Distribuidora Bernal Mendez Y Compañia Limitada vs. Bavaria S.A.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo – noviembre 9 de 2009 - Pág. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA PARA SOLUCIONAR LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON BAVARIA S.A. L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., noviembre nueve (9) de dos mil nueve (2009) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre las sociedades DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA (en adelante DISTRIBUIDORA BENAL MENDEZ o la Convocante), como parte Convocante, y BAVARIA S.A. (en adelante BAVARIA o la Convocada), como parte Convocada, relacionadas con la ―…oferta de distribución de los productos fabricados por Bavaria S.A.‖ de fecha quince (15) de marzo de dos mil uno (2001).

A.

ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias. Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan de la ―…oferta de distribución de los productos fabricados por Bavaria S.A.‖ de fecha quince (15) de marzo de dos mil uno (2001), la cual obra en el expediente a folios 1 a 5 del Cuaderno de Pruebas Nº

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 2 2. El Pacto Arbitral. En el Cuaderno de Pruebas Nº 1, a folios 1 a 5 del mismo, obra copia de la ―…oferta de distribución de los productos fabricados por Bavaria S.A.‖ de fecha quince (15) de marzo de dos mil uno, y en la Cláusula Décima Novena (folio 5 del Cuaderno de Pruebas No. 1) está contenida la cláusula compromisoria, que a la letra señala: ―DECIMA NOVENA.-: Me obligo a que toda diferencia que se presente entre Bavaria S.A. y la sociedad que represento, con ocasión de la interpretación del contrato surgido de la presente oferta, su ejecución, su incumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por tres (3) árbitros que se designarán de común acuerdo por las partes, siguiendo en todo caso las disposiciones legales sobre la materia.

El fallo pronunciado por los árbitros será dictado en derecho y los gastos que ocasionare el juicio arbitral serán por cuenta de la parte vencida. El Tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C. ― 3. El trámite del proceso arbitral. 3.1. La convocatoria del Tribunal Arbitral: El dieciséis (16) octubre de dos mil siete (2007), la sociedad DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, solicitó a través de apoderado judicial, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para resolver las diferencias surgidas con la sociedad BAVARIA S.A. El día diecisiete (17) de enero de dos mil ocho (2008), la apoderada de la parte Convocante, sustituyó la demanda arbitral que sirve de sustento al presente trámite, ésta última obra a folios 68 a 81 del Cuaderno Principal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 3 3.2. Designación de los Árbitros: Los apoderados de las partes en ejercicio de las amplías facultades conferidas por la ley, designaron de común acuerdo, mediante acta de la reunión de nombramiento de árbitros realizada el día (1) de noviembre de dos mil siete (2007) (Folio 45 del Cuaderno Principal), a los doctores FERNANDO HINESTROSA, CARLOS DARIO CAMARGO y CAMILA DE LA TORRE BLANCHE como árbitros principales para integrar este Tribunal, así mismo se designaron como suplentes numéricos en su orden a los doctores: ANTONIO BARRERA CARBONELL, SERGIO MICHELSEN JARAMILLO y ANDREW ABELA MALDONADO; el Centro de Arbitraje informó a los árbitros principales nombrados sobre su designación, aceptando oportunamente la misma los doctores CAMILA DE LA TORRE BLANCHE y FERNANDO HINESTROSA.

Teniendo en cuenta el silencio guardado por el doctor CARLOS DARIO CAMARGO de conformidad con la ley se procedió comunicar al doctor ANTONIO BARRERA CARBONELL, quien una vez notificado por el Centro de Arbitraje aceptó en tiempo su nombramiento como árbitro. El día veintisiete (27) de agosto de dos mil ocho (2008), el doctor FERNANDO HINESTROSA presentó su renuncia a su condición de árbitro por razones de fuerza mayor, por lo cual el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, comunicó al doctor ANDREW ABELA MALDONADO, su designación como árbitro en razón a la dimisión presentada, siendo aceptada dentro del término de ley por el doctor ABELA MALDONADO. 3.3.

Instalación: Previas las citaciones surtidas de conformidad con lo establecido en la ley, el Tribunal de Arbitramento se instaló el diecisiete (17) de enero de 2008 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1, folios 82 a 84 Cuaderno Principal No. 1).

Como Presidente fue designado el doctor FERNANDO HINESTROSA y como Secretario el doctor LUIS HERNANDO PARRA NIETO, este ultimo posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión ante el Tribunal según TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 4 consta en el acta No. 2 de audiencia de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008).

En atención a la renuncia presentada por el doctor FERNANDO HINESTROSA, referida en el numeral anterior, fue designado como presidente el doctor ANDREW ABELA MALDONADO, tal como consta en acta No. 6 de fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008). En esta misma fecha fue presentada la renuncia del secretario doctor LUIS HERNANDO PARRA NIETO, una vez aceptada ésta, fue designado en su reemplazo como secretario el doctor CARLOS HUMBERTO MAYORCA ESCOBAR. 3.4.

Admisión de la demanda y notificación: Por auto No. 1 de diecisiete (17) de enero de dos mil ocho (2008), el Tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado de ella en los términos de los artículos 428 y concordantes del C. de P.C. (Acta No. 1). La admisión de la demanda fue notificada al apoderado de la Convocada, a quien le fue entregada una copia de la demanda con sus respectivos anexos. 3.5.

Contestación de la demanda y traslado de excepciones de merito: El día treinta (30) de enero siguiente (folios 106 a 109 del Cuaderno Principal No. 1), dentro del término de ley, la sociedad Convocada, a través de su apoderado judicial, quien solo contestó la demanda, y solicitó pruebas. Tal como consta en el informe secretarial de tres (3) de marzo de dos mil ocho (2008), no se presentarón excepciones de merito por parte de la sociedad Convocada. 3.6.

Audiencia de conciliación: Por Auto de veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008), el Tribunal fijó, fecha para audiencia de conciliación el día doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008). En la fecha fijada la audiencia de conciliación se declaró fallida y se ordenó continuar con el trámite arbitral; El Tribunal fijó las sumas de gastos y honorarios a cargo de las partes (Acta No. 3, folios 114 a 116 del Cuaderno Principal), estos fueron pagados por cada una de las partes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 5 3.7. Primera audiencia de trámite: El día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008), se surtió la primera audiencia de trámite (folios 139 a 149 del Cuaderno Principal), en la que se dio cumplimiento a las formalidades previstas en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998; en ella, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las sociedades DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, como parte Convocante, y BAVARIA S.A., como parte Convocada.

Igualmente el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses, profirió el auto de decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de las diligencias y así mismo declaró finalizada la primera audiencia de trámite 3.9. Instrucción del proceso: 3.9.1 Prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte Convocante con el escrito de demanda, que se relacionan en la demanda sustituta que obra a folios 68 a 81 del Cdno. Ppal.

Así mismo los documentos aportados por el apoderado de la parte Convocada que se relacionan en la contestación de la demanda de fecha treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008). 3.9.2 Inspección judicial previa exhibición de documentos con intervención de perito: Mediante auto de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009) (folios 139 a 149 del Cuaderno Principal No. 1), se decretó la inspección judicial a las oficinas de la Convocada y se fijó como fecha para su realización, la cual fue modificada mediante auto de febrero dieciocho (18) de dos mil nueve (2009) (folios 222 a 223 del Cuaderno Principal No. 1), siendo realizada el día seis (6) de marzo de dos mil nueve (2009) (folios 230 a 229 del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 6 Cuaderno Principal No. 1).

Durante el curso de la diligencia, se confirió un plazo para que los estados de cuentas correspondientes al mes de septiembre de dos mil tres (2003), los cuales fueron presentados y puestos a disposición de las partes (folios 259 a 260 del Cuaderno Principal No. 1) 3.9.3. Testimonios: En audiencia de diciembre dieciséis (16) de de dos mil ocho (2008) rindieron testimonio los señores JAIME SALCEDO y WILLIAM ROJAS (Acta No. 8 y que obra a folios 172 a 179 del Cuaderno Principal.); el día veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009) fueron recibidos los testimonios de los señores MARICELA DUARTE GUTIERREZ, FERNANDO NOGUERA, OLEGARIO GALLO cuyo testimonio fue tachado de sospechoso por el apoderado de la parte Convocada, EDILBERTO PALACIOS cuyo testimonio fue tachado de sospechoso por la parte Convocada; en la misma audiencia el apoderado de la Convocada manifestó desistir del testimonio del señor ORLANDO GÓMEZ el cual fue aceptado mediante auto por el Tribunal.

En audiencia de fecha veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) (folios 214 a 219 del Cuaderno Principal), fueron practicados los testimonios de los señores PEDRO RIVERA quien presentó unos documentos de los cuales se corrió traslado a las partes en los términos de ley y de MAURICIO NOCUA. En audiencia de fecha tres (3) de marzo de dos mil nueve (2009), la apoderada de la parte Convocante desiste del testimonio de MARIA DEL PILAR UNIBIO, lo cual fue aceptado tal como consta a folio 227 del Cuaderno Principal No. 1.

El día trece (13) de marzo de dos mil nueve (2009), se práctico la diligencia del testimonio del señor MANUEL FERNANDO TORRES GUZMAN, a quien había sido impuesta una multa por su inasistencia a testificar por auto de fecha once (11) de marzo de dos mil nueve (Acta No. 11 folio 227) y a quien había sido ordenado conducir mediante policía; en atención a su asistencia, el Tribunal procedió a remover la sanción pecuniaria a él impuesta.

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El dictamen pericial fue rendido por la perito GLORIA ZADY CORREA, posesionada el día dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008) (Acta No. 8 folios 174 a 175); fecha en la cual se ordenó incorporar al cuestionario las preguntas adicionales formulados por los apoderados de las partes y se fijó como fecha para rendir los dictámenes decretados para el día dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009).

