del contrato No. 816 de 1998, concluyó que ―Con base en lo expuesto previamente, se demuestra que CELUTEC no logra acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos necesarios para la configuración de un contrato de agencia comercial, y en tal medida, dicha pretensión debe ser desestimada por el H. Tribunal de Arbitramento.

Si, en gracia de discusión, no fuera un contrato de distribución, sería un acuerdo de riesgo compartido‖27 Corresponde, pues, al Tribunal realizar la calificación jurídica del Contrato. Sea lo primero decir por parte del Tribunal que, independientemente de la denominación que se hubiere dado al contrato en el momento de su 27 Página 35 del escrito de alegatos de COMCEL.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 62 suscripción, lo que debe primar para establecer su naturaleza es la verdadera intención de los contratantes, según lo prevé el art. 1618 del Código Civil: ―Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras‖.

La reiterada cita de esta norma de la codificación civil es pertinente a esta altura de la decisión, habida cuenta que desde el texto mismo del contrato que vinculó a las partes se lo ha calificado como de ‗distribución‘ y allí mismo se convino la imposibilidad de calificarlo de una manera diferente. Ciertamente, en la cláusula 4ª del Contrato 816 de 1998 se dispuso: ‖El presente contrato es de distribución. “Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture, ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni asunción de obligación alguna por COMCEL en el desarrollo de las actividades a que se obliga el distribuidor…….‖ La Corte Suprema ha sido constante y reiterativa en fijar el alcance de su competencia, y la de los jueces en general, para realizar la calificación de la naturaleza de un contrato, sin que en tal decisión pueda tener influencia alguna la calificación que caprichosamente hubieren convenido los contratantes28.

Dijo la Corte en 1929 que ―La calificación que los contratantes den a un contrato motivo de litigio, no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre.‖29 En sentencia de 2012 ratificó que ―Cuando surgen diferencias que son sometidas al arbitrio judicis, surge a cargo del fallador el deber de interpretar cuál es el verdadero querer de los contratantes, conforme a su naturaleza y sin consideración a la denominación que se le haya asignado, dejando el camino despejado de dudas (…)‖30.

En materia arbitral se ha mantenido la misma posición. A título de ejemplo se trae el siguiente pronunciamiento en el laudo arbitral de Districel S.A.S. contra COMCEL S.A., de fecha 17 de mayo de 2013: ―A este respecto debe recordar el Tribunal que una cosa es interpretar un contrato y otra es darle la calificación que corresponde. Cuando se trata de 28 ―La índole de un contrato no depende del nombre que le asignen las partes; pero puesto que es obra común de las partes, ha de estarse a su voluntad que debe desentrañarse en los términos usados, en tanto no sean ambiguos o se opongan a la naturaleza del contrato.

No por la nominación que le hayan atribuido las partes se determina la naturaleza jurídica de los contratos; ésta nace de la relación jurídica que han pretendido establecer los contratantes, siendo necesario para ello indagar el motivo impulsor o fin perseguido y fijar lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender al vincularse, debiendo en estas tareas evaluar todas y cada una de las circunstancias que precedieron, estuvieron presentes rodeando el acto y las posteriores que condicionaron la conducta o el actuar de las partes.‖ 29 Cas., 9 septiembre 1929, XXXVII, 128 30 Sentencia de 27 de Marzo de 2012, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 63 interpretar el contrato, el juez ante todo debe buscar la intención común de los contratantes.

Cuando se trata de calificar el contrato, el juez no está sujeto al nombre que le hayan dado las partes, sino que debe darle la calificación que corresponde de conformidad con lo que prevé el ordenamiento jurídico. En efecto, como consecuencia del principio en virtud del cual a la autoridad judicial corresponde determinar el derecho aplicable a los hechos que han sido sometidos a su conocimiento (Da mihi factum, dabo tibi jus), cuando el juez debe decidir una controversia sobre un contrato, es a él a quien corresponde establecer cuál es la calificación jurídica respectiva, pues ella determina el régimen jurídico pertinente. ―Este principio ha sido reiteradamente consagrado en nuestra jurisprudencia, la cual ha afirmado: ―La calificación que los contratantes den a un contrato, motivo del litigio no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre‖ (Sentencia del 9 de septiembre de 1929, G.J., tomo XXXVII, Pág. 128). ―Igualmente ha dicho ―los pactos no tienen la calidad que les den los contratantes, sino la que realmente les corresponde‖ (Sentencia del 28 de julio de 1940, G.J. tomo XLIX, pág. 574) Así mismo, en sentencia del 11 de septiembre de 1984 (G.J. No 2415, pág. 254) se dijo: ―En la labor de interpretación de los contratos no debe olvidar el juez, de otra parte, que la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que al dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y finalidades perseguidas‖. ―Este criterio ha sido reiterado en otras sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, como por ejemplo, la del 16 de diciembre de 2008.

(Exp. 76001 3103 001 2003 00505 01).‖31 Con la anterior precisión, procederá el Tribunal a definir la naturaleza del contrato celebrado entre CELUTEC y COMCEL y a tal propósito analizará, al amparo de la ley, al texto mismo del contrato, a la jurisprudencia y la doctrina y al acervo probatorio visible en el expediente, los elementos que son 31 En similar sentido: ―En criterio del Tribunal, el error en la calificación jurídica del contrato – error in nomine negotii- no siempre o necesariamente se confunde con la violación de la regla de coherencia, emanada del principio general de la buena fe, consistente en no actuar contra los actos propios –non concedit venire contra factum proprium-.

Es posible que las partes, por diversas razones –legítimas o ilegítimas-, acudan a una determinada forma de negocio jurídico –i.e. contrato de distribución- pese a que éste, en realidad, corresponda a otra tipología contractual –i.e. contrato de agencia comercial- Tal como lo explicó el Tribunal al comienzo de este acápite 1, al juez le compete realizar la calificación del contrato, pues de dicho ejercicio depende el régimen jurídico aplicable a la solución del litigio, asunto éste que a dicho juez precisamente le corresponde definir -da mihi factum, dabo tibi jus-.‖ (Tribunal Arbitral (CCB-CAC), 6 de septiembre de 2013.

Árb. Anne Marie Murrle Rojas, Jorge Cubides Camacho y Santiago Talero Rueda. Cellular Phone Express S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.) Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 64 esenciales en el Contrato de Agencia Comercial, distinguiéndolo de los contratos de distribución en sentido estricto; se establecerá si en el asunto que ocupa la atención del Tribunal concurren, o no, los elementos del contrato de agencia comercial. 3.- El contrato de agencia comercial Es un contrato bilateral, consensual, oneroso, principal, nominado, de ejecución sucesiva y puede ser verbal o escrito, en la medida en que la ley no exige ninguna solemnidad.

El artículo 1317 del Código de Comercio lo define en los siguientes términos: ―Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.‖ De conformidad con el artículo 1501 del Código Civil, ―se distingue en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente….‖.

De conformidad con lo acogido por la jurisprudencia y la doctrina, de la anterior definición se tiene que los elementos del contrato de agencia comercial son: 1. La calidad de comerciantes de quienes participan en la celebración del contrato. 2. La independencia del agente 3. La remuneración del agente 4. La determinación del territorio 5.

El vínculo contractual debe ser estable y permanente. 6. La existencia de un encargo por cuenta ajena, es decir que el agente actúe por cuenta del empresario. 3.1.- La calidad de comerciantes de las partes El art. 1317 de la legislación mercantil exige que las partes en un contrato de agencia mercantil deben ser comerciantes, lo cual se encuentra debidamente acreditado en el expediente; tanto CELUTEC como COMCEL son personas jurídicas que se ocupan habitual, profesional y de manera regular al ejercicio Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 65 del comercio y acreditaron debidamente su existencia jurídica y sus calidades particulares32.

Este no es un tema objeto de controversia. 3.2.- La independencia del agente. La gestión de la promoción o explotación de negocios por parte del agente a favor del empresario la realiza en forma independiente, es decir el agente no es un subordinado del agenciado, así como que tal independencia no se ve reducida por la presencia del deber de cumplir el encargo ―al tenor de las instrucciones recibidas‖ para la ejecución del mismo, como lo prevé el artículo 1321 del C. de Co., deber que tiene plena justificación en la indispensable colaboración con el empresario a quien le promueve sus negocios, sin desdibujar la autonomía e independencia del agente.

El alcance de este elemento, esencial en la formación del contrato de agencia, ha sido precisado por la Sala Civil de la Corte Suprema en diversos pronunciamientos; por su pertinencia se transcriben estos apartes: ―Es claro, además, que el agente desarrolla su gestión con independencia y autonomía, en la medida en que no está vinculado con el productor mediante lazos de subordinación o dependencia, ni hace parte de su organización. Como actúa como un profesional independiente, hace suyos los riegos (SIC) por los costos que su operación de promoción le demande.

Por lo mismo, tiene libertad para designar sus colaboradores para diseñar los métodos que considere más convenientes para cumplir la misión asumida. No obstante, esto no significa que el agente no deba ceñirse a las instrucciones que le haya impartido el empresario por cuya cuenta obra y, por ende, a coordinar con éste las actividades de promoción que desarrolle, como quiera que se trata de una labor de respaldo o apoyo a una actividad que a los dos beneficia; además, el agente debe informar al productor sobre las condiciones del mercado para que pueda adoptar las medidas que le permitan conseguir o afianzar el mercado de sus productos, y las demás que le sean útiles para valorar la conveniencia de cada negocio (art. 1321 del C. de Co.).‖33 Mucho se ha escrito en la jurisprudencia y la doctrina acerca de las similitudes que se presentan entre el vínculo laboral y el existente entre el empresario y el agente comercial, respecto al elemento de la subordinación.34 El art. 98 del Código Sustantivo del Trabajo define el contrato de su naturaleza así: ―Hay contrato de trabajo con los representantes, agentes 32 Son visibles en el expediente los certificados expedidos por las Cámaras de Comercio de Medellín y de Bogotá, en las que consta que las sociedades CELUTEC y COMCEL, respectivamente, son comerciantes. 33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 15 de diciembre de 2006. 34 Laudo arbitral de Llama Telecomunicaciones S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. (15 de mayo de 2013): ―En lo que se refiere al elemento de la independencia del agente, se entiende que el agente debe tener su propia empresa y dirigirla en forma autónoma, sin requerir instrucciones de otros para el ejercicio de sus actividades profesionales.

Debe actuar con plena autonomía técnica y administrativa. No debe mediar ninguna subordinación frente al empresario agenciado‖. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 66 vendedores y viajeros, cuando al servicio de personas determinadas, bajo su continuada dependencia y mediante remuneración se dediquen personalmente al ejercicio de su profesión y no constituyan por si mismos una empresa comercial‖.

(La subraya no es del texto original). Tal dependencia laboral faculta al empleador para exigir de su empleado ―el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos‖35, alcance que es precisamente el que lo distingue con la relación que se presenta entre el agente y el agenciado36, puesto que en ésta –de conformidad a lo dispuesto en el art. 1321 del Código de Comercio-, ―el agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas‖, lo que significa que la ‗independencia‘ del agente no se entiende como la ausencia de las instrucciones que el intermediario debe recibir de quien le confiere el encargo.

Considera el Tribunal que la facultad de impartir instrucciones que tiene el empresario se justifica con su elemental interés en que la gestión de promoción y explotación del agente guarde los límites necesarios para preservar la imagen de sus productos o servicios y, además, garantice la calidad de los mismos. Naturalmente, esas instrucciones no pueden desnaturalizar la condición de independencia que caracteriza al agente, al punto de impartir órdenes que harían caer la relación al plano del vínculo laboral.

A este respecto ha dicho la Corte Suprema: ―En este mismo sentido no son extrañas al contrato de agencia comercial las instrucciones que eventualmente pueda trazarle el empresario al agente o, la obligación que se pacte para que éste rinda las informaciones relativas al negocio celebrado; todo lo contrario, es de la naturaleza de este tipo de convenios que los representantes cumplan el encargo que han recibido de acuerdo con las directrices y señalamientos trazados en el contrato o en el desarrollo del mismo, conforme lo señala el artículo 1321 del estatuto antes mencionado. ―Obviamente que las instrucciones y obligaciones a que se comprometa quien suscribe el convenio correspondiente como agente deben garantizar su independencia, porque de lo contrario podría llegar a enmarcarse eventualmente dentro del campo de la relación laboral al configurarse el elemento de la continuada dependencia o subordinación; …‖.37 35 Ley 50 de 1990. 36 A esta diferencia se refirió la Corte Suprema de Justicia, así: El agente ―asume el encargo en forma independiente, lo que lo faculta para desarrollar su actividad sin tener que estar subordinado al empresario o agenciado, pudiendo escoger y designar sus propios empleados y los métodos de trabajo, teniendo potestad para realizar por sí o por medio de personal a su servicio el encargo que se le ha confiado; es claro que el contrato de agencia comercial se diferencia claramente del contrato de trabajo en que a diferencia del agente, el trabajador queda vinculado con el patrono bajo continuada dependencia o subordinación‖.

Sent. del 2 de diciembre de 1980 (G.J. Número CLXVI) 37 Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 6 de febrero de 2007, Radicación No. 30006) Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 67 Procede el Tribunal, a partir del marco legal y doctrinal expuesto, a establecer cuáles de las convenciones contenidas en el Contrato No. 816 de 1998 y sus anexos podrían referirse de una u otra manera al elemento de la independencia del agente.  En la Cláusula 4, titulada ―Naturaleza y Relaciones entre las Partes‖, se convino que el Distribuidor ―no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes ni abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas, con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por OCCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante ni podrá comprometer a OCCEL en ningún respecto ni presentarse ante terceros invocando ninguna de dichas calidades o dando a entender que su empresa e instalaciones son de propiedad de OCCEL, que es asociado o tiene una relación con ésta distinta o adicional a la de distribuidor autorizado para distribuir los productos y comercializar el Servicio bajo los términos y las condiciones establecidos en este contrato, en sus términos de referencia y en las instrucciones escritas que le sean impartidas‖.

(Subraya no es del original).  Cláusula 7. Deberes y Obligaciones del DISTRIBUIDOR: (….)  ―7.2. El DISTRIBUIDOR, con estricta sujeción a las políticas, metas y a los estándares establecidos o que se establezcan según criterio de OCCEL, organizará su empresa y estructura física en la forma que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios.‖ (Subraya no es del original)  ―7.8.

El DISTRIBUIDOR, en todo momento mantendrá en su negocio, en los centros o puntos de venta y canales de distribución, la cantidad necesaria de personas adecuadamente seleccionadas y capacitadas según criterio de OCCEL para atender eficientemente los requerimientos de su empresa, para cumplir con las obligaciones adquiridas en este contrato.

(…) OCCEL no tendrá relación jurídica laboral, de trabajo ni de ninguna naturaleza con el personal de EL DISTRIBUIDOR, quien será el único y exclusivo responsable del cumplimiento de sus obligaciones legales, prestacionales y asistenciales, obligándose a mantener permanentemente indemne a OCCEL de todos estos aspectos.‖ (Subraya no es del original)  7.10. ―….

EL DISTRIBUIDOR reconoce que las promociones que ofrezca OCCEL al público y la publicidad que haga ampliarán de manera significativa las posibilidades de mercadeo y por lo tanto que su participación en las promociones tienen un efecto económico positivo para él.‖ (Subraya no es del original)  7.11 EL DISTRIBUIDOR, se obliga a seguir los planes de ventas de productos y servicios, elaborados o fijados por OCCEL.

EL DISTRIBUIDOR reconoce, que los planes de ventas elaborados por OCCEL constituyen un soporte de gran importancia, para que EL DISTRIBUIDOR obtenga un efecto positivo adicional en sus labores de ventas. (Subraya no es del original) Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 68  Cláusula 14.

Marcas: ―EL DISTRIBUIDOR reconoce que no tendrá ningún interés o propiedad en ninguna marca comercial, nombre comercial o material publicitario, promocional u otro material escrito relacionado con el Servicio o con los Productos o con OCCEL.‖ (Subraya no es del original)  Cláusula 20. ―Situación Laboral. EL DISTRIBUIDOR, declara que no es intermediario, representante o contratista independiente de OCCEL y que es el patrono único y exclusivo o empleador de los trabajadores que decida contratar para el cumplimiento de este contrato.  En el Anexo ―A‖, relacionado con el Plan de Comisiones del Distribuidor‖, de modo expreso se reconoce la independencia de CELUTEC al convenirse que ―OCCEL reconocerá a EL DISTRIBUIDOR las comisiones calculadas y determinadas a continuación, respecto de los abonados activados en la red de OCCEL (el "Servicio") en virtud de su actividad de comercialización del servicio de telefonía móvil celular, que se ha obligado a realizar por su propia cuenta, en su propio nombre, con su propia organización, personal e infraestructura y a su propio riesgo y costo, con la autorización y sujeto a la aceptación de OCCEL.‖ (Subraya no es del original)  En el Anexo ―D‖, en el que se convinieron las condiciones para la ―Apertura Centros de Venta y Centros de Ventas y de Servicios o Centros de Ventas y localización autorizada del distribuidor‖, se faculta a CELUTEC para que, ―con estricta sujeción a los términos y condiciones‖ que establezca OCCEL, proceda a celebrar los contratos que correspondan respecto a los propietarios de los locales donde el Distribuidor cumplirá su encargo, ―y toda la responsabilidad derivada de tales relaciones jurídicas será completa, plena, única y exclusivamente de EL DISTRIBUIDOR, quien mantendrá indemne a OCCEL de tales aspectos‖.

En los alegatos de conclusión, la Convocante a este respecto manifestó que no es subordinada de COMCEL por varias razones, a partir de las pruebas del expediente que invoca:38 - De las Actas de Asamblea y Junta Directiva de CELUTEC, que fueron aportadas durante el traslado de las excepciones de mérito propuestas por COMCEL, se desprende que la Convocada no tiene ninguna participación en el capital social de la Convocante. - Los certificados de existencia y representación de las partes acreditan que entre ellas no hay ninguna relación de subordinación o dependencia. - CELUTEC no es una sucursal ni un establecimiento de comercio de COMCEL.

Se refiere finalmente en los alegatos a que las instrucciones que recibió de COMCEL, en vez de probar una supuesta subordinación, como lo pretende COMCEL, lo que constituye realmente es una prueba de que se trata ciertamente de un contrato de agencia, en la medida en que el mismo Código de Comercio, en su artículo 1321, dispone que el agente cumplirá el encargo ―al tenor de las instrucciones recibidas‖ del empresario.

Apoya su posición en 38 Folios 49 y ss del escrito de alegatos de CELUTEC. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 69 varios pronunciamientos de la Corte Suprema y en el testimonio del señor Juan Ignacio Valdivieso, ―funcionario de COMCEL que se desempeñó como coordinador de distribuidores en el área asignada a CELUTEC‖.

Por su parte, COMCEL en los alegatos de conclusión, respecto a la independencia del Convocante, manifestó que ésta afirmó ―abiertamente que su actividad comercial como empresa y su estabilidad operacional dependen necesariamente de COMCEL y del Contrato de Distribución‖. (Negrilla y subraya corresponden al original).39 ―No en vano la propia Convocante reconoce que la sobrevivencia como entidad jurídica y establecimiento comercial dependía de la ejecución del Contrato de Distribución (…) En esta medida, las labores que desempeña CELUTEC tampoco eran realizadas de forma independiente pues, en algunos casos, su operación dependía de los lineamientos de COMCEL para tal efecto‖40 Visto todo lo anterior, para el Tribunal, de la sola lectura e interpretación de las normas convencionales citadas, no puede concluirse, fuera de toda duda, que entre CELUTEC y COMCEL se haya acordado que la primera desempeñaría su encargo con independencia del empresario, pues existen acuerdos que dan lugar a entender ambos extremos; así las cosas, se procederá seguidamente a explorar en el acervo probatorio la presencia de otros elementos que permitan definir si en la ejecución del contrato se acreditó o no la independencia de CELUTEC.

Primeramente acude el Tribunal a examinar los hechos de la demanda que hacen referencia al tema de la independencia de CELUTEC con relación a COMCEL, exponiendo a continuación el respectivo pronunciamiento de la CONVOCADA. Veamos: Hecho 26. ―LA CONVOCANTE no es filial ni subsidiaria de COMCEL.‖ Pronunciamiento de COMCEL: ―Es cierto.‖ Hecho 27. ―COMCEL no tiene participación alguna en el capital de LA CONVOCANTE.‖ Pronunciamiento de COMCEL: ―Es cierto.‖ Hecho 28. ―COMCEL no tiene derecho a emitir voto alguno en las reuniones de la Asamblea General de Accionistas de LA CONVOCANTE.‖ Pronunciamiento de COMCEL: ―Es cierto.‖ Hecho 29. ―Entre COMCEL y LA CONVOCANTE no se ha tipificado caso alguno de subordinación en los términos del Art. 261 CCO.‖ Pronunciamiento de COMCEL: ―Es cierto.‖ Hecho 30. ―LA CONVOCANTE, en consecuencia, es independiente de COMCEL.‖ Pronunciamiento de COMCEL: ―Es cierto parcialmente.

CELUTEC es una persona jurídica que tiene una infraestructura independiente a la de COMCEL. Sin embargo, llama la atención que CELUTEC afirme en el mismo libelo que la CONVOCANTE es plenamente 39 Pág. 26 del escrito de alegatos de COMCEL. 40 Pág. 27 del escrito de alegatos de COMCEL. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 70 independiente y que al mismo tiempo esta sociedad depende necesariamente de las utilidades emanadas del Contrato de Distribución para poder subsistir.‖41 Tal como se observa, COMCEL argumenta con énfasis que CELUTEC no fue independiente en el desarrollo y ejecución del Contrato No. 816 de 1998, en la medida en que su propia subsistencia dependía totalmente de los ingresos que percibiera de dicho contrato.

El Tribunal no comparte este criterio para establecer la presencia del requisito esencial de la dependencia en el contrato de agencia. El tema de la dependencia del agente, como lo determina la legislación comercial, se refiere a una subordinación de carácter funcional, operativo, estructural, y no a una dependencia de resultados económicos.

El tratadista Felipe Vallejo García, sobre este tema dice42: ―Entre el empresario y el agente no existe un vínculo laboral ni una relación de subordinación. (…) La Corte vincula este elemento a la noción de empresa: ‗… solo puede entenderse como agente comercial el comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento comercial a través del cual promueve o explota, como representante, agente o distribuidor, de manera estable, los negocios que le ha encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que se le ha demarcado‘.

Por su carácter independiente se distingue el agente comercial de otros promotores de negocios, como los llamados agentes viajeros, que son asalariados.‖ Recurre entonces el Tribunal al material probatorio que se encuentra en el expediente. Obra en él la declaración del señor Juan Ignacio Valdivieso, quien ocupaba el cargo de Coordinador de Distribuidores de COMCEL, así: ―DR. LAGUADO: … en el desarrollo de ese contrato de distribución Celutec actuaba de forma independiente y por cuenta de Comcel? SR. VALDIVIESO: Sí señor, actuaba de forma independiente, eran empresas diferentes, pero trabaja uno bajo las directrices o los ordenamientos de Comcel en su momento.‖ Y el representante legal de COMCEL, al responder una pregunta al respecto, contestó: ―DR. ZEA: Pregunta No. 10.

Responda cómo es cierto sí o no, que la convocante no es una sociedad filial, ni subsidiaria de Comcel? DR. TAMAYO: Es cierto que se trata de dos personas jurídicas independientes, pero en cuanto a su existencia porque en cuanto al desarrollo y ejecución del objeto contractual del contrato de distribución sí estaban sujetos a las instrucciones que Comcel impartía sobre el particular.‖ 41 Pág. 11 del escrito de alegatos de COMCEL. 42 Vallejo García, Felipe.

El Contrato de Agencia Comercial. Legis, 1ª ed., 1999, pág. 43. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 71 Considera pertinente el Tribunal traer también a colación el testimonio del señor Evelio Hernán Arévalo Duque, quien manifestó que ―actualmente trabajo en Comcel, mi cargo es abogado de clientes y distribuidores‖, y frente a la pregunta de si ¿podría ―informar al Tribunal desde el punto de vista del desarrollo de su actividad económica Celutec era independiente?‖, respondió: ―No, independiente porque era una sociedad constituida por fuera de lo que es Comcel, pero recibía directrices e instrucciones para la ejecución del contrato, como tal independiente no era‖ Declaraciones todas las anteriores que evidentemente se ajustan a lo expresado por la Corte, en el sentido que, precisamente, la recepción de instrucciones del agente por parte del agenciado, es propio del contrato de agencia y no desvirtúa el elemento de independencia que lo caracteriza.

Valorado el acervo probatorio pertinente al tema que aquí se trata, para el Tribunal resulta la certidumbre de que COMCEL tuvo siempre un alto grado de control en el desarrollo del Contrato, lo que se evidencia no solo en el clausulado del mismo, sino, además, en la ejecución a lo largo de todo el tiempo de su vigencia. Sin embargo, y entendiendo al Agente como lo ilustra la Corte43, demostrado está que CELUTEC actuó, en efecto, como un profesional independiente, dirigiendo su propia organización, totalmente distinta de la de COMCEL, organización de aquella que fue y se mantuvo estructurada con y bajo sus propias y autónomas decisiones; ella misma seleccionó y contrató a sus dependientes laborales, les fijó las funciones y el monto de sus salarios, sin que para ello COMCEL tuviera injerencia alguna.

Asimismo, está demostrado que CELUTEC tenía un patrimonio propio. La circunstancia de haber tenido COMCEL un elevado nivel de control en la ejecución del Contrato, control que incluso quedó convenido de manera reiterada en varias de las normas de la convención inicial, tiene justificación en la previsión contenida en el artículo 1321 del Código de Comercio, que le reconoce al empresario la facultad para impartir instrucciones al agente, prerrogativa que COMCEL ejerció para mantener uniformidad en su estrategia de mercadeo en toda su red de distribución, tales como las exigencias de determinados requisitos relacionados con la infraestructura física y administrativa o la fijación de pautas para la conservación de la imagen corporativa, etc.

Este control –se repite-, en modo alguno desfigura la calidad de independiente que siempre tuvo CELUTEC durante la ejecución del contrato 816 de 1998. Con apoyo en todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal concluye que CELUTEC ejecutó el Contrato como un comerciante independiente de COMCEL, de quien recibió instrucciones para el logro de un mejor resultado de la actividad objeto del encargo. 43―(…) actúa como un profesional independiente… Por lo mismo, tiene libertad para designar sus colaboradores para diseñar los métodos que considere más convenientes para cumplir la misión asumida.

No obstante, esto no significa que el agente no deba ceñirse a las instrucciones que le haya impartido el empresario (C.S. de J., Sentencia del 15 de diciembre de 2006, ya citada.) Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 72 Así las cosas, para el Tribunal está acreditado el elemento de independencia en el caso concreto. 3.3.- La remuneración El Anexo ―A‖ del Contrato 816 de 1998, suscrito entre CELUTEC y COMCEL, denominado ―Plan de Comisiones del Distribuidor‖, contiene los distintos parámetros de remuneración que COMCEL reconoce a CELUTEC ―respecto de los abonados activados en la red de OCCEL (el ―SERVICIO‖) en virtud de su actividad de comercialización del servicio de telefonía celular‖.

Se convino allí que ―[c]on respecto a cada Abonado, OCCEL pagará a EL DISTRIBUIDOR una comisión denominada "Residual" equivalente al cinco por ciento (5%) si EL DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV), de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por OCCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente.‖ Asimismo, en el mismo Anexo ―A‖ se acordaron los términos y condiciones en que se realizarían los pagos de las comisiones, constitutivas de la compensación económica por la gestión de la cual se encargaba a CELUTEC.

El material probatorio es abundante para tener como suficientemente establecida la existencia del elemento de la remuneración. Prácticamente todas las declaraciones recepcionadas se refirieron de una u otra manera a la remuneración que percibía CELUTEC de parte de COMCEL, bien referida a su contabilización, a su causación, o bien a la determinación de sus efectos según se trate de la calificación del nexo causal origen del pago remuneratorio, etc.; los dictámenes periciales aportados al proceso se refieren asimismo a la remuneración a favor de CELUTEC y, en gran medida, a su calificación en la perspectiva de sus efectos dentro de la normatividad mercantil del contrato de agencia. En el dictamen pericial rendido por la firma Jega Accounting House Ltda.44, ante la pregunta ―Determinar los ingresos recibidos de COMCEL por la CONVOCANTE‖ y ―[c]on base en los registros contables de Celutec determinar los ingresos recibidos de Comcel por la convocante por causa de los contratos objeto de este proceso, discriminados por conceptos y con cortes anuales‖, respondió con la información, año tras año, desde 1999 y hasta 2017, con las sumas de dinero que la CONVOCANTE percibió a lo largo de la ejecución del contrato por varios conceptos, entre ellos: ‗comisiones‘, ‗comisiones postpago voz‘, ‗comisiones residual voz‘, ‗servicios C.P.S.‘, ‗bonificaciones Comcel‘, ‗plan coop Comcel‘, etc.

Entiende igualmente el Tribunal que ambas partes dan por sentado que este elemento se encuentra acreditado y presente en el contrato celebrado y ejecutado entre ellas. 44 ―Tercera Parte del Dictamen Pericial en Materias Contable, Financiera y de Tasación de Perjuicios‖, Págs. 5 y siguientes Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 73 3.4- La determinación del territorio En el artículo 1321 del Código de Comercio se incluye la asignación de una ―zona prefijada en el territorio nacional‖ como un requisito del contrato de agencia comercial.

De la sola lectura del Contrato No. 816 de 1998, se hace evidente que allí nada se convino con relación a la determinación de la zona o territorio en que CELUTEC pudiera cumplir su encargo. Por el contrario, en la cláusula cuadragésima primera (41ª) del contrato No. 726 de 1997 se pactó que ―La prestación de servicios de que trata este contrato se verificará dentro del Área Occidental de Colombia que le fue asignada a OCCEL ‖ En el hecho 56 de la demanda se dijo que ―La relación jurídica patrimonial sub iúdice, entonces, se ejecutó en municipios que pertenecen al Área Occidental de Colombia, a través de los establecimientos y puntos que COMCEL autorizó‖, a lo cual COMCEL contestó que era cierto que los establecimientos de CELUTEC se ubicaban en el occidente de Colombia, pero que ello no se debía a una asignación territorial por vía contractual con la precisión que requiere la agencia comercial.

En los alegatos, COMCEL expresó que ―debe tenerse en cuenta que el Contrato de Distribución No. 816 de 1998 no establece un territorio fijo en que CELUTEC debiera cumplir las obligaciones emanadas del contrato, de forma que los puntos de venta de la convocante se abrían en diferentes sectores del territorio nacional sin que hubiera un límite territorial para ello.

Así, CELUTEC no tenía una delimitación territorial que indicara una zona prefijada en la que dicho distribuidor pudiera ejecutar su actividad de distribución….‖ En el acervo probatorio, respecto a la zona o territorio en donde CELUTEC ejerció su actividad de promover o explotar los productos y servicios de COMCEL, se aprecian las siguientes declaraciones: El testimonio del señor Juan Ignacio Valdivieso, gerente del canal de distribución de la región dos de COMCEL, expresó: ―DR. ROJAS: Por favor indíquele al Tribunal el mercado que explota Celutec era un mercado de quién? SR. VALDIVIESO: El mercado era un mercado que era inicialmente del distribuidor porque nosotros le entregábamos al distribuidor una zona para operar, él operaba en su zona, es decir, él por ejemplo operaba en la región de Antioquia y ellos no podían vender por ejemplo en la costa.

(…..) ―DR. ZEA: En qué zonas del país operó Celutec? SR. VALDIVIESO: Él operó en la zona de oriente lo que es la parte de Bogotá, operó en el eje cafetero y operó en la zona de Antioquia y Chocó.‖ Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 74 El doctor Evelio Hernán Arévalo Duque, Abogado vinculado a Comcel, respondió así a unas preguntas en la prueba testimonial: ―DR. ZEA: Podía Celutec promover y explotar los servicios de telefonía móvil celular de Comcel en cualquier local comercial o solamente en los que Comcel autorizaba? DR. ARÉVALO: No, los distribuidores…. operan en municipios o departamentos en donde son zonas que ya Comcel tiene su producción y su distribución de bienes y servicios y se les asigna para que también entren en ese mercado.

DR. ZEA: Se les asignan territorios? DR. ARÉVALO: Sí, zonas. (….) DR. ROJAS: Podría por favor indicarle al Tribunal en lo que a usted le consta del contrato, en la zona que tenía asignada Celutec para la distribución de los productos era una distribuidor exclusivo o existían otros distribuidores allí ubicados? DR. ARÉVALO: No, existían otros distribuidores.‖ Previamente a entrar a definir el punto, el Tribunal considera que si bien es cierto que el tema de la zona territorial en donde se ejecutó el contrato 816 de 1998 ha sido debatido en el proceso únicamente en razón a que en el texto del mismo convenio nada se dijo sobre ello, y a lo largo de la ejecución del mismo e incluso en el desarrollo de este proceso arbitral las partes no han expuesto posiciones antagónicas en esta materia, el solo hecho de evidenciarse la omisión en el contrato N° 816 ya justifica una consideración y decisión sobre el tema por parte del Tribunal.

Al respecto se considera que el artículo 1320 del Código de Comercio dispone que ―[e]l contrato de agencia contendrá…. el ramo sobre que versen sus actividades (del agente), el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrollen…‖; y a renglón seguido preceptúa que ―[no] será oponible de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos‖, con lo cual se acredita que la ausencia de cualquiera de esos requisitos en el texto del contrato no afecta la existencia de la agencia. Así las cosas, para el Tribunal, en el presente caso, no se presenta en manera alguna una ausencia del requisito de la determinación del territorio para el contrato 816 de 1998, en la medida en que a) en el contrato 726 de 1997, que dio origen al vínculo patrimonial entre las partes -asunto que se trató en otro aparte del presente laudo – fue clara la definición del territorio asignado a CELUTEC; b) existe una demarcación desde el momento mismo en que la Convocada, COMCEL, tiene un espacio preciso, dentro del territorio nacional, asignado para desarrollar la actividad que el Estado colombiano le otorgó en concesión; c) los establecimientos de comercio en los que CELUTEC ha desarrollado su actividad y promoción de los productos y servicios de COMCEL, se enmarcan dentro de los límites en que COMCEL Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 75 disfruta de la concesión a su favor y dan fe de una asignación territorial clara y definida para el ejercicio del encargo que le fue encomendado; d) las dos declaraciones testimoniales mencionadas, provenientes de personas que se desempeñan o se han desempeñado como empleados de la misma Convocada, dan fe acerca de que, en efecto, CELUTEC ejerció su actividad en un territorio determinado; y e) ambas partes, en la ejecución del contrato, y también en sus intervenciones en el presente proceso, han demostrado con sus actuaciones la aceptación tácita sobre el territorio en que CELUTEC desarrolló el encargo contractual es la que, efectivamente, los contratantes convinieron.

Por todo lo anterior, considera el Tribunal que está acreditado que en la ejecución del Contrato 816 de 1998, CELUTEC tuvo especificada la zona o el territorio para desempeñar su encargo, como lo exige el artículo 1317 del Código de Comercio. 3.5.- La estabilidad o permanencia Habida cuenta que la finalidad de la gestión del agente es conquistar, preservar o incrementar el mercado de un producto o un servicio del empresario, es apenas natural que el agente cuente con el tiempo que sea suficiente y necesario para ejercer el mandato recibido.

O dicho en otros términos, su encargo implica una actividad sucesiva y progresiva, que exige una estabilidad en el tiempo, lo que hace que se diferencie del mandato, ―ya que éste no tiene encargo duradero, carece de estabilidad, desde luego que el objeto de la gestión que se le encomienda es la celebración de uno o más actos de comercio que agotados producen la terminación del mandato, en tanto que al agente comercial se le encomienda la promoción o explotación de negocios en una serie sucesiva e indefinida que indica estabilidad…‖45 Tiene dicho a este respecto la Corte Suprema de Justicia: ―Tan cara es la estabilidad al contrato de agencia mercantil, que no obstante ser una especie de mandato, no es posible finiquitarlo por causa de la revocación que haga el agenciado (arts. 1279 y 1330 C. de Co.), toda vez que se trata de un negocio jurídico que interesa a ambos contratantes.

De allí que el legislador, de una parte, se hubiere ocupado de establecer las ―justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato‖ (artículo. 1325 C. de Co.), y de la otra, que haya establecido el derecho a una ―indemnización equitativa‖ a favor de aquella parte –agente o agenciado- a quien se ―revoque o de por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada‖ (inc. 2, artículo. 1324 ib.), previsiones estas que no sólo develan que la estabilidad no es un mero enunciado teórico, sino que, de paso, evidencian también que no se trata de una característica absoluta y, por ende, infranqueable, pues habrá casos en que, pese al plazo de duración que inicialmente haya sido acordado para el agenciamiento, podrán los contratantes ponerle fin a la relación negocial, si se presenta una de las especiales y excepcionalísimas circunstancias que –ex lege- habilitan la terminación‖46. 45 G.J. No. 2407, páginas 250 y ss. y páginas 270 y ss 46 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 28 de octubre de 2005. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 76 La estabilidad del vínculo entre el agente y el empresario lo asegura la ley mediante lo normado en los incisos primero y segundo del artículo 1324 del Código de Comercio y con la determinación de las causas justas para la terminación del contrato, bien sea por parte del empresario o del agente.

A este propósito tiene dicho la Corte Suprema: ―…como norma protectora de la estabilidad de la relación contractual, el Código de Comercio establece que la agencia puede terminar por las mismas causas que ponen fin al contrato de mandato y, además, estatuye cuáles son las ´justas causas´ que permiten su terminación unilateral, ya por el empresario, ya por el agente (Arts. 1324 y 1325 del Código de Comercio).

Por lo mismo, a la extinción del contrato tendrá derecho el agente al pago de una suma equivalente ´a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor´ indemnización ésta a la cual se agregará la suma de dinero que fijen los peritos, ´como retribución´ a la actividad del agente ´para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato´, norma que se extiende en su aplicación a los casos en que el contrato termina por justa causa imputable al empresario, todo conforme a lo preceptuado por el artículo 1324 del Código de Comercio.‖47 ―La estabilidad, que es la característica que interesa para el caso sub examine, significa continuidad en el ejercicio de la gestión, excluyente, por ende, de los encargos esporádicos, ocasionales o eventuales… Con todo, la estabilidad nunca puede asimilarse a perpetuidad o permanencia, porque esta característica no se opone a una vigencia temporal del contrato, por cuanto el artículo 1320 del Código de Comercio, expresamente consagra como uno de los contenidos del contrato de agencia ‗el tiempo de duración‘ de ‗los poderes y facultades‘ conferidas al agente.

De ahí, que anteladamente se haya dicho que la estabilidad excluye los encargos ocasionales o esporádicos, pero no la delimitación temporal del contrato, que la norma antes citada remite a la autonomía de las partes‖.48 En un fallo más reciente, dijo la Corte Suprema de Justicia, respecto a la estabilidad: ―…. implica continuidad en el ejercicio de la gestión desarrollada por el agente, ya que este adquiere el encargo de promover el negocio del agenciado y no uno o más contratos individualizados; por supuesto que los pactos de esa estirpe repelen la realización de encargos esporádicos y ocasionales; sólo cuando la actividad del agente es estable, ella puede constituir una verdadera labor de creación de clientela y, por ende, de promoción de contratos indeterminados, a la vez que, correlativamente, le asegura la amortización de las inversiones realizadas en la ejecución del encargo‖.49 47 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 22 de junio de 2011. M. P. Edgardo Villamil. Expediente No. 11001-3103-010-2000-00155-01. 48 Corte Suprema de Justicia, Sentencia 5497 de octubre 20 de 2000 49 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de diciembre 15 de 2006 (Ref: Expediente 760013103009-1992-09211-01) Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 77 Aunque en la Cláusula 5ª del Contrato No. 816 de 1998 se convino una vigencia de doce (12) meses, con renovación automática solo por períodos mensuales –lo que en principio conduciría a concluir que no cumple con las condiciones de ‗estabilidad‘ fijadas por la Corte Suprema-, el Tribunal considera que existen otras previsiones convencionales que, analizadas en un contexto integral, conducen a dar por cumplido este requisito.

Se convino en la Cláusula 5ª del Contrato: ―5. Vigencia del Contrato 5.1 La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Claúsula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual. 5.2.

Al vencimiento de este Contrato, el mismo podrá ser renovado según los términos y las condiciones que las partes acuerden mutuamente.

5.3. EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por períodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, en favor de EL DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el ANEXO A de este contrato de distribución.‖ También forman parte del Contrato 816 de 1998 las siguientes estipulaciones, que de una u otra manera son significativas para deducir de ellas la verdadera intención de los contratantes50 en esta materia de la estabilidad: ―7.2 EL DISTRIBUIDOR (…) organizará su empresa y estructura física en la forma que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios; mantendrá locales, oficinas, establecimientos de comercio, instalaciones, salones de exhibición, puntos de ventas… observará estrictamente las instrucciones que se le impartan por OCCEL sobre las materias anteriores y a propósito de la uniformidad de la papelería, documentación, avisos, emblemas, rótulos, enseñas, programas o planes y publicidad, identificación de su personal y, en todo caso requerirá de la previa autorización escrita para tales efectos y en particular para la apertura de agencias o sucursales, puntos de ventas, locales, establecimientos comerciales, etc., o para trasladar cualquier parte 50 Art. 1618 del Código Civil: ―Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.‖ Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 78 de su negocio a un sitio o local distinto del autorizado.

OCCEL, se reserva el derecho a autorizar estos aspectos‖. ―7.8. El DISTRIBUIDOR, en todo momento mantendrá en su negocio, en los centros o puntos de venta y canales de distribución, la cantidad necesaria de personas adecuadamente seleccionadas y capacitadas según criterio de OCCEL para atender eficientemente los requerimientos de su empresa, para cumplir con las obligaciones adquiridas en este contrato y en especial para asegurar y conservar la eficiencia e idoneidad del servicio, el óptimo mercadeo y comercialización de los productos y servicios, y para atender y resolver todas las solicitudes, inquietudes, inconvenientes y problemas que se presenten con los abonados y con OCCEL‖. ―9.3.

EL DISTRIBUIDOR…. se obliga a entregar a OCCEL dichos estados financieros tan pronto como sea posible al finalizar cada año y, en todo caso, a más tardar el 15 de abril de cada año.‖ ―30. CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS: (…) Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial…‖ En el Anexo ―A‖ del Contrato, en el que se consignó el ―Plan de Comisiones del Distribuidor‖, se pactó lo siguiente: ―Se entiende y acuerda expresamente que no se pagará comisión alguna, además de los casos previstos en el contrato, si un Abonado es activado al Servicio y desactivado dentro de los doce (12) meses siguientes de la activación. Así mismo, únicamente se causará dicha comisión, si el Abonado permanece en la red durante los doce (12) meses siguientes contados a partir de la fecha de activación. Si el Abonado sale de la red de OCCEL durante dicho período de 12 meses, OCCEL debitará a EL DISTRIBUIDOR una cifra igual a la que le hubiere cancelado por comisión, de las comisiones que deba pagarle.‖ (NOTA: los destacados de las cláusulas transcritas del contrato son del Tribunal) Y en el Anexo ―D‖, titulado ―APERTURA CENTROS DE VENTA Y CENTROS DE VENTAS Y DE SERVICIOS O CENTROS DE VENTAS Y LOCALIZACION AUTORIZADA DEL DISTRIBUIDOR‖, se acordó, como ‗norma general‘, que ―EL DISTRIBUIDOR, con la previa, expresa y escrita autorización de OCCEL y con estricta sujeción a los términos y condiciones que ésta establezca, podrá establecer canales de distribución y de subdistribución mediante la apertura de Centros o puntos de venta autorizados que serán calificados y asignados por OCCEL como CENTROS DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o como CENTROS O PUNTOS DE VENTA (CV) y que se identificarán como CENTROS O PUNTOS DE VENTA DEL DISTRIBUIDOR.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 79 Tratándose de canales de subdistribución, EL DISTRIBUIDOR, celebrará con los propietarios o titulares de derechos los correspondientes contratos en los cuales proyectará el contenido obligacional convenido en el contrato de distribución. Tales CENTROS O PUNTOS DE VENTA constituirán una unidad homogénea con EL DISTRIBUIDOR, observarán y cumplirán las obligaciones pactadas en el contrato de distribución, tendrán relación jurídica única y exclusivamente con EL DISTRIBUIDOR, y en ningún caso, OCCEL, tendrá relación jurídica alguna con sus propietarios o titulares y toda la responsabilidad derivada de tales relaciones jurídicas será completa, plena, única y exclusivamente de EL DISTRIBUIDOR, quien mantendrá indemne a OCCEL de tales aspectos.

OCCEL, en cualquier tiempo podrá modificar la calificación de CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS (CVS) a la de CENTRO DE VENTAS (CV) y viceversa, cuando las condiciones, calidades y exigencias para ostentar y conservar tal calificación varíen y, EL DISTRIBUIDOR, acepta y reconoce expresamente la modificación que hiciere OCCEL y se obliga a cumplirla.

(…) ―EL CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS deberá cumplir estrictamente la garantía de ejecución mínima de la distribución y, se obliga a realizar cuando menos seiscientas (600) activaciones mensuales netas. Para el CENTRO DE VENTAS la garantía de ejecución mínima de la distribución es de cuatrocientas (400) activaciones netas mensuales.

No obstante, OCCEL, en cualquier tiempo podrá aumentar o disminuir las cuotas mínimas mensuales de activaciones netas y, EL DISTRIBUIDOR, se obliga a su cumplimiento estricto para ostentar y conservar su carácter de distribuidor y de CV o de CVS.‖ Adicionalmente, en el mencionado Anexo ―D‖ se dispuso que cada Centro de Venta y de Servicios debería tener el siguiente ―personal mínimo‖51: un Gerente General, una secretaria, un asesor jurídico (externo), un gerente de ventas, un coordinador de ventas, diez (10) vendedores, dos técnicos- programadores, una telemercaderista, un gerente administrativo, una recepcionista de tiempo completo, una persona encargada de bodega, dos personas encargadas de revisión y devolución de contratos, un auxiliar administrativo, una persona encargadas de caja, un revisor fiscal (externo), una persona encargada de la contabilidad y finanzas y un mensajero.

Aún más: en el punto 4 del Anexo ―D‖, se convino que CELUTEC ―podrá establecer sus canales de distribución mediante la subdistribución, cuyos componentes serán seleccionados por aquél quien verificará detalladamente que cumplan con las más altas calidades morales, comerciales y económicas.‖ Tal como se observa de la lectura contextualizada de los términos contractuales que se han mencionado, para el Tribunal resulta inequívoco que el diseño del negocio, desde un principio, a pesar de la perentoriedad del 51 Num 2.1. del Anexo ―D‖.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 80 inicial término de un año con las prórrogas mensuales automáticas (Cláusula 5ª), consistió en un encargo que exigía una ―continuidad en el ejercicio de la gestión desarrollada por el agente, ya que este adquiere el encargo de promover el negocio del agenciado y no uno o más contratos individualizados‖, como bien lo tiene dicho la Corte en fallo ya citado52.

En la práctica quedó evidentemente demostrado que el contrato se prolongó por un tiempo muchísimo mayor al del año inicialmente pactado. Esta conclusión adquiere aún más contundencia si se considera que particularmente COMCEL, la CONVOCADA, en la demanda de reconvención, hecho N° 3.9, textualmente dijo: “…el Contrato No. 816 de 1998 estuvo vigente entre COMCEL y CELUTEC desde el 2 de julio de 1998 hasta el 28 de abril de 2017”.

Por todo lo expuesto, concluye el Tribunal que elemento de la estabilidad o permanencia se cumple inequívocamente en la ejecución del Contrato 816 de 1998, celebrado entre CELUTEC y COMCEL. 3.6- La existencia de un encargo por cuenta ajena Forzoso es comenzar este acápite afirmando que, si bien es cierto que en la definición de Agencia Comercial del artículo 1317 del Código Comercio no se menciona el encargo por cuenta ajena como un elemento de tal contrato, también lo es que ha sido de creación jurisprudencial y doctrinariamente reconocido como un requisito para su existencia. En efecto, tanto la Corte Suprema de Justicia como la doctrina nacional y extranjera se han referido a este aspecto de la agencia comercial.

Veamos algunos pronunciamientos: ―La función del agente comercial no se limita, pues, a poner en contacto a los compradores con los vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, desde luego que, a través de su propia empresa, debe, de una manera estable e independiente, explotar o promover los negocios de otro comerciante, actuando ante el público como representante o agente de éste o como fabricante o distribuidor de sus productos.

O como ha dicho Joaquín Garrigues, el agente comercial, en sentido estricto, ‗es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo‘. Esta función específica del agente comercial tiende como lo ha dicho Pérez Vives a ‗conquistar, conservar o recuperar al cliente para el agenciado o empresario‘.

Según la feliz expresión de Ferrara el agente es un buscador de negocios; su actividad consiste en proporcionar clientes‖.53 Y en sentencia del 31 de octubre de 1995, la Corte expresó: 52 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de diciembre 15 de 2006 (Ref: Expediente 760013103009-1992-09211-01) 53 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 2 de diciembre de 1980.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 81 ―De esta suerte, en el desempeño de su función contractual, el agente puede no solo relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en uno y otro evento estas actividades del agente tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario. ― lo que, como quedó atrás expuesto, representa para aquel comerciante- agente la obligación de actuar por cuenta del empresario en forma permanente e independiente en las actividades de adelantar por iniciativa propia, y obtener en la zona correspondiente la elevación y el mejoramiento cuantitativo y cualitativo de los negocios (vgr. contratos, ampliación de actividades, etc), la ampliación de los negocios y los clientes existentes y el fomento, obtención y conservación de los mercados para aprovechamiento de los negocios del empresario‖.54 55 También ha dicho la Corte que la labor de promoción por parte del agente ―ordinariamente comprende varias etapas que van desde la información que ofrece a terceros determinados o al público en general, acerca de las características del producto que promueve, o de la marca o servicio que promociona, hasta la conquista del cliente; pero no solo eso, sino también la atención y mantenimiento o preservación de esa clientela y el incremento de la misma, lo que implica niveles de satisfacción de los consumidores y clientes anteriores, receptividad del producto, posicionamiento paulatino o creciente; en fin, tantas aristas propias de lo que hoy se conoce –en sentido lato- como ―mercadeo‟, que, en definitiva, permiten concluir que la agencia es un arquetípico contrato de duración, característica que se contrapone a lo esporádico o transitorio, pero que -hay que advertirlo- no supone tampoco y de modo inexorable, un contrato a término indefinido o de duración indefectible y acentuadamente prolongada‘.56 ―No hay duda de que entre las finalidades que constituyen la causa típica del contrato de agencia comercial y, por ende, que lo define y delimita, se encuentra la de ‗conquistar, conservar, ampliar o recuperar‘ en favor del agenciado, una clientela, a la par que apareja los esfuerzos del agente por acreditar los productos y servicios objeto del contrato ( ) ―El agente comercial, mediante su labor de ‗promover o explotar‘ los negocios del principal, acredita sus productos y marcas, ya sea mediante actos de publicidad o por la actividad complementaria de las ventas mismas, generándole al agenciado un intangible de un aquilatado valor económico que, inclusive, podrá subsistir aún después de haber expirado el contrato, esto es, que el proponente podrá seguir beneficiándose económicamente de la labor realizada por aquel.‖57 54 Referencia: Expediente No. 4701 55 ―….lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad dirigida -en un comienzo- a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe -luego- ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada -a través de él- por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso‖ (Corte Suprema de Justicia, Exp.

No. 7504, 28-febrero-2005) 56 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de junio de 2011, M. P. Edgardo Villamil, Exp. No. 11001-3103-010-2000-00155-01 57 C.S.J. – Sentencia del 22 de Octubre de 2001 – Expediente No. 5817 – Páginas 14 y 15. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 82 También ha dicho la Corte Suprema de Justicia que ―Si el agente promociona o explota negocios que redundan en favor del empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquél, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones.

De ahí que la clientela conseguida con la promoción y explotación de los negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente sólo cumple la función de enlace entre el cliente y el empresario…‖ Agregó la Corte ―Que el comerciante actúa por cuenta del empresario es cuestión que corrobora el hecho de que perciba una remuneración por su gestión, amén de que sea titular del derecho de retención sobre los bienes o valores de éste que se hallen en su poder o a su disposición, privilegio que le reconoce el artículo 1326 del Código de Comercio‖.58 El profesor Jorge Suescún Melo, en su obra ―Derecho Privado.

Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporánea‖59, expresó: ―Este es el propósito y el objeto del contrato de agencia comercial, pues esta relación jurídica se caracteriza por tener como objeto que el agente lleve a cabo la promoción o la explotación del negocio todo ello enderezado a conquistar, mantener o incrementar una clientela, esto es, una determinada participación en el mercado relevante de que se trate.

Sobre este rasgo de la agencia, ha señalado la jurisprudencia que en el encargo de promover ―(…) supone una actividad permanente de intermediación frente a la clientela o frente a un mercado para conquistarlo o ampliarlo. En sentido contrario a lo que ocurre con el mandato común o la comisión, en la agencia no falta ni es suficiente celebrar negocios determinados, sino ejercer una actividad densa y progresiva ligada al concepto de mercado‖.

Así, pues, se concluye que es un elemento del contrato de agencia el que el empresario, en su propósito de conseguir, mantener o incrementar la clientela, así como para colocar en el mercado sus productos o servicios, decida encargar a un agente comercial esa tarea, lo que supone para este la actividad de promoción correspondiente por cuenta del empresario, independientemente de que actúe o no en su representación. Con el anterior marco conceptual, procederá el Tribunal a establecer si en el Contrato 816 de 1998 y/o en sus anexos la Convocante, CELUTEC, tenía, o no, el encargo de promover o explotar los negocios y servicios de COMCEL.

En el Contrato No. 816, Cláusula Tercera (3ª), se precisó así el objeto del mismo: ―En virtud de este contrato, OCCEL concede a CELULARES Y TECNOLOGÍA LIMITADA – CELUTEC LTDA. como distribuidor de CV- OCELL, la distribución de los productos y la comercialización de los servicios 58 Sentencia de diciembre 15 de 2006 (Ref.: Expediente 76001-3103-009-1992-09211-01) 59 Tomo II.

Segunda Edición. Legis. Pág 460-461 Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 83 que OCCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados. ―Por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR se obliga para con OCCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de estas, el mercadeo y la comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura con asunción de todos los costos y riesgos. ―EL DISTRIBUIDOR, según decisión e instrucciones de OCCEL, podrá tener la función y obligación adicional de proveer el servicio técnico, instalación y servicio de postventa a los productos, para cuyo efecto, tendrá un departamento de servicio técnico para diagnóstico, programación y servicio de garantía de los equipos que comercialice y deberá suscribir un contrato de prestación de servicios técnico.‖ (Subraya no es del texto original) Como uno de los ―efectos de la terminación‖, en la cláusula 16 se precisó que ―Una vez termine este contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, dejan de causarse comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza, subsistirán solamente los expresamente pactados o derivados de su liquidación y el DISTRIBUIDOR deberá: 16.1.

Suspender inmediatamente el mercadeo, la promoción y la venta del Servicio‖. (Subraya y negrilla no es del texto original) Resulta evidente concluir que, si uno de los efectos de la terminación del contrato era la suspensión de la actividad de promoción, mercadeo y venta del servicio de COMCEL, es forzoso concluir que durante la vigencia del contrato las actividades encomendadas a CELUTEC consistieron, precisamente, en promocionar, mercadear y vender los productos y servicios de COMCEL.

En la Cláusula 14 del Contrato, relativo al uso de la marca, nombre comercial o material publicitario, se convino: ―Ni este contrato, ni la vinculación de EL DISTRIBUIDOR a OCCEL como su distribuidor, ni su identificación como DISTRIBUIDOR-OCCEL, en ningún caso faculta a EL DISTRIBUIDOR para obtener o tratar de obtener durante su vigencia ni después, ningún título de propiedad, dominio, derecho o interés de ninguna clase respecto de patentes, marcas, nombres comerciales, denominaciones de origen, emblemas, rotulas, diseños, elementos literarios, artísticos o publicitarios, good will, know how, y le impone la obligación de usarlos y exhibirlos únicamente para la publicidad y la promoción del Servicio o de los Productos de OCCEL‖.

(Subraya y negrilla no es del texto original) Y entre los deberes y obligaciones a cargo de la misma OCCEL, hoy COMCEL, se pactó en la cláusula 6°: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 84 ―6.1. Proveer a EL DISTRIBUIDOR, la información de mercadeo y el entrenamiento periódico sobre las características del servicio que a juicio de OCCEL sean convenientes para el cumplimiento de sus obligaciones. 6.3.

Proveer y poner a disposición de EL DISTRIBUIDOR, asesorías, folletos y otras ayudas de ventas que OCCEL haya publicado, de la forma y en las cantidades previamente determinadas por OCCEL.‖ (Subraya no es del texto original) Adicionalmente, para evaluar los efectos del tema aquí tratado, son pertinentes los siguientes ―[d]eberes y obligaciones del Distribuidor‖, convenidos en la Cláusula 7ª del Contrato: - Cumplir y mantener las políticas, metas y estándares de mercadeo y de ventas fijadas por COMCEL.

(Numeral 7.1.) - Organizar su empresa y estructura física en la forma que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios y para propiciar la penetración, los volúmenes de ventas de los productos y de los servicios y para asegurar la eficiencia e idoneidad de la comercialización y la calidad del servicio.

(Numeral. 7.2) - Aplicar las tarifas que unilateralmente y sin previo aviso le indique COMCEL (Numeral 7.3) - Proponer a los interesados, clientes potenciales o abonados para la celebración del contrato el texto que le proporcione COMCEL. (Numeral 7.5) - Elaborar y mantener un registro de clientes o abonados potenciales. (Numeral 7.6) - Consignar en las cuentas bancarias que le indique COMCEL, todas las sumas de dinero que deba pagar a éste, entre otros, valores de productos y servicios, valor de activación, cargo fijo mensual etc.

(Numeral 7.7). - Mantener en todo momento la cantidad necesaria de personas adecuadas y capacitadas, para atender eficientemente los requerimientos de la empresa y en especial para asegurar y conservar la eficiencia e idoneidad del servicio, el óptimo mercadeo y comercialización de los productos y servicios y para atender y resolver todas las solicitudes, inquietudes, inconvenientes y problemas que se presenten a los abonados (Numeral 7.8). – El Distribuidor garantiza y se obliga a realizar 600 cuotas mínimas mensuales de activaciones netas, si está calificado como Centro de Ventas y de Servicios o 400 si estuviere calificado como Centro de Ventas.

(Num. 7.9.1). – El Distribuidor sólo promocionará y comercializará productos y accesorios que OCCEL seleccione como sus "Productos Corporativos" (7.15). Y en el ―Plan de Comisiones del Distribuidor‖, contenido en el Anexo ―A‖ del Contrato No. 816 de 1998, se acordó que Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 85 ―OCCEL reconocerá a EL DISTRIBUIDOR las comisiones calculadas y determinadas a continuación, respecto de los abonados activados en la red de OCCEL (el "Servicio") en virtud de su actividad de comercialización del servicio de telefonía móvil celular, que se ha obligado a realizar por su propia cuenta, en su propio nombre, con su propia organización, personal e infraestructura y a su propio riesgo y costo, con la autorización y sujeto a la aceptación de OCCEL.‖ (Subraya no es del texto original) Adicionalmente, el Anexo ―C‖ del Contrato contiene el PLAN CO-OP, cuya finalidad es la ―creación de un fondo destinado a actividades de mercadeo y publicidad‖, fijando seguidamente las condiciones para ello.

Allí se dice, entre otras cosas, lo siguiente: ―OBJETIVOS: 1.1 El Plan CO-OP ha sido establecido para motivar al Centro de Ventas y Servicios o Centros de Ventas a promover los productos y servicios. ―… ―1.5. Promover las ventajas de estar asociado al líder en comunicación inalámbrica‖. (Subraya no es del texto original) En el acervo probatorio obran declaraciones que ayudan al Tribunal para precisar el tema.

El doctor Andrés Felipe Tamayo Caro, representante legal de COMCEL, en la diligencia de interrogatorio de parte que absolvió el 7 de mayo de 2018, respondió así: ―DR. ZEA: Pregunta No. 13. Responda cómo es cierto sí o no, que fue Comcel y no la convocante la parte que quedó contractualmente vinculada en los contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular celebrados con los suscriptores y abonados que adquirieron sus respectivos planes postpago o prepago a través de la convocante? DR. TAMAYO: Sí es cierto que los abonados en su actividad de ventas de Celutec, celebraron contratos, un contrato que vincula el abonado y Comcel.‖ A su turno, el representante legal de la CONVOCANTE, señor Juan Esteban Martínez Estrada, interrogado sobre el tema respondió: ―DR. LAGUADO: Celutec tenía algún margen de libertad en relación con los precios y características del producto que colocaba en el mercado? SR. MARTÍNEZ: No, para nada nosotros teníamos libertad en hacer nuestras propias estrategias, nosotros íbamos a pueblos abríamos retail, o sea cada uno trabajábamos el tema corporativo, pero el producto como tal no le podíamos cambiar absolutamente nada, Comcel fijaba los precios, las condiciones de venta, lo que nosotros podíamos hacer era desarrollar el negocio como quisiéramos cumpliendo con esas normas, esas directrices que ellos nos daban.

DR. LAGUADO: En este negocio estaba previsto que Comcel pudiera Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 86 despreciar o apartarse o negarse a hacer algún contrato de los propuestos por ustedes con una o varias personas en particular? SR. MARTÍNEZ: Con los usuarios? DR. LAGUADO: Sí. SR. MARTÍNEZ: Sí ellos eran quienes tomaban la decisión si la persona quedaba activada o no, nosotros simplemente llenábamos una documentación, un contrato, una carta de instrucción, un pagaré que eran directamente entre Comcel y el usuario, nosotros ahí hacíamos la función como de tramitadores de negocio y ellos ya tomaban la decisión si lo activaban o no inicialmente.‖ También rindió testimonio el señor Juan Ignacio Valdivieso, quien labora para COMCEL como gerente del canal de distribución de la región dos, y respondió así: ―DR. LAGUADO: …. en desarrollo de ese contrato de distribución Celutec actuaba en forma independiente y por cuenta de Comcel? SR. VALDIVIESO: Sí señor, actuaba de forma independiente, eran empresas diferentes, pero trabaja uno bajo las directrices o los ordenamientos de Comcel en su momento.‖ (….) ―DR. ROJAS: Sí. Le hago otra pregunta, usted dice que el mercado en principio era de Celutec, pero tengo una inquietud, los contratos de los usuarios se firmaban entre quién y quién? SR. VALDIVIESO: No, los contratos del usuario se firmaban a través del distribuidor, pero lo firmaba entre Comcel y el cliente.‖ Las declaraciones anteriores reafirman los acuerdos contenidos en el texto del Contrato 816 de 1998 en el sentido que era COMCEL quien seleccionaba, de los candidatos presentados por CELUTEC, los que se admitían como usuarios del servicio de telefonía móvil celular –abonados- y era con ellos que COMCEL suscribía el respectivo contrato de prestación del servicio, de donde es fácil inferir que la gestión de promoción realizada por CELUTEC era por cuenta y para beneficio de COMCEL.

De otra parte, la señora Adriana María Castro, quien se desempeñó en el área comercial de CELUTEC, al responder la pregunta sobre qué es el plan CO-OP, contesto: ―Bueno el Plan Cop es una bolsa que tiene Comcel para que los distribuidores puedan hacer unas actividades comerciales, las estrategias que el distribuidor quiera diseñar y deben ser aprobadas y avaladas por Comcel, esa bolsa se alimentaba, el dinero que había en esa bolsa se alimentaba de unas bonificaciones que por las ventas que tenía el distribuidor se iba acumulando una suma de dinero y teníamos un tiempo estipulado, un Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 87 mes para hacer las actividades comerciales y pues lo que no se utilizaba se iba venciendo, se perdía. Entonces yo me encargaba de montar todas las actividades comerciales, todas las diferentes estrategias, todo lo que tenía que ver con los eventos que hacíamos, dentro de esas estrategias son eventos que hacíamos, barridos en pueblos, en los puntos de ventas, toda la parte de volanteo que teníamos que utilizar dentro de los eventos, si queríamos utilizar pendones publicarlos para los puntos de venta para promocionar los productos que teníamos, entonces todo lo podíamos tramitar a través del Plan Cop con una autorización de Comcel antes de realizar dicha actividad.‖ Y en su testimonio, la señora Alcira Bejarano Garavito, quien trabajó en el área de ventas de CELUTEC, a este respecto manifestó: ―En Comcel existen unos representantes de distribución que nos asignan más o menos cada año, cada dos años, que es como el apoyo para todo el tipo de cosas que podemos necesitar, casi que más solución de problemas que se pueden presentar en temas de activaciones y demás, nosotros en Celutec teníamos la muy buena práctica de hacer una reunión cada ocho días, un comité como de venta semanal, entonces ahí nos reuníamos con la persona de Claro, nuestro representante, a él le contamos cómo iban las ventas, cómo íbamos con el presupuesto y adicional nosotros mirábamos que estrategias necesitábamos para cumplir nuestro presupuesto entonces le contábamos a la representante o al representante en su momento, mire para esta semana queremos hacer eventos tales como, vamos a hacer una carpa acá afuera, vamos a hacer un evento en un pueblo, nos vamos a hacer un barrido por el sector, vamos a ir a visitar empresas que nos dejen montar estand dentro de la sede para poder vender, en épocas como de madres buscábamos nosotros están para vender equipos para el día de la madres, en diciembre también, todo ese tipo de cosas, entonces se lo informábamos a la de Claro y ella nos apoyaba, nos decía está bien, y ya.

Ese era como mi trato con ella.‖ Por su parte, el doctor Evelio Hernán Arévalo, quien labora para COMCEL como Abogado de clientes y distribuidores, contestó así el interrogatorio que le fue formulado, respecto al tema que ahora se trata: ―DR. ZEA: Los clientes que Celutec captaba en sus puntos de venta eran clientes de Celutec o de Comcel? DR. ARÉVALO: No, son clientes del operador.

DR. ZEA: Es decir? DR. ARÉVALO: De Comcel. ( ) DR. ZEA: Qué actividades de promoción ejecutó Celutec respecto de los servicios de telefonía móvil celular de Comcel? Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 88 DR. ARÉVALO: Todo lo que tiene que ver con prepago, postpago, la distribución y la reventa de los equipos.

DR. ZEA: Qué es el plancoop? DR. ARÉVALO: Es lo que le entregan a los distribuidores para que puedan hacer publicidad, eso como que tiene unos valores que les asignan para que ellos puedan con esa bolsa hacer publicidad o contratar todo lo que tiene que ver con pequeños eventos para poder promocionar en su punto o en los puntos que ellos tengan asignados, es como una bonificación. DR. ZEA: Ese plancoop se utilizaba para desarrollar actividades de promoción de los servicios de Comcel? DR. ARÉVALO: No, ahí sí, yo lo que sé es que es para temas de publicidad que tienen que ver para contratar por ejemplo que necesitan contratar una modelo, no sé música para poner en los puntos, pero como tal no sé si… DR. ZEA: Para qué contratar una modelo o música? DR. ARÉVALO: Me imagino que para atraer clientela, para generar una expectativa ahí. DR. ZEA: Atraer clientela de quién? DR. ARÉVALO: Los usuarios que están en la zona.

DR. ZEA: Y esa clientela atraerla para comercializarle o venderle qué en concreto? DR. ARÉVALO: Los productos de Comcel.‖ Por otra parte, en la demanda principal reformada, la Convocante, en el hecho No. 6460, sostiene que por disposición legal, ella misma no puede prestar el servicio público de telefonía móvil celular; puntualmente se refiere a que OCCEL, hoy COMCEL, tiene celebrado con la Nación el contrato de Concesión, que la autoriza para ofrecer, comercializar y prestar el servicio público de telefonía móvil celular (STMC), situación que conlleva a que CELUTEC no pueda, por su cuenta, promocionar y comercializar tal servicio, sino que lo tiene que hacer por cuenta ajena, es decir, por cuenta de la persona jurídica beneficiaria de la Concesión, COMCEL.

A lo anterior COMCEL respondió que aunque es cierto que CELUTEC no puede prestar el servicio público de telefonía móvil celular, sí está habilitada ―para la venta de equipos terminales móviles en Colombia‖.61 En los alegatos de conclusión, CELUTEC manifestó que se evidenciaba su actuación por cuenta de COMCEL, en la medida que resultó probado: a) que COMCEL le encargó a CELUTEC la promoción y explotación de su negocio; b) que CELUTEC, de manera independiente, organizó una empresa para 60 Pág 45 de la demanda principal. 61 Pág. de la contestación a la demanda principal.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 89 ejecutar dicho encargo; c) que por el desarrollo de esta gestión COMCEL la remuneró; y d) que es COMCEL la que se vinculó contractualmente con la clientela que CELUTEC gestionó. En apoyo de su argumentación citó jurisprudencia de la Corte Suprema y de laudos arbitrales en los cuales se enfatiza en dos criterios determinantes para la configuración de la actuación del agente por cuenta ajena: por una parte, la atribución patrimonial de una determinada actuación, y, en segundo término, la determinación de quién ha de soportar los riesgos.62 De la lectura y revisión de las cláusulas del contrato previamente transcritas y de la previsión contenida en el Anexo ―A‖ del Contrato No. 816 de 1998, referida al reconocimiento de las comisiones al distribuidor, el Tribunal advierte que indudablemente CELUTEC desarrolló el encargo, por cuenta de COMCEL, para promover la colocación y venta de los servicios de telefonía móvil celular prestados por aquella.

En efecto: el negocio de COMCEL consiste en ―la prestación y comercialización de los servicios de telecomunicaciones‖63, para cuyo propósito requiere de la consecución de clientes64. Los clientes, en el negocio de COMCEL, se llaman abonados; el num. 1.13 de la Cláusula 1ª del contrato No. 816 de 1998, define al ‗abonado‘ como la ―persona, firma, sociedad o entidad que se haya suscrito al Servicio de telefonía móvil celular mediante un contrato celebrado con OCCEL y permanezca con ésta por un término mínimo de doce (12) meses contados desde la activación‖. ―Los nombres de Abonados, personas autorizadas y potenciales abonados y los números telefónicos celulares constituyen información confidencial y son de propiedad de OCCEL‖, según reza el convenio contenido en la Cláusula 24 del Contrato.

Y a renglón seguido se precisa que ―EL DISTRIBUIDOR conviene y acuerda que ni EL DISTRIBUIDOR ni ninguna de sus filiales, contactará, directa o indirectamente a los abonados de OCCEL con miras a pasar a esos abonados de OCCEL a cualquier tercero….‖ Que los abonados del servicio prestado por COMCEL, son ―sus‖ abonados, se afirma en el Contrato de una manera reiterativa.

En efecto, tal expresión posesiva se utiliza allí para definir el ‗Cargo Mensual por Servicios Suplementarios‘, el ‗Cargo mensual de uso‘, el ‗servicio‘, el ‗Contrato de Servicios de Telefonía Móvil Celular‘, entre otras cláusulas. Así las cosas, cuando en el contrato No. 816 de 1998 se pactó que su objeto es ―la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que OCCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje‖, se refiere, sin duda alguna, a un encargo conferido a CELUTEC para buscar o gestionar abonados, es decir buscar personas, firmas, sociedades o entidades para que se suscriban al Servicio de telefonía móvil celular, mediante un contrato a celebrarse con OCCEL, hoy COMCEL. 62 Pág. 87 de los alegatos de CELUTEC. 63 Certificado de existencia y representación de COMCEL, aportado por CELUTEC como anexo a la demanda. 64 Según el DRALE, cliente es la ―persona que compra en una tienda, o que utiliza con asiduidad los servicios de un profesional o empresa‖.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 90 El distribuidor CELUTEC, según lo pactado en la cláusula 7.5., tan solo haría propuestas ―a los interesados, clientes potenciales y abonados, para la celebración del contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular, única y exclusivamente el texto que OCCEL le proporcione a EL DISTRIBUIDOR‖, contrato que finalmente suscribía COMCEL con el abonado conseguido o gestionado por CELUTEC y que, de acuerdo con la cláusula 1.16, se llamó ‗Contrato de Servicios de Telefonía Móvil Celular‘, el cual allí se precisó como ―el acuerdo de voluntades celebrado entre OCCEL y sus Abonados en el que se definen los derechos y obligaciones de OCCEL y de sus Abonados, para la prestación y utilización del servicio.‖.

Incluso CELUTEC tenía prohibido ―estipular, conceder u otorgar condiciones distintas o adicionales a las establecidas por OCCEL para la prestación del servicio‖ (Cláusula 7.4) Tan evidente era la gestión de CELUTEC por cuenta de COMCEL en su labor de consecución de clientes, de abonados, para esta, que quien tomaba la decisión final sobre si determinado cliente potencial gestionado por CELUTEC era admitido o aceptado en la lista de abonados de COMCEL, era esta misma.

En efecto, en el Anexo ―A‖, ―Plan de Comisiones del Distribuidor‖ se estableció que ―OCCEL, a su exclusiva discreción, se reserva el derecho de rechazar la activación de cualquier número de abonados que le entregue a EL DISTRIBUIDOR, sin que por ello asuma prestación alguna para con éste ni deba reconocerle suma alguna.‖ Varias otras disposiciones convenidas en el Contrato No. 816 de 1998 permiten suponer la validez de la afirmación sobre la gestión de CELUTEC por cuenta de COMCEL, entendidas dentro de la comprensión que permite el contexto de las cláusulas que se acaban de mencionar; por ejemplo la contenida en la cláusula 16.3, en virtud de la cual ―[l]a totalidad de derechos derivados de la activación de líneas, de los contratos de suscripción celebrados con éstos, respecto de los abonados y clientes a quienes se hubieren enajenado productos, prestado servicios o activado líneas, son de la exclusiva propiedad de OCCEL‖.

O la descrita en la cláusula 7.7: CELUTEC ―consignará en las cuentas bancarias que se establezcan en el Manual de Procedimientos de Distribuidores o en las que le indique OCCEL, todas las sumas de dinero que por cualesquiera conceptos, entre otros por concepto de valores de teléfonos, valores de productos y de servicios, valor de activación, cargo fijo mensual, cargo mensual por servicios suplementarios, cargos mensuales de uso, valores de productos o que por cualquier otro concepto, deba pagar a OCCEL…‖; también la contenida en el numeral 6° de la cláusula 7ª, a cuyo tenor CELUTEC ―elaborará y mantendrá un registro de los clientes, personas autorizadas y abonados potenciales contentivo del nombre, documento de identidad, dirección….‖; o, en fin, la obligación a cargo de CELUTEC, descrita en la cláusula 7.8, de mantener ―en su negocio, en los centros o puntos de venta y canales de distribución, la cantidad necesaria de personas adecuadamente seleccionadas y capacitadas según criterio de OCCEL para atender eficientemente los requerimientos de su empresa, para cumplir con las obligaciones adquiridas en este contrato y en especial para asegurar y conservar la eficiencia e idoneidad del servicio, el óptimo mercadeo y comercialización de los productos y servicios, y para atender y resolver todas las solicitudes, inquietudes, inconvenientes y problemas que se presenten con los abonados y con OCCEL‖.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 91 La gestión de CELUTEC consistente en la promoción de clientes –abonados- por cuenta de COMCEL era tan clara que la comisión a su favor para compensarle, solamente se causaba cuando el abonado, nuevo cliente de COMCEL, hubiera sido admitido por esta e ingresado a su red de abonados, tal como se condicionaba el pago de las comisiones en el ―Plan de Comisiones al Distribuidor‖, Anexo ―A‖ del contrato No. 816 de 1998.65 De la labor de analizar las estipulaciones contractuales y del acervo probatorio, se concluye que CELUTEC recibió el encargo de promover y explotar los negocios de COMCEL y tal convenio fue cumplido durante la ejecución del contrato.

Observa el Tribunal que si bien es cierto que era COMCEL quien fijaba e implementaba la política orientadora de la promoción y explotación de sus productos y servicios, política que tenía como destinatarios a toda la red de sus distribuidores, es evidente que CELUTEC colaboró de manera importante en esa función, al punto que la actividad esencial de CELUTEC consistía en lograr convencer a los clientes - mediante brigadas, campañas de venta y publicidad-, para que adquirieran los productos y servicios que ofrecía COMCEL.

Y esta es razón suficiente para concluir que este elemento del contrato de agencia se encuentra cumplido en el vínculo negocial entre CELUTEC y COMCEL. En este punto es necesario que el Tribunal se pronuncie con respecto al suministro de los Kits Prepago y las Sim Cards, para lo cual el Tribunal hace las siguientes consideraciones: Se refiere CELUTEC en los alegatos de conclusión66, como apoyo para argüir la presencia del elemento de su actuación por cuenta de COMCEL, a que esta asumió una posición propia en el mercado y, por ende, fue quien percibió los principales efectos económicos, tanto los de riesgo (de cartera, tasas de interés y liquidez) como los positivos (los ingresos operacionales reflejados en los informes anuales67), derivados ambos de la gestión de promoción y explotación que CELUTEC ejecutó, por encargo del empresario.

Para la CONVOCANTE, ―el riesgo de cartera de CELUTEC se predicaba únicamente frente a COMCEL, no frente los clientes de COMCEL que aquella gestionó‖.68 Para COMCEL, en esta materia, ―aun cuando COMCEL enfrenta unos riesgos por el desarrollo de su objeto social, ha de advertirse que los riesgos asociados a la operación de distribución de los equipos y los planes de telefonía eran asumidos directamente por CELUTEC, cuyo patrimonio era el 65 Anexo ―A‖, ―Plan de Comisiones del Distribuidor‖: ―OCCEL reconocerá a EL DISTRIBUIDOR las comisiones calculadas y determinadas a continuación, respecto de los abonados activados en la red de OCCEL (….).

Se considerará que un Abonado ha ingresado al SERVICIO por la actividad de comercialización de EL DISTRIBUIDOR, cuando OCCEL haya recibido de éste y aprobado los documentos que trata el numeral 7.6 de la cláusula séptima del Contrato de Distribución, los demás que trata este Anexo A, los del MANUAL DE PROCEDIMIENTOS y los que sean exigidos por OCCEL, debidamente firmados y legalizados por el Abonado (….)‖. 66 Pág. 92. 67 Pág. 88 y siguientes de los alegatos de conclusión de CELUTEC. 68 Pág 94 idem.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 92 que enfrentaba las ganancias y las pérdidas derivadas de la labor de distribución.‖69 Luego, la exposición a los riesgos derivados del negocio era compartida. Tiene dicho el profesor José Armando Bonivento70 que ―[l]os efectos de los actos y negocios realizados por el intermediario (encargado), así no sea representante, se trasladan, o se deben trasladar, a la órbita patrimonial del dueño del negocio, de manera que es éste quien está llamado a asumir los riesgos (pérdida de la mercancía o cartera morosa, por ejemplo) y las ventajas (aumento de precios de venta al público, por ejemplo) de las operaciones efectuadas por aquél‖.

Cuando un comerciante compra bienes para posteriormente revenderlos, actúa por cuenta propia, es decir que al tornarse propietario de los productos que ha adquirido por el perfeccionamiento de la compra realizada, asume las contingencias, los riesgos de las cosas por vender, de los resultados de la reventa, tales como las dificultades para promocionar su reventa, riesgos por el pago del precio, etc.

Así, el ‗obrar por cuenta ajena‘ como requisito para la existencia del contrato de agencia, podría entenderse genéricamente como que la actividad del agente significa que los riesgos de su promoción y explotación son solo del agenciado, pero se ha sostenido que ―si un comerciante compra productos para revenderlos, no necesariamente tiene el carácter de agente pues estaría actuando por cuenta propia -como distribuidor- al ser el dueño de la mercancía que luego revenderá; no obstante, en tal caso dicho distribuidor podría tener el carácter de agente si, además de comprar para revender, aquél se encargara de promover los negocios del empresario principal.

Al respecto, en el marco de la jurisprudencia nacional se ha dicho que ‗(…) si el distribuidor que compra para revender, adicionalmente se obliga a ser el distribuidor oficial del suministrador, a representarlo ante las autoridades públicas, a realizar las campañas publicitarias y de demostración, a cumplir las garantías de calidad de los productos y, en general, a realizar las gestiones que, en principio son las que habitualmente hace el mismo suministrador como un empresario diligente que quiere introducirse y mantenerse dentro del mercado, es indudable que, paralelo a la compraventa, se da el contrato de agencia mercantil así todos los productos vendidos por él hayan sido comprados por él al suministrador‖.71 El Tribunal, por demás, coincide con la doctrina especializada en este punto, cuando ésta señala que la compra para la reventa es apenas un indicio –más no el único- para desdibujar el elemento ―por cuenta ajena‖ del contrato de agencia comercial.

Sobre el particular, el Tribunal comparte la afirmación según la cual, ―(…) bien puede suceder que por estipulación específica, o por la forma como las partes entienden y ejecutan sus relaciones contractuales, exista a más de la ‗compra para revender‘, el encargo a quien así adquiere para que promueva los negocios y ventas del fabricante, con el objeto de 69 Pronunciamiento de COMCEL al hecho 67 de la demanda principal. 70 José Armando Bonivento, Contratos Mercantiles de Intermediación. Ediciones librería del profesional.

Bogotá, 1999, p.140-141. 71 Laudo Arbitral de Celular Phone Express S. A. Vs COMCEL, 6 de septiembre de 2013. Cita a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 31 de octubre de 1995. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 93 establecer, mantener o acrecentar la clientela para sus productos y con ello aumentar su cuota de participación en el mercado, todo dentro de un marco jurídico y económico donde el fabricante asume costos y riesgos y recibe también, de manera directa, la parte sustancial de los frutos de la promoción, pues adquiere así con los esfuerzos del agente, una clientela que le pertenece a él (el fabricante) y seguirá perteneciéndole después de que termine el agenciamiento.

En este supuesto, ‗la compra para revender‘ deja de tener incidencia y en cambio cobra importancia el elemento de ‗promoción por cuenta y en beneficio‘, que, se reitera, es el ingrediente esencial y diferenciador de la agencia.‖72 Con este marco de entendimiento, COMCEL en sus alegaciones finales73 manifestó que ―debe tenerse en cuenta que, además de la distribución de servicios, CELUTEC también realizaba la distribución de productos –equipos terminales- los cuales adquiría en un modelo de compra para la reventa.

De esta manera, COMCEL ofrecía a CELUTEC los equipos terminales a un menor valor y el distribuidor a su vez lo vendía nuevamente al consumidor final.‖ Se refiere a la distribución de un kit prepago, integrado por un equipo de telefonía celular móvil y una sim card. Avoca así, entonces, el Tribunal la decisión que debe corresponder a la especial circunstancia que se presenta con relación a las facturas de venta que COMCEL expidió a cargo de CELUTEC, por concepto de la venta de los productos pre-pago74, productos que posteriormente el distribuidor revendía, facturándolo nuevamente al consumidor final.

Se pregunta entonces si esta realidad de negocio implicaba que en tales asuntos específicos, CELUTEC actuaba por cuenta propia, y no por cuenta de la convocada COMCEL, lo que significaría que sobre esas ventas no existió ningún contrato de agencia mercantil. Observa el Tribunal que en el Otrosí de fecha 30 de mayo de 2001, se acordó modificar el Anexo ―A‖ del Contrato 816 de 1998, y allí se dispuso que ―OCCEL reconocerá a EL DISTRIBUIDOR las comisiones calculadas y determinadas a continuación, respecto de los abonados activados en la red de OCCEL (el "Servicio") en virtud de su actividad de comercialización del servicio de telefonía móvil celular, que se ha obligado a realizar por su propia cuenta, en su propio nombre, con su propia organización, personal e infraestructura y a su propio riesgo y costo, con la autorización y sujeto a la aceptación de OCCEL. ―Se considerará que un Abonado ha ingresado al SERVICIO por la actividad de comercialización del DISTRIBUIDOR, cuando OCCEL haya recibido de éste y aprobado los documentos que trata el numeral 7.6 de la cláusula séptima del Contrato de Distribución, los demás que trata este Anexo A, los del MANUAL DE PROCEDIMIENTOS y los que sean exigidos por OCCEL, debidamente firmados y legalizados por el Abonado que solicita el Servicio y los servicios verticales por primera vez (el "Abonado").

OCCEL, a su 72 Laudo Arbitral de Celular Phone Express S. A. Vs COMCEL, 6 de septiembre de 2013. 73 Pág. 29. 74 Testimonio de Evelio Hernán Arévalo, Abogado de Clientes de COMCEL. Pregunta el apoderado de CELUTEC: DR. ―ZEA: Qué es un plan prepago?‖ Respondió el doctor ARÉVALO: ―Es el usuario compra una sim card con un equipo y lo paga de contado.‖ Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 94 exclusiva discreción, se reserva el derecho de rechazar la activación de cualquier número de abonados que le entregue a EL DISTRIBUIDOR, sin que por ello asuma prestación alguna para con éste ni deba reconocerle suma alguna. ―Las comisiones a que tendrá derecho EL DISTRIBUIDOR son las que se indican a continuación y sólo se causarán y serán exigibles dentro de las condiciones previstas en EL CONTRATO DE DISTRIBUCION y en este Anexo A.‖ (…..) ―7.

En relación con los planes prepago, OCCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por OCCEL para ese efecto, independientemente del número total de activaciones en planes prepago.‖ (Subraya no es del original) Como bien se observa, ninguna utilidad tendría para un usuario o abonado adquirir el Kit Prepago (el teléfono celular y la sim card) si, adicionalmente, el aparato no fuera activado, de manera que pueda servir para lo que está hecho: recibir y hacer llamadas, servicio que solo comenzaría a disfrutar cuando OCCEL, hoy COMCEL, hubiera recibido de su distribuidor, CELUTEC, los documentos exigidos por aquél y, además, que le hubiera impartido su expresa aprobación. Este entendimiento sobre lo acordado contractualmente, tiene respaldo fáctico en algunas declaraciones que reposan como pruebas en el expediente; en su testimonio, la señora Adriana Castro, quien se desempeña en el área comercial de CELUTEC, afirmó: ―DR. ROJAS: Indique por favor, si…. en los planes prepago, sabe usted si operaba un esquema de compra para la reventa, me explico, Celutec compraba terminales y los revendía o esto no era así? SRA. CASTRO: No, Celutec no revendía terminales, Celutec promocionaba el servicio de telefonía móvil de Comcel a través de planes pospago y planes prepago, el plan prepago y el plan pospago, o sea nosotros lo que vendíamos era el servicio, la línea como tal, solo que para activar una línea necesitábamos de un equipo terminal, el equipo terminal se entiende como sim card y como teléfono,…..‖ DR. ROJAS: Le hago una pregunta, en relación con el prepago, esos equipos que ustedes recibían o equipos terminales en prepago, sabe usted no recibían en compra, para luego revenderlo al mercado? SRA. CASTRO: Nosotros no revendíamos equipos.

DR. ROJAS: Cómo recibían esos equipos del prepago? SRA. CASTRO: Esos equipos lo colocaba, Comcel coloca los equipos para que el agente los compre a Comcel a un determinado precio y el agente los vende, pero no como equipo sino como línea, línea de servicio. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 95 Y el doctor Evelio Hernán Arévalo, Abogado de Clientes de COMCEL, sobre el tema respondió: ―DR. ZEA: Podía Celutec comercializar equipos terminales sin estar debidamente atados a los servicios de telefonía móvil celular de Comcel? ―DR. ARÉVALO: No‖ El representante legal de la CONVOCANTE, al responder una pregunta al respecto en el interrogatorio de parte, expresó: ―DR. LAGUADO: Por favor explíquenos cómo es la arquitectura de ese contrato, cómo es el modelo de negocios, qué es lo que hacía Celutec para Comcel, en nombre de Comcel, en favor de Comcel, qué recibía de Comcel, cómo lo remuneraban, cuál es la dinámica de esa relación, me refiero a la dinámica del negocio, qué vendía usted, qué vendía Celutec, qué ofrecía? SR. MARTÍNEZ: Nosotros siempre ofrecimos un terminal que era un equipo, que siempre debía ir activado a la red de Occel inicialmente, luego a la red de Comcel, donde nosotros todos los días buscábamos usuarios para que quedaran activados en la red de las dos compañías en Occel y de Comcel, nunca pudimos vender terminales por un lado o sim card por el otro lado, nosotros siempre teníamos que vender el matrimonio por decir así, el matrimonio donde se suscribía un contrato inicialmente con Occel, luego con Comcel entre el usuario y ellos directamente, nosotros simplemente llenábamos una información, hacíamos un procedimiento, ellos realmente eran los que activaban los clientes, nosotros hacíamos la labor comercial y así funcionaba el negocio, nosotros simplemente captábamos usuarios para Comcel.‖ Si además de las convenciones contractuales y las declaraciones mencionadas, se valoran las facturas de venta elaboradas por COMCEL a cargo de CELUTEC, habrá que concluir que, en principio, respecto a la actividad de prepago, CELUTEC no actuaba como agente, en la medida que, en efecto, compraba para revender los equipos y accesorios, asumiendo así una posición propia.

Pero no obstante ello, para el Tribunal es claro que esa gestión por parte de CELUTEC de comprar los Kids para revenderlos formaba parte de su actividad integral de promover los negocios de COMCEL, puesto que ―la distribución de los productos ―Kits prepago‖ consiste en una actividad de intermediación por parte del convocante destinada a contactar al usuario o ―abonado‖ para que éste se vincule mediante un contrato de servicios directamente celebrado con COMCEL, cuyo objeto es la entrega de un aparato telefónico que conlleva, simultáneamente, la asignación de una línea para teléfono celular.‖75 Para exponer mayor claridad en este punto, el Tribunal toma como suyas las palabras contenidas en el Laudo Arbitral de Celcenter Ltda. en Liquidación Vs. COMCEL S.A.76: 75 Laudo Arbitral de CMV CELULAR S. A. vs. COMCEL (30-ene-09) 76 Laudo del 13 de agosto de 2010.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 96 ―El tema evoca entonces la realidad de los contratos complejos en los cuales existe un contrato dominante pero existen acuerdos cuyas características las harían subsumibles en contratos de otra naturaleza, como ocurre en este caso en el que el Tribunal califica el contrato como de agencia pero se encuentra con que el agente ―compra‖ teléfonos de diversas marcas que vienen en la caja contentiva del KIT.

Y que ha llevado a algunos a sostener que habría que aplicarse la normatividad de la compraventa y que la diferencia de precio obtenida no podría tenerse como integrante de la base utilizable para liquidar las prestaciones a favor del agente a la terminación del contrato. El Tribunal se aparta de esa conclusión, en este caso, entre otras, por las siguientes razones: a) Resulta claro que la compraventa realizada, solo puede entenderse como un mecanismo instrumental para soportar, respecto a ese producto, las actividades del agente de promover y colocar los servicios de telefonía. b) El agente no está autorizado para vender el teléfono y obtener un beneficio insular ni esta es una forma aislada de concederle ventajas económicas; el agente lo compravende para conseguirle a COMCEL un nuevo cliente de telefonía celular, para tener un abonado que consuma minutos al aire, para beneficio del agenciado y de su propósito permanente de lograr cada día una mayor penetración en el mercado.

La colocación del KIT prepago no se reduce a la venta del teléfono. Comienza desde que se empaqueta el producto con características, contenido y efectos definidos por COMCEL y concluye con el establecimiento efectivo de la activación de la línea, requisito sine qua non para cumplir la tarea del agente que consiste en la vinculación del cliente, propósito fundamental del contrato.

Al respecto, estima conveniente el Tribunal dejar claro que al colocarse el KIT prepago se forma un contrato de prestación de servicios de telefonía celular entre el cliente y COMCEL.‖ (…) c) La determinación de COMCEL de incluir claw back y descuentos por bajo consumo respecto de producto pre-pago muestra claramente que para las partes el descuento cumplía una función retributiva de la actividad de conseguir clientes para el empresario pues la desactivación del cliente o el bajo consumo según lo disponía COMCEL en su comunicación de 17 de marzo de 2004 causaba la devolución de dicho descuento. d) Al detenerse en el artículo 1324 que otorga el derecho al pago de la doceava parte sobre el promedio de los tres años anteriores o el tiempo del contrato si fuese menor, advierte, sin dificultad, que la ley se refiere a los ingresos recibidos por concepto de comisiones, regalías o utilidades, con lo cual indica que las fuentes posibles son de diversa naturaleza y origen, como múltiples y diversas son las tareas que caben dentro de la forma de llevar a cabo la promoción. Por ello sería inaceptable sostener que los montos constitutivos del descuento no computan para definir la base de liquidación de la cesantía, pues ella no deriva de lo que diga el contrato – que hubiera podido guardar silencio sobre el particular - sino de lo previsto por la ley que incluye también Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 97 ―regalías‖ y ―utilidades‖, por lo que el contrato no podría restringirlo, si se acepta que el artículo 1324 es norma imperativa.‖ De todo lo antes expuesto, se concluye que CELUTEC, en su actividad de promover y explotar los negocios de COMCEL, incluyendo las actividades de promover los productos pre-pago y los post-pago, actuaba por cuenta ajena, por cuenta de COMCEL. 4.- Conclusión Una vez culminada la tarea del Tribunal relacionada con el estudio y análisis del contrato que vinculó a COMCEL y a CELUTEC, encuentra finalmente que en él se encuentran cumplidos los elementos configurativos del contrato de agencia comercial, definido en el artículo 1317 del Código de Comercio, por cuanto el agente –CELUTEC- asumió en forma independiente y de manera estable el encargo de promover en el mercado, por cuenta del empresario agenciado –COMCEL-, los servicios de telefonía móvil celular.

Como consecuencia, se procederá a estimar fundadas las siguientes pretensiones de la demanda: (i) la pretensión TERCERA, que se refiere a declarar que la CONVOCANTE asumió por cuenta de COMCEL el encargo de promover los negocios de COMCEL en el territorio del Occidente del país; (ii) la pretensión CUARTA, referida a que las cláusulas contractuales en las que se calificó el negocio entre las partes como de distribución, son antinómicas con relación a las que caracterizan al contrato de agencia comercial; y (iii) las pretensiones QUINTA y OCTAVA, en cuanto se declarará que la relación patrimonial sub iúdice es un contrato típico, nominado, de agencia comercial.

No están llamadas a prosperar las siguientes excepciones propuestas por COMCEL: (i) la excepción 4.5: ―No es posible predicar los elementos esenciales de la agencia comercial respecto del Contrato de Distribución No. 816 de 1998‖. C. PRETENSIONES RELATIVAS A LA POSICIÓN DE DOMINIO CONTRACTUAL DE COMCEL Y A LA NULIDAD DE CIERTAS CLÁUSULAS ABUSIVAS (Pretensiones Novena, Décima, Undécima y Duodécima) Antes de entrar a pronunciarse sobre las distintas pretensiones formuladas por la parte Convocante en su demanda corregida sobre este tema, se procede a hacer un breve recuento teórico y doctrinal en relación con el entendimiento que tiene el Tribunal sobre la posición de dominio en general y la posición de dominio contractual en particular.

La posición dominante en el mercado, tal como ha sido conceptualizada por la ley, la doctrina y jurisprudencia nacionales, ha de entenderse, grosso modo, como el posicionamiento favorable que ostenta un agente, el cual le permite determinar o establecer, ya sea directa o indirectamente, condiciones y ventajas en un mercado en particular.

En este sentido ha considerado la H. Corte Constitucional: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 98 ―La posición dominante es un concepto económico que se deriva de la especial situación que un determinado agente económico tiene en el mercado.

Dicha posición, ciertamente, puede configurarse a partir de condiciones de ventaja o privilegio que de la actividad del Estado se deriven para ciertas personas, pero es claro que, aún en este evento, la posición dominante que adquiera una persona no proviene de la actividad del Estado sino del efecto que dicha actividad tiene en un mercado de competencia. Esto permite distinguir la figura de la situación que se presenta en los sectores intervenidos, en los cuales el control sobre el mercado proviene, no de una condición fáctica, sino de los elementos de regulación propios del sector‖ 77.

En el laudo arbitral proferido el 23 de febrero de 2007 dentro del proceso que dirimió las diferencias existentes entre PUNTO CELULAR LTDA. Y COMCEL S.A., se expresó al respecto: ―En efecto, es necesario distinguir entre posición dominante en el mercado, de posición dominante en la contratación. Se trata de dos conceptos que, si bien podrían coincidir en un caso concreto, son diferentes. ―La primera consiste, según el artículo 45 del decreto 2153 de 1992, en la ‗posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado‘. ‗[L]a posición dominante en el mercado se distingue esencialmente por la capacidad que tiene una empresa o persona, para determinar en forma directa o indirecta el precio, calidad, cantidades y demás condiciones dentro de un mercado‘ (1) ( Miranda Londoño, Alfonso.

Abuso de Posición Dominante: Perspectivas de Aplicación en Colombia a la Luz del Derecho Comparado‖, publicado en la Revista del Centro de Estudios del Derecho de la Competencia –CEDEC-, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 1997, pág. 52)‖. La figura general de la posición dominante como referencia introductoria para considerar y desarrollar el tema central que ocupa la decisión del Tribunal, lo lleva a abordar el concepto de ‗posición dominante contractual‘, diferente de aquella y ciertamente más relevante de cara al asunto debatido en este proceso, el cual, más que un posicionamiento ante el mercado en general, alude a la marcada superioridad de una de las partes en una específica relación negocial que le permite dictar el contenido y las cláusulas del contrato de manera unilateral o primordialmente unilateral, dando cabida, en algunos casos, a marginales modificaciones de las condiciones inicialmente predispuestas por la parte dominante78. 77 Corte Constitucional, sentencia C-616/01.

Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 78 ―Una parte está en posición de dominio contractual cuando puede predeterminar unilateralmente e imponer a los usuarios, las condiciones de las operaciones. La posición dominante en una relación contractual se refiere a la posibilidad que tiene una persona, por razones de superioridad originadas en causas de variada índole, de dictar o fijar los contenidos contractuales en un negocio, sin que importe que quien ostenta tal superioridad negocial tenga o no posición dominante frente al mercado en general.‖ (Tribunal Arbitral (CCB-CAC), 15 de mayo de 2013, Llama Telecomunicaciones S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. Cita: Muñoz Laverde, Sergio.

El Principio de Buena Fe y su Incidencia en la Interpretación del Contrato. Nulidad de las Cláusulas Abusivas en el Derecho Colombiano) Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 99 Con el propósito de ahondar sobre la distinción entre la posición dominante en el mercado y la que puede tenerse en la celebración y ejecución de actos contractuales, el mencionado Tribunal Arbitral citó al expositor Ernesto Rengifo, en los siguientes términos: ―Se ha señalado que el abuso de posición dominante tiene una naturaleza bifronte en la medida en que se puede expresar en relaciones jurídicas provenientes o derivadas de un negocio jurídico o se puede expresar en el mercado.

En líneas generales, se puede decir que el abuso de posición dominante contractual se presenta por lo regular entre no competidores, en tanto que el de mercado tiene o puede tener incidencia entre competidores (…). Así mismo, el primero puede ser calificado y censurado por cualquier juez permanente o transitorio, tratándose de árbitros; en cambio respecto del abuso de posición dominante en el mercado hay si se quiere un control no difuso sino especializado en la medida en que sólo puede ser declarado por entes u órganos especializados del sector público o por los jueces mediante el ejercicio de una acción especial de estirpe constitucional.

(3) (Rengifo García, Ernesto. Del Abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, Págs. 353 y 354). Sentadas las bases teóricas expresadas en los párrafos precedentes sobre el ejercicio de la posición dominante en materia contractual, el Tribunal entrará a pronunciarse sobre las pretensiones declarativas relacionadas previamente con los siguientes interrogantes: ¿Ejerció COMCEL una posición dominante contractual? Si la respuesta es afirmativa, ¿lo hizo de manera abusiva frente a las distintas cláusulas contractuales que por ese motivo se alegan por la actora como viciadas de nulidad? En lo referente al negocio celebrado entre las partes vinculadas a este proceso arbitral y de cara a la alegada posición de dominio contractual, será menester primeramente hacer un examen comparativo del texto contractual suscrito por las partes con los demás contratos aportados como prueba y que dan cuenta de otras relaciones de negocios con el mismo objeto pero con agentes distintos de COMCEL, para luego tener en consideración las demás pruebas decretadas y practicadas en el proceso que serán objeto de posterior referencia. Sobre el particular es claro que en la relación contractual documentada y suscrita por COMCEL y CELUTEC, aquella ostentó una posición de superioridad y control derivada de un acentuado predominio económico, así como del negocio de telefonía celular que podía desarrollar por la especial autorización que para el efecto le concedió el Estado, circunstancias que, a no dudarlo, le permitieron prefijar las condiciones contractuales que regirían la relación de negocios que celebró con los integrantes de la red de ―distribuidores‖, tal y como aparece acreditado en el proceso.

De acuerdo con el hecho 15 de la demanda reformada y en la contestación al mismo hecha por COMCEL, quedó acreditado que los contratos suscritos con la red de distribuidores obedecían a un modelo contractual predispuesto por ésta: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 100 HECHO 15 DE LA DEMANDA REFORMADA: ―El reglamento contractual No. 816 de 1998 fue extendido por OCCEL S.A. y su texto corresponde con el modelo contractual creado por COMCEL en 1995.‖ CONTESTACIÓN AL HECHO 15: ―OCCEL no extendía un modelo contractual a su red de distribuidores en el sentido de imponer clausulados contractuales de forma unilateral.

Si bien tenía un modelo de contratación, este podía ser objeto de comentarios y observaciones de cada distribuidor, en los términos explicados en la contestación a un hecho anterior…‖. De ahí la coincidencia de textos contractuales suscritos por varios distribuidores/agentes de COMCEL que fueron aportados como prueba, particularmente con posterioridad a julio de 1998, en lo referente a diversas cláusulas objeto de censura en el presente proceso por parte de CELUTEC, tales como: i) la naturaleza jurídica del contrato y relaciones entre las partes con la exclusión expresa del mandato, la representación y la agencia comercial, entre otras modalidades; ii) la renovación automática apenas mensual, luego de vencido el plazo inicial; iii) inexistencia y renuncia del derecho de retención, así como de la prestación e indemnización contempladas en el artículo 1324 del Código de Comercio; iv) el pago anticipado de estas y de cualesquiera otras que pudieren generarse durante la ejecución del contrato, mediante la destinación de un 20% de los ingresos del distribuidor/agente para ese efecto; v) cláusulas sobre indemnidad, declaraciones, marcas, terminación anticipada, efectos de la terminación, limitación de la responsabilidad, exclusividad, situación laboral, cesión, venta del negocio, confidencialidad, garantías, arbitramento; vi) anexos; etc.

Lo mismo puede decirse de la similitud del texto contractual suscrito por CELUTEC y otros distribuidores en 1997. Además de lo anterior, obran declaraciones que se recibieron bajo juramento en el trámite arbitral que demuestran que los contratos celebrados entre COMCEL y CELUTEC fueron redactados y predispuestos por la primera. A este efecto, téngase en cuenta algunos extractos de ellas que se transcriben a continuación: 1) Testimonio de Evelio Hernán Arévalo Duque, funcionario de Comcel que ejerce el cargo de abogado de clientes y distribuidores. ―(…) DR. ZEA: (…) quién fue la parte que redactó el contrato sub judice? ―DR. ARÉVALO: En Comcel creo que lo celebraron en Comcel en su momento… el área jurídica se encargaba de ese desarrollo.

“DR. ZEA: Comcel emplea al mismo modelo de contrato para todos los miembros de su red? “DR. ARÉVALO: Por la magnitud de la operación evidentemente nosotros manejamos una forma. Sin embargo, pues, esas formas siempre las socializamos con el distribuidor para comentarios. ―DR. ZEA: Qué es socializar? Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 101 ―DR. ARÉVALO: Enviar el correo a través del canal de comercial, es decir cada coordinador tiene asignado un distribuidor dependiendo de la zona, él es el encargado en la vinculación de hacer el puente con el área tanto jurídica como de operación, para lo que tiene que ver con los requisitos de ingreso, incluyendo lo que tiene que ver con el contrato. ―DR. ZEA: Producto de esa socialización se adapta los contratos a cada uno de los distribuidores o se sigue manejando el mismo modelo para toda la red? ―DR. ARÉVALO: Eso depende, hay un clausulado que es evidentemente que por política de la compañía se maneja, pero dependiendo del requerimiento que haga el aspirante a distribuidor se evalúa la viabilidad.

(…)‖. 2) Declaración de parte rendida por el representante legal de CELUTEC, señor Juan Esteban Martínez Estrada. Preguntado por el Tribunal: ―DR. LAGUADO: Pero digamos ahí está la razón por la cual nace Celutec, pero la pregunta va orientada a cómo Celutec entra en tratos con Occel y digamos cómo son esos acuerdos, esos acercamientos quién invita a quién cómo se hace? ―SR. MARTÍNEZ: Occel nos invita a nosotros a formar parte de la red de agentes y ellos nos envían un contrato, nosotros vemos una oportunidad de un negocio que está empezando de conseguir usuarios para ellos y de generar un crecimiento y aceptamos en su momento formar parte del tema con ellos, de formar parte comercial para desarrollar los productos con ellos. ―DR. LAGUADO: Ese contrato fue propuesto por Occel o fue tejiéndose, armándose paulatinamente entre las dos partes? ―SR. MARTÍNEZ: No, fue propuesto por la Occel. ―DR. LAGUADO: Cuando Celutec firma ese contrato en algún momento sugirió cambios, ajustes, modificaciones al contrato propuesto? ―SR. MARTÍNEZ: No, en ningún momento porque el contrato se firmaba o se firmaba si quería hacer parte de la red de agentes de distribuidores tenía que tomar la decisión de firmarlo tal como estuviera el contrato.

(…)‖ Ahora bien, no resulta ajeno a este Tribunal que tanto la posición dominante en general como la posición dominante contractual en particular son toleradas por el ordenamiento jurídico, en tanto que, por sí solas, no son acreedoras de tacha o rechazo alguno. Lo que no está permitido por la ley es que se abuse de las mismas. El artículo 333 de la Carta Política es elocuente al respecto: ―El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional‖.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 102 Sobre el particular la Corte Constitucional ha expresado: ―Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den posiciones dominantes.

Sin embargo, cuando estas se presentan o cuando la ley las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede permitir es que, además de este factor de pérdida de competitividad, las personas o empresas en esa situación hagan un uso abusivo de su posición dominante o restrinjan y debiliten aún más el nivel de competencia existente‖79.

Siguiendo esta línea de pensamiento, debe reconocerse que COMCEL ostentó una posición de dominio contractual frente a CELUTEC, la cual ya fue reconocida frente a otros distribuidores/agentes en diversos procesos arbitrales en los que COMCEL ha sido demandada, lo cual es advertido por este Tribunal con base en las pruebas practicadas. Conclusión de lo precedentemente expuesto consiste en la prosperidad de las pretensiones declarativas relativas a que COMCEL tuvo y ―ejerció una posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE‖, en la medida en que redactó y predispuso las cláusulas contenidas en el contrato número 816, fechado el 2 de julio de 1998 y suscrito por las partes del proceso, sin permitir a CELUTEC la negociación de las mismas, circunstancia que ocurrió igualmente con otros integrantes de la red de distribuidores/agentes de la cual formó parte la empresa últimamente nombrada.

Por ello, es igualmente diáfano para el Tribunal que el contrato celebrado por las partes del proceso fue de adhesión. En consecuencia, el Tribunal declara delanteramente, desde ahora, la prosperidad de la pretensión C, Novena, en sus letras c) y d), que se transcriben a continuación, por constituir ellas una premisa a partir de la cual giran las pretensiones C. Novena, Décima, Undécima y Duodécima de la demanda reformada. ―c. Declarar que durante la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, COMCEL extendió reglas contractuales e impartió instrucciones que le fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes comerciales, red de la cual hizo parte LA CONVOCANTE, y que LA CONVOCANTE no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados ni las condiciones que COMCEL le impuso. ―d. Declarar, en consecuencia, que COMCEL tuvo una posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE.‖ No le cabe duda al Tribunal la analizada posición de dominio de COMCEL que ejerció para imponer su modelo contractual.

En el Capítulo C de las pretensiones, CELUTEC solicitó al Tribunal: ―NOVENA: Se le solicita al H. Tribunal: 79 Corte Constitucional, sentencia T-375/97. MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido pueden verse los siguientes pronunciamientos de la misma corporación: sentencia C-389/02, sentencia C-228/10 y sentencia C-616/01.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 103 a) Declarar que en la relación jurídica patrimonial sub iúdice se pactó la prohibición para LA CONVOCANTE de promover o explotar servicios competitivos de COMCEL. Pronunciamiento del Tribunal: En la cláusula séptima (7ª) del Contrato 816 de 1998 se convino: ―7.

Deberes y Obligaciones del DISTRIBUIDOR A más de sus obligaciones legales y negociales, sin limitarlas, especialmente EL DISTRIBUIDOR asume las siguientes: 7.1. ( ) 7.14. EL DISTRIBUIDOR, se abstendrá de comercializar servicios competitivos, incompatibles o no autorizados por escrito expresa y previamente por OCCEL y de promocionar y vender productos, equipos y accesorios que no hayan sido homologados por el Ministerio de Comunicaciones, el fabricante y OCCEL, so pena de incurrir en las sanciones pactadas en este contrato y, en sus modificaciones..‖ Y en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de CELUTEC, ante la pregunta que le hiciera el Presidente del Tribunal, al respecto contestó: ―DR. LAGUADO: Ustedes a más de estas actividades con Comcel podían desarrollar otro tipo de negocios, podían hace otras cosas? SR. MARTÍNEZ: No, en absoluto esto era un matrimonio y solamente trabajamos con los productos de Comcel, no podíamos trabajar ningún otro producto, ni competencia, ni vender terminales libres.‖ Valga decir que, a las voces del artículo 1319 del Código de Comercio, ―[e]n el contrato de agencia comercial podrá pactarse la prohibición para el agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores‖.

En tales circunstancias, el Tribunal habrá de acceder a la pretensión Novena literal a), en los términos en que fue solicitada. En la letra b) de la misma pretensión Novena, CELUTEC solicita ―Declarar que la plenitud de ingresos operacionales de LA CONVOCANTE provenía de la ejecución del encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL y dependían, entonces, de la vigencia de la relación jurídica patrimonial sub iúdice‖.

Los hechos 89 a 91 de la reforma de la demanda sustentan esta pretensión en los siguientes términos: (i) ―En la relación jurídica patrimonial sub iúdice se pactó, en los siguientes términos, la prohibición para LA CONVOCANTE de: (i) promover o explotar servicios competitivos de COMCEL, (ii) prestar Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 104 servicios diferentes a los expresamente autorizados por COMCEL.

(Cfr: Contrato 816 de 1998); (ii) Los ingresos operacionales de LA CONVOCANTE provenían del sistema remuneratorio implementado por COMCEL. Al respecto, en el dictamen de parte aportado por LA CONVOCANTE se lee: (Cfr. Balances y Estados de Resultados de Celutec, 2008 a 2016, Certificados Retefuente emitidos por Comcel 2010 a 2016, COMCEL, Dash Board Celutec 2009 a Ene 2017, Contrato 816 de 1998 y Experticia de Parte / Dictamen Pericial); y, (iii) 91.- Con la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, se clausuró la empresa de LA CONVOCANTE, y cesó la generación de ingresos operacionales.

A su vez, Comcel sostuvo que tales afirmaciones o no eran hechos o no le constaban y que la convocante tenía el ―deber de diversificar las fuentes de ingreso y del deber de mitigar impactos desfavorables‖ pero de semejante afirmación no se arrimó prueba al proceso. Lo que sí se adujo como prueba fue el dictamen pericial80 que se pronunció en los siguientes términos y que conduce a que esta pretensión prospere.

En efecto y en detalle: “Pregunta D.1. Ingresos operacionales provenientes de la ejecución del contrato Entre el 28 de abril de 2007 y el 28 de abril de 2017, ¿qué porcentaje de los ingresos operacionales que CELUTEC obtuvo, provino directamente de la ejecución de la relación jurídica patrimonial con COMCEL? RESPUESTA De acuerdo con las evaluaciones efectuadas en la contabilidad de CELUTEC, se observó la siguiente estructura de los ingresos operacionales tomada de libro mayor y balance al 31 de diciembre de 2010, de esa empresa: 80 Cfr. Folios 56 a 61 del dictamen pericial.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 105 Se aprecia que la entidad registraba los ingresos operacionales en dos cuentas, así: 4135-Ingresos operacionales-Comercio al por mayor y al por menor: En esta cuenta se registran la venta de teléfonos celulares, tarjetas prepago y recargas.

El Perito verificó los registros contables de los inventarios comprados por CELUTEC a COMCEL. 4155- Ingresos operacionales -Actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler. En esta cuenta se registran los ingresos por: comisiones pospago y prepago, comisiones C.P.S, comisiones Plan Coop, provenientes del contrato de voz de occidente suscrito con COMCEL.

Se revisaron los libros mayores y balances y estados de resultados desde abril de 2007 a abril de 2017, En los siguientes anexos, se muestran los libros de contabilidad y los estados de resultados detallados, que permiten evidenciar la procedencia de los ingresos operacionales de CELUTEC, en el periodo comprendido entre abril de 2007 a abril de 2017: Anexo electrónico No. 1.

Preg. D.1. Libros mayores 2007 a 2017. Anexo electrónico No. 2. Preg. D.1. Estados de resultados 2007 a 2017. Anexo electrónico No. 3. Preg. D.1. Libros Inventarios 2007 a 2017. Con fundamento en las evaluaciones y exámenes efectuados, se puede indicar que el 100% de los ingresos operacionales de CELUTEC entre el 28 de abril de 2007 y el 28 de abril de 2017 (periodo que abarcan los registros contables verificados), provinieron directamente de la ejecución del contrato con COMCEL.

Pregunta D.2. De la terminación del vínculo contractual entre COMCEL Y CELUTEC Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 106 Con la terminación del vínculo contractual entre COMCEL y CELUTEC (28 de abril de 2017): Pregunta D.2.a. ¿Qué sucedió con la empresa que CELUTEC tenía organizada para ejecutar la relación jurídica patrimonial con COMCEL? ¿Qué sucedió con sus ingresos? RESPUESTA De conformidad con la documentación e información contable de CELUTEC, esta compañía, a partir del 28 de abril de 2017 (fecha de terminación del contrato), cesó todas las operaciones relacionadas con el contrato de voz de occidente.

Tal situación conllevó a una disminución significativa en la generación de ingresos con la consecuente afectación a su situación financiera. Adicionalmente, según se pudo verificar, CELUTEC adelantó las siguientes actividades: a) Todos los establecimientos de comercio que CELUTEC tenía abiertos al público se pusieron a disposición de COMCEL.

En el siguiente anexo se adjuntan los documentos. Anexo electrónico No. 4. Preg. D.2.a. Actas de entrega. b) COMCEL abrió concursos para asignar estos puntos a otros miembros de su red. En el siguiente anexo se presentan las circulares: Anexo electrónico No. 5. Preg. D.2.a. Circulares de los concursos. Análisis de la situación financiera Con el propósito de verificar lo indicado por la administración de la entidad, se revisaron los saldos en libros de contabilidad (libro mayor) de la compañía, observando el siguiente comportamiento en la situación financiera de CELUTEC desde el mes de abril de 2017 (…) De acuerdo con los saldos contables en el mes de mayo de 2017 se presenta un crecimiento inusual de los activos y del patrimonio, que fue generado por el registro contable de los siguientes conceptos y valores: Concepto Montos Remuneración causada durante el año 2017 que no fue liquidada ni pagada por COMCEL 1,155,698,828 Prestación mercantil 12,207,720,859 Intereses moratorios 241,713,212 Total 13,605,132,899 El comportamiento de la situación financiera de CELUTEC, sin el efecto del monto anterior de $13.605.132.899, se muestra en la siguiente gráfica: (…) Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 107 En los rubros de los activos, pasivo y patrimonio de CELUTEC, a partir del mes de mayo de 2017, se aprecia una tendencia negativa (disminución) Análisis de los estados de resultados Entre abril de 2017 y julio de 2017, el comportamiento de los ingresos, costos y gastos fue el siguiente: (…) La variación significativa de los ingresos en el mes de mayo corresponde a la causación de los conceptos indicados anteriormente por un valor de $13.605.132.899.

Según le informó la administración de CELUTEC al perito, COMCEL rechazó las facturas que CELUTEC le envió por estos conceptos, asunto que actualmente hace parte del litigio arbitral de CELUTEC Vs COMCEL. Para efectos del análisis, entonces, se sustraen estos valores de los ingresos, obteniendo los siguientes valores: (…) Se observa que los ingresos, costos y gastos según los saldos que se muestran en el libro mayor a partir de mayo de 2017, disminuyen drásticamente tal como se muestra en la siguiente tabla: (…) En el siguiente anexo, se muestran los saldos detalladamente.

Anexo electrónico No. 6. Preg. D.2.a. Libros mayores abril julio 2017‖ En consecuencia, esta pretensión Novena letra b) prospera y se despachan desfavorablemente las excepciones que le tocan y que se edificaron con apoyo en que lo que le celebraron las partes fue un contrato de distribución porque en la contestación de los hechos se hizo referencia a tal cosa: (i) no es posible predicar los elementos esenciales de la agencia comercial respecto del contrato de distribución No. 816 de 1998;

(ii) Comcel no tiene una posición contractual dominante respecto de Celutec; (iii) No se configuran los presupuestos para que pueda predicarse que Comcel ha ejercido un abuso de la posición dominante sobre Celutec; (iv) No se han configurado los elementos necesarios para que pueda alegarse válidamente la nulidad absoluta; (v) No hay lugar a indemnización alguna toda vez que el contrato de distribución fue terminado de forma unilateral por Celutec.

Ahora bien, reconocido lo anterior se abordará la alegación de CELUTEC plasmada en distintas pretensiones en el sentido de que se declare que las cláusulas contractuales y las ―Actas de Transacción, Conciliación y Compensación‖ fueron impuestas a CELUTEC en lo referente a la renuncia, imputación de pago de comisiones, pago anticipado de la cesantía mercantil, etc., por virtud del ejercicio abusivo de la posición dominante asumida por COMCEL y, como consecuencia de ello, tales cláusulas y actas están viciadas de nulidad absoluta.

Para abordar el descrito petitum de la solicitud de convocatoria, el Tribunal acometerá inicialmente y de manera sucinta el análisis del abuso del derecho en Colombia a la luz de referencias normativas, jurisprudenciales y doctrinales que existen en nuestro medio, para de allí entrar a estudiar cada una de las cláusulas que expresa e individualmente se invocan como el fruto del abuso ejercido por la convocada, así como de las mencionadas actas, para determinar si la conducta abusiva está presente en el caso sometido a la decisión del Tribunal y cuáles son sus consecuencias.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 108 Veamos: el ejercicio de la posición dominante contractual, si bien goza de relevancia en el asunto sub júdice según se anotó previamente, no resulta, por sí solo, ser suficiente para que el Tribunal se pronuncie sobre las consecuencias adversas que la respectiva conducta puede generar jurídicamente, por cuanto lo que ha de determinarse en cada caso particular es si la posición de dominio fue o no ejercida en forma abusiva y, en tal sentido, si es o no merecedora de un reproche categórico por parte del Tribunal.

Así, para poder abordar tal interrogante se torna mandatorio referir, por lo menos someramente, a la figura del abuso del derecho y a su proyección en el ámbito contractual. Al respecto, ya de antaño, la H. Corte Suprema de Justicia ha reconocido la presencia de este tipo de anomalía dentro del marco contractual. Así, en sentencia de 1994 puntualizó: ―En efecto, hoy en día se tiene por sabido que el dominio de aplicación del postulado en cuya virtud las leyes no le brindan protección de ninguna índole a quien abusa en el ejercicio de poderes emergentes de situaciones particulares que le favorecen, (…) el abuso de dichas prerrogativas, entonces, es un ilícito específico o ‗sui generis‘ que sin duda alguna cuenta con suficiente autonomía conceptual y sus alcances superan en mucho los que la censura en este caso sugiere, habida cuenta que como en la actualidad lo dicen valiosos estudios sobre el tema, el deber jurídico de no excederse en el ejercicio de un derecho subjetivo, de evitar su empleo de manera antisocial o inmoral o que contradiga la finalidad socioeconómica que dicha potestad tiene, es parte integrante de toda situación jurídica individual activa o de poder y de carácter patrimonial, su sustancia es por lo tanto la de un deber genérico que toma pie en el principio general de derecho prohibitivo del abuso en cualquiera de sus modalidades y al cual, para decirlo con palabras de un ilustre tratadista, jamás puede serle extraña la materia contractual pues esta noción moral que como tantas otras viene a fecundar la altiva juridicidad, ' hoy se la utiliza también para controlar el goce y ejercicio de los derechos derivados de los contratos a fin de que este ejercicio no sea ilícito o ilegítimo e impedir así que los contratantes se sirvan de los derechos que los contratos crean con una finalidad distinta de aquella para la cual estos fueron pactados " (Arturo Alessandri Rodríguez.

El Contrato Dirigido. Santiago de Chile, 1942)‖81. Y en la misma sentencia la Honorable Corte Suprema de Justicia también expresó: ―Y un ejemplo, sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociación‘ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en ese ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares 81 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de octubre de 1994.

Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 109 que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación.‖ Complemento de lo anterior y bajo un aspecto teórico, también dijo la Corte en la aludida sentencia de casación que ―… la falta imputable a título de dolo o culpa grave no es un elemento indispensable para la adecuada caracterización del abuso del derecho concebido como ‗ principio general incorporado al ordenamiento por la jurisprudencia en desarrollo de la norma del artículo 8º de la Ley 153 de 1887…‘‖.

Puede entenderse, entonces, que se configurará un abuso de posición dominante contractual cuando se presente un ejercicio desmedido o extralimitado de la misma, contraviniéndose con ello no solo la finalidad socioeconómica que le es inherente al negocio de que se trate, sino que adicionalmente genere un apreciable desequilibrio contractual o un franco desconocimiento del postulado de la buena fe, de suyo opuesto a conductas excesivas o abusivas.82 Este tipo de abuso podrá materializarse, por vía de ejemplificación, cuando a raíz de un ejercicio desbordado al momento de predisponer el contenido del contrato se determinen condiciones que generen un reconocible y ostensible desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes (más aun cuando ello se realiza de manera unilateral), sin que exista una efectiva y real viabilidad por parte del cocontratante de rechazar o modificar tales disposiciones.

Lo mismo podrá predicarse cuando quien ostenta una posición de dominio modifique o altere unilateralmente las prestaciones del contrato sin que la contraparte afectada por la referida alteración tenga una posibilidad efectiva de oponerse a tales cambios, que usualmente llevan a la parte débil a someterse a ellos para evitar consecuencias contractuales adversas, fruto del desequilibrio que se origina, precisamente, con el ejercicio abusivo de la posición de dominio. ―De lo anterior se desprende que el abuso del derecho en el campo contractual tiene manifestaciones que van desde la definición del contenido 82 En similares expresiones se ha manifestado el profesor SERGIO MUÑOZ LAVERDE al expresar que, ―Como quedó apuntado, una de las manifestaciones de abuso del derecho en materia contractual está dada por los excesos en que incurre, en la preparación de los contenidos contractuales, quien ostenta la posición fuerte o dominante.

Es este un muy frecuente caso de transgresión al postulado de buena fe contractual. (…) La autonomía privada, en cuanto se refiere al establecimiento de contenidos contractuales, puede desviarse de su legítimo cauce y, por ende, ejercerse abusivamente. En efecto, tratándose de contratos cuyo contenido predispone unilateralmente quien ostenta la posición dominante en la contratación, es frecuente ver excesos (abuso) en la concepción y redacción de las cláusulas con los consiguientes irreprochables desequilibrios, (…)‖.

(Realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI, Derecho privado, Editorial Temis y Pontificia Universidad Javeriana. Parte segunda, capítulo denominado: El principio de buena fe y su incidencia en la interpretación del contrato. Nulidad de las cláusulas abusivas en el derecho colombiano, p. 231.) Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 110 contractual, pasan por la fase de ejecución del acuerdo y llegan hasta su disolución y liquidación‖.83 En lo que respecta al caso objeto de análisis, comportamientos como los descritos precedentemente se encuentran configurados por parte de la sociedad COMCEL.

Así, en lo atinente al segundo de los comportamientos descritos, es decir a las modificaciones unilaterales y desmedidas de las prestaciones del contrato o a las ulteriores imposiciones durante su ejecución, resulta conveniente recordar la declaración de parte rendida por el representante de COMCEL, señor Andrés Felipe Tamayo Caro, en la audiencia celebrada por el Tribunal el 7 de mayo de 2018, en lo siguiente: PREGUNTA DEL TRIBUNAL: ―¿Qué le hubiera pasado a Celutec si por alguna razón no hubiera estado conforme con la cantidad de ajustes o con el ajuste mismo propuesto o impuesto por Comcel en cada una de las etapas en que hizo esa modificación?‖ A lo que el señor Tamayo Caro, respondió: ―Consecuencias ninguna, o sea siempre tenían la facultad si no estaban conformes y demás, siempre está la facultad resolutoria del mismo porque digamos que la duración del mismo era inicialmente por 12 meses y después prorrogado mensualmente en cada mes, pero hasta ahí‖.

Con esta respuesta el Tribunal entiende que la única posibilidad que tenía CELUTEC frente a las decisiones que unilateralmente se le impusieron a lo largo de la ejecución del contrato era la de guardar silencio frente a ellas u optar por la terminación del negocio, camino que se orientaba en una dirección opuesta a los intereses de CELUTEC involucrados en la larga relación contractual que tuvo con COMCEL.

Era la simple prerrogativa de optar por el ‗todo o nada‘ o el ‗acepta o váyase‘, para expresarlo en términos coloquiales, circunstancia que, como tal, no es aceptable porque rompe con el natural y razonable equilibrio que debe estar inmerso en toda relación contractual. Y el acudir a la renovación automática limitada a vigencias mensuales, luego del vencimiento del primer año inicial de vigencia, confirma la permanente presión a que estuvo sometida CELUTEC, empresa que se constituyó y operó de manera independiente para desarrollar la específica labor que, como agente, ejecutó a lo largo de varios lustros para COMCEL y que le implicó la inversión de capital considerable para la promoción de su negocio y la consolidación y crecimiento de su clientela, así como la contratación de un importante número de empleados por los cuales CELUTEC debía velar.84 83 Muñoz, Sergio.

Ob, cit., p. 228. 84 En la audiencia celebrada el 8 de mayo de 2018, preguntada por el Tribunal una de las testigos (señora Alcira Bejarano) que trabajó para Celutec sobre si sabía ―¿…cuántos empleados tenía Celutec en el momento en que se terminó el contrato con Comcel?‖ Contestó: ―Si señor, pues voy a retomar un poquito porque yo tenía, de fuerza de ventas éramos más o menos entre 60 y 70 personas y fuera del área administrativa‖.

Continuó preguntando el Tribunal, ―¿Y del área administrativa más o menos cuantos? ―SRA. BEJARANO: Más de 30, entre 30 y 40 sí señor… No, todo nuestro personal era vinculado directo.‖ Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 111 Con lo dicho precedentemente no quiere significar el Tribunal que las circunstancias del mercado sean estáticas, que no se puedan introducir modificaciones a las prestaciones contractuales fruto de los cambios originados por la competencia y las relaciones de oferta y demanda, entre otros.

Pero la reducción unilateral de las condiciones comerciales y remunerativas del negocio, sin ningún tipo de explicación, justificación o sustento, impuesta en su beneficio por la parte dominante a su cocontratante en desmedro de los intereses y prerrogativas económicas de este es una conducta que el Tribunal califica como abusiva porque riñe, se repite, con el principio de la buena fe que debe estar siempre presente en todo contrato particularmente en los mercantiles, según lo dispone el artículo 871 del C. de Co85.

También se observa con esta conducta unilateral la ausencia de la razonabilidad y equilibrio de toda modificación contractual cuando se ha delegado la facultad a una de las partes de regir ciertas condiciones del negocio, para preservarlo en beneficio mutuo86. 85 ―Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural‖. 86 ―(…) ―… En tal sentido, resulta pertinente el aparte del laudo arbitral proferido en el proceso instaurado por Tecnoquímicas contra COMCEL, en el cual se expresó que, ―(…) cuando el mismo contrato ha facultado a una de las partes para adoptar unilateralmente ―ciertas decisiones‖ respecto del contrato, o surge de la naturaleza del contrato, dicho derecho potestativo surge precisamente del acuerdo de las partes y por ello no se puede sostener que se desconoce su autonomía ni el principio de normatividad, pues precisamente las partes han querido que esa sea la forma de regular ciertos aspectos de su relación. Es claro entonces que la delegación de modificación de las obligaciones y prestaciones del contrato, es posible con las limitaciones y reglas que se indicaron antes. ―Lo anterior es particularmente claro en los contratos de distribución ya que como se señaló con anterioridad, una de las partes tiene un cierto control sobre el desarrollo del contrato y la actividad de la otra parte.

Este desequilibrio no obedece necesariamente a la diferencia de poder económico de las partes, sino fundamentalmente a la necesidad intrínseca de lograr la finalidad del contrato, consistente en ofrecer productos con cualidades sustanciales y adjetivas homogéneas, de manera masiva, permanente y rentable. Por ello el productor necesita organizar y mantener una red de distribución que permita atender al mercado en las cambiantes condiciones en que este se desarrolla, precisamente en beneficio de la permanencia y posicionamiento del producto en el mercado, intangible del que, valga reiterarlo, se beneficia tanto el productor como el distribuidor. ―A su vez, el pacto expreso o tácito de las partes que da la facultad al productor para aplicar al desarrollo del contrato reglas y prestaciones nuevas, por ser delegación de la facultad de generar obligaciones intrínsecas al sujeto, y como manifestación del deber de colaboración incluido dentro de las obligaciones de este tipo de contratos, estará necesariamente enmarcado por el logro de protección del posicionamiento del producto que se traduce en mayor volumen de ventas y por tanto en mayores ingresos para las dos partes.

La meta del logro de mayores beneficios para las dos partes, se expresa en aspectos puntuales de las diferentes prestaciones surgidas del contrato, como sucede comúnmente en temas de imagen, publicidad, logística y trasiego del producto, distribución de clientes a ser surtidos, precio al mercado, etc. ―En materia de modificación unilateral del precio en un contrato, el derecho comparado también ofrece una perspectiva interesante.

Los Principios de UNIDROIT de 2010, referentes a los contratos comerciales internacionales, disponen que ―Cuando la determinación del precio quede a cargo de una parte y la cantidad así determinada sea manifiestamente irrazonable, el precio será sustituido por un precio razonable, sin admitirse disposición en contrario‖; De acuerdo con las consideraciones antes expuestas, aún cuando COMCEL contara con la atribución para modificar las comisiones por activación en los términos mencionados, tal modificación unilateral debía realizarse respetando necesariamente el principio de buena fe que imperativamente se establece en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.

Dicho postulado, por lo demás, determina la razonabilidad o no de las modificaciones unilaterales ejercidas por uno de los Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 112 Sobre el particular, el Tribunal, movido por un deseo de claridad, preguntó al representante legal de COMCEL en la audiencia de declaración de parte: ―¿Es decir no se hubiera impuesto ese ajuste?‖ A lo que el señor Tamayo Caro, nuevamente respondió de la siguiente forma: ―Ah no, de acuerdo, digamos las políticas se extienden hacia los distribuidores y particularmente hacia Celutec y eran unas políticas que debían cumplir‖.

Preguntado por el apoderado de la parte demandante: ―¿Responda cómo es cierto sí o no, que durante los últimos 5 años de ejecución del contrato sub judice Comcel para la liquidación de la denominada comisión por residual aplicó un porcentaje del 2,5% y no del 5% como se pactó en el anexo A del contrato?‖. El absolvente Tamayo respondió: ―Es cierto que hubo una modificación, pero hago la aclaración de que esa modificación fue oportunamente informada a Celutec, no es contraviniendo lo pactado‖.

Así mismo, en relación con aquella facultad de modificación aseverada por el declarante y en procura de poder determinar si la misma tiene un sustento contractual, el Tribunal preguntó al señor Tamayo Caro: ―¿Encontró usted alguna cláusula en la que se faculte a Comcel para unilateralmente tomar ese tipo de decisiones?‖. A lo que el señor Tamayo Caro, respondió: ―En las obligaciones del distribuidor está que él debe sujetarse a las políticas de Comcel, luego esto se entiende como una política de Comcel‖.

En la misma línea de preguntas el apoderado de la parte demandante le preguntó al representante de COMCEL: ―¿Responda cómo es cierto, sí o no, que Comcel a partir del 1º de julio/14 eliminó la comisión por permanencia en postpago?‖. A lo que respondió: ―Sí hubo, bueno no llamamos particularmente comisión por permanencia sino que era una bonificación y esa bonificación sí varió‖.

Preguntado por el Tribunal el citado representante de COMCEL dijo lo siguiente: ―DR. LAGUADO: ¿En este proceso hay una persona que tiene o tuvo relaciones comerciales con Celutec, pregunto si cuando se estructuraron los negocios con Celutec, durante el tiempo que se desarrollaron y en período de contratantes.‖ (Tribunal Arbitral (CCB-CAC), 6 de septiembre de 2013, Cellular Phone Express S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.) Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 113 liquidación si lo hubo, usted de alguna manera intervino en cualquiera de esas etapas? ―DR. TAMAYO: Personalmente no, pero sí conozco la controversia, pero que yo haya intervenido o tenido contacto con Celutec, no. ―DR. LAGUADO: ¿Eso podría entenderse que en lo que tiene que ver con el contrato 726 y el 816, usted no tuvo participación ninguna? ―DR. TAMAYO: Lo conozco, sé cuál es la relación jurídica que subsume este Tribunal, pero por mi cargo no ejecuto ninguna labor, ni ejecuté ninguna labor con relación a ese tema puntual de esos dos contratos. ―DR. LAGUADO: ¿Por eso, pero con más claridad no tuvo participación? ―DR. TAMAYO: No, no señor, no tuve participación.‖ Preguntado por el Tribunal sobre la reducción de comisiones ―DR. LAGUADO: ¿Cuándo se tomaban esas decisiones había algún soporte documental, algún estudio que lo justificara? ―DR. TAMAYO: Siempre deviene del comportamiento, pero como tal puntualmente si exista ese documento estudios económicos los hay y los hace la compañía, pero uno que dijera por este estudio económico vamos a cambiar la comisión del 3 al 2.5, no. ―DR. LAGUADO: ¿Cada vez que se da un cambio de esos Comcel buscaba algún acercamiento con la parte que sufría las consecuencias del ajuste, en este caso con Celutec? ―DR. TAMAYO: Comcel fijaba las políticas y en efecto se le comunicaba a sus distribuidores, inclusive creo que eran comunicaciones que eran enviadas a sus representantes que se firmaban en señal de aceptación, pero hasta ahí, que hubiera una reunión a escuchar más allá de eso no. (…) ―DR. LAGUADO: ¿Es decir no se hubiera impuesto ese ajuste? ―DR. TAMAYO: Ah no, de acuerdo, digamos las políticas se extienden hacia los distribuidores y particularmente hacia Celutec y eran unas políticas que debían cumplir. ―DR. LAGUADO: ¿Esos cambios, me refiero a los porcentajes se iban definiendo para todas las compañías que estaban en situación análoga a Celutec o se hacían cambios, ajustes individuales? ―DR. TAMAYO: No, era masivo, generalizado.‖ Ahora bien: de las respuestas anteriormente transcritas puede concluirse que COMCEL realizó modificaciones unilaterales a las prestaciones económicas convenidas en el contrato sin que mediaran justificaciones o explicaciones Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 114 dirigidas a los distribuidores/agentes.

Modificaciones con respecto a las cuales queda claro que la Convocante no tuvo la facultad real de negociación en relación con las mismas pues, como pudo constatarse, CELUTEC solo podía optar por la terminación del contrato, como finalmente lo hizo87, o adherir forzosa y silenciosamente a ellas, como igualmente aconteció en otras ocasiones, lo que en ningún momento puede valorarse como una facultad de negociación o una manifestación de la voluntad libre de abuso de la posición de dominio contractual por el simple hecho de que el sujeto pasivo del mismo guarde silencio (se incluyó al respecto cláusula en el contrato que se estudiará más adelante) y se someta al mismo.

En plena concordancia con lo dicho en párrafos precedentes, resulta igualmente pertinente referirse a la declaración de parte rendida por el representante legal de CELUTEC, señor Juan Esteban Martínez Estrada, de la cual, por lo pronto, se destacan algunas de las respuestas que, en opinión del Tribunal, son relevantes y espontáneas para establecer, en adición a lo antes dicho, que existió un abuso de posición dominante contractual por parte de COMCEL.

Así, es menester recordar que el Tribunal le preguntó al señor Martínez Estrada: ¿Cuándo se llegaba el momento de estructurar un otrosí, había digamos una negociación, un análisis, una discusión? A lo que expresó como respuesta: ―No, simplemente quiere continuar con el negocio, quiere la apertura del CPS esto es lo que tiene que firmar para continuar en el negocio‖.

Siguiendo con la misma dinámica y de manera subsiguiente el Tribunal le preguntó: ―¿Cuál entendía usted que era su expectativa en caso de no haber firmado uno cualquiera de los otrosíes que se le propusieron?‖. 87 La misma testigo mencionada en la nota de pie de página inmediatamente anterior, preguntada por el apoderado de COMCEL, confirma las modificaciones unilaterales de comisiones adoptadas por la convocada que llevaron a la terminación. Preguntada: ―¿Sabe usted entonces, si algo le consta, por qué decidieron terminar el contrato con Comcel? ―SRA. BEJARANO: Lo que yo sé y obviamente es que nos cambiaron las condiciones de comisiones, nosotros antes teníamos unas condiciones de pospago y teníamos unas condiciones de prepago, en el momento en que Comcel empezó a cambiarnos esas comisiones pues ya el negocio, pues ya no le daba al distribuidor para mantener toda su operación, además porque teníamos mucha gente vinculada y ya las ventas no eran las mismas, y como nos bajaron las comisiones entonces esa es una de las razones. ―Preguntada ¿En las respuestas de las otras pruebas que se han recaudado en este Tribunal se indicó que los cambios de comisiones venían desde los años 2004 y 2006, sabe usted entonces por qué la decisión de terminación, si le consta en algo, sobrevino en 2016? ―SRA. BEJARANO: Lo que pasa es que nosotros lo que más vendíamos era kit prepago, era nuestro fuerte, y ese bajón de comisiones se dio en el 2017 o sea fue hace más o menos un año. Ese que era nuestro mayor fuerte, cierto, era lo que más vendíamos y ahí nos cambiaron las comisiones notoriamente, o sea ya dependíamos de la recarga que hiciera el cliente, entonces ya no teníamos o Celutec no tenía un ingreso seguro, pero eso fue lo último, eso no fue en el 2004 y 2006.‖ Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 115 A lo que el señor Martínez Estrada respondió: ―De hecho yo no firmé algunos documentos donde en algunos casos me bloqueaban el crecimiento si yo no firmaba algún documento que ellos me exigían firmar no me dejaban abrir un punto nuevo, yo presentaba un punto nuevo, en otros casos una gente que entregó los puntos a su disposición a mí me asignaron un punto pero para poder que me lo entregaran había algunos documentos que me exigían que tenía que haber firmado porque si no mi tema comercial quedaba bloqueado‖.

Corolario de lo anteriormente expuesto consiste en que las prenotadas conductas indefectiblemente llevan a concluir al Tribunal que, en lo que respecta a la relación contractual entre las sociedades CELUTEC y COMCEL, esta última no solo ostentó una notable posición de dominio contractual, sino que adicionalmente la ejerció en forma abusiva, tal y como pudo constatarse con lo expuesto en párrafos anteriores.

A esta situación se referirá nuevamente el Tribunal de manera puntual o complementaria con ocasión del análisis de cláusulas contractuales que han sido objeto de pretensión de abuso en la demanda formulada por la sociedad convocante. Por una cláusula abusiva se entiende aquella disposición contractual que, contraviniendo el prístino postulado de la buena fe, genera un desequilibrio relevante e injustificado en los deberes y obligaciones de las partes del contrato.88 Sobre la conceptualización de la cláusula contractual y el abuso del derecho el Tribunal cita también al doctor Ernesto Rengifo García, quien con demostrada sindéresis ha escrito que: ―El tema de las cláusulas lo unimos con el del abuso del derecho porque uno de los medios de control al contenido abusivo del contrato ha sido precisamente el abuso del derecho, y más específicamente el abuso del derecho en la libertad de contratar o en el poder de negociación‖.

(…) ―El abuso del derecho, pues, puede provenir de la disposición unilateral de condiciones generales abusivas al ejercitarse el derecho de la libertad de empresa y al concretarse el principio–derecho de la autonomía privada. ―Se puede observar la pertinencia del tema en la medida en que, si las condiciones generales de la contratación están predispuestas unilateralmente por una de las partes, pueden contener cláusulas abusivas, y ahí es donde la teoría del abuso del derecho (sobre todo en aquellos países como el nuestro 88 Las cláusulas abusivas, siguiendo al doctor Pedro Lafont Pianetta, son ―aquellas que, con vulneración de las reglas de la igualdad y equilibrio contractual, son impuestas y otorgan a una de las partes contratantes una serie de atribuciones, o le exoneran otra serie de deberes o responsabilidades, o bien le imponen a la otra parte una serie de obligaciones, cargas o responsabilidades o le elimina o le reducen seriamente sus derechos, en forma tan desproporcionada e irrazonable que al constituir un abuso en el ejercicio del derecho de contratar…, tales cláusulas deben ser objeto de corrección en la forma que permita restablecer el equilibrio contractual (…)‖.

(Manual de Contratos, T. I, Bogotá, Librería de Profesional, 2001, página 263). Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 116 en donde se carece de legislación a propósito en materia de cláusulas abusivas) operaría como instrumento de corrección ante contenidos abusivos predispuestos en contra de una de las partes de la relación jurídica‖.

(…) ―El abuso contractual se puede ver expresado, en otras palabras, en cláusulas contractuales que han sido predispuestas unilateralmente. Las condiciones generales pueden resultar perjudiciales para los adherentes dado que potencialmente pueden eludir las normas del derecho dispositivo sustituyéndolas por otras que otorgan unas claras ventajas a la parte de las establece.

De ahí que se afirme que el derecho dispositivo deviene obligatorio tratándose de condiciones generales de los contratos. En efecto, se ha considerado que el derecho dispositivo es norma imperativa en los contratos de adhesión. De entrada, se debe precisar además que habrían de reputarse abusivas y por tanto nulas, aquellas cláusulas predispuestas que, pese a las exigencias de la buena fe, causen detrimento del consumidor o adherente un desequilibrio significativo o importante entre los derechos y las obligaciones que se deriven del contrato‖.

(…) ―Cláusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor o de adherente un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y que puede tener o no el carácter de condición general puesto que también puede darse en contratos de adhesión particulares. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene, prima facie, su ámbito propio en relación con los consumidores y puede darse siempre que no haya existido negociación individual, es decir, tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor limita adherirse.

Pero incluso también puede haber cláusula abusiva tratándose de condiciones generales entre profesionales por cuanto habrá condición abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes. De acuerdo con la Directiva Europea de cláusulas abusivas, 93/13 del 5 de abril de 1993, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

La cláusula abusiva puede existir con o sin condición general, y ésta, en principio, es una cláusula válida.‖ 89 Si bien resulta cierto que en la legislación nacional no existe un régimen destinado a regular de manera sistemática y general la figura del abuso contractual, no por ello puede pensarse que el ejercicio del mismo permanezca libre de toda consecuencia y sanción, pues es claro que la Constitución Nacional expresamente lo proscribe en el artículo 95, al establecer como deber de toda persona: ―Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios‖ (Negrilla fuera del texto). 89 García Rengifo, Ernesto.

Del Abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, Segunda Edición, págs. 189, 191 193 y 197. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 117 Además, existe hoy una pluralidad de normas de carácter especial que se han encargado de regular y sancionar la materia, v. gr., en el marco del derecho del consumo.

Igualmente, la conducta abusiva contractual ha sido desarrollada provechosamente de una forma más general por parte de nuestra jurisprudencia. Sin perjuicio de que este Tribunal ya se pronunció en el presente laudo sobre la naturaleza del contrato No. 816 de 1998, resulta pertinente mencionar que, en lo que respecta a las llamadas cláusulas abusivas, es dable afirmar que las mismas suelen introducirse, primordialmente, en los llamados contratos predispuestos90 o adhesivos91.

No es opinión de este Tribunal que las cláusulas abusivas solo puedan presentarse en modelos contractuales como los antes descritos, como si el abuso fuese una especie de anomalía exclusiva, propia de aquellos. Muy por el contrario, y en sintonía con las corrientes doctrinales más modernas, aquel tipo de cláusulas podrán presentarse indistintamente en cualquier tipo de contrato, como certeramente lo expresó la Corte Suprema en sentencia del 2 de febrero de 2001: ―Lo abusivo -o despótico- de este tipo de cláusulas -que pueden estar presentes en cualquier contrato y no solo en los de adhesión o negocios tipo- (…)‖92.

Ahora bien, igualmente debe afirmarse que el carácter abusivo de una cláusula no deriva exclusiva o necesariamente del contenido de la misma, lo que se relaciona especialmente con las denominadas listas ‗negras‘ o ‗grises‘93 que se incluyen en diferentes ordenamientos, pues el abuso puede también desprenderse o darse del ejercicio mismo que una parte le dé a una cláusula cuyo contenido literal puede ser preliminarmente lícito y de legítimo acuerdo por las partes, aunque la cláusula haya sido unilateralmente extendida por una de ellas.

Sobre el particular, la Corte, en la misma providencia previamente citada, expresó: ―Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del 90 Entendiendo que son aquellos contratos que son redactados, por lo menos primordialmente, por una de las partes del contrato que predispone dicho contenido a la otra. 91 Este tipo de contratos han sido definidos por el profesor Pagador López de la siguiente forma: ―En definitiva, contrato de adhesión es aquel cuyo contenido es impuesto por una de las partes contratantes a la otra sin posibilidad de modificación o colaboración de esta última en su confección, y en el que, además, suelen concurrir las notas de ser empleados por un ‗operatore económico‘, hallarse provistos de un contenido tendencialmente uniforme y haber sido predispuestos con la finalidad de ser aplicados no a una concreta relación contractual, sino a una pluralidad indeterminada de éstas‖.

PAGADOR LÓPEZ, JAVIER. Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas, Marcial Pons, Barcelona, 1999. Pág. 22. 92 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 2 de febrero de 2001. MP: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 93 Por lista negra se entiende la que comprende determinadas cláusulas sobre las cuales recae una presunción (de derecho) de contenido abusivo, por lo que, en caso de estar presente en un contrato, ineludiblemente será considerada como abusiva.

Por su parte, en el caso de las listas grises, si bien también tienen como efecto una presunción de abuso, aquella presunción pertenece las que se conocen como de hecho, por cuanto admite prueba en contrario. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 118 Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de ―las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas‖, ejemplo prototípico de las cuales ―lo suministra el ejercicio del llamado ‗poder de negociación‘ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación‖ (CCXXXI, pág., 746)‖ 94.

Sin perjuicio de lo previamente mencionado, al momento de determinar la posible naturaleza abusiva de una cláusula en particular deberá partirse de lo que se ha denominado como la ‗lectura circunstancial‘ de la misma, más que a una categorización objetiva que tendrá lugar cuando la ley así lo determina. La cláusula abusiva o el ejercicio abusivo de una cláusula contractual habrá de derivarse o establecerse a partir del análisis particular del texto y de la conducta de quien lo ejecuta, con extremo apego, desde luego, a los hechos que se presentan en cada caso.95 De conformidad con todo lo anterior, para poder realizar en este proceso un mejor análisis de las cláusulas respecto de las cuales se pretende que se declare su carácter abusivo, será menester entrar a estudiarlas individualmente, siguiendo para tal efecto el mismo orden empleado por la parte convocante en el petitum, para así determinar, en cada caso, si la cláusula objeto de tal análisis es abusiva por su contenido o por el ejercicio que se le haya dado a la misma. 1.- Consecuencias de la conducta abusiva - sancion de la clausula abusiva.

La nulidad absoluta Corresponde ahora que el Tribunal establezca cuáles son las consecuencias que se derivan del abuso de la posición dominante antes desarrollada y descrita, bien de cara a conductas de imposición de modificaciones unilaterales a las prestaciones económicas convenidas que quiebran el negocio jurídico celebrado o bien con la inclusión de cláusulas abusivas en el texto del mismo con similar o igual efecto, al tiempo de la suscripción o durante su ejecución. Sobre las consecuencia del abuso no hay coincidencia en nuestra doctrina, pues algunos se acogen a la tesis de la nulidad relativa, en tanto que otros 94 Corte Suprema de Justicia, ibídem. 95 ―Resumiendo, son abusivas las cláusulas que, incluidas por regla general en un contrato de contenido predispuesto, establecen, sin explicación seria, proporción ni razonabilidad, ventajas o prerrogativas excesivas para el predisponente, o cargas, obligaciones o gravámenes injustificados para el adherente, en detrimento del principio de celebración y ejecución de buena fe contractual y del normal y razonable equilibrio contractual. ―Por supuesto, lo ‗excesivo‘ de la estipulación, su ‗injustificación‘ o ‗irrazonabilidad‘, su ‗desproporción‘, son asuntos que en cada caso deben ser cuidadosamente evaluados por el juzgador.

No existen definiciones únicas, precisas y generalizables sobre tales características (…)‖ (Muñoz, Sergio, ob. Cit., pag. 234). Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 119 adoptan la posición de la nulidad absoluta que es la que asumirá este Tribunal, en tanto y en cuanto considera que este tipo de irregular conducta contractual riñe contra prohibición expresa de normas de rango constitucional o por ilicitud de objeto y, en ese orden de ideas, habrá lugar a aplicar los artículos 1.519 y 1741 del Código Civil y 899 del Código de Comercio.

Sobre este particular, resulta de especial interés para el Tribunal lo expresado por el profesor Sergio Muñoz Laverde, quien, con reconocida coherencia y poder de síntesis, expresó lo siguiente en la misma obra ya citada: ―(…). Ahora bien, junto con las cláusulas que evidencian un contenido material jurídicamente reprochable por mandato legal, y por tanto ineficaces, hay que reconocer que existen otras, portadoras de contenidos objetivamente válidos en abstracto, pero que son abusivas atendidas las especificidades particulares. ―En efecto, la circunstancia de que el contenido material de una estipulación sea válido no excluye la posibilidad de que se configure una cláusula abusiva, puesto que, según se ha explicado, no es la transgresión que dicho contenido haga a la ley imperativa, al orden público o a las buenas costumbres -lo que torna abusiva una cláusula- sino la ventaja marcada que persigue, el notorio desequilibrio que genera, su irrazonabilidad y falta de justificación en perjuicio de la buena fe contractual, aunque, en abstracto, el contenido material de la cláusula, individualmente considerado, no resulte censurable.

(…) ―Como quiera que el contrato es un acuerdo de voluntades, no puede vérsele -en su conjunto cláusula por cláusula-, con la mera perspectiva del contenido material, sino que es necesario, tanto para la interpretación como para el análisis de eficacia, considerar la manera como se ha llegado a tal acuerdo. ―Y dicha forma o vía del acuerdo, que es lo que aquí he denominado continente -que para los contratos de contenido predispuesto es justamente la imposición por quien ejerce la posición dominante- es la que puede ser abusiva, aunque, objetivamente hablando, el contenido material del acuerdo, en sí mismo, no sea jurídicamente ineficaz.

(…) ―Conviene preguntar: ¿qué ocurre cuando una cláusula cuyo contenido material, en sí mismo, no vulnera los límites de la autonomía privada -ley imperativa, orden público y buenas costumbres- pero se antoja abusiva dadas las circunstancias ya explicadas? A nuestro juicio, y con la perspectiva del derecho contractual privado en Colombia, cabe sostener que, como quiera que introducir cláusulas abusivas en los contratos constituye una forma de abusar del derecho a la autonomía privada, quien así procede vulnera la norma imperativa contenida en el ordinal 1º del artículo 95 de la Constitución Política, que impone, como deber de la persona y del ciudadano, ‗respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios‘.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 120 ―Dentro de la clasificación que divide las normas en imperativas, dispositivas y subjetivas, las disposiciones constitucionales son las que con mayor nitidez ostentan el primer carácter mencionado. Por eso, una cláusula abusiva, por el solo hecho de serlo e independientemente de su contenido material, debe considerarse contraria a la norma imperativa contenida en el citado artículo 95 de la Carta. ―De esa manera, y para los actos o contratos regidos por la ley comercial, que son casi la totalidad de los de contenido predispuesto, se configura la causal de nulidad absoluta prevista en el ordinal 1º del artículo 899 del Código de Comercio, que dispone que será nulo absolutamente el negocio, ‗[c]uando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa‘. ―Así pues, una cláusula abusiva tendrá nulidad absoluta por contravenir la referida norma imperativa constitucional. ―Pero hay más. Incluso sin la aplicación directa de la norma constitucional a la que se ha hecho alusión, la conclusión de nulidad absoluta fluye claramente por razón de la ilicitud que tendría el objeto.

(…) ―Pues bien, es forzoso concluir entonces que una cláusula abusiva, por romper el principio de buena fe contractual, repugna al interés general de la colectividad y contraviene el orden o derecho público de la nación. Se configura, de esa manera, la aludida causal de nulidad absoluta (objeto ilícito) prevista en los artículos 1741 del Código Civil y 899, inciso segundo del Código de Comercio, aunque el contenido puramente material y objetivo de la cláusula, individualmente considerado, no evidencie transgresión de la ley, el orden público o las buenas costumbres. ―Por supuesto, la nulidad solamente afectará las cláusulas abusivas y no el contrato en su integridad, dado el principio de conservación del negocio, según el cual la nulidad parcial de un acto o contrato no necesariamente lo afecta en conjunto (C. de Co., art. 902)‘ ―La norma constitucional contenida en el artículo 95 superior no deja duda acerca de la condición de orden público que tiene la proscripción del abuso del derecho, en armonía con las reglas generales de invalidez de los contratos, soporta de forma indiscutible la conclusión que se ha adoptado…‖.96 También resulta particularmente elocuente similar argumentación que llevó a análogas consideraciones y decisiones en diferentes tribunales de arbitramento que involucraron como convocada a COMCEL.

Veamos:  CONCELULAR S.A. – EN LIQUIDACIÓN VS COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (1º de diciembre de 2006). 96 Ob. Cit., Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI, tomo IV, pags. 241 a 245. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 121 ―(…) Es claro, entonces que, por este aspecto, la cláusula introduce un desequilibrio injustificado a favor del predisponente del contrato y en contra del adherente, con el cual se quebranta la buena fe a que están obligados los contratantes.

En consecuencia, por este primer aspecto el Tribunal encuentra que la cláusula, en cuanto implica abuso del derecho y de la posición dominante contractual, viola la prohibición constitucional contenida en el número 1 del art. 95 de la C.P., tiene por tanto objeto ilícito de conformidad con el art. 1518 inciso 3º del C. Civil y adolece de nulidad absoluta de acuerdo con el Art. 899 del C. de Co.

(…)‖.  COLCELL LIMITADA vs. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (30 de abril de 2009). ―Como se verá al estudiar y resolver la pretensión cuarta del Capítulo V de esta demanda, la Convocada, al predisponer los contratos de 31 de octubre de 1995 y 15 de abril de 1999 predispuso una serie de cláusulas cuya nulidad absoluta habrá de decretarse, por ser abusivas. ―Al proceder como se anticipa, el Tribunal no hará otra cosa que aplicar la preceptiva que surge de la Constitución en sus artículos 83 (que obliga a los particulares y al Estado ceñirse a los postulados de la buena fe que constitucionalmente se presume), 95 numeral 1 (que obliga a toda persona a respetar los derechos ajenos y a no abusar a los propios) y 333 (que, como consecuencia de la libre competencia, obliga al Estado a controlar y evitar el abuso de dicha posición) (,,,)‖.  GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A. VS COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (9 de junio de 2011). ―(…) El Tribunal declara que esta cláusula es nula, de nulidad absoluta, con fundamento en el artículo 95 de la Constitución Nacional y el 1603 del C. Civil, en armonía con el 899 del C. de Comercio.

(…)‖ En consecuencia con lo expuesto en los párrafos precedentes, el Tribunal se encargará de analizar a continuación las diferentes pretensiones de la demanda corregida relacionadas con las predispuestas cláusulas del contrato 816 de 1998 y/o conductas unilaterales asumidas por COMCEL durante su ejecución que han sido materia de censura por la Convocante, con el objeto de establecer si se encuentra presente el elemento del abuso y así adoptar las decisiones correspondientes. 2.

Sobre las cláusulas calificadas por celutec como abusivas Procede ahora el Tribunal al estudio puntual de las cláusulas que se reclaman como fruto del ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual por parte de COMCEL, para pronunciarse sobre las peticiones declarativas y sus consecuencias. Por ello, el Tribunal se dedicará a continuación al estudio en concreto de las pretensiones Décima, Undécima y Duodécima: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 122 2.1.

Relacionadas en la pretensión Décima, letras a, b, d, e, f, g, y h a. Cláusula 4 del Contrato No. 816 de 1998: ―El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato,… ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen.‖ Para el análisis de esta convención es necesario considerar que ya el Tribunal se ha pronunciado sobre la calificación jurídica que debe darse al vínculo negocial que tuvieron COMCEL y CELUTEC, determinando que se trató evidentemente de un contrato de agencia comercial, Para llegar a tal definición, el Tribunal analizó en detalle el contenido del Contrato N° 816 de 1998, sus Anexos, los Otrosíes y la forma en que las partes procedieron a ejecutar y dar cumplimiento a las mutuas obligaciones, resultando la total evidencia de la configuración del contrato típico de agencia comercial, de donde surge de bulto la abusividad de la estipulación predispuesta por COMCEL al calificarlo de una manera que le facilitara evitar verse precisado a reconocer a favor del agente los derechos que le correspondían, derivados de los beneficios de la verdadera naturaleza del contrato.

Por el gran desequilibrio y la injusticia que trae consigo, la cláusula abusiva que se comenta será declarada nula absolutamente; así, prospera la pretensión Décima, letra a). b. Cláusula 5.1. del Contrato No. 816 de 1998: ―5.1 La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales,…‖.

Esta estipulación, en tanto prevé renovaciones mensuales, contraría la naturaleza jurídica de la relación contractual fundada en la permanente distribución de los productos y servicios, el texto de otras disposiciones y la filosofía y elementos integrantes del contrato, que no tiene justificación distinta a procurar eludir las eventuales prestaciones nacidas de un contrato de larga duración y de ejercer permanente presión sobre CELUTEC para someterlo a los deseos unilaterales de COMCEL, so pena de verse frente a una terminación al vencimiento del mes en que tal conducta se manifieste.

Obsérvese adicionalmente, en respaldo a lo expuesto en el párrafo anterior, que el contrato, luego del vencimiento anual inicialmente convenido, tuvo una duración adicional que excedió los 18 años, circunstancia que, a juicio del Tribunal, lleva a calificar el mecanismo de la renovación mensual automática como artificiosa y abusiva en la medida en que, como acaba de expresarse, desvirtúa el elemento de permanencia que debe estar presente en todo contrato de agencia, plazos mensuales que, además, se utilizaron como un mecanismo de indebida presión para lograr imponer distintos condicionamientos y decisiones unilaterales en perjuicio de los intereses de la convocante.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 123 Adicionalmente otras estipulaciones, como la relativa a hacer cortes cada doce meses para suscribir las actas de conciliación predispuestas por la convocada, hacen ver la realidad negocial y demuestran que se trató de una imposición abusiva por parte de COMCEL.

En consecuencia, se declarará que la cláusula 5.1 del Contrato 816 de 1998 predispuesta por COMCEL que se analiza fue ejercida de manera abusiva y por esa razón se declarará su nulidad absoluta. d. Cláusula 14, incisos 3º y 5º del Contrato N° 816 de 1998: ―(inciso 3º) … sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuidor.‖ ―(Inciso 5º) Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso OCCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de OCCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-OCCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a OCCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.

Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que, por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requerimiento o reconvención alguno al que se renuncia expresamente.‖ El Tribunal encuentra que los incisos transcritos resultan absolutamente nulos por las siguientes razones: (i) cuando el inciso 3º dice que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores podrán ejercer derecho de retención por ningún concepto, ni podrán reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza, y agrega que a tales posibilidades EL DISTRIBUIDOR renuncia expresa y espontáneamente, el predisponente introduce una regla que resulta injustificada y que por excesiva desemboca en el sacrificio de los derechos de la parte débil, porque queriendo limitar COMCEL el derecho de retención que podría resultar de un contrato de agencia, con apartamiento de la finalidad para la cual fue establecido el derecho a regular su negocios y solo para desmejorar los derechos de EL DISTRIBUIDOR, el inciso tercero terminó ahogando el derecho de retención en general, de cualquier origen y por cualquier causa;

(ii) con esta previsión contractual, tal como en un caso análogo lo advirtió otro tribunal de arbitraje, tácitamente se dio por cierto que entre las partes existía una relación jurídica que daba lugar al derecho de Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 124 retención, porque ―no podría entenderse que existiera (y que por consiguiente, pudiera renunciarse) en el contexto de una relación jurídica que no lo contemplara legalmente‖97, ante lo cual es evidente que al establecer su renuncia, se reconoció de algún modo que había de por medio una relación de negocios que ―en el contexto del asunto en comento, no podría ser otra que la agencia comercial‖ (Ibidem) y ―en caso de no declararse la nulidad del aparte bajo estudio, tendría como efecto evadir las disposiciones que regulan el contrato de agencia comercial negando su tipicidad legal, lo cual, como ya se vio, no resulta posible en un sistema de derecho positivo como el nuestro.

En virtud de lo anterior, se considera que esta cláusula es abusiva por entrañar una negación de aquellas disposiciones legales que serían aplicables al tipo contractual pactado (aunque contradictoriamente negado) entre las partes, lo cual implicaría el desconocimiento de la tipología legal para el beneficio exclusivo de una de las partes, que fue además, como se vio anteriormente, la que extendió el formato contractual, generando por ende un desequilibrio injustificado y contrario a la buena fe‖.

(Ibidem); (iii) cuando más adelante en el inciso tercero se dice que EL DISTRIBUIDOR y sus subdistribuidores anticipadamente renuncian a reclamar cualquier contraprestación económica, ―pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuidor‖, nuevamente se hace manifiesta la ansiedad o urgencia que tiene la parte fuerte en el contrato para eludir con cláusulas de distinto contenido verbal la verdadera naturaleza jurídica del contrato que, como ya se dijo, es de agencia y no deja de serlo porque una parte desanime a la otra para que, si así lo llegara a proponer, la parte débil que tal cosa diga no solo pierda sus derechos a la cesantía comercial, sino también cualesquiera otros valores.

Estos últimos ―se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuidor‖, lo que resulta extraño y abusivo. En efecto, si en el contrato nunca se dijo que EL DISTRIBUIDOR es quien le paga comisiones al agenciado, decir que en caso de que aquel reclame sus derechos en contra de la parte fuerte en el contrato, implica que deba soportar una adversidad suficientemente grave como para despojarlo de lo que se le debe y, además, agobiarlo con la obligación de pagar una suma determinada por cada año de vigencia del contrato y un recargo adicional, constituye una muestra más del ejercicio abusivo del predisponente que, por supuesto, rechaza el Tribunal.

Lo anterior ha dado pie para que otros tribunales consideren que no sobra ―resaltar lo repugnante que resulta a nuestro sistema legal el pactar que, si una determinada relación contractual llegare a interpretarse como lo que realmente es, la parte beneficiada con ello tenga que devolver a la otra, con una especie de penalidad adicional, los beneficios que la ley aplicable le concede, como si alguien pudiere verse castigado por el solo hecho de que la ley le concediera un derecho.

Esto de entrada hace que una disposición semejante merezca tenerse por nula en razón de su objeto ilícito, incluso si el contrato no fuere calificado como de agencia comercial, por el simple hecho de pretender castigar los beneficios que la ley pueda eventualmente concederle a una de las partes de un contrato…. donde se evidencia también 97 Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Vs Comcel S.A laudo de Abril 30 de 2009, Bogotá D.C. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 125 el deseo de evadir los efectos de la tipología contractual, lo cual no es nada diferente de una causa ilícita en la concepción de una cláusula semejante‖98.

Sobre una regla semejante a la que nos ocupa, otro Tribunal dijo que ―Constituye esta estipulación la consagración evidente del abuso en la redacción de los contratos pues lo que en últimas se prevé en ella es que en caso de tener derecho a las prestaciones legales contempladas para la agencia comercial, el agente ―automáticamente‖ se obliga a entregar parte de la llamada ―cesantía comercial‖, lo cual en últimas vulnera el derecho que la ley contempla en ese sentido.

La prestación que a favor de COMCEL se consigna en esta estipulación no tiene un equivalente para su contraparte, lo cual genera de manera clara un desequilibrio en las obligaciones del contrato y por ello la cláusula es abusiva por lo cual el Tribunal habrá de acceder a las pretensiones 24 y 25 en relación con ella‖.99 En consecuencia, el Tribunal accede a lo que se le pide y declarará la nulidad absoluta de los incisos 3º y 5º de la cláusula 14 del Contrato N° 816 de 1998. e.- Cláusula 16.2, inciso 2º, del Contrato N° 816 de 1998: ―…, pues EL DISTRIBUIDOR reconoce que son propiedad de OCCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuidor.‖ El Tribunal observa que el contenido del inciso 2° de la Cláusula 16.2, del Contrato N° 816 de 1998, es sustancialmente igual al del inciso 3° de la cláusula 14, del mismo Contrato N° 816 de 1998.

En efecto, la única diferencia entre las dos previsiones está en que en el inciso 2° de la Cláusula 16.2 EL DISTRIBUIDOR reconoce que algunos bienes son propiedad del agenciado mientras que en el inciso 3° de la cláusula 14 no se hace alusión al propietario, pero como esa circunstancia es indiferente para lo que pretende la parte actora, baste recordar que el derecho de retención es un derecho real imperfecto, sea de origen legal o convencional, que siempre se ejerce sobre bienes ajenos, de donde resulta que aludir o no al reconocimiento del derecho de propiedad que otra persona tiene sobre la cosa objeto de retención, no define la legalidad de la cláusula, que en este caso no resultará nula por el reconocimiento o por el silencio sobre tal derecho sino por las razones ya expuestas en relación con el inciso 3° de la cláusula 14.

Al mismo efecto conducen tanto la Sentencia que el 19 de octubre de 2011 profirió la Corte Suprema de Justicia como el laudo arbitral que en julio de 2015 la trajo a colación para seguirla. Dijo ese tribunal de Arbitramento: 98 Tribunal Arbitral (CCB-CAC), 31 de enero de 2014. Árb. Carlos Darío Barrera Tapias, Hernando Galindo Cubides y Felipe Andrés Cuberos de la Casas.

Aljure Telecomunicaciones S.A. Vs. Comcel S.A. Páginas 84 y 85. 99 Tribunal Arbitral (CCB-CAC), 4 de febrero de 2016. Árb. Edgar Alfredo Garzón Saboya, Roberto Borras Polanía y Carolina Silva Rodríguez. Meltec S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. Vs. Comcel S.A. Página 98. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 126 ―Al margen del derecho de retención, así mismo contiene la parte final de la cláusula que Fase tampoco puede ―Reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a la que renuncia expresa y espontáneamente", como que esas expresiones pueden llevar inmersa la renuncia de los derechos del agente a la denominada cesantía comercial consagrada en el artículo 1324 del Código de Comercio.

En este punto destaca el Tribunal que si bien actualmente es posible renunciar a la prestación de que trata la norma citada, en todo caso, han de observarse con estrictez, los móviles o propósitos que condujeron a ese pacto dispositivo de los contratantes, pues, por ejemplo si se llegara a establecer que transgreden las buenas costumbres o contiene cláusulas abusivas derivadas del poder dominante, o desconoce las condiciones de debilidad o inferioridad de una de las partes, o rompe de manera palmaria el equilibrio de las prestaciones, o simula un acto con propósitos torticeros, no puede otorgársele el efecto a la estipulación contenida en el contrato. ―Esa es en efecto, la doctrina jurisprudencial de que da cuenta la Corte Suprema de Justicia: ―Desde esta perspectiva, para la Corte, según la recta hermenéutica del artículo 1324, inciso primero del Código de Comercio, el derecho regulado en la norma, es de naturaleza contractual y patrimonial, se causa por la celebración del contrato, hace exigible a su terminación por cualquier motivo y es susceptible de disposición por las partes, legitimadas aún desde el pacto o durante su ejecución, sea para excluirlo, ora dosificarlo o modificarlo en cuanto hace al porcentaje, al tiempo y a los factores de cálculo, ya aumentándolos, bien disminuyéndolos, y también para celebrar y ejecutar todo acto dispositivo licito, verbi gratia, conciliaciones, pagos anticipados, daciones en pago, compensaciones o transacciones, desde luego ceñidas a la ley, actos que en principio, se presumen ajustados al ordenamiento y podrán ser ineficaces hoc eciam valet por trasgresión del iuscogens, buenas costumbres, o deficiencias de los presupuestos de validez, ejercicio abusivo de poder dominante contractual, cláusulas abusivas, etc. ―No obstante, la facultad dispositiva de las partes, no es absoluta, ni comporta el reconocimiento de un poder libérrimo e incontrolado.

Contrario sensu, su ejercicio está sujeto al orden jurídico" y por consiguiente, a los presupuestos de validez del acto dispositivo, a la buena fe, corrección, probidad o lealtad exigibles en el tráfico jurídico, y exclusión de todo abuso del derecho. El acto dispositivo, cualquier sea su modalidad, a más de claro, preciso e inequívoco, debe acatar el iuscogens y las buenas costumbres y los requisitos de validez (…) Asímismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte.

Tampoco, implicar un fraude a la ley, no utilizarse el contrato de agencia comercial para simular un acto diferente, verbi gratia, una relación laboral que, en todo caso prevalece con todas sus consecuencias legales (Sentencia del 19 de octubre de 2011, Exp. 032-2001-00847-01). ―Si con lo que hasta este pasaje del laudo se viene afirmando, es claro que, de concierto, algunas de sus cláusulas muestran paladinamente la insinceridad, ausencia de buena fe, notoria asimetría en las prestaciones, el Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 127 disfraz o ropaje mediante el cual se camufló el contrato sometido a consideración del Tribunal, el carácter condicionado de las renuncias, que las circunscriben al reconocimiento del contrato a la eventualidad de que llegare a descubrir que la relación negocial era realmente de agencia comercial, lo que viene a demostrar, por contera, el comportamiento elusivo del empresario frente a los efectos propios de este tipo de convenios, o sea algunas conductas claramente demostrativas de cláusulas abusivas derivadas de la posición dominante, seguramente ante el poder que le otorgaron las estipulaciones predispuestas, ellos resultan ser algunos elementos de convicción suficientes que conducen a estimar cómo, por este lado también la cláusula puesta en conocimiento por la convocante se resiente de nulidad, de acuerdo con los textos legales citados‖.100 En consecuencia, este Tribunal declarará la nulidad absoluta del inciso 2° de la Cláusula 16.2, del Contrato N° 816 de 1998. f. Cláusula 16.4 del Contrato N° 816 de 1998: ―OCCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato‖.

Esta cláusula de indemnidad es clara en advertir que solo se aplica en favor del agenciado, quien en presencia de la terminación del contrato por cualquier causa no puede ser llamado por EL DISTRIBUIDOR ni por sus subdistribuidores o clientes para que responda por los gastos, los costos o los daños o perjuicios de ninguna clase, incluidos los que fueren resultado de la terminación o expiración de este Contrato.

En principio este tipo de cláusulas es frecuente y válido en cuanto se refieran a costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos que se originen exclusivamente para el agente con motivo de la terminación del contrato, siempre que no impliquen exonerar o excusar la responsabilidad del agenciado, porque en caso contrario iría contra la regla que desarrolla el artículo 1613 del Código Civil.

Para el caso concreto, con esa previsión, COMCEL se exoneraría, de antemano, de cualquier actuación ilícita que llegare a cometer en perjuicio de su agente, ―permitiendo así que su dolo o culpa no fueran sancionados, lo cual además de constituir una desproporción injustificada, constituiría también una condonación de dolo futuro. En efecto, una cosa es renunciar a prestaciones asociadas a la ejecución normal de un contrato, y otra muy distinta, renunciar de manera irrestricta a cualquier indemnización ante cualquier evento de terminación, lo cual equivaldría a que una de las partes le planteara de antemano a la otra que puede desconocer abiertamente lo pactado terminando así la relación contractual sin que ello le genere ninguna consecuencia‖101.

En el caso del Tribunal Arbitral que acabamos de citar, los árbitros concluyeron que la cláusula era válida en el buen entendido ―que 100 Tribunal Arbitral (CCB-CAC), 15 de julio de 2015. Árb. Martín Gustavo Ibarra Pardo, Hernando Tapias Rocha y Cesar Julio Valencia Copete. Fase Comunicaciones S.A.S. Vs. Comcel S.A. Páginas 85 a 87. 101 Tribunal Arbitral (CCB-CAC), 31 de enero de 2014.

Árb. Carlos Darío Barrera Tapias, Hernando Galindo Cubides y Felipe Andrés Cuberos de la Casas. Aljure Telecomunicaciones S.A. Vs. Comcel S.A. Página 86. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 128 la interpretación de la misma quede restringida a una terminación ajustada a derecho, y a situaciones que no supongan excusar conductas contrarias a derecho‖, afirmación teóricamente consistente y en buena hora favorable a la sobrevivencia del contrato, pero apartada de la realidad que surge de la amplísima redacción de la cláusula que incluso podría comprender la exclusión de aquellas situaciones en que pueda haber dolo o culpa grave, como quiera que de manera indeterminada se exime a Comcel, por cualquier causa, al indicarse que ello puede ocurrir ―como resultado de la terminación o expiración de este contrato‖, lo que nos lleva a acoger las conclusiones contenidas en el Laudo del Tribunal Arbitral (CCB-CAC) fechado el 15 de julio de 2015, que se resumen así: ―Prevé el texto transcrito una cláusula general de exoneración de responsabilidad que incluso podría comprender la exclusión de aquellas situaciones en que pueda haber dolo o culpa grave, como quiera que de manera indeterminada se exime a Comcel, por cualquier causa, al indicarse que ello puede ocurrir ―como resultado de la terminación o expiración de este contrato‖.

Por consiguiente, por cuanto no versa el texto sobre el ejercicio legítimo consagrado en la ley, respecto de la modulación de la responsabilidad, sino de la reserva de un poder exorbitante o ilimitado y desproporcionado, que también podría incluir, como quedó dicho, la liberación del dolo o de la culpa grave, es claro que contradice los artículos 63, 1522, 1604 y 1616 del Código Civil por cuanto, en síntesis, si bien es posible que las partes modulen o limiten expresamente su responsabilidad en materia contractual, esta autonomía no es posible cuando se pretenda condonar el dolo futuro y la culpa grave.

Amén de lo expuesto, también podría quedar comprendida dentro de la cláusula el derecho del agente a obtener la indemnización por causa justa, lo que resulta contrario a la buena fe. Se impone de este modo declarar la nulidad absoluta de la cláusula en referencia‖.102 En consecuencia, prospera la pretensión 10.f y, como consecuencia, el Tribunal declarará la nulidad absoluta de la cláusula 16.4 del Contrato N° 816 de 1998. g. Cláusula 16.5 del Contrato N° 816 de 1998: ―… y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho de cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva‖. h. Cláusula 30, inciso 2º del Contrato N° 816 de 1998: ― y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva‖. 102 Tribunal Arbitral (CCB-CAC), 15 de julio de 2015.

Árb. Martín Gustavo Ibarra Pardo, Hernando Tapias Rocha y Cesar Julio Valencia Copete. Fase Comunicaciones S.A.S. Vs. Comcel S.A. Páginas 87 y 88. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 129 Las pretensiones g) y h) están encaminadas a lograr la declaratoria de nulidad absoluta de los textos que se acaban de transcribir, cuyo contenido conduce a censurar que la consecuencia de la falta de reclamo dentro del término allí indicado sea la caducidad.

El Tribunal considera que el mecanismo de finiquito predispuesto en el contrato por COMCEL es jurídicamente censurable, no solo por el brevísimo plazo previsto que da cuenta de otra manifestación abusiva en perjuicio de la Convocante, sino porque estructura un régimen de caducidad convencional, lo que es motivo de nulidad absoluta en tanto y en cuanto esa metodología introduce una condición suspensiva, potestativa y negativa (eso es la caducidad de la acción civil) de la cual depende el nacimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia en cuanto se relacionan con las cuentas.

En consecuencia, prosperan las pretensión Décima g) y Décima h), de manera que la cláusula 16.5 y el inciso 2° de la Cláusula 30, del Contrato N° 816 de 1998 se declara absolutamente nulo. 2.2. Pretensiones C. 10 i), j), k), y m), relativas a la censura de la Convocante, someramente expresada, referente a que la asignación impuesta en distintas cláusulas y otros documentos por COMCEL para que un 20% de los pagos realizados a CELUTEC durante la ejecución del contrato se entiendan como un pago anticipado de “toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”, así como lo relativo a su contabilización y a la nulidad absoluta de esos actos y textos por ser la consecuencia del abuso del ejercicio de la posición dominante con el propósito de eludir la prestación establecida en favor del agente comercial por el inciso 1º del artículo 1324 del C. de Co., cuya condena igualmente se solicita por haber sido incumplida la obligación de pago correspondiente.

Con fundamento en los especificados textos del contrato y otros documentos (actas y facturas) que CELUTEC considera fueron el resultado del abuso de la posición dominante ejercida por COMCEL y como consecuencia de ello han de ser declarados nulos por fungir como violatorios de la constitución y la ley, la parte Convocada excepciona frente a las pretensiones agrupadas y transcritas precedentemente que, de ser declarada por el Tribunal la pretendida calificación de agencia al contrato, la comúnmente conocida ―cesantía comercial‖ pedida por CELUTEC se entienda cobijada dentro de los presuntos pagos anticipados que COMCEL alega haber realizado a aquella, por estimar que así lo convinieron las partes.

Lo mismo se alega respecto de toda indemnización a que pudiera tener derecho CELUTEC como consecuencia del incumplimiento del contrato o de su terminación. En consideración a que el Tribunal ya se pronunció sobre la naturaleza de agencia que tuvo la relación de negocios que existió entre COMCEL y CELUTEC, es diáfano que, por el hecho de la terminación del contrato que las vinculó por más de 19 años, la segunda tiene derecho a percibir de la primera la prestación que señala el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 130 Comercio.