Por auto de fecha veintinueve (29) de enero siguiente se amplió el término para rendir el dictamen pericial cuya fecha de entrega se fijaría posteriormente por el Tribunal. Posteriormente mediante auto de fecha dieciocho (18) de febrero y en atención al escrito presentada por la perito en la que puso de presente al Tribunal la dificultad de acceder a la información contable de la sociedad Convocante se modificó el plazo de entrega del dictamen pericial.

En atención a lo anterior, se requirió a la parte Convocante para que cumpliera con el deber establecido en el artículo 242 del C. de P.C. en relación con el suministro de la información solicitada por la perito. Mediante auto de fecha marzo seis (6) de marzo de dos mil nueve (2009) (folio 237 del Cuaderno Principal) y en atención a la no puesta a disposición de la documentación requerida por parte de la sociedad Convocante, el Tribunal fijó como fecha límite para rendir el dictamen pericial el día tres (3) de abril de dos mil nueve (2009);

Posteriormente y en atención a que nuevamente la perito manifestó al Tribunal acerca de la falta de entrega de la información contable correspondiente a la parte Convocante, el Tribunal que para la fecha se encontraba suspendido, procedió en razón a la importancia de la información recibida mediante auto de abril dieciséis (16) de dos mil nueve (2009) a modificar el plazo otorgado para su presentación, fijando como fecha límite para la misma el día veinte (20) de dos mil nueve (2009), fecha TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 8 en la cual fue presentado por la perito.

Mediante auto de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009), se corrió traslado a los apoderados de las partes del dictamen correspondiente. El día veintinueve (29) de abril, la apoderada de la parte Convocante solicitó aclaraciones y complementaciones del dictamen y el apoderado de la parte Convocada presentó un escrito en el cual objetaba por error grave la prueba pericial mencionada.

El Tribunal mediante auto de fecha siete (7) de mayo de dos mil nueve (2009), procedió a pronunciarse sobre la solicitud de aclaraciones y complementaciones indicando los términos en que estas fueron decretadas. El día veintiocho (28) de mayo siguiente (Folios 44 a 59 del Cuaderno de Pruebas No. 4), la perito designada presentó las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial y por auto, el Tribunal fijó honorarios, los cuales fueron cancelados por las dos partes.

Dentro del término legal, la apoderada de la parte Convocante objetó por error grave el dictamen pericial (Folio 63 del Cuaderno de Pruebas No. 4); de las objeciones presentadas por las partes, se corrió traslado el día veintitrés (23) de junio (Folio 62 del Cuaderno de Pruebas No. 4), ambas partes guardaron silencio del mismo. 3.9.5 Interrogatorio de parte: El interrogatorio de parte del señor GERMÁN ENRIQUE BERNAL OLAYA, fue rendido el día enero veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) (Acta No. 10 folios 214 y 219 del Cuaderno Principal).

De la correspondiente desgrabación se corrió traslado a las partes en términos de ley, quienes guardaron silencio sobre el mismo. 3.9.6 Exhibición de documentos: El Tribunal de oficio, decretó la exhibición de los libros de contabilidad, estados financieros, archivos documentales y sistemas relacionados, el contrato celebrado con Serdán para el suministro de los preventistas, los códigos, las facturas y la información relativa a la cuenta de extracupos manejados con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 9 BAVARIA S.A, fijándose como fecha para su realización el día tres (3) de marzo de dos mil nueve (2009).

En dicha fecha la apoderada de la parte Convocante, presentó una excusa para no presentar los documentos, por lo cual el Tribunal requirió a la parte para presentar prueba sumaria de la existencia de los hechos que impidieron exhibir los documentos en la fecha señalada, siendo presentada una certificación que fue tenida en cuenta por el Tribunal únicamente como excusa para la no presentación de los documentos el día fijado.

Dicha exhibición se realizó el día seis (6) de marzo de dos mil nueve (2009), dejándose abierta la exhibición hasta el día dieciocho (18) de marzo fecha en la cual fue cerrada por considerar satisfecho el objeto de la prueba (folio 257 del Cuaderno Principal No. 1) 3.10. Cierre etapa probatoria. Por auto de fecha veintitrés (23) de junio de dos mil nueve (2009), por haberse practicado la totalidad de las pruebas, se decretó el cierre de la etapa probatoria y se fijó fecha para surtir la audiencia de alegatos de conclusión para el día quince (15) de julio de dos mil nueve (2009) (folios 273 y 274 del Cuaderno Principal No. 1).

En atención a la solicitud de suspensión del proceso presentada por los apoderados de las partes se fijó como nueva fecha para la audiencia de alegatos, el día veintiséis (26) de agosto siguiente. 3.11. Alegatos de Conclusión. Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal en sesión del veintiséis (26) de agosto de dos mil nueve (2009) realizó la audiencia de alegaciones, en la que cada uno de los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un memorial con el resumen de los mismos que forma parte del expediente (Acta Nº 5, folios 283 a 308 del Cuaderno Principal Nº 1).

Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 10 4.

Término de duración del proceso. Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991. La primera audiencia de trámite se inició el veinticuatro (24) de noviembre de 2008 (Acta No. 7) y finalizó en la misma fecha.

Por solicitud de las partes el proceso se suspendió durante las siguientes fechas: Entre el 17 de diciembre de 2008 y el 27 de enero de 2009. (42 días) Entre el 30 de enero de 2009 y 15 de febrero de 2009 (17 días) Entre el 9 de marzo de 2009 y el 17 de marzo de 2009 (9 días) Entre el 26 de marzo de 2009 y el 15 de abril de 2009 (21 días) Entre el 10 de julio y 14 de agosto de 2009 (36 días) Entre el 27 de agosto de 2009 y el 8 de noviembre de 2009 (75 días) Total suspendido: 200 días.

En total el proceso se ha suspendido durante 200 días, con lo cual el término se extiende hasta el diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009), por tanto el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el presente laudo. 5. Presupuestos Procesales y nulidades sustanciales. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral ya que las actuaciones procesales se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 11 desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.

En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 5.1. Demanda en forma: La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite. 5.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto de venticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008) proferido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las sociedades DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, como parte Convocante, y BAVARIA S.A., como parte Convocada. 5.3.

Capacidad: Tanto la parte Convocante como la Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos y así reconocidos. 6.

Partes Procesales. 6.1. Convocante: La sociedad: DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA., sociedad colombiana que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el primero (1) de octubre de dos mil siete (2007) por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folio 14 del Cuaderno Principal, es una sociedad mercantil de la clase de las limitadas.

Esta persona TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 12 jurídica fue constituida mediante Escritura Pública Nº 0592 del veintidós (22) de enero de dos mil uno (2001) de la Notaría Cuarta del Círculo de Bogotá. Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y su representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor GERMÁN ENRIQUE BERNAL OLAYA. 6.2.

Convocada: La sociedad BAVARIA S.A., sociedad colombiana que de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el primero (1) de octubre de dos mil siete (2007) por la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual fue agregado al expediente a folios 15 a 24 del Cuaderno Principal; es una sociedad mercantil de la especie de las anónimas.

Esta empresa se constituyó mediante Escritura Pública Nº 3111 del cuatro (4) de noviembre de mil novecientos treinta (1930) de la Notaría Segunda del Círculo de Bogotá con el nombre de CONSORCIO DE CERVECERIA BAVARIA S.A. y ha sido reformada en varias oportunidades, entre otras, las realizadas por Escritura Pública Nº 1971 del veintinueve (29) de mayo de mil novecientos cincuenta y nueve (1959) de la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá en la que adoptó su denominación actual Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y representante legal es el Presidente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor KARL LIPPERT. 7.

Apoderados judiciales. Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; la Convocante por la doctora LYDA YOVANNA PALACIOS MARENTES, y la parte Convocada por el doctor HECTOR MARÍN NARANJO, según los poderes a ellos conferidos, la personería de estos mandatarios se reconoció de manera oportuna por el Tribunal.

En la audiencia de alegatos de conclusión, el doctor HECTOR MARÍN NARANJO reasumió el poder como apoderado de la parte Convocada. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 13 8.

Pretensiones de la parte Convocante. La parte Convocante en la sustitución de la demanda presentada, a folios 70 a 73 del Cuaderno Principal, formuló las siguientes pretensiones: ―1. Que se declare que el contrato celebrado entre DISTRIBUIDORA BERNAL Y COMPAÑÍA LTDA, y BAVARIA S.A., el 15 de marzo de 2001, se enmarca en el ordenamiento comercial y civil como un contrato de Agencia Mercantil. 2.

Que en virtud de la anterior declaratoria, se le reconozca como cesantía comercial a favor de DISTRIBUIDORA BERNAL Y COMPAÑÍA LTDA, la suma de $223.586.299.75, la cual equivale doceava parte del promedio de utilidad recibida en los últimos tres años, por 6 años que fue la vigencia del contrato. O la que resultare probada de acuerdo a la inspección judicial realizada por los peritos. 3.

Que se declare que la empresa BAVARIA S.A. incumplió el contrato suscrito con DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, de fecha 15 de Marzo de 2001, al no haber respetado el plazo expresado en la comunicación fechada el 2 de mayo de 2007, en la cual se daba por terminado el contrato a partir de 8 de junio de 2007., quitándole el extracupo lo que hizo imposible a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, continuara desarrollando el contrato mercantil, desde el 8 de mayo de 2007. 4.

Que como consecuencia de lo anterior se declare resuelto el contrato. 5. Que en consecuencia de la declaratoria del incumplimiento, se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 14 condene a la empresa BAVARIA S.A., al pago de una indemnización por ruptura injusta e ilegal del contrato, la cual deberá ser fijada por perito experto, teniendo en cuenta las utilidades netas percibidas por la sociedad demandante entre el 15 de marzo de 2001 y el 8 de mayo de 2007, vinculadas, específicamente, a la retribución que recibía de BAVARIA S.A., por razón del contrato a que se refiere este proceso; igualmente teniendo en cuenta cuales fueron las utilidades netas recibidas por la sociedad demandada en este mismo periodo, como consecuencia de las operaciones comerciales realizadas por ella, directamente o a través de terceros, en el área geográfica comprendida en el contrato que tenía con la sociedad demandante; las sumas de dinero recibidas por DISTRIBUIDORA BERNAL MENDES (sic) Y COMPAÑÍA LTDA, comprendido entre este mismo periodo como consecuencia de la comisión pactada en el contrato, incluidas variaciones, sobre comisiones, incentivos etc.