Sobre tal derecho, considera importante el Tribunal transcribir lo que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha expresado: ―(…) Así lo tiene sentado la Corte, acentuado ‗(…) la naturaleza esencialmente contractual de la obligación que se regula en el artículo 1324 del Código de Comercio, pues si bien ella surge por la terminación del contrato de agencia, es este contrato y no un hecho ilícito el que le da nacimiento a la obligación. Es decir, la prestación a cargo del empresario de pagarle al agente una suma equivalente a la doceava parte del promedio de comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido si el tiempo fuere menor, tiene venero en el contrato de agencia y no en su incumplimiento, como sí sucede con la obligación de que trata el inciso segundo del mismo artículo 1324 del código de Comercio, en el que el hecho ilícito de no haber justa causa para terminar el contrato genera la obligación indemnizatoria que se proclama en ese inciso‘ (cas. civ. sentencia de 18 de marzo de 2003, [S- 029-2003], exp. 6892). ―La fuente del derecho del agente y deber obligatorio correlativo del empresario, es el contrato de agencia comercial, a cuya ‗terminación el agente tendrá derecho‘ a su pago (artículo 1324 [inciso 1°], Código de Comercio), sin calificación ninguna de la causa, motivo o circunstancia de extinción del vínculo, ni condicionamiento adicional alguno. ―Ni siquiera, es menester pacto expreso. ―El derecho a la prestación estatuido en la norma (artículo 1324, inciso 1° Código de Comercio), es elemento natural del contrato de agencia comercial, y por ende, se entiende incorporado por disposición legal, sin exigir estipulación a propósito. ―A este respecto, cumple advertir que el contenido del negocio jurídico constituye un todo compacto, homogéneo y está integrado con todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia), y lo expresamente convenido (accidentalia negotia), incorporando per se las disposiciones legales consagratorias de sus efectos (artículos 864 y 871, Código de Comercio; 1501, 1602 y 1603, Código Civil), para el caso de la agencia comercial, las normas jurídicas que la regulan, incluida la del artículo 1324 del Código de Comercio. ―Basta para el nacimiento, constitución o adquisición del derecho y el surgimiento de la obligación, la celebración y terminación de la agencia comercial. ―El acreedor o titular del derecho de crédito, es el agente comercial y, el obligado a la prestación o deudor, el empresario agenciado, únicos sujetos interesados en la relación jurídica contractual de agencia comercial, de cuya existencia y terminación dimana. ―El deber de conducta (praestare), se concreta en el pago a título de tradición (dar, dare rem) por el empresario al agente de una suma dineraria (rectius, prestación pecuniaria).

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 131 ―La prestación, por tanto tiene por objeto el pago de una suma dineraria, ab initio indeterminada al tiempo de celebración del contrato y determinable durante su ejecución o por tarde a su terminación, sobre bases por completo objetivas, equivale a la doceava parte del promedio de la comisión, utilidad o regalía recibida en los tres últimos años de duración o al promedio de todo lo recogido, cuando su vigencia es menor, y es exigible en la fecha de extinción de la agencia comercial por cualquier causa, ‗como suele acontecer de ordinario, pues, al fin y al cabo, es en ese momento en que puede cuantificarse, a ciencia cierta, el valor‘ (cas. civ. sentencia de 28 de febrero de 2005, [SC-040-2005], exp. 7504).

(…) ―Para la Corte, el derecho a la prestación instituido en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, es la de un derecho subjetivo de crédito, estricto sensu patrimonial, de contenido singular, particular y concreto, originado en la celebración y terminación del contrato de agencia comercial, independientemente de la causa de su extinción, sea de consuno, ya por vencimiento del término pactado para su duración, ora por revocación justificada o injustificada, bien por incumplimiento de una o ambas partes o por cualquier otro motivo legal. ―La causa de terminación del pacto, por consiguiente, carece de relevancia, y el ordenamiento no sujeta, ata, condiciona o subordina el derecho a esta prestación, más que a la presencia y extinción de la relación jurídica contractual, naturalmente que brotan por su simple existencia y conclusión…‖.

(cas. civ. sentencia de 2 de julio de 2010, exp. 11001-3103- 032-2001-00847-01). Realizada la anterior mención jurisprudencial que, en aplicación de la ley, da pleno soporte al derecho que le asiste a la Convocante a percibir la cesantía comercial como consecuencia de la terminación del contrato de agencia que la vinculó con la Convocada, resulta pertinente en este momento entrar a analizar la validez de las distintas cláusulas del contrato relacionadas con el denominado sistema de facturación y destinación (80/20).

A este respecto conviene tener primeramente en cuenta que, debido a la naturaleza principalmente contractual que se deprende de la prestación consagrada en el artículo 1324, inciso 1º, del Código de Comercio, le es permitido a las partes, en pleno y legítimo desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, regular o disponer de la denominada cesantía comercial (prestación de contenido netamente económico), pues con ello no se contraviene norma de orden público.

De este modo, no resulta ilícito el pago anticipado, cuando quiera que las partes, libre y espontáneamente, lo hayan acordado de manera legítima, libre de abuso del derecho y siempre obrando de buena fe. Sobre el particular, conviene mencionar que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 28 de febrero de 2005 y en estrecha sintonía con lo antes expuesto, decidió: ―Empero, a ello no se opone que las partes, en tanto obren de buena fe y en ejercicio de su libertad de configuración negocial, puedan acordar los Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 132 términos en que dicha obligación debe ser atendida por parte del deudor (empresario agenciado), sin que norma alguna establezca que la referida compensación o remuneración únicamente puede cancelarse con posterioridad a la terminación del contrato.

Siguiendo la misma línea argumentativa, en posterior pronunciamiento del año 2010, la misma Corte sostuvo: ―Desde esta perspectiva, para la Corte, según la recta hermenéutica del artículo 1324, inciso primero del Código de Comercio, el derecho regulado en la norma, es de naturaleza contractual y patrimonial, se causa por la celebración del contrato, hace exigible a su terminación por cualquier motivo y es susceptible de disposición por las partes, legitimadas aún desde el pacto o durante su ejecución, sea para excluirlo, ora dosificarlo o modificarlo en cuanto hace al porcentaje, al tiempo y a los factores de cálculo, ya aumentándolos, bien disminuyéndolos, y también para celebrar y ejecutar todo acto dispositivo lícito, verbi gratia, conciliaciones, pagos anticipados, daciones en pago, compensaciones o transacciones, desde luego ceñidas a la ley, actos que, en principio, se presumen ajustados al ordenamiento y podrán ser ineficaces hoc eciam valet por trasgresión del ius cogens, buenas costumbres, o deficiencias de los presupuestos de validez, ejercicio abusivo de poder dominante contractual, cláusulas abusivas, etc‖.104 (Destaca el Tribunal) En el mismo sentido, tal postura fue recientemente reiterada por la Corte, en sentencia del 9 de noviembre de 2017 que determinó: ―(…) No obstante, la coherencia con el sistema jurídico en la materia y el carácter objetivo de esa remuneración, pues, nace con independencia de la imputabilidad que le incumba al agente en la terminación del contrato; al hallarse en el marco de la autonomía privada y de la libertad contractual de las personas para disciplinar sus relaciones obligatorias, bien puede estimarse plausible la facultad dispositiva de las partes a fin de consentir una cuantificación o determinación diferente, o para que se pague anticipadamente‖105.

Así las cosas, para este Tribunal existe un precedente sentado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre este particular, al cual se acoge. Además, también debe estimarse constituida como doctrina probable al respecto, en estricto apego al artículo 4 de la Ley 169 de 1896, conforme al cual 103 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 28 de febrero de 2005.

Magistrado ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 104 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de julio de 2010. MP: William Namén Vargas. 105 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de noviembre de 2017. Magistrado ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 133 ―Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores‖.106 Sin perjuicio de todo lo anterior, también es cierto que la legitimidad de tal acuerdo se perderá cuando resulte contrario a la buena fe o se torne abusivo pues, como correctamente lo ha destacado también nuestra jurisprudencia, se encuentra sujeto a los mismos presupuestos de validez y eficacia de cualquier acto dispositivo.

No es dudoso, entonces, que las cláusulas que contengan estipulaciones que contravengan la buena fe o encunen alguna especie de abuso o fraude a la ley deberán ser objeto de inquebrantable rechazo por parte del juzgador. Como sustento de lo anterior, conviene traer a colación uno de los pronunciamientos antes citados, en donde la Corte aclaró: ―Asimismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte.

Tampoco, implicar un fraude a la ley, ni utilizarse el contrato de agencia comercial para simular un acto diferente, verbi gratia, una relación laboral que, en todo caso prevalece con todas sus consecuencias legales‖107. De este modo, siendo diafano que este tipo de acuerdos o estipulaciones no son per se lícitos o legítimos, se torna indispensable para el caso sub judice que el Tribunal entre a estudiar las citadas cláusulas y el ejercicio que se le imprimió a las mismas para determinar si ellas resultan ser merecedoras de invalidez o, por el contrario, productoras de plenos efectos.

Con tal propósito, es primordial establecer si el alegado pago equivalente al 20% de los ingresos de CELUTEC que le fueron reconocidos como contraprestación en el contrato 816 de 1998 y con el que se pretendió cubrir de manera general y anticipada cualquier prestación, indemnización o bonificación que COMCEL pudiese llegar a adeudarle a CELUTEC, fue efectivamente realizado o si el mismo, por el contrario y de cara a la realidad fáctica, financiera y contable, no se materializó como tal.

Para tal determinación conviene traer a colación el dictamen técnico - contable realizado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. en mayo de 2017, por solicitud de la parte convocante. 106 ―Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-836 de 2001, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.‖ (Comentario incluido en la transcripción del artículo transcrito en la página de internet www.funcionpublica.gov.co) 107 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de julio de 2010.

MP: William Namén Vargas. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 134 En el referido peritaje y en lo relacionado con la instrucción impartida por COMCEL a CELUTEC encaminada a dividir, a partir del 1º de marzo de 2007 y como condición previa para proceder al pago108, el cobro de las comisiones por parte de esta en dos facturas, reflejándose en una el 80% del monto liquidado por COMCEL y en la otra un 20% como pago anticipado de prestaciones o indemnizaciones, se le preguntó al perito, lo siguiente (Pregunta E.1.c): ―¿Significó este cambio en el sistema de facturación un incremento del 20% en las comisiones que CELUTEC venía recibiendo a título de comisiones?‖.

A lo que el perito respondió: ―Para determinar si el cambio en el sistema de facturación significó un incremento del 20% en las comisiones, el Perito realizó un comparativo de los valores pagados por comisiones antes del 01 de marzo de 2007 (tomado de comunicaciones enviadas por COMCEL) y posteriores a esa fecha (comunicaciones marzo 1 de 2007 de COMCEL).

Luego de incluirse en el dictamen diversos cuadros comparativos de comisiones pagadas por COMCEL a CELUTEC por distintos conceptos, antes y después del 1 de marzo de 2007, el perito observa que tales comisiones no presentaron cambios, por lo que finalmente concluye: ―Con fundamento en lo anterior, se puede señalar que el cambio en el sistema de facturación no significó un incremento del 20% en el valor de las comisiones que CELUTEC venía recibiendo a título de comisiones‖ (las negrillas son del texto).

Así mismo, se le formuló la siguiente pregunta (Pregunta E.1.d): ―¿En qué subcuenta registró CELUTEC las facturas que emitió a nombre de COMCEL? En esa subcuenta: ¿se registran pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO?‖ La que tuvo como respuesta: ―En la subcuenta 415595: (i) No se registran pagos anticipados.

(ii) No se registran hechos económicos asociados con la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 del Código de Comercio‖. Pero, es más: preguntado JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA., sobre si ―¿En la contabilidad de CELUTEC aparece algún registro en dicha subcuenta -2805- por concepto de pagos anticipados de la prestación mercantil provenientes de COMCEL? Contestó: 108 En el primer documento de peritazgo rendido por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA., a solicitud de CELUTEC, los contadores Eduardo Jiménez Ramírez y Antonio Diaz Cleves reseñaron que la facturación 80/20 se originó a partir de la comunicación distinguida con el número ―PRE-2007-136717, de 01 de marzo de 2007 de COMCEL, en donde se menciona, entre otros asuntos [que] … Las comisiones y los anticipos mencionados se pagarán siempre y cuando…‖, a cuyo efecto transcriben el párrafo pertinente de esta comunicación que anexaron a su experticia. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 135 ―De las revisiones y evaluaciones a los libros de contabilidad de CELUTEC, no se observaron en la cuenta 2805 -anticipos y avance recibidos- de dineros provenientes de COMCEL.

A partir de la contabilidad de CELUTEC, entonces, se deduce que CELUTEC no ha recibido pagos anticipados provenientes de COMCEL por concepto de la mencionada prestación mercantil.‖ Para luego aseverar en la respuesta a la pregunta E.2.b. que ―En la contabilidad de CELUTEC, no aparece algún registro contable que dé cuenta que recibió algún pago anticipado proveniente de COMCEL‖, así como que las facturas correspondientes a ―… Pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones… Se registraron como INGRESOS OPERACIONALES…‖ Continua el dictamen incorporando respuestas que sustentan que el pago de las facturas exigidas por COMCEL que incorporaron el 20% de las comisiones con la leyenda de ―pagos anticipados por concepto de indemnizaciones o bonificaciones-contrato de distribución…‖, correspondieron a un típico pago de comisiones y no al mencionado anticipo.

En tal sentido, el Perito respondió afirmativamente a la pregunta E.3.b sobre si las aludidas facturas incorporaron el impuesto al valor agregado (IVA), precisando que tales pagos anticipados no causaban ese impuesto de conformidad con la normatividad vigente al momento de la respectiva facturación para lo cual citó el siguiente concepto # 031500 del 5 de mayo de 1998 de la DIAN que, por su importancia, transcribe el Tribunal: ―Problema jurídico ―SOLICITA ACLARACIÓN DEL CONCEPTO 4283 DE ENERO 21 DE 1998, EN EL SENTIDO DE RATIFICAR SI EN APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, NO SE CAUSA IVA, TANTO EN LA PRESTACIÓN COMERCIAL (INCISO 1);

COMO LA INDEMNIZACIÓN (INCISO 2). ―Tesis Jurídica ―LAS INDEMNIZACIONES AL NO CORRESPONDER A LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO NO CAUSAN IVA. ―Como se manifestó en el concepto 4283, en el caso del artículo 1324 del Código de Comercio, tanto para el inciso primero donde se paga a la agente comercial una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de lo percibido si el tiempo fuere menor, así como para el inciso segundo, donde se da una indemnización equitativa cuando el empresario revoque el contrato, en realidad lo pagado no corresponde en estricto sentido a la prestación de un servicio para efectos del impuesto sobre las ventas, en los términos del artículo 10 del decreto 1372 de 1992, pues la erogación corresponde a la terminación del contrato por las causas señaladas en el citado artículo 1324 del código de comercio.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 136 ―Es necesario tener en cuenta, que para la causación de IVA en los servicios, necesariamente se debe dar el hecho generador, esto es, que la erogación corresponda al hecho material que genera el tributo, situación que no se da en las indemnizaciones del artículo 1324 citado, pues éstas no se dan con ocasión del cumplimiento de una obligación de hacer, sino que surgen por fenecimiento del contrato‖.

La conclusión del dictamen pericial rendido por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA., sobre el tema de si con la presentación de las facturas correspondientes al 20% de la remuneración que recibió CELUTEC de COMCEL incorporaron un pago anticipado de la prestación del inciso 1 del artículo 1324 del código de comercio o un pago de comisiones, fue la siguiente: Pregunta E.4: ―Con fundamento en sus aspectos tributarios, y a partir de los registros contables que frente a ellos hicieron las partes, se pregunta: los soportes contables (facturas) que LA CONVOCANTE le emitió a COMCEL bajo la leyenda ―Pagos anticipados…‖, ¿Son facturas que incorporan el pago anticipado de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del CCO? O ¿son facturas que incorporan un típico pago de COMISIONES?‖ Respuesta: ―De acuerdo con la respuesta anterior, las facturas que CELUTEC le emitió a COMCEL, con la leyenda ―pagos anticipados…‖, según los registros contables y soportes observados incorporan un típico pago de comisiones‖.

(Las negrillas son del Tribunal). En virtud de lo anteriormente expuesto, para este Tribunal se torna evidente la inexistencia de un pago individualizado, real y anticipado de la cesantía comercial en beneficio de CELUTEC pues, a partir de un juicioso análisis probatorio, se puede concluir que el pretendido ‗pago anticipado‘ fue el fruto de un texto ajeno a la realidad contable y material, amén de la artificiosa imposición abusiva ejercida por COMCEL frente a CELUTEC, a partir de la celebración del contrato 816 de 1998 y durante su ejecución, según se vio precedentemente en las declaraciones rendidas ante este Tribunal.

Lo expuesto encuentra adicional sustento, se itera por su importancia, en el hecho de que el supuesto ‗pago anticipado‘ en ningún momento ostentó tal carácter pues, de ser ello así, debió materializarse en un pago adicional a la comisión o retribución contractual, lo que evidentemente no sucedió a partir de 2007, año en el que se introdujo la doble facturación (80/20) como condición para el pago de la remuneración causada periódicamente en favor de CELUTEC por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

En efecto, es conveniente observar primeramente que los pagos que se realizaron hasta el último día del mes de febrero de 2007 se efectuaron y contabilizaron por COMCEL y CELUTEC como un típico y exclusivo pago de comisiones devengadas por esta con ocasión del cumplimiento del objeto del contrato (en este punto coinciden plenamente los peritos de las dos partes)109. 109 El perito designado por COMCEL, señor Jorge Arango Velasco, en documento elaborado el 10 de agosto de 2018 y presentado al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 13 de agosto siguiente, expresa y sintéticamente manifiesta que "Hasta marzo de 2007 el 100% de las bonificaciones se afectó a una sola cuenta de Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 137 Posteriormente, a raíz del cambio de facturación impuesto por COMCEL a CELUTEC a partir del 1 de marzo de 2007, se exigió a esta por aquella, según acaba de expresarse, un fraccionamiento de las comisiones o retribuciones liquidadas periódicamente como condición previa para procesar y efectuar el pago a que tenía derecho la Convocante.

Así, tal como pudo comprobarse, ese 20% derivó de la remuneración contractual, natural y propia que le correspondía a CELUTEC por virtud de la ejecución de sus labores como agente de COMCEL y no de un incremento en el mismo porcentaje destinado a realizar el pago anticipado tantas veces referido, por lo que este habrá de rechazarse o tenerse por no efectuado.

Es más: el Tribunal no puede ignorar a este respecto la negativa de existencia de un contrato de agencia mercantil aseverada en forma reiterada -y si se quiere vehemente- por parte de COMCEL, tanto en la contestación de la demanda arbitral como en el texto contractual, anexos, otrosíes y actas de conciliación dictados por la Convocada en ejercicio de un claro abuso de la posición dominante, según ya fue expresado.

Obsérvese, así mismo, que la pretendida aplicación de pago anticipado de la prestación establecida por el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio está en abierta contradicción con la posición alegada por COMCEL. Resulta en extremo contradictorio para el Tribunal que la Convocada simultáneamente alegue y pretenda que se efectuó un pago anticipado de la cesantía mercantil, cuya existencia niega, por negarle la calidad de agencia mercantil al contrato.

¿Cómo puede coherente y válidamente sostenerse el pago anticipado de una prestación económica cuya existencia se niega por quien aduce el respectivo pago? La respuesta negativa a este interrogante es contundente, pues el alegado pago anticipado obedeció a una manifestación de abuso de la posición dominante que ejerció y asumió COMCEL a lo largo de la duración del negocio de agencia que celebró con CELUTEC y que tuvo como propósito eludir la prestación consagrada en favor del agente mercantil por el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, circunstancia que no es jurídicamente de recibo para el Tribunal y que merece su amplio y severo rechazo.

En torno al alegado pago anticipado de la ―cesantía comercial‖ por parte de COMCEL frente a otros agentes que la demandaron por la vía arbitral con base en hechos análogos a los debatidos en el presente proceso, otros Tribunales arribaron a similar conclusión que comparte este foro arbitral. De ellos se cita un elocuente ejemplo: Tribunal de Arbitramiento promovido por LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., contra COMCEL S.A ―El Tribunal considera que de la realidad contable de las partes se demuestra que no hubo pagos anticipados de la cesantía comercial.

Pues, hacer el pago anticipado de tal concepto implica el pago al agente de una suma adicional a la comisión o a la remuneración convencional, porque de lo contrario o el provisiones, la 260510 xxyy‖ que, según expresa previamente, corresponde a comisiones. (p. 9). Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 138 pago no existe o hay una disminución unilateral y abusiva de las comisiones‖ 110.

En el mismo sentido, posteriormente, determinó lo siguiente: ―La obligación de pagar la cesantía comercial al agente no se causa sino hasta la terminación del contrato de agencia y por ende antes de ella no procede el pago de la misma, sino meramente un anticipo o avance. El anticipo tiene una dinámica contable que implica registrarlo en el activo para quien paga y en el pasivo para quien lo recibe, sin que haya causación de IVA.

Los registros de Comcel lo que reflejaban era un gasto por concepto de comisiones y los de Llama no reflejaban un pasivo por cuenta de anticipo, sino un ingreso por comisiones‖111. De manera que una cláusula que disminuya en un determinado porcentaje la comisión o retribución que deberá recibir el agente como contraprestación a su labor, la cual responde a la naturaleza conmutativa inherente al contrato de agencia, para aplicar tal reducción a un artificioso e impuesto ‗pago anticipado‘ de la ‗cesantía comercial‘, se traduce a todas luces en una conducta abusiva que genera un claro e incontrovertible desequilibrio contractual que debe ser, se reitera, materia de censura y rechazo.

En adición a lo anterior, debe decirse que con tal cláusula se pretende erradicar, no anticipar, la remuneración a la cual se encuentra legitimado el agente por expreso mandato legal, tal como se consagra en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio. Se repite, a manera de síntesis, que al Tribunal no le resulta jurídicamente admisible la doble posición asumida por la parte convocada en el proceso y en el predispuesto contrato 816 de 1998, contradictoria por cierto, en el sentido que COMCEL, como predisponente de su texto, de manera enfática y contundente, le niega la calidad de contrato de agencia al negocio celebrado por las partes y posteriormente obliga a CELUTEC a dividir las facturas de cobro de las comisiones pactadas en su favor (80/20) como condición previa y necesaria para proceder al pago de las mismas112 y con el objeto de aplicar las facturas del 20% a un supuesto pago anticipado de la prestación del artículo 1324, inciso 1º, Ibídem, cuya existencia y causación, se repite, ha negado COMCEL desde la celebración del negocio.

De este modo, nos encontramos ante la unilateral exigencia de una doble facturación (80/20) y de cláusulas, ambas expresiones de innegable abuso, no por su contenido propiamente dicho, pues como se anotó con antelación aquel no resulta por si solo despótico o desequilibrante, sino por un claro y denotado ejercicio abusivo de las mismas, lo que lleva a que este Tribunal, 110 Tribunal Arbitral LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., vs. COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., laudo arbitral del 15 de mayo de 2013. 111 Tribunal Arbitral LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., vs. COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., laudo arbitral del 15 de mayo de 2013. 112 Destinando una de ellas, equivalente al 20% de la remuneración de CELUTEC, a lo que COMCEL estableció como ―un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato cualesquiera sea su naturaleza‖Anexo A del contrato 816 de 1998.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 139 sin dubitación alguna, les imprima un claro rechazo y en tal sentido las declarará nulas absolutamente en la parte resolutiva de este laudo. Todo lo previamente expuesto lo predica también el Tribunal frente al numeral 5º del Anexo C del Contrato No. 816 de 1998, conforme al cual ―los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle OCCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución‖.

Esta cláusula comparte los mismos elementos y finalidad de las denominadas ―80/20‖ y a la que, por decisión del Tribunal, le es aplicable la misma argumentación, consecuencia y resultado en el presente proceso, pues obedece a similar o análogo, por no decir idéntico, ejercicio abusivo de la posición dominante por parte de COMCEL. Por todo lo expuesto y lo que más adelante expondrá el Tribunal, no se accede a las excepciones de la parte convocada propuestas en la contestación de la demanda reformada bajo los números 4.5113 y 4.6114, consistentes en que COMCEL no ejerció una posición de dominio contractual ni impuso cláusula alguna a CELUTEC, así como que no incurrió en conductas abusivas.

Según la Convocada, todo lo acontecido en el negocio desde su celebración fue fruto del libre y espontáneo acuerdo de las partes, expresado por dos profesionales del medio en un ambiente contractual huérfano de reparos frente a lo acontecido por parte de CELUTEC, sin la presencia de desequilibrio alguno y sin violación de norma o normas de orden público.

Conviene recordar que, según se ha expresado a satisfacción, el acervo probatorio analizado por el Tribunal prueba todo lo contrario. Baste para ello enumerar, a manera de ejemplo y de síntesis, lo que ha venido registrando el Tribunal en las páginas precedentes: la predisposición por COMCEL del texto contractual con la inclusión de una serie de cláusulas que a lo largo de este laudo han sido y serán analizadas, las cuales, bien por su texto o por la forma como fueron ejercidas, son demostrativas del abuso de la Convocada, quien pretendió, no solo negar la naturaleza propia de agencia al llamado contrato de distribución, sino que, durante su ejecución, concibió e impuso unilateralmente modificaciones a los textos del mismo y a los acuerdos económicos pactados en favor de CELUTEC, sin justificación o sustento alguno. Con las cláusulas que se estudian y agruparon en este acápite, pretendió COMCEL eludir el pago de la cesantía mercantil mediante la imposición a CELUTEC para que dividiera en dos facturas el cobro de las comisiones periódicas a que tenía derecho y que aquella liquidaba mensualmente, como condición previa para el pago de las mismas, pretendiendo con ello destinar, se itera, un 20% de su valor a un artificioso esquema de pago anticipado de la mencionada prestación mercantil, el cual, de acuerdo con el sustentado dictamen pericial rendido por Jega Accounting House Ltda., no está reflejado en la contabilidad de CELUTEC y es ajeno a la realidad material de tal concepto, pues obedeció a un pago de comisiones.

Todo esto generó un mayúsculo desequilibrio en perjuicio de la Convocante, vulneratorio de normas de orden público de rango constitucional y legal que 113 ―COMCEL no tiene una posición contractual dominante respecto de CELUTEC‖. 114 ―No se configuran los presupuestos para que pueda predicarse que CPMCEL ha ejercido un abuso de la posición dominante sobre CELUTEC‖.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 140 llevan al Tribunal a acceder a las pretensiones de la demanda que fueron y están siendo objeto de consideración y análisis. j. Anexo A, numeral 6º del Contrato N° 816 de 1998: ―Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza.‖ Tal como el 20 de noviembre 2014 juiciosamente lo hizo ver el Tribunal Arbitral que resolvió las diferencias derivadas de un contrato de agencia en buena medida análogo al que ocupa a este Tribunal, esta cláusula resalta el evidente desequilibrio contractual al establecer que una proporción del veinte por ciento (20%) de los valores que reciba el adherente ―constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza‖ y mediante este mecanismo establece ―una evidente agresión a los intereses y derechos de la convocante que en un supuesto resultaría a paz y salvo con las hipotéticas indemnizaciones a su favor y en el otro resultaría, como pretende la convocada, deudora de la suma que supuestamente se le anticipada mediante el referido veinte por ciento (20%)‖115 El Tribunal que el 15 de julio de 2015 se pronunció sobre el proceso de Fase Comunicaciones S.A.S. Vs. Comcel S.A., dijo que desde su punto de vista: ―no deja de sorprender cómo es posible que si en la redacción de esta y otras estipulaciones la misma convocada expresaba que el vínculo negocial con Fase descartaba la agencia comercial, ahí mismo, extraña y paradójicamente se contemplaba la hipótesis contraria o sea el pago anticipado de la cesantía comercial.

Luego, si en el contrato aducido como en otros documentos allegados, se avizora esa posición bifronte…faltando así a la claridad, probidad, razonabilidad y buena fe debidas, por este solo aspecto habrá de invalidarse la estipulación transcrita con la consiguiente declaración de nulidad. Como se dijo en el laudo arbitral de Autos del Camino Ltda., contra Comcel S.A., proferido el 16 de diciembre de 2008: Sorprende que se haya previsto el pago anticipado de una prestación que los mismos textos califican de jurídicamente imposible (reforzada esta posición con compensaciones por favores recibidos, obligaciones de renuncias futuras y multas liquidables con la misma fórmula de cesantía).

Y decimos que sorprende, porque en todos los contratos hay manifestaciones explícitas, según las cuales la relación entre las partes jamás se podría considerar agencia. El Tribunal encuentra una contradicción estructural, en afirmar con tanta reiteración que el contrato no es de agencia, e incluir, al mismo tiempo, todas estas cláusulas que indican la convicción contraria.

Leídas dichas disposiciones, es notoria la grande preocupación de quien concibió el texto, 115 Tribunal Arbitral (CCB-CAC), 20 de noviembre 2014. Árb. Luis Helo Kattah, Fernando Santos Silva y Hernando Yepes Arcila. Sistemas Integrados de Medios de Telecomunicaciones S.A. Simtec S.A. Vs. Comcel S.A. Página 71. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 141 por el riesgo de una reclamación del agente.

Y esto lleva al Tribunal a la reflexión de que si en realidad Comcel, al concebir y elaborar el contenido del contrato, hubiera guardado la convicción inmaculada de que no se trataba de uno de agencia mercantil tales previsiones habrían resultado inútiles o, por lo menos, tremendamente exageradas. Ellas evidencian, sin duda alguna, la insinceridad del predisponente del texto del contrato y su mala fe en evadir los mandatos imperativos de la agencia, para privar al distribuidor de su posibilidad de exigir la cesantía comercial y el pago de eventuales indemnizaciones‖.116 En la misma línea de pensamiento a la que nos venimos refiriendo, en febrero de 2016, otro Tribunal Arbitral puso de presente que ―Resulta totalmente incoherente y contradictorio que, si en cláusulas contractuales se está negando la existencia de un derecho o se está disponiendo la renuncia a él, se afirme que en relación con ese mismo derecho las partes han convenido una forma de pagarlo anticipadamente.

Se trata no solamente de una actuación incoherente y contraria a la buena fe sino encaminada a desconocer el derecho pleno a la comisión del agente y por lo tanto abusiva.‖ Este Tribunal comparte las razones que se acaban de reseñar y con base en ellas accederá a declarar la nulidad absoluta del numeral 6º del Anexo A, del Contrato N° 816 de 1998. k. Otra pretensión de la parte actora se encamina a que el Tribunal declare la nulidad absoluta del numeral 5° del Anexo C, del Contrato N° 816 de 1998 según el cual, ―Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle OCCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución.‖ Con base tanto en el dictamen pericial que rindió JEGA como en las declaraciones de los representantes legales de Celutec y de Comcel, asi como en algunos testimonios, el Tribunal ha entendido que los dineros provenientes del Plan CO-OP tienen la destinación específica y exclusiva que señala el numeral 4 del mismo Anexo C (volantes, publicidad, medios impresos, radio, televisión, ferias y eventos, mercadeo, etc).

En efecto, dichos dineros debían ser destinados a la promoción y mercadeo de las mercaderías y servicios objeto del contrato de agencia, razones que dejan ver que tales recursos no se pueden imputar como pago anticipado, abono, ni anticipo de cualquier remuneración o indemnización que por cualquier motivo llegare a pagarle Comcel al agente a la terminación del convenio.

Como el propósito del numeral 5º del Anexo C del Contrato N° 816 de 1998 es eludir el pago de la prestación mercantil que la ley le reconoce al agente, además de abusivo e incoherente, se declarará absolutamente nulo, para lo cual se aducen como sustento las mismas consideraciones que sirvieron de 116 Tribunal Arbitral (CCB-CAC), 15 de julio de 2015.

Árb. Martín Gustavo Ibarra Pardo, Hernando Tapias Rocha y Cesar Julio Valencia Copete. Fase Comunicaciones S.A.S. Vs. Comcel S.A. Página 89. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 142 base para arribar a la misma conclusión en lo relacionado con el sistema ―80/20‖. l. Como la pretensión decima también se encamina a que el Tribunal declare la nulidad absoluta del siguiente texto que se replica en las denominadas ―Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas‖ que OCCEL extendió en desarrollo del inciso 2º de la Cláusula 30 y del Anexo F del Contrato N° 816 de 1998: ―EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar OCCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil‖, para resolver lo que le corresponde el Tribunal ha tenido en cuenta que: (i) Cuanto se dijo para resolver la pretensión encaminada a que se declare la nulidad del numeral 6º del Anexo A del Contrato N° 816 de 1998, es pertinente para concluir que el Tribunal ha de acceder a la declaratoria de la nulidad absoluta del párrafo antes trascrito sin que le resulte necesario el Tribunal reiterar en este punto los argumentos con los cuales concluyó que esa estipulación es abusiva, por lo que el Tribunal habrá de acceder a declarar que el citado texto contiene una previsión con el mismo defecto.

Para no repetir aquí lo mismo; a lo dicho allí nos remitimos. (Infra ordinal 1.7), (ii) Ese prolijo párrafo es fruto del ejercicio abusivo de la posición de dominio de COMCEL y que ese texto reitera tanto los ingentes esfuerzos como el propósito elusivo que COMCEL ha impuesto para lograr varios efectos, como (i) opacar y -si se puede- desconocer la naturaleza jurídica del contrato de agencia del cual se derivaría la cesantía comercial;

(ii) imponer el cobro fraccionado de la comisión de tal modo que una parte (el 80%) parezca que cubre la totalidad de la comisión a favor del agente y la otra parte (el 20%) pase como pago anticipado de toda prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y COMCEL deba o haya debido pagar como consecuencia del contrato de distribución dentro del cual ese párrafo quedó inserto; previendo aquí y en otros lugares del contrato 816 que si se llegase a determinar que el contrato no es de suministro sino de agencia, se debería entender que con esa parte (el 20%), COMCEL pagó anticipadamente toda prestación, indemnización, bonificación y satisfechas también las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.

(iii) Sobre los conceptos de pago anticipado y anticipo, sobre el diferente tratamiento contable de lo uno y lo otro, así como sobre lo que fluye de la contabilidad de las partes, el Tribunal se ocupará en otros lugares de este Laudo, (iv) Tanto en la contestación de la demanda como en su alegato de conclusión la parte convocada ha puesto de presente que la imposición a unas de las partes de cláusulas o de contratos predispuestos no Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 143 necesariamente implica un desequilibrio contractual o la violación de la buena fe negocial y ha subrayado que las cláusulas demandadas no solo caben dentro de la libre disposición patrimonial, sino que cuando los contratantes son comerciantes con experiencia, no pueden escudarse bajo nociones y defensas apropiadas para los consumidores finales.

En ello está de acuerdo el Tribunal porque es cierto que quien redacta la totalidad o parte de un contrato no por ello abusa de quien sin haber intervenido en la preparación del texto adhiere a lo que se le propone, pero también es cierto que ello no impide en control judicial de las condiciones o cláusulas abusivas ni limita la reclamación del adherente ante un hipotético abuso en la ejecución del contrato.

Este panel arbitral, tal como el 20 de noviembre de 2014 lo dijo el Tribunal que resolvió las diferencias entre Sistemas Integrados de Medios de Telecomunicaciones S.A. Simtec S.A. y Comcel S.A. ―no desconoce que es posible que algunas de las disposiciones atacadas y calificadas como abusivas en este Laudo, resulten posibles de acordar con plenos efectos en el caso del contrato libremente negociado fruto de una completa libertad contractual y que no amerita los controles que el derecho moderno de contratos consagra con el objeto de evitar resultados contractuales inicuos, cuando el texto ha sido fruto de una posición de dominio contractual‖.117 En consecuencia, el Tribunal accederá a declarar la nulidad absoluta del texto que dice así: ―EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar OCCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil‖.

Por todo lo expuesto, no resulta de recibo para el Tribunal la excepción distinguida con el número 4.11118 de la contestación de la demanda y accede a la prosperidad de las pretensiones de que trata el presente numeral y que fueron identificadas al comienzo del mismo, a saber, las pretensiones Décima, literales i, j, k y m. Así mismo, de conformidad con la pretensión Duodécima decretará en la parte resolutiva del laudo la nulidad absoluta de estas cláusulas por vulnerar normas de orden público de rango constitucional y legal, según se explica a satisfacción en el presente laudo en el acápite destinado a las consideraciones del Tribunal sobre las consecuencias y sanciones derivadas del abuso de la posición de dominio contractual. 117 Tribunal Arbitral (CCB-CAC), 20 de noviembre 2014.

Árb. Luis Helo Kattah, Fernando Santos Silva y Hernando Yepes Arcila. Sistemas Integrados de Medios de Telecomunicaciones S.A. Simtec S.A. Vs. Comcel S.A. Página 72. 118 ―4.11. En todo caso, Comcel ya habría pagado anticipadamente las indemnizaciones y prestaciones que la convocante alega‖ Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 144 2.3.

Pretensión C. 10 c) relativa a la cláusula 5.3 del Contrato No. 816 de 1998. ―EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, [a] los previstos en el ANEXO A este contrato distribución.‖ Este Tribunal entiende que la cláusula trascrita se refiere fundamentalmente a que, una vez finalizada la relación contractual entre las partes, no se seguirán causando conceptos derivados de su hipotética ejecución futura y referidos a la remuneración que la parte convocante recibía como contraprestación al desarrollo de su labor, pues la hipótesis de la cláusula supone, precisamente, la finalización de la misma a cargo de CELUTEC, lo cual, así entendido, no resulta abusivo o desequilibrado para el Tribunal, pues se considera que ello obedece a los efectos naturales que se desprenden de la terminación de un contrato.

Sin embargo, lo anterior no puede predicarse respecto de la frase ―…prestaciones… o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa… en especial, pero sin limitarlos, [a] los previstos en el anexo A de este contrato de distribución‖, cuyo texto deniega o limita el derecho a percibir cualquier otra prestación o indemnización de origen tanto legal como contractual, causada en vigencia del negocio o con ocasión de la terminación del mismo.

Para el Tribunal no es de recibo tal locución ni los efectos que con ella se pretenden, pues afectaría derechos adquiridos o aun no consolidados en el patrimonio de CELUTEC y, en consecuencia, merece su rechazo por el desequilibrio ostensible que acarrearía, configurándose así un diáfano abuso que proscribe nuestro ordenamiento jurídico.

Retomando el tema de la adecuada interpretación y alcance de la cláusula en estudio, en cuanto ella hace mención expresa al anexo A del contrato 816 de 1998, se torna claro para el Tribunal que apunta a las remuneraciones pactadas en favor de CELUTEC como contraprestación a la ejecución del contrato, pues dicho anexo se refiere precisamente a ellas y es lógico que cuando este termine no continúen causándose comisiones o remuneraciones que se convienen en favor de CELUTEC con motivo del cumplimiento de la gestión que le fue encomendada, la cual ha llegado a su fin.

Así las cosas, el Tribunal entiende que esta es la interpretación jurídicamente aceptable y que debe dársele a la cláusula, proscribiendo así y de manera enfática, la pretendida extensión a cualquier otro tipo de pago, retribución o prestación a que tenga derecho CELUTEC por virtud de la ejecución del contrato celebrado con COMCEL o de su renovación o terminación, derecho o derechos que, por su misma naturaleza, subsisten, mientras no sean solucionados, con posterioridad a la finalización del negocio, pues de lo contrario ello resultaría a todas luces abusivo, desequilibrado y en abierta Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 145 contradicción con el objeto y obligaciones derivadas del contrato mismo o de la ley.

Tampoco puede aceptarse por el Tribunal que esta cláusula contemple una renuncia de derechos. En todo caso, y en lo relacionado con la renuncia a la cesantía comercial, deberá estarse a lo considerado y decidido posteriormente en este laudo por el Tribunal en lo referente a la aludida excepción de renuncia propuesta por COMCEL.

En consecuencia con lo expuesto, el Tribunal accede a la pretensión Décima literal c) y declará la nulidad absoluta en lo referente a las expresiones ―de cualquier naturaleza y por cualquier causa”, con fundamento en el ordinal 1º del artículo 899 del Código de Comercio y por vulnerar el ordinal 1º del artículo 95 de la Constitución Política, en un todo conforme con el acápite destinado a las consideraciones del Tribunal sobre las consecuencias y sanciones derivadas del abuso de la posición de dominio contractual. 2.4.

Pretensión C. 10. l) relativa al Anexo F, numeral 4º del Contrato No. 816 de 1998: “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.”.

Para el Tribunal es diáfano, tal como lo ha considerado y definido la Corte Suprema de Justicia (aunque en cambiante jurisprudencia, debe reconocerse), que los derechos que consagra el artículo 1324 del Código de Comercio pueden ser plena y libremente dispuestos por su titular, habida cuenta que la norma que los consagra no es de orden público.

También es claro para el Tribunal que la renuncia a la prestación del inciso 1º de la norma citada sólo es factible cuando la misma se consolida en cabeza del acreedor (el agente), esto es cuando se produce la terminación del contrato de agencia. No antes. Sin embargo, no ha habido uniformidad de criterio en la Corte Suprema de Justicia sobre este punto.

Para ello, baste advertir la sentencia proferida el 19 de octubre de 2011 con ponencia del doctor William Namén Vargas119, conforme a la cual es viable la renuncia de la prestación consagrada en el artículo 1324 del Código de Comercio desde el momento mismo en que el 119 Criterio confirmado por posterior sentencia de la misma Corporación, M.P. Dr. Ariel Salazar Ramírez, emitida el 24 de junio de 2016 en similares términos. Hoy, sin embargo, parcialmente rectificada de nuevo en cuanto a la oportunidad de la renuncia por otro fallo más reciente de la Corte que hace suyo este panel arbitral y que más adelante se cita y transcribe.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 146 contrato de agencia se celebra o durante su ejecución, siempre y cuando no se vulnere el principio de la buena fe y no se esté en presencia del ejercicio de la posición de dominio contractual o de conductas abusivas, desequilibrio, etc.

La motivación para arribar a esta posición que muy respetuosamente no comparte el Tribunal en lo relacionado con la receptibilidad jurídica que se le brinda a la renuncia de la cesantía mercantil en cualquier tiempo a partir de la celebración del contrato de agencia, sin importar su incorporación como derecho al patrimonio del acreedor, llevaría en numerosos casos a que el artículo 1324 Ibídem se convierta en ‗letra muerta‘ y en la génesis de toda suerte de abusos que constantemente se observan en el desarrollo de la agencia mercantil y otro tipo de contratos, en donde está presente la posición de dominio en el mercado por parte de diversos actores que la ostentan y en donde el equilibrio contractual y el impedir el vaciamiento de obligaciones que busca preservar la constitución y la ley, suelen quebrantarse cuando, por vía de un ―desarrollo doctrinal‖, se facilitan las renuncias, las modificaciones prestacionales de origen legal, las limitaciones o exenciones de responsabilidad en el mismo sentido, etc., todo ello en perjuicio de la parte débil del contrato Además de lo antes dicho, debe señalarse, aun con mayor firmeza, el rechazo que le merece al Tribunal la incorporación en forma abusiva y en ejercicio de la posición de dominio contractual de una cláusula de renuncia como la incluida en el texto del contrato número 816 de 1998 que, por su literalidad integralmente considerada, desborda el equilibrio que debe reinar en todo contrato en general y en el de agencia mercantil en particular y que, al igual que otras cláusulas ya analizadas, tiene como definido propósito ponderar exclusivamente el interés de la parte Convocada a este Tribunal de Arbitramento en detrimento de CELUTEC.

En respaldo de lo expresado en párrafos precedentes y como sustento de que la renuncia es factible a partir de la terminación del contrato de agencia, no antes, se transcribe a continuación apartes de la sentencia de casación de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 9 de noviembre de 2017, Magistrado Ponente Luis Armando Tolosa Villabona: ―(…) No obstante, la coherencia con el sistema jurídico en la materia y el carácter objetivo de esa remuneración, pues, nace con independencia de la imputabilidad que le incumba al agente en la terminación del contrato; al hallarse en el marco de la autonomía privada y de la libertad contractual de las personas para disciplinar sus relaciones obligatorias, bien puede estimarse plausible la facultad dispositiva de las partes a fin de consentir una cuantificación o determinación diferente, o para que se pague anticipadamente. ―Incluso, pueden los contratantes acordar la renuncia al respectivo instituto, precisamente porque su regulación no constituye norma de orden público, en razón a la misma volubilidad de este concepto; siempre y cuando revista voluntad expresa, y observe como límites infranqueables: las prohibiciones del uso abusivo del derecho, de la simulación, del fraude de regímenes legales protegidos, como el derecho laboral; o, de la imposición de cláusulas abusivas.

Sin embargo, en el caso de la dimisión, ésta podrá abrirse Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 147 paso, una vez consolidada, porque nadie abdica de aquello que no posee o de cuanto no se ha incorporado a su patrimonio, mucho menos, cuando no se puede renunciar a una expectativa o a un derecho inexistente. ―A propósito, desde 1980 esta Sala ha sostenido que ―(…) la prestación que consagra el artículo 1324, inciso 1°, es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución; pero una vez este haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho crediticio a la prestación, entonces no se ve motivo alguno para que en tales circunstancias, no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente.

Si esta prestación es un derecho disponible una vez terminado el contrato, resulta evidente, que para concederlo judicialmente es menester que el acreedor así lo solicite, pues mientras no haga específica solicitud al respecto, el juez no puede hacer esa condenación* (…)‖ (el resaltado es del texto). -------------- *CSJ. Sala de Casación Civil.

Sentencia. Gaceta Judicial No. 240 M.P. Germán Giraldo Zuluaga, diciembre 2 de 1980. Por esta tesis aboga la Sala, a pesar de la obiter dicta que pueda derivarse de la sentencia del 19 de octubre de 2011, al admitir la renuncia anticipada, y por tanto, pudiéndose inferir, al momento de la celebración, ya en la ejecución. Esto no significa, desconocer el carácter eminentemente dispositivo de la regla 1324 en su inciso 1° del Código de Comercio y de la estirpe patrimonial de la prestación allí prevista; simplemente, se trata de la persistencia en aquélla doctrina, por su raigambre de probable (art. 4 de la Ley 169 de 1896), bastión para la seguridad jurídica y confianza legítima; así como de observancia del principio de que nadie renuncia de un derecho o de un bien que no se ha incorporado en su haber; amén, de que el razonamiento de la sentencia del 19 de octubre no constituye una ratio decidendi, en el asunto juzgado para entonces, sino de una argumentación persuasiva e incidental sin carácter vinculante con la decissum.‖ En síntesis, el Tribunal considera que la excepción de renuncia a la ‗çesantía mercantil‘ está llamada al fracaso por dos diferentes razones: i) que la incorporación de la renuncia en el texto contractual y en el de las actas a que se refiere la defensa exceptiva fueron el fruto del ejercicio abusivo de la posición dominante que asumió COMCEL a partir la celebración y hasta la terminación del negocio de agencia mercantil, naturaleza contractual esta que, a la postre, le negó COMCEL desde que predispuso los términos del contrato, con el deliberado propósito de eludir el reconocimiento y pago de dicha prestación y maximizar así sus propios y exclusivos intereses en perjuicio de los de su cocontratante y asumiendo simultáneamente dos posiciones ostensiblemente contradictorias e irreconciliables (negar la existencia del derecho a la cesantía mercantil por no tratarse de un contrato de agencia mercantil y, así mismo, alegar un pago anticipado e imponer la renuncia del mismo)120 121; ii) independientemente de lo que contrariamente 120 ―(…) Por lo demás, el Tribunal encuentra una contradicción, ajena a la regla de coherencia en los negocios, entre las alegaciones de COMCEL sobre supuestas renuncias de su co-contratante a las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio, frente a aquellas previsiones que establecían un pago anticipado de prestaciones.

Carece de todo sentido reclamar la renuncia a una prestación mientras que, al mismo tiempo, se reclama la Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 148 sostengan ciertos criterios doctrinales y jurisprudenciales que COMCEL menciona en su alegato de conclusión y que el Tribunal no comparte122, la renuncia a la cesantía mercantil es jurídicamente viable cuando la citada eficacia de previsiones contractuales llamadas a amortizar la prestación, lo cual supondría reconocer entonces que ésta sí existió y surtió sus efectos… ―(…) De nuevo, el Tribunal se remite al siguiente aparte de un laudo arbitral, por considerarlo suficientemente ilustrativo y aplicable a la situación: ‗El Tribunal encuentra una contradicción estructural, en afirmar con tanta reiteración que el contrato no es de agencia, e incluir, al mismo tiempo, todas estas cláusulas que indican la convicción contraria.

Leídas dichas disposiciones, es notoria la grande preocupación de quien concibió el texto, por el riesgo de una reclamación del agente. Y esto lleva al Tribunal a la reflexión de que si en realidad COMCEL, al concebir y elaborar el contenido del contrato, hubiera guardado la convicción inmaculada de que no se trataba de uno de agencia mercantil, tales previsiones habrían resultado inútiles o, por lo menos, tremendamente exageradas.

Ellas evidencian, sin duda alguna, la insinceridad del predisponente del texto del contrato (…)‘‖ (Tribunal Arbitral (CCB- CAC), 6 de septiembre de 2013. Cellular Phone Express S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.) 121 ―(…) Ninguna de estas declaraciones fueron contempladas en el contrato como contenido de las actas de conciliación de pagos y saldos.

No obedecieron al desarrollo contractual sino a una notoria prevención o cautela por razón de la naturaleza de la relación convencional que unió a las partes. Y lejos de ser una declaración ―espontánea, madura, deliberada y voluntaria‖ o una ―renuncia expresa y voluntaria en interés y beneficio recíprocos‖ fue una fórmula impuesta por el contratante que ostentaba posición dominante, una renuncia propiciada en el exclusivo interés de quien predispuso el documento…‖. 122 COMCEL cita en su alegato dos apartes de distintas sentencias de la Corte Suprema de Justicia: la 1ª, de fecha 19 de octubre de 2011 con ponencia del doctor William Namén Vargas, conforme a la cual la cesantía comercial ―es de naturaleza contractual patrimonial, se causa por la celebración del contrato, hace exigible a su terminación por cualquier motivo y es susceptible disposición por las partes, legitimadas aún desde el pacto o durante su ejecución, sea para excluirlo…‖ PERO SIMULTANEAMENTE OMITIÓ COMCEL TRANSCRIBIR LO QUE SIGUE A CONTINUACIÓN en el texto de la misma sentencia que cita, a saber: ―… desde luego ceñidas a la ley, actos que en principio, se presumen ajustados al ordenamiento y podrán ser ineficaces hoc eciam valet por trasgresión del ius cogens, buenas costumbres, o deficiencias de los presupuestos de validez, ejercicio abusivo de poder dominante contractual, cláusulas abusivas, etc.

(…) ―Asimismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte. Tampoco, implicar un fraude a la ley, ni utilizarse el contrato de agencia comercial para simular un acto diferente, verbi gratia, una relación laboral que, en todo caso prevalece con todas sus consecuencias legales. ―Ahora, cuando el contrato de agencia o la estipulación dispositiva, sea por adhesión, estándar, en serie, normativo, tipo, patrón, global o mediante condiciones generales de contratación, formularios o recetarios contractuales, términos de referencia o reenvío u otra modalidad contractual análoga, sus estipulaciones como las de todo contrato, en línea de principio, se entienden lícitas, ajustadas a la buena fe y justo equilibrio de las partes.

(Los destacados son del Tribunal) Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 149 prestación se incorpora en el patrimonio del agente comercial, esto es a partir de la terminación del contrato de agencia. De acuerdo con lo expuesto precedentemente, prospera la pretensión objeto de estudio y, en consecuencia, se decreta la nulidad absoluta del numeral 4º del Anexo F del Contrato No. 816 de 1998, tal como se expresará en la parte resolutiva del laudo.

Debe acotarse que, frente a las pretensiones formuladas por CELUTEC destinadas a que se le reconozca y paguen las prestaciones e indemnizaciones derivadas de la terminación del contrato celebrado, COMCEL propuso la excepción genérica de renuncia por parte de aquella, la cual comprende la prestación establecida por el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio y, se reitera, está llamada al fracaso por lo expuesto precedentemente.

Además, la excepción en comento, como ya se anotó, está propuesta por COMCEL de una manera más amplia y en los siguientes términos: ―CELUTEC renunció expresamente al pago de cualquier indemnización, pago o compensación que COMCEL debiera realizar como consecuencia de la terminación del Contrato de Distribución”, la cual desarrolló así: ―CELUTEC renunció válida y expresamente al pago de las prestaciones e indemnizaciones cuyo pago pretende en el presente trámite arbitral. ―El ordenamiento jurídico colombiano permite que los particulares renuncien a sus derechos cuando estos tengan un alcance que no trascienda al orden público, sino que solamente involucren la esfera interna de quien renuncia a ellos. ―La jurisprudencia ha sido reiterativa en indicar que los derechos económicos emanados del contrato de agencia comercial son renunciables, puesto que su disposición en nada afecta al ordenamiento jurídico. ―De tal forma, la renuncia de CELUTEC a sus derechos contractuales es plenamente válida y no puede ahora desconocerse.‖ Las razones aducidas para acceder a la pretensión de anulación de la cláusula abusiva de que trata este aparte son las mismas que el Tribunal tiene en consideración para rechazar la excepción de renuncia genérica que propuso COMCEL frente a todo derecho derivado de la terminación ―del contrato de Distribución‖ o del derecho de acción de CELUTEC en contra de COMCEL.

No procede, en consecuencia, ―la renuncia al pago de las prestaciones e indemnizaciones‖ que aparece en los textos del ―Acta de Conciliación y Compensación de cuentas del Contrato de Distribución‖ suscrita el 27 de julio de 1998 y del ―Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas‖, firmada el 5 de mayo de 2010. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 150 En efecto, estima el Tribunal que la consideración de la Corte Suprema de Justicia antes transcrita contiene el argumento central para desechar la alegación de que ―CELUTEC renunció expresamente al pago de cualquier indemnización, pago o compensación que COMCEL debiera realizar como consecuencia de la terminación del Contrato de Distribución‖, pues no es renunciable el derecho que aún no se ha consolidado en el patrimonio del acreedor y menos aun cuando no se ha presentado la terminación del negocio y ha mediado el abuso en el ejercicio de la posición de dominio contractual, lo cual implica la violación de norma de orden público de rango constitucional que conduce a que el Tribunal niegue la excepción, tal como se explicó y abordó en el aparte destinado a plasmar las consideraciones del Tribunal sobre las consecuencias y sanciones del ejercicio abusivo de la posición dominante. 3.

Sobre la pretensión Undécima Reza así la referida pretensión: “UNDÉCIMA: Se le solicita al H. Tribunal: “a) Declarar que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior tienen por efecto, (i) la elusión, minimización y/o exclusión, en perjuicio de LA CONVOCANTE, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación la relación jurídica patrimonial sub iúdice, y/o (ii) la exclusión de la responsabilidad civil de COMCEL que se le imputa en el presente proceso.

“b) Declarar, en consecuencia, que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior son cláusulas leoninas que COMCEL invoca abusivamente con el fin de eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación la relación jurídica patrimonial sub iúdice.” En un todo conforme con lo que se ha expresado precedentemente sobre el ejercicio desmedido y desequilibrado de la posición de dominio contractual de COMCEL frente a CELUTEC a partir de la celebración del contrato y durante su ejecución, circunstancia que se tradujo en la imposición por parte de la primera de las cláusulas abusivas que han sido objeto de consideración y reconocimiento como tales por este panel arbitral a raíz del ataque formulado contra ellas en la demanda reformada presentada por la Convocante, procede el Tribunal a declarar la prosperidad de la transcrita pretensión, con la precisión de que tal pronunciamiento se limitará a las cláusulas del contrato que, total o parcialmente, han sido calificadas como abusivas.

La ―elusión, minimización y/o exclusión‖ de la calificación del contrato como de agencia, así como de las consecuencias económicas derivadas de su terminación, de la imposición de reducciones unilaterales de comisiones y beneficios pactados en favor de CELUTEC sin ninguna explicación o Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 151 justificación de COMCEL o del incumplimiento de obligaciones por parte de esta, todo ello con manifiestas e inaceptables posiciones elusivas, abiertamente contradictorias y excluyentes entre sí, tal como se ha explicado a espacio en el presente laudo arbitral, dan pie, se repite, para la prosperidad de la pretensión que se analiza, en sus letras a) y b). 4.

Sobre la pretensión Duodécima Esta pretensión es del siguiente tenor: “DUODÉCIMA: Con fundamento en el Art. 95-1 CP, Arts. 6º, 1522, 1519, 1524, 1603, 1741 del CC, Arts. 830, 871 y 899 del CCO, y las demás normas concordantes, y a partir de la doctrina inmersa en la sentencia dictada el 19 de octubre de 2011 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: William Namén Vargas, expediente: 11001-3103-032-2001-00847-01, se solicita declarar la NULIDAD ABSOLUTA de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión décima principal.

Tal y como en líneas precedentes lo ha venido decidiendo el Tribunal cuando se ocupó, individualmente o en conjunto, del análisis y consideración de las cláusulas cuya declaración de abusivas se ha pedido en la demanda reformada y, como consecuencia de ello, para que se decrete la nulidad de las mismas por vulnerar normas de orden público de estirpe constitucional y legal123, procede este panel arbitral a pronunciarse individualmente de manera reiterativa y a manera de síntesis de lo ya expuesto frente a las distintas cláusulas que fueron tratadas en este laudo para decidir la pretensión décima principal.

Así las cosas y con el sustento fáctico y jurídico expresado previamente en este laudo, se declarará en la parte resolutiva la nulidad absoluta de las siguientes cláusulas y disposiciones contractuales: a) Cláusula 4 del Contrato No. 816 de 1998: ―El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato,… ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen‖ (Pretensión Décima a.). b) Cláusula 5.1. del Contrato No. 816 de 1998: ―5.1 La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales,… ‖ (Pretensión Décima b.). c) Cláusulas 5.3. del Contrato No. 816 de 1998: ―EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por 123 El sustento legal y doctrinal fue referido y desarrollado en el acápite de este laudo titulado CONSECUENCIAS DE LA CONDUCTA ABUSIVA - SANCION DE LA CLAUSULA ABUSIVA.

LA NULIDAD ABSOLUTA. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 152 periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR‖, únicamente en lo referente a las expresiones ―de cualquier naturaleza y por cualquier causa” (Pretensión Décima c.). d) Cláusula 14, incisos tercero y quinto del Contrato No. 816 de 1998: (inciso tercero) ―… sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuido‖.

(Inciso quinto) ―Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso OCCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de OCCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-OCCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a OCCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 153 g) Cláusula 16.5 del Contrato No. 816 de 1998: ―… y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho de cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva‖ (Pretensión Décima g.). h) Cláusula 30, inciso segundo del Contrato No. 816 de 1998: ― y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva‖ (Pretensión Décima h.). i) Cláusula 30, inciso tercero del Contrato No. 816 de 1998: ―Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza‖ (Pretensión Décima i.). j) Anexo A, numeral 6º del Contrato No. 816 de 1998: ―Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza‖ (Pretensión Décima j.). k) Anexo C, numeral 5º del Contrato No. 816 de 1998: ―Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle OCCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución‖ (Pretensión Décima k.). l) Anexo F, numeral 4º del Contrato No. 816 de 1998: ―Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.‖ (Pretensión Décima l.). m) El siguiente texto que se replica en las denominadas ―Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas‖ que OCCEL extendió en desarrollo del inciso 2º de la Cláusula 30 y del Anexo F del Contrato No. 816 de 1998: ―EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 154 el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar OCCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil‖ (Pretensión Décima m.).

D. PRETENSIONES RELATIVAS A LA PRESTACIÓN MERCANTIL DEL INCISO 1º DEL ART. 1324 CCO Y A LOS VALORES POR LA CONVOCANTE (Pretensiones Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima Quinta, Décima Sexta, Décima Séptima, Décima Octava y Décima Novena) 1. La pretensión Décima Tercera Señala esta pretensión: “13. DÉCIMA TERCERA: Declarar, con fundamento en el inciso 1º del Artículo 1324 CCO, que LA CONVOCANTE, a la terminación del contrato sub iúdice, tenía derecho a que COMCEL le pagara, a título de Prestación Mercantil, una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades causadas en los tres últimos años, por cada uno de vigencia de la relación jurídica patrimonial.” En diversos apartes de este laudo ha considerado el Tribunal que la sociedad convocante, a la terminación del contrato 816 de 1998 celebrado con COMCEL, tenía derecho a que esta le pagara la prestación mercantil que se consagra el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio que es del siguiente tenor: ―El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.‖ Así mismo, el Tribunal ha decidido que están llamadas al fracaso todas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda reformada que apuntan a desvirtuar, extinguir o enervar el derecho que tiene CELUTEC al reconocimiento y pago de la cesantía mercantil.

En efecto, el panel arbitral reitera y considera erradas e imprósperas las defensas esbozadas por COMCEL cuando afirma por vía exceptiva que: i) la relación contractual que vinculó a las partes no fue de agencia; ii) toda acción o derecho que pudiese existir en esta materia se encuentra prescrito; iii) se presentó un pago anticipado de la misma; iv) la prestación fue renunciada y/o transigida expresamente; v) cualquier nulidad que pudiese haber existido quedó saneada, invalidez que también niega por considerar que no se reúnen los requisitos para declararla.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 155 En consecuencia con lo expuesto, el Tribunal declara la prosperidad de la pretensión D.13 antes transcrita y así lo dispondrá en la parte resolutiva. 2. La pretensión Décima Cuarta Enseguida pasa el Tribunal al análisis de las pretensiones de que trata el numeral 14 de este literal D, relativas a la prestación mercantil prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.

En primer lugar, ha quedado establecida la verdadera naturaleza del contrato sub examine como agencia comercial, por lo cual a la terminación del mismo se causaba la susodicha prestación que no ha sido pagada por COMCEL. En consecuencia, habrá de prosperar la pretensión Décima Cuarta letra a) del literal D consistente en declarar que COMCEL incumplió tal obligación de pago.

En los literales b) a f) del literal D del capítulo de pretensiones de su demanda CELUTEC solicita lo siguiente: ―b) Declarar, con fundamento en la cláusula 31 del Reglamento No. 816 de 1998, que la cartera que la CONVOCANTE le debía a COMCEL debía ser pagada dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del contrato sub iúdice, es decir, con posterioridad al momento en que se hizo exigible la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. ―c) Declarar, con fundamento en el Artículo 1609 CC, que LA CONVOCANTE no está en mora de pagarle a COMCEL la susodicha cartera, mientras COMCEL no le pague por su parte la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. ―d) Declarar, con fundamento en el Artículo 1326 CCO, que LA CONVOCANTE tiene el derecho de retención y privilegio sobre los bienes y valores de COMCEL que se hallaban en su poder o a su disposición al momento de la terminación del contrato sub iúdice, y que tal derecho se ha ejercido y se podrá ejercer válidamente hasta que COMCEL cancele la Prestación Mercantil y las demás indemnizaciones a que tiene derecho LA CONVOCANTE. ―e) Declarar, con fundamento en los artículos 1609 CC y 1326 CCO, que mientras COMCEL no le pague a LA CONVOCANTE la Prestación Mercantil y mientras persista el derecho de retención en cabeza de LA CONVOCANTE, sobre el dinero retenido por esta última no se han causado ni se causarán intereses moratorios. ―f) Declarar, con fundamento en los artículos 1326 CCO y 310 CGP, que COMCEL solo podrá solicitar la entrega del dinero retenido por LA CONVOCANTE cuando presente el comprobante de haber pagado el valor completo de las condenas impuestas en el laudo arbitral con el que se le pondrá fin al presente proceso.‖ Sostiene la demandante que al momento de la terminación de la relación jurídica patrimonial, de las cuentas por pagar que tenía registradas a favor de COMCEL, le retuvo la suma de $1.029.800.177 y que su derecho se Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 156 prolonga en el tiempo hasta tanto la convocada no le cancele el valor de las indemnizaciones (compensatorias, moratorias y la especial del inciso 2º del Artículo 1324 CCO) a que se refieren las pretensiones de condena de la demanda, teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 1326 del Código de Comercio, 310 del CGP y 1609 del Código Civil, así como el hecho de que tales indemnizaciones se causaron primero en el tiempo.

La convocada niega el derecho de retención que alega CELUTEC, señala que COMCEL no está en mora de pagarle el valor reclamado por concepto de cesantía comercial y que, si en gracia de discusión, existiera esta obligación en cabeza de la convocada, la misma no es correlativa a la obligación de la Convocante de pagar los montos que le adeudaba a COMCEL, de forma que el aforismo de la ―mora purga la mora‖ no es aplicable.

Agrega que las obligaciones sujetas a condición, como lo es la obligación de pagar la cesantía comercial - sujeta a la condición de la terminación del contrato - requieren de la reconvención para que el demandado se constituya en mora. Concluye que, por lo anterior, no existe justificación para que CELUTEC no pague a COMCEL los montos que le adeuda y que por tal motivo la convocante ha incumplido una de las obligaciones contractuales a su cargo está en mora teniendo en cuenta que la obligación dineraria a su cargo estaba sujeta a un plazo.

En la cláusula 31 del contrato No. 816 de 1998 sobre ―saldos insolutos‖, las partes estipularon que, ―Si a la terminación de este contrato por cualquier causa, realizadas las deducciones, descuentos y compensaciones de que trata el numeral precedente, resulta algún crédito, prestación o alguna deuda a favor de OCCEL y a cargo de EL DISTRIBUIDOR, éste la pagará a OCCEL dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del contrato‖.

Sin embargo, se reitera, que ha quedado clara la naturaleza del contrato su judice como de agencia comercial. A su vez, según consideraciones precedentes, el Tribunal ha de declarar la nulidad absoluta del inciso tercero de la cláusula 14 del Contrato No. 816 de 1998 que establecía que CELUTEC no podía ejercer derecho de retención124, confirmando la legitimidad de su proceder al amparo del artículo 1326 del Código de Comercio.

En efecto, según esta disposición legal, ―El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización‖. Igualmente, el artículo 1609 del Código Civil advierte que, ―En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos‖. 124 Cláusula 14, inciso tercero del Contrato No. 816 de 1998: ―… sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuido‖.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 157 Estas previsiones legales son suficientes para acceder a la pretensión Décima Cuarta, letras b) a e) del literal D del capítulo de pretensiones de la demanda, advirtiendo el Tribunal que la exigencia de la reconvención judicial, que será materia de análisis posteriormente, no implica que la declaración que se hará respecto de la naturaleza del contrato y de las prestaciones que de él surgen, tengan efecto constitutivo sino meramente declarativo, de manera que no debe considerarse que CELUTEC no podía ejercer el derecho de retención y proceder a pagar los saldos insolutos, porque para ese momento el contrato no había sido declarado como de agencia comercial.

La reconvención judicial determina la mora para el pago de las prestaciones pero no el nacimiento del derecho. Sin embargo, como lo retenido no son mejoras y como el Tribunal habrá de definir la excepción de compensación propuesta contra la demanda de reconvención, no resulta del caso aplicar lo dispuesto en el artículo 310 del CGP, según el cual, ―Cuando en la sentencia se haya reconocido el derecho de retención, el interesado solo podrá solicitar la entrega si presenta el comprobante de haber pagado el valor del crédito reconocido en aquella, o de haber hecho la consignación respectiva.

Esta se retendrá hasta cuando el obligado haya cumplido cabalmente la entrega ordenada en la sentencia. Si en la diligencia de entrega no se encuentran las mejoras reconocidas en la sentencia, se devolverá al interesado la consignación; si existieren parcialmente, se procederá a fijar su valor por el trámite de un incidente para efectos de las restituciones pertinentes‖; y por tanto no podrá acceder a la pretensión Décima Cuarta, literal f).

Sobre el monto de la retención existe discusión entre las partes, ya que mientras CELUTEC señala en el hecho 106 de su demanda reformada que ascendió a $1.029.800.177, al contestar la demanda COMCEL sostiene que se hizo por un monto distinto y en la reconvención se afirma que ascendió a $2.564.446.950, con fundamento en una certificación expedida el 14 de septiembre de 2017 por su revisor fiscal,.

Esta certificación señala que ―… al 31 de agosto de 2017, la cuenta código PUC 1102031001 ‗Distribuidores‘, no auditada, incluye saldos con el tercero mencionado anteriormente por $2.564.446.950‖ (Subraya el Tribunal) (folio 1 del cuaderno de pruebas No. 3), lo que implica que no constató dicho saldo contra los comprobantes y soportes correspondientes.

Al referirse al límite de su responsabilidad en cuanto al trabajo que le fue confiado y realizó, el perito señaló que, ―El dictamen aquí presentado es un documento de referencia, soportado en las fuentes de información arriba mencionadas. Por tanto, no se dará declaración explícita o implícita con respecto a la exactitud de la información que me fue entregada toda vez que la labor asignada fue la de la realización de un concepto, más no la de una auditoría‖ (Subraya de nuevo el Tribunal).

A su vez, el perito que en nombre de COMCEL rindió dictamen señaló que, ―De acuerdo a la información contenida en la CONTABILIDAD de COMCEL, CELUTEC adeuda un valor de COP 2.144.031.439 compuestos de la siguiente forma‖. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 158 Tabla 3.

Neto de acreencias de CELUTEC para con COMCEL Concepto Saldo Saldo a favor de COMCEL 2.563.451.870 Kit prepago vencido 592.945.108 Cartera vencida otros conceptos 1.970.506.762 Cartera teléfonos y cargos básicos 0 Saldo a favor de CELUTEC -371.751.782 Cuentas por pagar -371.751.782 _____________________________________________________________ Total 2.191.700.088 En últimas, el valor neto retenido según el perito ascendería a $2.191.700.088.

Al perito que elaboró el dictamen por petición de CELUTEC se le solicitó indicar de los dineros que COMCEL tiene registrados en la subcuenta 110203, ―¿Cuáles tienen soportes de facturas debidamente emitidas por COMCEL durante la vigencia del contrato sub iúdice que hayan sido aceptadas por LA CONVOCANTE?‖, a lo cual respondió que, ―En los archivos entregados en junio 28 de 2018, tan solo aparecen 251 facturas debidamente emitidas por COMCEL que hayan sido aceptadas por LA CONVOCANTE por un monto de $629.362.698‖, respuesta que, a diferencia de la otorgada por el perito de parte de COMCEL y de la certificación de su revisor fiscal, se hizo a partir de comprobantes y soportes suministrados por la propia parte convocada.

En efecto, dijo el perito que ―Para dar respuesta a esta pregunta, mediante comunicación de diciembre 18 de 2017 (Anexo electrónico No.5), dirigida a la… Representante Legal Suplente de COMCEL, se solicitó la información y documentación para dar respuesta a esta pregunta. Mediante correo electrónico de junio 28 de 2018, el… Apoderado de COMCEL, reenvió archivos entregados por los funcionarios de esa entidad.

En el Anexo electrónico No. 28 se detallan los archivos suministrados… En el Anexo electrónico No.30., se detallan las transacciones‖. En consecuencia, el Tribunal tomará como valor legítimamente retenido por CELUTEC a COMCEL la suma $1.029.800.177, que aparece confesada por la convocante en el hecho 106 de su demanda reformada. 3.

La pretensión Décima Quinta En la pretensión Décima Quinta CELUTEC solicita, ―15. DÉCIMA QUINTA: Declarar, para efectos del cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO y en armonía con lo que se resuelva a partir de la Pretensión Primera, que la relación jurídica patrimonial sub iúdice se constituyó el 25 de septiembre de 1997 y terminó el 28 de abril de 2017, de tal manera que tuvo una duración de 19.59 años‖.

En subsidio solicita, ―Declarar, para efectos del cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, que la relación jurídica patrimonial sub iúdice se constituyó el 2 de julio de 1998 y terminó el 28 de abril de 2017, de tal manera que tuvo una duración de 18.83 años. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 159 Al resolver la pretensión Primera el Tribunal concluyó que entre las partes existió una única relación jurídica patrimonial que se rigió por el Contrato No. 726 del 25 de septiembre de 1997, mediante el cual se constituyó la misma, y el Contrato No. 816 del 2 de julio de 1998 que la reguló desde entonces y hasta su terminación. Por esa razón, habrá de acceder a la pretensión Décima Quinta porque resulta evidente que la relación jurídica patrimonial sub iúdice se constituyó el 25 de septiembre de 1997 con el Contrato No. 726 y terminó el 28 de abril de 2017, teniendo en cuenta que mediante la comunicación del 31 de marzo de 2017 CELUTEC dio por terminado el contrato a partir del 2 de mayo de 2017, pero que mediante comunicación del 28 de abril COMCEL determinó que la relación contractual terminaría en esa misma fecha.

En consecuencia, es claro que el contrato tuvo una duración de 19 años, 7 meses y 3 días, lo que efectivamente equivale a 19.59 años. 4. La pretensiones Décima Sexta, Décima Séptima, Décima Octava y Décima Novena La parte actora ha solicitado que el Tribunal declare (i) Que para el cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO se debe promediar: (a) La remuneración que se causó a favor de la convocante y que Comcel, en cumplimiento de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, efectivamente le pagó. (b) La remuneración que se causó a favor de la convocante y que Comcel, en incumplimiento del contrato o en un ejercicio abusivo de sus derechos, no le liquidó ni tampoco le pagó;

(ii) Que los márgenes de utilidad (descuento) que LA CONVOCANTE obtuvo en la colocación de planes prepago (Kits Prepago y Welcome Back), al haber sido márgenes remuneratorios de las actividades de promoción y explotación que la convocante ejecutó como agente comercial de COMCEL, corresponden con utilidades que deben ser promediadas para efectos del cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO;

(iii) Que se debe condenar a Comcel S.A. a pagarle a la convocante, a título de Prestación Mercantil, la suma de once mil cuatrocientos setenta y tres millones ciento trece mil novecientos treinta y seis pesos ($11.473.113.936) o aquella otra que resulte probada en este proceso; y, (iv) Que se debe condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados125 sobre la Prestación Mercantil, los cuales se calcularán a partir del 28 de abril de 2017, momento en el cual venció el plazo legalmente estipulado que tenía COMCEL para cumplir con su obligación, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Sustentó estas pretensiones en el hecho de que (i) el sistema remuneratorio implementado por Comcel tuvo dos componentes: comisiones y el descuento otorgado en el suministro de productos con destino a la activación de planes prepago (Kits Prepago y Sim Cards del Welcome Back); (ii) Comcel, según 125 ―19.1. SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA NOVENA: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la Prestación Mercantil, los cuales se calcularán a partir del 25 de julio de 2017, fecha en la cual se le notificó a COMCEL el auto admisorio de la demanda, v. gr. se constituyó en mora con base en el artículo 94 CGP, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia‖.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 160 los certificados de retención en la fuente que emitió a nombre de Celutec, le pagó unas sumas de dinero; y, (iii) Celutec en la colocación de planes prepago (Kits Prepago y Welcome Back), percibió un margen remuneratorio que correspondió con el descuento otorgado en cada suministro, descuento que quedó condicionado a la correcta activación del equipo terminal en la red celular de COMCEL, y a la efectiva utilización del servicio por parte del respectivo suscriptor y que ese margen remuneratorio corresponde con uno de los mecanismos remuneratorios que el legislador expresamente previó para la Agencia Comercial.

A su vez, la parte convocada contestó la reforma de la demanda aduciendo que tales hechos no eran ciertos porque la remuneración que devengó Celutec no corresponde a lo descrito y que de los dineros entregados por Comcel a Celutec deben discriminarse aquellos que fueron realizados a título de pago anticipado y los que no corresponden a la relación distribución directa de productos de Comcel.

Como el Tribunal ha de llegar a una decisión que sea resultado de un procedimiento racional que se desarrolle de acuerdo con principios procesales orientados a la determinación de la verdad y que tiene como punto de partida los hechos y pasa por la fiabilidad y por las conclusiones que se derivan de las pruebas practicadas126, el Tribunal relacionará las declaraciones de las partes, las pruebas documentales y los testimonios y ha de detenerse con especial atención en los dictámenes periciales y los interrogatorios a los peritos, lo que le impone la necesidad de establecer un marco de referencia sobre dos asuntos fundamentales: (i) el marco jurídico del sistema contable; y, (ii) el papel que cumple el perito como auxiliar de la justicia al que se recurre para que un juez pueda aproximarse a los conocimientos técnicos o científicos que considere necesarios para tomar la decisión a su cargo, asuntos de naturaleza contable que en buena medida guiaron las decisiones que contiene el Laudo. 1.- Los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados y en particular los principios de esencia sobre forma, de causación y de asociación: Antes de ocuparse de los dictámenes periciales y de las pruebas de naturaleza contable que se arrimaron al proceso, es necesario identificar cuál es la base comprensiva de la contabilidad escogida para preparar la información que se erige como punto de comparación que interesa para dirimir las controversias que llegaron al conocimiento del Tribunal.

En consecuencia -y solo para tal efecto-, hemos de detenernos en el origen y razón de ser de los llamados Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados. Es sabido que hay varias bases comprensivas de contabilidad y que su elección dependerá de los destinatarios de la información y del uso que se espera darle. Para el profesor Hernando Bermúdez127: ―en general, un sistema o base contable es un conjunto de conceptos y métodos que permite acumular y transmitir información sobre hechos económicos.

Cuando ese 126 La construcción de los hechos y la labor del juez es un tema que aborda cuidadosamente el profesor Michele Taruffo en Simplemente la Verdad. Marcial Pons. 2010. 127 Bermúdez, Hernando. Documento denominado Esencia sobre forma. Consultado el 31 de marzo de 2019 y disponible en: https://www.javeriana.edu.co/personales/hbermude/ensayos/index.htm Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 161 conjunto es coherente y completo la base en cuestión se considera comprensiva.‖ La contabilidad es un proceso técnico que permite identificar, medir, clasificar, registrar, interpretar, analizar, evaluar e informar las operaciones de un ente económico en forma clara, completa y fidedigna, proceso que es común a cualquier sistema de información contable y, por supuesto, a todas las bases comprensibles de contabilidad, razón por la cual ―las confusiones y errores aparecen cuando no se identifica claramente la base, cuando se mezclan los elementos de una base con los de otra…‖128 En el caso de los estados financieros de propósito general, es usual que la base comprensiva de contabilidad sea la que se denomina Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados129.

En efecto, las expresiones principios o normas de contabilidad generalmente aceptados tienen varias acepciones.130 Se puede decir que son normas para la práctica, emitidas por instituciones con autoridad reconocida al respecto derivadas de la práctica más frecuente y más recomendable y cuando se utiliza la expresión ―de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados‖ tal precisión equivale a afirmar que los estados financieros sometidos a examen han sido confeccionados según las normas emitidas por la regulación contable y utilizadas habitualmente para ese propósito.

Según el artículo 6 de la Ley 43 de 1990 ―se entiende por principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, el conjunto de conceptos básicos y de reglas que deben ser observados al registrar e informar contablemente, sobre los asuntos y actividades de personas 128 Aldana, Mora Mauricio. Bases Comprensivas de Contabilidad.

Capítulo 9. Enciclopedia de contabilidad / presentación Samuel Alberto Mantilla Blanco; edición Gabriel Silva Rincón. Bogotá Panamericana 2002. 129 Bermúdez Gómez Hernando. Comunicaciones del auditor estatutario. Páginas 72 y 73. Disponible en: Cuadernos de contabilidad; No. 22 (2006), p. 1-434. Pontificia Universidad Javeriana. ―en el país se debatió largamente si principios es o no lo mismo que normas de contabilidad generalmente aceptadas.

Los artículos 10° de la Ley 145 de 1960 y 208 del Código de Comercio utilizaron esta última expresión. El artículo 11 de la Ley 32 de 1979 y el artículo 581 del Estatuto Tributario emplearon la primera. Ese debate, al menos en el mundo jurídico, lo definió el artículo 6º de la Ley 43 de 1990 al equipar los dos términos. El literal b) del numeral 3º del artículo 7º de la Ley 43 de 1990 le exige al contador público indicar si los estados financieros se han preparado de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia.‖ 130 ―Tienen su origen en la normalización profesional de esta disciplina, cuando, transcurrido el primer cuarto de este siglo, la regulación contable de carácter privado cobra en Estados Unidos un decidido impulso, ante la necesidad de proteger la inversión bursátil.

Las reglas emitidas, en sus inicios concretas y sobre aspectos puntuales de la práctica, reciben la denominación de ―principios‖, con lo que el término se aplica, en sus primeras manifestaciones, a las normas surgidas de la armonización profesional de la contabilidad. Posteriormente, se les añadió la calificación de ―generalmente aceptados‖ en la medida en que solían emitirse por los organismos reguladores, con mayor o menor carácter de obligatoriedad, aquellos principios más habitualmente utilizados por los profesionales.

Con el transcurso del tiempo, la regulación contable trata de encontrar un sustento racional a sus planteamientos, que tienden especialmente a la formalización de la disciplina. Por ello, junto a reglas concretas, se emiten también declaraciones de carácter más omnicomprensivo y teórico, que tratan de explicar los fundamentos de la práctica.

El contenido de estas declaraciones es más doctrinal y en ella se utiliza la palabra ―principio‖ como sinónimo de fundamento básico de nuestra disciplina. TUA, Pereda Jorge. Lecturas de teoría e investigación contable. Medellín CIJUF, 1995. Páginas 17 a 55 y 225 a 266. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 162 naturales o jurídicas‖, definición dentro de la cual ahora caben las normas que son producto del proceso de convergencia contable.

Si nos referimos al sector privado podemos afirmar que la base de la contabilidad financiera son los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados que están recogidos en las normas aplicables por cada ―Grupo‖131 y por las entidades que no cumplen con la hipótesis de negocio en marcha cuya base es el valor neto de liquidación y para esos efectos se puede consultar la normativa compilada en el Decreto Único Reglamentario 2420 de 2015, el cual recoge las normas de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de la información, de tal forma que contiene el régimen normativo para los preparadores de información financiera que conforman el grupo 1, 2 y 3 y la aplicación del Anexo 5 sobre las entidades que no cumplen con la hipótesis antes mencionada.

Los principios de contabilidad generalmente aceptados también se pueden entender como las macroreglas básicas de los fundamentos conceptuales en los que se apoya un sistema contable, el cual se desarrolla en la lógica científica de la contabilidad, según la cual, desde el registro del hecho económico hasta la elaboración de los estados financieros de fin de ejercicio, es necesario seguir un itinerario lógico que como verdadera secuencia de razonamientos encadenados, apoyados ordenadamente unos y otros en los registros que los preceden, comienzan en el soporte de contabilidad para ir luego al comprobante, después al registro (o registros) en cuantos subauxiliares o auxiliares fueren necesarios para el ―adecuado entendimiento‖ de los libros principales de los que finalmente surge la información consolidada con la que se construyen los estados financieros, secuencia en la cual los datos de cada etapa son la base que apoya los registros posteriores.

En ese orden de registros, cada uno determina la razonabilidad (y también la credibilidad) del siguiente. La dependencia necesaria de unos registros contables con respecto a los anteriores no solo tiene fundamento en la práctica, sino en el derecho positivo (Cfr Arts 48 a 59 del C. Co.) a tal grado que sin los soportes (Cfr. Art. 53 del C.Co) o sin los comprobantes (Cfr. Art. 53 del C.Co) no es posible tener la contabilidad como prueba132 de un hecho económico concreto y, en consecuencia, para efectos probatorios también será necesario desestimar la información que sobre tal hecho económico 131 GRUPOS: Grupo 1: Alcance: Emisores de valores, entidades de interés público (clasificadas en dos subgrupos y empresas de tamaño grande clasificadas como tales, que cumplan con algunos requisitos adicionales (definidos en el Decreto 2784 de 2012).Norma a adoptar: NIIF/IFRS Plenas: Normas emitidas por el Gobierno Nacional aplicables a las entidades de interés público y a los subgrupos clasificados por el Decreto 2784 de 2012 y los demás decretos emitidos.

Grupo 2: Alcance: Empresas de tamaño mediano y pequeño que no sean emisores de valores ni entidades de interés público de acuerdo con las definiciones de los decretos. Norma a adoptar: NIIF/IFRS para PYMES: Promulgadas por el Gobierno Nacional en el Decreto 3022 de 2013 y los demás decretos emitidos. Grupo 3: Alcance: Microempresas y personas naturales o jurídicas del régimen simplificado.

Norma a adoptar: Para Microempresas un régimen simplificado de contabilidad fundamentado en las NIIF/IFRS, consagradas en el Decreto 2706 de 2012. 8 https://www2.deloitte.com/co/es/pages/ifrs_niif/normas-internacionales-de-la-informacion- financiera-niif---ifrs-.html) 132 El artículo 264 del Código General del Proceso recoge lo relacionado con los libros de comercio.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 163 ofrezcan los libros auxiliares o los principales y obviamente, la que pretenda apoyarse en los estados financieros de fin de ejercicio. El perito Eduardo Jiménez en el testimonio que rindió en el proceso ilustró al Tribunal sobre las consideraciones que desde la disciplina orientan el ciclo contable: ―DR. LAGUADO: Para hacer esos trabajos Jega hace referencia a información y en otros lugares a documentos, por favor refiérase a la diferencia que desde su punto de vista hay entre información y documentos dentro del contexto del trabajo que ustedes hicieron.

SR. JIMÉNEZ: Aquí vale la pena hacer mención a lo siguiente doctor Laguado si usted me permite un segundo, digamos en qué consiste el ciclo contable para hacer precisiones, lo que la contabilidad registra con hechos económicos realizados, esos hechos económicos realizados necesariamente tienen que estar sustentados o justificados con un con soporte, entonces, hecho económico que tiene que estar en un soporte que es un documento, ese documento denominado soporte como una manera de llevar el registro pertinente a la contabilidad, entonces, como lo indican las normas hay necesidad de hacer un comprobante, ese comprobante técnicamente se llama comprobante de contabilidad y en ese comprobante de contabilidad se detalla a través de cuentas, la codificación de las cuentas que corresponden a ese hecho económico realizado que aparece en un soporte.

Esa codificación, de conformidad con el plan único de cuentas, es una norma de obligatorio cumplimiento para los comerciantes hasta cuando fue derogado, comenzó a regir en el año 1994, es una norma de obligatorio cumplimiento, entonces, hecho económico realizado, soporte, entonces hay que hacer un comprobante que codifica esas transacciones para decirlo de una manera sencilla, en el caso que nos ocupa si corresponde a una factura por concepto de comisiones que es el soporte, entonces la manera de contabilidad esa transacción se codifica, entonces se registrará una cuenta por cobrar y se llevará al ingreso pertinente con la codificación pertinente de conformidad con el plan único de cuentas.

Ese comprobante de contabilidad es que sirve de fundamento para hacer el registro de lo que técnicamente se llaman los libros auxiliares de contabilidad, en esos libros auxiliares de contabilidad se hace el registro pertinente a nivel de los terceros que tienen que ver con esa operación, se registran la cuentas pertinentes de manera detallada y las operaciones binarias que se realizan en una institución posteriormente se registran en un libro oficial de contabilidad que se llama el libro diario y posteriormente a final de mes todas las operaciones que se han registrado en el libro diario y ese libro oficial, se hace un resumen de esas transacciones realizadas en el mes para hacer un libro que se llama el libro mayo y balances.

Y ese libro mayor y balances es donde se extrae la información para preparar los estados financieros y las notas pertinentes que acostumbran a hacer cada una de las instituciones. Entonces, todo ese conjunto de soportes, comprobantes de contabilidad, libros auxiliares, libros oficiales, estados financieros es lo que en el lenguaje nuestro llamamos, información, documentación, soportes para poder hacer el trabajo de conformidad con lo Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 164 que nosotros tenemos que hacer, en este caso unos cuestionarios que nos han formulado.‖ 1.1.- Principio de esencia sobre forma (también llamado de sustancia): 1.1.1- El Tribunal ha leído con detenimiento la información que proviene de los dos dictámenes periciales de carácter contable que obran en el proceso y como los dos trabajos difieren en lo que se relaciona con la naturaleza de algunos pagos, concretamente los que tienen que ver con el 20%, los que según el perito contratado por CELUTEC son pagos que forman parte de las comisiones a favor del agente y según el perito que contrató COMCEL, son el pago anticipado de la cesantía comercial a la que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio.

Como los peritos le dan distinto alcance al principio de esencia sobre forma (también llamado de sustancia) y sobre lo que cada uno entiende, los expertos han edificado sus conclusiones, dado que precariamente se precisó133 el concepto del principio en referencia (tal vez porque lo dieron por conocido). Es claro que ellos difieren tanto sobre el significado como sobre el alcance del principio de esencia sobre forma y el Tribunal ha de precisar su punto de vista sobre ese principio para derivar luego las consecuencias que importan para este caso y optar por algunas de las conclusiones de uno de los dos dictámenes o desestimarlos ambos. 1.1.2- En primer lugar ha de verse que la cualidad de confiabilidad y, en especial, la de representación fidedigna no deja lugar a representaciones contables que subordinen la sustancia a la forma porque si la contabilidad es una ciencia económica y el carácter técnico de la misma debe estar al servicio de la verdad económica, ―el concepto de esencia sobre forma no se estructura como el deber de reconocer la sustancia y no la forma.