O las que el perito estime convenientes tendientes a este fin. 6. Que en caso de no encontrase probado dentro del proceso que el preaviso no se incumplió se declare que la cláusula que contiene este preaviso es ilegal, abusiva e ineficaz, y por ende se declare la terminación abusiva del contrato. Sea cual fuere el contrato que se declare existió entre las partes.

Y se condene a BAVARIA S.A., a indemnizar a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, según lo demostrado por el perito. 7. Se condene a BAVARIA S.A. al pago de $9.268.000, los cuales equivalen a valor real que BAVARIA S.A. debió haber pagado a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, por el envase dejado en la fábrica, pues el envase completo equivalente a un plástico y treinta botellas, le fue comprado directamente a BAVARIA S.A. al valor de diecinueve mil doscientos cuarenta ($19.240) y pagado por BAVARIA S.A. a seis mil pesos ($6.000), TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 15 8.

Que se condene a BAVARIA S.A. al pago de intereses moratorio sobre la suma de $13.468.000 que es el equivalente al valor que la DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ LTDA, pago por un envase el cual no debió haber sido obligada a comprar para desarrollar el contrato de agencia, fijado por la superintendencia Bancaria al momento de su liquidación, desde el 25 de mayo de 2001 y el 19 se septiembre de 2002, respectivamente y hasta la fecha que se haga efectivo su pago o desde la fecha que quedare demostrada dentro del proceso, y por las sumas que quedaren demostradas como pagas por compra de envase de DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA a BAVARIA S.A. 9.

Que se condene a BAVARIA S.A. al pago de la indemnización por daños y perjuicios que se llegare a probar por los peritos, por las arbitrariedades cometidas por BAVARIA S.A., con respecto a sus políticas de envases. 10. Que se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios comerciales, de las respectivas condenas, a partir de la ejecutoria de la sentencia, considerando el mayor valor del poder adquisitivo de la moneda colombiana. 11.

Que se declare que los saldos en contra que recaen sobre el código 3897 asignado a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y CIA LTDA, por BAVARIA S.A., son producto de créditos otorgados a clientes de BAVARIA S.A., sugeridos por los supervisores y jefes de ventas funcionarios de BAVARIA S.A, y que debido a la terminación injusta del contrato fueron imposibles de recuperar por la demandante. 12.

Que en consecuencia de lo anterior, se ordene a BAVARIA S.A., hacerse cargo de dichos créditos y se ordene a BAVARIA S.A. que descuente del código de DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y CIA LTDA, los saldos en contra que recaen en su cuenta. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 16 13.

Se ordene a BAVARIA S.A, restituir a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y CIA LTDA, las garantías constituidas por ésta, consistentes en las hipotecas. 14. Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a BAVARIA S.A.‖ 9. Hechos de la demanda. La parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 68 a 70 del Cuaderno Principal, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión, estos son: ―1.

La sociedad DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, es una sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Bogotá, constituida por Escritura Pública N° 592 del 22 de febrero de 2001, de la Notaría cuarta del circulo de Bogotá, registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá. 2. La Empresa BAVARIA S.A. S.A, es una empresa con domicilio en Bogotá, constituida por Escritura Pública N° 3111 de la Notaría 2ª de Bogota de fecha 26 de febrero de 1962, registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.

Entre las empresas DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA y BAVARIA S.A., se suscribió un contrato de Agencia Comercial el 15 de marzo de 2001, cuyo objeto era distribuir y vender los Productos BAVARIA S.A., dentro de un territorio o zona de la ciudad de Bogotá, asignado por BAVARIA S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 17 4.

Por esta distribución BAVARIA S.A., le reconocía a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, una suma de dinero por caja entregada a los clientes de BAVARIA S.A. la cual variaba de acuerdo al producto entregado encontrándose el bruto pagado por BAVARIA S.A. S.A, a la sociedad Distribuidora Bernal Méndez, en unos extractos mensuales donde BAVARIA S.A. explicaba los movimientos de la empresa distribuidora y los valores pagados. 5.

Para poder suscribir el contrato de agencia mercantil, y cumpliendo con las políticas internas de BAVARIA S.A., la sociedad DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, constituyo hipoteca a favor de BAVARIA S.A. por escritura pública No. 1271 del 20 de abril de 2001 en la Notaria 23 del Círculo de Bogotá. Y un Pagaré en blanco con carta de instrucciones, el cual se llenaría de acuerdo a la contabilidad de BAVARIA S.A., con saldos en contra de Distribuidora Bernal. 6.

Igualmente para poder desarrollar el contrato, la sociedad DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, le compro a BAVARIA S.A., el 25 de mayo de 2001 doscientas (200) cajas plásticas por valor de dos millones de pesos ($2.000.000) y 600 unidades de envase por un millón ochocientos cuarenta y ocho mil pesos ($1.848.000), para lo cual suscribió pagare No.CA- 11557573, y el 19 de septiembre de 2002 le compro a BAVARIA S.A., quinientas (500) cajas plásticas y 15.000 unidades de envase por un valor total de nueve millones seiscientos veinte mil pesos ($9.620.000), para lo cual suscribió pagare No.CA-0002163. 7.Con fecha 7 de septiembre de 2006, BAVARIA S.A., envía un comunicado dirigido a todos los Distribuidores de BAVARIA S.A., que para el efecto recibió la sociedad DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, donde se le comunica, que BAVARIA S.A., arbitrariamente había decidido cambiar su política de envases TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 18 y canastas. 8.

Que en la nueva política de envases, BAVARIA S.A. le informa al demandante que a partir del 8 de octubre de 2006, los envases que legalmente por medio de facturas la DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, le había comprado ya no eran de su propiedad, que a partir de esa fecha BAVARIA S.A. prestaría al mercado la totalidad de los envases y canastas que fueran requeridos para la comercialización y distribución de sus productos, y que este préstamo que BAVARIA S.A. le hace ha sus clientes ―el mercado‖ la distribuidora debería suscribir un contrato de comodato en el cual debería realizar un depósito de dinero en garantía por cada uno de los bienes que le sean prestados, conforme a una tabla que para el efecto expidió, y que esa garantía compensaría a título de indemnización no integral el valor de los bienes que el distribuidor no restituya por pérdida, deterioro anormal o destrucción de los mismos. 9.

De acuerdo a sus nuevas políticas de envases, BAVARIA S.A., le reconoció a la DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, por los envases que tenía en ese momento en su poder y que había comprado legalmente y directamente a BAVARIA S.A. a razón de diecinueve mil doscientos cuarenta pesos ($19.240) por caja plástica mas envase; le abono a su cuenta corriente la suma de $6.000.

Por caja plástica mas envase. 10. Durante todo el término de duración del contrato la sociedad DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, cumplió a cabalidad con los compromisos adquiridos en el contrato, sin recibir queja alguna por parte de BAVARIA S.A., durante todo el término de duración del contrato. 11. En la actualidad en el código 3897 asignado por BAVARIA S.A., a la sociedad DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 19 LTDA, aparece con una suma de dinero en su contra, deuda que equivale a un extracupo asignado por BAVARIA S.A., y utilizado por los Jefes de Ventas y supervisores para dejar producto prestado a los clientes de BAVARIA S.A.. 12.Los extracupos, asignados a la sociedad DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, eran manejados por el jefe de ventas WILLIAM ROJAS, los cuales se incrementaban para fin de mes, según la necesidad del supervisor de ventas para poder alcanzar las metas que le eran fijadas por la misma compañía. 13.

Las negociaciones que realizaban los funcionarios de ventas de BAVARIA S.A., con los clientes eran cargadas al código de DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, obligando a los empleados de la sociedad demandante a dejar el producto en calidad de préstamo, con la única garantía de un titulo valor letra o en muchos casos solo con su palabra, debiendo luego el distribuidor o sus empleados, recoger con posterioridad el valor del producto. 14.

Con fecha del 2 de mayo de 2007, el representante legal de BAVARIA S.A., hace llegar a la saciedad DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, un comunicado donde le expresa que da por terminado el contrato de distribución No. 8000-674, basado un una cláusula del mismo ―F- Cuando unilateralmente BAVARIA S.A. decida dar por terminado el contrato que surja de la aceptación de esta oferta, siempre que me comunique su decisión por escrito y con una anticipación no menor de treinta (30) días comunes‖ comunicándole que a partir del 9 de junio de 2007, se abstendrían de venderle los productos fabricados y distribuidos por BAVARIA S.A. 15.

Una vez se hizo llegar la comunicación a la sociedad DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, pocos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 20 días después, se le cancelo el extracupo que sin haberlo solicitado le había asignado BAVARIA S.A., y estando afectada la sociedad por los prestamos que fue obligada, por parte de los funcionarios de ventas de BAVARIA S.A., a dejar a clientes de BAVARIA S.A., los cuales ascendían a $52,347.450, (según informe entregado al jefe de ventas William Rojas) negándole la posibilidad de seguir facturando productos, hasta tanto no cancelara dicho valor. 16.

Ante la imposibilidad del representante legal de DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, de cancelar la deuda que afectaba su código, pues estos dineros se encuentran en poder de los clientes, BAVARIA S.A. no le siguió vendiendo productos a la sociedad demandante a partir del 8 de mayo de 2007. 17. BAVARIA S.A. terminó injusta e ilegalmente el contrato de distribución, al no vender más sus productos a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, a partir de 8 de mayo de 2007, toda vez que le bajo sin previo aviso un extracupo que ella misma le había concedido a la distribuidora, haciéndolo ver como una deuda de la sociedad demandante para con BAVARIA S.A., a sabiendas que cualquier deuda que resultare del contrato de distribución debía cobrarse una vez terminado el citado contrato.