Sino como la obligación de no atenerse únicamente a la forma dejando de lado la realidad‖134. FOWLER135 enseña: ―(…) 3,13. Esencialidad (Sustancia sobre forma) ―Este concepto implica la idea de que al definir el tratamiento contable de un hecho debe darse preeminencia a su esencia económica y no a las formas jurídicas, que podrían no reflejarla adecuadamente. 133 El perito Eduardo Jiménez sostuvo ante el Tribunal: ―El hecho claro es que ese procedimiento no se utilizó y viene una cosa que para nosotros es de la mayor importancia reiterar aquí, la factura que es el soporte habla claramente de comisión, claramente de comisión y hay un principio en las normas contables que es un principio que se llama la esencia sobre la forma, en el Decreto 2649 aparece esa norma que dice claramente que los hechos económicos se deben registrar no de acuerdo con la forma legal, sino con la realidad económica de la transacción, en este evento, en nuestra opinión, acá la factura dice es comisión, cómo quedó registrada, como una comisión no como un pago anticipado así fuera una factura… quedó registrado como una comisión, por otro parte, el hecho claro es que Comcel lo registró como una comisión así a partir del sexto dígito hubiese incluido el pago de esa prestación, pero lo registró fue como comisión.‖ 134 Bermúdez, Hernando.

Documento denominado Esencia sobre forma. Consultado el 31 de marzo de 2019 y disponible en: https://www.javeriana.edu.co/personales/hbermude/ensayos/index.htm 135 ENRIQUE FOWLER NEWTON, Cuestiones Contables Fundamentales, Ediciones Macchi, Buenos Aires 1991, páginas 91 y 92. Citado por Hernando Bermúdez Gómez en su escrito ―esencia sobre forma‖ al que se acaba de hacer referencia. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 165 ―Dicho criterio, que compartimos, apareció en el informe Trueblood con la denominación sustancia sobre forma y en los informes de la CEC, de donde parece haber sido tomado por el I 13.

No figura en Replanteo ni en el SFAC 2. ―Dado un fenómeno observado, no basta con su conocimiento superficial. Es necesario descubrir su esencia, que en algunas transacciones comerciales puede estar oculta bajo la forma de la operación.‖ 1.1.3.- Para este caso es muy esclarecedor lo que en 1991 sobre este principio dijo la antigua Superintendencia Bancaria, opinión que consideramos cierta y atendible.

Dijo es despacho de control: ―(…) Pues bien, siendo la contabilidad una técnica que permite registrar, en términos monetarios las operaciones y transacciones que celebra un ente contable, y la cual a su vez tiene como una de sus finalidades suministrar una información adecuada y objetiva respecto a la naturaleza e importancia de las operaciones económicas, reflejando los efectos económicos y financieros que ellas producen, resulta fundamental tener en cuenta que en contabilidad y especialmente en el método que se utiliza para efectuar los registros contables en la elaboración de los estados financieros debe prevalecer sin duda alguna lo real.

Tal principio se traduce fundamentalmente en el hecho de que al revelar las consecuencias financieras de una operación o transacción determinada, el criterio rector que debe guiar su incidencia con relación a la situación de una sociedad es el de los efectos económicos (reales) que genera. En otras palabras, el ser real de su objeto y no lo que se crea debe ocasionar conforme a las pautas contractuales.

En materia contable el concepto de esencia sobre forma y realidad de las operaciones económicas, contiene y desarrolla los supuestos y efectos antes explicados que económicamente hablando se pueden presentar en los estados financieros. ―Significa lo anterior que para entender y apreciar en su verdadera dimensión el sentido de una operación determinada, no sólo basta con el análisis de su aspecto formal, el cual ordinariamente se encuentra expresado en términos jurídicos, sino también los resultados que desde el punto de vista económico y financiero se producen realmente para el ente contable, en cuyo caso, al no ser coincidentes unos y otros, es necesario supeditar el aspecto formal a la realidad de los hechos; y en este sentido, con base en la realidad de los efectos económicos producidos, partir del supuesto según el cual para el registro de una operación no se tendrán inmediatamente en cuenta los presupuestos jurídicos que la han estructurado.

Ello no es otra cosa que reconocer que desde el punto de vista económico en materia contable son las consecuencias reales las que deben primar sobre la configuración jurídica de una operación, reservando a un momento posterior la coincidencia absoluta entre lo contable y lo jurídico. ―Bajo tales presupuestos, no resulta inadecuado a los fines de la contabilidad que en ciertos eventos la presentación de los estados financieros se aparte del contenido formal del negocio jurídico, para reflejar los efectos concretos que la ejecución de una transacción produce, sobre la base de que la realidad de los hechos prevalece sobre la apariencia legal de un negocio.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 166 Supeditar, entonces, la naturaleza jurídica de una operación a la realidad económica que su ejecución produce, repetimos, no significa que se sugiera siquiera que existe una simulación en los términos que explica nuestro Código Civil, sino que, por el contrario, simplemente se busca destacar las consecuencias materiales de la operación, bajo el entendido que tales efectos son los que finalmente determinarán la situación financiera de un ente contable. ―De esta manera, es inobjetable que la tensión que se muestra entre la vinculación de las órbitas jurídica y económica, cuando no son paralelas ni coincidentes, cede ante el hecho de que son los efectos económicos y no las formalidades legales de que está revestido un acto los que muestran la realidad que se desprende de la ejecución de un determinado negocio, toda vez que ello es lo que explica si los resultados obtenidos se adecuan o no a la forma jurídica desarrollada.‖ Sobre las anteriores bases, resulta inobjetable observar que el principio de esencia sobre forma es una disposición cuyo contenido debe prevalecer para la interpretación y definición que se debe hacer sobre la revelación del registro correcto de toda transacción económica, pues una indebida apreciación contable podría distorsionar severamente los resultados de los estados financieros, tal y como podría suceder al contabilizar mercancías entregadas en consignación como ventas en firme, capitalizar gastos de mantenimiento, mantener como activos de una sociedad bienes que en virtud de un acuerdo previo no le pertenecen, registrar como en arrendamiento un bien cuando se han transferido prácticamente los riesgos inherentes a la propiedad, cargar a resultados ciertos activos que aún no pueden contabilizarse como ganancia o pérdida, o, en una economía inflacionaria, permitir que se registre hoy la totalidad de ingresos que se recaudaría muchos años después sin ninguna clase de ajuste monetario.

(…)‖136: 1.1.4.- El principio de esencia sobre forma se aplica también para reconocer en la contabilidad actos que no han completado su forma jurídica o que, a pesar de haberlo hecho, pueden resultar o resultan ilegales. Por esa razón el Consejo de Estado (sentencia de noviembre 1° de 1991, expediente 0203, consejero ponente Jaime Abella Zárate) sostuvo: ―(…) La Sala tiene en cuenta que la finalidad primordial de la contabilidad, según los términos usados por el Código de Comercio, es la de suministrar una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante.

Pero por ―negocio‖ ha de entenderse no sólo el que se realice y perfeccione con todos los requisitos legales como es lo ideal, sino también deben quedar registrados los que se ejecuten en realidad mediante traslación de bienes y dinero, así sea sin ceñirse a la formalidad propia del respectivo contrato o forma jurídica a que correspondan.

La contabilidad no puede limitarse a registrar solamente los negocios jurídicamente perfectos, pues si así fuera, el contador sería una especie de censor jurídico, calidad ésta que en parte alguna se le ha asignado; además tal exigencia se traduciría en la 136 Resolución 1747 del 21 de mayo de 1991, páginas 14 y 15. Recuérdese que el principio de esencia sobre forma también estaba consagrado en el decreto reglamentario 2160 de 1986.

Citado por Hernando Bermúdez Gómez en su escrito ―esencia sobre forma‖. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 167 imposibilidad de consignar las operaciones que en ocasiones una empresa realiza injurídicamente, es decir, inclusive en contra de una clara prohibición legal y no por ello puede dejar de registrarse en la contabilidad, obviamente sin perjuicio de la responsabilidad que les cabe a los administradores.

(…)‖. 1.1.5.- Téngase en cuenta que la normatividad en Colombia ha reconocido tal principio en el Decreto Reglamentario 2160 de 1986, el Decreto Reglamentario 2649 de 1993 y más recientemente en la Ley 1314 de 2009 que lo recogió en los siguientes términos: ―Artículo 3. Parágrafo: Los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente con su forma legal.‖ 1.1.6.- Así las cosas, este principio trasciende la disciplina contable y no solo se ha de obedecer porque es regla técnica sino también porque es exigencia explícita de la ley 1314, del Código de Comercio (Cfr. Art. 50) y del Decreto Único Reglamentario 2420 de 2015, el cual recoge las normas de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de la información en cuanto contempla el Marco Conceptual, dentro el cual el párrafo 4.6 dice que ―al evaluar si una partida cumple la definición de activo, pasivo o patrimonio, debe prestarse atención a las condiciones esenciales y a la realidad económica que subyacen en la misma, y no meramente a su forma legal‖.

Por las razones expuestas el Tribunal entiende que si en la contabilidad de Comcel en torno a los pagos a los que nos hemos venido refiriendo, desde los soportes, pasando por los comprobantes, se han registrado como comisiones, comisiones son porque esa contabilidad refleja la verdadera situación de los negocios de quien la lleva y también refleja la historia clara, completa y fidedigna de las operaciones sociales, lo que de paso demuestra que la contabilidad de Comcel es jurídicamente “regular”. 1.2.- El Principio de causación (Ahora devengo): Según este principio todo ente económico debe registrar las operaciones en el período que se ―causen‖, es decir al momento en que se conozca o genere el derecho, la obligación, el ingreso, el costo o el gasto, incluso más allá de la existencia de un documento fuente que represente alguno de estos fenómenos. ―Es fundamental entender que se causará el hecho en términos contables independientemente de si el pago ha sido realizado o no, lo que importa a este arcaísmo es que el registro contable y la contabilidad sea fiel reflejo de la realidad económica del ente, advirtiendo las entradas y salidas de cada, pero también el ingreso de activos (bienes y derechos), pasivos (obligaciones) y/o patrimonio (pasivos internos) que no necesariamente han afectado la caja, pero sí la situación financiera de la empresa, sus derechos y obligaciones, desde una perspectiva económica y financiera (…) los registros contables deben tener como fecha de afectación de las cuentas el momento en el que se ha generado el derecho u obligación; es decir, cuando el derecho u obligación ha nacido a la vida jurídica o se considera creado desde Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 168 la perspectiva económica de las normas de contabilidad vigentes y las políticas contables asumidas por el ente‖.137 En vigencia del Decreto 2649 de 1993 este principio disponía en su artículo 49 que ―los hechos económicos deben ser reconocidos en el período en el cual se realicen y no solamente cuando sea recibido o pagado el efectivo o su equivalente‖ y, a su vez, el principio de realización del artículo 12 determinaba que ―solo pueden reconocerse hechos económicos realizados.

Se entiende que un hecho económico se ha realizado cuando quiera que puede comprobase que, como consecuencia de transacciones o eventos pasados, internos o externos, el ente económico tiene o tendrá un beneficio o un sacrificio económico, o ha experimentado un cambio en sus recursos, en uno y otro caso razonablemente cuantificables‖. En el derecho positivo colombiano actual (producto del proceso de convergencia hacia las normas internacionales de contabilidad al que hace referencia la Ley 1314 de 2009 y sus decretos reglamentarios, hoy todos compilados en el Decreto Único Reglamentario 2420138 de 2015 llamado Decreto Único Reglamentario de las Normas de Contabilidad, de Información Financiera y de Aseguramiento de la Información) no se hace referencia al término de causación de forma expresa sino que se hace referencia a la denominada ―base contable de acumulación o devengo‖.

El fondo de la decisión del Tribunal se leerá más adelante pero se menciona este asunto porque en la página 22 del dictamen que rindió el doctor Jorge Arango Velasco se buscó contradecir lo relacionado con la inexistencia de pagos anticipados (sobre lo que se ocupa el Tribunal más adelante) y esa es una exposición que se relaciona con este principio: ―Objeción de fondo: La contabilidad colombiana se rige por el principio de causación. En términos prácticos, el método de causación significa reconocer y registrar en la contabilidad los hechos económicos cuando estos suceden, independientemente del movimiento en efectivo asociado a los mismos, el cual se denomina el método de caja o devengo. ―El principio de causación o acumulación, se encuentra contenido en el Título II, Capítulo I Normas Técnicas del Decreto 2649.

En donde se encuentra la definición del hecho económico y de su registro cíclico bajo el principio de causación (…) la creación de provisiones ―es una práctica universal, la provisiones se apropian de manera global en la medida que se registran en forma transitoria en cuentas de pasivos estimados y provisiones, una vez se determinan los valores reales, se afectan las cuentas de pasivos estimados y provisiones, una vez se determinan los valores reales, se afectan las cuentas de provisiones acreditando las cifras correspondientes a cada acreedor específico, por los valores efectivamente causados‖139 (…) en mi opinión, no 137 OCHOA, Pérez Cesar Mauricio.

Tratado de los dictámenes periciales. Biblioteca Jurídica Diké. 2017. Página 484. 138 A su vez, ha sido modificado por los siguientes decretos: Decreto 2496 de Diciembre 23 de 2015, Decreto 2101 de diciembre 22 de 2016, Decreto 2131 de diciembre 22 de 2016, Decreto 2132 de diciembre 22 de 2016, Decreto 2170 de diciembre 22 de 2017 y Decreto 2483 de diciembre 28 de 2018. 139 Concepto sobre registro contable de las prestaciones anticipadas.

Ayala, Horacio. Agosto de 2013. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 169 entiendo cómo (i) si era evidente en las facturas emitidas por Celutec y (ii) en la relación contractual se especificaba que el 20% de la factura era parte de una bonificación o pago anticipado, Celutec no lo registró de forma adecuada en su contabilidad‖ En la declaración que rindió el perito Eduardo Jiménez se puede leer que: ―DR. LAGUADO: ¿Para hacer estos estudios Jega tuvo en cuenta la dinámica contable que Comcel utiliza para registrar las operaciones derivadas de los pagos de comisiones y del pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación desde la causación hasta el pago? SR. JIMÉNEZ: Nos repite la pregunta un momentico, por favor.

DR. LAGUADO: Sí, esto va encaminado a si se tuvo en cuenta la personalización que Comcel le ha dado a su dinámica contable, inclusive a su plan de cuentas cómo ha organizado, entonces, por favor precise si para hacer estos cálculos, estos, llamemos, análisis, Jega tuvo en cuenta la dinámica contable que utiliza Comcel para registrar las operaciones derivadas de los pagos de comisiones y del pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación desde la causación hasta el pago; esta pregunta tiene un grado de complejidad, mejor dicho, la pregunta es más difícil que la respuesta, por eso si quiere vuelvo con ella.

SR. JIMÉNEZ: Daría la respuesta de esta manera, para efectos de los cálculos que nosotros hicimos obviamente no habían preguntas que nos dijeran, mire, tenga en cuenta las dinámicas que utiliza Comcel para efectos de su registro, sino simplemente nos formularon un cuestionario y nosotros lo respondimos, pero por otro lado, en el segundo dictamen o mejor en la segunda parte del dictamen hay unas preguntas que nos formulan que tienen que ver precisamente con la dinámica que utiliza Comcel para hacer sus registro contables con relación al tema que está preguntando el doctor Laguado.

Entonces, en la página 49 en la segunda parte del dictamen de agosto 10 del 18 ahí hay varias preguntas relacionadas con estos asuntos, entre otras, nos preguntan y esto tiene que ver, me devuelvo, página 46 y es la tercera pregunta que dice: a propósito de la certificación suscrita por el revisor fiscal el 14 de septiembre se pregunta y la primera pregunta es: en relación con el Plan único de cuentas en qué fechas aplicó Comcel el PUC y ahí está la respuesta pertinente entre qué fechas y fechas aplicó el PUC, en concreto lo aplicó desde diciembre del 93 hasta el 31 de julio del 2015 y a partir del 2015 que es cuando utiliza, a raíz de la expedición de las NIIF, otro Plan único de cuentas.‖ 1.3.- Principio de asociación El artículo 13 del Decreto 2649 se refería a este principio para decir que “se deben asociar con los ingresos devengados en cada período los costos y gastos incurridos para producir tales ingresos, registrando unos y otros simultáneamente en las cuentas de resultados.

Cuando una partida no se pueda asociar con un ingreso, costo o gasto, correlativo y se concluya que no generará beneficios o sacrificios Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 170 económicos en otros períodos, debe registrarse en las cuentas de resultados en el período corriente”.

El Decreto 2420 de 2015 que, como se dijo, incorpora el Marco Conceptual (párrafo 4.50) señala que los gastos se reconocen en el estado de resultados sobre la base de una asociación directa entre los costos incurridos y la obtención de partidas específicas de ingresos. Este proceso, al que se denomina comúnmente correlación de costos con ingresos de actividades ordinarias, implica el reconocimiento simultáneo o combinado de unos y otros, si surgen directa y conjuntamente de las mismas transacciones u otros sucesos con la limitación de que no se permite el reconocimiento de partidas que no cumplan con la definición correspondiente.

Es decir, su aplicación se utiliza para la estimación del resultado. Con el dictamen que se buscó contradecir la experticia presentada por JEGA, el doctor Arango140 sostuvo que: “el perito relacionó los ingresos recibidos por Celutec por parte de Comcel. Sin embargo, es importante aclarar que la naturaleza de la cesantía comercial busca remunerar no los ingresos sí no la utilidad de aquel que ejerza esa pretensión. (…) En este orden de ideas, es importante aclarar que en ningún momento se hace el descuento de los egresos (costos y gastos) para que se llegue a la “utilidad recibida en los últimos tres años”.

Esto tiene una alta importancia ya que conceptualmente lo que se está relacionando es un ingreso, como bien lo define el dictamen analizado. (…) Así las cosas es importante traer a colación el principio contable de asociación el cual define que para cada ingreso debe existir un costo que refleje su existencia: (…) Para poder realizar el cálculo adecuado de una eventual cesantía comercial, es necesario incorporar los costos directamente asociados al ingreso para de esta forma tomar como base de cálculo la utilidad.

Cualquier otra forma desconoce el principio contable de la asociación. Por tal razón, se debe desconocer el cálculo presentado en la pretensión décimo octava de la demanda presentada por Celutec puesto que la base de cálculo no es la correcta”. Por su parte, el doctor Jiménez contestó las preguntas que versan sobre este tema en los siguientes términos: “DR. ROJAS: En una respuesta anterior en la que el Tribunal le preguntó a usted por el principio de asociación a efectos del cálculo de la cesantía comercial usted indicó que el principio de asociación no era aplicable a la figura de la cesantía porque leyó el articulo 1324 inciso 1 del código de comercio, allí se hacía referencia a la comisión, no obstante en su lectura se pudo identificar que también se hacía referencia a la expresión utilidad, dice comisión, regalía o utilidad, bueno un orden distinto, pero usa esas 3 expresiones, le pregunto para efectos del calculo de la utilidad es aplicable o no el principio de asociación? 140 Cfr. Folio 21 y 22 del dictamen presentado por el doctor Jorge Arango el 6 de Abril de 2018.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 171 SR. JIMÉNEZ: Habría que precisar a qué utilidad usted está haciendo referencia. DR. ROJAS: Si hablamos por ejemplo de la utilidad bruta o de la utilidad neta, ambos conceptos, en ambos casos sería aplicable el principio de asociación? SR. JIMÉNEZ: Son conceptos distintos, la utilidad bruta es tomar los ingresos y restarle el costo de ventas, entonces para decirlo de una manera sencilla, vendí cualquier artículo el 1.000, el costo de ese artículo eran 500 entonces es asociar ventas por 1.000, menos el costo de 500, esa diferencia da la utilidad bruta, ahora bien a esa utilidad bruta habría que restarle los gastos operacionales que de acuerdo con la técnica contable son gastos de administración, gastos de ventas y la entidad también puede generar lo que técnicamente se llama los ingresos no operacionales y los gastos no operacionales a ese resultado hay que calcularle el valor del impuesto a la renta y esa sería la utilidad neta, como ya lo expresamos acá, para efectos de calcular la cesantía comercial no se debe considerar la utilidad neta de la compañía por las consideraciones que anteriormente mencionaba.

DR. ROJAS: Si calculáramos la cesantía comercial con base en el criterio de utilidad tendría que considerarse los aspectos relacionados con costos y gastos? SR. JIMÉNEZ: Pero es que digamos como lo expresé acá, el cálculo de la cesantía comercial se hace o en la comisión o en la utilidad, nosotros ya reiteramos aquí en este escenario que los únicos conceptos que tomamos como utilidad son los correspondientes a los descuentes del clic prepago y de las sim cars que como Antonio lo mencionó se revisaron uno por uno y ese fue el fundamento para hacer esa consideración. DR. ROJAS: Por qué excluyeron otros conceptos asociados a gastos y costos? SR. JIMÉNEZ: No, porque digamos la norma para hacer el cálculo de la cesantía comercial no indica que debemos hacer esa consideración. DR. ROJAS: Ni siquiera cuando habla de utilidad? SR. JIMÉNEZ: No. DR. LAGUADO: Qué concepto de utilidad emplearon para hacer ese cálculo? SR. JIMÉNEZ: el descuento, como decía Antonio digamos que le envían el teléfono… pero le daban un descuento, por lo tanto lo que originalmente había comprado por decir en 1.000 y le otorgaron un descuento en este caso de 100, realmente el teléfono se le vendieron en 900, cuando él fuera a venderlo, pensemos en este ejemplo 1.100 y la diferencia entre 1.100 y los 900 da una diferencia de 200, esos 100 del descuento que se tomó uno a uno es lo que constituiría la verdadera utilidad para ellos en ese caso.

DR. ROJAS: En el dictamen, cuando diga el dictamen me refiero es al que ustedes entregaron en 2017, entiendo que solo hay uno del 2017, se hace un pregunta que es la pregunta A1A, en esa pregunta me permito leerla, página Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 172 9: Cuál fue el promedio de las comisiones que Celutec recibió de Comcel durante los 3 últimos años de ejecución del contrato de voz de occidente, y usted hace ahí unos cálculos, podría por favor explicarle al Tribunal qué conceptos tuvo usted en cuenta a la hora de calcular las comisiones? SR. DÍAZ: Se tuvieron en cuenta todo lo que Celutec le facturó a Comcel por concepto de remuneración. DR. ROJAS: De manera que tuvieron ustedes en cuenta por ejemplo el tema del retorno cobol las bonificaciones, todo eso estuvo allí incorporado? SR. DÍAZ: Sí. DR. ROJAS: En respuesta anterior ustedes indicaron que habían hecho el calculo con base en comisiones porque así se les había formulado la pregunta en el dictamen, podrían explicarle al Tribunal con qué criterio ustedes consideraron que cosas como el retorno cobol las bonificaciones eran parte de ese rubro comisiones? SR. DÍAZ: En la contabilidad de Celutec están registrados como ingresos por comisiones todas esas remuneraciones.

DR. ROJAS: De manera que el criterio que utilizaron fue lo que establecía la contabilidad de Celutec? SR. JIMÉNEZ: Sí, para ser más claro, lo que nosotros tuvimos en cuenta fue la remuneración que Comcel le hizo a Celutec por prestación de buen servicio y que aparecen registrado en la contabilidad.‖ No es este el lugar para explicitar lo que en derecho y para el Tribunal tiene correspondencia con el concepto de prestación mercantil, pero desde ya se anticipa que en el cálculo de esa suma de dinero no se aplica el concepto de asociación en los términos que expuso la parte demandada, porque la ley nada dijo sobre esa posibilidad y más bien se debe tener en cuenta no sólo la comisión, sino también la regalía o más ampliamente la utilidad causada a favor del agente cuando de liquidar la prestación mercantil se trata, tal como se expresa, dimensionando cada uno, en otros apartes de este laudo. 2.- El perito y la prueba pericial: Así como la información financiera con propósito general contribuye de manera útil a que los inversores, prestamistas y otros acreedores existentes y potenciales puedan tomar decisiones sobre el suministro de recursos a la entidad, ya sea porque van a comprar, vender o mantener patrimonio e instrumentos de deuda o porque van a proporcionar o liquidar préstamos y otras formas de crédito141, la pericia contable tiene como propósito suministrar información útil para la toma de decisiones por parte de un juez142, es decir, es un instrumento que sirve como apoyo a los jueces 141 Cfr. El Decreto Único Reglamentario 2420 de 2015 que adoptó el Marco Conceptual de Información Financiera. 142 El profesor Hernando Devis Echandía advertía que la prueba pericial es una actividad procesal desarrollada por personas distintas de las partes del juicio, especialmente Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 173 cuando no disponen de información suficiente y necesitan conocimiento contable específico para desencadenar el litigio que deben resolver.

Pero también el Tribunal recuerda que cuando se enfrentan dos dictámenes periciales, como en el caso presente, bien puede inclinarse por acoger la versión expuesta por uno de los peritos, pues en presencia de varios dictámenes o de varios testimonios contradictorios o divergentes que permitan conclusiones opuestas o disímiles, corresponde al juzgador dentro de su restringida libertad y soberanía probatoria y en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, establecer su mayor o menor credibilidad, pudiendo escoger uno de los dictámenes143 como fundamento de la decisión, desechando el otro o acogiéndolo solo en parte; así que el Tribunal irá relacionando el marco de la pericia con el contenido, alcance y anexos de los dictámenes que se trajeron al proceso para explicar por qué acoge el dictamen que rindió Jega Accounting House Ltda sin que ello se traduzca en crítica o descalificación a las calidades personales y profesionales del perito contratado por Comcel, pero no puede ser negligente el Tribunal cuando de argumentar sus decisiones se trata y tampoco puede caer en la omisión de desconocer lo dicho por los profesionales que acompañaron el debate probatorio y la acreditación que se dio en este caso. calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de las personas.

Teoría General de la Prueba Judicial Tomo II. Buenos Aires. 143 DICTÁMENES PERICIALES CONTABLES DE CELUTEC (JEGA ACCOUNTIGN HOUSE LTDA.): (i) Noviembre 3/17: contestación a reconvención se aporta dictamen parte 1; (ii) Auto 12. Enero 23/18. Acta 8 y otros más: se requiere una vez más a COMCEL para que preste su colaboración; (iii) Auto 17 Marzo 8/18 Acta 12: se amplía plazo para rendir dictamen hasta abril 10/18;

(iv) Auto 35 Junio 5/18 Acta 18: se ordena pronunciamiento adicional de oficio; (v) Agosto 3/19: rinde dictamen de oficio parte 3; (vi) Agosto 10/19: rinde dictamen parte 2; (vii) Auto 37 Agosto 27/18: traslado dictámenes 2 y 3 y (viii) Octubre 29/18: audiencia interrogatorio al perito. DICTAMEN PERICIAL CONTABLE DE COMCEL (JORGE ARANGO VELASCO): (i) Enero 12/18: en contestación a reforma demanda principal y Febrero 2/18 en memorial por el cual descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio, solicitud de plazo para aportarlo;

(ii) Auto 12. Enero 23/18. Acta 8: se concedido plazo de 20 días. Confirmado Auto 15 Febrero 9/18 Acta 10; (iii) Abril 10/18 convocada aporta dictamen y dictamen de contradicción; (iv) Auto 25 Abril 19/18: se corre traslado; (v) Auto 28 Mayo 7/19 Acta 14: se ordena que presente dictamen completo con la nueva información ofrecida por Celutec;

(vi) Auto 35 Junio 5/18 Acta 18: se ordena pronunciamiento adicional de oficio; (vii) Agosto 13: rinde nuevamente dictamen y dictamen de contradicción; (viii) Auto 37 Agosto 27/18: traslado nuevos dictámenes; (ix) Autos 40 Septiembre 26/19 y 42 Octubre 11/19: Tribunal resuelve: Advertir que el denominado ―dictamen de parte‖ anunciado por la convocada en el numeral 7.5.1 de la contestación a la reforma de la demanda que será considerado como prueba por el Tribunal es remitido por correo electrónico el día 10 de agosto de 2018 (radicado en físico el día 13 siguiente) y Advertir que el denominado ―Contradictamen‖ anunciado en memorial del 2 de febrero de 2018, por medio del cual se descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio de la demanda de reconvención, que será considerado como prueba por el Tribunal es el aportado el 10 de abril de 2018 y, en consecuencia, abstenerse de considerar como prueba el remitido con la misma denominación por el señor Jorge Arango Velasco, a solicitud de Comcel S.A., el día 10 de agosto de 2018 (radicado en físico el día 13 siguiente); y, (x) Octubre 29/18: audiencia interrogatorio al perito.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 174 2.1.- Sobre la calidad de contador público: El artículo 13 de la Ley 43 de 1990 precisa que para actuar como perito en controversias de carácter técnico-contable es necesario tener la calidad de contador público.

La técnica contable es una disciplina que requiere de estudios que varían en su grado de intensidad, según el carácter técnico o profesional que se pretenda; por esto se explica que para actuar como perito en controversias de carácter técnico-contable, especialmente en diligencias sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas y avalúo de intangibles patrimoniales, se requiere la calidad de contador público.

La exigencia de que el contador sea el auxiliar de la justicia que interviene como perito en la solución de controversias contables es de viejo raigambre normativo. El Decreto 1357 de 1941, en el artículo 17, determina que son funciones de los contadores juramentados ―Servir de peritos oficiales en los cargos que se requieran conocimientos técnicos especiales‖.

En 1956, el Decreto 2373 por el cual se reglamentó la profesión de contador, en el artículo 6, se estableció que para actuar como perito en las oposiciones, objeciones o controversias de carácter técnico o contable, que ocurran en los juicios de división de bienes comunes, partición de herencias, liquidación de sociedades conyugales y sociedades comerciales o civiles, se requerirá haber sido inscrito como contador juramentado.

Luego la Ley 145 de 1960, que reglamentó el ejercicio de la profesión de contador público, previó en el artículo 8 que se necesitaba la calidad de contador público en todos los casos que las leyes lo exigían, inclusive para actuar como perito en controversias de carácter técnico contable, especialmente en diligencias sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas y avalúo de intangibles patrimoniales.

Treinta años después, la Ley 43 de 1990, en el artículo 13, determina que se requiere tener la calidad de contador público para actuar como perito en controversias de carácter técnico-contable, especialmente en diligencias, además de las establecidas en la ley anterior y en costos de empresas en marcha. Posteriormente, la Junta Central de Contadores Públicos en la Circular Externa 2 de 1991 se pronunció sobre este asunto en el sector privado para decir que por razón del cargo, para actuar como perito en controversias de carácter técnico-contable, se requiere la calidad de contador público.

Finalmente, el profesor Hernando Bermúdez144 también se ha pronunciado sobre estos asuntos para decir lo que sigue: ―Por otra parte debe tenerse en cuenta las posiciones jurisprudenciales, conforme a las cuales (…) La técnica contable es una disciplina que requiere de estudios que varían en su grado de intensidad según el carácter técnico o profesional que se pretenda (…)‖, ―(…) El examen de una contabilidad y más 144 Cfr. Contrapartida Número 1991, abril 11 de 2016 disponible en https://www.javeriana.edu.co/personales/hbermude/contrapartida/ Consultado el 31 de marzo de 2019.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 175 aún su confrontación con otra contabilidad requiere de conocimientos especiales que solo los proporcionan unos estudios idóneos, circunstancia que justifica la designación de un perito conocedor de la materia como lo es el contador (…)‖.

Así las cosas, si el trabajo es verdaderamente forense (es decir, para resolver cuestiones jurídicas) se deben aplicar las normas que se refieren a los trabajos sobre los peritos. Ya la jurisprudencia había puesto de presente, indicando que ―(…) La ley se remite a las técnicas contables acostumbradas cuyo conocimiento difiere exclusivamente a la capacidad técnica del revisor fiscal (…)‖.

Adicionalmente, debe recordarse que ―(…) Es posible emplear ‗las reglas que cada profesión tiene para su buen hacer o Lex Artis‘, porque son en su esencia cambiantes, dada la propia naturaleza renovadora de ciertas profesiones, que surge de experiencias y costumbres‖, del nuevo conocimiento y prácticas adquiridas, todas las cuales ―marcan un especial modo de actuar y entender las reglas respectivas y propias de cada ejercicio profesional (…)‖.

Como la ley remite varias veces a la técnica contable, esta es de obligatoria observancia.‖ En este proceso los peritazgos que allegaron las partes tienen por objeto, en un caso, contestar sendas preguntas relacionadas con cinco asuntos tales como (i) la prestación mercantil pretendida por Celutec; (ii) la indemnización especial del inciso 2° del artículo 1324 del Código de Comercio;

(iii) otras indemnizaciones; (iv) los ingresos de la empresa convocante; (v) existencia o inexistencia de pagos anticipados; y, (vi) derecho de retención; y en otro, contradecir el dictamen de parte que trajo la parte convocante. El primero de ellos fue preparado por profesionales en contaduría pública y el segundo por un profesional en finanzas porque así lo quiso la parte demandada, quien bien hubiera podido decidirse por un contador público y en ese caso sería otro el análisis que tendría que hacer este Tribunal de Arbitramento. 2.2.- Cualidades del dictamen El artículo 226 del Código General del Proceso exige que ese dictamen sea claro, preciso, exhaustivo y detallado, y en ese escrito se deberán explicar los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.

En este caso sobre las pericias recibidas el Tribunal observa lo siguiente: Dictamen presentado por Jega Accounting House Ltda145: Dictamen presentado por El Dr. Jorge Arango146: ―Los fundamentos que sirvieron para la preparación de esta Experticia Técnica Contable, son ciertos y fueron verificados personalmente por el equipo de trabajo asignado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. Los argumentos en que se basan las conclusiones de nuestro trabajo provienen de la revisión practicada a los registros contables, ―Que todas las cifras, datos y soportes para la elaboración de este documento fueron puestos a mi disposición por parte de Comcel, para elaborar el presente dictamen, sobre los mismos, basados en el principio de buena fe, supongo que presentan un nivel prudente de confiabilidad…que las metodologías de actualización que he utilizado en 145 Cfr. Dictamen presentado en agosto de 2017. 146 Cfr. Dictamen presentado el 6 de abril de 2018.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 176 mediante la aplicación de los procedimientos y técnicas de auditoría que habitualmente se emplean en esta clase de exámenes, lo cual conllevó evaluar comprobantes de contabilidad y sus correspondientes soportes, realizar cruces y obtener la información complementaria necesaria.

Los peritos de acuerdo con su juicio profesional y para cada pregunta, aplicaron los procedimientos y técnicas de auditoría que consideramos necesarios de acuerdo a las circunstancias, con el propósito de obtener la evidencia para sustentar cada una de las respuestas dadas. Como parte integrante de este Experticia de Parte, se hace entrega de un DVD con 52 anexos electrónicos, que contienen los documentos, comprobantes y soportes que fueron debidamente revisados, analizados y que son el sustento y la evidencia de cada una de las respuestas del cuestionario formulado‖ (…) ―La metodología de trabajo incluyó, entre otras, las siguientes actividades: Solicitud de información, documentación y soportes a CELUTEC Reuniones con funcionarios de CELUTEC., envío de correos electrónicos y llamadas telefónicas para clarificar información pertinente relacionada con la emisión de la presente Experticia. Análisis y evaluación del material documental físico y en medio electrónico suministrado.

Verificación de las facturas que sustentan los ingresos por comisiones. Revisión y análisis de las facturas de compra a COMCEL para verificar los descuentos Kit prepago. Revisión y análisis de las facturas de compra a COMCEL para verificar los la preparación del presente dictamen corresponden a prácticas comúnmente aceptadas tanto en el ámbito comercial como académico y que lo he utilizado en dictámenes anteriores‖.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 177 descuentos Sim Cards. Verificación de las facturas que sustentan los gastos por Plan Coop. Inspección a los libros oficiales y auxiliares de contabilidad de CELUTEC y cruces respectivos con el sistema contable para evidenciar y validar la documentación relacionada con el cuestionario formulado.

Realización de cálculos para determinar la cesantía comercial en cada uno de los casos.. Revisión y estudio de algunas comunicaciones recibidas por CELUTEC y remitidas por parte de COMCEL, relacionadas con el Contrato de Voz Occidente. Lectura y análisis del Contratos Voz Occidente celebrado entre CELUTEC y COMCEL. 2.

Seguimiento sistemático al proceso de entrega de la información solicitada y al avance del trabajo realizado.. Visitas a las oficinas de CELUTEC. En resumen, las labores de la presente Experticia comprendieron: (i) La Planeación del trabajo encomendado. (ii) La ejecución de las pruebas pertinentes, procedimientos y técnicas que respondieran a la planeación correspondiente.

(iii) La evaluación de los resultados obtenidos con aplicación de los procedimientos de trabajo establecidos‖ 2.3.- Deberes del perito: De la lectura de los artículos 226 a 235 del Código General del Proceso y siguiendo la metodología que el Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá y Miembro de las Comisiones Redactora y Revisora del Código General del Proceso, doctor Marco Antonio Álvarez Gómez, recoge en su libro Ensayos sobre el Código General del Proceso147, se pueden identificar siete (7) deberes que debe atender el perito: 147 Puede verse el Volumen III de la obra.

Parte Segunda. Editorial Temis. 2017. Páginas 284 a 289. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 178 a.- El perito contador deberá identificarse e identificar a las personas que le colaboraron en el dictamen y debe incluir sus datos de ubicación generales como los de su equipo de trabajo (artículo 226 del Código General del Proceso) Dictamen presentado por Jega Accounting House Ltda148: Dictamen presentado por El Dr. Jorge Arango149: ―Las siguientes personas, la primera en calidad de socio y gerente de JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA y de experto contador, y la segunda en su condición de consultor de esta empresa y de experto contador, participaron directamente en la elaboración de la presente Experticia de Parte: Eduardo Jiménez Ramírez, C.C. 19.100.453.

Dirección: Carrera 57B No. 130 A - 51, of. 202 de Bogotá. Celular: 3153154687. E-mail: eduardojimenezramirez@gmail.com. Teléfonos: 6432117 – 2534065. Mi hoja de vida que se adjunta en el siguiente anexo, acredita que tengo los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, toda vez que soy Contador Público desde 1979, por 20 años fui Director de la Carrera de Contaduría Pública de la Pontificia Universidad Javeriana, y durante 35 años fui profesor universitario en las Facultades de Ciencias Económicas y Administrativas y Ciencias Jurídicas de la referida Universidad, tanto en pregrado como en postgrado.

Igualmente, se acompaña una fotocopia de la tarjeta profesional No. 4587-T expedida por Junta Central de Contadores: (…) Adicionalmente, en el siguiente anexo se adjunta presentación de la firma JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA: (…) Antonio Díaz Cleves, C.C. 12.274.309. Dirección: Carrera 57B No. 130 A -51, of. 202 de Bogotá. Celular: 3156965864.

E-mail: antonio.diazcleves@gmail.com. Solo intervino el doctor Arango. 148 Cfr. Dictamen presentado en agosto de 2017. 149 Cfr. Dictamen presentado el 6 de abril de 2018. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 179 Teléfonos: 6432117 – 2534065.

En el siguiente anexo, se adjunta la hoja de vida, que acredita que cuenta con los conocimientos necesarios para preparar esta experticia de parte, toda vez que es Contador Público desde mayo de 2006, en JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA desde septiembre de 2007 ha participado como consultor de apoyo en la elaboración de diferentes dictámenes periciales y ha realizado trabajos en Revisoría Fiscal, Auditoría y de Due Diligence en diferentes entidades.

Igualmente, se acompaña una fotocopia de la tarjeta profesional No. 119.723-T expedida por la Junta Central de Contadores: (…)‖ En los alegatos de conclusión de CELUTEC se llama la atención del Tribunal150 cuando se advierte una posible omisión por parte del perito contador al decir que: ―el señor Jiménez pretendía ocultar al H. Tribunal de Arbitramento la participación del señor William Chacón para la elaboración de la experticia rendida por el perito.

El señor Chacón es un antiguo funcionario de Comcel, quien tiene el conocimiento cercano de la operación de dicha entidad. En los siguientes términos quedó consignado en la transcripción de la diligencia de interrogatorio al perito: DR. ROJAS: Participó o colaboró o trabajó de alguna manera en la experticia que y ustedes aportaron al expediente el señor José William Cachón? SR. JIMÉNEZ: No, en la elaboración de la experticia no participó el señor William Chacón, el señor William Chacón nos acompañó a una visita que hicimos a Comcel.

DR. ROJAS: Y con qué propósito los acompañaba el señor William Chacón? SR. JIMÉNEZ: El propósito con la cual nos acompañó el señor Chacón es como una persona de apoyo relacionado con la información que habíamos solicitado y que en unió 6 ustedes nos iban a suministrar. DR. ROJAS: De manera que podría afirmarse que el señor William Chacón participó en la recaudación de la información que después sirvió de base 150 Cfr. Páginas 135 y 136 de la versión escrita de los alegatos de conclusión que presentó la convocada y que fue escuchada en audiencia. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 180 para el dictamen o de parte de la información que después sirvió de base para el dictamen? SR. JIMÉNEZ: No, el señor William Chacón, no participó en la elaboración como ya lo mencioné de ninguna respuesta, ni ninguna documentación sobre el particular.

DR. ROJAS: Tal vez fue porque no me hice entender bien, me refiero a participar en el recaudo de la información que después sirvió de base para el dictamen. SR. JIMÉNEZ: No porque la información que a nosotros nos entregaron en Comcel solamente fue recibida por Antonio o por Eduardo Jiménez. DR. ROJAS: Entendemos que el señor Chacón y díganos si esto es cierto o no hizo requerimientos específicos de información a Comcel, en el marco de una reunión en la que se estaban discutiendo justamente asuntos relacionados con la segregación de los dealers y los cuentas que estaba por cada dealer que estaba … (Interpelado) SR. JIMÉNEZ: Sí, el señor Chacón participó y digamos en esa pregunta usted inclusive nos mencionó quién es la persona que está ahí, la identificamos, le dijimos e inclusive usted digamos que prácticamente nos cuestionó que el señor estuviera ahí como haciendo parte de nuestro equipo y fue la única vez que él estuvo presente con ellos, porque precisamente queríamos evitar cualquier cuestionamiento sobre el particular.

(…) Si el señor CHACON participó en la preparación de la pericia rendida, así fuera solo durante dicha reunión en la oficina de COMCEL, el perito tenía la obligación de así revelarlo en su dictamen, conforme lo dispone el artículo 226 de la Ley 1564 de 2012‖. Efectivamente, se echa de menos esa mención en el dictamen pero el perito Jiménez afirmó bajo juramento que ―SR. JIMÉNEZ: No, el señor William Chacón, no participó en la elaboración como ya lo mencioné de ninguna respuesta, ni ninguna documentación sobre el particular‖ y de las respuestas entregadas en audiencia, el Tribunal considera que se contestaron con suficiencia el contenido y alcance de los trabajos realizados por los peritos de lo cual se puede concluir que quienes contestaron las preguntas tenían un manejo detallado de los trabajos y eso supone que fueron ellos quienes los elaboraron. b.- El perito contador debe manifestar bajo juramento que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional.

Dictamen presentado por Jega Accounting House Ltda151: Dictamen presentado por El Dr. Jorge Arango152: ―La realización de esta Experticia Técnica se hizo de manera objetiva, imparcial, independiente, profesional NA 151 Cfr. Dictamen presentado en agosto de 2017. 152 Cfr. Dictamen presentado el 6 de abril de 2018. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 181 y ética, actuando con absoluta lealtad y fidelidad a los más altos estándares de la ciencia contable, y sin consideración especial de quien contrató nuestros servicios profesionales.

Las respuestas dadas a las cuestiones propuestas por CELUTEC corresponden a la real convicción profesional de los peritos. (…)‖ c.- El perito contador debe obrar con objetividad e imparcialidad y deberá tener en cuenta lo que favorece o perjudica a cualquiera de las partes. Dictamen presentado por Jega Accounting House Ltda153: Dictamen presentado por El Dr. Jorge Arango154: ―JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA, sus socios y administradores, no estamos incursos en causal de impedimento para participar en la rendición de la Experticia Técnica Contable y en particular no se encuentran incursos en ninguna de las causales contenidas en el Artículo 50 del Código General del Proceso‖ ―Que he actuado leal y fielmente en el desempeño de la labor que se me ha encomendado, con objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a los presuntos responsables vinculados a este proceso‖.

En las diligencias donde estos peritos comparecieron ante el Tribunal no se identificaron signos de parcialidad o falta de objetividad. El artículo 235 del Código General del Proceso cuando hace referencia a la imparcialidad que debe tener el perito contador, claramente prevé que las partes de un proceso se deben abstener de aportar dictámenes periciales contables rendidos por un perito en quien concurra alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces y esa misma regla debe ser tenida en cuenta por el juez cuando lo vaya a designar de oficio. d.- El perito debe acreditarse en el proceso.

Es decir, el perito contador deberá probar sus estudios y experiencia, junto con los de su equipo de trabajo, e individualizar los dictámenes que ha preparado, pero aunque su cumplimiento parezca como la atención de un simple requisito es un asunto de vital importancia porque aquí empieza el perito a mostrar su idoneidad puesto que no hay espacio aquí para que el perito se guarde datos sobre su preparación y la de los suyos, so capa de modestia, que el experto diga cuán sapiente es.

En cierta forma, esas calidades profesionales, técnicas o artísticas llevarán al juez a decirse: ¿cómo no creerle al perito?155 153 Cfr. Dictamen presentado en agosto de 2017. 154 Cfr. Dictamen presentado el 6 de abril de 2018. 155 ALVAREZ, Marco Antonio. Ensayos sobre el Código General del Proceso. Puede verse el Volumen III de la obra.

Parte Segunda. Editorial Temis. 2017. Página 286. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 182 Dictamen presentado por Jega Accounting House Ltda156: Dictamen presentado por El Dr. Jorge Arango157: ―SR. JIMÉNEZ: Muy buenos días a todos, mi nombre es Eduardo Jiménez Ramírez, soy socio y representante legal de Jega Acountings House Ltda. es una sociedad de contadores públicos que fue creada en el año de 1997, los dos socios, además de quien está hablando, la otra persona es Jorge Ariza Suárez que también es contador público especialista en finanzas, en cuanto a mi hoja de vida y a los trabajos que he realizado tendría que decir en primer lugar que soy contador público egresado de la Pontificia Universidad Javeriana, soy especialista en derecho financiero de la Universidad de Los Andes, ejerzo mi profesión desde el año 1980, he tenido experiencia en temas relacionados con revisoría fiscal, auditoría interna, auditoría externa, veeduría, contraloría, normativa, también hemos hecho trabajos relacionados con due diligences, con derecho de inspección, hemos hecho también trabajo de auditoría forense y dentro de los cargos que he ocupado antes de ser socio y representante legal de Jega, además de que fui revisor de una institución financiera y una compañía de financiamiento comercial, los 5 años anteriores a trabajar independientemente fui asesor del Superintendente financiero de 1987 a 1992, me desempeñé como asesor contable y allá tuve el privilegio de realizar el plan único de cuentas del sector financiero, el plan único de cuentas del sector asegurador y la última labor que realicé, además de desempeñarme como director de inspecciones de supervisiones financieras, fue crear la escuela de capacitación de la Superintendencia Financiera o bancaria en su ―Mi nombre es Jorge Arango Velasco, soy vecino de la ciudad de Bogotá, vivo en la calle 64 No.8 -41 en el apartamento 502, de estado civil casado, con dos hijos.

Mi profesión es de Finanzas y Relaciones Internacionales en la Universidad Externado, graduado en el año 1993, perdón, 1998, ingresado en el 93. Posteriormente, en el año 2002 con especialización en finanzas en la Universidad de los Andes y graduado en el año 2007 con una maestría en Administración de Empresas en la Sabana… Me he desempeñado los últimos 20 años de mi vida, tengo 42 años, como un asesor financiero en diferentes puestos, he trabajado con el BBVA en Banca de Inversión, como especialista de Banca de Inversión; he trabajado en el IFI en Banca de Inversión también, como auxiliar de Banca de Inversión; he trabajado en Corficolombiana como director de Banca de Inversión, y desde hace aproximadamente 6 años mi trabajo ha correspondido al tema de asesoría financiera a compañías privadas de las cuales en algunos negocios me he quedado y soy miembro de junta directiva actualmente de cuatro compañías.

Mi labor como miembro de junta directiva, como director de banca de inversión y como analista de negocios, siempre se ha enfocado en el análisis de los estados financieros de las compañías, en su entendimiento, en su modelo de negocio, y en la observancia de la generación de recursos, la generación de valor y por último la congruencia de los mismos.‖ 156 Cfr. Declaración rendida por el perito Eduardo Jiménez y la hoja de vida arrimada al proceso 157 Cfr. Declaración rendida por el perito Jorge Arango y la hoja de vida arrimada al proceso.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 183 momento. Desde el punto de vista académico fui durante 20 años director de la carrera de contaduría pública de la Universidad Javeriana y durante 35 años fui profesor en las facultades de ciencias económicas y administrativas que está conformado por el departamento de economía, departamento de administración y de contaduría y además de la faculta de ciencias jurídicas tuve el privilegio de, durante 35 años, ser docente; también fui miembro de la junta central de contadores representando al superintendente bancario en su momento y también actué como miembro del consejo técnico de la contaduría en representación del superintendente de valores.

En cuanto al tema que nos ocupa, perdón, desde el año 1992 cuando me retiré de la Superintendencia financiera comencé a trabajar independientemente a través de una firma que originalmente se llamaba Auditar y posteriormente The Jega Acountings House, en cuanto a trabajos relacionados con este asunto he tenido la posibilidad de trabajar como perito nombrado por los tribunales en 75 Tribunales de Arbitramento en asuntos relacionados con diferentes temas y también a raíz del Código General del Proceso he tenido la posibilidad con mi equipo de hacer cerca de 30 experticias contables.

En este trabajo me acompañó o quien está aquí presente es Antonio Díaz Cleves, él es contador público egresado de la Pontifica Universidad Javeriana, es tecnólogo del Cidca y en los últimos 45 Tribunales de Arbitramento ha sido la persona quien ha estado acompañándonos en estas tareas directamente y él también ha sido revisor fiscal, ha actuado en trabajos de auditoría forense, en trabajos de auditoría interna, también ha participado en due diligence y en derecho de inspección y en cuanto al otro socio Aunque no lo dijo en la declaración, en el dictamen manifestó que es profesor de la Maestría en la materia de finanzas desde 2017 y hasta la fecha en la EAN y que ha sido conferencista en Universidad de la Sabana, Universidad EAN y Universidad Los Libertadores y CUN.

En el mismo sentido en el dictamen que presentó para contradecir el de JEGA enlista 20 dictámenes periciales que él denominó recientes y en curso y de los cuales se puede ver que (i) dos corresponden con valoraciones de empresa; (ii) 16 corresponden con cuantificación de perjuicios; (iii) uno con contradicción de dictamen de parte en el sector de Telecomunicaciones – Telmex Vs. Egeda -;

(iv) uno con análisis de contratos en el sector transporte. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 184 de Auditar que es Jorge Ariza, Jorge Ariza es contador público egresado de la Universidad Jorge Tadeo Lozano, es especialista en finanzas del Externado de Colombia, se desempeñó durante muchos años como presidente de Almadeco que posteriormente se convirtió en la Corporación Colombiana Logística, corrijo, fue presidente de la Corporación Colombiana Logística y fue vicepresidente financiero de Almadeco y su liquidador y también actuó como contador de la Corporación Financiera Popular y desde hace 10 años participa en todas las labores inherentes a los trabajos que nosotros realizamos.‖ e.- El perito contador deberá enseñarle al juez y a las partes el listado de publicaciones —si las tiene — relacionadas con la materia de peritaje en los últimos diez años, término que es impuesto por el legislador.

Ninguno de los peritos acreditó publicaciones. f.- El perito contador deberá obrar con transparencia. Para cumplir con este deber el legislador prevé que el perito contador deberá explicitar cuatro asuntos: (i) Si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos, que versen sobre las mismas materias;

(ii) Si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son los que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio; (iii) Si en otras ocasiones ha sido contratado como experto por la misma parte o su apoderado, y si es así debe precisar el contenido y alcance de esos trabajos; (iv) Si está incurso en algunas de las causales de exclusión previstas para los auxiliares de la justicia. En este último caso —como ocurre con las recusaciones — el perito contador deberá precisar en el dictamen si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50 del Código General del Proceso, en lo pertinente.

Si se revisa esa regla, el contador deberá tener en cuenta que a pesar de no pertenecer a una lista oficial de auxiliares de la justicia, debe velar porque no concurran en su cabeza ninguna de las causales de exclusión. (v) Si está incurso en algunas de las causales de exclusión previstas para los auxiliares de la justicia158. 158 En este último caso —como ocurre con las recusaciones y las causales de exclusión— el perito contador deberá precisar si (i) entró a ejercer un cargo oficial;

(ii) ha fallecido (bien difícil de atender) o si está incapacitado física o mentalmente; (iii) si el perito contador es persona jurídica deberá manifestar si está incurso en causal de disolución; (iv) si no ha realizado a cabalidad la actividad encomendada o no ha cumplido con el encargo en el término otorgado; (v) si el perito contador que sin causa justificada rehusó la aceptación del cargo o no asistiere a la diligencia para la que fueron designados; y, (vi) si el perito contador convino, solicitó o recibió indebidamente retribución de alguna de las partes.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 185 Dictamen presentado por Jega Accounting House Ltda159: Dictamen presentado por El Dr. Jorge Arango160: ―JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA, sus socios y administradores, no estamos incursos en causal de impedimento para participar en la rendición de la Experticia Técnica Contable y en particular no se encuentran incursos en ninguna de las causales contenidas en el Artículo 50 del Código General del Proceso.

JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA, Eduardo Jiménez Ramírez y Antonio Díaz Cleves no hemos sido designados en procesos anteriores o en curso por CELUTEC. En algunos de los procesos arbitrales en los que hemos sido designados como peritos judiciales, participó, en calidad de árbitro, el señor doctor Guillermo Zea Fernández, apoderado de CELUTEC.

En estos casos los dictámenes versaron sobre los siguientes asuntos: Proceso Fecha del dictam en Objeto del Dictamen AUTONA L S.A. Vs SOFASA S.A. Abril de 2016 Agencia Comercial FUNDAC IÓN CARDIO VASCUL AR DE COLOMB IA Vs INFORM ÁTICA HOSPITA LARIA INTEGRA DA S.A. Novie mbre de 2009 Contrato de arrendamie nto y venta de licencias ―Que no me encuentro incurso en ninguna causal de impedimento para actuar como perito en este proceos.

Que aceptó el régimen jurídico de responsabilidad vigente para quienes actúan como peritos. Que poseo los conocimientos necesarios para rendir el presente dictamen‖. 159 Cfr. Dictamen presentado en agosto de 2017. 160 Cfr. Dictamen presentado el 6 de abril de 2018. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 186 La lista de casos en los que JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA y Eduardo Jiménez Ramírez han sido designados como peritos se presenta en el siguiente anexo.

Dentro de estos procesos se halla el Tribunal de Arbitraje de ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. Vs COMCEL S.A. El Dictamen Judicial rendido por nosotros en ese proceso versó sobre la misma materia a que se refiere la presente Experticia de Parte. (…) JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA, Eduardo Jiménez Ramírez y Antonio Díaz Cleves declaramos: (i) Los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados en la presente Experticia NO son diferentes respecto de los que hemos utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.

(ii) Los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados NO son diferentes respecto de aquellos que utilizamos en el ejercicio regular de nuestra profesión u oficio‖. g. El perito deberá asistir a la audiencia si lo llama el juez o lo pidió la parte contra la que se adujo el dictamen. El contador debe asistir obligatoriamente a esa audiencia porque si no asiste el dictamen carecerá de valor.

Si el perito contador no asiste a la audiencia, esta se hará de todos modos y el juez recaudará las demás pruebas y señalará nueva fecha para interrogar al perito contador. Si la excusa llega dentro de los tres días siguientes a la audiencia hay dos caminos: si el juez dictó sentencia, el interrogatorio se practica en el trámite de la apelación, pero si el caso es de única instancia se señalará nueva fecha y hora para interrogar al perito contador.

En el caso que nos ocupa los peritos que intervinieron en el caso asistieron a las audiencias. 2.3.- Etapas de la pericia contable: En voces de la Corte Constitucional, la pericia contable debe agotar tres etapas. En efecto: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 187 Sentencia T-554 de 2003: ―La prueba pericial ha sido definida como aquella que se realiza para aportar al proceso las máximas de experiencia que del juez no posee o puede no poseer y para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos concretos objeto de debate.

También ha sido concebida como el medio de prueba consistente en la declaración de conocimiento que emite una persona que no es sujeto procesal acerca de los hechos, circunstancias o condiciones personales inherentes al hecho punible, conocidos dentro del proceso y dirigida al fin de la prueba para la que es necesario poseer determinados conocimientos científicos, artísticos o prácticos.

Toda peritación supone la realización de diversas actividades que consisten en la descripción del objeto por peritar, la relación de las operaciones técnicas efectuadas y las conclusiones obtenidas o dictamen. El reconocimiento o percepción de la materia por peritar consiste, en esencia, en la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo en el estado o del modo en que se halle.

Las operaciones técnicas o el análisis por realizar por el perito son todas aquellas actividades especializadas, propias de la profesión, ciencia, arte o práctica del especialista actuante, que permiten hacer unas apreciaciones o valoraciones específicas, que ayudan al juzgador en su labor enjuiciadora. La redacción de las conclusiones es la consecuencia final de todo lo anterior, y supone una exposición racional e inteligible de los resultados derivados de los análisis y las operaciones realizadas por el perito conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte.

Así pues, el dictamen pericial no es otra cosa que la formalización por escrito de los anteriores pasos‖ Sentencia T-796 de 2006: ―Toda peritación supone la realización de diversas actividades que consisten en la descripción del objeto por peritar, la relación de las operaciones técnicas efectuadas y las conclusiones obtenidas o dictamen.

En este sentido, señala Font Serra que la realización de la prueba pericial ‗se puede resumir en estas tres facetas: percepción, deducción o inducción y declaración técnica o dictamen‘. Adicionalmente, si se lee con detenimiento el artículo 1.2.1.8 del Decreto 2420 de 2015, la conclusión es que los contadores públicos independientes, que en sus actuaciones profesionales distintas de la revisoría fiscal, realicen trabajos de auditoría de información financiera, revisión de información financiera histórica, otros trabajos de aseguramiento u otros servicios profesionales, aplicarán las Normas Internacionales de Aseguramiento, las Normas Internacionales de Trabajos de Revisión, las Normas Internacionales de Encargos de Aseguramiento o las Normas Internacionales de Servicios Relacionados, contenidas en el anexo 4 del Decreto 2420 de 2015, según corresponda.

Es decir, cuando el trabajo del perito contador tenga correspondencia con los elementos que definen la aplicación de las normas de auditoría, deberá aplicar lo que allí se dice, pero no se puede concluir que todos los trabajos que ejecuta un perito contador sean trabajos de aseguramiento y que por eso su marco normativo se encuentre íntegramente contenido en las Normas de Aseguramiento.

Las Normas de Aseguramiento de la Información (NAI), tal como lo menciona el artículo 5 de la Ley 1314 del 2009, son un sistema Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 188 compuesto por principios, conceptos, técnicas, interpretaciones y guías, que regulan las calidades personales, el comportamiento, la ejecución y los informes de un trabajo de aseguramiento de información. Esos estándares fueron expedidos mediante el Decreto 302 del 2015, compilado en el anexo 4 del DUR 2420 del 2015 y con el Decreto 2132 del 2016 se expidió el anexo 4.1 vigente a partir del 1 de enero del 2018.

Con este anexo se incorporó (i) la estructura de los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Normas Internacionales de Auditoría y Aseguramiento, que es el diagrama básico que publicó el Consejo de Normas Internacionales de Auditoría y Aseguramiento (IAASB, por su sigla en inglés) y que fue traducido al español por el Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, con las aportaciones de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas y el Instituto Mexicano de Contadores Públicos;

(ii) el prefacio de los pronunciamientos internacionales de control de calidad, auditoría, revisión, otros encargos de aseguramiento y servicios relacionados. Ese documento se emitió para facilitar el conocimiento del alcance y la autoridad de los pronunciamientos que emite el Consejo de Normas Internacionales de Auditoría y Aseguramiento (IAASB);

(iii) Nota Internacional de Prácticas de Auditoría 1000. Esa nota debe leerse junto con el prefacio y no impone requerimientos adicionales para los auditores a los incluidos en las Normas Internacionales de Auditoría (ISA, por sus sigla en inglés), ni cambian la responsabilidad del auditor de cumplir con todas las ISA aplicables a la auditoría y se traducen en una ayuda práctica;

(iv) el Marco Internacional de Encargos de Aseguramiento; y, (v) las NIAS 3410 y 3420. 2.4.- El deber de colaboración de las partes: El artículo 233 del Código General del Proceso consagra que (i) las partes tienen el deber de colaborar con el perito y facilitarle datos, cosas y acceso a los lugares que sean necesarios para elaborar el dictamen;

(ii) El perito deberá dejar constancia en el dictamen sobre si recibió o no la documentación que solicitó; y, (iii) El perito puede solicitar lo que considere necesario para la elaboración del dictamen y será la parte la que deba sustentar ante el juez las razones de la negativa cuando lo que pida el perito no esté relacionado con la materia del litigio o se pueda vulnerar o amenazar los derechos de la parte o de un tercero. La parte que no colabore se expone a multas (5 a 10 salarios mínimos mensuales) y a una apreciación desfavorable de su conducta en el momento de dictar sentencia. Habiéndose establecido lo relacionado con la experiencia de los peritos, su formación académica y las fuentes que consultaron, el Tribunal quiere ocuparse del grado de colaboración de las partes y para ello se servirá in extenso de lo dicho en las declaraciones y en lo expuesto por los propios peritos: La colaboración de Comcel: A través de numerosas preguntas, tanto el Tribunal como los apoderados de las partes indagaron a los peritos y de tales preguntas y respuestas se resaltan las siguientes (todas las negrillas son fuera de texto): “..Dr. Laguado: … ¿En aquellos casos en que usted necesitaba información para atender las preguntas que eran objeto de su trabajo, solicitó la Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 189 información a Comcel y la recibió en suficiencia, con calidad y en oportunidad o en tiempo? Señor Jiménez: Para hacer una primera precisión, la información que nosotros solicitamos en diciembre 18 de 2017, la primera entrega la hicieron en abril del 2018 y a partir del 2018 eso tuvo una evolución hasta agosto 8 y agosto 10.

Hechas esas precisiones vamos a mostrarles este cuadro que podemos dejar a consideración de los señores del Tribunal donde está qué fue lo que nosotros solicitamos, qué pedimos y esa solicitud cómo fue evolucionando y qué comentarios nosotros hicimos hasta el final. Entonces, si quiere Antonio, por favor. Sr. Díaz: Muchas gracias. Aquí tenemos la presentación (el declarante se refiere a un cuadro que momento antes preguntado si o podía proyectar para que los asistentes lo vieran) de cómo fue el proceso de solicitud y entrega de información con fechas y las diferentes formas de entrega de los datos.

Vamos a comentar lo relacionado con la pregunta 1BA. Para contestar esa pregunta nosotros pedimos detallar con su respectiva denominación social y NIT las personas jurídicas que Celutec vinculó a los servicios de telefonía móvil celular a través de planes pospago. Importante señalar eso: pospago, no prepago, indicando el año de vinculación de cada una de ellas.

El primer tema es que el 12 de abril nos suministraron una información y en esa información para absolver esta pregunta no vino ningún dato sobre el particular, lo que están en amarillo corresponde a información entregada por Comcel y lo que está en azul es alguna observación que hizo JEGA sobre el particular para entender, entonces JEGA dice sobre este tema que Comcel no suministró… (Interpelado) Dr. Laguado: Perdón, ¿no vino ningún dato, significa que le entregaron algo así como un papel en blanco, sin nada?.

Sr. Díaz: Ese día nos entregaron una carta y sobre ese punto en particular no se mencionó nada y no se mencionó nada en la respuesta por escrito que nos dieron en esa pregunta. Posteriormente Comcel -el 18 de mayo- nos dijo que el documento ―ventas de agosto de 2015 a diciembre de 2017‖ respondía la pregunta y nos suministró un archivo en Excel.

Este archivo en Excel es un archivo de compras. De compras de Celutec a Comcel. Es un detalle de todas las compras que había hecho. Nos dijo también que Comcel no identifica las personas jurídicas con base en la denominación social y el NIT, sino que las relaciona con base en la discriminación de NIT, el número de cada equipo, así como el número del contrato.

Sobre este particular es importante mencionar que el 6 de junio JEGA le dijo a Comcel que esa información no era la que se le había pedido: primero, porque ese archivo contenía información de otra sociedad, no era la que se pidió y segundo, porque nosotros estábamos pidiendo el detalle de los NIT de pospago y lo que nos enviaron fue un archivo de compras, una relación de facturas de compras que Celutec le había hecho a Comcel.

Esa no era la información que solicitamos y así se lo informamos a Comcel. Esa no fue la información que nosotros pedimos para poder responder esta pregunta. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 190 Posteriormente, después de haber tenido el 6 de junio una reunión en las instalaciones de Comcel, Comcel nos envió una comunicación donde nos dijo: el reporte de facturación emitida por Comcel durante la vigencia del contrato eliminando la información de Celutén S.A.S. Van a eliminar la información de Celutén S.A.S. otra sociedad que no era la que estábamos solicitando.

Me dicen que la responsable del tema es la señora Catalina Moreno. Dr. Laguado: Pero cuando envían ese archivo que excluye a Celutén S.A.S. ¿lo que quedó después de la eliminación satisfacía lo que ustedes estaban pidiendo? Sr. Díaz: No señor. En ese archivo venían 62 mil registros y solo venían 243 datos de Celutec, datos que no tenían nada que ver con lo que estábamos preguntando porque el 99.9% eran datos de otra sociedad.

Dr. Pardo: Excúseme, excúseme doctor. Dijo que se asignó la responsabilidad a una persona, una señora. Sr. Díaz: Sí señor. Sr. Jiménez: Internamente. Dr. Pardo: ¿En Comcel? ¿Y ahí terminó el tema, ¿qué pasó al final? Sr. Díaz: Sobre ese particular nosotros informamos que ese archivo que nos habían enviado no correspondía la información pedida.

Entonces hicimos la aclaración que esa información de compra no es lo que estábamos pidiendo, uno, que no es de la sociedad y otro, que la información que nos están relacionando no es la que pedimos. Posteriormente, sobre ese particular, sobre esa información, sobre esa base de datos, sobre ese archivo, Comcel no se volvió a pronunciar, no nos volvió a informar qué pasó con esa base de datos.

Posteriormente en julio 17, en la reunión que fuimos en Comcel, Comcel nos entregó un archivo que se llamaba prepago. Y pospago es otro archivo que viene sin cuenta, sin ninguna identificación… Entonces, nos entregaron unos archivos de prepago y pospago, y nosotros estábamos pidiendo la información de pospago y nos dieron la información que viene sin número de cuenta, no sabemos eso cómo cruza, con qué elementos cruza… El 18 de julio Comcel nos dijo que extractaría la información correspondiente desde el año 2014 a la fecha de terminación del contrato y que la fecha de envío será el martes 24 de julio.

El 24 de julio no recibimos ninguna información. El 31 de julio Comcel nos envió otra base de datos y nos dijo lo siguiente: ―Dando alcance a mi correo anterior en correo separado le haré un nuevo envío de información correspondiente al punto 1BA, a Comcel le tomó más tiempo su obtención razón por la cual la envío hasta ahora.‖ … Esa base de datos no es la misma que habíamos hablado antes sino es otra base de Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 191 datos de prepago.

Es una base de prepago y la pregunta era pospago, pero otra vez Comcel nos entregó información de Celutén, de otra compañía… Mediante correo electrónico del pasado 31 de julio de 2018 Comcel nos suministró a través del Drop box un archivo en formato Excel denominado captus… de agosto. Como resultado de la revisión efectuada al interior del archivo se observa con preocupación que aparecen 57.806 registros de la empresa Celutén Servicios S.A.S. que no corresponde a la convocante, Celutec… Llama la atención que Comcel nuevamente nos suministró la información de una empresa que no habíamos pedido y además la información de prepago cuando la pregunta tenía que ver con el contexto de pospago.

En reunión del 8 de agosto de 2018, o sea, faltando dos días para la entrega de nuestro informe nos entrega la base de datos. En la reunión nosotros le preguntamos a Comcel ¿qué había pasado con la base de datos que nos habían entregado una base que no era? Ese día internamente llamaron al personal de Comcel, y el señor dijo: No. No hay problema porque ahí se pueden hacer filtros y sacar la información de Celutec no más. Nosotros pedimos que solamente nos dieran la información que correspondía a Celutec y efectivamente ese día nos entregaron la base de datos pero nuevamente de prepago.

Dr. Pardo: ¿Prepago o pospago? Sr. Díaz: De prepago, la información era de prepago, ese con la adición a esta pregunta… (Interpelado) Dr. Laguado: …Como este es un asunto que puede tener especial importancia, nada impide que Comcel quiera referirse a algunos detalles sobre este tema y después el Tribunal haría otras preguntas si lo considera necesario.

Entonces tiene la palabra el doctor Rojas. Dr. Rojas: Muchas gracias señor Presidente, muy amable, quisiera básicamente referirme a algunos de los puntos que mencionan los señores peritos en relación con las respuesta que se dieron al cuestionario formulado en su momento por la firma JEGA Acountings. Lo primero es que me parece importante hacer una precisión metodológica que creo puede ser muy ilustrativa para el Tribunal y es que la forma como se trató la información y los referentes que nosotros tenemos y son los que está usando el señor Díaz en su presentación, corresponden a las preguntas del cuestionario que enviaron los peritos.

De manera que tanto en los memoriales que ha remitido Comcel como en los escritos que ha formulado la firma de peritos, verán ustedes que las preguntas se discriminan como 1B1, o 1BA, 1B. Esas denominaciones corresponden a la nomenclatura que usaron los peritos, de manera que me voy a referir en esos términos a la misma nomenclatura para que quede claro.

El objeto de discusión en este tema es la pregunta 1BA. Frente a esa pregunta creemos que la cronología que hace el señor Díaz es correcta, pero sí quisiera hacer énfasis en un punto y es que en relación con la entrega de información debe quedar muy claro que a juicio de Comcel dicha información Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 192 resultó definitivamente entregada en un correo electrónico en el que están copiados además el señor Presidente del Tribunal y el señor secretario.

Es un correo de 8 de agosto de 2018. Ese es el correo electrónico que menciona allí el señor Díaz. Ese correo fue producto de una reunión que se tuvo en las instalaciones de Comcel, seguramente la última reunión que tuvimos en donde estuvo presente solamente el señor Díaz y se entregó una información que estuvo dividida en dos segmentos: una parte de la información se entregó a través de USB y otra a través de correo electrónico.

Para absolver la pregunta del 1BEA se entregaron dos carpetas de drop box en un correo electrónico de, insisto, el 8 de agosto de 2018 a las 3:53 de la tarde. A juicio de Comcel ahí está la información en el mejor estado en que Comcel la podía obtener y aquí quiero hacer una precisión desde el punto de vista metodológico, es que los peritos solicitaron esa información con base o más que con base con una metodología específica.

Pidieron que se identificaran las partidas de información con base en unos datos, pero para Comcel no resultaba posible identificarlas con base en esos datos. Comcel identifica, y esto lo pusimos de presente en un memorial que dirigimos al Tribunal en el mes de septiembre, identifica la información de colocación de planes pospago y prepago no con base en NIT sino con base en dos datos, el número de teléfono o número de línea y lo que denominan número de contrato o COID.

En interpretación de Comcel y con esto no quiero polemizar porque estamos en el marco de una diligencia distinta. En la interpretación jurídica de Comcel el deber de cooperación que se le asigna a las partes, por supuesto es una información de medio y no implica preparar una información según la metodología específica que exija el perito, sino simplemente suministrarle esa información, si el perito quiere una metodología A o B es el perito quien debe organizarla, tanto menos si esa información no la organiza Comcel con base en el criterio que el perito solicita, por esa razón se le precisó al perito que se le estaba entregando una información. Se le entregó definitivamente el 8 de agosto en relación con esta pregunta, pero se advirtió y así se le dijo también al Tribunal en el memorial de septiembre que yo con mucho gusto podría reenviar, que la forma de clasificación no podía ser con base en nombre o denominación social y NIT, sino con base en número de línea y COID y así se entregó, número de línea y COID.

Dr. Laguado: A ver doctor, le voy a hacer una pregunta: ¿Comcel entregó esa información de la mejor manera como podía entregarla? ¿Es lo que le acabo de entender? Dr. Rojas: Correcto. Es decir, y lo vamos a ver en otras preguntas seguramente. Hay demasiada información en las bases de datos que maneja Comcel, entonces, primero, eso implicó un tema de exigencia en tiempo importante, como bien lo anota el señor Díaz.

La primera respuesta al requerimiento que se hizo en diciembre sobrevino en abril, pero adicionalmente la forma como Comcel clasifica la información, en algunas de las preguntas, no coincidía o no coincide con los criterios con base en los cuales el perito quería que entregáramos la información, porque, como veremos seguramente en una pregunta posterior, por ejemplo, esa Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 193 información simplemente no está disponible porque así no la registramos o no hacemos ese tipo de sustitución. Eso lo vamos a ver en preguntas posteriores.

Entonces lo que hicimos fue analizar cuál era el contenido efectivo de lo que requerían los peritos según la pregunta que estaban haciendo y, respetando los criterios de organización de Comcel, suministrar esa información para el caso específico de la pregunta 1BEA. Eso implicó entregar la información, pero insisto, no discriminada por nombre y NIT porque así no lo hace Comcel sino discriminada conforme a los criterios que Comcel tiene en su base de datos y que por lo demás son materia de autorización para el manejo de datos personales por parte de los usuarios que es discriminada no por nombre y NIT, sino con nombre, número de la línea y número del contrato.

Por lo demás, y en esto lo mencionamos en algún memorial pero me parece importante mencionarlo también acá, no podíamos hacerlo con base en NIT y razón social o nombre porque los usuarios no nos han autorizado, desde el punto de vista del manejo de datos personales o al menos no para esta época, para identificarlos en nuestras bases de datos con base en esa información, lo que nosotros podemos es identificarlos con base en el número de la línea y en el número del contrato y así se entregó la información. Ese número de contrato tiene un nombre técnico.

No lo van a encontrar como número de contrato sino lo van a encontrar con este nombre, que no son siglas, sino con este nombre COID, o CO ID que es la forma como se le conoce al interior de Comcel. Dr. Laguado: Solo para iluminar los temas: ¿Y antes qué pasó? ¿Por qué sería que llegaban datos de otra entidad y otras cosas así? Dr. Rojas: Precisamente por el intento de encontrar la información completa en un punto particular se cometió un error por uno de los funcionarios encargados de Comcel de recaudar esta información, que entenderá que no lo hacíamos nosotros directamente.

En un archivo, por la cercanía del nombre, Celutec versus un distribuidor que se llama Celutén, se le fueron las dos partidas. Eso se le envió y después, el 8 de agosto se entregó el archivo completo. Hay un tema –además- que es un correo al que me quiero referir posteriormente. No quisiera contaminar la respuesta a esta pregunta en particular, pero hay un correo producto de una reunión, fueron varias reuniones, tal vez diría yo más de 3 reuniones que sostuvimos en las instalaciones de Comcel.

En un correo del 18 de julio de 2018 el suscrito envía un reporte, según lo que se discutió en esa reunión, de los puntos que ya estaban pendientes después de evacuar varias preguntas. En esos puntos se registran 4 temas uno de los cuales es la pregunta 1BA justamente, ese correo fue con copia al señor secretario del Tribunal y está detallado en nuestros memoriales que es justamente este tema que se está discutiendo y efectivamente allí hacemos el compromiso de entregar el 24 de julio.

Lo que pasa es que por la complejidad de la información se hizo un envío el 31 de julio y los señores peritos dijeron: ese envío todavía tiene unos Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 194 errores, por favor, ajústenlo y es por eso que se termina entregando el 8 de agosto en la reunión. … Dr. Bueno: Yo tenía una inquietud, ¿recibieron la información respecto del prepago, sí o no? Sr. Díaz: Prepago, sí señor, prepago.

La pregunta era sobre el pospago. Dr. Bueno: ¿Y la del pospago no? Sr. Díaz: En un archivo que nos entregaron el 31 de julio, nos entregaron un archivo en una memoria donde estaba la información de prepago y pospago. Dr. Rojas: Perdón interrumpo. Simplemente para efectos de claridad del Tribunal. El manejo de la información es muy difícil.

El 31 de julio se entregó pospago y prepago. No obstante, prepago tenía problemas en el contenido de la información, es por eso que el 8 de agosto se complementa con lo que faltaba de prepago para que a juicio de Comcel, insisto, sin el ánimo de polemizar con los peritos, quedara reunido pospago y prepago con base en los criterios de identificación que usa Comcel.

Sr. Jiménez: Ya Antonio lo dijo, pero quisiera precisarlo. Entendemos que el 8 de agosto eso es, faltando 2 días para entregar el dictamen, o sea, prácticamente cerramos nuestro tema el 9 de agosto, entonces es muy importante ver que una cuestión que pedimos el 18 de diciembre finalmente, sin entrar en ninguna discusión, fue recibida el 8 de agosto faltando 2 días para entregar el dictamen y en la horas de la tarde.

O sea, la recibimos cuando prácticamente no teníamos sino un día, cuando ya estábamos terminando de elaborar nuestro informe. Dr. Rojas: … es cierto, la información se envió el 8 de agosto. Conscientes de esa situación, el suscrito contactó al doctor Zea buscando que se prorrogaran los términos para entregar los dictámenes periciales.

Recordarán ustedes que el 10 de agosto no solo precluía el término para que JEGA rindiera su dictamen, sino que ocurría lo propio con el dictamen de parte que quería aportar Comcel. No obstante, tras discutirlo y por razones de distinta naturaleza se decidió que no había acuerdo entre las partes para prorrogar el término, pero sí quiero dejar claro que siendo conscientes de esa situación, Comcel manifestó su voluntad en el sentido de solicitarle, por supuesto de común acuerdo con la contraparte, una prórroga del término para que los peritos pudieran procesar esa información, voluntad que Comcel reitera aquí en audiencia, si los peritos consideraran que es necesario más tiempo para complementar el dictamen, Comcel no tendría ningún problema en coadyuvar esa solicitud para que rindieran un complemento adicional considerando la fecha de entrega de la información. … Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 195 Dr. Zea: Lo que acaba de decir Sergio no es cierto, el Honorable Tribunal ordenó de oficio un dictamen mediante auto de junio, el que refirieron ahorita.

A mí me contactó una señora Melissa pidiéndome una información muy sensible de Celutec. Respondí el correo y le dije: doctora Melissa, no sé quién es usted y entenderá que yo no puedo ir entregándole información al primer correo que reciba, en esos ires y venires de explicaciones, finalmente logramos identificar que Melissa trabajaba para Jorge Arango, el perito de parte de Celutec y en esos correos se agotó el tiempo para que el perito Jorge Arango hiciera la complementación de oficio que ordenó el Tribunal.

Entonces yo sí le dije a Sergio: Mire, no quiero que el Tribunal vaya a pensar que nosotros, con todo el tema de Melissa nos excusamos para no entregar información. Entonces le dije: Sergio, yo estoy dispuesto a ampliar el término para que su perito entregue el dictamen ordenado de oficio y aquí le envié la información. Hasta ahí fue el asunto.

Yo en ningún momento le dije: prorroguemos el término de mi perito. Sergio, la información se le pidió en diciembre, pasaron 8 meses y no se le entregó a JEGA… (Interpelado) Sr. Díaz: Voy a referirme a las preguntas en una sola respuesta por considerar que con la misma información se puede explicar lo relacionado con las preguntas 1B, C, D, E F y G de esta nueva 1B.

Para la pregunta 1BB: ¿le ofrece Comcel directamente a personas jurídicas suscripción de planes pospago? En caso afirmativo se pregunta: ¿a través de qué departamento u órgano lo hace?, ¿desde qué año lo viene haciendo?, para lo cual Comcel nos informó que sí lo hace a través de centro de atención y ventas que operan desde antes del vínculo comercial con Celutec.

Ustedes entenderán que es un tema jurídico que nosotros no entendemos, lo que estábamos pidiendo en todos los casos era información para hacer nuestro trabajo, que es contable. El 18 de mayo, a través de una carta, nuevamente Comcel nos informa la misma situación para esta pregunta. Posteriormente sobre esta pregunta, el 8 de junio, después de una reunión que tuvimos con Comcel el 6 de junio, nos dijo: lo relacionado con los numerales 1B debe ser revisado con el área de activaciones y sobre el particular no tuvimos más noticia, Solamente nos dijeron: deberán ser revisados por el área de activaciones y sobre el tema no tuvimos más noticia. Sobre el tema 1BC se pregunta: ¿Cuando una persona jurídica sustituye el plan pospago inicialmente adquirido a través de Celutec por otro plan pospago se celebra un nuevo contrato de servicio de telefonía móvil celular entre Comcel y el respectivo suscriptor? ¿Ante la solicitud de un plan pospago realizado directamente por Comcel le reconoce Comcel a Celutec la denominada comisión por activación, le continúa pagando la comisión por residual? Comcel nos responde un tema jurídico: no celebra otro contrato y sigue pagando el residual.

Posteriormente Comcel hizo un complemento a esa respuesta. Con carta del 18 de mayo de 2018, nos dijo Comcel: no se celebra otro contrato, es un cambio de plan y se sigue pagando el residual al distribuidor mientras dure el contrato con éste, Igual que lo anterior, en otra carta, en email nos dice que Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 196 esos datos los van a revisar, porque deben ser revisados con el área de activaciones El punto 1BD.

Respecto de las personas jurídicas que Celutec vinculó a los servicios de telefonía móvil celular de Comcel a través de planes pospagos se solicita detallar: la denominación de las personas jurídicas; el NIT de las que, con posterioridad a su vinculación inicial, Comcel directamente les sustituyó el plan pospago inicialmente gestionado por Celutec; las fechas en las cuales sucedieron las respectivas sustituciones; el tiempo durante el cual estas empresas estuvieron o han estado vinculadas con Comcel a través de planes pospago.

Comcel nos responde el 12 de abril: Comcel no sustituye planes directamente, sólo por solicitud del usuario, el distribuidor continúa recibiendo el residual. De la misma forma en carta del 18 de mayor vuelve a repetir la situación… en junio 8 también nos hace el comentario según el cual esos datos deben ser revisados por el área de activaciones y no volvimos a conocer sobre ese tema. 1BE: Respecto de las personas jurídicas que Celutec vinculó a los servicios de telefonía móvil celular de Comcel a través de planes pospago y frente a los cuales Comcel directamente sustituyó planes pospago, se solicita detallar el valor global de los consumos que tales personas jurídicas le pagaron o le han pagado a Comcel desde el momento de la sustitución del plan pospago inicialmente gestionado por Celutec, indicando para cada mes calendario el valor global efectivamente pagado.

Hicimos una nota importante aquí: el perito en este caso únicamente solicita la información económica, la cual debe ser extraída por Comcel de los respectivos soportes contables, facturas emitidas a cada suscriptor y suministrada de forma tal que no se viole la confidencialidad por el… lo hicimos desde el 18 de diciembre de 2017. Lo queremos reiterar: sabíamos que era un monto muy importante.

Desde diciembre le estábamos haciendo esa petición (a Comcel) porque entendemos que no es una información que (Comcel) la pueda extraer fácilmente y como había que extraerla de los documentos, no es una información que nazca directamente, o sea, está en el soporte, vamos al soporte nuevamente, vamos al soporte esa es la tarea… Para evitar un problema de confidencialidad pedimos esa información y vemos que sobre el particular Comcel únicamente nos dijo que … Comcel no sustituye planes solo por solicitud del usuario y en esos casos el distribuidor continúa recibiendo el residual.

En esta fecha -el 18 de diciembre de 2017- Comcel nuevamente nos informa la misma situación anterior. Comcel no le entregó a JEGA el detalle del valor global de los consumos que tales personas jurídicas le pagaron o le han pagado a Comcel inicialmente gestionado por Celutec indicando para cada mes calendario el valor global efectivamente pagado.

Lo pedíamos de esa forma porque como el peritazgo es un proceso de auditoría, es un tema de auditoría forense, el perito tiene que desandar todo el proceso del ciclo. O sea, para poder confrontar con la contabilidad necesitábamos esa información desagregada para hacer el ejercicio de comparar y hacer el cruce con los libros de contabilidad de la entidad.

También en este tema, Comcel nos vuelve a decir que deben ser revisados Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 197 con el área de activaciones. Eso ya es el 8 de junio. Todavía Comcel estaba pensando el tema del 8 de junio y sobre el particular no nos volvió a informar.

En el punto 1BF se le solicitó a Comcel indicar en qué cuentas contables de 6 dígitos fueron registrados los siguientes dineros: ingresos provenientes de suscriptores en planes pospagos; y, gastos pagados a Celutec por concepto de comisión por activación pospago, comisión por residual y comisión por permanencia buena venta pospago. Comcel -el 12 de abril- nos informó que la cuenta en la cual fueron registrados los ingresos provenientes de suscriptores en planes pospago fue la cuenta 414560.

La cuenta en la cual fue registrados los gastos pagados a Celutec por concepto de comisión por activación pospago, comisión por residual y comisión por permanencia pospago fue la cuenta 529505 que es una cuenta de comisiones. En esta fecha, el 18 de mayo, vuelve Comcel y nos informa la misma situación. El 6 de junio JEGA le informa a Comcel que no suministró los libros auxiliares y oficiales de contabilidad donde se registraron los ingresos de la subcuenta 414560.

Comcel suministró archivos en Excel denominados balance de prueba que no corresponden a los libros auxiliares de contabilidad que fueron pedidos en los que se detallen los ingresos provenientes de suscriptores de planes pospagos y gastos pagados a Celutec por concepto de comisión por activación pospago, comisión residual y comisión por permanencia buena venta.

Aquí queremos hacer un comentario. En la contabilidad existen unos libros y por eso nosotros nos regimos los contadores, nuestra técnica de auditoria de muchos años nos ha enseñado que existen unos libros oficiales y unos libros auxiliares que detallen ese libro mayor, ese libro auxiliar captura el comprobante y el comprobante contable lo que hace es recibir el hecho económico, en qué cuentas se registra, es un activo, es un pasivo, es patrimonio, es un ingreso o es un gastos, ese hecho económico ahí es donde se discierne la esencia sobre la forma de la operación, entonces es necesario para el perito conocer el detalle, quién, cómo, qué comprobante, en qué documento está, los nombre, el detalle porque ese es el documento que nos permite llegar a la fuente, sin eso no podemos, no podemos con la información global porque el perito necesita hacer auditoría forense, llegar hasta el final y no es un tema de un porcentaje.

Los peritos no hacemos pruebas selectivas. Es importante decirlo. Los peritos no hacemos pruebas selectivas. Para este tipo de trabajos tenemos la necesidad hacer pruebas al 100% y siempre que hacemos este tipo de trabajo tenemos la necesidad de verificar el comprobante. ¿Ese comprobante de qué está acompañado? de un soporte, siendo el comprobante tal vez el documento más importante en la contabilidad.

Eso es muy importante y lo quiero anticipar ya: no es el soporte, es el comprobante el documento más importante para nosotros los contadores porque ahí se desatan muchos hechos del comprobante. Seguido de eso necesitamos el auxiliar para hacer los chequeos respectivos y los saldos… Por lo tanto, Comcel lo que nos suministró es un balance de prueba.

Nosotros sabemos qué es un balance de prueba y los balances de prueba no son libros de contabilidad. Es un reporte interno que utilizamos los contadores para hacer cierto tipo de análisis. Entonces precisamos que la Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 198 información que nos estaba entregando Comcel eran balances de prueba y nosotros volvimos a insistir: esos balances de prueba no corresponden a los libros de contabilidad que fueron pedidos que detallen los ingresos.

Sobre ese particular se acordó que Comcel programaría una reunión con el fin de que los peritos ingresen al sistema contable SAP con el fin de que visualicen la información en pantalla y constaten que Comcel registra los ingresos de forma global dado el alto volumen de información. Es decir, que no pueden visualizar los ingresos provenientes de planes pospago detallados ni por distribuidor ni por cliente.

Eso, en la contabilidad, es cierto. Para quienes entendemos de sistemas, claro. Las contabilidades, los libros son globales. Difícil antes cuando tenían que extraer todo del papel. Eso sí era difícil. Hoy, con la tecnología y más con un sistema tan robusto como SAP que solamente con digitar un NIT o un COID o NIT permite traer toda la información con un query y toda la información que uno requiera.

Eso es así de simple. Ahora no es como antes cuando no existían estos sistemas de información robustos, cuando sí tocaba, como decimos nosotros, papel por papel, empezar a buscar. No. Hoy los sistemas permiten hacer todas estas cosas. Pero Comcel, no…Es que mi sistema es global. Vuelvo a recalcar que la contabilidad empieza por el comprobante y en el comprobante se registra la cuenta a dónde va, si es un ingreso pues ahí se registra quién fue, el NIT correspondiente, el número de cédula correspondiente y se va detallando y eso es lo que nos permite a nosotros finalmente decir si la operación fue llevada en debida forma o no, si fue registrada de acuerdo a un hecho económico registrado, porque sin ese tema probatorio los contadores no podemos llegar a una conclusión para decir que eso es así. Dr. Laguado: ¿Y ustedes fueron a esa reunión? Sr. Díaz: Sí, el 6 de junio estuvimos… (Interpelado) Dr. Laguado: Entiendo que cuando ustedes piden el detalle están en el nivel de mayorización y luego tratan de bajar a los auxiliares y posiblemente a subauxiliares.

Comcel, entiendo, por lo que usted está describiendo aquí, que le dice, venga y vea. O sea: hagamos una reunión y tome usted directamente lo que necesita. La pregunta es: ¿JEGA fue a esa reunión? Sr. Díaz: El 6 junio como el 8 agosto estuvimos en la reunión para verificar esa información. El 6 de junio Comcel nos mostró los libros, unos pantallazos.