No cumpliendo así con la anticipación de la comunicación contenida en el contrato de distribución literal F. 18. En el contrato de distribución del 15 de Marzo de 2001, las partes pactaron cláusula compromisoria para dirimir sus posibles conflictos, razón por la cual se acude a la presente solicitud.‖ 10. Excepciones de mérito formuladas por la parte Convocada contra la demanda.

El apoderado de la convocada en la contestación de la demanda, no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 21 formuló excepciones de mérito tal como se ha mencionado a lo largo de la presente providencia. 11.

Audiencia de Laudo. La audiencia de laudo se fijó, mediante auto proferido en la audiencia de veintiséis (26) de agosto de dos mil nueve (2009), para el día nueve (9) de noviembre de dos mil nueve (2009). B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Respecto de las pretensiones contenidas en la demanda, la contestación a la misma y las demás peticiones formuladas durante el trámite del proceso arbitral, el Tribunal procede a realizar las siguientes consideraciones.

I. LAS TACHAS POR SOSPECHA FORMULADAS CONTRA LOS TESTIGOS EDILBERTO PALACIO PÁEZ Y OLIGARIO ALFONSO GALLO 1.1. En la audiencia celebrada el veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009), en el curso del testimonio del señor EDILBERTO PALACIOS PAEZ, conforme a las reglas previstas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia de DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ, el apoderado de la parte Convocada en este proceso arbitral, formuló tacha contra el citado testigo, en los siguientes términos: ―DR. ARANGO: Presidente, yo en los términos del artículo 216 tacho de sospechoso al testigo y le pido al Tribunal de que exhorte a la doctora para que presente al Tribunal testimonios que tengan que ver con el proceso y donde no se presente esta relación de parentesco que a mi juicio es totalmente inaudito que ella traiga a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 22 su padre a atestiguar en este Tribunal, habiendo tantas posibilidades de ilustrar al Tribunal sobre la forma en que funciona el contacto de distribución.‖ 1.2.

De igual forma, en audiencia celebrada el día veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009), en el curso del testimonio del señor OLIGARIO ALFONSO GALLO, conforme a las reglas previstas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia de DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ, el apoderado de la parte convocada en este proceso arbitral formuló la siguiente tacha contra el citado testigo: “DR. ARANGO: En virtud de lo establecido en el artículo 212 del CPC teniendo en cuenta la manifestación no solo en relación con sus sentimientos personales sino la insistencia en un proceso ejecutivo que cursa contra el señor Olegario Gallo por parte de Bavaria S.A. formulo tacha de sospecha sobre su testimonio, voy a dejar a disposición del Tribunal la copia de la demanda y de las medidas cautelares, lamentablemente no me alcanzaron a enviar el mandamiento de pago, peor pues él la reconoció aquí la existencia del proceso y considero que es una persona cuyo testimonio por todo lo que se ha oído aquí no merece credibilidad.‖ Consideraciones del Tribunal Los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, disponen, en su orden, lo siguiente: “Artículo 217.- Testigos Sospechosos.

Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 23 u otras causas.

“Artículo 218.- Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba. ―Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. ―El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso‖.

La versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene porque desecharse de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio. En este sentido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del doce (12) de febrero de mil novecientos ochenta (1980), con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó: ―Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 24 disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217). ‗La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. ‗Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.

El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez. ‗Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de favorecer a su pariente‖.

Estas apreciaciones jurisprudenciales han sido reiteradas por la Sala de Casación Civil y Agraria de la H. Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del diecinueve (19) de septiembre de dos mil uno (2001), abril veintinueve (29) y mayo dieciséis (16) de 2002 (Exp. No. 6228), en las cuales señaló lo siguiente: ―… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano – TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 25 pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de ausculturar qué tanto crédito merece‖.

Como también lo señaló la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del veintiuno (21) de junio de 1988, ―Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla.

Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior ‖. En tal caso, ha señalado la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), ―Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220- 3 C. de P.C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ‖.

El señor EDILBERTO PALACIOS PAEZ, fue llamado al proceso a rendir testimonio por solicitud de la parte convocante. Dijo ser padre de la señora apoderada de la parte convocante y haber sido distribuidor de Bavaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 26 Por su parte el señor OLEGARIO ALFONSO GALLO también fue llamado al proceso a rendir testimonio por solicitud de la Convocante y quien rindió su versión el veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009).

Manifestó haber sido distribuidor de BAVARIA desde el año 1995. Así mismo ante las preguntas del apoderado de la convocada respondió: ―DR. ARANGO: Usted tiene procesos judiciales pendientes con Bavaria S.A.? SR. GALLO: Sí señor. DR. ARANGO: De qué se tratan eso procesos? SR. GALLO: Mis procesos son de Bavaria S.A. me tiene demandado y los procesos incluyen en fianza de líquido y en envase.

DR. ARANGO: Procesos ejecutivos? SR. GALLO: Ejecutivos sí, y a mí ya me decretaron orden de embargo y en realidad me tiene casi perder mis 5 sentidos, porque soy una persona honesta, yo trabajé 9 años en coca Cola y salí con una conducta intachable, retirado y todo, entonces yo estoy pidiéndole el favor a la empresa que por favor me crucen mis cuentas, porque yo tengo todo eso soportado con documentos de las letras y la gente que no pagó, de los envases que nunca los devolvieron.

DR. ARANGO: A cuánto ascienden esas obligaciones que le están cobrando? SR. GALLO: Pues eso esta $124.000.000.‖ Encuentra el Tribunal probada la condición de distribuidores de BAVARIA de los testigos, más la relación de parentesco del señor Palacio con la apoderada de la Convocante. Dichas relaciones, en sentir el Tribunal, podrían llegar a afectar la imparcialidad de los testigos al declarar, así sea de manera involuntaria e inconscientemente, sin que esta afirmación implique juicio alguno respecto de las calidades profesionales y éticas de los testigos, cuestión que el Tribunal tuvo en cuenta al efectuar la valoración de esta prueba con las demás pruebas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 27 del proceso, tal y como lo establece nuestro estatuto procesal.

Por tal razón se aceptarán por el Tribunal las tachas formuladas por el apoderado de la parte Convocada. II. LAS OBJECIONES AL DICTAMEN PERICIAL. Antes de abordar el estudio de las cuestiones sometidas a consideración del Tribunal, es necesario resolver las objeciones por error grave formuladas oportunamente por las partes al dictamen pericial rendido por la doctora GLORIA ZADY CORREA.

De conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la prueba pericial tiene por finalidad verificar hechos que interesen al proceso y que requieran, entre otros, especiales conocimientos científicos o técnicos. Según que el sentido preponderante del trabajo a cargo de los peritos, sea el de llevar al juzgador la materia sobre la cual deba analizar y decidir o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo, la prueba pericial tendrá por finalidad comprobar hechos, sus causas o sus efectos que requieran especiales conocimientos técnicos o científicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces o, aportar reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a formar la certeza del juzgador e ilustrándolo para que comprenda mejor este supuesto y pueda deducir con exactitud las causa, las calidades, las consecuencias y los valores que se investigan1.

Siendo de tal trascendencia el trabajo de los peritos y el resultado del mismo, esto es, el dictamen pericial, el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil regula su contradicción u objeción por error grave. 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Auto de Septiembre 8 de 1993. M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo S. Ref.

Exp. 3446. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 28 En efecto, dicha norma exige que en el escrito de objeción se precise el error al tiempo que señala los elementos necesarios para que éste se pueda dar por probado por el juzgador.

Así mismo, sobre el contenido y alcance de la objeción por error grave, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en providencia de ocho (8) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993) (Magistrado Ponente, Doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss), señaló lo siguiente: ―Si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (G.J. T. LII, pág. 306), pues lo que caracteriza desaciertos de este linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje ‗ es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ‘, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1ª del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ‗ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 29 de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ‘ (G.J., Tomo LXXXV, pág. 604). ‗En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es ‗una objeción de puro derecho‘.‖ El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece que los dictámenes periciales son objetables por error grave, cuando éste sea ―determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.‖ De la norma citada se desprende que el error grave es aquel que de no haberse presentado hubiese implicado un contenido y resultado diferente de la pericia, a punto de alterar de manera determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar una falsa apreciación, significativa y relevante de las conclusiones del dictamen.

Adicionalmente, es importante resaltar que no se puede confundir TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 30 ―error grave‖, con desavenencia con el concepto profesional del perito.

Así mismo, es importante precisar que el objeto y ámbito del dictamen está fijado por los cuestionarios sometidos a los peritos por las partes, y por el Tribunal, de tal manera que para efectos del estudio de la objeción, el Tribunal deberá tener en cuenta específicamente el marco fijado al perito para rendir su dictamen. Por último, no sobra recordar que el Juez tiene el deber de apreciar el dictamen y la experticia en conjunto con las demás pruebas practicadas dentro del proceso.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal abordará cada una de las objeciones presentadas por las partes al dictamen pericial rendido por la señora perito GLORIA ZADY CORREA. 2.1 De la objeción por error grave presentada por la parte Convocante La parte Convocante objetó por error grave el dictamen pericial con base en los argumentos que se exponen a continuación sin aportar o invocar prueba alguna que demuestre los errores endilgados. 2.1.1.

Primer error grave Manifiesta la señora apoderada de la parte Convocante en su escrito de objeción por error grave lo siguiente: ―No se encuentra satisfecho los puntos concernientes a ―Deberá establecer de acuerdo a las base de datos de BAVARIA S.A., cual fue el comportamiento de extracupos de liquido (sic) y envase, que tubo DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA.

Con BAVARIA S.A. durante su relación comercial.‖ ―Deberá establecer exactamente las fechas, y el comportamiento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 31 de los dos últimos meses de los extracupos de DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA.