Según ellos los libros de contabilidad. En forma global efectivamente. En esa reunión estuvo el doctor Eduardo también y les comentamos: ¿bueno y los auxiliares? No… estos son ciclos de facturación que entonces esos son ciclos y habría que hacer otros procesos. Pero la información nunca nos la dispusieron como estábamos pidiendo, simplemente nos dieron una información global.

Estábamos pidiendo el detalle. Estábamos pidiendo los libros auxiliares donde está detallada la información. No un pantallazo. No es un tema global. Nosotros no estábamos pidiendo formatos especiales ni estábamos pidiéndole a Comcel que hiciera cosas extraordinarias para el perito. Estábamos pidiendo lo que debe ser: la información detallada, los libros auxiliares.

No estamos pidiendo un reporte ni pidiéndole a Comcel que traiga Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 199 un científico. No. Estábamos pidiendo lo que siempre se le pide a cualquier cliente: los libros auxiliares. Si uno es contador, sabe qué es un libro de contabilidad porque eso se lo enseñan en la universidad.

El libro auxiliar esencialmente trae los campos que hemos enunciado: quién lo elabora, el tercero, el valor y el tipo de transacción que se está haciendo, la naturaleza del hecho económico, por tanto, en esa reunión tampoco nos dieron la información como la estábamos pidiendo. Comcel nos dijo: sí, mire, este se… y hasta ahí. Hicimos la pregunta, oiga, pero es que nosotros… no, es que estos son ciclos de información y eso viene por lotes y hay que ir más atrás. O sea, hasta ahí yo podría decir que hubo una barrera.

Todo existe, yo sé que existe, pero hasta ahí se llega. No más. El dato es global, pero hasta ahí yo llegué y lo quiero decir así con contundencia: no nos permitieron ir más allá de ese dato global… Comcel no nos permitió medir, no nos permitieron ir más allá. Entonces, en esa reunión como el 8 de agosto nos solicitaron una información de un detalle contable y en ningún lado pudimos ver si eso era de Celutec, si eso efectivamente era de toda la sociedad o era solamente de Celutec.

Dr. Pardo: Tengo una pregunta y es la siguiente: Comcel ha dado una explicación sobre la cual yo quisiera oír la opinión de ustedes como expertos en la metodología contable, estoy hablando como abogado, no soy conocedor de estos temas, no le permitió a Comcel entregar la información en la forma como ustedes se la estaban pidiendo. En ese orden de ideas, si interpreto bien al doctor Rojas, él ha manifestado que Comcel cumplió con su obligación de suministrar la información contable, pero a la luz de los requerimientos o de los procedimientos internos que ellos tienen y que con fundamento en eso en ellos Comcel entregó la información correspondiente.

Usted a su turno, después de esa intervención del doctor Rojas, y si le he entendido correctamente, dice que eso no es así, ni puede serlo en la medida en que el comprobante o el soporte contable debe reflejar el hecho económico correspondiente y dentro del hecho económico correspondiente hay una información que resulta necesaria para efectos de la identificación de la operación como tal en forma completa.

¿Es correcto? Sr. Jiménez: Sí señor. Es correcta esa apreciación. Ahorita le doy la palabra a Antonio. Es importante tener presente que existen unas normas sobre el particular. El Decreto 2649 del año 93 por el cual se adoptaron los principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia tiene un capítulo que hace referencia al tema de los libros y los soportes y ahí ya explica qué es un soporte, qué es un comprobante de contabilidad, qué son los libros y habla que el registro de las operaciones de manera cronológica, qué es el libro diario en resumen qué es el libro mayor, pero en uno de estos apartes, en uno de esos artículos dice claramente qué se deben llevar los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de esos libros oficiales que es lo que acaba de mencionar el doctor Gabriel, el de los libros auxiliares donde tiene que aparecer detalladamente qué fue lo que yo hice con un tercero, en qué fechas lo hice, operación una a una, si en enero tuve una operación, en febrero, en marzo, pero no globalmente, sino que tiene que haber un detalle que permita saber, por ejemplo, cuáles fueron las operaciones que tuvieron Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 200 con Eduardo Jiménez por cualquier concepto.

Entonces habrá el detalle en el auxiliar pertinente si es una cuenta por cobrar, si es una cuenta por pagar, si es un gasto, etc., etc., y ese detalle tiene que basarse en libros auxiliares…. Dr. Pardo: O sea, para terminar mi inquietud: ¿para ustedes es atendible la razón que suministró o que ha dado Comcel para no entregarles la información tal como ustedes la pidieron? Sr. Jiménez: No. Nosotros no la compartimos.

Puede que hagan los registros en los libros auxiliares de manera global y lo entendemos por el volumen de información, pero eso no significa que internamente no tengan que mostrar esa información en libros auxiliares. Eso tiene que ser así doctor. Tiene que ser así. Tiene que haber un subdetalle, o sea: debe haber un auxiliar del auxiliar que permita precisamente el detalle porque si no, entonces sería una contabilidad global y la contabilidad no puede ser global porque de ser global es muda, no es la historia clara, completa y fidedigna del negocio.

Dr. Pardo: Otra cosa, supongo yo que esos libros a los que usted se refiere auxiliares, no son llevados como antaño, a mano, sino que son libros virtuales. Sr. Jiménez: Exactamente. Son electrónicos. Precisamente en estos sistemas de información de ese volumen de SAP tiene que permitir llevarlos precisamente a ese detalle. Si no, no tendría ningún sentido.

Si se llevan libros auxiliares a mano detallados cómo no va a ser posible que desde el punto de vista electrónico no lo sea. Dr. Pardo: Y entendí también correctamente que esa información al estar consignada electrónicamente ¿puede ser extraída de manera sencilla, utilizando en ellos sistemas que sea del caso para efecto de poder hacer la relación y dar la información? Sr. Jiménez: Sí señor.

Sí señor. Más adelante, si nos permiten, podemos mostrarles una gráfica donde muestra el movimiento para poder ver de una manera gráfica la situación una vez concluyamos esto. Sr. Díaz: Pasamos a la pregunta 1C… (Interpelado) Dr. Laguado: Perdón. El doctor Rojas pide la palabra. Dr. Rojas: Quisiera referirme entonces ahora a esta pregunta, arrancando por hacer una precisión respecto a lo que preguntaba el doctor Pardo y es que eso efectivamente es así. Comcel no tiene ninguna duda.

La contabilidad debe ser llevada en la forma como acaba de indicar el señor Jiménez. Entonces ahí quisiera hacer una precisión metodológica: cuando decimos que nos pedían información que no teníamos registrada en la forma como nos la pedían, nos estamos refiriendo específicamente al punto 1BA en la identificación, la forma como individualizar que ciertas colocaciones de prepago y pospago se habían hecho a nombre de una razón social.

Insisto, el detalle está, lo que pasa es que lo que los señores peritos deseaban que ese detalle quedara identificado por razón social y NIT y ese detalle no lo Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 201 tenemos identificado por razón social y NIT, sino que lo tenemos identificado por número de línea y por COID.

Eso no quiere decir que el detalle no existiera. En eso quiero ser muy claro: cuando dijimos la forma de presentación, no es que no tuviéramos el detalle, es que el detalle tal como nos lo estaban pidiendo con esos datos identificadores, con esos criterios de búsqueda al interior de SAP no iba a aparecer. Aparecía con el número de contrato y número de línea que es lo que nos permitía la autorización que teníamos para la utilización de datos personales.

Dicho eso, quisiera hacer una precisión: Por supuesto la contabilidad de Comcel es llevada y conforme las prescripciones legales. Tanto así que su firma de revisoría siempre sin objeción que en este caso es Ernest & Young ha emitido las correspondientes opiniones favorables respecto de esa contabilidad, de manera que en principio no habría razón para pensar que no se esté llevando en la forma adecuada. ….

Dr. Rojas: Muy bien, perfecto, gracias señor Presidente, en relación con lo que dice el perito, más que desatinado simplemente quisiera precisar algunos temas que a mi juicio podrían ser inexactos, hay que dividir dos tipos de preguntas, el primer género de preguntas son las que tienen que ver en general con el cuestionamiento de la sustitución directa de planes, los peritos como lo acaban de indicar en su exposición señalan que nos pidieron información particularmente en relación con la pregunta 1BE en donde nos decían, con base en una pregunta que hizo la contraparte, que por favor suministráramos toda la información contable en relación con los planes que eran sustituidos directamente por Comcel.

Uno de los reparos que hacen en el dictamen y que acaban de hacer en la exposición del señor Díaz es que nosotros no suministramos esa información. Lo que quiero aclarar es que efectivamente no la suministramos porque como se respondió en repetidas ocasiones a los señores peritos, incluso con copia al señor secretario del Tribunal, Comcel no hace sustituciones directas de planes.

De manera que el presupuesto en el que se basaba la pregunta para entregar información no estaba cumplido. Al no estar cumplido eso no era materia de respuesta y ustedes lo verán en todas las respuestas se dice: respecto de la 1BE no hacemos sustituciones directas de planes. Eso para precisar ese aspecto. … Dr. Rojas: En su manifestación que hicieron con anterioridad, parecían manifestar respecto de las preguntas 1BF y 1GB que no habían recibido la información a satisfacción, entre otras cosas porque se les habían enviado balances de prueba y no los libros correspondientes.

Concretamente se refirieron al libro mayor y a los libros auxiliares, ¿Podría indicarle al Tribunal si para efectos de esa afirmación están teniendo en cuenta el correo que Oscar Arturo Rodríguez Rodríguez le remitió a ustedes el 8 de agosto de 2018 hora 5:07 p. m. en cuya relación de información se incluye, por ejemplo, auxiliares de cuenta, imágenes de SAP, detalles de balance, auxiliares y libros oficiales mayores? Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 202 Dr. Laguado: Si necesitan tiempo para localizar el correo o si pueden contestar inmediatamente pues está bien.

Sr. Díaz: Efectivamente ese día nosotros recibimos dos tipos de información: una que tiene que ver con las verificaciones que hicimos in situ que previamente Comcel nos indicó que íbamos a verificar esa pregunta, el punto 1BG, nos citó así en email del 18 de julio que la visita in sito era para revisar ese punto, como no queremos entrar a otros cuestionamientos, ese día nos entregaron las pruebas efectivas, ese fue el único día en que nos pusieron de presente los libros de contabilidad, nosotros hicimos una prueba del año 2014 y el año 2016 para poder verificar la información. Hacer los cruces de información que fue suministrada, Comcel… (Interpelado) Dr. Laguado: Perdón, solamente para claridad mía quisiera volver, es que la pregunta dice que sí tuvo en cuenta el correo.

Sr. Díaz: Sí lo tuvimos en cuenta. Dr. Laguado: ¿Sí lo tuvo en cuenta? Sr. Díaz: Sí lo tuvimos en cuenta. Ese día nos suministraron los pantallazos de SAP y un detalle que ellos llaman auxiliar que viene detallado. Son valores globales los que vienen. No sabemos, no pudimos identificar si eran nada detallan, hay una información y que eso cruza con un valor que está en los libros de contabilidad y eso se hizo para el año 2014 y el año 2016: Esos fueron los archivos que recibimos.

Adicionalmente Comcel nos informó que nos enviaba otra información donde vinieron otra vez balance de prueba de otras cuentas, eso fue lo que recibimos ese día. Dr. Rojas: Señores peritos: ¿podrán informar ustedes si, para efectos de la afirmación que hicieron en cuanto a la entrega de información, tuvieron en cuenta la información que se les suministró en la verificación in situ que tuvo lugar el 8 de agosto de 2018 en donde se les dio la oportunidad de revisar directamente en el sistema SAP los libros y los respectivos soportes? Sr. Díaz: Nuevamente indico lo que dije anteriormente: ese día el perito hizo una información directamente con el libro oficial, un libro en papel, dos libros de 2014 y uno de 2016 y verificó en el sistema SAP esos valores que están globales que estaban en la contabilidad.

Valores globales. Posteriormente se fue desagregando y llegamos a otro listado de información donde aparece una información y al hacer el chequeo aparece un movimiento, un detalle de información, pero esa información no indica si es de Celutec. No está el detalle. No aparece ningún tipo de identificación que permita concluir que correspondía a Celutec.

Dr. Rojas: Si eso fuera así, considerando que esa reunión fue el 8 de agosto de 2018 ¿Por qué no se requirió nuevamente a Comcel la entrega de la información considerando que la que habían revisado no era satisfactoria? Sr. Díaz: Ya nosotros estábamos… Hay que entender que nosotros pedimos la información desde el 17 de diciembre de 2012… (Interpelado) Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 203 Dr. Zea: Diciembre 18 de 2017.

Sr. Díaz: Estábamos en diciembre de 2017. Casi 7 meses después, faltando prácticamente un día… las pruebas. El perito tiene que tener tiempo suficiente para hacer pruebas y faltaba un día para hacer ese tipo de cruces, no contábamos… Así nos hubiesen entregado la información que se había pedido, en el supuesto de que nos hubiesen entregado la información, el tiempo no nos permitía hacer ningún tipo de cruces para dar respuestas responsables de acuerdo a la técnica exigible en este tipo de trabajos.

Sr. Díaz: En la pregunta 1C pedimos indicar y detallar mensualmente los consumos globales hechos con posterioridad a la terminación del contrato por parte de los clientes que continúan vinculados con Comcel en los planes pospago, planes que Celutec promocionó y activó durante la vigencia del contrato. El perito en este caso únicamente solicitó la información económica señalada la cual deberá ser extraída por Comcel de los soportes contables, de las facturas emitidas a cada suscriptor suministrada de forma tal que no viole la confidencialidad o reserva de ley.

Sobre ese particular se pidieron los libros, también pedíamos los libros auxiliares donde se revisaban los consumos mencionados y también pedíamos que Comcel nos indicara en qué fecha nos iba a entregar la información. En la primera entrega, que fue el 12/04/2018, Comcel en ese informe no nos dio respuesta, Sobre el particular JEGA le indicó en una comunicación que Comcel no suministró la información para dar respuesta a esta pregunta.

Sr. Jiménez: Con relación a eso, a la información que nos mostraron el 12 de abril nosotros observamos y dijimos que la fecha que propone Comcel, 23 de febrero, es una fecha muy anterior a la fecha en que se entregó la información. Esto quiere decir que el 12 de abril es la primera vez que nos dan la información y en ese documento aparece una fecha prevista para una reunión: el 12 de febrero que era una fecha muy anterior con respecto a la fecha en la cual nos estaban enviando: el 12 de abril.

Sr. Díaz: Para este propósito Comcel nos indicó que no era posible identificar las líneas dado que ….cada distribuidor tiene unos dealers, códigos numéricos que identifica a cada uno y también nos dijo que Comcel no está obligado a entregar información, eso es un tema jurídico que nos expusieron. Que no está obligado a entregar información después de que termina el contrato.

Así nos lo describieron pero nuestra obligación es pedir la información para poder dar la respuesta. En las reuniones que estuvimos les explicábamos que si esto fuera en otros tiempos, pues el tema del dealer es un tema tecnológico y me pongo como ejemplo, si está la cédula de Antonio Díaz simplemente con ir al SAP y buscar qué pasó con esa cédula en el historial, hacia adelante y hacia atrás, la información se puede generar.

Es un tema técnico … pues Comcel finalmente nos los dio la información con relación al punto 1C. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 204 Voy a saltarme a unos puntos que son preguntas, vamos al punto relacionado con la entrega de información de las facturas, este punto tiene que ver con la certificación que hizo Comcel al 31 de agosto de 2017 donde informaba que había unos saldos pendientes por pagar por parte de Comcel.

Sobre ese tema lo primero que nos dijo Comcel es que en la base de datos que se denomina ventas Celutec de agosto contiene toda la información solicitada. Sobre esta misma base de datos que fue lo que comentábamos en la primera pregunta, era la misma base de datos donde venían unas compras, pero eran compras de otra compañía y como ya lo dijimos sobre esa base de datos una vez le escribimos a Comcel no nos volvieron a suministrar esa base de datos.

Esperábamos que nos hubieran suministrado la información detallada para poder verificar y hacer los cruces con los libros de contabilidad. Comcel posteriormente nos suministró otra base de datos post. Una información donde venían las facturas, un detalle de facturas, eran aproximadamente 242 facturas que pudimos verificar con un listado, chequeamos el listado de información. Esos no eran los libros sino un listado y esos datos sumaban aproximadamente 640 millones de pesos pero no nos entregaron los comprobantes, que como hemos dicho, son esenciales.

No es suficiente la factura. Para verificar que esa transacción fue debidamente registrada en la contabilidad de Comcel era necesario tener el comprobante. Para este hecho del comprobante Comcel nos dijo que por temas ambientales no nos podía suministrar la información, cosa que me sorprende porque, uno, nosotros no le pedios la información… (Interpelado) Sr. Díaz: Sobre este punto puedo concluir que la información que fue suministrada por Comcel no fue suficiente para que el perito pudiera concluir sobre esas cuentas a favor de Comcel.

Igual, este punto hace relación al mismo tema, entonces es la misma conclusión. Dr. Laguado: Dando por cierto o por sentado que en algunos casos la información no se la dieron y que en otros no fue suficiente, pregunto: ¿Contestaron ustedes todas las preguntas? Sr. Díaz: Sobre esta pregunta 1B no pudimos dar respuesta porque no teníamos la información… (Interpelado) Dr. Laguado: No. Todo el espectro general.

¿De las muchas preguntas hechas quedaron algunas sin respuesta alguna? Sr. Jiménez: Sí. Sí. En concreto, en el dictamen de agosto 10 ahí aparece muy claramente qué preguntas pudimos responder y qué otras que no pudimos responder.‖ Con base en el archivo en formato de Excel que contiene el "control de entrega de información pedida a COMCEL", el itinerario de las solicitudes que JEGA le hizo a COMCEL se puede resumir así: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 205 2.4.1.- En la primera hoja, titulada "Todas", justamente se describen todas las solicitudes (aproximadamente 26) de información que el perito le envió a COMCEL, junto con la respuesta que en relación con cada solicitud esta le envió a los peritos de parte.

En las filas se detalla o describe la solicitud del perito y en las columnas se individualizan las fechas en las que Comcel entregó esa información y/o las respuestas del perito (cronograma). 2.4.2.- En la hoja "PREG" se incluyen las preguntas que los Apoderados de CELUTEC le hicieron a los peritos y la correspondiente solicitud de información que en relación con cada pregunta JEGA le hizo a COMCEL 2.4.3.- En la hoja "1.B.a)", se muestran tanto la pregunta "1.B.a)", como la evolución cronológica de las varias solicitudes de información que sobre esa pregunta hicieron los peritos, así como las respuestas que sobre ese asunto les dio COMCEL a los peritos, al igual que las observaciones que en cada caso y sobre cada respuesta hicieron los mismos (JEGA). 2.4.4- En la hoja denominada "1.B.b)c)d)e)f)g", se muestran tanto las preguntas "1.B.b)c)d)e)f)g", como la evolución cronológica de las varias solicitudes de información que sobre esa pregunta hicieron los peritos, así como las respuestas que sobre ese asunto les dio COMCEL a los peritos, al igual que las observaciones que en cada caso y sobre cada respuesta hicieron los peritos (JEGA). 2.4.5.- En la hoja titulada "1.C", se muestran tanto las pregunta "1.C", como la evolución cronológica de las varias solicitudes de información que sobre esa pregunta hicieron los peritos, así como las respuestas que sobre ese asunto les dio COMCEL a los peritos, al igual que las observaciones que sobre cada respuesta hicieron los peritos (JEGA). 2.4.6.- En la hoja llamada"3A.i)" se muestran tanto la pregunta "3A.i)”, como la evolución cronológica de las varias solicitudes de información que sobre esa pregunta hicieron los peritos, así como las respuestas que sobre ese asunto les dio COMCEL a los peritos, al igual que las observaciones que sobre cada respuesta hicieron los peritos (JEGA). 2.4.7.- En la hoja llamada "3A.ii)", se muestran tanto la pregunta "3A.ii)", como la evolución cronológica de las varias solicitudes de información que sobre esa pregunta hicieron los peritos, así como las respuestas que sobre ese asunto les dio COMCEL a los peritos, al igual que las observaciones que sobre cada respuesta hicieron los peritos (JEGA). 2.4.8.- En la hoja llamada "3A.iii)", se muestran tanto la pregunta "3A.iii)", como la evolución cronológica de las varias solicitudes de información que sobre esa pregunta hicieron los peritos, así como las respuestas que sobre ese asunto les dio COMCEL a los peritos, al igual que las observaciones que sobre cada respuesta hicieron los peritos (JEGA). 2.4.9.- En la hoja llamada"3B.i)", se muestran tanto la pregunta"3B.i)", como la evolución cronológica de las varias solicitudes de información que sobre esa pregunta hicieron los peritos, así como las respuestas que sobre ese Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 206 asunto les dio COMCEL a los peritos, al igual que las observaciones que sobre cada respuesta hicieron los peritos (JEGA). 2.4.10.- En la hoja llamada"3B.ii)", se muestran tanto la pregunta"3B.ii)",como la evolución cronológica de las varias solicitudes de información que sobre esa pregunta hicieron los peritos, así como las respuestas que sobre ese asunto les dio COMCEL a los peritos, al igual que las observaciones que sobre cada respuesta hicieron los peritos (JEGA). 2.4.11.- En la hoja llamada"3B.iii)", se muestran tanto la pregunta"3B.iii)", como la evolución cronológica de las varias solicitudes de información que sobre esa pregunta hicieron los peritos, así como las respuestas que sobre ese asunto les dio COMCEL a los peritos, al igual que las observaciones que sobre cada respuesta hicieron los peritos (JEGA). 2.4.12.- En la hoja llamada "3B.iv)", se muestran tanto la pregunta "3B.iv)",como la evolución cronológica de las varias solicitudes de información que sobre esa pregunta hicieron los peritos, así como las respuestas que sobre ese asunto les dio COMCEL a los peritos, al igual que las observaciones que sobre cada respuesta hicieron los peritos (JEGA).

Mención separada merece el dictamen pericial que rindió el perito informático161 Bayron José Prieto porque en los alegatos de conclusión de Comcel162 se le solicita al Tribunal que aplique las disposiciones contempladas en el segundo inciso del artículo 233 del Código General del Proceso y apoya su petición en lo que expresó el perito en el folio 8 de la complementación para decir prácticamente que Celutec manipuló la prueba o no la permitió. Según el numeral 7.6 de PRUEBAS de la contestación a la demanda el objeto de la prueba era el siguiente: " obtención de los correos electrónicos y archivos digitales el señor perito deberá determinar si del dominio de CELUTEC S.A., de la cuenta de correo electrónico para notificaciones judiciales de esta última sociedad -según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal- y/o de los computadores o dispositivos electrónicos que se encuentren en poder de CELUTEC S.A., se han eliminado correos electrónicos y/o archivos digitales que hagan referencia a los puntos señalados anteriormente".

Y lo que pretendía probar era: (i) COMCEL no tuvo una posición de dominio contractual respecto de CELUTEC y en todo caso, la conducta de COMCEL durante la negociación, 161 DICTAMEN DE SISTEMAS SOLICITADO POR COMCEL (BAYRON JOSÉ PRIETO CASTELLANOS): (i) Solicitado en contestación a la reforma de la demanda principal (Enero 12/18);

(ii) Auto 23 Abril 19/18 Acta 13: decreta dictamen; (iii) Auto 29 Mayo 8/19: se designa perito; (iv) Mayo 29/18: posesión perito; (v) Auto 37 Agosto 27/18: se requiere información necesaria para el dictamen; (vi) Octubre 16/19: rinde dictamen; (vii) Auto 43 Octubre 22/18 Acta 23: traslado; (viii) Diciembre 3/18: perito rinde aclaraciones y (ix) Auto 46 Diciembre 4/18: traslado aclaraciones. 162 Cfr. Folio 148 de la versión escrita de los alegatos que se expusieron en la audiencia. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 207 ejecución o terminación del contrato en ningún momento pudo haber sido calificada como abusiva.

(ii) COMCEL pagó efectivamente a CELUTEC la totalidad de las comisiones que devengó esta última sociedad. (iii) Los valores reclamados por CELUTEC a título de prestación mercantil, indemnización de perjuicios y demás conceptos, además de no ser procedentes, están completamente infundados. El art. 233 del Código General del Proceso señala las consecuencias: “Artículo 233.

Deber de colaboración de las partes. Las partes tienen el deber de colaborar con el perito, de facilitarle los datos, las cosas y el acceso a los lugares necesarios para el desempeño de su cargo; si alguno no lo hiciere se hará constar así en el dictamen y el juez apreciará tal conducta como indicio en su contra. Si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte pretenda demostrar con el dictamen y se le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales.‖ El Tribunal se inclina a pensar – en principio – que se está en presencia de un indicio grave, pero si fuese la segunda sanción, lo que pretende probarse no es susceptible de confesión y además está probado lo contrario y la confesión es susceptible de infirmarse (art. 197).

Adicionalmente, el mecanismo no parece útil y adecuado para lograr lo que se proponía, entre otras razones porque la correspondencia que buscaba y que conduciría a demostrar que no hubo imposición ni abuso está en los propios archivos de la Convocada. 2.5.- Requisitos del dictamen pericial contable: El escrito que recoge las conclusiones – dice el Código General del Proceso - debe cumplir con cuatro requisitos: (i) debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado;

(ii) debe explicar los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones; (iii) debe contener los fundamentos técnicos, científicos o artísticos; y, (iv) se deben adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen. Más allá de lo contable, el dictamen se debe entender desde el punto de vista descriptivo y el perito deberá trasmitir sus ideas con claridad, sin dejar cabos sueltos y debe contestar lo que se le preguntó, sin extenderse a asuntos que no son objeto de la pericia. 2.6.- Valoración del dictamen: El juez no está atado al parecer del perito y tampoco es perito de peritos (iudex est peritus peritorum) porque: ―el perito aporta unas máximas de experiencias técnicas y el juez declara o no probados unos hechos controvertidos, atendiendo a la valoración de la prueba pericial, conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas (…) al juez le corresponde revisar el razonamiento del perito, particularmente en sus Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 208 aspectos metodológicos, lo que precisa una mayor formación en epistemología y aún, como se ha propuesto de lege ferenda, que el juez pudiera recabar la ayuda de un perito que le proporcionara conocimientos específicos en el área de conocimiento objeto del litigio‖.163 Lo importante es que el juez termine creyendo: ―La lectura del concepto le brindará conocimiento, seguramente parcial, en cuanto aplicado a un caso específico con unos determinados perfiles; si lo escucha en audiencia, probablemente adicionará información, aclarará ciertos conceptos y lo familiarizará con el tecnolenguaje que le es propio de la respectiva disciplina.

Pero de ahí a sostener que, en tal virtud, el juez se vuelve perito del perito, es bastante pretensioso. El trabajo que le corresponde a adelantar al juez frente a una peritación es valorar el concepto propiamente dicho, para lo cual el artículo 232 del Código General del proceso le proporciona unos criterios: que acuda a ―las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia…‖ En esa labor de apreciar el dictamen el juez debe agotar ciertas etapas: aproximación que implica la lectura juiciosa del concepto para obtener información; escrutinio, esto es, el examen detallado de los fundamentos de la experticia y de sus conclusiones con el fin de establecer si son completas, exactas, inteligibles y razonables, o si ofrecen dificultad de entendimiento; comprensión, que se traduce en el entendimiento de los temas tratados por el perito y cierto manejo de los mismos, y convencimiento, es decir, la seguridad que adquiere el juez sobre lo conceptuado.

Obsérvese que en ese laborío existen dos referentes básicos; de un lado, los fundamentos del dictamen, que deben ser inteligibles (claridad), suficientes y detallados (exhaustividad), firmes, sin titubeos e indecisiones (solidez), exactos y completos (precisión), todo lo cual permitirá sostener que el concepto tiene calidad, y del otro, las conclusiones, que deben ser coherentes con sus soportes, justificadas y, desde la sana crítica, razonables y lógicas.

Por tanto, no puede ofrecer convencimiento una peritación cuyas conclusiones carezcan de fundamento o sean precarias; tampoco aquellas en el que las conclusiones sean vagas, imprecisas o inconsistentes. Menos aún la que deja vacíos o precipita conclusiones sin justificación alguna, o la que luce vacilante. Al fin y al cabo, en materia de dictamen pericial, como con todas las pruebas -lo importante no es lo que el juez termine sabiendo sino que termine creyendo.

Por eso en esta prueba también cobra importancia la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia. En ese momento el juez debe parar mientes en sus títulos, su experiencia, su reputación, su historia como perito y, en general, en cualquier elemento de juicio que le permita formarse una idea de las calidades del científico, técnico o artista.

Y si concurrió a la vista 163 ABEL, LLuch Xavier. Las reglas de la sana crítica. La Ley. 2015. Página 162. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 209 pública, al igual que con un testigo, tendrá que examinar si fue responsivo, exacto y completo…‖ 164 La Honorable Corte Suprema de Justicia165 ha sostenido que: a.- ―la opinión de los peritos (…) no obliga en sí misma y por sí sola (―G.J.‖, t. LXXI, pág. 375), como tampoco su existencia en el interior del proceso determina, per se, su forzosa admisión por parte del juzgador, por cuanto ella siempre estará sometida a la seria evaluación de este, quien ha de tener en cuenta los aspectos contemplados en el artículo 241 del estatuto procesal civil, para determinar libre y exclusivamente el mayor o menor grado de convencimiento que le asigna para la demostración del hecho o hechos en cuestión. En otras palabras, lo ha esbozado esta Corporación, el juez no está forzado nunca a admitirlo o rechazarlo mecánica o ciegamente (―G.J.‖, t, LVII, pág. 532), ni siquiera en el evento de faltar solicitud de aclaración o por no haber sido materia de objeción‖.166 b.- ―(…) A lo anterior ha agregado que ‗acorde con lo expresado por los artículos 237-6 y 241 del C. de P. C., para que un dictamen pericial pueda ser apreciado por el juez, es necesario que se encuentre debidamente fundado.

Pero, como según reiterada jurisprudencia de la Corte, el sentenciador de instancia goza de autonomía para calificar y apreciar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos del dictamen pericial, mientras la conclusión que él saque no sea contraevidente, sus juicios al respecto son inmodificables. Consecuente con lo anterior, los reparos por la indebida apreciación de la fuerza probatoria de una pericia, deben dirigirse a demostrar que el juez vio el dictamen de manera distinta a como aparece producido, y que sacó de él una conclusión ilógica o arbitraria, que no se compagina con la que realmente demuestra, porque, de lo contrario, es obvio que lo así inferido por el fallador está amparado en la presunción de acierto, y debe ser respetado en casación‘167 c.- ――(…), si el concepto de los expertos, ofrece múltiples o diferentes conclusiones respecto de un mismo asunto, aspecto o materia, el sentenciador, podrá optar por cualquiera que le suministre el grado de certidumbre necesario para su decisión, según la consistencia, exactitud y aptitud de la respuesta conclusiva o, incluso extraer las propias apoyado en el material probatorio del proceso.

(subrayas fuera de texto). ―En efecto, es ‗asunto pacífico en la jurisprudencia que el juzgador no se encuentra imperativamente obligado a acatar el dictamen pericial, ya que el Código de Procedimiento no consagra una tarifa científica. Esa prueba, como todas las demás, debe ser apreciada por el juez en conjunto con las demás que obren en el proceso y de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 187 164 (Álvarez, Gómez Marco Antonio.

Ensayos sobre el Código General del Proceso. Volumen III. Medios Probatorios. Páginas 340 a 342. Temis. 2017). 165 Sobre la apreciación y valoración de la prueba pericial pueden consultarse las siguientes sentencias: Corte Constitucional (Sentencia C-124 de 2011, T-288 de 2011, T-269 de 2012, T-773 de 2012). Consejo de Estado: (Sección Tercera. 21 de marzo de 2012.

Radicación 23778; Sección Tercera. 22 de enero de 2014. Radicación 29242 166 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de mayo de 2003. Expediente 6642. 167 Sentencia de 11 de septiembre de 1991, G.J. T. CCXII, Nº 2451, página 143 Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 210 C.P.C.), labor que, tratándose de aquella, se realizará teniendo en cuenta la precisión, firmeza y calidad de sus fundamentos (art. 241 ib.), tarea en la que el juzgador goza de autonomía, razón por la cual ‗los reparos por indebida apreciación de la fuerza de una pericia, deben dirigirse a demostrar que el juez vio el dictamen de manera distinta a como aparece producido, y que sacó de él una conclusión ilógica y arbitraria, que no se compagina con la que realmente demuestra, porque, de lo contrario, es obvio que lo así inferido por el fallador está amparado en la presunción de acierto, y debe ser respetado en casación‘ (G.J.T. CCXII, No. 2451, página 143)‘, (…)‖.168: Actualmente y en presencia del Código General del Proceso, el Tribunal apreciará las pruebas periciales atendiendo lo que dispone el artículo 232 que hace referencia a un verdadero test de valoración: (i) solidez;

(ii) claridad; (iii) exhaustividad; (iv) precisión; (v) calidad de sus fundamentos; (vi) idoneidad del perito; (vii) comportamiento en la audiencia; y, (viii) demás pruebas que obran en el expediente. Sobre la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de los fundamentos del dictamen: ―Obsérvese que en ese laborío existen dos referentes basilares: de un lado, los fundamentos del dictamen, que deben ser inteligibles (claridad), suficientes y detallados (exhaustividad), firmes, sin titubeos e indecisiones (solidez), exactos y completos (precisión), todo lo cual permitirá sostener que el concepto tiene calidad, y del otro, las conclusiones, que deben ser coherentes con sus soportes, justificadas y, desde la sana crítica, razonables y lógicas‖.169 Sobre la idoneidad del perito: ―El juzgador deberá verificar la idoneidad del perito; idoneidad que reposará en cada soporte que convalida al experto en cuanto a sus títulos académicos y la experiencia en el ejercicio de la ciencia, arte, profesión u oficio, calidades del perito que brindan solidez y confianza en las conclusiones emitidas por el experto.

(…) En Colombia, la mayoría de profesiones cuenta con legislación que regula su ejercicio y alguna de las actividades realizadas por los profesionales; es el caso de los ingenieros, contadores públicos, abogados, médicos, entre otros, que cuenta con normatividad taxativa para el desarrollo de sus profesiones e incluso con regulaciones respecto de los informes o dictámenes que emiten.

En este caso, la experticia para un ejercicio adecuado de la prueba, debería ser realizado por una persona con título profesional expedido por universidad o entidad autorizada‖.170 168 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. fallo de 09 de septiembre de 2010, exp. 010301. G.J.T. CCXII, No. 2451, página 143 169 ÁLVAREZ, Gómez Marco Antonio. Ensayos sobre el Código General del Proceso.

Volumen III. Medios Probatorios. Página 341. Temis. 2017. 170 OCHOA, Pérez Cesar Mauricio. Tratado de los dictámenes periciales. Biblioteca Jurídica Diké. 2017. Página 218. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 211 Sobre el comportamiento en la audiencia: ―el juzgador apreciará la conducta del perito, escudriñando las afirmaciones del mismo para formarse una idea sobre la veracidad de las mismas, su solidez y sustento; del interrogatorio al perito, sus expresiones verbales y físicas, se colige su capacidad técnica y seguridad respecto de las respuestas a los interrogantes planteados‖.171 Sobre las demás pruebas que reposen en el proceso: ―Como el principio de la libre apreciación de la prueba, otorga al juez la libertad de valorarla "sólo a él corresponde valorar si su convicción acerca de los hechos alegados puede decirse, en sentido positivo o negativo, plenamente lograda: admitir nuevas pruebas acerca de los hechos de cuya verdad está ya él convencido, sería superfluo; pero sería igualmente inútil admitir ulteriores pruebas dirigidas a desmentir una convicción que él siente ya, en su conciencia, plena e inconmovible.‖172 Esto no quiere decir que el Juez tiene plena libertad para analizar una prueba hasta convertir su decisión en arbitrariedad, porque está sujeto a las reglas de la sicología, la lógica y a la obligación de motivar sus conclusiones otorgando una explicación de las razones que lo llevaron a la decisión. Así explicó la Corte Suprema de Justicia173 (…)‖174 El Tribunal analizó lo sucedido en la audiencia a la que comparecieron los peritos y el detalle de sus escritos y luego de confrontarlos y sopesar lo dicho en uno y otro se inclinó por el trabajo que preparó Jega Accounting House Ltda175 y en todas las pruebas que constan en el expediente. 171 OCHOA, Pérez Cesar Mauricio.

Tratado de los dictámenes periciales. Biblioteca Jurídica Diké. 2017. Página 219. 172 CALAMANDREI, Piero. Estudios Sobre el Proceso Civil. Ediciones Jurídicas Europa- América. Buenos Aires. 1962. Tomo III. Pgna 331. 173 Corte Suprema de Justicia. Sentencia febrero 12 de 1980. M.P. José María Esguerra Samper. 174 CORTE CONSTITUCIONAL.

Auto No. 024/94. 175 Nótese por ejemplo, lo dicho por el doctor Arango cuando se le indagó por parte del Tribunal: 2 DR. LAGUADO: En las primeras páginas, en la página 4 del dictamen y en la página 2 se hace referencia, tal vez como a la parte nuclear de ese experticio, se dice que, se salta de una contradicción al dictamen pericial aportado por Celutec en este proceso.

Esa contradicción está encaminada a censurar o a criticar o desvirtuar el juramento estimatorio que Celutec presentó con la demanda que dio lugar a la apertura de este proceso. Allí también se hace referencia al dictamen pericial que preparó JEGA a solicitud de Celutec para derivar a través de ese trabajo una cifra en la que los apoderados de Celutec establecieron el valor que dio lugar al juramento estimatorio que se menciona en la demanda.

Usted dice que este es un documento de referencia, por favor precise, ¿qué quiere decir con documento de referencia? SR. ARANGO: La frase completa es un documento de referencia soportado en la referencia, perdón, un documento de referencia soportado en las fuentes de información arriba mencionadas, por lo cual, me refiero a esas fuentes de información que son libros de textos de reconocida validez técnica, así como doctrina jurídica.

No quiero posar como una persona que desconozca que ha habido no solamente avances sino estudios en la materia que nos han legado pues ya una posición reconocida y clara; por eso me refiero como a un documento de referencia en el sentido que a lo largo del mismo me voy a referir a otros autores que, corroboran y que dan luz acerca de las contradicciones que aquí realizo.

DOCTOR LAGUADO: Bueno, usted dice que… quiere significar que para hacer este trabajo se ha apoyado en textos de reconocido valor técnico, digamos de méritos científicos para estos efectos. SR. ARANGO: Sí señor. DR. LAGUADO: Pero también dice que se ha apoyado en doctrina jurídica. Por favor, precise si está Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 212 3.- La determinación de la prestación mercantil que solicita Celutec: En la demanda, efectivamente se dijo que (i) el sistema remuneratorio implementado por Comcel tenía dos componentes: las comisiones y el descuento otorgado en el suministro de productos con destino a la activación de planes prepago (Kits Prepago y Sim Cards del Welcome Back);

(ii) Comcel no cumplió su obligación de pagar la Prestación Mercantil en el término estipulado por la ley para el efecto, de tal manera que Comcel, desde el 29 de abril de 2017, está legalmente en mora; y, (iii) El 23 de mayo de 2017, la convocante le envió a Comcel la factura AC-69951 por los siguientes conceptos: Prestación Mercantil: $12.207.720.859 e intereses moratorios causados entre el 29 de abril y el 23 de mayo: $241.712.873.

En los alegatos de conclusión la parte actora hace un recuento de los escenarios en los que se mueve la cifra que solicita se condene a pagar a Comcel por concepto de prestación mercantil y desvirtúa lo dicho por el perito contratado por Comcel (dictamen que no fue acogido por el Tribunal). A su vez, Comcel sostiene que Celutec no acreditó adecuadamente el supuesto monto que se le debería pagar por concepto de cesantía comercial porque (i) los peritos de Celutec desconocieron el principio de asociación;

(ii) los peritos de Comcel contabilizan los ingresos a partir de inferencias; (iii) se tomaron como base ingresos que no correspondían a remuneraciones (cita Plan Co-op, diferencia precio venta kitd, pagos reconocimiento logístico y pagos incentivo de arrendamiento y recaudos CPS); y, (iv) en todo caso Comcel ya habría pagado anticipadamente las indemnizaciones y prestaciones que la convocante alega. referenciada las fuentes acá, por favor oriéntenos, señálenos dónde, dónde se individualizan esos libros de textos.

SR. ARANGO: Sí señor, en los pies de página lo he hecho de esta manera para que la correspondencia sea mucho más directa, he citado, por ejemplo, el concepto sobre registro contable de las prestaciones anticipadas del doctor Horacio Ayala, de fecha de agosto 2013, el cual he encontrado absolutamente relevante para la elaboración de este dictamen.

En cuanto, a libros de textos, en este cité un libro de un tema muy básico para expresar, explicar el principio de sucesión, que es la contabilidad básica general de la doctora Sara Ayala, un enfoque administrativo y de control interno. En el libro como tal, cité la página y en el documento, en el concepto sí digamos que cité el concepto como tal en general, para hacer referencia puntual a las citas que apoyan el dictamen.

DR. LAGUADO: ¿Ese concepto, es un concepto particular, rendido a solicitud de un empresario o es un concepto técnico digamos que abstracto que circula en publicaciones especializadas? ¿si me entiende la pregunta? SR. ARANGO: Si le entiendo. Este concepto técnico fue solicitado por parte de Comcel a un tercero independiente como dice el doctor Ayala, en el año 2013, cuando se da la oportunidad de realizar este dictamen, yo solicito a Comcel si conocía de alguna, por decirlo así, expresión temática o de algún escrito, y ellos me pusieron en contacto con varias fuentes de información, entre las cuales destaco y utilicé esta que me pareció la más apropiada.

Entendería que este fue un concepto solicitado por Comcel a un tercero independiente. DR. LAGUADO: Entonces los libros de textos se reducen a uno, si le entiendo, ¿al de Sara Ayala? R. ARANGO: Sí señor. DR. LAGUADO: O sea, uno solo. SR. ARANGO: En este caso sí señor. DR. LAGUADO: Bueno, y también dice que tuvo en cuenta doctrina jurídica.

¿Esa doctrina cuál es? SR. ARANGO: En mi humilde concepto y quizás haya abusado de la palabra doctrina, el concepto como tal para mí enmarcaba parte de una opinión, entonces no soy abogado, quizás lo haya enmarcada erróneamente bajo el concepto de doctrina, pero mi intención era un documento de bases jurídicas que me permitían apoyar los conceptos que había plasmado en el dictamen.

DR. LAGUADO: Pero, ese es el de Horacio Ayala. SR. ARANGO: Sí señor, el concepto como tal. ― Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 213 3.1.- La base de cálculo según la Corte Suprema de Justicia: a.- ―Para tasar la prestación es menester determinar prima facie con exactitud el promedio del valor de la comisión, regalía o utilidad recibida por el agente en los tres últimos años de vigencia del contrato, o el total recibido si su duración es menor.

Aun cuando el precepto utiliza la expresión ―recibida‖, para la Sala la prestación se calcula sobre el valor al cual tiene derecho el agente, esto es, causado, así no se haya pagado y recibido efectivamente, pues lo contrario, comportaría omitirlo y patrocinar el incumplimiento del empresario al no pagar. Se comprende no sólo la comisión, sino también la regalía o más ampliamente la utilidad causada a favor del agente.

Precisado este valor, se establece la doceava parte y esta se multiplica por cada año de vigencia del contrato o por toda su duración‖176 b.- ―5.7. La mencionada disposición ejúsdem arroja en principio una ambigüedad aparente respecto de los conceptos ―comisión, regalía o utilidad‖ que edifican el cálculo de la anotada prestación, por diferir cada uno de forma sustancial en su contenido, provocando varias lecturas, incluso, si se interpretara literalmente el texto normativo.

Precisamente, aunque tales criterios no tienen una definición específica en la ley comercial, sus significados gramaticales son disímiles entre sí, sin embargo, pueden todos concurrir en una misma o en diferente relación obligatoria. La comisión, conforme lo preceptúa el Diccionario de la Real Academia Española177, es el ―porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio‖, mientras que según el citado léxico, regalía es la ―participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo‖178, y la utilidad, la define como el ―provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo‖179 En esa perspectiva, se entiende que la comisión comprende todas las sumas canceladas al agente por el agenciado en razón de sus gestiones de promoción o explotación de los negocios encomendados, y la utilidad, en cambio, se ajustaría solo al ―interés o fruto‖ percibido por el mandatario, suponiendo entonces la deducción de aquéllos pagos imputados a los costos de operación derivados del desenvolvimiento contractual.

En contraste, la regalía, por tratarse de la retribución por el aprovechamiento de un ―derecho‖ que le pertenece a quien lo percibe, pugna con la esencia de la agencia comercial, pues el agente explota un negocio ajeno, el del 176 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado ponente. WILLIAM NAMÉN VARGAS. Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011).

Discutida y aprobada en Sala de cinco (05) de septiembre de dos mil once (2011). Referencia: 11001-3103-032-2001-00847-01 177 Diccionario de la Real Academia Española. (2017). Consultado en http://www.rae.es./rae.html. 178 Diccionario de la Real Academia Española. (2017). Consultado en http://www.rae.es./rae.html. 179 Diccionario de la Real Academia Española.

(2017). Consultado en http://www.rae.es./rae.html. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 214 empresario, y es éste el responsable de gratificar a su contraparte y no al revés. De ahí que, de un lado, será ventajoso para el agente computar la cesantía comercial sobre la base de la comisión, en su sentido prístino, esto es, todo lo recibido a modo de remuneración; y de otro, favorecer al agenciado liquidarla con fundamento en la utilidad o margen de ganancia; siendo enrevesado para ambos acreditar la noción de regalía. Ante esa aparente anfibología, para la Corte no cabe duda que la pauta orientadora para establecer el importe o el contenido de la cesantía comercial debe ser la comisión, a menos de que los contratantes pacten lo contrario, incluso su renuncia180, no por privilegiar al agente respecto del empresario, sino porque esa interpretación, en línea de principio, corresponde, de un lado, con la finalidad práctica de la norma, que no es otra que promediar lo recibido por el agente con ocasión de su labor de agenciamiento, a efectos de calcular la doceava parte.

Y de otro, porque en aplicación del artículo 1323 del Código de Comercio181, en gracia de discusión, la remuneración del ―agente‖ lleva implícito los gastos incurridos por éste en el desenvolvimiento contractual182 Esta forma de entender la preceptiva se aviene al criterio utilizado en numerosos fallos de esta corporación cuando alude a la remuneración como la ―contraprestación‖183 que recibe el agente de manos de la agenciada por el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

La Sala ha acogido implícitamente el criterio de comisión con ocasión de la liquidación de la cesantía comercial, entendiendo allí el concepto de asignación bruta y no neta, es decir, el importe total de lo percibido por el ―agente‖ como contraprestación, constatándose así una doctrina probable en los términos del artículo 4º de la Ley 169 de 1896184, que aquí se reitera, entendida por esta corporación en la mayoría de los casos como la ―comisión‖, hipótesis todas ellas, donde se ha mensurado dicha prerrogativa económica sobre los ingresos totales recibidos por el ―agente‖ fruto del anotado contrato.

En sentencia de 22 de octubre de 2001, Exp. 5817, profiriendo decisión reemplazante, esta Sala declaró que entre Antonio María Vélez Garcés y La 180 Según se indicó en líneas precedentes, las partes, en ejercicio de la libertad contractual o autonomía privada dispositiva, pueden convenir expresamente la renuncia a la cesantía comercial, según lo estableció esta Corte en la sentencia de 19 de octubre de 2011, Ref. 11001-3103-032-2001-00847-01 181 ―Artículo 1323.

Reembolsos. Salvo estipulación en contrario, el empresario no estará obligado a reembolsar al agente los gastos de agencia; pero éstos serán deducibles como expensas generales del negocio, cuando la remuneración del agente sea un tanto por ciento de las utilidades del mismo‖ 182 Dicha hermenéutica ha sido adoptada también por el Tribunal Supremo de España, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia 356/2016 de 30 de mayo. 183 CSJ SC de 19 de octubre de 2011, Ref. 11001-3103-032-2001-00847-01. 184 ―Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores‖ Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 215 Nacional Compañía de Seguros de Vida S.A. y La Nacional Compañía de Capitalización y Ahorro S.A. ―(…) existieron relaciones contractuales de agencia comercial, desde el 1º de marzo de 1959 y desde el 14 de noviembre de 1960, respectivamente, las cuales terminaron unilateralmente y sin justa causa comprobada el 9 de marzo de 1981‖, conminado a dichas sociedades pagarle al agente, ―la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas en los tres últimos años‖ (se enaltece).

Se calculó la doceava a pagar para cada uno de los extremos demandados, en ―$9´716.426‖ y ―$1´906.845‖, respectivamente, las cuales extrajo de ―toda la remuneración percibida por el agente con ocasión de su labor en los años 1979, 1980 y 1981‖ (se destaca). En fallo de 6 de julio de 2007, exp. 7504, la Corte mediante providencia sustitutiva, reconoció que entre Industrias Jomar Limitada y la Sociedad Curtiembres Búfalo S.A. existió un contrato de agencia comercial vigente desde el 10 de julio de 1973 hasta el 19 de mayo de 1992, reconociéndole aquélla la cesantía comercial en cuantía de $31´123.414 ―que le fue cancelada al tiempo con las comisiones que a lo largo de la vigencia del contrato recibió, [esto es], de todo lo recibido‖ (se destaca).

Y en decisión de casación de 13 de diciembre de 2007, Exp. 1998-00199-01, esta colegiatura explicitó que el sentenciador de segundo grado había resuelto de manera razonable que a la demandante Mercadeo Jaramillo Isaza & Cía Ltda. le fue cancelada por la demandada Inversiones Cromos S.A., como cesantía comercial, la suma de $15´000.000, valor establecido de la ―(…) comisión liquidada sobre [todos] los valores pagados(…) por la labor realizada durante todo el tiempo del contrato (…)‖ (se subraya)‖185 En síntesis y en concordancia con lo dicho por la Honorable Corte Suprema de Justicia, el Tribunal considera que la prestación mercantil: (i) se calcula sobre el valor al cual tiene derecho el agente, esto es, causado, así no se haya pagado y recibido efectivamente, pues lo contrario, comportaría omitirlo y patrocinar el incumplimiento del empresario al no pagar; y, (ii) se acoge el criterio de comisión con ocasión de la liquidación de la cesantía comercial, entendiendo allí el concepto de asignación bruta y no neta, es decir, el importe total de lo percibido por el ―agente‖ como contraprestación, teniendo como referente los ingresos totales recibidos por el ―agente‖ fruto del anotado contrato así que el Tribunal tendrá en consideración que la prestación mercantil se calculará teniendo en cuenta las comisiones que recibió Celutec y las que hubiera recibido si Comcel hubiera cumplido el contrato (exceptuando la comisión por residual que está prescrita) así como los descuentos que incorporó Comcel en cada factura y que están relacionados con la comercialización de equipos suministrados y atados a un plan prepago así como los que tienen que ver con la Sim Card. 185 Sentencia SC18392-2017/2011-00081 de noviembre 9 de 2017.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. SC18392-2017. Radicación: 73001-31-03-004- 2011-00081-01. Magistrado Ponente. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. (Aprobado en sesión de tres de mayo de dos mil diecisiete). Bogotá, D. C., nueve de noviembre de dos mil diecisiete. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 216 3.2.- Las opciones aritméticas que se sometieron a consideración del Tribunal: Con la demanda se adjuntó el dictamen que el 31 de agosto de 2017 preparó Jega Accounting House Ltda y con el que desarrolló el cuestionario formulado por la sociedad Convocante que abordó seis grandes temas que a su vez se asumieron mediante sendas preguntas que se le formularon al perito y atendiendo esa metodología el Tribunal tomará como punto de partida lo dicho en ese cuestionario para luego determinar el valor de la prestación mercantil.

Escenario 1: En el dictamen que aportó Celutec se llegó a una primera conclusión para establecer el valor total de la prestación mercantil a la que se refiere el inciso primero del artículo 1324: Concepto Páginas Valor Comisiones ¡Error! Marcador no definido. 9,803,962,651 Descuentos Kit prepago ¡Error! Marcador no definido. 1,669,151,285 Descuentos Sim Cards ¡Error! Marcador no definido. 13,169,239 Total 11,486,283,175 La metodología que se identificó en el dictamen pericial – a partir de las facturas emitidas por Celutec – es la que se describe a continuación: se tomó el total de los tres conceptos186 recibidos durante los tres últimos años de ejecución del contrato y se dividió entre tres (3); este resultado se dividió entre doce (12) y finalmente se multiplicó por el número de años del contrato (19.61), este último criterio se estableció con corte 30 de abril de 2017 y para nada interviene en la calificación que se hizo respecto de la fecha de terminación del contrato. 186 (i) se obtuvo el promedio de las comisiones que CELUTEC recibió de COMCEL durante los tres últimos años de ejecución del contrato;

(ii) se obtuvo el promedio de los descuentos que CELUTEC obtuvo durante los últimos tres años de ejecución del contrato por concepto de kits prepago; y, (iii) se obtuvo el promedio de los descuentos que CELUTEC obtuvo por concepto de Welcome Back (Sim Cards). Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 217 Escenario 2: Prestación mercantil ajustada con la “comisión por residual que Celutec dejó de percibir”, sin modificar valores liquidados por concepto de descuentos: En la página 42 del dictamen pericial se dijo que la comisión dejada de recibir (calculada a un 5%) fue de ($5.129.348.544,°°) y por lo tanto el rubro de Comisión (sin tocar los conceptos descuentos kits prepago y descuentos Sim Cards) se incrementa en la suma de $1.573.348.694,°° y bajo este escenario la prestación mercantil sería la siguiente (cfr. Página 44 del dictamen): Concepto Páginas Valor Comisiones ¡Error! Marcador no definido. 11,377,311,345 Descuentos Kit prepago ¡Error! Marcador no definido. 1,669,151,285 Descuentos Sim Cards ¡Error! Marcador no definido. 13,169,239 Total 13,059,631,869 Sin embargo, el Tribunal advierte que este escenario no podrá ser tenido en cuenta porque las pretensiones relacionadas con la comisión por residual no se abrieron paso por la prescripción que fue alegada por Comcel y decretada por el Tribunal.

Escenario 3: Prestación mercantil ajustada con las “comisiones dejadas de recibir por Celutec e incluyendo la comisión por residual” sin modificar valores liquidados por concepto de descuentos: En la página 55 del dictamen pericial aportado por Celutec se puede leer la conclusión bajo este escenario: el valor total de la prestación mercantil (comisiones y descuentos por Kits y Sim Card) alcanza un monto de $13.808.778.430187, es decir, respecto del escenario 1, se incluyen los 187 Para llegar a esta cifra el perito explicitó (i) en qué consistió el cambio de condiciones en la comisión (bonificación) por legalización de Kits Prepago que COMCEL le notificó a CELUTEC el 7 de julio de 2016 mediante la comunicación 2016-DIME01-S179308;

(ii) antes de que COMCEL cambiara las condiciones en la comisión (bonificación) por legalización de Kits Prepago, ¿cuál era el promedio de los ingresos remuneratorios que CELUTEC percibía por cada Kit Prepago debidamente legalizado?; (iii) A partir del cambio de condiciones en la comisión (bonificación) por legalización de Kits Prepago (comunicación 2016-DIME01- S179308), ¿cuál fue el promedio de los ingresos remuneratorios que CELUTEC percibió por cada Kit Prepago debidamente legalizado?;

(iv) Si COMCEL no hubiera cambiado las condiciones en la remuneración de Kits Prepago, ¿cuánto dinero habría percibido CELUTEC en la comercialización de Kits Prepago entre junio 17 de 2016 y abril 28 de 2017?; (v) En relación con los ingresos operacionales y con la utilidad operacional de CELUTEC se pregunta: ¿Cómo afectó financieramente el cambio de condiciones en la remuneración por legalización de Kits Prepago (comunicación 2016-DIME01-S179308)?; y, (vi) Respecto de las comisiones que COMCEL no liquidó ni pagó en la última etapa contractual, ¿cuánto suman las comisiones causadas y no pagadas a que tiene derecho CELUTEC?.

Finalmente Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 218 $1.573.348.694,°° de la comisión por residual dejada de reconocer y pagar, junto con otras comisiones no pagadas. En este escenario, existe un incremento de $749.146.561,°° respecto del escenario 2.: Concepto Páginas Valor Comisiones ¡Error! Marcador no definido. 12,126,457,906 Descuentos Kit prepago ¡Error! Marcador no definido. 1,669,151,285 Descuentos Sim Cards ¡Error! Marcador no definido. 13,169,239 Total 13,808,778,430 Este escenario no podrá ser tenido en cuenta porque, además de que incorpora los estimativos por ingreso de comisiones por residual al 5%, que fueron descartados bajo el escenario 2, introduce en la base la suma de $1.375.281.605 a partir de una factura elaborada y emitida por CELUTEC por concepto de supuestas comisiones causadas y no pagadas en el último periodo del contrato, que no fue aceptada por COMCEL; a su vez, revisados sus ―detalles‖ en el anexo electrónico allegado con el dictamen, advierte el Tribunal que la mencionada factura incorpora conceptos que no han sido materia de explicación dentro de este proceso para que el panel arbitral pudiera adquirir certeza sobre su contenido, forma de liquidación y justificación. El Tribunal encuentra que la parte actora ha probado su dicho en cuanto el reclamo de la prestación no solo porque (i) el Tribunal orienta su decisión con apoyo en lo dicho por la Corte Suprema de Justicia;

(ii) el dictamen de Jega no logró ser desvirtuado por Comcel; (iii) los testimonios de Carlos Alberto Torres, José Orlando Peralta, Adriana Castro y Evelio Hernán Arévalo obran en su favor; y, (iv) no es de recibo la aplicación del principio de asociación como lo sostiene la parte demandada en el sentido de que la liquidación debe incorporar los costos directamente asociados al ingreso para, de esta forma, tomar como base de cálculo la utilidad porque como lo explicó el perito contador: ―DR. LAGUADO: Sobre este mismo punto le pregunto, para hacer el cálculo, ese cálculo es necesario tener en cuenta el principio de asociación y antes de precisar si es necesario tener en cuenta el principio de asociación, si puede usted describir el principio de asociación. recalculó las prestaciones mercantiles con este rubro y el de la comisión por residual.

Cfr. Páginas 45 a 55 del dictamen pericial. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 219 SR. JIMÉNEZ: Bueno, el principio de asociación está contemplado en el Decreto 2649 que esa es una norma de carácter básico que dice, uno, que la contabilidad registra hechos económicos realizados y que los ingresos devengados por una institución deben asociarse a sus respectivos costos y gastos, ese es el principio de la asociación que está íntimamente relacionado con otra norma básica de la realización. Ahora bien, para el cálculo de la cesantía comercial ese principio no aplica porque en el caso, y si entrar a hacer ninguna consideración de orden jurídico porque no me corresponde, sino simplemente el texto dice, el contrato de agencia por las mismas causas y a su terminación el agente tendrá derecho… le pague una suma equivalente a la onceava del promedio de la comisión, regalía o utilidad, ahí no hace referencia a ninguna cuestión relacionada con el principio de asociación ni es aplicable en este momento etc., sino simplemente es la comisión que se devenga y no tiene nada que ver con costos y gastos.

DR. LAGUADO: ¿Cuáles fueron los elementos de juicio?, la estructura de esta pregunta es igual a la anterior, elementos de juicio, ¿cuáles los datos y cuáles los documentos que Jega utilizó para calcular la prestación mercantil por conceptos de descuentos en kits prepago? SR. DÍAZ: Para determinar la prestación por kit prepago nuestro juicio fue tomar los descuentos que aparecen en cada una de las facturas que Comcel le expedía a Celutec, teniendo en cuenta que en esas facturas Comcel, voy a poner un ejemplo para hacerme entender, 100 pesos era el valor de venta al público y ese era el valor con que Celutec tenía que vender, sobre esa factura de 100 pesos lo que le quedaba de utilidad a Celutec era un descuento en la factura que aparecía, valor menos equis valor, si rea 10 pesos esos 10 pesos de descuento era la utilidad para Celutec.

Entonces, hicimos el trabajo de verificar 5.330 facturas y chequeamos cada uno de los descuentos o los descuentos que aparecían en las facturas, o sea, se hizo un trabajo de auditoría chequeando uno a uno los descuentos que aparecían en esas facturas. DR. LAGUADO: Bueno la misma pregunta en relación con los descuentos en sind card. SR. DÍAZ: Para esto se utilizó la misma metodología que expliqué en la pregunta anterior sobre kit prepago, aquí se tomaron también los descuentos que aparecían en cada una de las facturas, se revisaron 64 facturas para obtener estos valores.

DR. LAGUADO: ¿Esas 64 son todas? SR. DÍAZ: Todas, de estas sí, no más. SR. JIMÉNEZ: En ese periodo de mayo del 2014 a abril del 2017.‖ Queda entonces claro para el Tribunal que el escenario que se acomoda a lo probado para determinar el monto de la cesantía comercial es el identificado como 1 que asciende a $11.486.283.175. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 220 Sin embargo a esta cifra debe agregarse el promedio de las comisiones que fueron objeto de reducción y eliminación según lo expuesto, las cuales ascienden a un total de $797.824.340 en los tres últimos años, así: AJUSTES CESANTIA Modificación comisión 327.127.619,00 Eliminación comisión 470.696.721,00 Total 797.824.340,00 Promedio 265.941.446,67 Doceava parte 22.161.787,22 Años 19,59 Adicional 434.149.411,68 Inicial 11.486.283.175 Total 11.920.432.586,68 Como solo a partir de la interpretación judicial que ha hecho el Tribunal es que se tiene certeza de la realidad del contrato de agencia, se despachará desfavorablemente la pretensión décima novena y se accederá a su subsidiaria, de tal modo que los intereses moratorios se causarán desde la fecha de notificación de la demanda hasta el 4 de abril de 2019 (fecha del laudo) sobre un capital base de $11.920.432.586,68 y que corresponde a la suma de pesos ($3.297.701.344) moneda corriente188: 188 Se tomó como referente el anexo que preparó el contador y se modificó el capital base y se agregaron los períodos que faltaban y no se hizo el ejercicio matemático que propuso la parte actora en los alegatos de conclusión porque en comparación a lo realizado por el perito contador, toma erradamente la tasa nominal.

El contador especificó que la metodología aplicada fue: ―Se estableció el periodo de cálculo; se determinó la tasa de interés bancario corriente (IBC) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia; se estableció la tasa de interés moratoria (IBC x 1,5); se cálculo la tasa de interés moratoria diaria =(1+i188)^(1/365); se estableció el número de días de cada mes para el cálculo y para obtener el resultado del valor del interés moratorio, se multiplicaron las siguientes variables: capital (Prestación mercantil), tasa de interés diaria y número de días‖.

Cfr. Folio 27 del dictamen presentado el 10 de agosto de 2018. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 221 En consecuencia y a modo de resumen, el Tribunal declarará: Próspera la pretensión 16 y por tanto se declara que para el cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 C. de Co., se debe promediar: (i) La remuneración que se causó a favor de LA CONVOCANTE y que COMCEL, en cumplimiento de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, efectivamente le pagó. (ii) La remuneración que se causó a favor de LA CONVOCANTE y que COMCEL, en incumplimiento del contrato o en un ejercicio abusivo de sus derechos, no le liquidó ni tampoco le pagó. Próspera la pretensión 17 y se declara que los márgenes de utilidad (descuento) que LA CONVOCANTE obtuvo en la colocación de planes prepago (Kits Prepago y Welcome Back), al haber sido márgenes remuneratorios de las actividades de promoción y explotación que LA CONVOCANTE ejecutó como agente comercial de COMCEL, corresponden con utilidades que deben ser promediadas para efectos del cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO.

Próspera la pretensión 18, en el sentido que se condena COMCEL S.A. a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de Prestación Mercantil, $11.920.432.586,68 moneda corriente que fue la suma probada en este proceso. NO prospera la pretensión Décima Novena como está propuesta. En su lugar, se acoge la pretensión subsidiaria en el sentido de CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la Prestación Mercantil, los cuales se calcularán a partir del 25 de julio de 2017, fecha en la cual se le notificó a COMCEL el auto CAPITAL BASE: 11.920.432.587 FECHA INICIAL FECHA FINAL TASA DE INTERESE BÁSICO CORRIENTE TASA DE INTERESES MORATORIO TASA INTERES MORATORIO DIARIO NUMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS 26-jul-17 31-jul-17 21,98% 32,97% 0,078% 6 55.859.071 01-ago-17 31-ago-17 21,98% 32,97% 0,078% 31 288.605.201 01-sep-17 30-sep-17 21,48% 32,22% 0,077% 30 273.749.209 01-oct-17 31-oct-17 21,15% 31,73% 0,076% 31 279.073.924 01-nov-17 30-nov-17 20,96% 31,44% 0,075% 30 267.947.836 01-dic-17 31-dic-17 20,77% 31,16% 0,074% 31 274.680.186 01-ene-18 31-ene-18 20,69% 31,04% 0,074% 31 273.752.762 01-feb-18 28-feb-18 21,01% 31,52% 0,075% 28 250.606.673 01-mar-18 31-mar-18 20,68% 31,02% 0,074% 31 273.636.775 01-abr-18 30-abr-18 20,48% 30,72% 0,073% 30 262.562.168 01-may-18 31-may-18 20,44% 30,66% 0,073% 31 270.849.095 01-jun-18 30-jun-18 20,28% 30,42% 0,073% 30 260.309.403 01-jul-18 31-jul-18 20,03% 30,05% 0,072% 31 266.069.041 01-ago-18 31-ago-18 19,94% 29,91% 0,072% 31 265.016.744 01-sep-18 30-sep-18 19,81% 29,72% 0,071% 30 254.994.999 01-oct-18 31-oct-18 19,63% 29,45% 0,071% 31 261.383.799 01-nov-18 30-nov-18 19,49% 29,24% 0,070% 30 251.360.173 01-dic-18 31-dic-18 19,40% 29,10% 0,070% 31 258.679.968 01-ene-19 31-ene-19 19,16% 28,74% 0,069% 31 255.850.885 01-feb-19 28-feb-19 19,70% 29,55% 0,071% 28 236.830.573 01-mar-19 31-mar-19 19,37% 29,06% 0,070% 31 258.326.763 01-abr-19 04-abr-19 19,32% 28,98% 0,070% 4 33.256.492 3.297.701.344 TOTAL INTERESES MORATORIOS Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 222 admisorio de la demanda y liquidados a la fecha de expedición del laudo en la suma de $3.297.701.344.

En consonancia, se despachan desfavorablemente las excepciones formuladas por Comcel y que apuntaban a restarle fuerza y efectos a las pretensiones que en este acápite han ocupado la atención del Tribunal tales como (i) prescripción; (ii) Celutec renunció expresamente al pago de cualquier indemnización, pago o compensación que Comcel debiera realizar como consecuencia de la terminación del contrato de distribución;

(iii) Comcel ya habría pagado anticipadamente las indemnizaciones y prestaciones que la convocante alega; (iv) Comcel y Celutec suscribieron actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas en las cuales cualquier indemnización o reclamación quedó transigida; (v) Celutec no acreditó adecuadamente el supuesto monto que se le debería pagar por concepto de cesantía comercial.

E. PRETENSIONES RELATIVAS A LA INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS DE LA PRESTACIÓN MERCANTIL (Pretensiones Vigésima, Vigésima Primera, Vigésima Segunda, Vigésima Tercera, Vigésima Cuarta, Vigésima Quinta y Vigésima Sexta) 1.- Sobre la Pretensión Vigésima Se le solicitó al Tribunal que declarara lo que sigue: ―a) Declarar que COMCEL, en el año 2007, le impartió la instrucción a LA CONVOCANTE de dividir en adelante su facturación en dos, una que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra que representara el 20% restante. b) Declarar que COMCEL condicionó el pago de las facturas al cumplimiento de la susodicha instrucción. c) Declarar que esta división en la facturación no significó un incremento del 20% en la remuneración que contractualmente venía recibiendo LA CONVOCANTE.‖ Con la demanda se aportaron (i) el documento denominado ―Instrucciones Horacio Ayala 80/20 de 2006‖;

(ii) la instrucción de separación facturación del 1 de marzo de 2007; y, (iii) el dictamen pericial en el que se dedica un capítulo a la llamada ―inexistencia de pagos anticipados. Además, en los alegatos de conclusión Celutec insiste en que esta pretensión se debe abrir paso porque la instrucción fue clara en ese sentido; los antecedentes arbitrales hablan en su favor189 y los testimonios y el interrogatorio apoyan su exposición. Por otra parte, Comcel, siempre sostuvo que los pagos que hizo se distribuían, como lo preveía el propio contrato, en dos partidas: un ochenta por ciento (80%) por concepto de comisiones y un veinte por ciento (20%) a 189 Siendo una instrucción general – la PRE-2007-136717 – que se emitió no solo con destino a la convocante es cierto que los laudos citados coinciden en que esta pretensión debe prosperar.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 223 título de anticipo de cualquier indemnización, compensación o reparación cuyo pago pretendiera la convocante y en sus alegatos de conclusión, Comcel sostuvo que ya pagó anticipadamente la indemnización y prestaciones que reclama Celutec y apoyó su dicho en (i) que hubo una renuncia expresa a esa prestación;

(ii) la cesantía comercial se puede pagar a lo largo de la vigencia del contrato porque así lo ha admitido la Corte Suprema de Justicia; (iii) en el inciso 3 de la cláusula 30 del contrato de distribución N° 816 de 1998 se estableció que se le pagaría a Comcel anticipadamente cualquier indemnización que fuera exigible; (iv) el testimonio de Carlos Torres avala su dicho; y, (v) el dictamen del experto Jorge Arango tras analizar la contabilidad de Comcel concluye que el 80% era una remuneración ordinaria y que el 20% era un pago anticipado de indemnizaciones, prestaciones, bonificaciones, frutos y mejoras, incluyendo la cesantía comercial.

El contrato de agencia mercantil es el contrato de distribución que más ha trajinado la doctrina, la jurisprudencia y los laudos arbitrales, para marcar sus propios límites respecto de otros contratos y para -sobre todo- zanjar las disputas que han surgido sobre su existencia (es frecuente que se haga expresa mención a que el contrato que celebran las partes no tiene la naturaleza de un contrato de agencia mercantil) y sobre las especialísimas prestaciones económicas que emergen a la terminación del vínculo contractual: ―todos los problemas de la agencia mercantil han surgido a partir del Código de Comercio del año 1971, en el que se tipificó y prácticamente se le proscribió, porque se consagraron unas prestaciones finales en el artículo 1324 a favor del agente mercantil, supremamente gravosas‖.190 El artículo 1324 del Código de Comercio dice que: ―el contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tempo del contrato fuere menor (…)‖ Durante los ya casi cincuenta años de vigencia del Código de Comercio, la discusión se ha centrado en contestar si la cesantía comercial a la que se refiere el artículo 1324 es norma de orden público o dispositiva.

En efecto: a.- En 1980: La prestación solo es renunciable a la terminación del contrato: ―(…) la prestación que consagra el artículo 1324, inciso 1°, es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución; pero una vez este haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial, ese derecho crediticio a la prestación, entonces no se ve motivo alguno para que en tales circunstancias, no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente‖.191 190 ARRUBLA, Paucar Jaime Alberto.

Contratos Mercantiles. Contratos Atípicos. 7 edición. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana. Legis. 2012, página 486. 191 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de diciembre de 1980. M.P. Germán Giraldo Zuluaga. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 224 b.- En 2005: Es factible pagar la prestación anticipadamente: “(…) al margen de la discusión sobre la naturaleza de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del C. de Co. –tópico que ha sido abordado desde diversos ángulos como el de la seguridad social; los bienes mercantiles y, específicamente, la clientela; el derecho societario; los contratos de colaboración, entre otros-, parece claro que, en línea de principio, ella debe ser satisfecha luego de terminado el contrato de agencia mercantil, como suele acontecer de ordinario, pues, al fin y al cabo, es en ese momento en que puede cuantificarse, a ciencia cierta, el valor de “la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años”, que le corresponde al agente por cada año de vigencia de aquel.

“Empero, a ello no se opone que las partes, en tanto obren de buena fe y en ejercicio de su libertad de configuración negocial, puedan acordar los términos en que dicha obligación debe ser atendida por parte del deudor (empresario agenciado), sin que norma alguna establezca que la referida compensación o remuneración únicamente puede cancelarse con posterioridad a la terminación del contrato.

Con otras palabras, aunque el cálculo de la prestación en comento se encuentra determinado por variables que se presentan una vez terminado el contrato de agencia –lo que justifica que, por regla y a tono con la norma, sea en ese momento en que el comerciante satisfaga su obligación-, esa sola circunstancia no excluye la posibilidad de pagos anticipados, previa y legítimamente acordados por las partes. ―Si se considera que el derecho a esa prestación de tipo económico se encuentra estrechamente ligado a la clientela que preserva el agenciado, aún después de terminar el contrato de agencia, no se ve la razón para no autorizar una cláusula que, a partir del reconocimiento de aquel, permita que el agente, ex ante, vea retribuido –o, si se quiere- compensado su esfuerzo por la formación de una clientela que, en principio, no se desdibuja por la terminación del negocio jurídico, desde luego que ese pago anticipado tendrá un efecto extintivo total o parcial, según que, al finalizar el contrato, el monto de la obligación, cuantificado en los términos previstos en el artículo 1324 del C. de Co., resulte ser igual o mayor a la sumatoria de los avances pactados.

Las mayores o menores dificultades que puedan presentarse en la cuantificación de la prestación, no pueden erigirse como insuperable valladar para arribar a conclusión distinta, pues lo medular es que ella sea determinable, como efectivamente lo es en casos como el que motiva estas reflexiones, si se considera que el propio legislador estableció un referente de obligatoria observancia: la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato. ―Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad; que es abusiva o leonina (cfme: cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp.: 5670), o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burló –en la realidad- la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, como sería el caso de no cancelarse la Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 225 totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha disposición se refiere.‖192 (subrayas y cursivas fuera de texto). c.- En 2011: La prestación es de carácter contractual y de contenido patrimonial y por tanto puede ser negociada (celebración del contrato, durante su ejecución o a su terminación) ya sea para excluir el derecho o regularlo de manera diferente (cambió respecto de lo que se venía diciendo desde 1980): ―Desde esta perspectiva, para la Corte, según la recta hermenéutica del artículo 1324, inciso primero del Código de Comercio, el derecho regulado en la norma, es de naturaleza contractual y patrimonial, se causa por la celebración del contrato, hace exigible a su terminación por cualquier motivo y es susceptible de disposición por las partes, legitimadas aún desde el pacto o durante su ejecución, sea para excluirlo, ora dosificarlo o modificarlo en cuanto hace al porcentaje, al tiempo y a los factores de cálculo, ya aumentándolos, bien disminuyéndolos, y también para celebrar y ejecutar todo acto dispositivo lícito, verbi gratia, conciliaciones, pagos anticipados, daciones en pago, compensaciones o transacciones, desde luego ceñidas a la ley, actos que en principio, se presumen ajustados al ordenamiento y podrán ser ineficaces hoc eciam valet por trasgresión del ius cogens, buenas costumbres, o deficiencias de los presupuestos de validez, ejercicio abusivo de poder dominante contractual, cláusulas abusivas, etc.

(cursivas y subrayas fuera de texto). ―No obstante, la facultad dispositiva de las partes, no es absoluta, ni comporta el reconocimiento de un poder libérrimo e incontrolado. Contrario sensu, su ejercicio está sujeto al orden jurídico, y por consiguiente, a los presupuestos de validez del acto dispositivo, a la buena fe, corrección, probidad o lealtad exigibles en el tráfico jurídico, y exclusión de todo abuso del derecho.

El acto dispositivo, cualquiera sea su modalidad, a más de claro, preciso e inequívoco, debe acatar el ius cogens y las buenas costumbres y los requisitos de validez. Es menester la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva e idoneidad del objeto o, la capacidad de los contratantes, la licitud de objeto y de causa, ausencia de vicio por error espontáneo o provocado, dolo, fuerza, estado de necesidad o de peligro.

Asimismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad indefensión o debilidad de una parte. Tampoco, implicar un fraude a la ley, ni utilizarse el contrato de agencia comercial para simular un acto diferente, verbi gratia, una relación laboral que, en todo caso prevalece con todas sus consecuencias legales.

(cursivas y subrayas fuera de texto). ―Ahora, cuando el contrato de agencia o la estipulación dispositiva, sea por adhesión, estándar, en serie, normativo, tipo, patrón, global o mediante condiciones generales de contratación, formularios o recetarios contractuales, términos de referencia o reenvío u otra modalidad contractual análoga, sus estipulaciones como las de todo contrato, en línea de principio, 192 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL.

Magistrado Ponente. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Bogotá D.C. veintiocho (28) de febrero de dos mil cinco (2005). Referencia: Exp. No. 7504 Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 226 se entienden lícitas, ajustadas a la buena fe y justo equilibrio de las partes.

Con todo, dándose controversias sobre su origen, eficacia o el ejercicio de los derechos, el juzgador a más de las normas jurídicas que gobiernan la disciplina general del contrato, aplicará las directrices legislativas singulares en su formación, celebración, contenido, interpretación, ejecución o desarrollo y terminación, para verificar su conformidad o disparidad con el ordenamiento y, en particular, el ejercicio de poder dominante contractual o la existencia de cláusulas abusivas, o sea, todas aquellas que aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos (cas.civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, 747; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de febrero de 2002, exp. 6462), que la doctrina y el derecho comparado trata bajo diversas locuciones polisémicas, tales las de cláusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas o abusivas con criterios disimiles para denotar la ostensible, importante, relevante, injustificada o transcendente asimetría entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el desequilibrio "significativo" (art. L- 132-1, Code de la consommation Francia; artículo 1469 bis Codice Civile italiano) "importante" (Directiva 93/13/93, CEE y Ley 7ª/1998 -modificada por leyes 24/2001 y 39/2002- España), "manifiesto" (Ley 14/7/91 Bélgica), "excesivo" (art. 51, ap.

IV. Código de Defensa del Consumidor del Brasil; art. 3º Ley de contratos standard del 5743/1982 de Israel) o "exagerado" (C.D. del Consumidor del Brasil),"sustancial y no justificado" (Ley alemana del 19 de julio de 1996, adapta el AGB-Gesetz a la Directiva 93/13/93 CEE) en los derechos, obligaciones y, en menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte, o en el reciente estatuto del consumidor, las "que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos", en cuyo caso "[p]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza", no podrán incluirse por los productores y proveedores en los contratos celebrados con los consumidores, y "en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho" (artículos 42 y ss), y que igualmente las Leyes 142 de 1994 (artículos 131, 132 y 133) y 1328 de 2009 (D.O. 47.411, julio 15 de 2009, arts. 2o, 7o, 9o, 11 y 12 ), prohíben estipular. ―En suma, no obstante el derecho de las partes del contrato de agencia comercial, empresario y agente, en ejercicio legítimo de su libertad contractual y autonomía privada dispositiva para disponer de la prestación económica consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio a través de las modalidades admitidas por el ordenamiento jurídico, el acto dispositivo está sujeto a control judicial cuando se presenta una controversia en su génesis, contenido, validez, eficacia y ejercicio‖193 193 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado ponente.

WILLIAM NAMÉN VARGAS. Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). Discutida y aprobada en Sala de cinco (05) de septiembre de dos mil once (2011). Referencia: 11001-3103-032-2001-00847-01 Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 227 d.- En 2017 se vuelve a la tesis de 1980 y la Corte dice que la renuncia solo cabe a la terminación del contrato: ―CSJ.

Sala de Casación Civil. Sentencia. Gaceta Judicial Nº 240, M. P. Germán Giraldo Zuluaga, diciembre 2 de 1980. Por esta tesis aboga la Sala, a pesar de la obiter dicta que pueda derivarse de la sentencia del 19 de octubre de 2011, al admitir la renuncia anticipada, y por tanto, pudiéndose inferir, al momento de la celebración, ya en la ejecución. Esto no significa, desconocer el carácter eminentemente dispositivo de la regla 1324 en su inciso 1º del Código de Comercio y de la estirpe patrimonial de la prestación allí prevista; simplemente, se trata de la persistencia en aquélla doctrina, por su raigambre de probable (art. 4º de la Ley 169 de 1896), bastión para la seguridad jurídica y confianza legítima; así como de observancia del principio de que nadie renuncia de un derecho o de un bien que no se ha incorporado en su haber; amén, de que el razonamiento de la sentencia del 19 de octubre no constituye una ratio decidendi, en el asunto juzgado para entonces, sino de una argumentación persuasiva e incidental sin carácter vinculante con la decissum‖ En efecto, el Tribunal se ha detenido en el análisis de las pruebas allegadas y lo primero que debe decir es que la cesantía comercial se hace exigible una vez termina el contrato de agencia como ya quedó dicho y que los documentos de transacción, conciliación y compensación no afectan esa conclusión, así que lo que en este aparte especifico se debe determinar es si esa cesantía fue o no pagada a Celutec, amén de la viabilidad de pactar el pago gradual o amortizado como lo sostuvo, por ejemplo, la sentencia del 28 de Febrero de 2005 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, advirtiendo que cualquier pacto en ese sentido no es procedente si se configura una hipótesis de abuso contractual.

En este caso se abrió paso la declaratoria de nulidad de las cláusulas que versan sobre este asunto en particular y al no darle valor a lo que se dijo en el contrato, este Tribunal concluye que el 100% de los dineros pagados por Comcel a Celutec se pagaron a título de comisiones y que nunca existió un auténtico pago anticipado de la prestación contemplada en el artículo 1324 del Código de Comercio.

Es que los conceptos que se incluyen en la denominada ―cesantía comercial‖ son los que la ley consagra sin que lo que la norma prevé pueda ser alterado por la forma como los pagos se registraron en la contabilidad. Concluye entonces el Tribunal que Comcel lo que hizo fue disminuir el valor de la comisión dando por cierto que ese 20% era el pago anticipado de la prestación mercantil, sin atender ningún criterio razonable porque las instrucciones dadas en 2007 no son otra cosa que producto del abuso de la posición dominante.

El expediente da cuenta que hasta 2007 (prueba 36 aportada con la demanda) Comcel hacía mención solo a comisiones sin referirse al pago anticipado que se comunicó con documento PRE- 2007-136717 del 1 de marzo de 2007 y desde esa fecha la Convocada se empezó a referir a su plan de comisiones, anticipos, deducciones y descuentos, separando los conceptos de ―comisión‖ y ―anticipo‖, claramente condicionando el pago (en la comunicación PRE-2007-136717 se establecía como consecuencia a la negativa de obrar en ese sentido, que los valores que se hayan cancelado al distribuidor por la venta, el anticipo y el descuento otorgado, debían Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 228 reembolsar por el distribuidor a Comcel) a obedecer esa instrucción, independientemente del manejo contable -se insiste-.

Lo que pretendió Comcel fue proteger su riesgo contractual, riesgo que no es otro que pagar la cesantía comercial a su agente Celutec a la terminación del vínculo contractual. Para el Tribunal queda probado que la motivación para adoptar e imponer esas instrucciones fue el concepto que el doctor Horacio Ayala Vela rindió en 2006, concepto que merece la atención del Tribunal por la advertencia que hizo ese profesional cuando dijo que ―conviene explorar sus posibles efectos sobre la calificación de los contratos con los distribuidores en el futuro, asunto que sugiero discutir con los asesores legales de la compañía (Cfr. Prueba 35 de la demanda)‖.

Lo mismo se dirá sobre el testimonio de Carlos Alberto Torres, quien apoya lo dicho por Comcel y se remite al susodicho concepto pero también aclara el carácter coercitivo de dicha instrucción: ―Dr. Laguado: Siendo así, entonces si una persona, si un distribuidor no factura 80-20 sino 60-40, el área a su cargo haría algún pronunciamiento, tomaría alguna decisión, o sería un asunto totalmente indiferente? Sr. Torres: En el caso hipotético de que sucediera tendría la obligación de hacerlo.

Dr. Laguado: ¿De hacer qué? Sr. Torres: Cuestionar por qué estaba facturando 60-40 y no 80-20 que son las condiciones que están incluidas en el contrato. Dr. Laguado: ¿Igual sucedería en caso que facturara 100%, o sea sumara el 80 con 20? Sr. Torres: Sí, tendría que hacerlo claramente, porque producto del análisis que se hizo ya desde el año 2007, que se hizo basado en conceptos de expertos en el tema, esas dos obligaciones de desempeño que incluye la cláusula del contrato no estarían adecuadamente reflejadas en los estados financieros.‖194 Por su parte, en el interrogatorio al representante legal de Comcel se insiste que los registros se hicieron con base en el clausulado suscrito por las partes, lo que ahora -habiendo sobrevenido la nulidad- no se puede ver de igual modo: ―Lo que yo les comento es la cercanía que he tenido con el área contable me han dicho es ese 20% se registra de la manera en que se registra porque si se fuera a otra cuenta contable que fuera como concepto de cesantía o pago, ese concepto estaría reconociendo la existencia per se de la naturaleza de ese contrato que es lo que no permite contablemente llevarlo hacia otro lado.

(…) Pregunta N° 18. Explíquele al Tribunal ¿cómo es posible que Comcel al contestar la demanda alegue que le pagó anticipadamente a la convocante parte de la prestación mercantil y al mismo tiempo niegue que el contrato es de agencia comercial y rechace la factura que al respecto se le presentó aduciendo que no corresponde a valores adeudados de acuerdo a la naturaleza del contrato de distribución? 194 Léase la respuesta que dio Carlos Alberto Torres el 5 de junio de 2018 Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 229 Dr. Laguado: Queda entendida la pregunta o considera necesario reformularla? Dr. Tamayo: Yo creo que si la reformula y la deja en una sola nos entenderíamos un poquito mejor.

Dr. Zea: Explíquele al Tribunal ¿cómo es posible que Comcel por un lado afirme que le pagó anticipadamente a la convocante parte de la prestación mercantil y al mismo tiempo niegue que el contrato es de agencia comercial y rechace la factura que al respecto le prestó la convocante? Dr. Tamayo: La razón es lo pactado contractualmente.

Si no estoy mal es la cláusula 30 que habla de la aceptación de ese pago y porque ese es el sustento de esa afirmación‖.195 Este Tribunal consideró razonable hacer un acápite especial sobre la prueba pericial (cuando introdujimos la decisión de las pretensiones relacionadas con la prestación mercantil) y habiendo advertido que en virtud de lo que dispone el artículo 232 del Código General del Proceso no se apoyará en lo dicho por perito de Comcel196 – sino en el dictamen entregado por expertos en contaduría pública (Jega Acountings House Ltda / Eduardo Jiménez Ramírez / Antonio Díaz Cleves) por cuanto a juicio del Tribunal es este trabajo el que resulta más sólido, exhaustivo, claro y preciso, todo ello soportado en los fundamentos de las conclusiones y en la profesión de contador público de quienes lo prepararon, así como en el comportamiento que los peritos declarantes tuvieron en la audiencia. Siendo así las cosas, es necesario hacer referencia a lo dicho sobre el llamado 80/20 tanto en el dictamen como en el testimonio que rindió el doctor Jiménez: En el dictamen197 se puede leer lo que sigue: Pregunta Respuesta ―¿Qué parte, si COMCEL o CELUTEC, liquidaba las comisiones que CELUTEC le facturó a COMCEL?‖ ―De acuerdo con la información contable de CELUTEC, esta entidad, antes de facturar y registrar los ingresos por comisiones, recibía de COMCEL, un reporte (vía correo electrónico) donde se indicaban las sumas por cada concepto que CELUTEC debía facturar.

Para ilustrar esta situación, a 195 Cfr. Declaración del doctor Andrés Felipe Tamayo Caro del 7 de mayo de 2018. 196 En el dictamen del 10 de agosto de 2018 el perito Arango sostiene que: ―tanto la porción del 20% como la del 80% corresponden a un pago irreversible, ingreso facturado y en tal sentido no es objeto de legalización futura puesto que la mencionada factura ya los legalizó. Las transacciones que son objeto de una legalización futura son aquellas reversibles, es decir que tienen la opción futura de ser cobradas, en este caso el pago anticipado no se puede recobrar en el futuro puesto que el mismo es un incremento patrimonial para el beneficiario.

Aquí es importante aclarar la diferencia con el anticipo, el cual genera una cuenta por cobrar para quien lo entrega y un pasivo para quien lo recibe, la diferencia clave es que el anticipo no se factura, es como tal una obligación de quien lo recibe para con quien lo entrega‖, pero el Tribunal la da más peso a las explicaciones que rindieron los contadores públicos. 197 Cfr. Folios 62 a 83 del dictamen pericial de agosto de 2017.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 230 continuación, se muestra un ejemplo del proceso… Con base en lo anterior, se puede indicar que COMCEL era la parte que liquidaba las comisiones que CELUTEC le facturó a esa sociedad.‖ ―¿En qué fecha y a través de qué documento contractual COMCEL le impartió a CELUTEC la instrucción de dividir en adelante el cobro de sus comisiones en dos facturas, una que representara el 80% del monto liquidado por COMCEL y otra que representara el 20% restante? ¿Qué consecuencia tenía el incumplimiento de esta instrucción por parte de CELUTEC?‖ ―… la comunicación PRE-2007-136717, de 01de marzo de 2007… Se aprecia que esta comunicación explícitamente indicaba que en las facturas que presentara el Distribuidor se debía discriminar el valor correspondiente a la bonificación y el valor del anticipo.

De no cumplirse esta condición, los valores que se hayan cancelado al Distribuidor por la venta, el anticipo y el descuento otorgado, debían reembolsarse por el Distribuidor a COMCEL.‖ ―¿Significó este cambio en el sistema de facturación un incremento del 20% en las comisiones que CELUTEC venía recibiendo a título de comisiones?‖198 ―Con fundamento en lo anterior, se puede señalar que el cambio en el sistema de facturación no significó un incremento del 20% en el valor de las comisiones que CELUTEC venía recibiendo a título de comisiones.‖ ¿En qué subcuenta registró CELUTEC las facturas que emitió a nombre de COMCEL? En esa subcuenta: ¿se registran pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO? ―415595‖ (después se insertan dos dígitos que muestran el detalle de la cuenta a 8 dígitos).

En esa subcuenta: ¿Se registran pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO? ―Como se observa en el cuadro anterior, las cuentas auxiliares creadas por CELUTEC pertenecen todas a la subcuenta del PUC 415595. En esta subcuenta, según el Plan Único de Cuentas, se registran: CLASE 4 Ingresos GRUPO 41 Operacionales CUENTA 4155 Actividades… empresariales SUBCUENTA 415595 Actividades 198 La metodología que uso el perito fue realizar ―un comparativo de los valores pagados por comisiones antes del 01 de marzo de 2007 (tomado de comunicaciones enviadas por COMCEL) y posteriores a esa fecha (comunicaciones marzo de 1 de 2007 de COMCEL).‖.

Cfr. Folios 69 a 71 del dictamen pericial. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 231 Conexas En la subcuenta 415595: (i) No se registran pagos anticipados. (ii) No se registran hechos económicos asociados con la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 del Código de Comercio‖.

Desde la técnica contable: ¿Los pagos anticipados, mientras no exista ni sea exigible la respectiva obligación, constituyen un ingreso operacional o constituyen un pasivo del ente económico que lo recibe? ―Los pagos anticipados constituyen un pasivo del ente económico que lo recibe. Este pasivo si corresponde al pago anticipado de un servicio posteriormente se ha de prestar se debe registrar en la siguiente cuenta CLASE 2 Pasivos GRUPO 27 Diferidos CUENTA 2705 Ingresos recibidos por anticipado Los dineros recibidos por anticipado únicamente afectan el PASIVO del ente económico.

En la cuenta del pasivo 2705- Ingresos recibidos por anticipado, se registra el valor de las sumas que el ente económico ha recibido por anticipado a buena cuenta por la prestación de servicios como: intereses, comisiones, arrendamientos y honorarios, entre otros. Solamente cuando se preste el servicio que se pagó por anticipado, podrá el ente económico disminuir la cuenta del PASIVO e incrementar la respectiva cuenta en el INGRESO.

Mientras no se cause el INGRESO, los dineros recibidos por anticipado deben permanecer en el PASIVO del ente económico. En el evento que no se preste el servicio, el ente económico tendrá la obligación de devolver los dineros recibidos por anticipado.‖ ―A partir de la contabilidad de CELUTEC, y frente a la prestación mercantil que regula el inciso primero del Art. 1324 CCO, se pregunta: Pregunta E.2. a. ¿En qué subcuentas del PUC ―el agente comercial debe registrar en la cuenta 2805 las sumas recibidas como anticipo de la prestación mercantil.

Al momento de la terminación del contrato se calculará el valor preciso de la prestación mercantil de acuerdo con el ―promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 232 debe un agente comercial registrar los dineros que recibe por anticipado por concepto de la referida prestación mercantil? ¿En la contabilidad de CELUTEC aparece algún registro en dicha subcuenta por concepto de pagos anticipados de la prestación mercantil provenientes de COMCEL?‖ al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor‖ (fórmula matemática del Artículo 1324 del Código de Comercio).

Una vez se ha hecho exigible la prestación mercantil y se ha establecido su cuantía, el agente comercial debe registrar la prestación mercantil como un ingreso no operacional; este ingreso debe quedar soportado en la respectiva factura, a la cual se le aplicarán los anticipos recibidos.‖ ¿En la contabilidad de CELUTEC aparece algún registro en dicha subcuenta por concepto de pagos anticipados de la prestación mercantil provenientes de COMCEL? ―De la revisiones y evaluaciones a los libros de contabilidad de CELUTEC, no se observaron registros en la cuenta 2805-anticipos y avances recibidos- de dineros provenientes de COMCEL.

A partir de la contabilidad de CELUTEC, entonces, se deduce que CELUTEC no ha recibido pagos anticipados provenientes de COMCEL por concepto de la mencionada prestación mercantil.‖ ―En la contabilidad de CELUTEC, ¿aparece algún registro contable que dé cuenta que recibió algún pago anticipado proveniente de COMCEL? En caso afirmativo se pregunta: ¿En qué subcuentas aparece tal registro y por qué concepto?‖ ―En la contabilidad de CELUTEC, no aparece algún registro contable que dé cuenta que recibió algún pago anticipado proveniente de COMCEL.

Es preciso señalar, que las facturas que CELUTEC le emitió a COMCEL, incluidas las facturas que a pie de página mostraban la observación: ―… Pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones- contrato de distribución clausula denominada, conciliación, compensación, deducción y descuentos, se registraron como INGRESOS OPERACIONALES‖ Siendo consistente con lo antedicho, en la diligencia que se surtió en la etapa probatoria el perito contador absolvió las siguientes preguntas: ―Dr. Laguado: Y aquí más adelante entra a referirse al 80/20, le pregunto si la porción del 20% es o no un pago anticipado según este dictamen, ¿cómo tomaron ustedes eso? ―Sr. Jiménez: Aquí conviene advertir algo doctor Laguado.

Es lo siguiente. Discúlpeme un segundo, pero quiero mirar una factura que nosotros incluimos en el dictamen para poderle dar esa respuesta. Para ese propósito es bueno mirar una factura que dice: son facturas que incorporan el pago anticipado de la prestación en el inciso segundo, es una pregunta y nosotros acompañamos ahí una foto de una de las facturas que se presentaron. ―Entonces, nosotros vemos que es una factura que elabora en este caso Celulares y Tecnología S.A.S. de fecha 8 de abril del 2015 donde dice: comisión prepago y ahí aparece con su IVA y toda esta serie de cosas y hay Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 233 una nota, hay una nota que habla de la liquidación del pago anticipado, pero si uno mira esta factura cómo fue registrad, primero me voy a referir desde el punto de vista de Celutec, Celutec la registró como un ingreso y cómo contabilizó Comcel esta factura, como ya lo explicamos anteriormente. ―Registrado a cargo a la 529505 comisiones y crédito a pasivos estimados y provisiones y posteriormente trasladado de pasivos estimados y provisiones a la cuenta 233520, entonces, en el caso de Celutec, Celutec no hizo ningún registro de ese pago anticipado como un pasivo o como a un anticipo que hubiera recibido de pago de algo que es a lo que se refiere la pregunta que está haciendo el doctor Laguado, a la pregunta E2 donde nosotros decimos: … puede ser objeto de pagos anticipados si el contrato, aparte se acuerda que el empresario realizará pagos anticipados que… la prestación, en agente en este hito deberá registrar un pasivo por anticipo y avances recibidos tal como lo ordena. ―El hecho claro es que ese procedimiento no se utilizó y viene una cosa que para nosotros es de la mayor importancia reiterar aquí: la factura que es el soporte habla claramente de comisión, claramente de comisión y hay un principio en las normas contables que es un principio que se llama la esencia sobre la forma.

En el Decreto 2649 aparece esa norma que dice claramente que los hechos económicos se deben registrar no de acuerdo con la forma legal, sino con la realidad económica de la transacción, en este evento, en nuestra opinión, acá la factura dice es comisión, cómo quedó registrada, como una comisión no como un pago anticipado así fuera una factura… quedó registrado como una comisión, por otro parte, el hecho claro es que Comcel lo registró como una comisión así a partir del sexto dígito hubiese incluido el pago de esa prestación, pero lo registró fue como comisión. ―Dr. Laguado: ¿Esa factura es una factura diferente a las del género o es representativa de todas las facturas? ―Sr. Jiménez: Eso es un ejemplo, pero nosotros aquí tenemos y podemos mostrar las que nosotros observamos y aquellas que se hicieron separando el 20 y el 80.

En todas aparecía el concepto de comisión por pago kit prepago, lo único que aparecía sí era la observación pertinente de que eran pagos anticipados de prestaciones en el caso… lo que aparece en el texto de la factura son comisiones y como ya lo expresé tanto un sitio como en otro quedó registrado como una comisión o como un gasto, como un ingreso. ―Dr. Pardo: Esa era la pregunta, o sea, ¿todas las facturas que ustedes revisaron y en las que hicieron mención sin excepción alguna se refiere al tema de comisiones? Sr. Jiménez: Sí, todas se refieren al tema de comisión. (…) ―Sr. Jiménez: Doctor, es muy importante recordar lo que expresé hace unos minutos: el soporte de ese 20% que se daba en calidad de anticipo que genera una leyenda, no decía claramente en el texto anticipo del 20% en tal cosa, sino la factura lo que decía era qué? Comisiones.

Entonces esa es la razón por la cual en este caso Celutec registraba eso como un ingreso Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 234 porque era el pago de una comisión. No aparecía claramente el 20% de la prestación mercantil. ―Ese debería ser el texto que debería aparecer con toda la transparencia en la factura, no una leyenda que diga allá abajo que es el pago de un 20% porque no habría coherencia entre lo que aparece en el texto de la factura que sería de una comisión y el pago a la prestación. Debería haberse expedido una factura que dijera claramente: anticipo por la prestación mercantil, etc. y ese sí sería el documento que de pronto hubiera servido para registrar tal como lo estamos mencionando: El hecho claro es que la realidad económica era que estaban pagando una comisión y como estaban pagando una comisión esa es la razón por la cual contabilizaron como un ingreso. ―Dr. Laguado: ¿Eso sugiere que el comprobante de Celutec estaba mal hecho? Sr. Jiménez: No. No. En mi opinión no. ¿Qué es lo que ocurre? Si el expide una factura por concepto de comisiones tiene que registrarla como comisiones, no como un anticipo… ―Dr. Laguado: Por eso: ¿Qué sentido tiene decir arriba, en el cuerpo matriz de la factura, el comprobante o el soporte una cosa y en una especie asterisco o nota de pie de página dar a entender otra cosa? ―Sr. Jiménez: Sí, … que era que estaba pagando unas comisiones.

En la opinión nuestra estaba pagando unas comisiones porque si no es así uno puede ponerle cualquier letrero a un soporta y resulta que no corresponde la forma legal a la realidad económica. En nuestra opinión la realidad económica en nuestro sentir era que estaba pagando una comisión. Pienso que otra cosa es una discusión de orden legal que no nos corresponde a nosotros. ―Dr. Laguado: Como ustedes se refieren a la posibilidad del pago anticipado ¿quiere decir eso que esa comisión se estaba pagando por anticipado? ―Sr. Jiménez: No. Era una comisión de acuerdo a la liquidación, al entendimiento y a la explicación que nosotros ofrecimos, y en esto me puede complementar Antonio: Comcel hacia la liquidación y le ordenaba, o le sugería o le recomendaba, a Celutec, no sé cómo será la expresión, elaborar dos facturas separadas: una por el 20 y otra por el 80: Era como resultado de la gestión que se había hecho, por lo tanto esa era la forma.

Mejor dicho, la factura se hacía por concepto de comisiones y la recibían.. No sé usted Antonio si quiera mencionar algo sobre el particular. ―Dr. Laguado: No, ahora, ahora. A ver, del contexto surge una pregunta: ¿por qué en Comcel la relación 80-20 se debita de una misma cuenta y no de cuentas separadas si se tiene en consideración que obedecen a conceptos distintos, el 80 es una cosa, el 20 es otra, ¿pero por qué ambas se debitan de una misma cuenta? ―Sr. Jiménez: En mi opinión por las mismas circunstancias que hemos mencionado.

Si la registran en la cuenta 529505 por comisiones era porque Comcel era consciente que estaba pagando una comisión, si eso hubiera Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 235 sido así. Asumamos por un minuto y sin entrar a tomar partido, que era el pago de la prestación entonces debería registrarlo en una cuenta distinta de comisiones. ―Dr. Pardo: ¿En cuál? ―Sr. Jiménez: Tendríamos que mirar el Plan Unico de Cuentas.

En este momento no lo tengo acá, tendríamos que entrar a mirar. Pero es un gasto, pero un concepto distinto de comisiones es un concepto de gasto pero distinto de comisiones. ―Dr. Pardo: ¿Y eso debería estar condicionado a la realización del hecho económico?, no sé si me explico, porque el hecho de girarlo o de considerar que es un anticipo para el pago de una eventual prestación, indemnización, etc., ¿cómo era? ―Sr. Jiménez: Corrijo, si es un anticipo o pago anticipado no tendría que registrarlo como gasto, tendría que, en este caso, reflejarlo como…si era un anticipo al pago de una prestación tenía… (Interpelado) ―Dr. Pardo: ¿Cómo dice la factura…? Sr. Jiménez: ¿Perdón? ―Dr. Pardo: La factura que ustedes tuvieron en cuenta y que coincide con las demás en una leyenda del 80/20 en el anterior… si es tan amable. ―Sr. Jiménez: La factura que nosotros tenemos aquí en la página 82 dice: ítem: comisión prepago kit, aparece el valor de 687.594, cobran un valor de un impuesto que es un valor del IVA de 110.000 y adicionalmente aparece el total 797.609; observación: liquidación anticipada de kit prepagos, pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o… contrato a distribución, cláusula denominada conciliación, compensación, deducción y descuentos, pero observemos que ya el concepto que aparece en la descripción es: comisión, comisión. ―Dr. Laguado: No me queda muy clara la opinión de ustedes.

La conclusión me quedó clara, pero la razón para llegar a esa conclusión no me quedó muy clara. Le pregunto: cuando se habla de comisión prepago en el texto de acaba de leer y de liquidación anticipada dos veces, mejor dicho, hay esas dos referencias, ¿con base en el principio de eseencia sobre forma no se está significando que ese 20% es un pago anticipado? ―Sr. Jiménez: En nuestra opinión no doctor, porque está diciendo que es una comisión. Si fuera el pago anticipado sería el pago anticipado de la prestación mercantil, no diría aquí comisión por prepago kit.

Doctor: si están pagando el anticipo del 20% la reflexión es, ¿por qué no le colocan dentro de la descripción: pago del anticipo de la prestación mercantil? ―Dr. Laguado: ¿Ahí se está refiriendo usted a un documento de Celutec o no? Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 236 ―Sr. Jiménez: No. Mejor dicho, la factura elaborada por Celutec debiera decir eso y además fue aceptada también por Comcel por ese concepto y además fue pagada.

(…) ―Dr. Rojas: Le voy a formular la pregunta de otra manera:¿con independencia de que haya sido un anticipo de cesantía comercial o un pago anticipado de cesantía comercial desde el punto de vista contable ambos debían ir en la 2805? ―Sr. Jiménez: Sí señor. ―Dr. Rojas: Entonces podría usted por favor explicarle al Tribunal si a su juicio llevaba en debida forma la contabilidad de Celutec y lo pregunto por la siguiente razón, Celutec registraba esos pagos, no al pago anticipado, no al 2805 sino que los registraba como un ingreso, en la 260510, por qué no lo llevaba … (Interpelado) ―Sr. Jiménez: Perdón no entendí. ―Dr. Rojas: Celutec, cuando se hacían estos pagos, según lo que entiendo de su dictamen, pero puedo estar equivocado y si es así corríjame, ¿esos ingresos los llevaba a una cuenta que era la 260510? ―Sr. Jiménez: No. Celutec no lo registraba.

Quien registraba en la cuenta 260510 es Comcel, o sea qué es lo que hacía Comcel cargar a la 52 cuando digamos es decir determinaba cuál era el valor de las comisiones y registraba la 525295 y a la 260510 eso nada tiene que ver con los registros de Celutec. ―Dr. Rojas: Entonces ¿cómo lo registraba Celutec? ―Sr. Jiménez: Celutec lo registró como lo decimos en el dictamen: lo registro como un ingreso al estado a los estrados llevaron directamente eso de la cuenta 41 como nosotros lo dijimos. ―Dr. Rojas: Podría indicarle por favor al Tribunal ¿en qué página señalan ustedes eso? ―Sr. Jiménez: La pregunta M2 dice: en la contabilidad de Celutec aparece algún registro contable que dé cuenta que recibió algún pago anticipado proveniente de Comcel, en caso afirmativo se pregunta en qué cuentas aparece registro y porqué concepto, nosotros decimos en la contabilidad de Celutec no aparece algún registro que de cuenta que recibió algún pago anticipado proveniente de Comcel, es preciso señalar que las facturas que Celutec le emitió a Comcel incluidas las facturas que a pie de página mostraban la observación, pagos anticipados, de prestaciones, indemnizaciones, o verificaciones, contrato de distribución, clausula denominada se registraron como ingresos operacionales en las siguientes cuentas y ahí las relacionamos. ―Todas estas cuentas pertenecen a la siguiente cuenta del PUC en la contabilidad de Celutec como se sostuvo anteriormente no se observaron Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 237 registros en la cuenta 2805 anticipos y avances recibidos de pagos anticipados provenientes de Comcel, tampoco se observa registro alguno en la cuenta 27 pasivos diferidos por ingresos recibos por anticipados, a partir de la contabilidad de Celutec entonces se deduce que el 100% de las facturas que aquella le emitió a Comcel fue los registrados como ingresos operacionales por actividades empresariales.199 Por las razones antedichas, se declarará próspera íntegramente la pretensión vigésima de la demanda y se despachan desfavorablemente las excepciones propuestas en cuanto versan sobre esta pretensión y que se denominaron ―no puede Celutec desconocer sus propios actos -exceptio doli‖; ―Celutec renunció expresamente al pago de cualquier indemnización, pago o compensación que Comcel debiera realizar como consecuencia de la terminación del Contrato de Distribución‖; ―Comcel ya habría pagado anticipadamente las indemnizaciones y prestaciones que la convocante alega‖; ―Comcel y Celutec suscribieron actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas en las cuales cualquier indemnización o reclamación quedó transigida‖; ―Comcel no ha incumplido ninguna de las obligaciones contractuales a su cargo‖; ―Comcel no ha ejercido abusivamente ninguno de los derechos que le asisten‖; y, en general, cualquiera otra destinada a enervar la pretensión cuya prosperidad será declarada en la parte resolutiva del laudo. 2.

Sobre las Pretensiones Vigésima Primera, Vigesima Segunda y Vigesima Tercera Estas pretensiones, que se agrupan, son del siguiente tenor: 21. VIGÉSIMA PRIMERA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que entre el 1º de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2014, la contabilidad de COMCEL se rigió por los decretos 2649 de 1993 y 2650 de 1993. b) Declarar que COMCEL, entre el 1º de enero de 2015 y el 31 de julio de 2015 continuó aplicando el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993. c) Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993, aquella, al momento de liquidar las comisiones que le reconoció a LA CONVOCANTE, afectó en su contabilidad la subcuenta del PUC número 260510, que corresponde a ―Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES‖ y, en contrapartida, afectó la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a ―Gastos/ Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES‖. d) Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993, aquella, una vez LA CONVOCANTE le presentaba a COMCEL las respectivas facturas, COMCEL cancelaba las provisiones hechas en la subcuenta 260510 y, en contrapartida, creaba una 199 Cfr. Testimonio rendido por el contador Eduardo Jiménez el 29 de octubre de 2018.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 238 cuenta por pagar en la subcuenta 233520 que corresponde a ―Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES‖. e) Declarar que a partir del momento en que COMCEL le impartió a LA CONVOCANTE la instrucción de dividir en dos su facturación (80-20), los registros contables a que se refieren los literales c) y d) anteriores se hicieron por igual, tanto para la porción del 80% de los montos liquidados y facturados por LA CONVOCANTE, como para el 20% restante. f) Declarar, a partir de los libros de contabilidad de COMCEL, y con fundamento Artículos 59 CCO y 264 CGP, que los dineros que COMCEL le liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE durante y con ocasión de la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, fueron a título de COMISIONES propiamente dichas. 22.

VIGÉSIMA SEGUNDA: Respecto de las auxiliares que COMCEL creó a partir del sexto dígito en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, y que COMCEL motu proprio denominó ―Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones‖, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. b) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con indemnizaciones, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. c) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran pagos anticipados, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. d) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, como también en las auxiliares que pertenezcan a ellas, únicamente se registran hechos económicos relacionados con COMISIONES. e) Declarar, en consecuencia, que la denominación que COMCEL le asignó a las susodichas auxiliares, inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron. 23.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 239 c) Declarar que COMCEL, al momento de pagar las facturas que tenían la leyenda ―Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones‖, causó IVA y practicó retenciones en condiciones contables y tributarias que son propias del pago de comisiones, y no de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. d) Declarar que únicamente es posible registrar una cuenta por pagar a título de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, cuando este hecho económico se concreta y se hace exigible, es decir, al momento de la terminación del contrato de Agencia Comercial, y no antes. e) Declarar que en la contabilidad de COMCEL no se ha registrado cuenta alguna por pagar a favor de LA CONVOCANTE, a título de la de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO.

En la demanda y en los alegatos de conclusión CELUTEC dice que (i) Comcel era comerciante200 y estaba obligada a llevar contabilidad; (ii) que habiendo tenido revisor fiscal estaba obligada a aplicar el PUC desde el 1 de enero de 1994; (iii) las NIF no establecen un Plan de Cuentas y tampoco se ha expedido norma alguna que lo regule de manera obligatoria;

(iv) Comcel aplicó el PUC del Decreto 2650 de 1993; (v) la dinámica de cuentas utilizada por Comcel soportan sus pretensiones; (vi) que a partir de los asientos contables de Comcel, el 100% de los dineros que Celutec le facturó – tanto los de las facturas que incorporaron el 80% de los montos liquidados, como las que incorporaron el 20% restante – se registraron en las cuentas 260510,529502 y 233520 y (vii) que al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros como lo expresa el artículo 264 del Código General del Proceso.

Por su lado, COMCEL sostuvo en la contestación de la demanda que ―COMCEL registró contablemente de forma separada aquellos conceptos que pagaba a título de comisión y aquellos que pagaba como anticipo por indemnizaciones o prestaciones futuras‖ y ―Si bien COMCEL modificó la manera en la que los distribuidores le facturaban el pago de las comisiones y los anticipos, ello obedeció a que se estaba implementando un nuevo método de contabilidad, el cual permitía discriminar los conceptos que eran pagados a título de comisión y aquellos por concepto de pago anticipado‖ y en los alegatos de conclusión dedicó un acápite denominado ―respecto de la revisión contable de Comcel‖ y soporta su dicho en el dictamen pericial rendido por el doctor Arango para decir en la página 51 de los alegatos que ―el hecho de que se tratara de pagos que obedecían a conceptos diferentes condujo a que debieran distinguirse dos momentos para su registro contable (i) el registro antes de recibir la factura respectiva y, (ii) el registro con posterioridad a la recepción de esa factura.

En relación con el registro antes de recibir la factura respectiva, debe recordarse que, como lo demostró el perito, el 80% y el 20% eran reflejados en cuentas separadas, desde la óptica de las cuentas del pasivo, identificadas con el número 26‖. 200 Asunto sobre el cual la parte convocada dijo en la contestación de la demanda que ese hecho era cierto.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 240 Sin embargo, en los alegatos de conclusión de Comcel se echa de menos un ejercicio de confrontación y análisis respecto del detalle de la dinámica contable y la mención que se hace del dictamen del doctor Arango -si fuere tenido en cuenta por el Tribunal- apoya lo dicho por Celutec como lo explicitó la Convocante en los folios 246 y 249 del alegato que presentó ante el Tribunal y que se refieren a lo dicho por el doctor Arango en el folio 6 de su experticia. Ya el Tribunal se ocupó del comportamiento de las partes cuando de las pruebas periciales se trata y ahora deberá más bien estudiar la dinámica contable que interesa al proceso, así como si incidencia en la liquidación de los tributos que también fueron solicitados con la demanda.

En efecto y sin perjuicio de lo que ya se dijo en este laudo respecto de los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados en Colombia y el proceso de convergencia hacia normas internacionales, este Tribunal es competente para valorar probatoriamente la contabilidad de Comcel, la que estimará como confesión y por ello las pretensiones vigésimas primeras, vigésima segunda y vigésima tercera se despacharán favorablemente con apoyo en los siguientes elementos de hecho y de derecho: Sobre la dinámica de las cuentas: En la demanda se hizo la siguiente descripción: ―COMCEL, durante la vigencia de los decretos 2649 y 2650 de 1993 y mientras aplicó este último, al momento de liquidar y pagar las comisiones causadas a favor de su red de agentes distribuidores, incluida LA CONVOCANTE, utilizó las siguientes cuentas y ejecutó las siguientes dinámicas contables: ―Mensualmente, COMCEL registró una provisión por cada uno de los conceptos que generó una comisión. Esta provisión se realizó en la subcuenta 260510 del PUC.

Como contrapartida de esta provisión, COMCEL causó un gasto operacional que registró en la subcuenta 529505 del PUC. Estos registros se hicieron sin cargo a terceros, es decir, sin discriminar los terceros frente a los cuales se registró cada provisión y cada gasto. ―Con base en las provisiones registradas, COMCEL le envió a cada uno de los miembros de su red de agentes distribuidores su respectiva liquidación. En estas liquidaciones se compensaron los dineros a favor del agente distribuidor (comisiones) con los descuentos realizados por COMCEL (penalizaciones, cuentas por pagar, etc).

Una vez recibida la liquidación, cada agente distribuidor, incluida LA CONVOCANTE, le facturó a COMCEL el monto así liquidado. ―Cuando COMCEL recibió las facturas, canceló las provisiones en la subcuenta 260510 del PUC y, en contrapartida, creó una cuenta por pagar en la subcuenta 233520. Estas cuentas por pagar si se registraron con cargo a terceros, es decir, identificando los terceros acreedores de cada cuenta por pagar.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 241 ―Cuando COMCEL pagó cada factura, canceló la cuenta por pagar registrada en la subcuenta 233520 y, en contrapartida, afectó su activo disponible (bancos). ―COMCEL, entonces, registró en las subcuentas del PUC 260510, 529505 y 233520, Los dineros remuneratorios que le liquidó y le pagó a cada uno de los miembros de su red de agentes distribuidores, incluida LA CONVOCANTE. ―Según el Artículo 14 del decreto 2650 de 1993, el Catálogo de Cuentas está estructurado sobre la base de los siguientes niveles: Clase El primer dígito.

Grupo Los dos primeros dígitos. Cuenta Los cuatro primeros dígitos. Subcuenta Los seis primeros dígitos. ―Según el PUC, en las subcuentas empleadas por COMCEL únicamente se registran hechos económicos por concepto de COMISIONES, así: CÓDIGO DENOMINACIÓN Clase 2 Pasivo Grupo 26 Pasivo Estimados y Provisiones Cuenta 2605 Para Costos y Gastos Subcuenta 260510 COMISIONES CÓDIGO DENOMINACIÓN Clase 5 Gastos Grupo 52 Operacionales de Ventas Cuenta 5295 Diversos Subcuenta 529505 COMISIONES CÓDIGO DENOMINACIÓN Clase 2 Pasivo Grupo 23 Cuentas por Pagar Cuenta 2335 Costos y Gastos por Pagar Subcuenta 233520 COMISIONES ―COMCEL, en desarrollo de esta recomendación, creó en su contabilidad las auxiliares 2605101210, 2605101213 y 5295050017, las cuales denominó, motu proprio como ―Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones‖.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 242 ―COMCEL, en estas sub-cuentas auxiliares, registró las facturas correspondientes al 20% de las comisiones liquidadas a favor de LA CONVOCANTE y los demás miembros de su red de agentes distribuidores.‖ En la segunda parte del mismo dictamen pericial de agosto 10 de 2018, a solicitud de la parte actora, el Perito contestó algunas preguntas, propuestas una tras otra, casi que en orden pedagógico, para establecer tanto la razón de ser como el contenido de las subcuentas que interesan a este caso.

El perito contador público, cuando se le preguntó por este asunto201, sostuvo que: PREGUNTA RESPUESTA lación con el Plan Único de Cuentas, PUC (Decreto 2650/93, se pregunta: re qué fechas aplicó COMCEL el PUC (Decreto 2650/93)? En correo remitido en abril 12 de 2018 por el Doctor Sergio Rojas –Apoderado de COMCEL-, en archivo adjunto se indicó lo siguiente: ―RTA: Comcel aplicó el decreto 2650 a partir de Estados Financieros de diciembre 31 de 1993 hasta el 31 de Julio de 2015.‖ ¿qué hechos económicos se registran en la subcuenta 233520? De conformidad con el Decreto 2650 de 1993 - Plan Único de Cuentas para Comerciantes – PUC- la subcuenta 233520, presentaba la siguiente estructura: De acuerdo con lo anterior, en la subcuenta 2335020, se registran Cuentas por Pagar por 201 Cfr. Dictamen pericial con fecha 10 de agosto de 2018.

Folios 46 a 55. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 243 Costos y Gastos por concepto de Comisiones. ¿qué hechos económicos se registran en la subcuenta 529505? Así las cosas, en opinión de los peritos, los hechos económicos que se registran en la subcuenta 529505- Gastos Operacionales de Ventas- Diversos- Comisiones, corresponden a los montos en que incurrió un ente económico durante un periodo por concepto de comisiones en la venta de un producto o servicio.

¿qué hechos económicos se registran en la subcuenta 260510? Así las cosas, en opinión de los peritos, los hechos económicos que se registran en la subcuenta 260510-Pasivos Estimados-para Costos y Gastos por Comisiones, corresponden a apropiaciones mensuales efectuadas por el ente económico para atender obligaciones por concepto de costos y gastos por concepto de comisiones, cuyo monto exacto se desconoce pero para efectos contables y financieros debe causarse oportunamente, de acuerdo con estimativos realizados.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 244 re las referidas fechas, ¿provisionó COMCEL en la subcuenta 260510 el ciento por ciento de los dineros que liquidó a favor de CELUTEC y, en contrapartida, registró un gasto operacional de venta en la subcuenta 529505? En correo electrónico remitido en abril 12 de 2018 por el Doctor Sergio Rojas –Apoderado de COMCEL-, en archivo adjunto al correo se indicó lo siguiente: ―RTA: Comcel efectúa una provisión general por la necesidad generada sobre todas las ventas comisionables, Cargo a la cuenta 529595 y abono a la cuenta 260510.

No se discrimina a cada distribuidor. Cuando el Distribuidor legaliza la factura se genera la Cuenta Por Pagar Cuenta- 233520 y se usa la provisión pasiva generada en la cuenta 260510. re las referidas fechas, una vez CELUTEC le emitió las respectivas facturas, tanto las que incorporaron el 80% de las comisiones liquidadas como las que incorporaron el 20% restante, ¿canceló COMCEL la provisión hecha en la subcuenta 260510 y, en contrapartida registró una cuenta por pagar en la subcuenta 233520? ―En correo electrónico remitido en abril 12 de 2018 por el Doctor Sergio Rojas –Apoderado de COMCEL-, en archivo adjunto al correo se indicó lo siguiente: ―RTA: Efectivamente ese es el proceso contable que realiza la compañía‖ En conclusión, COMCEL, al momento de liquidar las comisiones de CELUTEC, afectó las cuentas 529505 (gastos operacionales a título de comisiones) y 260510 (provisiones a título de comisiones); una vez COMCEL le comunicó a CELUTEC los montos liquidados, CELUTEC le facturó los montos resultantes; recibidas las facturas, COMCEL canceló las provisiones hechas en la subcuenta 260510 y registró una cuenta por pagar a favor de CELUTEC en la subcuenta 233520 (cuentas por pagar a título de comisiones).

Estas dinámicas contables se predican tanto para las facturas que representan el 80% de los montos liquidados, como para las facturas que representan el 20% restante. Entonces, según la contabilidad de COMCEL, el 100% de los dineros que le liquidó y le pagó a CELUTEC, se hizo a título de comisiones propiamente dichas.‖ ación con las subcuentas que COMCEL empezó a utilizar en su contabilidad a partir del 1º de agosto de 2015, se pregunta: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 245 é hechos económicos registra COMCEL en la subcuenta 210303?¿Cómo denominó COMCEL esta subcuenta? En correo electrónico remitido en abril 12 de 2018 por el Doctor Sergio Rojas –Apoderado de COMCEL-, en archivo adjunto al correo se indicó lo siguiente: ―RTA: En este grupo se registran las Cuentas por Pagar- Otros Proveedores de Servicios (incluye las siguientes cuentas de Distribuidores).

La información solicitada por el perito se encuentra en el documento de Excel denominado ―..\Comcel\Balance Prueba Cta 210303 2015 vs 2016.xls‖ y ―..\Comcel\Balance Prueba Cta 210303 2017 vs 2016.xls‖ (La negrilla no es del texto) (…)‖ Se trata de cuentas por pagar que COMCEL registra en su PASIVO. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 246 hos económicos registra COMCEL en la subcuenta 110203? ¿Cómo denominó COMCEL esta subcuenta? En correo electrónico remitido en abril 12 de 2018 por el Doctor Sergio Rojas –Apoderado de COMCEL-, en archivo adjunto al correo se indicó lo siguiente: ―RTA: En este grupo se registran las Cuentas por Cobrar provenientes de ventas de Equipos, Penalizaciones, Merchandising, Recargas, entre otros ítems.

CONCEPTO CUENTA DISTRIBUIDORES PLANIILLAS 11020300 03 CXC DISTRIBUIDORES ACUERDOS DE PAGO 11020300 06 CXC CLIENTES MAYORISTAS 11020300 07 DISTRIBUIDORES 11020310 01 CADENAS COMERCIALES 11020310 03 OTRAS CUENTAS POR COBRAR DISTRIBUIDORES 11020310 05 os dineros que COMCEL tiene registrados en la subcuenta 110203, ¿de qué fechas, de qué montos y por qué conceptos son los comprobantes contables que soportan los registros hechos en esta subcuenta en contra de LA CONVOCANTE y a favor de COMCEL.

No obstante, la solicitud de información y documentación efectuada desde 18 de diciembre de 2017, a la fecha de este informe COMCEL, no ha suministrado los comprobantes contables que soportan los registros hechos en la subcuenta 110203. Por lo tanto, y salvo por los $629.362.698 a que se refiere la respuesta a la siguiente pregunta, no fue posible verificar los valores que suman las cuentas por cobrar que COMCEL informó. os dineros que COMCEL tiene registrados en la subcuenta 110203, ¿Cuáles tiene soportes de facturas debidamente emitidas por COMCEL durante la vigencia del contrato sub iúdice que hayan sido aceptadas por LA CONVOCANTE? Mediante correo electrónico de junio 28 de 2018, el Doctor Sergio Rojas-Apoderado de COMCEL, reenvió archivos entregados por los funcionarios de esa entidad.

En el Anexo electrónico No.28 se detallan los archivos suministrados. En los archivos entregados en junio 28 de 2018, tan solo aparecen 251 facturas debidamente emitidas por COMCEL que hayan sido aceptadas por LA CONVOCANTE por un monto de $629.362.698. En el Anexo electrónico No.1., se detallan las transacciones. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 247 presentó COMCEL a LA CONVOCANTE el acta de liquidación final del contrato sub iúdice? En comunicación entregada el 17 de mayo de 2018, por el Doctor Sergio Rojas- Apoderado de COMCEL (Anexo electrónico No.8)-., indicó lo siguiente: ―RTA: El contrato no se ha liquidado.

CELUTEC ha decidido retener dineros de COMCEL, lo cual no ha permitido que se realice esta liquidación.‖ Sobre el Plan Único de Cuentas (PUC): El plan único de cuentas (en adelante PUC) estaba compuesto por (a) un catálogo de cuentas y (b) las descripciones y dinámicas para la aplicación de las mismas, las cuales se debían observar para hacer el registro contable de todas las operaciones o transacciones económicas, catálogo que contenía la relación ordenada y clasificada de (a.1) las clases, (a.2) grupos, (a.3) cuentas y (a.4) subcuentas del activo, pasivo, patrimonio, ingresos, gastos, costo de ventas, costos de producción o de operación y cuentas de orden identificadas con un código numérico y su respectiva denominación. Dentro del PUC las descripciones expresan o detallan los conceptos de las diferentes clases, grupos y cuentas incluidas en el catálogo e indican las operaciones por registrar en cada una de las cuentas, y por su parte las dinámicas señalan la forma como se deben utilizar las cuentas y registrar los diferentes movimientos contables que las afecten, lo que en conjunto significa que, en principio (solo en principio), todos los ―entes económicos‖ (exceptuados los entes económicos pertenecientes a los sectores financiero, asegurador y cooperativo para quienes se han expedido planes de cuentas en virtud de legislación especial) estaban obligados a hacer los registros contables en consideración a la naturaleza del hecho susceptible de registro (En principio, según el Art. 13, D. 2650/93, a partir del 1°de enero de 1994 todas las sociedades mercantiles que legal o estatutariamente estaban obligadas a tener revisor fiscal, debían aplicar el PUC para registrar las operaciones económicas de su interés.), para lograr la uniformidad en el registro de las operaciones económicas de los comerciantes con el fin de permitir la transparencia de la información contable y, por consiguiente, su claridad, confiabilidad y comparabilidad.

(Cfr. Art. 1°, D. 2650/93). Siendo ese el propósito, el PUC se debía aplicar de conformidad con las siguientes normas: (i) el catálogo de cuentas y su estructura. La codificación del Catálogo de Cuentas estaba estructurada sobre la base de los siguientes niveles:   Clase: El primer dígito  Grupo: Los dos primeros dígitos  Cuenta: Los cuatro primeros dígitos  Subcuenta: Los seis primeros dígitos Las clases que identificaba el primer dígito eran:  Clase 1: Activo  Clase 2: Pasivo Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 248  Clase 3: Patrimonio  Clase 4: Ingresos  Clase 5: Gastos  Clase 6: Costos de ventas  Clase 7: Costos de producción o de operación  Clase 8: Cuentas de orden deudoras  Clase 9: Cuentas de orden acreedoras El Perito, al rendir testimonio, ilustró desde la técnica contable lo que ocurre con este asunto: ―Sr. Jiménez: ¿Nos repite la pregunta? Un momentico, por favor. ―Dr. Laguado: Sí. Esto va encaminado a saber si se tuvo en cuenta la personalización que Comcel le ha dado a su dinámica contable, inclusive a su plan de cuentas cómo ha organizado, entonces, por favor precise si para hacer estos cálculos, estos, llamemos, análisis, Jega tuvo en cuenta la dinámica contable que utiliza Comcel para registrar las operaciones derivadas de los pagos de comisiones y del pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación desde la causación hasta el pago; esta pregunta tiene un grado de complejidad, mejor dicho, la pregunta es más difícil que la respuesta, por eso si quiere vuelvo con ella. ―Sr. Jiménez: Daría la respuesta de esta manera: para efectos de los cálculos que nosotros hicimos obviamente no habían preguntas que nos dijeran, mire, tenga en cuenta las dinámicas que utiliza Comcel para efectos de su registro, sino simplemente nos formularon un cuestionario y nosotros lo respondimos, pero por otro lado, en el segundo dictamen o mejor en la segunda parte del dictamen hay unas preguntas que nos formulan que tienen que ver precisamente con la dinámica que utiliza Comcel para hacer sus registro contables con relación al tema que está preguntando el doctor Laguado. ―Entonces, en la página 49 en la segunda parte del dictamen de agosto 10 del 18 ahí hay varias preguntas relacionadas con estos asuntos, entre otras, nos preguntan y esto tiene que ver, me devuelvo, página 46 y es la tercera pregunta que dice: a propósito de la certificación suscrita por el revisor fiscal el 14 de septiembre se pregunta y la primera pregunta es: en relación con el Plan único de cuentas en qué fechas aplicó Comcel el PUC y ahí está la respuesta pertinente entre qué fechas y fechas aplicó el PUC, en concreto lo aplicó desde diciembre del 93 hasta el 31 de julio del 2015 y a partir del 2015 que es cuando utiliza, a raíz de la expedición de las NIIF, otro Plan único de cuentas. ―De otro lado después nos dice, según el PUC, Decreto 2650 del 93 qué hechos económicos se registran en la subcuenta 233520, qué hecho se registran en la cuenta 529595 y qué hechos económicos se registran en la cuenta 2610, entonces nosotros damos la explicación qué hechos se registran en la cuenta 233520, la cuenta, para que sepan, es la cuenta del pasivo que se denomina cuentas por pagar, costos y gastos por pagar, comisiones, repito, la cuenta 233520 es una cuenta del pasivo que corresponde dentro del pasivo a unas cuentas por pagar y dentro de esas cuentas por pagar corresponde al concepto de costos y gastos por pagar y adicionalmente, dentro de ese concepto de gastos y costos por pagar, existe una subcuenta que se llama las comisiones.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 249 ―Conviene advertir, para efectos de la explicación, que el Plan único de cuentas tiene una estructura donde, desde la expedición de dicha disposición en el año 93 allá en sus primeros artículos se dice claramente que el primer dígito indica cuál es la clase, ese primer dígito más otro, o sea, los dos primeros dígitos corresponden a los grupos, esos dos primeros más dos adicionales, o sea, 4 dígitos corresponden a las cuentas y esos 4 más dos adicionales, o sea 6 corresponden a las subcuentas y esas cuentas son de obligatorio cumplimiento, no es discrecional para las personas a quienes están obligados a aplicar ese Plan único de cuentas modificar eso.

“A partir del sexto dígito cada ente puede considerar incluir lo que considere pertinente, pero como es apenas natural relacionado con lo que aparece en el sexto dígito que son comisiones, o sea, comisiones más lo que tenga que ver con ese concepto de comisiones, eso en cuanto a la cuenta 233520; por otro lado nos preguntaron qué hechos económicos se registran en la subcuenta 529505 y volviendo a la misma estructura del primer dígito desagregado, en este caso la clase 5 son los gastos, el grupo 52 que son los primero dígitos son casos operacionales de ventas, la subcuenta 5295 sin gastos operacionales de ventas diversos y dentro de diversos está la cuenta 529505 que se llama comisiones.

(Las negrillas y cursivas son del Tribunal). ―Y de otro lado, otra pregunta que nos formularon es relacionado qué hechos económicos se registran en la subcuenta 260510 y con la misma estructura que venimos conversando, entonces la cuenta 260510 corresponde al pasivo, dentro del pasivo corresponde al grupo pasivos estimados y provisiones, la cuenta 2605 para costos y gastos y dentro de ese concepto de esa cuenta está el concepto de 2605 comisiones y ese fue un tratamiento que Comcel le dio a los registros contables pertinentes relacionado con el tema de las facturas y de las comisiones en la cual originalmente quedaba registrada la cuenta 529505 y creaba una provisión a la 260510, una vez hacían las liquidaciones de las comisiones pertinentes se enviaba esa liquidación a la persona o al distribuidor, etc. ―…y con base en eso se procedía a hacer la factura correspondiente y una vez se elaboraba la factura correspondiente se disminuía aquel valor que se había causado en el pasivo estimado y provisión que de acuerdo con la información lo hacían de manera global, el registro en la cuenta 260510 era de manera global, no estaba detallado a nivel de distribuidor, pero una vez elaborada la factura se traslada, se disminuía ese valor de ese pasivo estimado de provisión y se trasladaba a la cuenta 233520 comisiones allá sí a nivel de cada uno de los distribuidores, esa es la mecánica.‖ De igual modo sostuvo la Corte Constitucional202 que: ―El plan de cuentas es la organización sistemática y metódica de las distintas operaciones o transacciones económicas realizadas por una entidad o empresa determinada.

La finalidad de estos planes es simplemente lograr la uniformidad en el registro de dichas operaciones. Los planes de cuentas permiten entonces ordenar, clasificar y presentar la información contable en 202 Sentencia C-570 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 250 forma clara, precisa y comprensible, con el fin de facilitar su manejo, tanto para los entes que la elaboran como para los órganos de control. ―Generalmente el plan de cuentas se compone de dos partes: 1) un catálogo de cuentas que contiene una relación ordenada y clasificada de los distintos grupos, clases, cuentas y subcuentas, identificadas con códigos y su respectiva denominación; y 2) la descripción y dinámica para la aplicación de las mismas, es decir, los procedimientos a seguir.

La descripción consiste en detallar los conceptos de las diferentes clases, grupos y cuentas incluidas en el catálogo; y la dinámica indica la forma en que se deben utilizar las cuentas y realizar los diferentes movimientos contables que las afecten. ―Puede concluirse entonces, que el plan de cuentas permite obtener una información contable detallada, completa y comprensible del manejo de los recursos e inversiones de una determinada entidad pública, lo cual facilita en gran medida el cumplimiento de sus labores, el conocimiento veraz de su estado financiero y la toma de decisiones, al igual que la vigilancia y control de los dineros por los organismos encargados de ello.‖ Las clases 1, 2 y 3 comprendían, entonces, las cuentas que conforman el balance general; las clases 4, 5, 6 y 7 correspondían a las cuentas del estado de ganancias o pérdidas o estado de resultados; y las clases 8 y 9 detallaban las cuentas de orden que eran de aplicación obligatoria y (otra vez digamos que en principio) en la contabilidad no se podían utilizar clases, grupos, cuentas o subcuentas diferentes a las previstas en el PUC, a no ser que algún ente económico considerara necesario utilizar internamente, para el registro de sus operaciones, códigos y denominaciones diferentes, caso en el cual debían elaborar una tabla de equivalencias entre esas categorizaciones internas y las del PUC, tabla a la que ni el representante legal de Comcel, ni los peritos de parte, ni los testigos, ni el perito designado por el Tribunal hicieron referencia, lo que significa que Comcel acogió íntegramente el catálogo de cuentas y su estructura y que utilizó las cuentas y subcuentas identificadas únicamente por el código numérico dentro del rango establecido, conservando la misma estructura del PUC; y, (ii) las dinámicas y descripciones, ahora sí sin excepción, eran de uso obligatorio y todos los asientos contables se debían hacer de conformidad con lo establecido en ellas.

Sobre la certificación que entregó la Revisoría Fiscal de Comcel: Otro asunto que llama la atención del Tribunal es la certificación (expedida a solicitud de la administración de la compañía) que el 14 de septiembre de 2017 expidió la doctora Gladys Patricia Peñaloza (Revisor Fiscal designada por Ernst & Young). Sobre ese documento el Tribunal ha de hacer tres precisiones: Las opiniones o certificaciones son presunciones de hecho: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 251 ―La función social de las comunicaciones es la de informar203.

En un contexto jurídico, además de informar, las opiniones y certificaciones están destinadas a servir de prueba de lo que en ellos se afirme. ―Para poner en funcionamiento una norma jurídica es necesario probar los hechos que ella contempla como supuestos o condiciones de la consecuencia que la misma ley establece204. ―Un principio general del derecho enseña que quien alega que un hecho sucedió, debe probarlo.

Existen diversos medios de prueba, como, por ejemplo, la confesión, el testimonio, el documento, la inspección, el dictamen pericial ―Las presunciones son un medio de prueba. La presunción es una forma indirecta de probar, que consiste en demostrar un hecho (indicador), comprobación que por ministerio de la ley sirve para dar por acreditado otro hecho (indicado)‖206.

Hay presunciones llamadas de derecho que se distinguen porque comprobado el hecho indicador no es jurídicamente posible infirmar o desconocer el hecho indicado. Otra clase de presunciones son las de hecho. En este caso, a pesar de la prueba del hecho indicador, es posible demostrar que no es cierto el hecho indicado. La Ley misma establece en qué casos una presunción es de hecho o de derecho.207 208 203 Actualmente el paradigma de la información contable señala que se informa con el fin de apoyar la toma de decisiones en materia de inversiones y crédito por parte de los usuarios de los informes.

Existen, no obstante, otras finalidades sociales atribuibles a los informes de los auditores, como la de responsabilizar a los emisores de sus informes. 204 Esta es una visión simple pero antigua y muy extendida de las normas legales. Las normas son vistas como un silogismo, en el cual la premisa mayor es el mandato, la premisa menor hechos que coinciden con los contenidos en el mandato y la conclusión una sanción o consecuencia que el propio mandato consagra.

En otras palabras, cuando suceden los hechos previstos en una norma procede aplicar o hacer efectiva la disposición en ella contemplada. 205 Dice el Código de Procedimiento Civil colombiano: ―ART. 175. —Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. ―El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio.‖ 206 Detrás de este proceder se encuentra la teoría de la inducción y la del razonamiento analógico.

Una breve referencia puede verse en mi escrito Evidencia en auditoría. 207 Reza el Código Civil colombiano: ART. 66. —Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.

Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias 208 Lo lógico sería que las presunciones de derecho correspondan a cuestiones irrebatibles.

Sin embargo en Colombia, en materia tributaria, hemos visto que se consagran como presunciones de derecho relaciones que podrían ser claramente rebatibles. Así la presunción se torna, más bien, en una ficción. Las ficciones difícilmente pueden inspirar o producir justicia. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 252 El legislador colombiano ha decidido que la atestación y firma de un contador público sirva para probar209.

A este efecto legal se le denomina comúnmente fe pública contable210. Cuando un contador hace una afirmación y la refrenda con su firma, siempre que esté obrando dentro del ámbito de su profesión, suministra al destinatario de su atestación una prueba. Esta prueba opera como una presunción de hecho211: acreditado el hecho indicador (la atestación y firma del contador) se da por cierto (hechos indicados) que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales212, lo mismo que a los estatutarios en el caso de personas jurídicas.

Si lo atestado es un balance, se presume, además, que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que éstos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance (véase el artículo 10º de la Ley 43 de 1990)‖213 Están reguladas por la Ley 43 de 1990214: ―Artículo 69- El certificado, opinión o dictamen expedido por un contador público deberá ser claro, preciso y ceñido estrictamente a la verdad215. 209 En mi sentir toda manifestación de un experto goza de especial valor probatorio, derivado de la autoridad científica que se le atribuye.

Sin embargo, esto debe distinguirse de los casos en los cuales la Ley imputa un especial valor de prueba a las afirmaciones de ciertas personas, como suele suceder respecto de los funcionarios públicos. El problema radica en que algunas personas, teniendo autoridad formal carecen de autoridad epistemológica. 210 Véase DEPARTAMENTO DE CONTADURÍA UNIVERSIDAD JAVERIANA, SOCIEDAD DE CONTADORES JAVERIANOS. La Fe Pública Contable.

Vniversitas Económica, Volumen 6, número 5. Bogotá, diciembre de 1990. 211 Lo que significa, conforme se acaba de explicar, que cabe probar en contra de lo que afirma el contador. Se ha llegado a afirmar que sólo ciertas autoridades, como la Junta Central de Contadores y los jueces, pueden desvirtuar la fe pública que se deriva de las atestaciones de los contadores.

No comparto esta apreciación. Cualquiera puede oponerse, en cualquier estadio, a lo afirmado por un contador, bastándole allegar un medio de prueba que destruya la veracidad de lo afirmado por el contador. 212 En varias ocasiones hemos recordado, con apoyo en la historia legislativa y más recientemente en concordancia con la jurisprudencia colombiana, que este cumplimiento únicamente versa sobre las cuestiones formales.

Véase, entre otros, mi trabajo, Evidencia en auditoría. 213 BERMUDEZ, Gómez Hernando. Comunicaciones del auditor estatutario. Consultado el 31 de marzo de 2019 y disponible en: https://www.javeriana.edu.co/personales/hbermude/ensayos/CoAuEs.doc 214 Sobre este asunto la JUNTA CENTRAL DE CONTADORES sostuvo: ―Tampoco ha sido parámetro de actuación de la Junta Central de Contadores, el cuestionar o querer direccionar a los profesionales de la contaduría pública sobre la forma como deben expresar sus opiniones, pero si es una obligación legal de la Corporación vigilar el cumplimiento de las disposiciones normativas entre ellas el artículo 69 de la ley 43 de 1990, que exige que los dictámenes, opiniones o certificaciones expedidos por un Contador Público deberán ser claros, precisos y ceñidos a la verdad, constituyéndose en actitud trasgresora de esta norma el emitir los mismos en forma contradictoria o que no guarde coherencia en su totalidad ( )‖ Resolución número 61 del 8 de mayo de 2003.

Citado por Hernando Bermúdez Gómez en so documento sobre comunicaciones del auditor estatutario que se referenció atrás en este mismo documento. 215 Es aquí donde la teoría expuesta al principio de este escrito cobra particular importancia. ¿Cuál es un dictamen claro? ¿Cuál es un dictamen ceñido a la verdad? Recuérdese que, siendo el dictamen una expresión escrita, la interpretación ocurre entre el texto y el lector y que es éste el que asigna, basado, entre otras cosas, en el contexto y en sus preconceptos, sentido a las palabras utilizadas en el dictamen.

De tal manera que los intereses políticos, sociales, económicos, gremiales, del lector entrarán a jugar en la interpretación. También Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 253 "Artículo 70- Para garantizar la confianza pública en sus certificaciones, dictámenes u opiniones, los contadores públicos deberán cumplir estrictamente las disposiciones legales y profesionales y proceder en todo tiempo de forma veraz, digna, leal y de buena fe, evitando actos simulados, así como prestar su concurso a operaciones fraudulentas o de cualquier otro tipo que tiendan a ocultar la realidad financiera de sus clientes, en perjuicio de los intereses del Estado o del patrimonio de particulares, sean éstas personas naturales o jurídicas.‖ 6.- Tienen ciertos requisitos: ―Para que se consideren elaborados conforme a la ley, toda opinión o certificación debe cumplir los siguientes requisitos: (i) Debe basarse en evidencia. La evidencia, por su parte, debe satisfacer las siguientes condiciones: a. Haber sido obtenida aplicando normas técnicas generalmente aceptadas216; b. Ser válida, confiable, suficiente y auténtica; c. Estar documentada en papeles de trabajo. c. Entre la opinión o certificación y la evidencia debe haber correspondencia. (ii) La opinión o certificación debe expresarse cumpliendo los requisitos de forma.

Aunque para casos especiales pueden existir otros, estos requisitos generalmente consisten en el escrito debe (a) estar debidamente fechado, (b) identificar aquello sobre lo que se opina o certifica, (c) señalar el tipo de trabajo desarrollado y su alcance, (d) expresar la opinión o certificación y (e) firmar el documento con indicación de la tarjeta profesional.‖217 En el caso que nos ocupa, la certificación que expidió la doctora Peñaloza básicamente dice (i) que ha auditado los estados financieros no consolidados de Comcel sin detallarlos;

(ii) ha practicado procedimientos de auditoría necesarios para cumplir con sus funciones de Revisor Fiscal, sin haber precisado en qué consistieron ni cómo se llevaron a cabo; y (iii) que no auditó la cuenta PUC 1102031001, pero a lo allí dicho le restan fuerza las demás pruebas que obran en el expediente y los resultados de la pericia, así que para el Tribunal es claro que ni la certificación ni los estados financieros en cita logran desvirtuar la realidad económica que gobernó la dinámica contable a la que se refiere el dictamen pericial.

Sobre el tratamiento tributario: La pretensión vigésima tercera se relaciona con la incidencia tributaria en el pago de las facturas y por eso Celutec solicita que se hagan sendas declaraciones respecto de ese asunto. En este caso, el Tribunal acoge lo dicho por el dictamen pericial218 cuando se le indagó sobre este asunto: ocupará particular papel el nivel de conocimientos técnicos del lector: una cosa entiende el experto, otra el diletante y otra el ser ajeno a la respectiva disciplina.

Este panorama no ha sido desconocido por la profesión contable, la cual, por ello y para ello, ha esbozado modelos de comunicaciones, procurando brindar precisión y reducir posibles malentendidos. Más adelante volveré sobre este asunto. 216 Por ejemplo: International Auditing, Assurance, and Ethics Pronouncements (IFAC) 217 BERMUDEZ, Gómez Hernando.

Comunicaciones del auditor estatutario. Consultado el 31 de marzo de 2019 y disponible en: https://www.javeriana.edu.co/personales/hbermude/ensayos/CoAuEs.doc 218 Cfr. Folios 79 a 83 del dictamen pericial. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 254 Pregunta Respuesta En cuanto a las facturas que CELUTEC le emitió a COMCEL, tanto las que incorporaron el 80% de las comisiones liquidadas, como las que incorporaron el 20% restante, se pregunta: unta E.3.a. ¿Incorporaron ambas clases de facturas el impuesto al valor agregado (IVA)? En caso afirmativo se pregunta: ¿A qué tarifa? De acuerdo con las evaluaciones y verificaciones realizadas a las facturas, se observó que las facturas que CELUTEC le emitió a COMCEL, tanto las que incluyeron el 80% de los montos liquidados por COMCEL, como las que incorporaron el 20% restante, se incluyó el impuesto al valor agregado (IVA).

¿A qué tarifa? 16% y 19% (este último para 2017) En armonía con el concepto 031500 de 1998 de la DIAN, se pregunta: ¿Causa IVA el pago de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 CCO? ¿Causan IVA los pagos anticipados que un empresario agenciado le hace a su agente comercial por concepto de la referida Prestación Mercantil? ¿Causa IVA el pago de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 CCO? Con base en lo anterior, se puede indicar que el pago de la prestación del inciso 1º del artículo 1324 de Código de Comercio NO causa IVA ¿Causan IVA los pagos anticipados que un empresario agenciado le hace a su agente comercial por concepto de la referida Prestación Mercantil? De acuerdo con el Concepto 031500 DE 1998 de la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales (DIAN), detallado anteriormente, se puede indicar que los pagos anticipados que un empresario agenciado le hace por concepto de la prestación mercantil NO causan IVA.

Con fundamento en sus aspectos tributarios, y a partir de los registros contables que frente a ellos hicieron las partes, se pregunta: los soportes contables (facturas) que LA CONVOCANTE le emitió a COMCEL bajo la leyenda ―Pagos anticipados ‖, ¿Son facturas que incorporan el pago anticipado de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 CCO? o ¿son facturas que incorporan un típico pago de COMISIONES? ¿Son facturas que incorporan el pago anticipado de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 CCO? Con sustento en las anteriores evidencias, se puede indicar que las facturas que CELUTEC le emitió a COMCEL con la leyenda ―pagos anticipados‖ no incorporan en su registro contable el pago anticipado de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio.

¿Son facturas que incorporan un típico pago de COMISIONES? De acuerdo con la respuesta anterior, las facturas que CELUTEC le emitió Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 255 a COMCEL, con la leyenda ―pagos anticipados…‖, según los registros contables y soportes observados incorporan un típico pago de comisiones.

Así como también tiene en cuenta la consistencia de lo expresado en la diligencia que rindió el perito contador ante el Tribunal: ―Dr. Rojas: En la página 81 del dictamen que ustedes entregaron este me refiero al del 2017, se refieren ustedes a la causación de IVA en relación con la prestación mercantil a la que se refiere el inciso primero … (Interpelado) ―Sr. Jiménez: ¿Qué página por favor? ―Dr. Rojas: Página 80 y 81 del dictamen de 2017, agosto 31 de 2017, allí ustedes hablan de la causación de IVA sobre la prestación mercantil, sobre la cesantía comercial y dicen ustedes que la cesantía comercial no causa IVA entendemos que el fundamento para esta conclusión es esencialmente el concepto 031500 de 1998 de la DIAN ¿Correcto? ―SR. Jiménez: Sí señor. ―Dr. Rojas: ¿Tuvieron en cuenta ustedes para dar esa respuesta de alguna manera el concepto 43407 también de la DIAN en relación con impuestos derivados de relaciones de intermediación? ―Sr. Jiménez: No porque las preguntas que nos hicieron era: uno, que es la pregunta E3.A, que nos decía, incorporaron ambas facturas el impuesto al valor agregado de IVA, en caso afirmativo se pregunta qué tarifa y nosotros respondimos a qué tarifa y además decimos en donde aparece registrada esa tarifa del 16% que corresponde a un vacío con impuestos por IVA en la cuenta 24080521, posteriormente la pregunta E3B, qué nos dice, en armonía con el concepto 031500 de 1998 de la DIAN causa IVA el pago de prestación mercantil del enciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, causan IVA los pagos anticipados… comercial por concepto de la referida prestación mercantil, causa IVA el pago de la prestación mercantil del enciso primero del artículo 1324 y nuestra respuesta se sustentó tal y como nos la formularon en el concepto al que estamos haciendo referencia y no tuvimos que ir más allá porque la pregunta tenía era con fundamento en ese concepto. ―Dr. Rojas: ¿De manera que le entendería que cualquier otro concepto posterior no lo tuvieron en cuenta? ―Sr. Jiménez: No porque no nos lo estaba preguntando ni estábamos haciendo referencia y no era objeto de nuestra experticia eso. ―Dr. Rojas: ¿Ustedes calculan con una serie de indemnizaciones que llaman indemnizaciones por solicitud de Celutec, en su concepto profesional las indemnizaciones causan o no causan impuestos, por ejemplo, el impuesto al valor agregado? Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 256 ―Dr. Laguado: Perdón. Si eso está en el dictamen cabe, si es pregunta nueva no cabe.

Es decir, si es tema nuevo no incluido en el cuestionario que dio lugar al dictamen no es la hora de adicionarlo. ―Dr. Rojas: En la página 80 del dictamen del 31 de agosto de 2017, junta E3B los peritos citan un concepto que es el que aparece además en la pregunta que les formula, es el concepto 031500 de 1998, al transcribir ese concepto no porque los perito así lo señalen, si no al transcribir el concepto dice las indemnizaciones al no corresponder a la prestación de un servicio no causan IVA, habla de las indemnizaciones en general, a partir de allí yo estoy formulando la pregunta, en el sentido de ¿si en su criterio dado que transcribieron esta información una indemnización causa o no causa IVA? ―Sr. Jiménez: En este momento no estaríamos en capacidad de responder eso porque eso no fue objeto del dictamen. ―Dr. Laguado: No. El dictamen sería sobre el concepto de la DIAN y entiendo que eso no fue objeto de su trabajo. ―Dr. Rojas: Podría por favor informarle al Tribunal si ¿desde el punto de vista contable existe alguna diferencia entre el concepto de anticipo y el concepto de pago anticipado? ―Sr. Jiménez: Sí. Habría que mencionar lo siguiente, si a mí me van a prestar un servicio y me exigen que pague anticipadamente ese propicio y vamos a hacerlo de una manera sencilla, me dicen yo le arriendo esta oficina, el valor de la reunión es $1.000.000 mensuales, usted me debe pagar 6 meses y efectivamente se registra esta transacción que correspondería a un hecho económico realizado con sus correspondientes soportes, el registro contable de esa transacción sería registrar como un activo lo que técnicamente se llamaría gasto pagado por anticipado por concepto de arrendamiento o mejor o dicho más sencillo arrendamientos pagados por anticipado. ―Para efectos de esta explicación supongamos que la pagó el 1 de noviembre, entonces pagó noviembre, diciembre, enero, febrero, marzo y abril y lo hizo en el año 2018 y el 2 de noviembre o el 1 de noviembre desembolsó los $6 millones, cómo los contabiliza arrendamientos pagados por anticipado y disminuye sus bancos, transcurrido el primer mes en el cual yo ya hice uso de esa oficina ya una parte de eso que se denominaba arrendamiento pagado por anticipado, ya se causó, ya se extinguió una parte de ese activo, entonces por lo tanto se disminuye ese activo de arrendamiento pagados por anticipado y se procede a registrar gastos operaciones de administración por concepto de arrendamientos y si ya durante los 6 meses al final de cada mes, o sea lo que hicimos en noviembre lo… enero, febrero, marzo y abril de tal manera que al 30 de abril ya eso originalmente se llamaba arrendamientos pagados por anticipado, ya se extinguió y ya se causó el plazo correspondiente en el mes que corresponde en el periodo pertinente, eso es lo que se llama técnicamente gastos pagados por anticipado.

Cosa distinta es si a mí me dan un anticipo, si a mí me dan un anticipo por un servicio que voy a prestar, entonces quien recibe el dinero lo tiene contabilizar, entra a los recursos a su alenté y tendrá que constituir un…vacío Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 257 por concepto de anticipos, anticipos recibidos de contratistas, quien hace el pago pertinente tendrá que registrar como una cuenta por cobrar por concepto de anticipo, si posteriormente yo presto el servicio, le dicen perfecto usted hizo el servicio yo procederé a hacer una factura, hago la facturación pertinente y si el valor por ejemplo en caso de este servicio son $10 millones y a mí me dieron un anticipo de 5… esos 10 millones contra lo que me entregaron como anticipo y procederé a hacer el registro pertinente, en el caso de quien entregó el anticipo hará lo contrario, mientras que para quien recibe el anticipo es un activo que se llama cuentas por cobrar por concepto de anticipo es un activo que se llama cuentas por cobrar por concepto de anticipo para quien paga será una cuenta por cobrar y para quien recibe será un pasivo por concepto de anticipos y hará la concepción pertinente haciendo el cruce respectivo. ―Dr. Rojas: Considerando esa diferencia en la dinámica contable que tendría cada uno, ¿podría por favor precisarle al Tribunal qué pagos si anticipos o pagos anticipados se registran en la cuenta 2805?, me estoy refiero acá a la página 76 de su dictamen en donde usted toca el asunto de anticipo versus pagos anticipados, plan único de cuenta y cuenta 2805.

Sr. Jiménez: ¿Cómo es la pregunta? ―Dr. Rojas: la pregunta es, ¿usted me dice que hay una distinción entre pagos anticipados y anticipos, con cargo a qué cuenta desde el punto de vista del pasivo se registraría el anticipo? ―Sr. Jiménez: … un cargo, cuando yo recibo el anticipo entonces afecto digamos si me entregaron el primer afecto los bancos es un activo y la contrapartida cuál es anticipos y avances que recibió un pasivo. ―Dr. Rojas: ¿De manera que teóricamente la contrapartida iría a la cuenta 2805? ―Sr. Jiménez: Claro.

La cuenta 28 se llama anticipos y avances recibidos cuando me hacen ese… (Interpelado) ―Dr. Rojas: ¿Cuando es un anticipo, cuando es un pago anticipado a qué cuenta iría? Sr. Jiménez: La misma situación porque si es un pago anticipado tiene que ser anticipos y avances recibidos, eso conceptualmente es exactamente el mismo costo, pagar anticipadamente un servicio que me van a prestar. ―Dr. Rojas: Pero usted antes me decía que pago anticipado y anticipo eran cosas distintas.

Sr. Jiménez: Pero me explico. Por eso hice la claridad, si a mí me pagan anticipadamente un servicio que yo voy a prestar y para seguir con la explicación que di anteriormente lo que para el que paga es un arrendamiento pagado por anticipado, para quien recibe se llamará un arrendamiento recibido por anticipado y poco a poco lo irá causando, trasladándolo, disminuyendo ese pasivo y llevándolo a un ingreso, cosa distinta es cuando a mí me entregan un anticipo, si a mí me entregan un Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 258 anticipo aumento mis bancos en negativo y lo llevo a anticipo y avances recibidos, esa es la manera de contabilizar. ―Dr. Rojas: Le entiendo bien lo del anticipo.

Entonces la llevo a la 2805 y afecto banco, pero pregunto el pago anticipado, es decir, el primer ejemplo el del arriendo también iría a la 2805? ―Sr. Jiménez: No. ―Dr. Rojas: Eso es lo que le estoy preguntado. ―Sr. Jiménez: Yo no, porque yo pago la distinción, sí a mí me pagan por un servicio que yo voy a prestar va la cuenta de ingresos recibido por anticipado, si me pagan por concepto de anticipo lo registro en la cuenta 2805. ―Dr. Rojas: En la página 76 de su dictamen del 31 de agosto de 2017, en la contabilidad de Celutec aparece algún registro en dicha subcuenta por concepto de pagos anticipados de la prestación mercantil provenientes de Comcel se refiere a la subcuenta 2805 y ustedes dicen no hay registros, si le entiendo en su respuesta anterior el que no haya registros en la cuenta 2805 lo que significa es que no hubo anticipos a cesantía comercial, pero si hubiese pagos anticipados eso no se vería en la cuenta 2805? ―Sr. Jiménez: 2805 exactamente. ―Dr. Rojas: ¿Se vería también?, pero usted en respuesta anterior me acaba de decir que no… (Interpelado) ―Sr. Jiménez: Le acabo de reiterar que sí, que si los pagos se anticipaban, es que una cosa es un pago anticipado por un servicio que voy a recibir y otra cosa es un pago anticipado por algo que posteriormente yo voy a prestar el servicio, son dos cosas totalmente diferente por eso nos reiteramos que en la cuenta 2805 en donde técnicamente en el evento que se hubiera recibido eso se hubiera registrado y por eso es que nosotros decimos que ya no aparece en ningún registro… (Interpelado)‖ Finalmente el Tribunal afianza su convencimiento porque (i) ni los conceptos y tarifas que se discriminan en los certificados de retención, ni las facturas que se arrimaron con la demanda tienen correspondencia con el tratamiento que hipotéticamente soporta el concepto de ―pagos anticipados‖;

(ii) el concepto de la DIAN sostiene que la prestación mercantil no tipifica hecho generador del Iva y al ser otro ingreso tributario soportaría una retención en la fuente de 2.5%; (iii) las retenciones practicadas dan cuenta de tarifas superiores a esta y más bien tienen correspondencia con las tarifas para comisiones, honorarios y servicios según el caso.

Siendo así las cosas y como (en el período dentro del cual se desarrollaron las relaciones que se derivan del contrato que ocupa la atención del Tribunal), los registros contables de lo que Comcel le pagó a Celutec se hicieron con base en lo que disponía el Decreto 2650 de 1993, cuya vigencia comenzó el 29 de diciembre de 1993 y como resultado de la aplicación de una dinámica contable que da cuenta de la existencia de únicamente comisiones y no pagos anticipados, así como del tratamiento contable Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 259 aplicado a los pagos efectuados por Comcel, se le concede razón a la parte actora y por tal motivo en relación con cada una de las pretensiones siguientes el Tribunal concluye lo que sigue: En consecuencia sobre la pretensión Vigésima Primera: Prospera la pretensión 21.a: Declarar que entre el 1º de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2014, la contabilidad de COMCEL se rigió por los decretos 2649 de 1993 y 2650 de 1993.

Prospera la pretensión 21.b: Declarar que COMCEL, entre el 1º de enero de 2015 y el 31 de julio de 2015 continuó aplicando el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993. Prospera la pretensión 21.c: Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993, aquella, al momento de liquidar las comisiones que le reconoció a LA CONVOCANTE, afectó en su contabilidad la subcuenta del PUC número 260510, que corresponde a ―Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES‖ y, en contrapartida, afectó la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a ―Gastos/ Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES‖.

Prospera la pretensión 21.d: Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993, aquella, una vez LA CONVOCANTE le presentaba a COMCEL las respectivas facturas, COMCEL cancelaba las provisiones hechas en la subcuenta 260510 y, en contrapartida, creaba una cuenta por pagar en la subcuenta 233520 que corresponde a ―Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES‖.

Prospera la pretensión 21.e: Declarar que a partir del momento en que COMCEL le impartió a LA CONVOCANTE la instrucción de dividir en dos su facturación (80-20), los registros contables a que se refieren los literales c) y d) anteriores se hicieron por igual, tanto para la porción del 80% de los montos liquidados y facturados por LA CONVOCANTE, como para el 20% restante.

Prospera la pretensión 21.f: Declarar, a partir de los libros de contabilidad de COMCEL, y con fundamento Artículos 59 CCO y 264 CGP, que los dineros que COMCEL le liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE durante y con ocasión de la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, fueron a título de COMISIONES propiamente dichas. Sobre la Vigésima Segunda pretensión: Respecto de las auxiliares que COMCEL creó a partir del sexto dígito en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, y que COMCEL motu proprio denominó ―Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones‖: Prospera la pretensión 22.a: Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 260 Prospera la pretensión 22.b: Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con indemnizaciones, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas.

Prospera la pretensión 22.c: Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran pagos anticipados, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. Prospera la pretensión 22.d: Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, como también en las auxiliares que pertenezcan a ellas, únicamente se registran hechos económicos relacionados con COMISIONES.

No prospera la pretensión 22.e: No se declara que la denominación que COMCEL le asignó a las susodichas auxiliares, inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron porque la inducción a ―error‖ es una afirmación que no fue probada por la parte actora y que no fue objeto de prueba pericial. Sobre la pretensión Vigésima Tercera: Prospera la pretensión 23.a: Declarar que COMCEL, al momento de cancelar las facturas que tenían la leyenda ―Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones‖, pagó el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a una tasa del 16% (19% a partir del 1º de enero de 2017) y practicó retenciones en la fuente a una tasa del 11%.

Prospera la pretensión 23.b: Declarar que la Prestación Mercantil a que se refiere el inciso 1º del Art. 1324 CCO no tipifica un hecho generador del impuesto del IVA, y la misma corresponde con ―otro ingreso tributario‖ cuya retención en la fuente se debe practicar a una tasa del 2.5%. Prospera la pretensión 23.c: Declarar que COMCEL, al momento de pagar las facturas que tenían la leyenda ―Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones‖, causó IVA y practicó retenciones en condiciones contables y tributarias que son propias del pago de comisiones, y no de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO.

Prospera la pretensión 23.d: Declarar que únicamente es posible registrar una cuenta por pagar a título de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, cuando este hecho económico se concreta y se hace exigible, es decir, al momento de la terminación del contrato de Agencia Comercial, y no antes. Prospera la pretensión 23.e: Declarar que en la contabilidad de COMCEL no se ha registrado cuenta alguna por pagar a favor de LA CONVOCANTE, a título de la de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO.

En consecuencia, se despachan desfavorablemente las excepciones que versan sobre estas pretensiones y se denominaron ―no puede Celutec desconocer sus propios actos – exceptio doli‖; ―Celutec renunció expresamente al pago de cualquier indemnización, pago o compensación Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 261 que Comcel debiera realizar como consecuencia de la terminación del Contrato de Distribución‖; ―Comcel ya habría pagado anticipadamente las indemnizaciones y prestaciones que la convocante alega‖; ―Comcel y Celutec suscribieron actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas en las cuales cualquier indemnización o reclamación quedó transigida‖; ―Comcel no ha incumplido ninguna de las obligaciones contractuales a su cargo‖; ―Comcel no ha ejercido abusivamente ninguno de los derechos que le asisten‖; y, en general cualquiera otra destinada a enervar las pretensiones que se declararán prósperas en la parte resolutiva.

Sobre la pretensión Vigésima Cuarta: Se solicita que se declare que en la contabilidad de LA CONVOCANTE no aparece registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la Prestación Mercantil del inciso 1º del artículo 1324 CCO. Para resolver el Tribunal se apoya en lo ya dicho en precedencia porque si todos los dineros que Celutec facturó fueron contabilizados como comisiones, no lo fueron como pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio sin que -como se dijo en el dictamen rendido por Jega- la apertura de los conceptos hubiera significado un cambio en la estructura de las comisiones que percibía la convocante.

En consecuencia, se declarará la prosperidad de la pretensión 24ª y se despachan desfavorablemente la excepciones que versan sobre esta pretensión y se denominaron ―no puede Celutec desconocer sus propios actos – exceptio doli‖; ―Celutec renunció expresamente al pago de cualquier indemnización, pago o compensación que Comcel debiera realizar como consecuencia de la terminación del Contrato de Distribución‖; ―Comcel ya habría pagado anticipadamente las indemnizaciones y prestaciones que la convocante alega‖; ―Comcel y Celutec suscribieron actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas en las cuales cualquier indemnización o reclamación quedó transigida‖; ―Comcel no ha incumplido ninguna de las obligaciones contractuales a su cargo‖; ―Comcel no ha ejercido abusivamente ninguno de los derechos que le asisten‖; y, en general cualquiera otra destinada a enervar las pretensiones que se declararán prósperas en la parte resolutiva.

Sobre la pretensión Vigésima Quinta: En la medida que esta pretensión es subsidiaria de aquellas en que se pedía declarar la nulidad del inciso 3º de la cláusula 30 y del numeral 6º del Anexo A del Contrato 816 de 1998, que serán declaradas, no resulta del caso pronunciarse sobre esta pretensión. Sobre la pretensión Vigésima Sexta: Se le solicita al Tribunal que declare que ―como consecuencia de las declaraciones que se dicten a partir de las pretensiones Vigésima a Vigésima Quinta del presente acápite, se le solicita al H. Tribunal declarar, con fundamento en los artículos 59 CCO y 264 CGP, y a partir de la aplicación práctica que hicieron las partes (Art. 1622-3 CC), que COMCEL, durante la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, nunca le pagó a LA CONVOCANTE, de manera anticipada, parte de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO.‖ Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 262 Esta pretensión es consecuencial de las pretensiones vigésima a vigésima quinta y por obvias razones debe prosperar sin que interfiera la negativa del Tribunal en cuanto a la declaratoria de la pretensión sobre ―inducción a error‖ que se hizo anteriormente.

En consecuencia, se despachan desfavorablemente la excepciones que versan sobre esta pretensión se denominaron ―no puede Celutec desconocer sus propios actos – exceptio doli‖; ―Celutec renunció expresamente al pago de cualquier indemnización, pago o compensación que Comcel debiera realizar como consecuencia de la terminación del Contrato de Distribución‖; ―Comcel ya habría pagado anticipadamente las indemnizaciones y prestaciones que la convocante alega‖; ―Comcel y Celutec suscribieron actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas en las cuales cualquier indemnización o reclamación quedó transigida‖; ―Comcel no ha incumplido ninguna de las obligaciones contractuales a su cargo‖; ―Comcel no ha ejercido abusivamente ninguno de los derechos que le asisten‖; y, en general cualquiera otra destinada a enervar las pretensiones que se declararán prósperas en la parte resolutiva.

F. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS Y ABUSOS IMPUTABLES A COMCEL (Pretensiones Vigésima Séptima, Vigésima Octava, Vigésima Novena, Trigésima, Trigésima Primera y Trigésima Segunda) En este capítulo de las pretensiones de la demanda, CELUTEC solicita que se declare el incumplimiento por parte de COMCEL del Contrato 816 de 1998, por haber reducido o eliminado unilateralmente y sin atribución contractual alguna, las comisiones, bonificaciones e incentivos a favor de la CONVOCANTE, que habían sido pactadas en el Contrato.

Manifiesta que COMCEL redujo unilateralmente el monto de las comisiones que pagaba por la promoción y venta de cada plan que se lanzaba al mercado, no obstante que en el texto del Contrato N° 816 de 1998 no hay cláusula alguna, ni tampoco en los anexos al mismo, que faculte a la CONVOCANTE para tales reducciones unilaterales, sin consultar los intereses de CELUTEC.

Específicamente la convocante se refiere (i) a la denominada comisión por residual, expresando que contractualmente tenía derecho a devengar el 5% de los consumos realizados por los suscriptores, pero que tal porcentaje fue reducido unilateral e inconsultamente por COMCEL y, que, adicionalmente, y sin estar ello pactado, la CONVOCADA resolvió –también de manera unilateral- que la comisión por residual solo se empezaría a causar a partir del tercer mes de cada activación; como consecuencia de ello, solicita que se declare que COMCEL ha incumplido el Contrato y si, eventualmente, el Tribunal rechaza la existencia del incumplimiento, en subsidio, solicita que se declare que tales conductas constituyeron un abuso del derecho y de la posición de dominio;

(ii) también hace referencia CELUTEC en sus pretensiones por incumplimiento a la comisión por legalización de planes prepago; (iii) Con relación a las ‗comisiones por permanencia y buena venta‘, CELUTEC solicita que se declare que la CONVOCADA las eliminó unilateralmente, lo que configura un incumplimiento; y de manera subsidiaria, Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 263 que se declare que tal conducta constituye un abuso del derecho y de la posición de dominio ejercida por COMCEL;

(iv) también califica CELUTEC como un incumplimiento de COMCEL el que esta última haya celebrado negocios directamente con empresas que CELUTEC, previamente, había gestionado y había vinculado a los servicios de telefonía móvil de COMCEL; para este propósito –sostiene la CONVOCANTE- COMCEL ―ofreció condiciones más favorables que hicieron que los clientes se cambiaran a los nuevos planes‖ que indebidamente les propuso;

(v) igualmente CELUTEC pide declarar que COMCEL le impidió promover y explotar los servicios de convergencia; le hizo perder una fuente generadora de ingresos al pedirle la restitución de un centro de ventas y servicios; y (vi) y pide declarar que la mera tolerancia de CELUTEC respecto de los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL no se puede interpretar como una modificación tácita del contrato o como una renuncia de sus derechos.

Como consecuencia de estos incumplimientos, la CONVOCANTE solicita que se condene a la demandada COMCEL al pago de las indemnizaciones que concreta en el Capítulo H. de las pretensiones. Por su parte, la CONVOCADA manifestó en el escrito de contestación a la demanda que ―el comportamiento de COMCEL es completamente contrario a lo que se podría tipificar como un incumplimiento contractual, puesto que su proceder se respalda en las facultades que las partes contratantes otorgaron a mi mandante al celebrar el Contrato de Distribución…‖219; y que, incluso, algunos pagos los realizó por mera liberalidad, porque no obedecían a un compromiso contractual; en los alegatos, COMCEL expresó que ―CELUTEC afirma de manera genérica que dichas conductas constituyen un incumplimiento contractual, sin siquiera estipular cuál de las obligaciones del contrato ha sido vulnerada‖ e insistió en que ―su proceder (el de COMCEL) se respalda en las facultades que las partes contratantes otorgaron a mi mandante al celebrar el Contrato de Distribución‖.

Procederá el Tribunal a considerar cada una de estas pretensiones, en el mismo orden en que han sido presentadas. 1° Pretensiones relativas a la reducción de la comisión por residual. Pretensión Vigésima Séptima Encuentra el Tribunal que en la Cláusula 7ª, numeral 7.9.2, del Contrato 816, firmado el 2 de julio de 1998, se pactó lo siguiente: ―7.

Deberes y Obligaciones del DISTRIBUIDOR: A más de sus obligaciones legales y negociales, sin limitarlas, especialmente EL DISTRIBUIDOR, asume las siguientes: ―… ―7.9. El DISTRIBUIDOR conoce las inversiones en tiempo, esfuerzos y recursos económicos considerables realizados por OCCEL para penetrar y acreditar en el mercado los productos y servicios y para mantenerlos dentro del nivel de aceptación, calidad, eficiencia y consolidación en la economía del 219 Excepción N° 4.15.‖COMCEL no ha incumplido ninguna de las obligaciones contractuales a su cargo‖, Pág. 108 de la Contestación a la demanda principal.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 264 País. También es consciente de la significación, imagen y posicionamiento actual de OCCEL en el mercado y de su designio de conservación y ensanche futuro y de igual forma conoce, acepta y valora lo concerniente al aprovechamiento de todos estos aspectos y del nombre de COMCEL con la designación que se le hace de DISTRIBUIDOR. ―Por esta inteligencia, EL DISTRIBUIDOR, asume una prestación de resultado de ejecución mínima de distribución, garantiza y se obliga a realizar: ―(…) ―7.9.2.

Las cuotas mínimas de activaciones netas de productos y de servicios que señale COMCEL para planes o programas periódicos, esporádicos o transitorios de promociones de productos y servicios. ―La garantía de ejecución mínima de distribución y las cuotas mínimas de activaciones netas se aplicarán por Zonas geográficas de acuerdo con las condiciones de mercado y las políticas de mercadeo y ventas de Comcel y serán señaladas por ésta junto con las escalas de comisiones de acuerdo con los centros o puntos de ventas‖ (se subraya) Y en el Anexo ―A‖ del mismo Contrato 816 de 1998, se convino que ―Con respecto a cada Abonado, OCCEL pagará a EL DISTRIBUIDOR una comisión denominada "Residual" equivalente al cinco por ciento (5%) si EL DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV), de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por OCCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente.

Dicha comisión sólo se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente. Para los efectos del cálculo de las comisiones pagaderas a EL DISTRIBUIDOR los "ingresos que generen efectivamente comisión" significarán los ingresos que correspondan a OCCEL y realmente recaude e ingresen efectivamente a su patrimonio, de los siguientes cargos al Abonado: 2.1 Cargos mensuales de uso sobre llamadas locales, excluidas llamadas de larga distancia nacional e internacional. 2.2 Cargo Fijo Mensual 2.3 Cargo mensual por concepto de servicios suplementarios prestados directamente por OCCEL y excluyendo los que no preste ésta o no le correspondan La causación de comisiones, se hará dentro de los periodos mensuales que fije OCCEL, indicando el día de iniciación y de cierre de cada periodo.‖ Posteriormente, el 30 de mayo de 2001, las partes suscribieron el ―Otrosí al Contrato de Distribución Suscrito entre OCCEL S.A. y CELUTEC S.A.‖ –al que expresamente COMCEL se refiere en la página 89 de sus alegatos finales-, en cuyos numerales 1° y 7° se acordó: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 265 ―1.

Para los planes Postpago, con respecto a cada Abonado activado en el Servicio, OCCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por OCCEL, y de acuerdo al Plan Postpago escogido por el Abonado, independientemente del número total de líneas activadas en Postpago por EL DISTRIBUIDOR durante el período (…)‖ (Se subraya).

( ) ―7. En relación con los planes prepago, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL para este efecto, independientemente del número total de activación en planes prepago.‖ (se subraya) Y con relación a la comisión por residual, en el Numeral Segundo (2°) de este Otrosí firmado entre COMCEL y CELULAR el 30 de mayo de 2001, se repitió de manera idéntica lo que estaba pactado a ese respecto en el Contrato 816, texto del Otrosí que para mayor claridad nuevamente se transcribe: ―2. ―Con respecto a cada Abonado, OCCEL pagará a EL DISTRIBUIDOR una comisión denominada "Residual" equivalente al cinco por ciento (5%) si EL DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV), de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por OCCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente.‖ (Se destaca) Previamente a la firma de este Otrosí, es decir el 27 de marzo de 2001, se había suscrito entre COMCEL y CELUTEC un Otrosí220 diferente, pero también relacionado con el Contrato N° 816 de 1998, mediante el cual las partes ―deciden bilateralmente modificar el inciso primero de la cláusula 3 del contrato de distribución, la cual quedará así: "En virtud de este contrato, OCCEL, concede a CELUTEC como DISTRIBUIDOR CVS OCCEL, ", reconocimiento que, por lo demás, no se ha discutido en el presente proceso.

De lo hasta aquí expuesto es fácil concluir de cara al texto contractual que: 1° A partir del 30 de mayo de 2001, COMCEL y CELUTEC convinieron que la CONVOCADA tenía la facultad de determinar la tabla de comisiones, más no para eliminarla, tanto para los planes prepago como para los postpago. 2° COMCEL no tenía esa misma facultad para determinar la comisión por residual; esta se fijó de manera concreta en el 5% si EL DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV). 220 El Otrosí suscrito el 27 de marzo de 2001 fue aportado como Prueba Documental N° 14 con la demanda principal.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 266 3° Puesto que CELUTEC fue reconocido como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) desde el 27 de marzo de 2001, desde esa fecha adquirió el derecho a percibir la comisión por residual a un tasa del 5% de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por OCCEL -hoy COMCEL- por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente.

No obstante lo anterior, el día 17 de marzo de 2004, COMCEL comunicó a CELUTEC221 su decisión de reducir el porcentaje de la comisión por residual al 2.5%; allí se dijo: ―Bogotá D.C., Marzo 17 de 2004 Señor(a) JUAN ESTEBAN MARTINEZ Representante Legal CELUTEC MEDELLIN Asunto: Pago de Comisiones Estimado(a) JUAN ESTEBAN: ―A continuación presento el plan de comisiones por activación, que aplicará para las ventas que se realicen a partir del 21 de febrero de 2004, así: (….) “Comisión Residual ―Las líneas que se activen a partir del 21 de febrero de 2004 en los planes pospago mencionados, generarán un residual mensual al Distribuidor del 2,5% de los consumos realizados por el Abonado y que efectivamente ingresen al patrimonio de OCCEL, según se establece en el contrato de distribución. Para las líneas que se encontraban activadas y al día en sus pagos con anterioridad al 21 de febrero de 2004, no cambiará el porcentaje de que venía reconociendo al DISTRIBUIDOR. ―Si un Abonado activo y al día en sus pagos realiza un cambio de plan con posterioridad al 21 de febrero de 2004, aplicarán las condiciones para efecto de la liquidación de la comisión residual que se venía reconociendo al DISTRIBUIDOR con anterioridad al 21 de febrero de 2004. ―Para el cálculo del residual se considerarán únicamente los ingresos por el tráfico saliente, y se excluirán, consumos por servicios prestados por terceros, como Andiasistencia, Comseguro Plus, Servicios de Información y Entretenimiento y revista Voz a Voz, entre otros. ―Para efectos de servicios de datos que impliquen la participación de un tercero como el servicio de Ring Tones, Votaciones, etc, la comisión residual que se reconocerá será únicamente sobre los ingresos netos que dichos servicios generen a OCCEL. 221 Prueba documental N° 27 de la demanda principal reformada.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 267 ―Las líneas activas en los planes pospago mencionados, generarán un residual mensual al Distribuidor, a partir del tercer mes, siempre y cuando el usuario esté activo, se encuentre al día en sus pagos y se le hayan generado y pagado 2 facturas.‖ Algo más de dos años después de la anterior comunicación, el 28 de abril de 2006, COMCEL le comunicó a CELUTEC su decisión sobre una nueva reducción al porcentaje de la comisión por residual, ahora al 1.5%.