Con BAVARIA S.A.‖, toda vez que ni en el informe ni en su complementación se da una cifra exacta del comportamientos de los cupos, autorizados por BAVARIA S.A. a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y CIA LTDA, la explicación dada por el informe no corresponde a la realidad procesal, no deja ver como BAVARIA S.A., bajo (sic) el cupo autorizado al intervenir el sector asignado a la demandante, impidiéndole seguir desarrollando su labor.‖ Consideraciones del Tribunal Encuentra el Tribunal que la señora apoderada de la parte Convocante, respecto de esta objeción se limita a manifestar que ―ni en el informe ni en su complementación se da una cifra exacta del comportamientos de los cupos, autorizados por BAVARIA S.A. a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y CIA LTDA, la explicación dada por el informe no corresponde a la realidad procesal, no deja ver como BAVARIA S.A., bajo el cupo autorizado al intervenir el sector asignado a la demandante, impidiéndole seguir desarrollando su labor.‖ Pero no precisa ni cuál debería ser dicha cifra ni en qué forma BAVARIA bajo el extracupo, ni tampoco aporta prueba alguna que demuestre el error.

Por lo anterior el Tribunal considera que la objeción por error grave no debe prosperar en este punto. 2.1.2. Segundo error grave Manifiesta la apoderada de la parte Convocante en su escrito que ―Encuentro infundado el argumento de la perito al fijar como indemnización un periodo de dos años, igualmente una indemnización no puede ser tomada única y exclusivamente bajo los parámetros de utilidades, sino debe tener en cuenta los ingresos recibidos.‖ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 32 Consideraciones del Tribunal El Tribunal observa que esta objeción versa sobre un proceso intelectivo con el objeto de oponerse a las razones y conclusiones a las que llega el perito, que la Corte Suprema de Justicia ha explicado como insuficientes, pues para que el error se presente debe tener la siguientes cualidades que se repiten: ―lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ―es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven‖.

El escrito presentado por la parte Convocante es en realidad una desavenencia con el concepto profesional del experto. Por lo tanto, como la objeción por error grave no puede ser una vía para controvertir los razonamientos y conclusiones del perito, no prosperará la objeción propuesta y así se declarará en la parte motiva de esta providencia. 2.2.

De la objeción por error grave presentada por la parte Convocada La parte Convocada también objetó parcialmente por error grave el dictamen contable, en particular en lo que tiene que ver con la respuesta ―al primer punto de la pregunta No. 1 del cuestionario sometido a consideración de la señora perito por la parte demandante‖ y en lo que tiene que ver con la solicitud de “… tazar los daños sufridos por DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA., con ocasión a las demandas ejecutivas que inicio BAVARIA S.A. en su contra, daños por los embargos, y por retención de garantías” (pagina 16 del dictamen.)‖ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 33 Para demostrar la objeción formulada, solicitó al Tribunal tener como prueba los documentos aportados por el perito, la oferta de distribución y el contenido del peritazgo. 2.2.1.

Primer error grave Sea la primero advertir que si bien el apoderado de la parte Convocada objeta por error grave la respuesta ―al primer punto de la pregunta No. 1 del cuestionario sometido a consideración de la señora perito por la parte demandante‖, una revisado el dictamen, encuentra el Tribunal que en realidad se trata es de la pregunta No. 2 del cuestionario de la parte Convocante, como quiera que la trascripción de la pregunta en cuestión y su respuesta a que hace el señor apoderado corresponde en un todo a la pregunta 2.

Dicha pregunta dice: ―Qué sumas de dinero habría recibido la sociedad demandante de no haberse determinado el contrato, así como la utilidad que habría obtenido DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA., como consecuencia de tales operaciones e ingresos, supuesta, claro está, la continuidad del negocio jurídico. Utilizando las variaciones contables y proyecciones económicas teniendo en cuenta lo indefinido del contrato.‖ La señora perito, luego de determinar las utilidades anuales de la sociedad demandante, con base en sus declaraciones de renta, calcula la ―posible utilidad dejada de percibir‖, así: ―Ahora, teniendo en cuenta el número de años de ejecución del contrato, fue de 7 años, la posible utilidad dejada de percibir por Distribuidora Bernal Méndez Ltda., asciende a la suma de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 34 $8.739.922, calculada bajo los siguientes parámetros: Se toma un tiempo de proyección de las utilidades de 2 años, tiempo que se considera prudente para proyectar las utilidades dejadas de percibir, teniendo en cuenta el número de años ejecutados. a) Se toman los incrementos tanto en ingresos, como el porcentaje de utilidades promedio declarados por Distribuidora Bernal Méndez Ltda., tomados en los cálculos presentados en la respuesta a esta pregunta. b) Los cálculos hechos son: CONCEPTO INGRESOS UTILIDAD Ingresos promedio mes 10.716.381 Incremento promedio 2,87% 3,34% Ingresos año 1 128.904.430 4.308.081 Ingresos año 2 132.607.532 4.431.841 TOTAL 261.511.962 8.739.922 Argumenta la parte Convocada que ‖no existe ninguna razón para considerar ―prudente‖ la utilización del término de dos años para el cálculo de las utilidades dejadas de percibir a raíz de la terminación del contrato, si se tiene en cuenta la posibilidad de dar por terminado unilateralmente el contrato sin justa causa mediante aviso de 30 días de anticipación (cláusula Décima Quinta de la Oferta de Distribución, literal f).

Es evidente que en este caso la perito debió haber tomado el término allí establecido, pues esté era el único que le permitía determinar una expectativa probable de duración del contrato para la sociedad demandante. Esto significa que la única expectativa legitima de duración del contrato, para efectos del cálculo era la de un mes adicional, esto es, el mes del preaviso que contiene la oferta comercial presentada por el demandante y que fue objeto de estudio por parte de la perito‖.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 35 Consideraciones del Tribunal Encuentra el Tribunal que la pregunta formulada a la perito tenía como fin establecer la indemnización por terminación unilateral e injustificada del contrato teniendo en cuenta lo indefinido del contrato.

En este orden de ideas, es evidente que la perito respondió la pregunta en los términos de la misma, es decir, que para la rendición del dictamen tomó en cuenta el hecho de que el contrato era a término indefinido, tal y como le fue solicitado, y no lo establecido en la cláusula Décima Quinta de la Oferta de Distribución, literal f) que no le fue solicitado.

En ese orden de ideas, la perito tomó entonces como parámetro el número de años de ejecución del contrato y consideró como prudente tomar la proyección de un término de dos años de utilidades. Es por ello que el Tribunal encuentra que la perito respondió la pregunta en los términos que consideró apropiados y dentro de las condiciones propias de su tarea de auxiliar de la justicia. El Tribunal observa que ésta objeción versa sobre un proceso intelectivo con el objeto de oponerse a las razones y conclusiones a las que llega el perito, que la Corte Suprema de Justicia ha explicado como insuficientes, pues para que el error se presente debe tener la siguientes cualidades que se repiten: ―lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ―es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven‖.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 36 El escrito presentado por la parte Convocada es en realidad una desavenencia con el concepto profesional del experto. Por lo tanto, como la objeción por error grave no puede ser una vía para controvertir los razonamientos y conclusiones del perito, no prospera la objeción propuesta y así se declarará en la parte motiva de esta providencia. Ahora bien, no sobra advertir que es al Tribunal y no a la perito, a quien compete, conforme a derecho, analizar el alcance de lo pactado en la mencionada cláusula Décima Quinta de la Oferta de Distribución, literal f) en relación con la eventual indemnización a la que podría llegar a tener derecho la parte Convocante.

Por lo tanto ésta objeción tampoco está llamada a prosperar adicionalmente no sobra advertir que es al Tribunal al que le correspondería fijar la eventual indemnización y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo. 2.2.2. Segundo error grave Manifiesta el señor apoderado de la parte Convocada lo siguiente: ―En la página 16 del dictamen, ante la solicitud de “… tazar los daños sufridos por DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA., con ocasión a las demandas ejecutivas que inicio BAVARIA S.A. en su contra, daños por los embargos, y por retención de garantías”, afirma la señora perito: ―R.: Teniendo en cuenta que no existe contabilidad de Distribuidora Bernal Méndez Ltda., no se puede determinar cuáles fueros los costos y gastos en que incurrió dicha empresa con ocasión de las demandas ejecutivas que inició Bavaria S.A., en su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 37 contra.

Lo único que se puede determinar es el valor de las garantías $49.218.750, Valor tomado de la contabilidad e Bavaria S.A. Con respecto a las garantías el daño se puede calcular, en los rendimientos que habría producido dicho monto, a través del tiempo, si Distribuidora Bernal Méndez Ltda., hubiera podido hacer uso de ellos. Para el cálculo se presentarán dos escenarios a saber: a) aplicando la tasa de interés corriente bancario; y b) aplicando la tasa DTF promedio mensual. a) El valor total de los posibles rendimientos sobre las garantías, asciende a la suma de $17.707.901, calculado bajo los siguientes parámetros: Fecha inicial 1 de junio de 2007 (fecha a partir de la cual ya no se estaba ejecutando el contrato, de acuerdo con la base de datos de Bavaria S.A.), fecha final 20 de abril de 2009.

(fecha de entrega de éste informe), tasa de interés, corriente bancario. b) El valor total de los posibles rendimientos sobre las garantías, asciende a la suma de $8.293.670, calculado bajo los siguientes parámetros: Fecha inicial 1 de junio de 2007 (fecha a partir de la cual ya no se estaba ejecutando el contrato, de acuerdo con la base de los datos de Bavaria S.A.), fecha final 20 de abril de 2009.