Esta comunicación decía222: ―Bogotá D.C., 28 de Abril de 2006 Señor(a) JUAN ESTEBAN MARTINEZ Representante Legal CELUTEC Bogotá Asunto: Pago de Comisiones Estimado(a) JUAN ESTEBAN: ―A continuación presentamos el Plan de Comisiones por activación, que aplicará a partir de la firma del contrato de Distribución, sin perjuicio que COMCEL en cualquier tiempo, ajuste o varíe la escala de comisiones, conforme a lo establecido en dicho contrato: (…) “1.3 Residual ―Las líneas activas en los planes mencionados, generarán un residual mensual al Distribuidor del 1,5% de los consumos realizados por el abonado y que efectivamente ingresen al patrimonio de COMCEL, según se establece en el Contrato de Distribución. ―Para el cálculo del residual se considerarán únicamente los ingresos por el tráfico saliente y se excluirán consumos por servicios prestados por terceros, como Andiasistencia, Comseguro Plus, Servicios de Información y Entretenimiento y Revista Voz a Voz, entre otros. ―Para efectos de servicios de datos que impliquen la participación de un tercero, como el servicio de Ring Tones, Votaciones, etc., la comisión residual que se reconocerá será únicamente sobre los ingresos netos que dichos servicios generen a COMCEL. ―Las líneas activas en los planes pospago mencionados, generarán un residual mensual al Distribuidor, a partir del tercer mes, siempre y cuando el usuario esté activo, se encuentre al día en sus pagos y se le hayan generado y pagado dos (2) facturas.‖ 222 Prueba documental N° 27A de la demanda principal reformada.

Adicionalmente, en otras comunicaciones, de fechas 29 de septiembre de 2006, 18 de julo de 2017, 24 de abril de 2018 y 9 de diciembre de 2011, identificadas, en su orden, como pruebas documentales Nos. 27AA, 28, 29 y 30, se ratificó la comisión residual con un porcentaje del 1.5%. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 268 No obstante, CELUTEC en el hecho 166 de la demanda principal reformada manifestó que ―[d]urante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, COMCEL calculó la comisión por residual que liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE a partir de un porcentaje del 2,5% ‖, afirmación que fue ratificada en el escrito de alegatos de conclusión y que que guarda armonía con el dictamen pericial presentado por la firma Jega Accouting House Ltda., Parte 1, a quien a ese respecto se le formuló la siguiente pregunta: ―Pregunta C.1.b. A partir de las cartas de condiciones que COMCEL periódicamente le envió a CELUTEC y en las cuales aquella determinó las comisiones que esta última devengaría por cada plan pospago debidamente activado, se le solicita al perito determinar, ¿qué porcentaje aplicó COMCEL para el cálculo de la denominada comisión por residual?” A lo cual el perito respondió con el cuadro que se visualiza en la página 36, en el que se relacionan quince (15) comunicaciones dirigidas por COMCEL a CELUTEC, remitidas entre el 16 de julio de 2012 y el 21 de septiembre de 2016, en las que en todas se hace constar que el porcentaje aplicado para el reconocimiento de la comisión por residual es del 2.5%.

Adicionalmente, en el interrogatorio de parte a CELUTEC, su representante legal respondió: DR. LAGUADO: Por favor explíquenos el concepto de comisión residual, qué es eso, quién la paga, por qué la paga, cómo se liquida? SR. MARTÍNEZ: El concepto de comisión residual es un porcentaje de los ingresos de los usuarios, o sea yo activaba un cliente donde tenía un cargo fijo por decir algo de $100.000 más los servicios adicionales, si el cliente se iba de roaming y le llegaba una factura de $200, $500.000, o sea todo lo que Comcel le facturaba al cliente yo recibía un porcentaje que era inicialmente el 5% y de un día a otro me lo bajaron al 2.5%, era un porcentaje del ingreso de los usuarios que me reconocía a mí Comcel.‖ Así las cosas, encuentra probado el Tribunal que, a pesar de la comunicación del 28 de abril de 2006 –en la que COMCEL comunicó una reducción de la comisión al 1.5%- dicha reducción no se hizo efectiva, en forma tal que fue a partir del 17 de marzo de 2004 cuando de una manera definitiva se consolidó la decisión de la reducción del porcentaje en la comisión de residual al 2.5%.

Antes de entrar a analizar el fondo de la pretensión que formula CELUTEC y la réplica que a esta se hace por COMCEL, el Tribunal entrará a decidir la excepción de prescripción propuesta para establecer si el término extintivo tuvo o no cumplimiento. De conformidad con lo explicado en el acápite correspondiente del presente laudo, en relación con la existencia, calificación jurídica y extensión del contrato entre CELUTEC y COMCEL, el Tribunal encontró que el negocio convenido entre ellas fue un típico contrato de agencia comercial, que fue permanente e ininterrumpido entre el 25 de septiembre de 1997 y el 28 de Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 269 abril de 2017, esto es que tuvo una duración de diecinueve (19) años, siete (7) meses y tres (3) días.

El numeral 10° del artículo 1625 del Código Civil establece que la prescripción es uno de los modos de extinción de las obligaciones; a su turno, los artículos 2535 y 2536 disponen que la acción ordinaria prescribirá transcurridos diez (10) años desde el momento en que la obligación se hubiera hecho exigible. Particularmente en lo que se refiere a las acciones que emanan del contrato de agencia comercial, el artículo 1329 de la codificación mercantil dispone que prescriben en cinco (5) años.

Sin embargo, tal norma no señala a partir de qué momento se inicia la contabilización del término, por lo que es preciso acudir, en virtud de la remisión del artículo 822 del Código de Comercio, a lo dispuesto por el 2° inciso del artículo 2535 del Código Civil: ―Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible‖. Por otra parte, para determinar si ha ocurrido o no la prescripción extintiva de la acción en torno al asunto relacionado con la reducción unilateral de la comisión por residual, ha de considerarse la fecha en que la respectiva conducta objeto de reproche fue adoptada y ejecutada, así como la de una eventual interrupción de la prescripción de que se trate, todo ello con el objeto de determinar si esta operó. También resulta trascendente para este análisis la fecha de la presentación de la demanda arbitral que, en este caso, aconteció el 1° de junio de 2017.223 En ese orden de ideas, es a partir de la irregularidad o del hecho alegado -la reducción efectiva del porcentaje para la liquidación de la comisión por residual-, es decir el 17 de marzo de 2004, el momento a partir del cual comenzó a correr el término de cinco (5) años para que CELUTEC ejerciera las acciones y reclamos contra COMCEL que considerara pertinentes.

Así las cosas, para el Tribunal es claro que el fenómeno prescriptivo tuvo ocurrencia el 17 marzo de 2009 y en ese momento, en caso de ser alegada, se extinguieron las acciones y derechos respectivos que hubieran podido existir en cabeza de la Convocante. El mismo razonamiento es igualmente aplicable a la decisión de COMCEL de establecer que dicha comisión por residual únicamente se empezaría a causar a partir del tercer mes de cada activación, habida cuenta que tal decisión también se consolidó y ejecutó con la comunicación que COMCEL le dirigió a CELUTEC el 17 de marzo de 2004.

Por todo lo expuesto, el Tribunal se pronunciará en el sentido de negar, por prescripción, las pretensiones contenidas: 1°) en los literales a), b), c), d) y e) de la pretensión vigésima séptima (27ª), así la subsidiaria de la letra e). 2°) en el literal c) de la pretensión trigésima cuarta (34ª), referente al lucro cesante por el no pago de la comisión por residual en los último cinco (5) años. 223 Arts. 2539 del Código Civil y 94 del Código General del Proceso.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 270 Consecuentemente, se declarará en este aparte que prospera la excepción identificada con el número 4.2.2.4, limitada a lo que es objeto de consideración en el mismo, esto es lo relativo a la prescripción de las acciones por incumplimiento a que se refiere la pretensión vigésima séptima (27ª) en sus letras a), b), c), d) y e), referida a la comisión por residual. 2° Pretensiones relativas a la comisión por legalización de planes de prepago.

Pretensión Vigésima Octava, Literales a, b, c, d y e En los literales a y b de la pretensión vigésima octava la parte actora solicita que, en relación con la comisión por legalización de planes prepago, el Tribunal declare que COMCEL, hasta el 16 de junio de 2016, le pagó a LA CONVOCANTE, a título de comisión por legalización de Kits Prepago, una suma única de $12.500, la cual, durante más de quince años conservó el mismo valor nominal sin importar la pérdida de valor adquisitivo de la moneda por los efectos de la inflación (literal a) y declare que a partir del 17 de junio de 2016 y de manera unilateral, COMCEL modificó la comisión por legalización de Kits Prepago, pasando de una comisión fija de $12.500 por Kit legalizado, a una comisión equivalente al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses (literal b).

Dando por sentado que cuando el demandante se refiere los planes prepago y los Kits Prepago utiliza uno y otro conceptos para referirse a lo mismo y visto que en el proceso se ha demostrado que dentro de los extremos temporales que menciona la parte actora, COMCEL le pagó a Celutec la comisión fija de $12.500 por Kit legalizado y que luego, a partir del 17 de junio de 2016, ese reconocimiento económico pasó a una comisión equivalente al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses, el Tribunal accederá a hacer tales declaraciones y así se entenderá que lo ha hecho con respecto a los literales a y b antes identificados.

Más adelante, en el literal c de la misma pretensión vigésima octava, la parte actora solicita que el Tribunal declare ―que el referido cambio de condiciones significó una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa en sus gastos operacionales.‖ Para tal efecto el Tribunal acoge el aparte del dictamen pericial que rindió el JEGA/ Eduardo Jiménez/ Antonio Díaz, en el cual, con base en la información contable de Celutec, en el dictamen que se arrimó al proceso los peritos contestaron los siguientes interrogantes: “Pregunta C.2.

Kits Prepago Pregunta C.2.a. ¿En qué consistió el cambio de condiciones en la comisión (bonificación) por legalización de Kits Prepago que COMCEL le notificó a CELUTEC el 7 de julio de 2016 mediante la comunicación 2016- DIME01-S179308? Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 271 Respuesta Para responder esta pregunta, CELUTEC suministró las comunicaciones 2015-GSDI01-S168428 de junio 17 de 2016 y 2016-DIME01-S179308 de julio 7 de 2016, ambas de COMCEL, donde se observan las condiciones en la bonificación por la legalización de Kits prepago.

La comunicación 2015-GSDI01-S168428 de junio 17 de 2016 corresponde con una Circular Informativa que COMCEL les envió a todos los miembros de su red de distribución, incluida CELUTEC. En esta circular se explicó, en los siguientes términos, los cambios que COMCEL implementó en la remuneración asociada a la legalización de los denominados Kits Prepago: Por su parte la comunicación 2016-DIME01-S179308 de julio 7 de 2016, indica lo siguiente: ―Estimado (a) JUAN ESTEBAN A continuación presentamos el Plan de Anticipos, Bonificaciones y Descuentos que COMCEL aplica desde el 17 de junio de 2016, sin perjuicio que COMCEL en cualquier tiempo, los ajuste o varíe: (…) ―1.1.

Kit prepago de contado (…) Se pagará una bonificación equivalente al 30% del 100% de las cargas realizadas por la línea en los primeros 6 meses siempre y cuando se cumpla con las siguientes condiciones: (i) Se haya legalizado la venta, es decir que la documentación aportada por el Distribuidor, haya sido debidamente recepcionada, revisada y aprobada conforme al Contrato de Distribución, políticas y procedimientos de COMCEL y que la información haya sido ingresada a través de los sistemas de activación (Digitación de datos en el Sistema Poliedro) dentro de los tiempos establecidos de 96 horas para Distribuidores de ciudades principales, y 120 horas para Distribuidores regionales, lo anterior de acuerdo a los procedimientos de COMCEL que el Distribuidor conoce.

(ii) Las facturas que presente el Distribuidor discriminen el valor correspondiente a la bonificación y el valor correspondiente al anticipo, conforme a lo estipulado en el párrafo 3º de la cláusula del Contrato Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 272 de Distribución denominada ―Conciliación, Compensación, Deducción y Descuentos‖ y en el numeral 5 y/o 6 del Anexo A del mismo.‖ Así las cosas, el cambio de condiciones en la comisión (bonificación) por legalización de Kits Prepago consistió en que anteriormente se pagaba un monto de $12.500 y a partir del 17 de junio de 2016, se paga un 30% por las cargas realizadas por la línea durante los primeros 6 meses.

Pregunta C.2.b. Antes de que COMCEL cambiara las condiciones en la comisión (bonificación) por legalización de Kits Prepago, ¿cuál era el promedio de los ingresos remuneratorios que CELUTEC percibía por cada Kit Prepago debidamente legalizado? Respuesta Con fundamento en la información que reposa en la contabilidad de CELUTEC, el promedio de la comisión por legalización que CELUTEC recibió por cada Kit Prepago debidamente activado en la red celular de COMCEL, hasta antes del 17 de junio de 2016224,, fue de $12.497, así: PERIODOS CANTIDAD VALOR RECIBIDO PROMEDIO Enero 1 a diciembre 31 de 2010 72.732 909.141.600 12.500 Enero 1 a diciembre 31 de 2011 74.046 925.562.500 12.500 Enero 1 a diciembre 31 de 2012 67.672 845.900.000 12.500 Enero 1 a diciembre 31 de 2013 47.291 591.137.500 12.500 Enero 1 a diciembre 31 de 2014 53.241 665.512.500 12.500 Enero 1 a diciembre 31 de 2015 45.136 564.200.000 12.500 Enero 1 a junio 16 de 2016 13.705 170.177.050 12.417 TOTAL 373.823 4.671.631.150 12.497 El detalle de las anteriores cantidades y valores, se presenta en el siguiente anexo: Anexo electrónico No. 7.

Preg. C.2. b. Promedio de ingresos por kit prepago legalizados de enero 2010 a junio de 2016. Adicionalmente a la comisión por legalización, CELUTEC recibió la denominada bonificación por Buena Venta, la cual correspondió a los siguientes montos anuales: 224 En la página No. 1 de la comunicación 2016-DIME01-S179308, se menciona lo siguiente: ―A continuación se presentamos el Plan de Anticipos, Bonificaciones y descuentos, que COMCEL aplica desde el 17 de Junio de 2016, sin perjuicio que COMCEL en cualquier tiempo, los ajuste o varíe (…)‖ (La negrilla y la subraya no son del texto) Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 273 PERIODO MONTO Enero 1 a diciembre 31 de 2010 435.352.001 Enero 1 a diciembre 31 de 2011 354.075.179 Enero 1 a diciembre 31 de 2012 312.308.001 Enero 1 a diciembre 31 de 2013 332.601.000 Enero 1 a diciembre 31 de 2014 332.565.668 Enero 1 a diciembre 31 de 2015 322.414.203 Enero 1 a junio 16 de 2016 176.509.864 TOTAL 2.265.825.916 Los libros auxiliares de contabilidad y las respectivas facturas que sustentan las cifras anteriores se presentan en los siguientes anexos: Anexo electrónico No. 8.

Preg. C.2. b. Libros auxiliares bonificación permanencia. Anexo electrónico No. 9. Preg. C.2. b. Facturas enero 2010 a abril 30 2014. Anexo electrónico No. 10. Preg. C.2. b. Facturas mayo 2014 a marzo 2017. Así las cosas, los ingresos remuneratorios recibidos por CELUTEC, entre los años 2010 y junio 16 de 2016, alcanzaron la suma de $6.937.457.066 (Comisión por Legalización Kit prepago: $4.671.631.150 + Bonificación por Buena Venta: $2.265.825.916).

Para determinar el promedio, el anterior valor $6.937.457.066, se divide entre la cantidad de kits de 373.823, alcanzando un valor por cada kit prepago de $18.558. En el siguiente cuadro se muestra el detalle: COLUMNA A B C D = B + C E =D/A AÑOS CANTIDAD BONIFICACIÓN KIT PREPAGO BONIFICACIÓN POR PERMANENCIA TOTAL REMUNERACIÓ N PROMEDI O Enero 1 a diciembre 31 de 2010 72.732 909.141.600 435.352.001 1.344.493.601 18.486 Enero 1 a diciembre 31 de 2011 74.046 925.562.500 354.075.179 1.279.637.679 17.282 Enero 1 a diciembre 31 de 2012 67.672 845.900.000 312.308.001 1.158.208.001 17.115 Enero 1 a diciembre 31 de 2013 47.291 591.137.500 332.601.000 923.738.500 19.533 Enero 1 a diciembre 31 de 2014 53.241 665.512.500 332.565.668 998.078.168 18.746 Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 274 Enero 1 a diciembre 31 de 2015 45.136 564.200.000 322.414.203 886.614.203 19.643 Enero 1 a junio 17 de 2016 13.705 170.177.050 176.509.864 346.686.914 25.296 TOTAL 373.823 4.671.631.150 2.265.825.916 6.937.457.066 18.558 Con base en los valores presentados en el cuadro anterior, se puede indicar que antes de que COMCEL cambiara las condiciones en la comisión (bonificación) por legalización de Kits Prepago, el promedio de los ingresos remuneratorios que CELUTEC percibía por cada Kit Prepago debidamente legalizado era de $18.558.

Pregunta C.2.c. A partir del cambio de condiciones en la comisión (bonificación) por legalización de Kits Prepago (comunicación 2016-DIME01-S179308), ¿cuál fue el promedio de los ingresos remuneratorios que CELUTEC percibió por cada Kit Prepago debidamente legalizado? Respuesta Con sustento en la contabilidad de CELUTEC, el promedio de los ingresos por concepto de kit prepago debidamente legalizado, después del 17 de junio de 2016, es el siguiente: A B C= B/A AÑOS CANTIDAD VALOR RECIBIDO PROMEDIO Junio 17 de 2016 a diciembre 31 de 2016 17.355 114.974.970 6.625 Enero 1 a marzo 31 de 2017 2.118 4.498.888 2.124 TOTAL 19.473 119.473.858 6.135 Con base en los datos anteriores, se puede indicar que después del 17 de junio de 2016, el promedio de la remuneración que CELUTEC percibió fue de $6.135 por cada Kit Prepago debidamente legalizado.

El detalle de las anteriores cantidades y valores, se presenta en el siguiente anexo: Anexo electrónico No. 11. Preg. C.2.c. Kit legalizados de enero 2010 a marzo 2017 Adicionalmente, de acuerdo con la información suministrada por CELUTEC, para el promedio anterior, no se incluyen las ventas de 4.592 kits prepago, Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 275 que se realizaron por esa entidad, entre enero 1 y abril 28 de 2017, que estarían pendientes de pago por parte de COMCEL.

El detalle de los 4.592 kits prepago, se presenta en el siguiente anexo: (…)‖ Así las cosas, el Tribunal accederá parcialmente a lo que se le pide en la c) de la pretensión Vigésima Octava y declara (a) ―que el referido cambio de condiciones significó una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE‖; (b) que tal cambio no ―significó una reducción correlativa en sus gastos operacionales‖.

Sin embargo, negará la parte c de esta pretensión vigésima octava en cuanto se encamina a que se diga que ese cambio ―no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo‖, negativa que se explica porque, como no todas las obligaciones a cargo de una persona (natural o jurídica) son mensurables, de todas las obligaciones a cargo de Celutec no hay prueba.

Así, el Tribunal accede parcialmente a la pretensión a que se refiere este literal c. En el literal d de la misma pretensión vigésima octava, la parte actora solicita que el Tribunal declare que COMCEL, al haber reducido unilateralmente la comisión por legalización de Kits Prepago, incumplió el contrato sub iúdice y, agrega que si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio declarare que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL.

El Tribunal no accederá a esta pretensión d principal porque el contrato 816 admite que se adopten remuneraciones fijas o porcentuales, que no son ilegales por el mero hecho de que la comisión se exprese en términos absolutos o en términos relativos. Sin embargo, son abusivas cuando de esa potestad (que pareja libertad) la parte habilitada para adoptar una u otra metodología ejerce ese derecho apartándose de la finalidad para la cual le fue concedida, tal como aconteció en este caso, no solo porque afectó las expectativas económicas del agente sino también porque disminuyó sus ingresos operacionales, tal como lo expresó el representante legal de CELUTEC en su disenso escrito y expreso respecto de la modificación unilateral de la comisión objeto de análisis.

Se accede entonces la pretensión d) subsidiaria de la pretensión vigésima octava. Finalmente respecto de la pretensión e, no habiéndose previsto que los ajustes se hicieran con base en algún índice en particular COMCEL no estaba obligado a adoptar el índice de precios al consumidor (I.P.C.). En consecuencia se niega la pretensión de que trata la letra e) de la pretensión Vigésima Octava. 3° Pretensiones relativas a las comisiones por permanencia y buena venta en planes pospago y prepago.

Pretensión Vigésima Novena. CELUTEC expuso en su demanda la siguiente pretensión: ―VIGÉSIMA NOVENA: En cuanto a las comisiones por permanencia y buena venta en planes pospago y prepago, se le solicita al Tribunal: ―a) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, eliminó las comisiones por permanencia y buena venta a que tenía derecho LA CONVOCANTE.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 276 ―b) Declarar que la eliminación de estas comisiones significó una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa en sus gastos operacionales. ―c) Declarar que COMCEL, al haber eliminado las comisiones por permanencia y buena venta, incumplió el contrato sub iúdice.

Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL.‖ Y en el capítulo de ―Pretensiones de Condenas Indemnizatorias‖ reclama la condena por el lucro cesante consolidado y que resulte probado que corresponda con la comisión por legalización y la comisión por buena venta de Kits prepago, así también por el lucro cesante consolidado por la suma que resulte probada y que corresponda a la comisión por permanencia de planes prepago que la CONVOCANTE dejó de pagar.

COMCEL en sus alegatos de conclusión reiteró que no ha incumplido ninguna de las obligaciones contractuales a su cargo, que su proceder tiene respaldo en las facultades que le fueron conferidas al celebrar el Contrato de Distribución; y particularmente sobre la ‗bonificación por buena venta/permanencia‘ manifiesta que solo las comisiones constituyen una contraprestación a los servicios prestados por el distribuidor, mientras que las bonificaciones son ―meros incentivos que COMCEL diseña a efectos de mejorar la actividad de sus distribuidores‖; concluyó afirmando que ―así como COMCEL tenía plena libertad para pagar las bonificaciones que considerara, también podría con la misma libertad modificarlas o eliminarlas‖.225 En los alegatos de conclusión, la CONVOCANTE procedió a explicar la evolución histórica de la ejecución del contrato, con relación a estas comisiones226.

Afirmó que en el Anexo ―A‖ del Contrato 816 se establecieron las comisiones a que CELUTEC tenía derecho por la activación de planes pospago y por la legalización de los prepago. Para el reconocimiento de las comisiones por la activación de Planes Pospago se convinieron dos tablas diferentes: la una para los sectores de Medellín y Cali y la otra para el Eje Cafetero y ‗regional‘; así, por ejemplo, entre cero (0) y ciento treinta (130) activaciones en la zona de Medellín y Cali, se causaba una comisión de $120.000; entre 131 activaciones y 300, la comisión sería de $150.000, y así sucesivamente, de manera que a mayor número de activaciones se incrementaba el valor de la comisión. Y por la legalización de planes prepago, en el numeral 9 del mismo Anexo ―A‖, se acordó: ―Para AMIGO CLAVE (Teléfono Prepagado): en el momento de la activación se cancelará a EL DISTRIBUIDOR una comisión de $50.000 y a los 6 meses si el usuario continuara activado se le reconocerán a EL DISTRIBUIDOR $70.000 en Tarjeta Amigo‖. 225 Pág 91 del escrito de alegatos de COMCEL. 226 Páginas 317 y ss. de los alegatos de conclusión de CELUTEC.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 277 Continúa la CONVOCANTE en su escrito de alegaciones finales explicando227 que con la tabla ascendente de comisiones de Planes Pospago, CELUTEC podría percibir hasta $300.000 por la activación de un plan de esa naturaleza.

Agrega que durante la ejecución del contrato, COMCEL ―redujo unilateralmente la cuantía de la comisión por activación pero creó la comisión por permanencia con la cual, de alguna manera, compensó la reducción de la comisión por activación. COMCEL, finalmente, también eliminó la comisión por permanencia en el año 2014.‖ La cuantía de la ‗comisión por permanencia‘, que reemplazó a la comisión por activación en planes pospago, fue determinada unilateralmente por COMCEL mediante una de las ‗cartas de comisiones‘, de fecha 24 de noviembre de 2009228, dirigida en modo de Circular a todos los distribuidores, y que decía: ―A continuación presentamos el Plan de Comisiones, Anticipos, que aplica desde el 23 de Noviembre de 2009, sin perjuicio que COMCEL en cualquier tiempo, los ajuste o varíe, conforme a lo establecido en el Contrato de Distribución: (…) 1.3 Bonificación por Permanencia: Por las líneas nuevas que se activen en pospago y que tengan una permanencia de 6 meses a partir de la fecha de activación, el Distribuidor recibirá una bonificación por Permanencia de acuerdo al siguiente rango de cargo fijo mensual del plan pospago que activó el usuario: ‖ Así, pues, -dice CELUTEC en sus alegaciones-, la ―dramática reducción‖ de la comisión por activación en los planes pospago, de alguna manera se mitigó con la ‗comisión por permanencia‘, ―que era de $12.000 para los planes más baratos y de $30.000 para los más costosos.‖ Pero ―a partir del 1º de julio de 2014, COMCEL, de manera unilateral, intempestiva e inconsulta, eliminó la comisión por permanencia en planes pospago‖, mediante comunicación del 2 de julio de 2014.229 Y en cuanto a la comisión por legalización de planes prepago, sostiene que durante la ejecución del contrato COMCEL la redujo sustancialmente, habiéndola pasado inicialmente de los $50.000 mencionados a $12.500, y decidió finalmente también eliminarla en junio de 2016.

Sostiene que COMCEL eliminó la comisión de permanencia en planes prepago, mediante la Circular 2015(sic)-GSDI01-S168428 de junio 17 de 2016230, dirigida a toda su red distribuidores, cuyo texto fue el siguiente: 227 Página 318 228 Prueba N° 38 aportada con la demanda de CELUTEC. 229 Prueba N° 38 aportada con la demanda de CELUTEC. 230 Prueba 32 aportada con la demanda: Comcel a Celutec, Cambio de Condiciones Prepago 2016 Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 278 (…) A la semana siguiente, el 24 de junio de 2016, CELUTEC le manifestó a COMCEL que ―Después de haber recibido la circular 2015-GSDI01-S168428 del 17 de Junio de 2016 con los cambios en las condiciones de pago del Kit Prepago; no estamos de acuerdo, no compartimos, ni aceptamos el cambio; ya que hicimos nuestro análisis con la información que nosotros podemos tener y realmente el Distribuidor se ve muy afectado en la parte económica.

Atentamente, JUAN ESTEBAN MARTÍNEZ ESTRADA Gerente General‖ La anterior comunicación no tuvo respuesta de parte de COMCEL, lo cual quedó acreditado con la comunicación que el 9 de mayo de 2018 dirigió a este Tribunal Arbitral el representante legal de COMCEL, en la que manifestó ―que me permito responder a la pregunta que me fue formulada en la diligencia de interrogatorio de parte del 7 de mayo de 2018 y cuya respuesta se debía realizar dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas siguientes a la terminación de la audiencia. … me permito indicar al Tribunal que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. no respondió a la comunicación que le envió CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A. CELUTEC S.A.S. el 24 de junio de 2016‖.

Culmina CELUTEC su narración de estos hechos en el escrito de alegatos manifestando que ―[a] pesar del rechazo de CELUTEC, COMCEL, mediante la comunicación del 7 de julio de 2016231, le informó a CELUTEC que las nuevas condiciones fueron implementadas a partir del 17 de junio de 2016‖. Con tales consideraciones fácticas, CELUTEC solicita la prosperidad de la pretensión vigésima novena (29ª), en sus literales a), b) y c), arriba transcritos, originada en la eliminación por parte de COMCEL de las comisiones por permanencia y buena venta, tanto en los planes post pago como en los prepago.

Consideraciones del Tribunal: Vistas las pruebas documentales que acreditan la ocurrencia de los hechos que CELUTEC expone en el escrito de alegatos finales, y considerada también la posición puesta de manifiesto por la CONVOCADA, el Tribunal procede a exponer su decisión y las razones de ella en esta específica materia. 231 Prueba documental N° 34 aportada con la demanda principal.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 279 En relación con la comisión por permanencia en Planes Postpago, observa el Tribunal que fue modificada por decisión unilateral de COMCEL el 24 de noviembre de 2009232; la cuantía de esta comisión que allí estableció COMCEL se mantuvo año tras año, hasta 2014; inclusive, el 7 de enero de 2014 COMCEL había confirmado la cuantía de esta comisión, así: ―Bogotá D.C., 07 de Enero de 2014 2013-DIME01-S375832 Señor JUAN ESTEBAN MARTÍNEZ Representante Legal CELUTEC S.A.S. MEDELLÍN. Asunto: Pago de Comisiones por Venta Planes Postpago.

Estimado(a) JUAN ESTEBAN: A continuación presentamos el Plan de Comisiones, Anticipos que COMCEL aplica a su red de Distribuidores desde 01 de Enero de 2014, sin perjuicio que COMCEL en cualquier tiempo, los ajuste o varíe, conforme a lo estableido en elContrato de Distribución: 1. POSTPAGO 1.1. Comisiones y Anticipos (…..) 1.3. Bonificación por Permanencia Por las líneas nuevas que se activen en pospago y que tengan una permanencia de 6 meses a partir de la fecha de activación, el Distribuidor recibirá una bonificación por Permanencia de acuerdo al siguiente rango de cargo fijo mensual del plan pospago que activó el usuario: ‖ Observa el Tribunal que esta Comisión por Permanencia en Planes Postpago, dejó de ser incluida por COMCEL dentro del ‗Plan de Comisiones‘ a partir del 1° de Julio de 2014; en efecto, mediante la comunicación N° 2014-DIME01-S188096, de fecha 2 de julio de 2014233, COMCEL le manifestó a CELUTEC que ―[a] continuación presentamos el Plan de Comisiones, Anticipos que COMCEL aplica a su red de Distribuidores desde 01 de Julioo de 2014”, listado de comisiones en la que se prescindió, sin explicación alguna, de la denominda ‗Bonificación por Permanencia‖ en planes pospago.

Así, pues, esta comisión de Permanencia en Planes Pospago, dejó de ser reconocida y pagada por COMCEL a CELUTEC a partir del 1° de julio de 2014. 232 Prueba N° 38 aportada con la demanda de CELUTEC. 233 Prueba documental N° 38 aportada con la demanda principal. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 280 Y respecto a la comisión por permanencia en Planes Prepago – Bonificación por Buena Venta, es incontrastable que ella fue eliminada por decisión unilateral de COMCEL, que fue comunicada a toda su red de distribuidores mediante la Circular de fecha 17 de junio de 2016234.

COMCEL, mediante la comunicación del 7 de julio de 2016235, le informó a CELUTEC que las nuevas condiciones para el reconocimiento y pago de esta comisión fueron implementadas a partir del 17 de junio de 2016, a pesar del rechazo que había manifestado CELUTEC por escrito el día 24 de junio de ese mismo año. Así las cosas, el Tribunal encuentra que le asiste la razón a la CONVOCANTE cuando solicita que se declare que ―COMCEL de manera unilateral, eliminó las comisiones por permanencia y buena venta a que tenía derecho LA CONVOCANTE‖ y de allí resulta evidente que la eliminación de tales comisiones redujo los ingresos de CELUTEC y constituyeron un incumplimiento contractual por parte de COMCEL, por lo cual prospera la petición de que trata la letra a) de la pretensión Vigésima Novena.

No obstante, se hace la precisión en el sentido que el incumplimiento contractual por el no pago de la Comisión por Permanencia en Planes Postpago aconteció a partir del 1° de Julio de 2014; y la Comisión por Permanencia en Planes Prepago dejó de pagarse a partir del 17 de junio de 2016. Así las cosas, el Tribunal accederá parcialmente a lo que se le pide en la b) de la pretensión Vigésima Novena y declara (a) ―que la eliminación de estas comisiones significó una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE‖;

(b) que tal eliminación no ―significó una reducción correlativa en sus gastos operacionales‖. Sin embargo, negará la parte b de esta pretensión vigésima Novena en cuanto se encamina a que se diga que esa eliminación ―no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo‖, negativa que se explica porque, como no todas las obligaciones a cargo de una persona (natural o jurídica) son mensurables, de todas las obligaciones a cargo de Celutec no hay prueba.

Así, el Tribunal accede parcialmente a la pretensión a que se refiere este literal b. Para el Tribunal es evidente que la eliminación (no modificación) de la remuneración por cuenta de estas comisiones constituye un incumplimiento contractual y por tanto procede la pretensión c), en su primera parte, de esta pretensión Vigésima Novena.

Por todo lo expuesto, el Tribunal se pronunciará en el sentido que prosperan las pretensiones contenidas en los literales a), b) (parcialmente) y c) de la pretensión vigésima novena (29ª), referentes al incumplimiento por parte de COMCEL en el pago de las comisiones por permanencia y buena venta, precisando que el incumplimiento contractual por el no pago de la Comisión por Permanencia en Planes Postpago aconteció a partir del 1° de Julio de 2014; y el de la Comisión por Permanencia en Planes Prepago a partir del 17 de junio de 2016. 234 Prueba 32 aportada con la demanda: Comcel a Celutec, Cambio de Condiciones Prepago 2016 235 Prueba documental N° 34 aportada con la demanda principal.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 281 Respecto a las excepciones que, relativas a este asunto ha propuesto COMCEL, el Tribunal se pronuncia en los siguientes términos: COMCEL propuso como excepción la siguiente: ―4.2. Prescripción de las acciones declarativas y de condena que hubieran podido emanar en virtud del Contrato de Distribución No. 816 de 1998.

(…) 4.2.2.4. Acciones tendientes a la declaración de conductas abusivas e incumplimientos contractuales y la subsecuente condena.‖ El Tribunal declarará que no prospera esta excepción, puesto que las dos conductas que dan inicio al término prescriptivo, es decir, la eliminación de la Comisión por Permanencia en Planes Postpago y la eliminación de la Comisión por Permanencia en Planes Prepago, ocurrieron dentro de los cinco (5) años anteriores al 1° de junio de 2017236, fecha en que fue presentada la demanda arbitral que se decide mediante el presente laudo.

Se declarará asimismo que no prospera la excepción 4.15., denominada ―COMCEL no ha incumplido ninguna de las obligaciones contractuales a su cargo‖, en la medida en que, específicamente con este tema, el Tribunal ha llegado a concluir que fueron incumplidas por COMCEL sus obligaciones contractuales, al haber eliminado unilateralmente, sin justificación, razón o soporte alguno, la Comisión por Permanencia en Planes Postpago y la Comisión por Permanencia en Planes Prepago. 4° Pretensiones relativas a la celebración por parte de COMCEL, sin la intermediación de CELUTEC, de negocios con empresas que la CONVOCANTE había gestionado y vinculado a los servicios de telefonía móvil de COMCEL.

Pretensión Trigésima. En la pretensión Trigésima (30ª) CELUTEC le solicitó al Tribunal: a) Declarar que COMCEL, sin la intermediación de LA CONVOCANTE, celebró directamente negocios con las empresas que esta última, previamente, había gestionado en su territorio y había vinculado a los servicios de telefonía móvil de COMCEL. b) Declarar que COMCEL, para la consecución de estos negocios, ofreció condiciones más favorables que hicieron que los clientes se cambiaran a los nuevos planes ofrecidos directamente por ella. c) Declarar que los referidos cambios de planes significaron, ipso facto, que LA CONVOCANTE dejara de percibir las comisiones por residual, permanencia y buena venta asociadas a los planes pospago y prepago que fueron inicialmente activados y legalizados por ella. 236 La Comisión por Permanencia en Planes Postpago se eliminó a partir del 1° de Julio de 2014 y la Comisión por Permanencia en Planes Prepago se eliminó a partir del 17 de junio de 2016.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 282 d) Declarar, con fundamento en el Artículo 1322 CCO, que LA CONVOCANTE tiene derecho a percibir la remuneración que se habría causado si hubiera gestionado directamente la vinculación de las susodichas empresas a los nuevos planes ofrecidos por COMCEL.‖ Afirmó la CONVOCANTE en sus alegatos finales que ―(i) [a] partir de información objetiva que resultó probada en el proceso, CELUTEC, entre 2012 y 2016, agregó 88.000 abonados en planes pospago a la red celular de COMCEL.

(ii) Entre 2012 y 2016, la tasa de clientes pospago de COMCEL fue siempre positiva; esto significa que los clientes pospagos tienden a permanecer en el servicio. (iii) A partir de estos datos se tiene que la comisión por residual de CELUTEC, en lugar de disminuir como efectivamente lo hizo, ha debido aumentar. (iv) La razón por la cual no aumentó el residual, es porque COMCEL sobrepuso nuevos planes pospago a los clientes que CELUTEC vinculó inicialmente; cada vez que COMCEL sobrepuso un nuevo plan, dejó de causarse la comisión por residual que estaba asociada al plan originalmente gestionado por CELUTEC.‖ La CONVOCADA, en sustento de su pretensión, acude a la respuesta que el perito Jega Accounting House Ltda. dio a la pregunta sobre las sumas de dinero que COMCEL pagó a CELUTEC por concepto de la comisión por residual, la que fue respondida por el perito con un cuadro que describe los pagos que por tal concepto se realizaron entre los años 2012 a 2017237, siendo notorio que los valores fueron descendentes a partir del año 2013; en efecto –según el experticio- en 2013 COMCEL pagó a CELUTEC por concepto de comisión por residual la suma de $1.133‘265.849; en 2014 la suma de $1.113‘858.045; en 2015 la suma de $1-011‘059.186; en 2016 $890‘785745; y en el año 2017 la cantidad de $243‘988.953. ―La razón por la cual la comisión por residual no aumentó, sino que disminuyó, fue que COMCEL, directamente, contactó los clientes que CELUTEC vinculó a su red celular y les ofreció nuevos planes corporativos‖, afirmó la CONVOCANTE en sus alegaciones.

A partir de los anteriores supuestos fácticos –concluyó CELUTEC en los alegatos-, resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 1322 del Código de Comercio, en virtud del cual ―el agente tendrá derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a efectos por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio‖.

La convocada, por su parte, en los alegatos238 dijo que‖[d]e todos los cargos que presenta la Convocante este es el más irrisorio pues no hay siquiera un indicio de prueba que permita determinar que COMCEL sustituye los planes gestionados por sus distribuidores y les cercena el derecho a devengar la comisión por residual. Esta es simplemente una conjetura que la Convocante realiza sin tener un solo medio de prueba para ello‖. 237 Pág. 33 del dictamen de Jegga Accounting House Ltda., primera parte, de fecha 31 de agosto de 2017. 238 Página 92.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 283 Consideraciones del Tribunal: De acuerdo con la previsión contenida en el artículo 1757 del Código Civil, ―[i]ncumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta‖. Y el art. 164 del Código General del Proceso dispone: ―Necesidad de la prueba.

Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.‖ Seguidamente, en el artículo 167 del mismo ordenamiento procesal, al regular la responsabilidad por ‗la carga de la prueba‘, determina que ―[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen‖.

La Corte Constitucional, en reciente sentencia se refirió así al respecto: ―Así, es claro que ante la oposición del demandado, la carga de la prueba de la obligación corresponde ahora al demandante; la de su extinción, al demandado, en los términos del artículo 1757 del Código Civil […] en cuanto «incumbe probar las obligaciones o su extinción, a quien alega aquellas o esta».

De esta manera, en todo momento se preserva la igualdad probatoria como contenido esencial del debido proceso.‖239. Esta misma ha sido, exactamente, la posición sentada por la Corte Suprema de Justicia en todos los pronunciamientos suyos; acude el Tribunal a traer las últimas sentencias a este respecto, proferidas en los años 2017 y 2016.

Así, en sentencia de 30 de noviembre de 2017 concluyó esta corporación lo siguiente: ―La sentencia también debe encarar los medios de convicción aportados por las partes. Uno de sus principios es el concerniente a la carga de la prueba, cuya génesis normativa se halla en el centenario artículo 1757 del Código Civil, de ordinario es asignado por la ley al demandante: onus probando incumbit actori, pero también al excepcionante, pues cuando excepciona funge de actor, por virtud del principio reus in excipiendo fict actor.

Tan caro postulado fue explicado en 1938, cuando la Corte, con elocuencia, señaló: ―Prescribe el artículo 1751 (hoy 1757) del Código Civil que ―incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o estas‖. ―De este principio legal, trasunto de la equidad y de la justicia abstractas, resulta entonces que todo demandante que intente una acción debe acreditar el fundamento en que se apoya; y todo demandado que, sin negar el hecho mismo alegado contra él, invoque otro hecho que destruya el efecto del primero, debe aducir 2la prueba correspondiente.‖ 239 Corte Constitucional Sentencia C-726 de 24 de Septiembre de 2014.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 284 ―De consiguiente al demandado corresponde probar los hechos en los que se funda su acción. Actori incumbit probatio. Como el actor propónese introducir un cambio en la situación jurídica presente, pretendiendo el reconocimiento de un vínculo de derecho obligatorio contra él y el demandado, en fuerza del cual el segundo tiene a su cargo una prestación, lo racional es que acredite ese vínculo, y mientras no lo haga, el demandado está libre por la presunción de que no es deudor.

Por tal razón el demandado que se limita a negar los hechos alegados por el demandante, no tiene que presentar prueba alguna en apoyo de su negación. Incumbit probatio qui dicir, non qui negata.‖ ―Por el contrario, cuando el actor prueba la exactitud de los hechos en que se apoya, es decir prueba la obligación, la situación primaria se invierte, debido a que la presunción originaria queda destruida.

De esta manera si el demandado opone medios de defensa, pretendiendo que las consecuencias jurídicas de los hechos alegados se paralicen por otros hechos, por ejemplo, si sostiene que es propietario por prescripción adquisitiva, o que ha cumplido la obligación, etc., es a él a quien incumbe aducir las pruebas de estos medios de defensa.

Reus excipiendo fict actor.‖240 (Se destaca) También en reciente pronunciamiento esta Corporación dijo lo siguiente: ―El artículo 1757 del Código Civil establece que «incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta». En un sentido similar, el primer inciso del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil señala: «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

“Tales disposiciones consagran una norma de clausura del sistema jurídico que ordena al juez cómo debe proceder al momento de elaborar el silogismo judicial con el que ha de justificar su decisión en el evento de no estar probado el supuesto de hecho previsto en la proposición jurídica de carácter sustancial. “Este axioma de cierre del sistema se conoce con el nombre de carga objetiva de la prueba, carga de la certeza o, simplemente, carga de la prueba, el cual ordena al juez, al momento de realizar el silogismo jurídico, que sólo declare la consecuencia jurídica prevista en la norma si y solo si encuentra probado el supuesto de hecho que ella consagra; lo anterior con la única finalidad práctica de evitar un non liquiet o fallo inhibitorio. ―Al respecto, explica Peyrano: ―lo que se intenta disipar con el sistema en estudio es la incertidumbre sobre un hecho invocado no persiguiéndose la obtención, a todo trance, de la verdad, sea ésta material o formal‖. ―En un sentido similar, Taruffo enseña que lo que ocurre en realidad cuando no existe certeza sobre la hipótesis del hecho es que no hay elementos racionales para tomar una decisión de mérito, lo que lógicamente debería 240 Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, STC 20190-2017-00718 de 30 de noviembre de 2017.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 285 conllevar a un fallo inhibitorio. Sin embargo, la voluntad del legislador, por razones de conveniencia, es que la controversia no quede sin resolución ante la falta de demostración de los supuestos de hecho que le dieron origen, por lo que a fin de evitar una situación de incertidumbre perenne que conllevaría al fracaso del proceso civil, se estableció la regla de clausura de la carga de la prueba, por cuya virtud el juez puede decir a una de las partes: ―perdiste porque no probaste, debiendo probar‖.

De ahí que la disposición sobre el onus probandi es una norma sobre la materialidad de la decisión, pero no una norma de tipo instrumental. ―La falta de elementos de prueba —explica Peyrano— significa sólo que no se ha confirmado la verdad de la hipótesis, no que ésta sea falsa‖. Lo mismo indica Rosenberg cuando expone que puede ocurrir siempre ―que no se aclare en todos sus detalles el acontecimiento que motiva el pleito, o que no puedan comprobarse ni como verdaderas ni como falsas, ciertas circunstancias que son importantes para la decisión judicial‖. ―El legislador, en palabras de Micheli, ha estatuido ―que cualquiera que pretenda hacer valer un derecho en juicio debe probar los hechos que constituya su fundamento, mientras que quien excepciona que el derecho se ha modificado o extinguido, o bien que se han impedido sus efectos, debe probar los hechos que constituyen el fundamento de la excepción‖.241 El Tribunal comparte plenamente el entendimiento que tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema han expresado en su jurisprudencia respecto al tema de la responsabilidad de la prueba.

Aplicando lo dispuesto por el artículo 1757 del Código Civil –reproducido casi de manera idéntica por el 167 del Código General del Proceso-, así como la precitada jurisprudencia de las altas cortes, encuentra el Tribunal que en la pretensión que ahora es objeto de decisión, los supuestos fácticos previstos en la norma en que se soporta el derecho pretendido no se encuentran probados.

Ciertamente, CELUTEC pretende el reconocimiento del derecho que para el agente establece el artículo 1322 del Código de Comercio. Sin embargo, a juicio del Tribunal, tal norma mercantil supone –para el reconocimiento del derecho remuneratorio que allí se establece-, (i) que ―el negocio no se lleva a efectos por causas imputables al empresario‖;

(ii) o que el negocio lo efectúe directamente el empresario; o (iii) ―cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio‖. Ninguno de los tres supuestos se encuentra establecido probatoriamente. Por lo expuesto, el Tribunal se pronunciará en el sentido que no prosperan las pretensiones contenidas en los literales a), b), c) y d) de la pretensión trigésima (30ª) de la demanda presentada por CELUTEC. 5° Pretensiones relativas a la alegada retaliación de COMCEL a CELUTEC por no firmar las Actas de Conciliación, Transacción y Compensación y a la pérdida de una fuente generadora de ingresos por 241 Sala Civil, Sent. 2506-2016 de 2 de marzo de 2016.

M. P. Margarita Cabello Blanco Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 286 la restitución de un Centro de Pagos y Servicios. Pretensiones Trigésima Primera y Trigésima Segunda En la pretensión Trigésima Primera CELUTEC le solicitó al Tribunal: ―a) Declarar que COMCEL, en retaliación ante la negativa de suscribir las denominadas ―Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de cuentas‖, le impidió a LA CONVOCANTE promover y explotar los servicios de convergencia (televisión, y telefonía e internet fijos) del grupo empresarial Claro. b) Declarar que COMCEL, sin justa causa, le pidió a LA CONVOCANTE la restitución del Centro de Pagos y Servicios (CPS) ubicado en la Carrera 43 A No. 23 C – 86 de Medellín, con lo cual esta última perdería otra fuente generadora de ingresos. c) Declarar, en consecuencia, que COMCEL, en franco incumplimiento de sus obligaciones contractuales y en abuso de su posición de dominio contractual, le cercenó y le impidió a LA CONVOCANTE acceder a otra fuente generadora de ingresos con la cual habría podido remediar las mermas producidas con las reducción y eliminación de sus comisiones contractuales.‖ Para sustentar la pretensión contenida en el literal a), CELUTEC manifiesta en sus alegatos de conclusión242 que a partir de 2010 se negó a suscribir las llamadas ―Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de cuentas‖ que le extendía COMCEL, que en realidad fueron –afirma- solo unas actas de conciliación de cuentas, pero que COMCEL trataba de asignarles la calidad de contratos de transacción con el propósito de eludir las consecuencias normativas y económicas de la agencia comercial.

Que tal negativa de CELUTEC a firmar el acta correspondiente al año 2010, dio origen al cruce de varias comunicaciones durante tres (3) años en las que COMCEL exigía la suscripción del documento, por cuanto era una obligación de carácter contractual, frente a lo cual la CONVOCANTE se mantuvo en su negativa, arguyendo la no aceptación del contenido del acta proyectada. ―Como la amenaza de incumplimiento no le dio resultado, COMCEL, en un ejercicio abusivo de su posición de dominio,… ejerció… un nuevo mecanismo de presión:… condicionó a la suscripción de la referida Acta la autorización que CELUTEC requería para comercializar los servicios de TELMEX (convergencia)‖.

Explicó que la ‗convergencia´ consistía en que los agentes/distribuidores de COMCEL podrían comercializar también los servicios de promoción y explotación de Televisión Satelital de TELMEX, simultáneamente con los productos y servicios de COMCEL; narró que el 15 de septiembre de 2016 CELUTEC le manifestó a COMCEL su interés en ampliar el CONTRATO a la promoción y explotación de los servicios de TELMEX, con lo cual se habría abierto una nueva fuente de ingresos, petición que fue negada por la CONVOCANTE como una medida de retaliación –concluye CELUTEC en sus 242 Pág. 330 Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 287 alegaciones—ante la negativa de firmar al Acta de Conciliación de Cuentas del año 2010.243 COMCEL, por su parte, manifestó que no incurrió en conducta alguna que pudiera ser tipificada como abuso de la posición dominante contractual; que se abstuvo de autorizar a CELUTEC para que comercializara productos de Claro, porque no había cumplido las obligaciones a su cargo.

Y con relación a lo pretendido en el literal b) de la pretensión trigésima primera (31ª), CELUTEC manifestó que en el mes de enero de 2004 se suscribió un Acuerdo con COMCEL mediante el cual este hizo entrega a la CONVOCANTE de un local comercial ubicado en la ciudad de Medellín para permitirle su uso, incluyendo los activos fijos de propiedad de COMCEL que se encontraban en el inmueble; afirmó244 que el convenio fue prorrogado mediante varios otrosíes, habiendo sido la última prórroga pactada hasta el 1° de septiembre de 2017.

Afirma que el 2 de febrero de 2017, es decir siete (7) meses antes de que venciera la última prórroga, COMCEL le comunicó a CELUTEC su decisión unilateral de dar por terminado el acuerdo, a partir del 2 de marzo de 2017, decisión que constituye –dice- un abuso del derecho, dentro del contexto del cumplimiento del Contrato, puesto que ―la terminación del convenio obligaba a CELUTEC a clausurar su principal establecimiento de comercio y cerrar así una fuente importante de sus ingresos‖.

A este respecto, COMCEL se pronunció245 manifestando que no hubo incumplimiento alguno en la medida en que en el negocio jurídico se pactó la posibilidad para COMCEL de dar por terminado el acuerdo en cualquier momento, antes de su vencimiento. Pronunciamiento del Tribunal: Con relación a la pretensión contenida en el literal a), el Tribunal ha procedido a establecer si dentro de las cláusulas que forman parte del Contrato N° 816 de 1998, o de sus Anexos u Otrosíes, se pactó alguna disposición que incluyera la obligación a cargo de COMCEL y favor de la CONVOCANTE en el sentido de vincular a CELUTEC al plan de ‗convergencia‘; la conclusión de esta revisión fue que no hay ninguna previsión al respecto en el contrato 816 y no aparece prueba que pudiera estimarse como demostrativa de lo que reclama aquí la Convocante.

Y en lo que respecta al literal b), relacionado con la terminación unilateral por parte de COMCEL del acuerdo mediante el cual se había concedido a CELUTEC el uso del inmueble ubicado en Medellín, incluyendo los activos fijos que allí se encontraban de propiedad de la misma COMCEL, encuentra el Tribunal que en el mismo Acuerdo se convino que ―Sin perjuicio de la vigencia establecida, COMCEL podrá en cualquier tiempo y por cualquier motivo dar por terminado el presente convenio mediante aviso escrito 243 Al efecto aportó copias de unos correos –prueba documental N° 44 aportada con la demanda- en los que consta que, en efecto, la negativa se debió a la negativa de firmar el acta de conciliación de 2010. 244 Página 337 de los alegatos de conclusión. 245 Página 91 de los alegatos de conclusión de COMCEL.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 288 dirigido al Distribuidor con 30 días de anticipación a la fecha en que pretenda hacerse efectiva dicha terminación….‖. Fue con fundamento en este pacto, entonces, que COMCEL, cuando lo tuvo a bien, dispuso la terminación unilateral del convenio sobre el uso del inmueble y los activos fijos allí ubicados.

De conformidad con lo expuesto, el Tribunal declarará que no prospera la pretensión Trigésima primera (31ª) en sus literales a), b) y c). 6° Pretensión relativas a la mera tolerancia de CELUTEC respecto de los incumplimientos y abusos imputados a COMCEL. Pretensión Trigésima Segunda En la pretensión Trigésima Segunda CELUTEC solicitó: ―Con fundamento en el inciso 2º de la cláusula 27 del reglamento No. 816 de 1998, y en atención a la posición de dominio contractual de COMCEL y la consecuente y aguda posición de dependencia que tenía LA CONVOCANTE, se le solicita al Tribunal declarar que la mera tolerancia de LA CONVOCANTE respecto de los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL, no se puede interpretar como una modificación tácita del contrato ni equivale a una renuncia de sus derechos.‖ En el escrito de alegatos finales CELUTEC manifestó que la CONVOCANTE ―organizó una empresa con el único propósito de ejecutar el CONTRATO, cuestión que, aunada a la posición de dominio de contractual que COMCEL ostentó, la llevó a soportar, a lo largo del tiempo y a lo ancho del CONTRATO, los abusos e incumplimiento imputables a la convocada.

En este CONTEXTO, la mera tolerancia de CELUTEC frente a los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL no constituyó una renuncia a su derecho de acción…‖. Pronunciamiento del Tribunal: En el Inc. 2° de la Cláusula 27 del Contrato 816 de 1998, las partes convinieron que ―La mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácitta (sic) a los términos del presente contrato ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas.‖ La pretensión de CELUTEC apunta a obtener del Tribunal un pronunciamiento en el sentido que es ―en atención a la posición de dominio contractual de COMCEL y la consecuente y aguda posición de dependencia que tenía LA CONVOCANTE‖, la razón por la que la mera tolerancia por una de las partes no podrá entenderse como aceptación tácita de la modificación del contrato.

Entiende el Tribunal que la CONVOCANTE, a todo lo largo de su escrito de demanda y también en lo alegatos de conclusión, ha expuesto que COMCEL Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 289 abusó de su posición de dominio y en tal afirmación soporta buena parte de las pretensiones.

De tal manera que sujetándose a lo dispuesto por la ley, la doctrina, la jurisprudencia y, por supuesto, al acervo probatorio, en cada caso, a lo largo de este pronunciamiento arbitral, el Tribunal se ocupa de analizar si se encuentra presente la conducta que CELUTEC le reprocha a COMCEL, relacionada con posibles abusos del derecho y/o de la posición de dominio.

De tal manera, que la pretensión será despachada favorablemente, en el entendido que, en efecto, las partes convinieron en la cláusula 27-2 que ―que la mera tolerancia de LA CONVOCANTE respecto de los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL, no se puede interpretar como una modificación tácita del contrato ni equivale a una renuncia de sus derechos‖.

Lo anterior es suficiente para resolver la pretensión en la medida en que la Convocante no está haciendo referencia a un comportamiento vinculado con una situación de hecho concreta. G. PRETENSIONES RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO SUB IÚDICE (Pretensión Trigésima Tercera) Con la pretensión Trigésima Tercera de la demanda se le solicita al Tribunal que (i) declare que LA CONVOCANTE, mediante la comunicación del 31 de marzo de 2017, y con fundamento en el Artículo 1327 CCO y los numerales (2 a) y (2 b) del Artículo 1325 CCO, le comunicó a COMCEL su decisión de dar por terminada la relación jurídica patrimonial sub iúdice, terminación que fue por justa causa provocada por COMCEL y que se perfeccionaría el 2 de mayo de 2017;

(ii) declare que el 28 de abril de 2017, justo antes de que se perfeccionara la terminación anunciada por LA CONVOCANTE, COMCEL, de manera unilateral, intempestiva y sin justa causa, terminó la relación jurídica patrimonial sub iúdice; (iii) a partir de las causas que tuvo LA CONVOCANTE para anunciar la terminación del contrato y en armonía con el mecanismo de terminación que finalmente se perfeccionó, declarar que COMCEL es responsable de pagarle a LA CONVOCANTE la indemnización especial que se regula a partir del inciso 2º del Artículo 1324 CCO; y, (iv) declare que COMCEL, como causante de la terminación del contrato sub iúdice y a partir suyo, se ha enriquecido y se enriquecerá sin justa causa, pues con la terminación del vínculo negocial sub iúdice cesó el pago de la comisión por residual a favor de LA CONVOCANTE, esto a pesar que COMCEL ha continuado y continuará percibiendo ingresos provenientes de abonados que LA CONVOCANTE activó en planes pospago.

Los hechos de la demanda (208 a 218) recogen en palabras de la convocante lo sucedido en relación con la terminación del contrato en los siguientes términos: ―208.- El 31 de marzo de 2017, LA CONVOCANTE le envió una comunicación a COMCEL bajo el asunto ―Aviso de terminación del contrato de voz de occidente‖. En esta comunicación, se sostuvo: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 290 ―209.- Según la referida comunicación enviada por LA CONVOCANTE, la terminación por justa causa provocada por COMCEL se perfeccionaría el 2 de mayo de 2017.

Al respecto, en ella se manifestó:

2. AVISO DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO: a) Según la cláusula 5.1. del reglamento 816 de 1998, el CONTRATO DE VOZ DE OCCIDENTE tuvo una vigencia inicial de doce (12) meses y, de ahí en adelante, se ha venido renovado automáticamente por periodos mensuales. La misma cláusula 5.1. establece que el contrato permanecerá vigente ―hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensual.‖ b) Al momento de la suscripción de la presente comunicación, el CONTRATO DE VOZ DE OCCIDENTE está vigente, y el mismo se renovará automáticamente por otro periodo mensual más, concretamente el comprendido entre el 2 de abril y el 2 de mayo de 2017. c) Por medio del presente escrito, el cual se envía con una anticipación superior a la mínima exigida, CELUTEC S.A.S. le avisa a COMCEL S.A. que el CONTRATO DE VOZ DE OCCIDENTE no será renovado a partir del periodo mensual que inicia el 2 de mayo de 2017.

En consecuencia, el 2 de mayo de 2017 se perfeccionará la terminación del CONTRATO DE VOZ DE OCCIDENTE. ―210.- Las razones que enunciativamente expuso LA CONVOCANTE como móviles de su decisión de dar por terminada la relación jurídica patrimonial sub iúdice, fueron las siguientes: CELUTEC S.A.S. decidió terminar el CONTRATO DE VOZ DE OCCIDENTE por justa causa provocada por COMCEL S.A. En efecto, COMCEL S.A. ha incumplido con sus obligaciones contractuales y ha ejecutado acciones abusivas que han afectado gravemente los intereses de CELUTEC S.A.S., tipificándose de esta manera lo dispuesto en los literales (2 a) y (2 b) del Artículo 1325 CCO.

A título enunciativo, se mencionan los siguientes incumplimientos y actos abusivos imputables a COMCEL S.A.: a) Cambios unilaterales en el sistema de remuneración de CELUTEC en planes pospago: (i) Reducción unilateral del porcentaje a partir del cual se calcula la denominada comisión por residual: CELUTEC S.A.S. tiene la categoría de CVS (Centro de Ventas y de Servicios).

Según el CONTRATO, la comisión por residual a que tiene derecho CELUTEC se ha debido liquidar y pagar aplicando un porcentaje del 5%. COMCEL, de manera unilateral e inconsulta, resolvió aplicar un porcentaje inferior al pactado y, en consecuencia, ha liquidado y pagado unos valores inferiores a los que corresponden. (ii) Eliminación de la comisión por permanencia: COMCEL, de manera unilateral e inconsulta, eliminó la denominada comisión por Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 291 permanencia. (iii) Modificación en la comisión por activación: COMCEL modificó el sistema de liquidación y pago de la comisión por activación. Antes se pagaba una suma única y de contado por cada plan pospago debidamente activado.

Posteriormente, COMCEL resolvió calcular esta comisión como un porcentaje sobre los respectivos Cargos Fijos Mensuales (CFM) y empezó a diferir en el tiempo el pago de dicha comisión (hasta en 6 meses). b) Cambios unilaterales en el sistema de remuneración de CELUTEC en planes prepago (Kits Prepago): (i) Eliminación de la comisión por permanencia: COMCEL, de manera unilateral e inconsulta, eliminó la denominada comisión por permanencia en Kits Prepago.

(ii) Modificación en la comisión por legalización: El 17 de junio de 2016, COMCEL modificó el sistema de liquidación y pago de la comisión por legalización de Kits Prepago. Antes se pagaba una suma única y de contado de $12.500 por cada Kit Prepago debidamente legalizado. Posteriormente, COMCEL modificó esta comisión así: ―Se pagará una bonificación equivalente al 30% del 100% de las cargas realizadas por la línea en los primeros 6 meses…‖.

Todos los referidos cambios en el sistema de remuneración han significado una reducción paulatina de los ingresos operacionales de CELUTEC, reducción que nunca ha sido aparejada con un recorte en sus obligaciones contractuales, ni con una disminución en los gastos operacionales en que ha sido necesario incurrir para cumplirlas. c) Traslado abusivo de los riesgos propios del negocio de COMCEL: COMCEL, paulatinamente, Ie ha venido trasladando a su red de agentes comerciales ciertos riesgos propios de su operación. Este traslado de riesgos se instrumentó a través de las penalizaciones y los cambios en el sistema de remuneración de CELUTEC.

Un ejemplo significativo del traslado de riesgos a través de las penalizaciones es el siguiente: Cuando terceras personas cometen un fraude en la adquisición de los servicios de telefonía móvil celular de COMCEL, sin que en tal fraude se le pueda imputar culpa a CELUTEC, esta última, además de perder las comisiones devengadas, debe responder por el valor de los equipos terminales (teléfonos celulares y Sim Cards).

En estos casos, la culpa (dolo) exclusiva de un tercero no exime a CELUTEC de la sanción. d) Abuso de su posición de dominio contractual: COMCEL, en un ejercicio abusivo de su posición de dominio contractual, le ha impuesto a CELUTEC cláusulas y condiciones que tienen por objeto o como efecto la elusión de elementos normativos y económicos connaturales del contrato.

Asimismo, COMCEL, mediante la modificación e imposición unilateral de condiciones económicas cada vez más desfavorables para CELUTEC, ha diezmado el equilibrio económico del negocio celebrado. ―211.- COMCEL, frente al aviso de terminación y su contenido, guardó absoluto silencio y no refutó ninguna de las razones que LA CONVOCANTE invocó para tomar semejante decisión. ―212.- Una de las razones por las cuales LA CONVOCANTE, de buena fe, le otorgó a COMCEL un preaviso superior a treinta (30) días, fue la siguiente: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 292 ―213.- El 28 de abril de 2017 COMCEL decidió terminar, de manera unilateral, intempestiva e inmediata, la relación jurídica patrimonial sub iúdice.

En efecto, en la comunicación que le entregó a LA CONVOCANTE ese mismo 28 de abril, COMCEL manifestó: COMCEL, entonces, no atendió el preaviso otorgado ni respetó el 2 de mayo de 2017 como fecha de terminación del contrato sub iúdice. ―214.- La decisión de terminación que COMCEL le comunicó a LA CONVOCANTE no se fundó en justa causa alguna de terminación. ―215.- La decisión que tomó COMCEL de terminar la relación jurídica patrimonial sub iúdice el 28 de abril de 2017, estuvo antecedida de un minucioso Plan de Acción en el cual, desde el 21 de abril de 2017, se empezaron a impartir instrucciones y repartir tareas entre los órganos internos de COMCEL.

En este plan de acción, por ejemplo, se hallan las siguientes tareas que fueron efectivamente ejecutadas por COMCEL el 28 de abril de 2017: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 293 ―216.- El 28 de abril de 2017, y en armonía con la instrucción 14 del Plan de Acción diseñado por COMCEL, LA CONVOCANTE clausuró y puso a disposición de COMCEL la totalidad de los locales comerciales donde funcionaron los establecimientos a través de los cuales ejecutó la relación jurídica patrimonial sub iúdice. ―217.- LA CONVOCANTE, entonces, quedó en imposibilidad absoluta de ejecutar la relación jurídica patrimonial sub iúdice a partir del 28 de abril de 2017, esto es, a partir de la decisión unilateral, intempestiva e injustificada que COMCEL tomó y ejecutó. ―218.- Mediante comunicación del 9 de mayo de 2017, LA CONVOCANTE le informó a COMCEL: A su vez, la demandada contestó diciendo que ―El Contrato de Distribución fue terminado por CELUTEC.

En la comunicación del 28 de abril de 2017 COMCEL indicó a CELUTEC que compartía la decisión de esta sociedad de dar por terminado el referido negocio jurídico y por lo tanto procedería a ejecutar las acciones necesarias para ello. Por esta misma razón la primera frase de la comunicación dispone: ―De acuerdo con su solicitud unilateral de dar por terminado el contrato de Distribución suscrito entre CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. ―CELUTEC S.A.S.‖ y COMCEL (…)‖ Debe indicarse que, en todo caso, el negocio jurídico ya había sido terminado unilateralmente por CELUTEC desde la fecha en la que envió el aviso a COMCEL indicando esta circunstancia, solamente que la terminación se hizo efectiva una vez transcurrió la última vigencia del contrato.

La terminación del contrato se debía efectuar en el último día hábil del mes de abril, no en la Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 294 fecha que unilateral y arbitrariamente estableció CELUTEC en su comunicación.‖246 Cuando se indagó por este asunto al representante legal de la convocante sostuvo que ―La terminación es por iniciativa de Celutec, porque las condiciones y los cambios de condiciones para Celutec ya no eran viables, yo ya no era viable como compañía continuar en el negocio, ya no era viable‖247 El Tribunal ha analizado este asunto con sumo cuidado y ha concluido que en la fecha en que Celutec le envía la carta a Comcel este no había dado el preaviso y Celutec razonablemente podría entender que el silencio de Comcel era muestra de voluntad para que al vencimiento del mes el contrato se prorrogara pero en ese momento Celutec no quiso la prorroga y le preavisó a Comcel y lo hizo con un término no menor a 15 días para que surtiera efectos en una fecha posterior.

Enterado Comcel del propósito de Celutec, renuncia al preaviso, es decir, acepta, adhiere y se predispone al cierre y ese cierre también es aceptado por Celutec. En la carta de Celutec a Comcel se mencionan varios motivos de terminación y se hace referencia a hechos ocurridos tiempo atrás, que venían ocurriendo hace mucho tiempo y que tienen en común desmejoras que paulatinamente se venían acumulado y que Celutec soportaba porque el efecto que tenían en el resultado final de sus operaciones y la disminución de sus ingresos y utilidades no parecía destructivo, lo cual no sugiere que esas causas sean la causa eficiente de terminación del contrato, sino concausas que sumadas todas con la reciente modificación de las comisiones que no solo generaron la protesta que condujo luego a la decisión de terminar el contrato.

Tal vez esta última modificación no tenía materialidad suficiente para convertirse en motivo de ruina pero sí fue la ―gota que llenó la copa‖ y esas causas todas en conjunto, pusieron a Celutec sobre el límite en el cual el negocio podría dejar de ser conveniente y por eso Celutec decidió dar por terminado el contrato alegando justa causa.

Así pues, no parece arbitraria la terminación y si uno se preguntara por qué cuando Celutec terminó el contrato no cuantificó el efecto que los cambios recientes tendrían en el resultado de sus operaciones, se verá que no lo hizo porque tal efecto no era calculable y para saberlo debía esperar a que se produjeran las consecuencias. A eso se agrega el comportamiento que tuvo Comcel cuando Celutec solicitó los servicios relacionados con televisión y cable, los que se le concedieron a muchos pero a Celutec se le negaron, de tal modo que habiendo Celutec perdido lo que en principio se le concedió a todos los distribuidores, no hay mala fe de Celutec cuando menciona como causas justas las viejas experiencias, las que, a pesar de que no san causas eficientes, sí muestran que acumuladas todas con las nuevas, condujeron a que Celutec decidiera terminar el contrato.

Es decir, Celutec provocó una terminación248 diferida 246 Cfr. Páginas 55 y 56 de la contestación que se dio a la demanda reformada. 247 Cfr. Diligencia de interrogatorio que absolvió Juan Esteban Martínez Estrada el 7 de mayo de 2018. 248 Sentencia 2000-00155 de junio 22 de 2011. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Ref.: 11001-3103-010-2000-00155-01.

Magistrado Ponente: Dr. Edgardo Villamil Portilla. Bogotá, D.C., veintidós de junio de dos mil once. (Discutida y aprobada en sesión de ocho de septiembre de 2010). ――Vale precisar que la terminación unilateral y anticipada del contrato de agencia, con sujeción a las reglas contractuales, v.gr., a través de Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 295 ―que sustentó como justa causa‖ para concederle un respiro o tiempo prudencial a Comcel para que el agenciado pudiera ajustar sus planes de trabajo y lo que hizo Comcel fue renunciar al plazo concedido para revelar el consenso y concurrencia de voluntades.

Se observa que con elegancia Celutec notificó a Comcel con un preaviso superior al contractual (pero estimó la fecha de terminación para el 2 de mayo, porque entiende que la renovación mensual automática ocurriría entre el 2 de abril y el 2 de mayo de 2017) y entre tanto Comcel se atuvo a la estructura básica del contrato para decir que ‖la terminación solo se haría efectiva una vez hubiera transcurrido el último período de vigencia del referido negocio jurídico, es decir, el 28 de abril de 2017‖249 y todo esto supondría un tratamiento coherente para facilitar el cierre.

Si se mira el almanaque del año 2017, se observa que el 2 de mayo fue un martes y el 28 de abril un viernes y allí que no haya un acto arbitrario o ilógico sino de facilitación y, a la postre, en la demanda Celutec se ha referido a la fecha del 28 de abril de 2017 como la de terminación del vínculo. Queda entonces por analizar lo relacionado con la ―justa causa‖ de terminación por parte del agente y las consecuencias indemnizatorias derivadas de la misma, las cuales están reguladas por los incisos 2º y 3º del artículo 1324 del Código de Comercio que es del siguiente tenor: ―Además de la prestación indicada en la inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.

La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario. los preavisos pactados, de ninguna manera refleja, per se, injusta causa para el quebrantamiento del convenio que abra paso a la indemnización regulada en el inciso 2º del artículo 1324 ibídem, pues esa modalidad de finalización del acuerdo hace parte de la suerte del destino contractual, salvo claro está, que las cláusulas convenidas para esa forma de conclusión de la relación, sean producto del abuso del derecho de una de las partes, o consecuencia del desconocimiento del principio de la buena fe, entre otros eventos, en todo caso, ajenos al debate que aquí nos ocupa.

Así las cosas, es pertinente resaltar los límites a la estabilidad propia del contrato de agencia comercial, para no confundirla con perpetuidad que equivocadamente conduzca a crear una excesiva onerosidad para la parte que voluntariamente decida desligarse del acuerdo con sujeción a las reglas contractualmente fijadas para ello; en palabras de esta Sala ―( ) la estabilidad nunca puede asimilarse a perpetuidad o permanencia, porque esta característica no se opone a una vigencia temporal del contrato, por cuanto el artículo 1320 del Código de Comercio, expresamente consagra como uno de los contenidos del contrato de agencia ‗el tiempo de duración‘ de ‗los poderes y facultades‘ conferidas al agente.

De ahí, que anteladamente se haya dicho que la estabilidad excluye los encargos ocasionales o esporádicos, pero no la delimitación temporal del contrato, que la norma antes citada remite a la autonomía de las partes‖.―Además, tampoco puede olvidarse que de conformidad con el artículo 1324 ibídem, ‗el contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato‘, entre ellas ‗la expiración del término‘, consagrada por el artículo 2189, ordinal 2º, del Código Civil, que es norma aplicable al mandato mercantil porque el Código de Comercio en manera alguna reguló un sistema de terminación del contrato de mandato, como uniformemente lo predica la doctrina nacional (C. Co., arts. 2º y 822).

Por supuesto, que el artículo 1325 ibídem, establece un número taxativo de causales para la terminación unilateral y justificada del contrato de agencia comercial, unas alegables por el empresario y otras por el agente, pero sin que ninguna de ellas excluya la terminación por ‗la expiración del término‘ pactado, que además de constituir una ley del contrato tiene origen en la voluntad de sendas partes, pues son ellas, quienes dentro del ámbito de su autonomía y de la libertad contractual, deciden la estipulación del mismo.‖ 249 Cfr. Página 56 de la contestación a la reforma de la demanda.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 296 ―Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios la gente adelantó en desarrollo del contrato…‖ (El destacado no es del texto). A su vez, el artículo 1325 prevé que es causal de terminación del contrato por parte del agente ―el incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales‖, sin que se le califique de grave, como sí se exige para la terminación que viene de manos del empresario; a su turno, el artículo 1327 prevé que ―cuando el agente termine el contrato por causa justa provocada por el empresario, éste deberá pagar a aquél la indemnización prevista en el Artículo 1324‖.

Los medios de convicción que, en sentir del Tribunal, denotan la existencia de la justa causa que Celutec tuvo para dar por terminado el Contrato ya han sido expuestos a lo largo de este laudo por lo que se accederá a la prosperidad de la pretensión trigésima tercera (33ª), en sus literales a), b) y c). Compete ahora definir lo relativo a la letra d), para lo cual se tiene que de la lectura básica de la norma debería abrirse paso su prosperidad.

Sin embargo y para definir lo pertinente, resulta preciso expresar las siguientes consideraciones: ―De la lectura del inciso segundo del 1324 nosotros concluimos que la verdadera naturaleza de esta mal llamada indemnización, es ―retributiva‖ y no indemnizatoria, puesto que su finalidad consiste, tal como lo indica su misma definición, en ―retribuir‖ los esfuerzos del agente para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.

(…) No obstante la existencia de interesantes interpretaciones en relación con la naturaleza jurídica de la indemnización equitativa, nosotros seguimos considerando que esta no es en realidad una indemnización, sino que es una retribución adicional al agente, el cual se ve retribuido doblemente, tanto por la comisión como por la llamada ―indemnización equitativa‖ que en realidad ostenta un carácter retributivo.

Por lo anterior, y si consideramos que la llamada indemnización equitativa, es en realidad una retribución adicional al agente por sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato, es lógico afirmar que el agente podrá solicitar la indemnización de perjuicios (daño emergente y lucro cesante), que resulte aplicable a la terminación injustificada del contrato de agencia. En cuanto a la concurrencia de la llamada indemnización equitativa y de la indemnización de perjuicios, será el juez o arbitro el llamado a establecer que el agente reciba lo que le corresponde.‖.250 Obsérvese, pues, que la indemnización compensatoria de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio responde, exclusivamente, a retribuir al agente los “esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato”.

Cualquier otro criterio indemnizatorio distinto no está comprendido dentro del supuesto de la norma, pues ella los limita, se itera, a los antes nombrados. 250 LOPEZ, Alvarez Adriana Lucía. REVIST@ e – Mercatoria Volumen 10, Número 1 (enero –junio 2011). EL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL Y LOS CAMBIOS INTRODUCIDOS EN LA NEGOCIACIÓN DEL TLC ENTRE ESTADOS UNIDOS Y LOS PAÍSES ANDINOS. Página 28.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 297 Lo anterior no obsta para que, por la vía del incumplimiento de obligaciones contractuales, el agente solicite la adicional indemnización de perjuicios que comprende el daño emergente y el lucro cesante, pero como pretensión independiente de la relacionada con la del inciso segundo del artículo 1324 del C. de Co. y, desde luego, debidamente sustentada y probada en cuanto al daño y su extensión. Ahora bien, en la letra d) de la pretensión 33ª de la solicitud de convocatoria de este Tribunal, CELUTEC solicitó: ―Declarar que COMCEL, como causante de la terminación del contrato sub iúdice y a partir suyo, se ha enriquecido y se enriquecerá sin justa causa, pues con la terminación del vínculo negocial sub iúdice cesó el pago de la comisión por residual a favor de LA CONVOCANTE, esto a pesar que COMCEL ha continuado y continuará percibiendo ingresos provenientes de abonados que LA CONVOCANTE activó en planes pospago.‖ Obsérvese, pues, que la pretensión declarativa transcrita se refiere a un supuesto enriquecimiento sin causa que es completamente extraño a lo reglado por el mencionado artículo 1324, por lo que se impone rechazar la pretensión Trigésima Tercera en su literal d), como en efecto se hará en la parte resolutiva del laudo.

H. PRETENSIONES DE CONDENAS INDEMNIZATORIAS (Pretensiones Trigésima Cuarta y Trigésima Quinta) 1.- En la pretensión Trigésima Cuarta CELUTEC puntualiza una serie de pretensiones indemnizatorias a manera de condenas. Esos pedimentos parecen partir de la declaración con la que se inicia aquella, en los siguientes términos: ―TRIGÉSIMA CUARTA: Declarar civilmente responsable a COMCEL de los daños antijurídicos que LA CONVOCANTE sufrió como consecuencia directa y previsible de los incumplimientos contractuales y abusos del derecho que le son imputables y, en consecuencia, CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE, al momento de la ejecutoria del laudo arbitral, las siguientes sumas dinerarias…‖.

No obstante, del examen de cado uno de los literales que siguen no se desprende con claridad que todos los conceptos reclamados deriven de la mencionada hipótesis. No obstante, en virtud del deber que tiene el juez de interpretar la demanda, este Tribunal analizará la procedencia o improcedencia de las condenas, análisis que hará así: ―a) A título de la indemnización equitativa y especial que regula el inciso 2º del Artículo 1324 CCO, la suma dineraria que con apoyo en el arbitrio juris y el acervo probatorio, se determine como retribución de los esfuerzos que LA CONVOCANTE realizó para acreditar las marcas y los servicios a que se refiere EL CONTRATO SUB IÚDICE‖.

El Tribunal considera que habiéndose cerrado la posibilidad de que la indemnización equitativa se definiera con el concurso de peritos (sentencia C-990 del 29 de noviembre de 2006), ha de tener en cuenta que si en desarrollo de este proceso la cláusula que establecía prórrogas mensuales Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 298 se declarará absolutamente nula, cobra aplicabilidad el sistema de prórrogas anuales que regía este contrato desde el 2 de julio de 1998, lo que significa que la última prórroga automática debería expirar el 2 de julio de 2017, la que quedó interrumpida el 28 de abril de 2017, lo que significa que CELUTEC vio frustradas sus expectativas de negocios durante los 65 días que quedaron pendientes por la terminación anticipada del contrato.

Así pues, para establecer el valor de la indemnización a que se refiere el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, el Tribunal tomará como elementos para el cálculo, el promedio de las utilidades que CELUTEC obtuvo durante los años 2014 ($190.728.000), 2015 ($760.000.000) y 2016 ($54.489.000), desestimando las utilidades que refleja el balance de fin de ejercicio más reciente -el cortado a abril de 2017- por corresponder a un periodo intermedio.

Las partidas antes mencionadas se ajustarán con el IPC que en 2014 fue del 83.23251, en 2015 fue del 87.53252 y en 2016 fue de 92.02253, de lo cual resulta que el promedio de las utilidades ajustadas de esos tres años es $389.789.632,°°, lo que le permite al Tribunal concluir que por los 65 días de operaciones frustradas como consecuencia de la terminación del contrato, CELUTEC habría dejado de percibir utilidades cuyo valor ajustado es de $69.414.592,°°, valor éste en el que razonable y equitativamente el Tribunal estima la indemnización que con apoyo en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.

El cuadro siguiente deje en claro el cálculo respectivo: IPC a diciembre de cada año IPC Febrero 2019 (no hay cifra a abril) Cifra indexada Cifra 2014 $ 190.728.000,00 83,23 101,1 $ 231.678.491 2015 $ 760.000.000,00 87,53 101,1 $ 877.824.746 2016 $ 54.489.000,00 92,02 101,1 $ 59.865.659 Promedio $ 389.789.632 Divide en 365 $ 1.067.917 65 días $ 69.414.592 ―b) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con las comisiones que COMCEL no 251 Corresponde al mes de diciembre.

La indexación se hizo en contraste con IPC de 101.1 a Febrero de 2019 que es el último dato disponible en el Dane. 252 Corresponde al mes de diciembre. La indexación se hizo en contraste con IPC de 101.1 a Febrero de 2019 que es el último dato disponible en el Dane. 253 Corresponde al mes de diciembre. La indexación se hizo en contraste con IPC de 101.1 a Febrero de 2019 que es el último dato disponible en el Dane.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 299 liquidó ni le pagó a LA CONVOCANTE durante la última etapa contractual, y durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE‖. Sobre esta pretensión el Tribunal encuentra que se pretende el pago de la suma de $1.375.281.605 a partir de una factura elaborada y emitida por CELUTEC por concepto de supuestas comisiones causadas y no pagadas en el último periodo del contrato, que no fue aceptada por COMCEL; a su vez, revisados sus ―detalles‖ en el anexo electrónico allegado con el dictamen, advierte el Tribunal que la mencionada factura incorpora conceptos que no han sido materia de explicación dentro de este proceso para que el panel arbitral pudiera adquirir certeza sobre su contenido, forma de liquidación y justificación. Menos aún procede la pretensión en cuanto aspira sin explicación alguna al pago de comisiones cinco años atrás, distintas a las que ya han sido consideradas por el Tribunal, razón por la cual se negará esta pretensión b). e) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por legalización y la comisión por buena venta de Kits prepago que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de la modificación que, a partir del 17 de junio de 2016, COMCEL impuso en sus condiciones de cálculo.

Teniendo en cuenta que el Tribunal accedió a la pretensión Vigésima Octava, que efectúa la declaración a que se refiere esta petición de condena, el Tribunal la establece en la suma de $327.127.619 por estar acreditada en el dictamen pericial elaborado por el perito JEGA y aportado con la demanda. En efecto, en ese dictamen se lee: Para establecer cómo afecto financieramente el cambio de condiciones en la bonificación por legalización de kits prepago, se determina la diferencia entre el valor proyectado en la pregunta C.2. d. y el valor pagado por COMCEL entre el 17 de junio de 2016 y abril 28 de 2017, según la respuesta a la pregunta C.2. c. La diferencia entre el monto proyectado y el monto pagado alcanza un valor de $327.127.619.

En el siguiente cuadro se muestra el cálculo: CONCEPTO VALORES Monto Proyectado 446.601.477 Menos: Monto pagado -119.473.858 Efecto financier 327.127.619 CELUTEC, entonces, dejó de percibir ingresos operacionales por un valor de $327.127.619. ―f) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por permanencia de planes pospago que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de su eliminación por parte de COMCEL‖.

Teniendo en cuenta que el Tribunal accedió a la pretensión Vigésima Novena, que efectúa la declaración a que se refiere esta petición de Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 300 condena, el Tribunal la establece en la suma de $470.969.721 por estar acreditada en el dictamen pericial elaborado por el perito JEGA y aportado con la demanda.

En efecto, en ese dictamen se lee: De acuerdo con los registros contables de LA CONVOCANTE, en la cuenta 41559519-Buena venta permanencia, durante los años 2013 y 2014, se recibieron $201.076.000 y $202.612.332254 respectivamente. El promedio de estas dos cifras alcanza la suma de $201.844.166. Con base en lo anterior, el monto de la comisión por permanencia pospagos alcanza un monto de $470.969.721.

En el siguiente cuadro se muestra el valor para cada año: AÑO MONTOS 2015 201.844.166 2016 201.844.166 2017(*) 67.281.389 TOTAL 470.969.721 (*) Es monto resulta de la siguiente operación: ($201.844.166÷12 meses) x 4 meses =$67.281.389 ―c) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por residual que LA CONVOCANTE, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, dejó de percibir como consecuencia directa de la reducción del porcentaje para su cálculo y de la exclusión de los primeros tres meses de causación‖. ―d) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por legalización de Kits Prepago que LA CONVOCANTE habría percibido durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, si COMCEL hubiera incrementando año tras años su valor nominal según la variación porcentual en los Índices de Precios al Consumidor (IPC)‖. ―g) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la remuneración que LA CONVOCANTE, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, tiene derecho a percibir con fundamento en el Artículo 1322 CCO‖. ―h) A título de lucro cesante o, en subsidio, como compensación por el enriquecimiento sin justa causa de COMCEL, la suma que resulte probada en el presente proceso que corresponde con la comisión por residual calculada sobre los consumos hechos con posterioridad a la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE por parte de los clientes que han permanecido 254 Este valor incluye un remante de $13.926.000 que se registró en el año 2015 Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 301 vinculados con COMCEL en planes pospago que LA CONVOCANTE promovió y activó durante la vigencia del CONTRATO SUB IÚDICE‖.

Respecto de estas peticiones de condena, identificadas como c), d), g) y h), basta con señalar que, como fueron negadas las respectivas pretensiones declarativas que darían lugar a su aceptación, no proceden las consecuenciales de que tratan las letras antes mencionadas. ―i) A título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral que es compensatoria de las comisiones y utilidades que LA CONVOCANTE hubiera percibido con la normal ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice‖.

Esta pretensión está llamada al fracaso por las siguientes razones: (i) carece de una pretensión declarativa previa que le de sustento; (ii) se reclaman contraprestaciones de naturaleza económica que por expresa disposición del contrato 816 suscrito por las partes (cláusula 5.3) dejan de causarse con ocasión de la terminación del mismo.

A este efecto téngase en cuenta lo decidido por el Tribunal respecto de la pretensión Décima c); y (iii) la aspiración se advierte desprovista de la consideración de los costos asociados a la remuneración a la que aspira el demandante. Así mismo, es pertinente acotar que la indemnización del inciso segundo del artículo 1324 del C. de Co., que es materia de condena en el presente laudo obedece a este último criterio, luego no podría ser decretado doblemente. j) A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral y que es compensatoria de la pérdida de valor de la empresa de LA CONVOCANTE, pérdida que es consecuencia directa y previsible de la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice y de la cesación de los respectivos flujos de caja. k) A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso y que es compensatoria de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que LA CONVOCANTE tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice.

El Tribunal declarará la no prosperidad de las pretensiones distinguidas con las letras j) y k) que acaban de transcribirse pues no encuentra en el supuesto daño reclamado una relación de causalidad con la decisión de terminación del contrato de agencia mercantil celebrado por las partes, la cual, si bien es cierto fue adoptada con justa causa, como lo reconoció este panel arbitral, la decisión de liquidación del personal, así como la de la empresa, fueron el resultado de su propia determinación, desistiendo de la posibilidad de migrar hacia otros negocios o hacia otros prestadores del servicio de telefonía móvil celular aprovechando su conocimiento y profesionalismo en la comercialización de ese sector económico. 2.- En la pretensión Trigésima Sexta se solicitó: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 302 ―TRIGÉSIMA QUINTA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refieren los literales de la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir del 25 de julio de 2017, fecha en la cual se le notificó a COMCEL el auto admisorio de la demanda y quedó constituida en mora con base en el Artículo 94 CGP, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia‖.

Como solo a partir de la interpretación judicial que ha hecho el Tribunal es que se tiene certeza de la realidad del contrato de agencia, se despachará favorablemente esta pretensión, de tal modo que los intereses moratorios sobre las sumas de condena reconocidas se causarán desde la fecha de notificación de la demanda hasta el 4 de abril de 2019 (fecha del laudo).

La liquidación de intereses moratorios sobre las sumas reconocidas asciende a los siguientes valores: a) Indemnización del inciso segundo del art. 1324 del C. de Co.: $69.414.592: CAPITAL BASE: 69.414.592 FECHA INICIAL FECHA FINAL TASA DE INTERESE BÁSICO CORRIENTE TASA DE INTERESES MORATORIO TASA INTERES MORATORIO DIARIO NUMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS 26-jul-17 31-jul-17 21,98% 32,97% 0,078% 6 325.276 01-ago-17 31-ago-17 21,98% 32,97% 0,078% 31 1.680.594 01-sep-17 30-sep-17 21,48% 32,22% 0,077% 30 1.594.086 01-oct-17 31-oct-17 21,15% 31,73% 0,076% 31 1.625.092 01-nov-17 30-nov-17 20,96% 31,44% 0,075% 30 1.560.303 01-dic-17 31-dic-17 20,77% 31,16% 0,074% 31 1.599.507 01-ene-18 31-ene-18 20,69% 31,04% 0,074% 31 1.594.106 01-feb-18 28-feb-18 21,01% 31,52% 0,075% 28 1.459.323 01-mar-18 31-mar-18 20,68% 31,02% 0,074% 31 1.593.431 01-abr-18 30-abr-18 20,48% 30,72% 0,073% 30 1.528.942 01-may-18 31-may-18 20,44% 30,66% 0,073% 31 1.577.198 01-jun-18 30-jun-18 20,28% 30,42% 0,073% 30 1.515.823 01-jul-18 31-jul-18 20,03% 30,05% 0,072% 31 1.549.363 01-ago-18 31-ago-18 19,94% 29,91% 0,072% 31 1.543.235 01-sep-18 30-sep-18 19,81% 29,72% 0,071% 30 1.484.877 01-oct-18 31-oct-18 19,63% 29,45% 0,071% 31 1.522.080 01-nov-18 30-nov-18 19,49% 29,24% 0,070% 30 1.463.711 01-dic-18 31-dic-18 19,40% 29,10% 0,070% 31 1.506.335 01-ene-19 31-ene-19 19,16% 28,74% 0,069% 31 1.489.861 01-feb-19 28-feb-19 19,70% 29,55% 0,071% 28 1.379.102 01-mar-19 31-mar-19 19,37% 29,06% 0,070% 31 1.504.278 01-abr-19 04-abr-19 19,32% 28,98% 0,070% 4 193.658 19.203.044 TOTAL INTERESES MORATORIOS Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 303 b) Modificacion de la comision: $327.127.619 c) Eliminacion de la comision: $470.969.721 CAPITAL BASE: 327.127.619 FECHA INICIAL FECHA FINAL TASA DE INTERESE BÁSICO CORRIENTE TASA DE INTERESES MORATORIO TASA INTERES MORATORIO DIARIO NUMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS 26-jul-17 31-jul-17 21,98% 32,97% 0,078% 6 1.532.918 01-ago-17 31-ago-17 21,98% 32,97% 0,078% 31 7.920.076 01-sep-17 30-sep-17 21,48% 32,22% 0,077% 30 7.512.389 01-oct-17 31-oct-17 21,15% 31,73% 0,076% 31 7.658.513 01-nov-17 30-nov-17 20,96% 31,44% 0,075% 30 7.353.184 01-dic-17 31-dic-17 20,77% 31,16% 0,074% 31 7.537.937 01-ene-18 31-ene-18 20,69% 31,04% 0,074% 31 7.512.487 01-feb-18 28-feb-18 21,01% 31,52% 0,075% 28 6.877.298 01-mar-18 31-mar-18 20,68% 31,02% 0,074% 31 7.509.304 01-abr-18 30-abr-18 20,48% 30,72% 0,073% 30 7.205.388 01-may-18 31-may-18 20,44% 30,66% 0,073% 31 7.432.802 01-jun-18 30-jun-18 20,28% 30,42% 0,073% 30 7.143.566 01-jul-18 31-jul-18 20,03% 30,05% 0,072% 31 7.301.625 01-ago-18 31-ago-18 19,94% 29,91% 0,072% 31 7.272.748 01-sep-18 30-sep-18 19,81% 29,72% 0,071% 30 6.997.725 01-oct-18 31-oct-18 19,63% 29,45% 0,071% 31 7.173.050 01-nov-18 30-nov-18 19,49% 29,24% 0,070% 30 6.897.976 01-dic-18 31-dic-18 19,40% 29,10% 0,070% 31 7.098.850 01-ene-19 31-ene-19 19,16% 28,74% 0,069% 31 7.021.213 01-feb-19 28-feb-19 19,70% 29,55% 0,071% 28 6.499.246 01-mar-19 31-mar-19 19,37% 29,06% 0,070% 31 7.089.157 01-abr-19 04-abr-19 19,32% 28,98% 0,070% 4 912.644 90.497.487 TOTAL INTERESES MORATORIOS DE LA MODIFICACION DE LA COMISION CAPITAL BASE: 470.969.721 FECHA INICIAL FECHA FINAL TASA DE INTERESE BÁSICO CORRIENTE TASA DE INTERESES MORATORIO TASA INTERES MORATORIO DIARIO NUMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS 26-jul-17 31-jul-17 21,98% 32,97% 0,078% 6 2.206.961 01-ago-17 31-ago-17 21,98% 32,97% 0,078% 31 11.402.632 01-sep-17 30-sep-17 21,48% 32,22% 0,077% 30 10.815.680 01-oct-17 31-oct-17 21,15% 31,73% 0,076% 31 11.026.057 01-nov-17 30-nov-17 20,96% 31,44% 0,075% 30 10.586.471 01-dic-17 31-dic-17 20,77% 31,16% 0,074% 31 10.852.463 01-ene-18 31-ene-18 20,69% 31,04% 0,074% 31 10.815.821 01-feb-18 28-feb-18 21,01% 31,52% 0,075% 28 9.901.332 01-mar-18 31-mar-18 20,68% 31,02% 0,074% 31 10.811.238 01-abr-18 30-abr-18 20,48% 30,72% 0,073% 30 10.373.687 01-may-18 31-may-18 20,44% 30,66% 0,073% 31 10.701.098 01-jun-18 30-jun-18 20,28% 30,42% 0,073% 30 10.284.681 01-jul-18 31-jul-18 20,03% 30,05% 0,072% 31 10.512.241 01-ago-18 31-ago-18 19,94% 29,91% 0,072% 31 10.470.665 01-sep-18 30-sep-18 19,81% 29,72% 0,071% 30 10.074.712 01-oct-18 31-oct-18 19,63% 29,45% 0,071% 31 10.327.130 01-nov-18 30-nov-18 19,49% 29,24% 0,070% 30 9.931.102 01-dic-18 31-dic-18 19,40% 29,10% 0,070% 31 10.220.303 01-ene-19 31-ene-19 19,16% 28,74% 0,069% 31 10.108.527 01-feb-19 28-feb-19 19,70% 29,55% 0,071% 28 9.357.045 01-mar-19 31-mar-19 19,37% 29,06% 0,070% 31 10.206.348 01-abr-19 04-abr-19 19,32% 28,98% 0,070% 4 1.313.946 130.290.362 TOTAL INTERESES MORATORIOS / ELIMINACION COMISION Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 304 Intereses de mora desde julio 26 de 2017 hasta abril 4 de 2019 I. PRETENSIONES RELATIVAS A LAS DENOMINADAS “ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS” (Pretensión Trigésima Sexta) Corresponde ahora al Tribunal examinar la pretensión trigésima sexta (36ª), incluida la pretensión subsidiaria presentada para el evento en que no prospere la principal.

El texto de la pretensión es el siguiente: ―TRIGÉSIMA SEXTA: Se le solicita al Tribunal: a) Declarar que las denominadas ―Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas‖ suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de la relación jurídica negocial sub iúdice, no incorporaron acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640. b) Declarar que las denominadas ―Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas‖ suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción. c) Declarar que las denominadas ―Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas‖ corresponden con las actas de conciliación de cuentas a que se refiere el inciso 2º de la cláusula 30 del reglamento No. 816 de 1998, las cuales tenían: (i) por objeto, ―expresar los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una de las partes‖, y (ii) por efecto, el otorgar ―un paz y salvo parcial‖. d) Declarar que COMCEL, en otro de sus intentos por eludir las consecuencias normativas y económicas del contrato de Agencia Comercial, intenta asignarle los efectos propios de una transacción a unos documentos cuyo único propósito contractual era conciliar cuentas para determinar ―paz y salvos parciales‖. 36.1.

SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA SEXTA: Si el H. Tribunal considera que las denominadas ―Actas de Transacción, Conciliación y Compensación‖ suscritas por las partes fueron verdaderos negocios de transacción, se le solicita, en subsidio: a) Declarar que tales transacciones se restringieron a controversias relativas al pago y la liquidación de comisiones por activaciones en planes pospago y por legalizaciones de Kits Prepago. b) Declarar, en consecuencia, que todos los demás asuntos que son objeto de la presente litis no fueron objeto de transacción.‖ Las Actas de Conciliación suscritas entre las partes: 1ª El 27 de julio de 1998 se suscribió el ―Acta de Conciliación y Compensación de Cuentas de Contrato de Distribución‖, en el cual, en su parte introductoria se afirmó que ―hemos celebrado un acta de Conciliación de Cuentas, con corte a Mayo 31 de 1998, del Contrato de Prestación de Servicios de Distribución No. 726 celebrado entre las Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 305 partes…‖.

Bajo el título de ―Consideraciones‖ se afirmó, entre otras cosas lo siguiente: ―2.- Que las partes en forma espontánea, sin apremio y de mutuo acuerdo han convenido hacer un corte de cuentas a Mayo 31 de 1998 relacionadas con el precitado contrato número 726. 3.- Que en la precitada fecha de corte OCCEL debe a EL DISTRIBUIDOR la suma de CERO PESOS ($0.00) M.M., que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor, conforme a la ley y al contrato Nro. 726. 4.- En consecuencia EL DISTRIBUIDOR debe a OCCEL la suma de VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS (27.422.647) M.L., y OCCEL debe a EL DISTRIBUIDOR la suma de CERO PESOS….‖ Seguidamente, se expresó en la mencionada Acta: ―Previa las anteriores consideraciones las partes CONVIENEN: a.- EL DISTRIBUIDOR Y OCCEL compensan recíprocamente los créditos hasta concurrencia de la suma de $27.422.647, los cuales quedan por tanto extinguidos y así lo declaran las partes hasta el 31 de mayo de 1998 inclusive. b.- El saldo, o sea, la suma de $27.422.647, será cancelado por EL DISTRIBUIDOR a OCCEL dentro del término del siguiente acuerdo: Saldo $27.422.647 Cheque al día $10.000.000 Cheque para Agosto 15/98 $ 8.711.324 Cheque para Agosto 39/98 $ 8.711.324 Contados a partir de JULIO 27 DE 1998 y, con su pago, las partes se declaran a paz y salvo hasta el 31 de mayo de 1998 inclusive. c.- No obstante lo anterior las partes acuerdan que esta acta de conciliación y compensación no incluye los dineros correspondientes a las penalizaciones o sanciones a las comisiones a que haya lugar, según lo establecido en el nuevo contrato de distribución a suscribir entre las partes y en los anexos del mismo, en consecuencia si con posterioridad a la firma de esta acta se presentaren tales penalizaciones y sanciones sobre comisiones causadas con anterioridad a esta acta pero que aun no se hubieren consolidado en cabeza de EL DISTRIBUIDOR, tales sanciones y penalizaciones podrán ser aplicadas por OCCEL.‖ En el literal f,- del acta que se comenta, se expresó: ―Las partes manifiestan que han acordado, en forma madura, espontánea, deliberada y voluntaria el presente convenio de conciliación y compensación de cuentas a mayo 31 de 1998, el cual es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y/o reclamo judicial o extrajudicial sobre el objeto de esta acta; por ello mutuamente se Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 306 otorgan un paz y salvo total firme y definitivo a mayo 31 de 1998 con las salvedades anotadas en este documento‖. 2ª El 5 de mayo de 2010 se suscribió entre CELUTEC y COMCEL otra ―Acta de Conciliación, Compensación y Transacción‖, en cuyas ‗consideraciones‘ se expuso: ―2.- Que entre las partes se han presentado discrepancias acerca del monto y cubrimiento de las prestaciones y comisiones a cargo de COMCEL y a favor del DISTRIBUIIDOR CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A., con corte a 31 de diciembre de 2009. 3.- Que con ocasión de las discrepancias mencionadas en el numeral anterior, las partes han analizado los comprobantes pertinentes y han efectuado el cruce de cuentas, haciéndose recíprocas concesiones en cuanto a la causación, monto y valor final. 4.

Que las partes llegaron a un acuerdo respecto a las sumas definitivas ya pagadas por COMCEL al Distribuidor por concepto de comisiones por activación y comisiones por residual, en consecuencia ambas partes manifiestan de manera voluntaria, espontánea, libre y autónoma que, hasta el 31 de Diciembre de 2009, COMCEL ha pagado a satisfacción del DISTRIBUIDOR CELULARES Y TECNOLOGÍA S. A., la totalidad de las prestaciones y comisiones causadas a favor del Distribuidor por concepto de comisiones por activaciones y por residual‖.

Motivo por el cual se: ACUERDA 1. Las partes se declaran a Paz y salvo por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de CELULARES Y TECNOLOGÍA S. A., por estos conceptos hasta el 31 de Diciembre de 2009 conforme a la ley y al contrato precitado. 2.

El DISTRIBUIDOR CELULARES Y TECNOLOGÍA S. A., expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.

Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, en los términos del artículo 2483 del Código Civil, hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 307 que tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones y comisiones por residual derivadas del precitado contrato y, por lo mismo, afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado.

En este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia. En todo caso, las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones por activaciones y comisiones por residual, sus factores y valores, comporta una recíproca concesión. Las partes manifiestan que el valor de las comisiones por activación y comisiones por residual ha sido amplia y libremente discutido entre las partes y que los valores acordados reflejan la voluntad de las partes‖. 3ª Adicionalmente, el 2 de julio de 1998 se suscribió entre COMCEL y CELUTEC el contrato 816 de 1998.

En la Cláusula segunda de este contrato se afirma que forman parte del mismo los Anexos A, B, C, D, E y F, siendo este último, el Anexo ―F‖, el que contiene la denominada ―Acta de Conciliación, Compensación y Transacción‖, documento que se menciona en este acápite habida cuenta que en él se soporta en buena medida la excepción de transacción propuesta por la CONVOCADA, como se expondrá más adelante en este mismo escrito.255 Los alegatos finales.

La parte CONVOCANTE concluyó afirmando que ninguna de las llamadas Actas expuestas en el proceso constituyen contratos de transacción; sostiene que son realmente Actas de Conciliación de Cuentas, que tienen su origen en la Cláusula 30 del Contrato 816 de 1998, inciso 2°, según el cual ―Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial‖.

Reconoce como únicas actas suscritas por CELUTEC las del 27 de julio de 1998 y 5 de mayo de 2010, en tanto que el documento del 2 de julio de 1998, es en realidad un anexo del Contrato 816 de 1998, con los espacios en blanco, ―espacios que las partes debían completar al momento de la terminación y liquidación del contrato‖. Finalmente, respecto a las dos actas que reconoce como actas de conciliación de cuentas, afirma que no son contratos de transacción, en la medida en que no incorporan un acuerdo conciliatorio, no son el resultado de 255 Excepción N° 4.13, Pg. 104 de la contestación de la demanda principal corregida.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 308 una conciliación judicial, ni tampoco extrajudicial, y no se suscribieron en presencia ni con la mediación de un conciliador. Por su parte la CONVOCADA, en su escrito de alegatos, respecto al tema manifestó que ―[e]n virtud del contrato de transacción celebrado por las partes el 2 de julio de 1998, COMCEL y CELUTEC solucionaron cualquier controversia eventual que hubiera surgido entre las partes como consecuencia de la tipología del Contrato No. 816 de 1998‖.

Se refirió también al acta suscrita en el año 2010, resaltando que en ella CELUTEC ―expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato…. se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A…‖, concluyendo que ―no puede CELUTEC ahora desconocer estas estipulaciones contractuales, las cuales consintió libre y expresamente bajo la modalidad de Contrato de Transacción‖.

Para resolver el Tribunal considera: De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, ‗composición‘ significa ―ajuste, convenio entre dos o más personas‖; de allí que la ley, la doctrina y la jurisprudencia distinga entre la ‗autocomposición‘ y la ‗hetero-composición‘. La primera se presenta cuando un conflicto entre dos partes es solucionado por ellas directamente, sin intervención de un tercero; en la hetero-composición, por el contrario, las partes –cuando no han logrado zanjar sus diferencias directamente- acuden a un tercero para buscar resolver o para que resuelva él mismo, por la delegación que se le hace.

Así ubicados, como un mecanismo de hetero-composición, ―la conciliación es un mecanismo altenativo para la resolución de conflictos, por cuyo medio las partes, con la ayuda de un tercero neutral, calificado y autorizado para ello, resuelven directamente un asunto en el que se presenta desacuerdo y que es susceptible de ser conciliable‖256, de manera que si para resolver las diferencias no interviene un tercero, el mecanismo de solución nunca podrá calificarse como el de conciliación. En ese escenario, es decir cuando las diferencias son solucionadas sin la intervención de un tercero, sino por el acuerdo directo entre las partes en conflicto, generalmente, no siempre, su acuerdo se concreta en un contrato de transacción, el cual está regulado por la ley, artículos 2469 y siguientes del Código Civil, y para su validez requiere del cumplimiento de unos requisitos257. 256 Corte Constitucional, Sentencia C-902 de 2008. 257 1.

Es un contrato cuyo elemento esencial son las concesiones recíprocas que cada parte realiza al renunciar parcialmente a sus pretensiones, con el propósito de solucionar en forma directa una controversia actual o inminente. 2. Es un contrato intuitu personae, ya que se realiza en función de las calidades especiales de cada parte. 3. Sólo se puede transigir derechos patrimoniales que sean susceptibles de renuncia. No así los derechos personalísimos o aquellos que versen sobre el estado civil de las personas. 4.

Tiene los efectos de cosa juzgada en última instancia. 5. Como contrato, debe reunir los requisitos de existencia y validez. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 309 Si en determinado caso, las partes logran un acuerdo de sus diferencias sin llegar a cumplir los requisitos del contrato de transacción, aún dándole esa denominación, ello no significa que su acuerdo de voluntades no tenga un significado, una relevancia jurídica, en la medida en que las partes hayan logrado el convenio de arreglo con total respeto a la autonomía de sus voluntades, sin contrariar el orden público o norma legal de carácter imperativo, en cuyo evento el acuerdo deberá producir todos los efectos legales.

Establecido este marco conceptual general, procede ahora el Tribunal a revisar cada una de las tres actas de ‗Acta de Conciliación, Compensación y Transacción‘, para determinar en cada caso si hay cabida para la prosperidad de la pretensión a que se está haciendo referencia, advirtiendo que la revisión que se procede a realizar se limita al tema de la conciliación de cuentas y sus efectos, y de ninguna manera se evalúan las manifestaciones que allí se contienen sobre la renuncia a determinadas prestaciones que se derivan de la naturaleza del contrato, asunto que es tratado y resuelto en otro aparte de este laudo arbitral.

Sea lo primero señalar que, en todo caso, para ninguno de los tres eventos participó un tercero para solucionar algún conflicto y, por tal razón, resulta evidente la prosperidad de la pretensión contenida en el literal a) de la pretensión trigésima sexta (36ª), en la medida que allí se solicitó del Tribunal declarar que las actas referidas ―no incorporaron acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640‖.

Por consiguiente, el análisis se referirá a si tales actas constituyen, o no, contratos de transacción, en los términos deprecados en los literales b), c) y d) de la pretensión número 36. Respecto al Acta calendada el 27 de julio de 1998, que se denomina específicamente ―Acta de Conciliación y Compensación de Cuentas de Contrato de Distribución‖, su objetivo o propósito se concretó en el Considerando segundo (2°), afirmando que las partes ―sin apremio y de mutuo acuerdo han convenido hacer un corte de cuentas a Mayo 31 de 1998 relacionadas con el precitado contrato número 726‖; termina el documento con la manifestación de las partes en el sentido que tal convenio ―hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y/o reclamo judicial o extrajudicial sobre el objeto de esta acta; por ello mutuamente se otorgan un paz y salvo total firme y definitivo a mayo 31 de 1998‖.

Se observa, entonces, que en el convenio contenido en esta acta suscrita en el año 2008, las partes no se refirieron a la existencia de controversia o conflicto alguno entre ellas que fuera necesario resolver mediante la suscripción del documento y tampoco se observa antecedente alguno del cual se pueda concluir que, previa a la suscripción del acta, se presentara desavenencia o discordia alguna – a diferencia de lo que ocurre con el acta suscrita el 5 de mayo de 2010, como en seguida se verá--, sino que en su contenido las partes se limitaron, como su título lo anuncia, a una 6.

La transacción puede ser tanto extrajudicial como judicial (el Código General del Proceso la reconocen como una forma de terminación anormal del proceso), caso en el cual se requiere la aprobación del juez, quien verifica el cumplimiento de los requisitos de forma. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 310 ‗conciliación y compensación de cuentas‘ al corte del 31 de mayo del año 1998 y referida al Contrato No. 726 de 1997; al efecto, se manifiesta allí que ―EL DISTRIBUIDOR debe a OCCEL la suma de …., (que) será cancelado por EL DISTRIBUIDOR a OCCEL dentro del término del siguiente acuerdo: …. y con su pago, las partes se declaran a paz y salvo por tales conceptos hasta el 31 de mayo de 1998‖.

En ese orden de ideas, esta acta (i) no es de conciliación –en el sentido jurídico del término-por la razón explicada anteriormente; (ii) no constituye un contrato de transacción, en la medida en que no hay presencia de la res dubia o controversia sobre un derecho o una obligación, como lo exige la definición que del contrato de transacción trae el Código Civil: ―La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa‖258. De todas maneras, el acta contiene una manifestación de voluntad de las partes, libremente expresada, que tiene el alcance que su literalidad manifiesta: se declaran a paz y salvo mutuamente por los créditos causados hasta el 31 de mayo de 1998, relacionados con el contrato 716 de 1997.

Con relación al acta suscrita el 5 de mayo de 2010 entre CELUTEC y COMCEL, identificada con el título de ―Acta de Conciliación, Compensación y Transacción‖, se dirá que en sus ‗consideraciones‘ (i) se reconoce que entre ellas se han presentado discrepancias, (ii) que analizaron los comprobantes respectivos, (iii) que ―han efectuado el cruce de cuentas, haciéndose recíprocas concesiones en cuanto a causación, monto y valor final‖, (iv) que ―llegaron a un acuerdo respecto a las sumas definitivas ya pagadas por COMCEL al Distribuidor por concepto de comisiones por activación y comisiones por residual‖ hasta el 31 de Diciembre de 2009 y (v) que ―COMCEL ha pagado a satisfacción del DISTRIBUIDOR CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A. la totalidad de las prestaciones y comisiones causadas a favor del distribuidor por concepto de comisiones por activaciones y por residual‖.

Con tales consideraciones, las partes acordaron, en adición a la pretendida transacción, que ―se declaran a Paz y salvo por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas… hasta el 31 de Diciembre de 2009…‖. Corresponde, pues, al Tribunal definir si el acta suscrita el 5 de mayo de 2010 es o no un contrato de transacción, para lo cual se considera: Prevé el artículo 2469 del Código Civil que la transacción "es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual‖.

Según la Corte Suprema de Justicia, los presupuestos que se requieren para la cabal estructuración de la transacción son los siguientes: "Primero, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio; segundo, la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; tercero, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante 258 Art. 2469 Código Civil Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 311 concesiones recíprocas.".

Teniendo en cuenta estos elementos, se ha definido con mayor exactitud la transacción expresando que es la convención en que las partes sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual". (G.J., T. CXVI, pág. 86). Revisada el acta predispuesta por COMCEL en abuso del ejercicio de la posición dominante, tal como se expresó previamente en diversos apartes de esta providencia, la cual fue suscrita por las partes el 5 de mayo de 2010, encuentra el Tribunal que en ella no se contienen estrictamente los elementos esenciales del contrato de transacción, en los términos exigidos por la ley y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, particularmente en lo referente a la precisión que debe existir respecto del requisito de la res dubio, en razón a que no se indica la presencia de un hecho o relación jurídica incierta, o sea que no se plantea una diferencia acerca de la naturaleza jurídica del contrato con la claridad exigida, tal como lo dirimirían los contratantes de consuno frente a las discrepancias que pudieren existir, ni tampoco aluden a las concesiones recíprocas, o para expresarlo con las palabras de dicha corporación expuestas en ese mismo fallo, "sacrificando parcialmente sus pretensiones".

El contrato de transacción predispuesto por la convocada, entonces, aunque cumple parcialmente el fin buscado en lo tocante con la liquidación y pago de las comisiones, así como la manifestación de paz y salvo que en las fechas respectivas se expidieron en relación con la conciliación de cuentas de las comisiones por activación y comisiones por residual hasta el 31 de diciembre de 2009, aspectos sobre los cuales no hay objeción, carece de efectos jurídicos en punto al pago de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio.

Ahora bien, atendido al texto del artículo 2475 ibídem, según el cual "no vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen" (se subraya), es claro que el numeral 2 de la parte del acuerdo, referido al pago anticipado de obligaciones futuras y eventuales que carecen de existencia cierta para la época del documento objeto de consideración y análisis por el Tribunal, resulta ser inválida, máxime con el elemento condicional que allí aparece259 Con relación al Anexo F del Contrato No. 816 del 2 de julio de 1998.

La parte demandada, COMCEL, al dar contestación a la demanda principal corregida, propuso como excepción la que denominó ―COMCEL y CELUTEC suscribieron Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuenta en las cuales cualquier indemnización o reclamación quedó transigida‖260. Para sustentar la excepción, LA CONVOCADA sostuvo que ―las controversias que CELUTEC pretende ventilar en el presente trámite arbitral ya se encuentran resueltas por el contrato de transacción suscrito entre las partes el 2 de julio de 1998, el cual tiene efecto de cosa juzgada.

(…) 259 Respecto a la nulidad absoluta decretada y a los argumentos de hecho y de derecho que le dan respaldo, estese a lo dispuesto por este panel arbitral en el aparte pertinente. 260 Excepción No. 4.13 Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 312 De tal manera, entre COMCEL y CELUTEC ya fueron absueltas todas las controversias que se pretenden dirimir en el presente trámite arbitral y que en todo caso CELUTEC reconoció en el referido Contrato de Transacción que ya le había sido pagado los conceptos sobre los que versa este pleito‖.

Concluye COMCEL en su excepción expresando que ―no puede CELUTEC ahora desconocer estas estipulaciones contractuales, las cuales consintió libre y expresamente bajo la modalidad de Contrato de Transacción. Observa el Tribunal que el 2 de julio de 1998 –fecha en la cual, según la excepción propuesta por COMCEL, se firmó el Contrato de Transacción-- fue el mismo día en que COMCEL y CELUTEC suscribieron el Contrato N° 816, en cuya cláusula segunda (2ª ) se pactó: 2.

Anexos Se adjuntan los siguientes anexos y forman parte de este Contrato: Anexo A Plan de Comisiones de EL DISTRIBUIDOR Anexo B Estándares de Instalación Anexo C Plan Co.op.Show Room y Plan Coop para correos directos y telemercadeo Anexo D Apertura de Centros de Venta (CV) y de Centro de Venta y de Servicios (CVS) y localización autorizada.

Anexo E. Garantías. Anexo F. Acta de conciliación, compensación y transacción.” (Se destaca) El Anexo F anunciado en la Cláusula Segunda (2ª) del Contrato 816 de 1998 textualmente dice: ―ANEXO F ACTA DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRANSACCION Entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. - OCCEL S.A. y ______ DISTRIBUIDOR, debidamente autorizados y con plenas facultades legales, se conviene de conúm acuerdo, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1.

Entre las partes se celebró contrato de distribución con duración desde el - -------- hasta el --------. 2. El mencionado contrato ha terminado por vencimiento del término de su duración (o se termina expresamente por mutuo acuerdo en la fecha). 3. En la actualidad, OCCEL debe al DISTRIBUIDOR la suma de $---------- que incluye la totalidad de las prestaciones causadas a su favor, conforme a la ley y al contrato y según anexo 1 de este documento. 4.

Igualmente, EL DISTRIBUIDOR debe a OCCEL la suma de $-------- que incluye las facturas pendientes relacionadas en anexo 2 de este documento. 5. En consecuencia, OCCEL debe al DISTRIBUIDOR la suma de $--------- y EL DISTRIBUIDOR a OCCEL la suma de ----------- generándose un saldo a cargo de -------------- y en favor de ----------, por lo cual se: Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 313 ACUERDA 1° EL DISTRIBUIDOR Y OCCEL compensan recíprocamente los créditod hasta concurrencia de la suma de $--------------, los cuales quedan por tanto extinguidos. 2° El saldo, o sea, la suma de ------------ será cancelado por ----------------- a --- ------------ dentro del término de ---------------- y, co su pago, las partes se declaran a paz y salvo por tales conceptos. 3o.

El DISTRIBUIDOR, a partir de la fecha de este documento, cesa en su carácter y, por consiguiente, cumplirá las obligaciones subsiguientes a la terminación del contrato, en los términos, condiciones y oportunidades pactados en éste, según se dispone en el mismo y, en los efectos inherentes a la terminación. 4o. Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluído expresamente en el contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co. 5o.

Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por consiguiente, es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo respecto de la relación jurídica negocia!, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surjir como consecuencia. Celebrado en Medellín., -------------------― (Negrilla no es del exto original) Resulta evidente para el Tribunal que el 2 de julio de 1998 las partes no convinieron transacción, conciliación o compensación alguna; el Anexo ―F‖ formó parte del mismo Contrato N° 816 de 1998 como una minuta o formato de Acta de Conciliación Compensacíón y Transacción, con espacios en blanco para ser llenados al momento de la terminación del contrato y por eso en su texto se habla, en tiempo pasado, de la relación que vinculó a las partes.

Por eso tambien está en blanco el espacio para precisar el tiempo de duración del contrato; y por eso también aparece en blanco el espacio para fijar la cantidad de dinero que OCCEL le pudiera deber al DISTRIBUIDOR, o Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 314 este a OCCEL, según resultara de la ejecución y desarrollo del contrato; en consecuencia, también figura en blanco el saldo a deber uno al otro.

Sin duda se trata de un modelo de acta, prederteminada por COMCEL, cuya finalidad era la de ser utilizada a la terminación del contrato y para efecto de su liquidación. En conclusión, para el Tribunal esta Acta de Conciliacion, Compensacion y Transaccion, que es el Anexo ―F‖ del Contrato 816 de 1998, a la que se refiere COMCEL en su escrito de contestación de la demanda, no contiene, por si misma, ninguna manifestación de la voluntad de las partes y, por supuesto, ningún contrato de transacción puede contener.

Pronunciamiento sobre la pretensión trigésima sexta (36) de la demanda principal. En atención a todo lo anteriormente expuesto, se declarará que prosperan las pretensiones contenidas en la letras a), b) c) y d). En consecuencia, no hay lugar a pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria. Pronunciamiento sobre la excepción propuesta por COMCEL.

La CONVOCADA propuso la excepción que denominó ―COMCEL y CELUTEC suscribieron Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas en las cuales cualquier indemnización o reclamación quedó transigida‖.261 Al efecto COMCEL hace mención a las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas de fechas 2 de julio de 1998 y 5 de mayo de 2010, cuyo estudio y valoración fue ya adelantado por el Tribunal renglones anteriores.

En armonía con lo resuelto respecto a las pretensiones de la CONVOCANTE en la pretensión trigésima sexta (36), se declarará que la excepción no prospera. CONSIDERACIONES SOBRE OTRAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR COMCEL 1.- COMCEL ha propuesto la excepción ―No puede CELUTEC desconocer sus propios actos –exceptio doli-. Como sustento de esta excepción, la parte demandada expresó que debía darse aplicación a la teoría de los actos propios, el cual impide que la parte que se contradice pretenda hacer efectiva un derecho.

Sostuvo que CELUTEC exteriorizó su voluntad de aceptar la naturaleza del contrato como de distribución, aceptó el contenido del Contrato 816 de 1998, los otrosíes y demás modificaciones que se realizaron al mismo, las que COMCEL realizó con las facultades establecidas en el contrato mismo. 261 Excepción N° 4.13, Pg. 104 de la contestación de la demanda principal corregida.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 315 Con tal conducta –afirma- COMCEL siempre entendió que las decisiones fueron consentidas y aceptadas en forma repetida, sin reservas de ninguna clase y sin que CELUTEC hubiera ejercido ninguna acción consecuente con el incumplimiento contractual que ahora alega.

Por lo tanto, es contrario a la buena fe que ahora CELUTEC venga a alegar que la ejecución acordada y lícita del contrato, constituye un incumplimiento del mismo. Por su parte, la Convocante ha invocado el Inc. 2° de la cláusula 27 del Contrato, que a la letra dice: ―La mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita a los términos del presente contrato ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas‖.

La Corte constitucional se ha pronunciado en reiteradas decisiones respecto a la teoría del ‗acto propio‘; de acuerdo con sus pronunciamientos, su aplicación requiere del cumplimiento de los requisitos que seguidamente se mencionan, tomados de la sentencia T-295-99: ―a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales.

Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. ―La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos.

Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. ―b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. ―La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera.

Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado. Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido. ―c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 316 ―Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas -como emisor o como receptor- sean los mismos. Esto es que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior.‖ El Tribunal encuentra que en el presente caso no se encuentra acreditada la contradicción entre dos conductas, en la medida en que la aceptación por parte de Celutec que pudiera afirmarse respecto a las modificaciones al contrato, no necesariamente son contradictorias con las pretensiones y otras manifestaciones de la demanda, en la medida en que estas se encuentran soportadas en cada caso en argumentos, circunstancias y contextos diferentes.

Por otra parte, este panel arbitral ―la teoría de los actos propios no debe ser aplicable en aquellos casos en que el ordenamiento establece una nulidad. Ello es así porque la ley establece un efecto particular – la nulidad para ciertas hipótesis- y porque cuando se trata de nulidades absolutas está de por medio el interés público. Esta posición es además congruente con lo que ha expuesto el Tribunal Supremo de España el cual ha señalado que ―no es lícito obrar en contradicción con los actos propios, si estos son válidos y eficaces en Derecho, obedecen a una determinación espontánea y libre de la voluntad expresa o tácita pero indubitada y concluyente y tenían por objeto crear, modificar o extinguir una relación jurídica‖ (Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27-11-61 (RJ 4.124) y 27-1-66 (RJ 135), reiteradas en las de la Sala 6ª de 12-5-81 (RJ 2.251) y 8-3-84 (RJ 1.535), citadas en la Revista de la Comunidad Jurídica de Madrid.

No 7, Marzo 2000)‖262 Por las razones que se han expuesto, el Tribunal declarará que no prospera la excepción 4.4. 2.- Con respecto a otras excepciones que no hayan sido mencionadas expresamente por el Tribunal a lo largo de las precedentes consideraciones resulta del caso poner de presente que, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, la excepción propiamente tal se configura ―cuando el encausado aduce hechos diferentes a los que constituyen el fundamento de los pedimentos del actor, que por su carácter impeditivo o extintivo, están encaminados a enervarlos.

Por el contrario, se entiende por defensa, aquella actitud del demandado que se restringe a la mera negación de los hechos o del derecho alegado en la demanda‖ (Cas.Civ. Sentencia 5493 de 19 de julio de 2000) También ha señalado dicha corporación que ―en su sentido propio, el vocablo ―excepción‖ no es sinónimo de cualquier defensa opuesta a la pretensión del actor, habida cuenta que como lo enseñaron desde comienzos de siglo ilustres expositores encabezados por Chiovenda, se defiende el demandado que se circunscribe a negar el fundamento de la pretensión, al paso que el demandado excepciona cuando aduce hechos nuevos que impiden la protección jurídica del interés del demandante o que tienden a justificar la extinción de las consecuencias jurídicas en las que aquella pretensión vino 262 Laudo Arbitral de CONCELULAR S.A. Vs COMCEL, 1° de diciembre de 2006.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 317 cimentada. En otras palabras, la proposición de una excepción desplaza de suyo los términos fácticos de la controversia, amplía la manera litigiosa en tanto introduce en la discusión hechos diversos de aquéllos afirmados por el actor, alterando por ende el ámbito de la decisión y sus posibles límites…‖ (Casación del 30 de enero de 1992).

De manera que, la falta de referencia explícita a alguna excepción obedece a que el Tribunal ha resuelto el punto al considerar, como lo ha dicho la Corte, que no están presentes los elementos propios de la pretensión del demandante, de manera que ―en este supuesto, se hace innecesario abordar el estudio de las excepciones del demandado‖, (sentencia 195 de 1995).

CONSIDERACIONES SOBRE LA DEMANDA DE COMCEL A. Objeto de la demanda de reconvención Tal y como se dejó plasmado en el capítulo de Antecedentes de esta providencia, en su demanda, además de pedir se declare las partes celebraron el Contrato No 816 de 1998, aspecto sobre el cual no ha existido duda alguna y menos a esta altura del proceso y de esta providencia, COMCEL solicita al Tribunal declare que CELUTEC incumplió las obligaciones emanadas del Contrato No 816 de 1998, que es responsable por el cumplimiento de las mismas, que se le condene a pagar la suma de $2.564.446.950 por virtud del cumplimiento debido, así como la suma de $1.844.292.500 a título de cláusula penal por el incumplimiento y los intereses de mora.

Igualmente solicita la reconviniente se declare que CELUTEC está obligado a mantener indemne a COMCEL por haber ocurrido uno de los eventos indemnizables previstos en el inciso 5 de la cláusula 14 del contrato 816 de 1998 y se le condene a pagarle la reparación integral de los gastos, los costos o las erogaciones que la convocada deba pagar a la convocante como consecuencia de la demanda principal.

B. Los incumplimientos que se endilgan a CELUTEC COMCEL invoca dos tipos de incumplimientos. De una parte, le imputa a CELUTEC el incumplimiento de la obligación de ajustar los Centros de Pago y Servicios de conformidad con las condiciones que COMCEL estableciera en su Manual de Imagen Corporativa y de implementar sendas medidas de seguridad en los mismos, al tenor de lo dispuesto en las cláusulas 7.6.1.13 y 7.6.1.14 incorporadas en el otrosí suscrito por las partes el 23 de octubre de 2006 y en las cláusulas 7.8.1.13 y 7.8.1.14 del otrosí celebrado el 25 de julio de 2016.

Señala COMCEL que en varias comunicaciones cursadas entre el año 2009 hasta el año 2017, las cuales obran a folios informó reiteradamente a CELUTEC sobre los incumplimientos contractuales y que, en aras de mantener la relación contractual, instó a la convocante para que subsanara su proceder antijurídico, sin que ésta hubiera corregido su comportamiento.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 318 En este sentido COMCEL se refiere una serie de situaciones que habrían surgido a partir de los informes de auditoría, que describe así: 1. Los montos expuestos en caja superaban los autorizados por COMCEL. 2.

Los sellos de caja no eran resguardados por la persona autorizada para ello. 3. Las cajas no cumplían con los requisitos de seguridad puesto que no tenían puerta de doble intervención. 4. Los funcionarios no hacían uso debido del sistema de seguridad que COMCEL indicó que debía implementar cada Centro de Pagos y Servicios. (el sistema Sicacom) 5.

Algunos puntos de servicio no contaban con el sistema de seguridad Sicacom, no obstante, la instrucción de COMCEL. 6. Las carpetas de movimientos de caja no eran organizadas de conformidad con lo estipulado con COMCEL. En segundo lugar, sostiene la convocada que CELUTEC también desconoció obligaciones contractuales cuyo nacimiento se materializó a partir de la terminación del contrato, en relación con los saldos insolutos de que trata la cláusula 31, en los siguientes términos: ―31.

Saldos Insolutos:- Si a la terminación de este contrato por cualquier causa, realizadas las deducciones, descuentos y compensaciones de que trata el numeral precedente, resulta algún crédito, prestación o alguna deuda a favor de OCCEL y a cargo de ELDISTRIBUIDOR, éste la pagará a OCCEL dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del contrato‖.

Al respecto señala la reconviniente que de conformidad con el certificado del Revisor Fiscal de COMCEL del 14 de septiembre de 2017, CELUTEC le adeuda $2.564.446.950, suma que se hizo exigible el 13 de mayo de 2017. CELUTEC se opuso a la prosperidad de las mencionadas pretensiones y sobre los dos primeros aspectos, esto es, sobre la obligación de ajustar los Centros de Pago y Servicios de conformidad con las condiciones que COMCEL estableciera en su Manual de Imagen Corporativa y de implementar sendas medidas de seguridad en ellos, señaló que en las catorce comunicaciones que COMCEL le envió a CELUTEC entre 2009 y 2017 relacionadas con las ―Visitas de Auditoría‖ se puso de presente que se trataba de pormenores, esto es, de una ―circunstancia secundaria‖ o de meras instrucciones o recomendaciones para superar las inconsistencias halladas en cada visita y para minimizar los riesgos de robo, que de todas maneras asumía el distribuidor.

Y advierte que, a pesar de que COMCEL tenía la potestad de dar por terminadas las convenciones sobre Centros de Pagos y Servicios nunca le ordenó a CELUTEC clausurar alguno y, por el contrario, lo revalidó. Agrega que CELUTEC atendió las instrucciones que COMCEL le impartió y advierte que ésta no le reveló al Tribunal que aquella extendía las explicaciones solicitadas y que se allanaba a solventar las inconsistencias halladas en las respectivas visitas de auditoría, como dice consta en la prueba documental que aportó al contestar la demanda.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 319 Sobre los saldos insolutos de que trata la cláusula 31 del contrato señala que mientras la certificación del revisor fiscal en que COMCEL se ampara no fue auditada, el perito de parte sí lo hizo y dio cuenta de que el saldo retenido tan solo asciende a $1.029.800.177, de manera que los $1.534.646.773 restantes no tienen justificación alguna.

Advierte que la suma de $1.029.800.177 reclamada fue retenida por la convocante por cuenta de las sumas que reclama al amparo de la demanda principal por concepto de la prestación mercantil, las comisiones causadas y no pagadas durante la última etapa contractual, la comisión por residual pagada a un porcentaje inferior al pactado, etcétera.

Con ocasión de los alegatos de conclusión COMCEL reiteró sus argumentos y las pruebas documentales invocadas, así como el interrogatorio de parte al representante legal de CELUTEC y los testimonios de Alejandro Enrique Beltrán y Diana Correa. Por su parte CELUTEC reitera su oposición. Sobre el reclamo por saldos insolutos señala que COMCEL nunca explicó el origen contractual de los ―saldos insolutos‖ que reclama, advierte que de conformidad con el artículo 177 del Estatuto Tributario la certificación del revisor fiscal de COMCEL solo tiene validez para efectos tributarios, que el perito de parte de la reconviniente tampoco auditó la cifra reclamada por saldos insolutos ni revisó los soportes y comprobantes ni la contabilidad DE CELUTEC y no tiene la condición de contador público para hacerlo.

Agrega que el perito de parte de la convocante indicó que de los dineros registrados en la contabilidad de COMCEL en la cuenta PUC 110203, únicamente $629.362.698 tienen soportes contables válidos que permiten verificar la verosimilitud de los respectivos hechos económicos. Sobre las demás imputaciones reiteró que se trata de nimiedades que fueron explicadas, corregidas o superadas por CELUTEC, según pormenorizada análisis que hizo de las glosas, advirtió que no se causó daño alguno a COMCEL y se remitió a las mismas declaraciones citadas por la reconviniente.

C. La excepción de “prescripción” Como se puso de presente en el capítulo de antecedentes la convocada invocó la excepción de ―prescripción‖, específicamente en cuanto se refiere al reclamo por los supuestos incumplimientos de la obligación de ajustar los Centros de Pago y Servicios de conformidad con las condiciones que COMCEL estableciera en su Manual de Imagen Corporativa y de implementar sendas medidas de seguridad en los mismos.

El respecto pone de presente que de conformidad con el artículo 1329 del Código de Comercio, ―Las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años‖ y precisa que ―la relación jurídica patrimonial sub iúdice fue de tracto sucesivo, de tal manera que una misma obligación se hacía exigible sucesivamente (una y otra vez) a medida que el negocio se ejecutaba‖ y que, ―En este contexto, todo incumplimiento o todo daño que COMCEL le imputa a CELUTEC y que haya sucedido cinco años antes de que aquella presentara su demanda de reconvención, se encuentra prescrito‖.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 320 Por la naturaleza de esta excepción corresponde su estudio preferente, dado que si prospera, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 282 del CGP, si el fallador encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes.

Ahora bien, habiendo establecido el Tribunal que el contrato sub judice fue de agencia comercial, resulta pertinente para resolver la excepción extintiva el citado artículo 1329 del Código de Comercio que la establece en cinco años. Igualmente, siendo coherentes con la decisión sobre la misma excepción propuesta frente a las pretensiones de la demanda principal promovida por CELUTEC, ha de ponerse de presente que todas las reclamaciones relacionadas con incumplimientos que tuvieron lugar cinco años antes del 29 de septiembre de 2017, fecha de presentación de la demanda, que interrumpe la prescripción a términos del artículo 94 del CGP, se extinguieron.

Por lo anterior el Tribunal declarará la prescripción de la acción por incumplimiento contractual derivada de las reclamaciones que constan en las comunicaciones de COMCEL de fechas 26 de octubre, 5 de noviembre y 19 de noviembre de 2009, 25 de enero y 14 de marzo de 2011 y 2 de febrero y 26 de junio de 2012. D. Los restantes incumplimientos sobre los Centros de Pago y Servicios Según las cláusula según las cláusulas 7.6.1.13 y 7.8.1.13 antes mencionadas convenidas a partir de los otrosíes 23 de octubre de 2006 y en las cláusulas 7.8.1.13 y 7.8.1.14 del otrosí celebrado el 25 de julio de 2016, ―EL DISTRIBUIDOR se obliga a mantener la adecuación del Centro (o Centros) de Pagos y Servicios en óptimas condiciones, ajustándose al Manual de Imagen Corporativa de COMCEL que en la fecha de la firma de este otrosí haya recibido de COMCEL, para el manejo de la publicidad, manejo institucional, logotipos, impresos y avisos publicitarios‖.

Igualmente en las cláusulas 7.6.1.14 y 7.8.1.1 se estableció lo siguiente: ―Medidas de seguridad que deben ser adoptadas por los Centros de Pago y Servicios con el objeto de minimizar las situaciones de riesgo en caso de robo. 1.- Prevención Para Cajeros Mantener el mínimo de efectivo en ventanilla.- Guardar el efectivo en la Caja de Seguridad, cada vez que se reúna la cantidad de un millón de pesos ($1.000.000) en fajos de billetes de diferente denominación. En los billeteros no deben depositarse sumas considerables de dinero.

Cajas fuertes de triple intervención.- Todas las cajas fuertes, deben estar dotadas de una ranura para depositar los fajos de 100 billetes (no importa su denominación) con sistema "antipesca". Estos elementos de seguridad deben dotarse de diales de doble intervención (Clave y Llave); la clave debe ser manejada por el cajero y la llave por el Administrador de la Oficina; una Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 321 puerta interna con llave de seguridad para ser manejada por los tripulantes de la transportadora de valores de suerte que para abrir la caja fuerte se requiera de la intervención de las tres personas.

Durante el horario de atención al público estos elementos deben permanecer bloqueados con la clave y la llave. La puerta de ingreso a la caja debe tener instalada una cerradura de seguridad. Anclajes.- Los cofres de seguridad y cajas fuertes deben empotrarse en la pared o anclarse al piso con el fin de evitar que sean trasladados. Títulos Valores.- Los cheques y demás medios de pago diferentes al efectivo, deben resguardarse en los cofres de seguridad.

A los cheques se les debe imponer un sello con negociabilidad restringida y cruzamiento especial, es decir, indicar entre el cruce el nombre del banco que debe cobrarlo (aquel en el cual va a ser consignado por el distribuidor). 2.- Prevención en los Inventarios Equipos.- Mantener un inventario acorde con el promedio semanal de ventas.

Tarjetas Prepago.- A las tarjetas prepago se les debe dar un tratamiento de seguridad similar al dinero en efectivo; esto es, custodiarlas en caja fuerte con cerradura de doble intervención, efectuar arqueos periódicos y no excederse en los pedidos. 3.- Prevención de los Empleados Dinero y joyas.- No llevar consigo grandes sumas de dinero, ni joyas demasiado costosas.

Escritorios.- Mantener con llave en todo momento los escritorios, gabinetes, vitrinas de exhibición etc. Alarmas.- Es imprescindible que los locales cuenten con un sistema electrónico de seguridad. Los empleados tienen el deber de conocer el funcionamiento y ubicación de los botones de alarma con que están dotados los puntos. 4.- Vigilancia Armada Servicio de vigilancia.- Debe cubrir desde el momento del ingreso de empleados y hasta la salida del último de ellos.

Debe apoyar la operación de la entrega del numerario a la empresa transportadora de valores. Este servicio se contrata con una empresa reconocida en el mercado y legalmente inscrita en la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.‖ Antes de abordar las particularidades de las imputaciones que le hace COMCEL a su antiguo distribuidor, conviene recordar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado reiteradamente que no cualquier incumplimiento permite acudir a la correspondiente acción de reclamo con consecuencias tan drásticas, como ocurre en el caso de la acción resolución del contrato o de la acción para obtener la condena al pago de una millonaria cláusula penal.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 322 La Corte Suprema de Justicia ha puesto de presente que no cualquier incumplimiento da acción al acreedor para demandar a su deudor, particularmente en contratos de larga duración, por lo cual siempre resulta importante analizar la entidad del incumplimiento.

Al respecto ha señalado que, ―en rigor jurídico es verdad que… es deber inexcusable del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado de asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra‖ (…)263.

Igualmente ha señalado ese alto tribunal de justicia que, ―no toda separación por parte del deudor respecto del ‗programa obligacional‘ previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor –particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato… la doctrina y la jurisprudencia han considerado que en esta materia resulta pertinente distinguir, entonces, si la obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento264, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato –en la que se incluye la inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato‖265.

Por ello Fernando Hinestrosa advierte que ―la insatisfacción del acreedor no equivale a incumplimiento, y menos es sinónima de él266. La contraposición entre no cumplimiento e incumplimiento no es un juego de palabras o un simple preciosismo verbal; es la clave de la responsabilidad por incumplimiento de obligación (la llamada responsabilidad contractual)267‖. 263 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 11 de septiembre de 1984. [264 El artículo 1455 del Código Civil italiano establece que ―[e]l contrato no puede resolverse si el incumplimiento de una de las partes tiene escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra‖.

En sentido semejante el canon 325 del Código Civil alemán. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil. Tomo III, De las obligaciones. Págs. 178 y 179. Larroumet, Christian. Teoría General del Contrato. Volumen II. Pág. 153. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1999. En el mismo sentido para el derecho español, Díez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.

Tomo II. Pág. 710. Editorial Civitas. Madrid, 1996]. 265265 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 18 de diciembre de 2009. 266 [Cfr. F. Hinestrosa. Notas sobre la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, en Externado, Revista de la Universidad, 3, Bogotá, 1984, no 4, p. 48 y s. ID, en Libro de homenaje a AlbertoF.

Bueres, Buenos Aires, 2001]. 267267267 HINESTROSA, Fernando, Tratado de las obligaciones, Concepto, Estructura, Vicisitudes, I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, págs. 239 y 240. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 323 Examinadas las comunicaciones e informes de auditoría que COMCEL le remitió a CELUTEC, derivados de las visitas a los Centro de Pago y Servicios (CPS) en los que funda sus pretensiones indemnizatorias, no encuentra el Tribunal un incumplimiento grave de obligaciones contractuales.

Como lo pone de presente la parte convocante, en esas comunicaciones se hace referencia a meras inconsistencias o a simples recomendaciones y se piden explicaciones o la solicitud de acciones correctivas, sin que en ningún caso se adviertan situaciones que hubieran puesto en peligro la operación, el patrimonio de la convocada o su propia imagen y sin que COMCEL misma haya puesto de manifiesto una preocupación seria, definitiva, determinante o significativa.

Varias de las glosas no tienen propiamente una correlación con las obligaciones contractuales o con un ―manual de procedimiento operativo‖, tales como las referentes a sellos, claves de usuarios prestadas, ―rompe tráficos‖ y máquinas de luz ultravioleta. Otras tantas tuvieron la respuesta oportuna que se pidió de CELUTEC o recibieron la correspondiente justificación, sin que COMCEL la hubiera rechazado, como ocurre con los mecanismos alternativos sobre el manejo de la caja fuerte con otros métodos de protección del efectivo.

Unas más son verdaderamente insignificantes, como cuando las visitas ponen de presente faltantes en caja de $250 (Mar 14/11), $7.431 (Feb 13/14), $2.431 (Feb 13/17), asumidos por el funcionario de respectico al momento de la visita e, inclusive, algunos informes ponen de presente ―sobrantes‖ por valores de $3.730 (Feb 2/12), $740 (Oct 26/09), $415 (Oct 26/09), $2.064 (Feb 11/16), $3.034 (Nov 19/09), $82 (Ene 25/11); o cuando advierten que el sello de caja se encontraba en poder del funcionario de caja y no del coordinador del punto; o cuando dicen que las carpetas de movimientos de caja no eran organizadas de conformidad con los parámetros de COMCEL; o cuando se indica que los pagos mixtos –tarjeta crédito o débito y efectivo–eran ingresados al sistema de manera individual por cada tarjeta y no en una sola operación. Respecto de otros aspectos, que tampoco se advierten como de entidad suficiente para demandar la responsabilidad del deudor y el pago de la cláusula penal, como ocurre con el reclamo por la inexistencia de ―usuario de Sicacom de contingencia‖, encuentra el Tribunal que fue negado por CELUTEC sin replica de COMCEL.

Adicionalmente, advierte el Tribunal que la demandante no explica cómo ni por qué se habría producido un incumplimiento de la obligación de ajustar los Centros de Pago y Servicios de conformidad con las condiciones que COMCEL estableciera en su Manual de Imagen Corporativa. En ese mismo sentido, además que está descartado un incumplimiento con entidad suficiente que justifique las declaraciones y condenas solicitadas, el propio contrato aseguraba la indemnidad de COMCEL, lo que descarta la existencia de daño, que, por lo demás, no aparece acreditado.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 324 En efecto, en la cláusula 7.8.1.9 del otrosí del 25 de julio de 2016, en la misma forma que la cláusula 7.6.1.9 del otrosí del 23 de octubre de 2006, señala que, ―En el evento que EL DISTRIBUIDOR no consigne los dineros recibidos del usuario y/o suscriptor y no se reporten los pagos aquí mencionados dentro de los términos aquí pactados, EL DISTRIBUIDOR acepta desde ya y autoriza a COMCEL para descontar en el siguiente corte de la liquidación de los valores que COMCEL adeude AL DISTRIBUIDOR, el monto de los valores que este último deba cancelar a COMCEL por cualquier concepto, así como los intereses moratorios, en el evento en que a ello hubiere lugar”.

Igualmente, en la cláusula 7.8.1.10 del otrosí del 25 de julio de 2016, en la misma forma que la cláusula 7.6.1.10 del otrosí de 2006, prevé que, ―En caso de hurto, o destrucción del negocio, EL DISTRIBUIDOR será directamente responsable ante COMCEL de lo hurtado o destruido. COMCEL en ningún momento exonerará AL DISTRIBUIDOR del pago de las transacciones realizadas, por cuanto todos los riesgos por destrucción o hurto son asumidos por EL DISTRIBUIDOR, desde el momento en que entra a operar como Centros de Pago y Servicios‖, lo cual, a su vez, explica por qué en la cláusula 7.8.1.6 del otrosí de 2016, de igual forma que en la cláusula 7.6.1.6 del otrosí de 2006, se convino que fuera CELUTEC y no COMCEL quien asumiera el valor de que la transportadora de valores facturara a la segunda por concepto del transporte de valores y consolidación de los dineros recaudados diariamente por el distribuidor, por la vía del descuentos sobre las sumas resultantes de los cortes periódicos de liquidación. A su vez, en la cláusula 7.8.1.11 del otrosí del 25 de julio de 2016, en la misma forma que la cláusula 7.6.1.11 del otrosí de 2006, las partes estipularon que, ―Cualquier operación fraudulenta con tarjetas de crédito y débito que se realice por medio de pago electrónicos, será total y completa responsabilidad de EL DISTRIBUIDOR y será a éste a quien corresponda el pago de las transacciones que se hayan realizado utilizando estos mecanismos‖ y CELUTEC aceptó el descuento sobre su remuneración del valor de las operaciones fraudulentas ejecutadas junto con sus intereses moratorios.

Si lo anterior no fuera suficiente, al amparo de las cláusulas 7.8.1.7 y 7.8.1.8 del otrosí del 25 de julio de 2016, en la misma forma que la cláusula 7.6.1.7 y 7.6.1.8 del otrosí de 2006, el distribuidor se obligó a constituir una póliza de manejo de fondos por las pérdidas de dinero que resultaren, que tuvieran relación con la operación del distribuidor o fueren el resultado de actos u omisiones de CELUTEC o de sus empleados facultados para recibir dinero de los usuarios; y se obligó a constituir una garantía real de primer grado, abierta y sin límite de cuantía a favor de COMCEL que asegurara el cubrimiento de las citadas obligaciones de CELUTEC.

Lo expuesto implica que también prospera la excepción 5º denominada ―Sin daño no hay responsabilidad‖ E. La alegación del derecho de retención En los apartes precedentes de este laudo ha quedado establecida la verdadera naturaleza del contrato sub examine y definido que el Tribunal Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 325 declarará la nulidad absoluta del inciso tercero de la cláusula 14 del Contrato No. 816 de 1998 que establecía que CELUTEC no podía ejercer derecho de retención268, confirmando la legitimidad de su proceder al amparo del artículo 1326 del Código de Comercio.

Sin embargo, tal alegación solo ratifica la legalidad del procedimiento de CELUTEC pero no enerva el reclamo por el cobro de las sumas pendientes a su cargo. Por lo anterior, como quiera que con este laudo ha quedada definida la existencia de deudas líquidas entre las partes, el Tribunal acogerá la excepción de compensación propuesta por CELUTEC y, en consecuencia, tendrá en cuenta el monto de $1.029.800.177 que ella la retuvo a COMCEL en las condenas que hará a cargo de esta última.

Tal excepción enerva las pretensiones en cuanto a la imputación de incumplimiento en relación con los saldos insolutos de que trata la cláusula 31 del contrato, que se encontraban en poder de CELUTEC. F. Las pretensiones sobre indemnidad De igual manera ha quedado establecido en esta providencia que el Tribunal habrá de declarar la nulidad absoluta del inciso quinto de la cláusula 14 del Contrato 816 de 1998, lo cual implica la prosperidad de la excepción 4º.

G. Conclusión sobre las excepciones Las consideraciones anteriores llevan a concluir que prosperan las siguientes excepciones: ―Prescripción‖ (parcial); ―Compensación‖; ―Excepción de contrato no cumplido‖; ―Nulidad del inciso 5º de la cláusula 14 del Reglamento 816 de 1998‖; y ―Sin daño no hay responsabilidad‖. CONSIDERACIONES SOBRE LA PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SÉPTIMA DE LA DEMANDA DE CELUTEC En la pretensión Trigésima Séptima de su demanda, CELUTEC formuló las siguientes pretensiones, orientadas a que se adopten las medidas necesarias para que cesen definitivamente los efectos derivados de la terminación del contrato: a) Declarar extinguidas todas las obligaciones que tenían por fuente a la relación jurídica patrimonial sub iúdice y a LA CONVOCANTE por deudora. b) Declarar que LA CONVOCANTE conserva el derecho de retención y privilegio a que se refieren los artículos 1326 CCO y 310 CGP. 268 Cláusula 14, inciso tercero del Contrato No. 816 de 1998: ―… sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuido‖.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 326 c) Declarar, con fundamento en los artículos 1326 CCO y 310 CGP, que COMCEL solo podrá solicitar la entrega del dinero retenido por LA CONVOCANTE cuando presente el comprobante de haber pagado el valor completo de las condenas impuestas en el laudo arbitral con el que se le pondrá fin al presente proceso. d) Ordenarle a LA CONVOCANTE que una vez COMCEL le pague el valor completo de las condenas impuestas en el laudo arbitral, le restituya los dineros que fueron retenidos, y ordenarle a COMCEL que a contra entrega de este dinero levante la hipoteca abierta constituida a su favor mediante la Escritura Pública 3840 del 22 de diciembre de 2005 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá. e) Ordenarle a COMCEL la destrucción de todo título valor suscrito por la CONVOCANTE y/o por sus socios o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente a la relación jurídica patrimonial sub iúdice.

Si al momento de dictar el laudo arbitral COMCEL ya inició alguna acción ejecutiva con fundamento en tales títulos valores, se solicita se le ordene a COMCEL terminar la respectiva actuación judicial mediante el mecanismo procesal conducente. Como fundamento de tales peticiones, la Convocante pone de presente que dentro de los acuerdos relacionados con los Centros de Pagos y Servicios COMCEL le exigió a CELUTEC prestar una garantía real de primer grado, abierta y sin límite de cuantía, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, la cual se constituyó mediante la Escritura Pública No. 3.840 del 22 de diciembre de 2005 y que con la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice la Convocante clausuró y le entregó a COMCEL los Centros de Pagos y Servicios, todo lo cual fue aceptado por la Convocada.

Bien se sabe que la hipoteca es un derecho real accesorio y, en tal virtud, como lo señala el artículo 2457 del Código Civil, se extingue junto con la obligación principal. Siendo una de las pretensiones de la demanda de CELUTEC la cancelación de la hipoteca mencionada, COMCEL tenía la carga de poner de presente la existencia de obligaciones pendientes de pago que pudieran cobrarse con respaldo en la mencionada hipoteca, si fuera del caso.

Sin embargo, ninguna excepción de ese talante se formuló en este proceso. En esas condiciones, resulta evidente que al resolver con este laudo las pretensiones de las partes que tuvieron por causa los Contratos Nos. 726 de 1997 y 816 de 1998, bajo una misma relación jurídica, se extinguen las obligaciones reclamadas. Y con ellas, de conformidad con la norma citada, la hipoteca constituida por la Convocante en favor de COMCEL (prueba documental No. 51) debe cancelarse, por lo cual el Tribunal así habrá de disponerlo en la parte resolutiva.

En este laudo quedó claro que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1326 del Código de Comercio, CELUTEC ejerció adecuadamente su derecho de retención sobre los valores que se hallaban en su poder, el cual, de conformidad con la norma citada, se extiende ―hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización‖.

Sin embargo, como también se puso de presente, dado que lo retenido no son Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 327 mejoras y como el Tribunal ya decidió sobre la excepción de compensación propuesta contra la demanda de reconvención, no resulta del caso aplicar lo dispuesto en el artículo 310 del CGP.

Igualmente, como consecuencia de lo expuesto, resulta procedente la destrucción o devolución de los títulos valores entregados a COMCEL S.A. como garantía de cumplimiento de las obligaciones que tengan su fuente en los contratos objeto de este proceso. De otro lado, es preciso advertir que el Tribunal no puede ordenar la terminación de procesos, si los hay, a cargo de otras autoridades, en virtud a la independencia que caracteriza a los administradores de justicia. CONSIDERACIONES FINALES Es claro que el Tribunal se ha referido a todas las pretensiones formuladas por las partes en sus respectivas demandas.

Sin embargo, conviene precisar que existen consideraciones generales que son aplicables a varias de ellas, de suerte que, independientemente del análisis puntual que se hubiere desarrollado respecto de peticiones concretas, habrá de tenerse en cuenta este laudo como un todo armónico y, por tanto, incluidas las distintas motivaciones y consideraciones como sustentación de decisión de toda pretensión formulada en este proceso, bien sea que haya sido aceptada o negada.

Lo anterior implica que las razones para acceder o para negar una determinada pretensión, pueden encontrarse en el análisis puntual sobre ella y/o en las consideraciones generales temáticas pertinentes. CAPÍTULO III COSTAS Y PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO PRESTADO 1.- El numeral 3 del artículo 366 del CGP señala que la liquidación de costas incluye el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia y los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho.

A su vez, advierte que los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. A su vez, el numeral 1º del artículo 365 ibídem indica que la condena en costas se hace a la parte vencida en el proceso, pero el numeral 5º advierte que en caso de que la demanda prospere solo parcialmente, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial.

En el presente caso, teniendo en cuenta la prosperidad de una parte importante de las pretensiones de la demanda formulada por CELUTEC y la falta de prosperidad de la parte esencial de la demanda planteada por COMCEL, de conformidad con el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal impondrá condena parcial en costas.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 328 En ese sentido, cada parte asumirá los gastos generados por la elaboración de los dictámenes que aportó y la convocada el costo del dictamen en sistemas que se decretó a solicitud suya. Las partes convocante y convocada asumirán los demás componentes de las costas del proceso, en proporciones de un 20% y de un 80%, respectivamente.

Por ello, COMCEL tendrá frente a CELUTEC las siguientes obligaciones en materia de costas: (i) rembolsarle la suma de $501.900.000 respecto de los gastos de administración y honorarios del proceso269; (ii) pagarle la suma de $280.000.000 por concepto de agencias en derecho270. En consecuencia, la condena total por costas a cargo de la convocada y a favor de la convocante asciende a la suma de $781.900.000. 2.- En cuanto tiene que ver con los juramentos estimatorios, se tiene que de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, ―Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda…‖.

De acuerdo con la norma transcrita, en el caso de que las pretensiones de la demanda versen sobre los conceptos señalados, esto es, indemnización de perjuicios, frutos y compensaciones, el demandante está obligado a cuantificar razonadamente el monto de sus reclamaciones. Es claro para el Tribunal que no hay reproche de desproporción entre lo estimado bajo juramento en la demanda de CELUTEC y la cuantía probada y, por tanto, no existe exceso sancionable.

A su vez, respecto de la demanda de reconvención, debe tenerse en cuenta que las pretensiones no han de prosperar por carencia de causa y no por un justiprecio inadecuado, por lo cual no resulta del caso imponer sanción alguna por el juramento estimatorio prestado. A lo anterior se agrega, conforme a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013, que no observa el Tribunal temeridad, ligereza ni impericia alguna en la formulación del juramento estimatorio por los extremos de este litigio, razón adicional para que en este Laudo no se imponga ninguna de las sanciones a que se refiere el artículo 206 en comento. 3.- Los excedentes no utilizados de la partida de gastos, si los hubiera, una vez cancelados los que se hubieren generado, serán rembolsados por el Presidente del Tribunal a las partes en la misma proporción en que fueron sufragados. 269 La suma total ascendió a $1.673.000.000, de la cual la convocante desembolsó el 50% por valor de $836.500.000, debiendo asumir tan solo el 20% por $334.600.000, de manera que la condena se hace por la diferencia entre las dos últimas cifras mencionadas, lo que arroja el monto de $501.900.000. 270 El 100% de las agencias en derecho se fija en $350.000.000.

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 329 CAPÍTULO IV PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. – CELUTEC S.A.S., de una parte, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., de la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE I. SOBRE LA DEMANDA PRINCIPAL FORMULADA POR CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. – CELUTEC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.: 1.- Declarar probadas las siguientes excepciones formuladas por la parte convocada: 4.2. ―Prescripción de las acciones declarativas y de condena que hubieran podido emanar en virtud del Contrato de Distribución No. 816 de 1998‖ (parcial); y 4.20. ―Los laudos referidos por la CONVOCANTE no son aplicables al presente caso, ni son vinculantes para los H. Árbitros‖ (parcial).

A. PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN JURÍDICA PATRIMIONIAL SUB IÚDICE 2.- Declarar que entre CELULARES Y TECNOLOGÍA LIMITADA – CELUTEC LTDA., hoy CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. – CELUTEC S.A.S. y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. – OCCEL S.A., hoy COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., se constituyó la relación jurídica patrimonial sub iúdice, la cual constituyó una única relación jurídica patrimonial que se rigió por los siguientes contratos: (i) El contrato No. 726 de septiembre 25 de 1997, mediante el cual se constituyó la relación jurídica patrimonial sub iúdice; y (ii) El contrato No. 816 de julio 2 de 1998, el cual reguló, desde entonces y hasta su terminación, la misma relación jurídica patrimonial (Pretensión Primera). 3.- Declarar que las cláusulas que integraron el contrato sub iúdice fueron extendidas y dictadas por COMCEL S.A., de tal manera que esta relación jurídica patrimonial, respecto de la convocante, fue de adhesión (Pretensión Segunda).

B. PRETENSIONES RELATIVAS A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO SUB IÚDICE. B.1. Aproximación Infra-Constitucional 4.- Declarar que CELUTEC S.A.S., como comerciante independiente y en virtud de la celebración y ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, asumió, por cuenta de COMCEL S.A. y a cambio de una remuneración, el encargo de promover y explotar, en los establecimientos y puntos de venta expresamente autorizados por COMCEL S.A. ubicados en el Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 330 Área Occidental del territorio nacional, el negocio de telefonía móvil celular de COMCEL S.A. (Pretensión Tercera). 5.- Declarar que la cláusula cuarta, el inciso quinto de la cláusula décimo cuarta y el numeral 4º del Anexo F del Contrato No. 816 de 1998, así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la Agencia Comercial como calificación del negocio, o en las que éste se calificó como un atípico e innominado negocio de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que incorporaron los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de Agencia Comercial (Pretensión Cuarta). 6.- Declarar, (i) con fundamento en la interpretación hecha a favor del adherente, (ii) en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio, y (iii) en recta aplicación del principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión anterior se resuelve a favor de la calificación del contrato sub iúdice como un contrato típico y nominado de Agencia Comercial (Pretensión Quinta).

B:2. Aproximación Constitucional 7.- Frente al problema jurídico relativo a la naturaleza jurídica de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, se resuelve, declarar que en los veinticuatro (24) laudos arbitrales referidos en el literal a) de la pretensión Sexta se decidió que los contratos extendidos por OCCEL S.A. (hoy COMCEL) y por COMCEL S.A., cuyos textos fueron semejantes al del contrato sub iúdice, fueron típicos y nominados contratos de Agencia Comercial regulados en los Artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio (Pretensión Sexta).

B:3. Pretensión Concluyente 8.- Declarar que entre COMCEL S.A. como agenciado, y CELUTEC S.A.S. como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídica patrimonial típica y nominada de agencia comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio (Pretensión Octava). C. PRETENSIONES RELATIVAS A LA POSICIÓN DE DOMINIO CONTRACTUAL DE COMCEL S.A. Y A LA NULIDAD DE CIERTAS CLÁUSULAS ABUSIVAS 9.- Se hacen las siguientes declaraciones: a) Declarar que en la relación jurídica patrimonial sub iúdice se pactó la prohibición para la convocante de promover o explotar servicios competitivos de COMCEL S.A. (Pretensión Novena a). b) Declarar que la plenitud de ingresos operacionales de la convocante provenía de la ejecución del encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL S.A. y dependían, entonces, de la vigencia de la relación jurídica patrimonial sub iúdice (Pretensión Novena b).

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 331 c) Declarar que durante la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, COMCEL S.A. extendió reglas contractuales e impartió instrucciones que le fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes comerciales, red de la cual hizo parte la convocante, y que la convocante no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados ni las condiciones que COMCEL S.A. le impuso (Pretensión Novena c.). d) Declarar, en consecuencia, que COMCEL S.A. tuvo una posición de dominio contractual frente a la convocante (Pretensión Novena d.). 10.- Declarar que COMCEL S.A., en ejercicio de su posición de dominio contractual, le impuso a la convocante las siguientes disposiciones contractuales: a) Cláusula 4 del Contrato No. 816 de 1998: ―El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato,… ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen‖ (Pretensión Décima a.). b) Cláusula 5.1. del Contrato No. 816 de 1998: ―5.1 La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales,… ‖ (Pretensión Décima b.). c) Cláusulas 5.3. del Contrato No. 816 de 1998: ―EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR‖, únicamente en lo referente a las expresiones ―de cualquier naturaleza y por cualquier causa” (Pretensión Décima c.). d) Cláusula 14, incisos tercero y quinto del Contrato No. 816 de 1998: (inciso tercero) ―… sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuido‖.

(Inciso quinto) ―Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso OCCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de OCCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 332 productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-OCCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a OCCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.

Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requermiento o reconvención alguno al que se renuncia expresamente‖ (Pretensión Décima d.). e) Cláusula 16.2, inciso segundo, del Contrato No. 816 de 1998: ―…, pues EL DISTRIBUIDOR reconoce que son propiedad de OCCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuidor‖ (Pretensión Décima e.). f) Cláusula 16.4 del Contrato No. 816 de 1998: ―OCCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato‖ (Pretensión Décima f.). g) Cláusula 16.5 del Contrato No. 816 de 1998: ―… y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho de cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva‖ (Pretensión Décima g.). h) Cláusula 30, inciso segundo del Contrato No. 816 de 1998: ― y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva‖ (Pretensión Décima h.). i) Cláusula 30, inciso tercero del Contrato No. 816 de 1998: ―Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza‖ (Pretensión Décima i.). j) Anexo A, numeral 6º del Contrato No. 816 de 1998: ―Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 333 cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza‖ (Pretensión Décima j.). k) Anexo C, numeral 5º del Contrato No. 816 de 1998: ―Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle OCCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución‖ (Pretensión Décima k.). l) Anexo F, numeral 4º del Contrato No. 816 de 1998: ―Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.‖ (Pretensión Décima l.). m) El siguiente texto que se replica en las denominadas ―Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas‖ que OCCEL extendió en desarrollo del inciso 2º de la Cláusula 30 y del Anexo F del Contrato No. 816 de 1998: ―EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar OCCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil‖ (Pretensión Décima m.). 11.- Se efectúan las siguientes declaraciones: a) Declarar que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior tienen por efecto, (i) la elusión, minimización y/o exclusión, en perjuicio de la convocante, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación la relación jurídica patrimonial sub iúdice, y/o (ii) la exclusión de la responsabilidad civil de COMCEL S.A. que se le imputa en el presente proceso (Pretensión Undécima a.). b) Declarar, en consecuencia, que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la decisión anterior son cláusulas Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 334 leoninas que COMCEL S.A. invoca abusivamente con el fin de eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación la relación jurídica patrimonial sub iúdice (Pretensión Undécima b.). 12.- Declarar la nulidad absoluta de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere el numeral anterior de esta parte resolutiva, que corresponden a la pretensión décima principal (Pretensión Duodécima).

D. PRETENSIONES RELATIVAS A LA PRESTACIÓN MERCANTIL DEL INCISO PRIMERO DEL ART. 1324 DEL CÓDIGO DE COMERIO Y A LOS VALORES POR LA CONVOCANTE 13.- Declarar, con fundamento en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, que la convocante, a la terminación del contrato sub iúdice, tenía derecho a que COMCEL S.A. le pagara, a título de Prestación Mercantil, una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades causadas en los tres últimos años, por cada uno de vigencia de la relación jurídica patrimonial (Pretensión Décima Tercera). 14.- Se hacen las siguientes declaraciones: a) Declarar que COMCEL S.A. incumplió la obligación de pagarle a la convocante la Prestación Mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio (Pretensión Décima Cuarta a). b) Declarar, con fundamento en la cláusula 31 del Contrato No. 816 de 1998, que la cartera que la convocante le debía a COMCEL S.A. debía ser pagada dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del contrato sub iúdice, es decir, con posterioridad al momento en que se hizo exigible la prestación mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio(Pretensión Décima Cuarta b). c) Declarar, con fundamento en el artículo 1609 del Código de Comercio, que la convocante no está en mora de pagarle a COMCEL S.A. la susodicha cartera, mientras COMCEL S.A. no le pague por su parte la Prestación Mercantil del inciso primero del Artículo 1324 del Código de Comercio (Pretensión Décima Cuarta c). d) Declarar, con fundamento en el artículo 1326 del Código de Comercio, que la convocante tiene el derecho de retención y privilegio sobre los bienes y valores de COMCEL S.A. que se hallaban en su poder o a su disposición al momento de la terminación del contrato sub iúdice, y que tal derecho se ha ejercido y se podrá ejercer válidamente hasta que COMCEL S.A. cancele la Prestación Mercantil y las demás indemnizaciones a que tiene derecho la convocante (Pretensión Décima Cuarta d). e) Declarar, con fundamento en los artículos 1609 del Código Civil y 1326 del Código de Comercio, que mientras COMCEL S.A. no le pague a la Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 335 convocante la Prestación Mercantil y mientras persista el derecho de retención en cabeza de la convocante, sobre el dinero retenido por esta última no se han causado ni se causarán intereses moratorios (Pretensión Décima Cuarta e). 15.- Declarar, para efectos del cálculo de la Prestación Mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio que la relación jurídica patrimonial sub iúdice se constituyó el 25 de septiembre de 1997 y terminó el 28 de abril de 2017, de tal manera que tuvo una duración de 19.59 años (Pretensión Décima Quinta). 16.- Declarar que para el cálculo de la Prestación Mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio se debe promediar: (i) La remuneración que se causó a favor de la convocante y que COMCEL S.A., en cumplimiento de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, efectivamente le pagó. (ii) La remuneración que se causó a favor de la Convocante y que COMCEL S.A., en incumplimiento del contrato o en un ejercicio abusivo de sus derechos, no le liquidó ni tampoco le pagó (Pretensión Décima Sexta). 17.- Declarar que los márgenes de utilidad (descuento) que la Convocante obtuvo en la colocación de planes prepago (Kits Prepago y Welcome Back), al haber sido márgenes remuneratorios de las actividades de promoción y explotación que la Convocante ejecutó como agente comercial de COMCEL S.A., corresponden con utilidades que deben ser promediadas para efectos del cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 del Código de Comercio (Pretensión Décima Séptima). 18.- Condenar a COMCEL S.A. a pagarle a la convocante, a título de Prestación Mercantil, la suma de once mil novecientos veinte millones cuatrocientos treinta y dos mil quinientos ochenta y seis pesos con sesenta y ocho centavos ($11.920.432.586,68) moneda corriente (Pretensión Décima Octava). 19.- Condenar a COMCEL S.A. a pagar a favor de la Convocante la suma de tres mil doscientos noventa y siete millones setecientos un mil trescientos cuarenta y cuatro pesos ($3.297.701.344) moneda corriente, por concepto de los intereses moratorios sobre la Prestación Mercantil, causados desde el 25 de julio de 2017 hasta la fecha de este laudo (Pretensión Décima Novena Subsidiaria).

E. PRETENSIONES RELATIVAS A LA INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS DE LA PRESTACIÓN MERCANTIL 20.- Se hacen las siguientes declaraciones: a) Declarar que COMCEL S.A., en el año 2007, le impartió la instrucción a la Convocante de dividir en adelante su facturación en dos, una que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra que representara el 20% restante (Pretensión Vigésima a).

Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 336 b) Declarar que COMCEL S.A. condicionó el pago de las facturas al cumplimiento de la susodicha instrucción (Pretensión Vigésima b). c) Declarar que esta división en la facturación no significó un incremento del 20% en la remuneración que contractualmente venía recibiendo la Convocante (Pretensión Vigésima c). 21.- Se hacen las siguientes declaraciones: a) Declarar que entre el 1º de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2014, la contabilidad de COMCEL S.A. se rigió por los decretos 2649 de 1993 y 2650 de 1993 (Pretensión Vigésima Primera a). b) Declarar que COMCEL, entre el 1º de enero de 2015 y el 31 de julio de 2015 continuó aplicando el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993 (Pretensión Vigésima Primera b). c) Declarar que durante el tiempo que COMCEL S.A. aplicó el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993, aquella, al momento de liquidar las comisiones que le reconoció a la convocante, afectó en su contabilidad la subcuenta del PUC número 260510, que corresponde a ―Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES‖ y, en contrapartida, afectó la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a ―Gastos/ Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES‖ (Pretensión Vigésima Primera c). d) Declarar que durante el tiempo que COMCEL S.A. aplicó el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993, aquella, una vez la convocante le presentaba a COMCEL las respectivas facturas, COMCEL cancelaba las provisiones hechas en la subcuenta 260510 y, en contrapartida, creaba una cuenta por pagar en la subcuenta 233520 que corresponde a ―Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES‖ (Pretensión Vigésima Primera d). e) Declarar que a partir del momento en que COMCEL le impartió a LA CONVOCANTE la instrucción de dividir en dos su facturación (80-20), los registros contables a que se refieren los literales c) y d) anteriores se hicieron por igual, tanto para la porción del 80% de los montos liquidados y facturados por LA CONVOCANTE, como para el 20% restante (Pretensión Vigésima Primera e). f) Declarar, a partir de los libros de contabilidad de COMCEL, y con fundamento Artículos 59 CCO y 264 CGP, que los dineros que COMCEL le liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE durante y con ocasión de la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, fueron a título de COMISIONES propiamente dichas (Pretensión Vigésima Primera f). 22.- Respecto de las auxiliares que COMCEL S.A. creó a partir del sexto dígito en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, y que COMCEL motu proprio denominó ―Pagos Anticipados de Prestaciones e Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 337 Indemnizaciones‖, se resuelve lo siguiente (Pretensión Vigésima Segunda): a) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas (Pretensión Vigésima Segunda a). b) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con indemnizaciones, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas (Pretensión Vigésima Segunda b). c) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran pagos anticipados, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas (Pretensión Vigésima Segunda c). d) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, como también en las auxiliares que pertenezcan a ellas, únicamente se registran hechos económicos relacionados con COMISIONES (Pretensión Vigésima Segunda d). 23.- Se hacen las siguientes declaraciones: a) Declarar que COMCEL, al momento de cancelar las facturas que tenían la leyenda ―Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones‖, pagó el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a una tasa del 16% (19% a partir del 1º de enero de 2017) y practicó retenciones en la fuente a una tasa del 11% (Pretensión Vigésima Tercera a). b) Declarar que la Prestación Mercantil a que se refiere el inciso 1º del Art. 1324 CCO no tipifica un hecho generador del impuesto del IVA, y la misma corresponde con ―otro ingreso tributario‖ cuya retención en la fuente se debe practicar a una tasa del 2.5% (Pretensión Vigésima Tercera b). c) Declarar que COMCEL, al momento de pagar las facturas que tenían la leyenda ―Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones‖, causó IVA y practicó retenciones en condiciones contables y tributarias que son propias del pago de comisiones, y no de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO (Pretensión Vigésima Tercera c). d) Declarar que únicamente es posible registrar una cuenta por pagar a título de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, cuando este hecho económico se concreta y se hace exigible, es decir, al momento de la terminación del contrato de Agencia Comercial, y no antes (Pretensión Vigésima Tercera d). e) Declarar que en la contabilidad de COMCEL no se ha registrado cuenta alguna por pagar a favor de LA CONVOCANTE, a título de la de la Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 338 Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO (Pretensión Vigésima Tercera e). 24.- Declarar que en la contabilidad de la Convocante no aparece registró alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la Prestación Mercantil del inciso 1º del artículo 1324 CCO (Pretensión Vigésima Cuarta). 25.- Declarar que COMCEL S.A., durante la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, nunca le pagó a la convocante, de manera anticipada, parte de la Prestación Mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio (Pretensión Vigésima Sexta).

F. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS Y ABUSOS IMPUTABLES A COMCEL 26.- En cuanto a la comisión por legalización de planes prepago, se resuelve lo siguiente: a) Declarar que COMCEL S.A., hasta el 16 de junio de 2016, le pagó a la Convocante, a título de comisión por legalización de Kits Prepago, una suma única de $12.500, la cual, durante más de quince años, conservó el mismo valor nominal sin importar la pérdida de valor adquisitivo de la moneda por los efectos de la inflación (Pretensión Vigésima Octava a.). b) Declarar que COMCEL S.A., a partir del 17 de junio de 2016 y de manera unilateral, modificó la comisión por legalización de Kits Prepago, pasando de una comisión fija de $12.500 por Kit legalizado, a una comisión equivalente al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses (Pretensión Vigésima Octava b.). c) Declarar que el referido cambio de condiciones significó una merma en los ingresos de la convocante, afectación que no aparejó una reducción correlativa en sus gastos operacionales (Pretensión Vigésima Octava c.). d) Declarar que COMCEL S.A., al haber reducido unilateralmente la comisión por legalización de Kits Prepago, incurrió en abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL (Pretensión Vigésima Octava d.). 27.- En cuanto a las comisiones por permanencia y buena venta en planes pospago y prepago, se resuelve: a) Declarar que COMCEL S.A., de manera unilateral, eliminó las comisiones por permanencia y buena venta a que tenía derecho la convocante (Pretensión Vigésima Noven a.). b) Declarar que la eliminación de estas comisiones significó una merma en los ingresos de la convocante, afectación que no significó una reducción Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 339 correlativa en sus gastos operacionales (Pretensión Vigésima Novena b.). c) Declarar que COMCEL S.A., al haber eliminado las comisiones por permanencia y buena venta, incumplió el contrato sub iúdice (Pretensión Vigésima Novena c.). 28.- Declarar que la mera tolerancia de la convocante respecto de los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL S.A., no se puede interpretar como una modificación tácita del contrato ni equivale a una renuncia de sus derechos (Pretensión Trigésima Segunda).

G. PRETENSIONES RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO SUB IÚDICE 29.- Se hacen las siguientes declaraciones: a) Declarar que LA CONVOCANTE, mediante la comunicación del 31 de marzo de 2017, y con fundamento en el Artículo 1327 CCO y los numerales (2 a) y (2 b) del Artículo 1325 CCO, le comunicó a COMCEL su decisión de dar por terminada la relación jurídica patrimonial sub iúdice, terminación que fue por justa causa provocada por COMCEL y que se perfeccionaría el 2 de mayo de 2017 (Pretensión Trigésima Tercera a.). b) Declarar que el 28 de abril de 2017, justo antes de que se perfeccionara la terminación anunciada por LA CONVOCANTE, COMCEL, de manera unilateral, intempestiva y sin justa causa, terminó la relación jurídica patrimonial sub iúdice (Pretensión Trigésima Tercera b.). c) A partir de las causas que tuvo LA CONVOCANTE para anunciar la terminación del contrato y en armonía con el mecanismo de terminación que finalmente se perfeccionó, declarar que COMCEL es responsable de pagarle a LA CONVOCANTE la indemnización especial que se regula a partir del inciso 2º del Artículo 1324 CCO (Pretensión Trigésima Tercera c.).

H. PRETENSIONES DE CONDENAS INDEMNIZATORIAS 30.- Se resuelve: a) Condenar a COMCEL S.A. a pagarle a la convocante a título de la indemnización equitativa y especial que regula el inciso segundo del Artículo 1324 CCO, la suma sesenta y nueve millones cuatrocientos catorce mil quinientos noventa y dos pesos ($69.414.592) moneda corriente (Pretensión Trigésima Cuarta a.). b) Condenar a COMCEL S.A. a pagarle a la convocante a título de lucro cesante consolidado, la suma de trescientos veintisiete millones ciento veintisiete mil seiscientos diecinueve pesos ($327.127.619) moneda corriente que corresponde con la comisión por legalización y la Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 340 comisión por buena venta de Kits prepago que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de la modificación que, a partir del 17 de junio de 2016, COMCEL S.A. impuso en sus condiciones de cálculo (Pretensión Trigésima Cuarta e.). c) Condenar a COMCEL S.A. a pagarle a la convocante a título de lucro cesante consolidado, la suma de cuatrocientos setenta millones novecientos sesenta y nueve mil setecientos veintiún pesos ($470.969.721) moneda corriente que corresponde con la comisión por permanencia de planes pospago que la convocante dejó de percibir como consecuencia directa de su eliminación por parte de COMCEL S.A. (Pretensión Trigésima Cuarta f.). d) En conclusión las condenas de que trata este numeral asciende a la suma de ochocientos sesenta y siete millones quinientos once mil novecientos treinta y dos pesos ($867.511.932) moneda corriente. 31.- Condenar a COMCEL S.A. a pagar a favor de la convocante la suma de doscientos treinta y nueve millones novecientos noventa mil ochocientos noventa y tres pesos ($239.990.893) moneda corriente por concepto de intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refieren los literales de la pretensión inmediatamente anterior, entre el 25 de julio de 2017 y la fecha de este laudo (Pretensión Trigésima Quinta).

I. PRETENSIONES RELATIVAS A LAS DENOMINADAS “ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS” 32.- Se hacen las siguientes declaraciones: a) Declarar que las denominadas ―Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas‖ suscritas por COMCEL S.A. y la convocante durante la ejecución de la relación jurídica negocial sub iúdice, no incorporaron acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640 de 2001 (Pretensión Trigésima Sexta a.). b) Declarar que las denominadas ―Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas‖ suscritas por COMCEL S.A. y la convocante no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción (Pretensión Trigésima Sexta b.). c) Declarar que las denominadas ―Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas‖ corresponden con las actas de conciliación de cuentas a que se refiere el inciso segundo de la cláusula 30 del Contrato No. 816 de 1998, las cuales tenían: (i) por objeto, ―expresar los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una de las partes‖, y (ii) por efecto, el otorgar ―un paz y salvo parcial‖ (Pretensión Trigésima Sexta c.). d) Declarar que COMCEL S.A., en otro de sus intentos por eludir las consecuencias normativas y económicas del contrato de Agencia Comercial, intenta asignarle los efectos propios de una transacción a unos documentos cuyo único propósito contractual era conciliar cuentas Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 341 para determinar ―paz y salvos parciales‖ (Pretensión Trigésima Sexta d.).

J. PRETENSIONES FINALES 33.- Se hacen las siguientes declaraciones: a) Declarar extinguidas todas las obligaciones que tenían por fuente a la relación jurídica patrimonial sub iúdice y a la convocante por deudora que fueron objeto de este proceso (Pretensión Trigésima Séptima a.). b) Declarar que la convocante conserva el derecho de retención y privilegio a que se refiere el artículo 1326 del Código de Comercio (Pretensión Trigésima Séptima b.). c) Ordenarle a COMCEL S.A. que levante la hipoteca abierta constituida a su favor mediante la Escritura Pública 3840 del 22 de diciembre de 2005 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá (Pretensión Trigésima Séptima d.). d) Ordenarle a COMCEL S.A. la destrucción o devolución de los títulos valores que le fueron entregados por la convocante con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente a la relación jurídica patrimonial sub iúdice que fueron objeto de este proceso (Pretensión Trigésima Séptima e.). 34.- Negar las demás pretensiones de la demanda principal formulada por CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. – CELUTEC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. II.

SOBRE LA DEMANDA DE RECONVENIÓN FORMULADA POR COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. CONTRA CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. – CELUTEC S.A.S.: 35.- Declarar probadas las siguientes excepciones formuladas por la parte convocante: ―Prescripción‖ (parcial); ―Compensación‖; ―Excepción de contrato no cumplido‖; ―Nulidad del inciso 5º de la cláusula 14 del Reglamento 816 de 1998‖; y ―Sin daño no hay responsabilidad‖. 36.- Declarar que entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. – CELUTEC S.A.S., se celebró el Contrato No. 816 de 1998 el 2 de julio de 1998. 37.- Negar las demás pretensiones de la demanda de reconvención formulada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. contra CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. – CELUTEC S.A.S. Tribunal Arbitral de Celutec S.A.S. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 342 III.

DISPOSICIONES COMUNCES Y CONCLUSIVAS: 38.- Disponer la compensación entre las sumas de que tratan los numerales 18 y 30 de esta parte resolutiva a cargo de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y la suma de $1.029.800.177 retenida por CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. – CELUTEC S.A.S., de manera que COMCEL S.A. tan solo debe pagar la diferencia, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, junto con los intereses moratorios señalados en esta misma parte resolutiva. 39.- Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a CELULARES Y TECNOLOGÍA S.A.S. – CELUTEC S.A.S. la suma de setecientos ochenta y un millones novecientos mil pesos ($781.900.000) moneda corriente, por concepto de costas, que deberá cancelar dentro del término de cinco (5) días. 40.- Disponer que por Secretaria se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes con las constancias de ley. 41.- Disponer que por Secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.

Notifíquese. DARÍO LAGUADO MONSALVE Presidente GUILLERMO BUENO MIRANDA Árbitro GABRIEL PARDO OTERO Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario

Celulares Y Tecnologia S.A.S - Celutec S.A.S. vs. Comunicacion Celular S.A. Comcel S.A.