(fecha de entrega de éste informe), tasa de interés DTF promedio mes.‖ ―Consiste el error grave, en relación con este punto, en calcular uno daños supuestamente irrogados a la sociedad Bernal Méndez, derivados de la no cancelación de gravámenes, sin tener en cuenta que no existen registros contables que permitan establecer su existencia. Es evidente que al no existir en la contabilidad de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 38 SUAREZMOZ (sic) ningún registro contable que permita deducir la existencia de un daño derivado de la no cancelación de las garantías, así debió indicarlo la perito, pues los daños deben ser ciertos, no hipotéticos.

No sobra advertir, en todo caso, que las garantías fueron constituidas para respaldar el pago de obligaciones a cargo de la sociedad demandante y a favor de Bavaria S.A., obligaciones que aún no han sido satisfechas.‖ Consideraciones del Tribunal Sea lo primero advertir que la señora perito en su dictamen claramente dejó establecido que ―no existe contabilidad de Distribuidora Bernal Méndez‖ y por ello, con el fin de dar respuesta a la pregunta, en relación con los daños sufridos por la retención de garantías, presenta dos hipótesis, ambas calculadas desde la terminación del contrato y tomando como base el valor de dichas garantías.

Es por ello que el Tribunal encuentra que la perito respondió la pregunta en los términos que consideró apropiados y dentro de las condiciones propias de su tarea de auxiliar de la justicia. Ahora bien, no sobra recordar que es al Tribunal y a no a la perito a quien le corresponde determinar si hay lugar o no a indemnización alguna a favor de la parte convocante y analizar el objeto y consecuencias jurídicas de dichas garantías.

Así mismo, es claro que el dictamen debe ser apreciado y valorado por el Tribunal, mediante un análisis razonado, estimando sus fundamentos y sus soportes, conforme a la reglas de la sana crítica y, en particular, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil. que dice que ―al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 39 obren en el proceso‖.

Por lo anterior no habrá de prosperar ésta objeción y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo. III. NATURALEZA Y ALCANCE DEL CONTRATO CELEBRADO- AGENCIA COMERCIAL O SUMINISTRO: 3.1. Posición de la parte Convocante: La demanda arbitral interpuesta por la Convocante solicita, como primera petición, que este Tribunal aboque el análisis acerca de la naturaleza y tipo contractual que rigió la relación jurídica suscrita con la Convocada y, más específicamente, que la decrete como una de agencia comercial.

En efecto, en la sustitución de la demanda presentada, a folios 70 a 73 del Cuaderno Principal, formuló las siguientes pretensiones: ―1. Que se declare que el contrato celebrado entre DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, y BAVARIA S.A., el 15 de marzo de 2001, se enmarca en el ordenamiento comercial y civil como un contrato de Agencia Mercantil. 2.

Que en virtud de la anterior declaratoria, se le reconozca como cesantía comercial a favor de DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, la suma de $223.586.299.75, la cual equivale doceava parte del promedio de utilidad recibida en los últimos tres años, por 6 años que fue la vigencia del contrato. O la que resultare probada de acuerdo a la inspección judicial realizada por los peritos‖.

De esa manera, se pretende que este Tribunal analice y señale que el contrato que rigió a las partes en debate era de agencia comercial, regido básicamente por los alcances del artículo 1317 del Código de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 40 Comercio y normas complementarias, y no uno de distribución como su texto lo señala.

Igualmente, y en virtud de tal declaratoria, solicita que se decrete el pago de la suma de $223.586.299.75, o aquella que resulte probada, como indemnización resultante de la terminación del presumido contrato de agencia, a la luz de lo dispuesto por el ordinal 1º del artículo 1324 de tal Código. Para tales efectos, la Convocante invoca la teoría del contrato realidad para señalar que, a pesar que el contrato, oferta mercantil aceptada por la convocada, era de distribución de productos, en realidad supuso la celebración de un contrato de agencia mercantil.

Como soporte de su afirmación, manifiesta lo siguiente: En su demanda, entre otros, incluye como hechos los siguientes: ― … 3. Entre las empresas DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA y BAVARIA S.A., se suscribió un contrato de Agencia Comercial el 15 de marzo de 2001, cuyo objeto era distribuir y vender los Productos BAVARIA S.A., dentro de un territorio o zona de la ciudad de Bogotá, asignado por BAVARIA S.A‖.

A su vez, en el denominado capítulo ―Fundamento de las Pretensiones‖, la demanda, señala, entre otras cosas, lo siguiente: ―DE LAS PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA PRIMERO: El contrato denominado oferta de distribución en ningún momento cumple los requisitos establecidos por la legislación colombiana, primero se hace ver en este contrato que quien ofrece sus servicios como distribuidor es la sociedad DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, y que BAVARIA S.A. acepta su oferta, pero en realidad éste contrato fue elaborado por BAVARIA S.A., convirtiéndose en los llamados contratos de adhesión, esto es evidente simplemente al observar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 41 todos los contratos de las sociedades distribuidoras de todo el país, los cuales son idénticos presentando todas las características y modificaciones en las mismas fechas; e igualmente se observa que todas las cláusulas allí contenidas favorecen únicamente al agenciado, tan es así que en el contrato no aparece en ningún lado las causas para dar por terminado el contrato por parte del agente, entre otras.

En este contrato BAVARIA S.A., disfrazar el contrato de agencia comercial establecido en el Código de Comercio Colombiano, para así eludir su obligación de reconocer al agente la cesantía comercial a que tendría derecho si se terminare el contrato. (…) Es por este motivo que BAVARIA S.A., en el contrato celebrado el 15 de marzo de 2001 con DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, se aprecia un claro contrato que aunque no lo diga en su encabezado si se adecua en todos sus tipos a uno de agencia mercantil, pero con posterioridad el 27 de agosto de 2003, BAVARIA S.A. nuevamente presenta al distribuidor un nuevo contrato obligando a firmarlo donde pese a tipificarse nuevamente dentro del artículo 1317 del Código de Comercio, en varias cláusulas siendo casi iguales al contrato original decide adicionarle frases como ―me comprometo a no obrar por cuenta y riesgo o en representación de BAVARIA S.A. ni como representante, ni agente de dicha sociedad‖, o en su cláusula decimonovena ― dejo expresa constancia de que la relación que se llegare a derivar de la presente oferta, no constituye ni constituirá agencia comercial, según las normas que rigen esta materia.

Es evidente que nos encontramos frente a los llamados contratos realidad, tratando de desconocer los derechos emanados de una norma de orden público, queriendo hacer ver un contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 42 ―oferta de distribución‖ como ellos la denominaran, como un contrato atípico que se rige por el acuerdo entre las partes por no existir en el ordenamiento un contrato que se adecue.

(…) Por lo anterior la parte demandante entrara a descomponer cada elemento del contrato de ―oferta de distribución‖, con el fin de fijar su naturaleza jurídica y demostrar que se adecua típicamente al contrato de Agencia comercial siéndole aplicable el régimen de éste. Para lo cual comenzaremos, estudiando cada característica del contrato de Agencia Comercial y demostrando que se adecua totalmente al contrato de ―Oferta de Distribución aquí demandado, lo que conducirá a dilucidar el régimen legal que, para el caso debe aplicársele.

El primer elemento esencial del contrato de Agencia Comercial es QUE CONSTIUYE UNA FORMA DE INTERMEDIACIÓN: es claro que en el contrato de ―Oferta de distribución‖ es existe una intermediación, entre BAVARIA S.A. y el cliente final (el tendero), siendo DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, el puente para que los productos fabricados por BAVARIA S.A., puedan estar al alcance del público en general quedando demostrado en las cláusulas segunda, cuarta, sexta, décima, décimo segunda, décima tercera del contrato demandado.

Segundo elemento, EL AGENTE TIENE SU PROPIA EMPRESA Y LA DIRGE (sic) CON INDEPENDENCIA. La propiedad se encuentra demostrada tan solo con el certificado de cámara y comercio, y el propio contrato, la independencia, aunque un poco controvertida pues BAVARIA S.A. supervisaba cada movimiento del empresario con su clientela, la atención a la misma, rutas de visitas de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 43 clientela, e incluso depende de las quejas exigía al agente el despedir o no a sus trabajadores, pese a lo anterior; si se puede decir que DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, dirigía su empresa con cierta independencia, en buscar y contratar al personal, pagar sus impuestos, pagar los salarios entre otros.

Tercer elemento, LA ACTIVIDAD DEL AGENTE SE ENCAMINA A PROMOVER O EXPLOTAR NEGOCIOS EN DETERMINADO TERRITORIO. El agente es un buscador de negocios, y su actividad se encamina a proporcional clientes, a conquistar, conservar, ampliar o recuperar al cliente para el agenciado o empresario. Promover o explotar negocios que han de ser realizados, en beneficio exclusivo del empresario, el que este tendría que celebrar directamente si al agente no se le hubiera dado esta facultad de representarlo.

Esto es que sin perjuicio de la independencia de que goza el agente este debe ceñirse, al ejecutar el encargo, a las instrucciones que le haya dado el empresario a quien debe rendir ―las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio‖.

Y estas actividades deben realizarse en un territorio determinado, fijado por el agenciado o empresario, siendo esta fijación de territorio determinante o fundamental, no sólo para permitirle a la agencia ―conquistar, ampliar y reconquistar el negocio en beneficio del principal, sino para imponerle a este el reconocimiento de la actividad de aquélla, tanto que sin impedirle al empresario participar en el mismo territorio, el agenciado contrae de todas maneras la obligación de pagar por interferirlo de algún modo.

(…) Por los anteriores y los esfuerzos que no nombramos, es que DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, actuó TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 44 como agente y representante de BAVARIA S.A. al distribuir sus productos y atender a sus clientes, siendo injusta la forma en que fue terminado su contrato sin ningún reconocimiento, desconociendo los derechos que le asisten por ley.

Y finalmente por esta distribución BAVARIA S.A. pagaba a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, una suma de dinero, que dentro del gremio se le dio un erróneo nombre de ―flete de distribución‖ el cual variaba de acuerdo al producto entregado si era una bandeja, o una caja o un jugo etc. Y no como lo trata de hacer ver la ―oferta de distribución‖ como una compra y reventa de producto, pues si fuera así las ganancias de DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, no se hubiera originado de los pagos realizados por BAVARIA S.A. como contraprestación a su servicio, sino que hubieran sido el resultado del mayor valor de la reventa, o el descuento otorgado por BAVARIA S.A., por la compra de su producto.

En otras palabras y esto con el fin de desvirtuar que el contrato en estudio es un contrato de simple suministro; en la agencia comercial, es el empresario en este caso BAVARIA S.A. quien paga la remuneración del agente, mientras que en el suministro quien paga es el consumidor final, el tendero, es éste quien paga una contraprestación al proveedor.

(…) Por último el cuarto elemento es POR ESENCIA ESA ACTIVIDAD REQUIERE DE UNA ESTABILIDAD. Es en este punto en que el contrato de Agencia comercial se diferencia de uno de mandato, pues la gestión que se le encomienda no termina al realizar solo un acto, sino que su actividad encomendada se extiende en el tiempo, se le encomienda una EXPLOTACIÓN O PROMOCIÓN, de negocios en una serie sucesiva e indefinida que indica estabilidad.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 45 ( ) En consecuencia, no obstante a que el contrato de agencia lo hace afín con otros contratos, con los cuales puede concurrir, espera la actora haber demostrado inequívocamente su existencia en la presente controversia con el fin de no confundirse con aquellos ―. 3.2.Posición de la parte Convocada: Por su parte, la Convocada al contestar la demanda no presentó excepciones de mérito, más del texto de dicha contestación, tal y como lo refirma en su alegato de conclusión, puede señalarse que no acepta la tesis planteada por la demanda ni las pretensiones consecuentes.

En líneas generales, señala que el contrato celebrado no fue uno de agencia, sino uno de suministro para lo cual desarrolla los argumentos respectivos que soportan su afirmación en respuesta a aquellos de la convocante y cuyos alcances de examinarán a lo largo de este Laudo. En este sentido, en la contestación a la demanda (Folios 106 a 107 del Cuaderno Principal No. 1), manifiesta lo siguiente: ―Al hecho 3.

No es cierto: El contrato celebrado como resultado de la oferta formulada por la demandante no fue de agencia comercial. Al hecho 4. Es cierto que, como acá se afirma, los clientes eran de Bavaria. En cuanto a la remuneración, el distribuidor –que no agente– le compraba sus productos a Bavaria para luego revendérselos a los detallistas, clientes de Bavaria, la que le pagaba al distribuidor un flete por el transporte de esos productos desde su sede de distribución hasta los sitios de venta al público.

Al hecho 5. Son ciertas la constitución de la hipoteca y la firma del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 46 pagaré en blanco con carta de instrucciones, como garantía de los saldos que el distribuidor le saliera a Bavaria.

No es cierto que el contrato hubiese sido de agencia comercial Al hecho 6. No es cierto como aparece redactado, pues propiamente no se trataba de ―desarrollar‖ un sedicente contrato de agencia comercial, sino de ejecutar las reventas de los productos comprados a Bavaria por el distribuidor. En cuanto a las cantidades de canastas y de envases compradas, deberá demostrarlo la parte demandante‖.

Tales afirmaciones permiten señalar, a juicio del Tribunal, que si bien, no fueron propuestas excepciones de mérito, sí existe una manifestación clara y expresa de la Convocada oponiéndose a los argumentos y pretensiones de la demanda, en el sentido que el contrato celebrado no es de agencia, sino uno de suministro para la distribución, aunado a uno para el transporte de los productos de BAVARIA.

Esta conclusión se reafirma con lo manifestado por la Convocada en su alegato de conclusión (a Folios 297 a 308), donde reitera sus argumentos y refuta aquellos de la demandada. Tanto de los argumentos de la Convocante como de la Convocada en sus escritos de alegatos, haremos referencia a lo largo de este capítulo. Consideraciones del Tribunal: De esta manera, para el Tribunal y en función de las dos primeras pretensiones de la demanda, resulta de vital importancia analizar la naturaleza del contrato suscrito entre las partes en comento, y más específicamente determinar, como lo solicita la Convocante, si dicho contrato se tipifica, bajo la ley Colombiana, como uno de agencia, o si, como lo afirma, la Convocada se trata de uno de suministro para la distribución y transporte de productos.

En primera instancia, el contrato de agencia mercantil, cuya tipificación y determinación busca la demanda, se consagró como figura autónoma TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 47 en la legislación Colombiana desde la expedición del Código de Comercio de 1971.

Hasta entonces y desde el antiguo Código de Comercio de 1887 se regulaba la actividad del agente mercantil como un acto más de comercio, más no se encontraba (como en gran parte de las legislaciones internacionales de la época), una regulación comprensiva del contrato como tal. Para el efecto, el artículo 1317 del Código de Comercio define al contrato de agencia de la siguiente manera: ―Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.‖ Como es sabido, la redacción del artículo 1317 se ha prestado a no pocas interpretaciones y dificultades para delimitar sus alcances, en particular a la hora de precisar las diferencias con otras figuras contractuales, o para materializar su compatibilidad con las mismas.2 Sobre el particular, y como se analizará en este laudo, la doctrina y jurisprudencia nacionales han girado sobre la potencial compatibilidad de la agencia con otras figuras contractuales, hasta la tesis de la necesidad de diferenciar entre la agencia y otros tipos contractuales para ciertos casos concretos, en particular en materia del tradicional debate que ha ocupado a la literatura jurídica y jurisprudencia en torno a las diferencias entre la agencia mercantil y el contrato de suministro para la distribución, tema que se abocará más adelante.

Por su parte, y dada la invocación de la Convocada a la figura del suministro, como desarrollo de una compraventa para la reventa, este 2 Véase por ejemplo, la opinión de ARRUBLA PAUCAR en, Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles, Tomo I, 2ª Edición, Página 376, Biblioteca Jurídica Diké, o de Felipe Vallejo García en el Contrato de Agencia Mercantil, Edit Legis, 1.999, página

53. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 48 contrato fue consagrado, también por primera vez como figura autónoma desde el Código de Comercio de 1971, en su artículo 968, de la siguiente manera: ―El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.‖ 3.3.1.

Análisis de la primera pretensión: Así las cosas, el Tribunal entrará a analizar, a la luz de lo solicitado por la Convocante en la primera pretensión de su demanda, si el contrato suscrito entre DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ y BAVARIA, no obstante llamarse oferta de distribución, se configura en realidad como uno de agencia mercantil, bajo la ley colombiana ya citada, teniendo en cuenta, además, la manifestación realizada por la convocada en el sentido que el contrato celebrado no fue de agencia, sino uno de suministro.

Obra al expediente a Folios 1 a 5 del Cuaderno de Pruebas No. 1, el documento con No 8000-674, de quince (15) de marzo de dos mil uno (2001), mediante la cual la Convocante formuló a la Convocada una ―oferta de distribución de productos fabricados o distribuidos por Bavaria S.A.‖. Resulta probada la aceptación de la misma por parte de la convocada, no solo por su posterior ejecución, sino por la variada documentación que obra al expediente, entre la que, a título de ejemplo, cabe resaltar la misma carta de 2 de mayo de 2.007 (Folio 7 del Cuaderno de Pruebas No. 1), enviada por la Convocada a la Convocante, y mediante la cual se dio por terminado el ―contrato de distribución surgido con ocasión de la oferta de distribución presentada por ustedes el 15 de marzo de 2.001‖.

Más aún, al tenor de lo establecido por la misma oferta de distribución, en su cláusula 17, la venta de sus productos por parte de BAVARIA a la Convocante, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 49 indudablemente probada al expediente, hacía suponer su aceptación tácita.

De otra parte, al responder la demanda, si bien no aceptando la naturaleza jurídica por ella aludida, la Convocada manifestó al responder al hecho 3º de la misma, lo siguiente: ―Al hecho 3. No es cierto: El contrato celebrado como resultado de la oferta formulada por la demandante no fue de agencia comercial.‖(Folio 106 del Cuaderno Principal No. 1) De esa manera, entre la Convocante y la Convocada se celebró válidamente el quince (15) de marzo de dos mil uno (2001), un contrato que denominan de distribución (resultante de una oferta mercantil aceptada, y a la que llamaron ―Oferta de Distribución‖), siendo para la Convocante –al menos como lo pide en su demanda-, un contrato de agencia, mientras que para la Convocada, dado su tenor literal y la estructura de su ejecución, uno de suministro, en cualquier caso para la distribución de productos fabricados o distribuidos por la Convocada..

De un análisis de este contrato y según su tenor literal, sus estipulaciones básicas eran las siguientes: (i) ―Primera: Me comprometo a no obrar por cuenta y riesgo o en representación de BAVARIA S.A., ni a utilizar emblemas, logotipos o cualquier otro medio de identificación o de presentación (nombres, enseñas, marcas, lemas comerciales, patentes de invención, modelos de utilidad, diseños industriales, etc.), utilizados por BAVARIA S.A, salvo los estrictamente necesarios para la reventa de los productos de que trata la presente oferta‖.

(ii) Quinta: Serán por mi cuenta los impuestos o las contribuciones establecidos o que se llegaren a establecer sobre la comercialización y reventa de los productos, desde su entrega por parte de Bavaria S.A. salvo los impuestos a los que esté obligado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 50 el productor.‖ (iii) Sexta: Me comprometo a revender los productos en forma directa e independiente, con mis propios medios, con libertad y autonomía técnica y administrativa, siendo de mi cuenta todos los gastos de cargue y descargue (…).

También asumo el riesgo de la pérdida de las mercaderías o de la rotura de envases y empaques retornables. (iv) Séptima: Entiendo que los valores señalados en las facturas de venta de BAVARIA S.A. y constitutivos de los diversos rubros que llevan al valor total de la factura, son los factores que se tienen en cuenta para llegar al precio final al público, pero no constituyen bases para determinar sumas a mi favor‖ (v) Décima: Me comprometo a revender los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A., únicamente en el territorio que se me asigne y permitiré que BAVARIA S.A. supervise el abastecimiento de dicho territorio y la atención a la clientela, con el fin de asegurar un eficiente y oportuno servicio de reventa de los productos de BAVARIA S.A. (vi) Décima Segunda: Me obligo a realizar en forma directa la reventa de los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A y a no celebrar contratos o convenios con terceras personas para la reventa de los productos, salvo autorización previa y escrita de BAVARIA S.A. (vii) Décima Cuarta: Pagaré de contado el precio de los productos adquiridos a BAVARIA S.A. salvo que Ustedes decidan otorgarme un crédito para el efecto, caso en el cual daré cumplimiento a las obligaciones a mi cargo establecidas en el respectivo contrato.‖ Ahora bien, el Tribunal señala que a pesar que ninguna de las partes hace mención en sus escritos a una segunda oferta, obra al expediente una segunda oferta de fecha ventisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003), que modificó la anterior de quince (15) de marzo de dos mil uno (2001) y que igualmente se entiende aceptada por la Convocada.

Dicha oferta establece lo siguiente en sus estipulaciones más TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 51 relevantes: (i) ― PRIMERA: Me comprometo a comprar para revender, en forma directa e independiente, con mis propios medios, con libertad y autonomía técnica y administrativa, los productos fabricados y/o distribuidos por BAVARIA S.A. y/o las empresas que ustedes indiquen.

En desarrollo de este objeto realizaré entre otras, las siguientes actividades: cargar, manejar, almacenar y descargar productos, envases y cajas. Me comprometo a no obrar por cuenta y riesgo o en representación de BAVARIA S.A., ni como representante, ni agente de dicha sociedad, y a no utilizar emblemas, logotipos o cualquier otro medio de identificación o de presentación de la misma o de los productos o empresa que ella señale.

(ii) QUINTA: Serán por mi cuenta los impuestos o las contribuciones establecidos o que se llegaren a establecer sobre la comercialización y reventa de los productos, desde su entrega por parte de BAVARIA S.A., salvo los impuestos a los que esté obligados el productor. (iii) SEXTA: Me obligo a realizar la reventa de los productos fabricados y/o distribuidos por BAVARIA S.A. y a no celebrar contratos o convenios con terceras personas para la reventa de los productos, salvo autorización previa y escrita de BAVARIA S.A. (iv) SEPTIMA: Serán De mi cuenta todos los gastos de reventa de los productos, tales como, pero sin limitarse a, cargue y descargue, almacenamiento y transporte dentro del territorio asignado.

(v) OCTAVA: Entiendo que los valores señalados por BAVARIA S.A. en las facturas de venta son elementos que especifican los diversos rubros constitutivos de las mismas, pero en ningún caso constituyen para determinar saldos a mi favor. (vi) DÉCIMA: Me comprometo a revender en el territorio que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 52 me asigne los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A., los cuales recibo de ésta a título de suministro, quedándome a salvo la facultad de trasladarme para atender los pedidos de esos productos que me sean hechos por iniciativa de clientes ubicados en zonas distintas a las del referido territorio o por propia iniciativa, previa autorización por parte de BAVARIA S.A. una vez haya cumplido aceptablemente la atención del territorio queme ha sido asignado.

En este último caso, me comprometo a suministrar a BAVARIA S.A. la información requerida por cambio de destino de los productos… (vii) UNDÉCIMA: Me comprometo a revender única y exclusivamente bebidas fabricadas y/o distribuidas por BAVARIA S.A. y me obligo a no adquirir para reventa productos similares fabricados o distribuidos por otra empresa..

(viii) UNDÉCIMA: Pagaré de contado el precio de los productos adquiridos a BAVARIA S.A. salvo que ustedes decidan otorgarme un crédito para el efecto, caso en el cual daré cumplimiento a las obligaciones a mi cargo establecidas en el respectivo documento. (ix) DECIMA CUARTA: Cuando se trate de la reventa de alimentos (Refrescos, jugos, néctares, maltas, aguas, entre otros) fabricados y/o distribuidos por BAVARIA S.A., me obligo a obtener de las …‖ Del tenor literal del contrato suscrito y ejecutado por las partes, surge una evidente intención de celebrar un contrato de suministro para la distribución de productos fabricados o distribuidos por BAVARIA, en un territorio específico, por el cual la Convocante adquiría esos productos para su reventa.

Sin embargo, encuentra el Tribunal que la ejecución práctica del contrato no coincidió en su totalidad con lo pactado en su texto. Es así TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 53 como en las citadas ofertas, no se hace mención a la labor de preventa que en la práctica llevó a cabo BAVARIA.

Las ofertas tampoco precisan con claridad que el precio de reventa sería el mismo que el de compra por parte de la Convocante, con lo cual es evidente que de la labor de reventa ésta no derivaba utilidad o ganancia alguna. Sobre el particular dijo el testigo el Señor JAIME SALCEDO DÍAZ, Gerente Administrativo en Ventas de Bogotá, de BAVARIA (Folio 43 del Cuaderno de pruebas No 1), lo siguiente: ―SR. SALCEDO: OK, una de las cosas que no aclaré al principio cuando estaba hablando de la oferta de distribución, es que el precio al que Bavaria S.A. le vende el producto al distribuidor es el mismo precio que el distribuidor debe cobrar en la calle.

Entonces en el precio no hay sobre precio, Bavaria S.A. la reconoce un flete por caja entregada, más o menos en esa época una caja valía $28.000 y el flete por caja era de $500 y pico o $600. DR. BARRERA: O sea que es justo en concluir si lo entiendo bien, que lo que ustedes llaman cargo por flete,…? SR. SALCEDO: Sí señor.‖ De otra parte destaca el Tribunal que en ambas ofertas se pactó que: ―Parágrafo Primero: En caso de que en el territorio que se me asigne para la reventa de los productos se encuentre en una ciudad en la cual funcione una fábrica de BAVARIA S.A. el transporte dentro del mismo no generará ninguna remuneración adicional en mi favor, toda vez esta actividad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 54 hace parte de la reventa. ―Parágrafo segundo: En caso de que eventualmente llegue a efectuar el transporte de los productos que adquiero para la reventa, entre la fábrica y el territorio asignado, acepto que como única remuneración por tal labor adicional en mi favor, recibiré las sumas establecidas por Bavaria S.A. por tonelada kilómetro que rija para el sector respectivo.‖ No obstante, en la práctica el suministro de transporte para la distribución de los productos para la reventa, constituyó una obligación fundamental de la cual DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ derivada su remuneración. La Convocante, en la primera pretensión de su demanda solicita de este Tribunal que califique el anterior contrato no como uno de suministro, sino como uno de agencia para la distribución, lo que impone a este Tribunal, precisar si de su tenor literal, desarrollo y ejecución real según el acerbo probatorio que obra al expediente, ello fue realmente así. Como se anotó, la Convocada respondió la demanda para señalar que la pretensión de la demanda carece de fundamento y que, por ende, el contrato suscrito y ejecutado corresponde, según su tenor literal, a uno de suministro para la distribución y no a uno de agencia mercantil.

Tal y como se afirmó anteriormente, tanto el tipo contractual de la agencia mercantil, como el de suministro fueron introducidos como figuras contractuales propios en nuestra legislación, a raíz de la expedición del Código de Comercio. La regulación adicional de tal estatuto, consagrando prestaciones específicas derivadas de la terminación del contrato de agencia (artículo 1324 del mismo), ha originado un interesante debate sobre los alcances de esta figura, sus lineamientos con otros tipos contractuales y, en materia ajena al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 55 debate que hoy nos ocupa, a la renunciabilidad de las indemnizaciones y prestaciones consagradas en la citada disposición, debate que en últimas es de total relevancia en el presente caso.

Básicamente, la línea estructural de discusión se ha centrado en la compatibilidad o incompatibilidad de las regulaciones legales sobre agencia mercantil de manera concurrente con las de otros tipos contractuales, en particular cuando la agencia involucra actividades de distribución o fabricación de productos, o la necesidad de diferenciar los tipos contractuales aplicables a una relación jurídica en concreto, con lo cual las regulaciones legales de la agencia comercial no serían aplicables a determinadas hipótesis de hecho.

En este sentido, es importante señalar, en primera medida, la total libertad contractual para cualquier persona o entidad, fabricante o distribuidor de productos, de permitir y acordar la comercialización de los mismos a través de canales de distribución autónomos e independientes, suscribiendo para ellos los contratos o acuerdos que, dentro de su autonomía contractual, estime adecuados.

Dentro de los mismos, surge un amplio abanico de posibilidades, entre las que se destacan con protagonismo propio, la agencia y el suministro. Bajo ese contexto, y con particular énfasis durante los últimos 30 años, tema central del debate académico, jurisprudencial y doctrinal en materia de derecho comercial, ha sido la determinación del alcance de los artículos 1317, 1324 y 1325 del Código de Comercio en materia de agencia y su interrelación con regulaciones sobre otras figuras contractuales con características afines, en particular con el suministro para la distribución, máxime durante la vigencia de los artículos 975 y 976 de ese mismo Código, hoy derogados por el artículo 33 de la Ley 256 de 1996.

Con ocasión de la expedición de la conocida y comentada sentencia de dos (2) de diciembre de mil novecientos ochenta 1980 de la Corte TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 56 Suprema de Justicia3, y sus alcances y desarrollos posteriores, se inicia y decanta un debate sobre sus alcances que permiten hoy tener mayor claridad sobre los mismos y un cuerpo relativamente continuado de jurisprudencia que puede entenderse hoy como aceptado.

Sin perjuicio de análisis detallado que se realizará al revisar los elementos constitutivos de la agencia mercantil en función del caso en concreto, puede señalarse que existe una variable doctrinal y jurisprudencial por la cual la agencia puede coexistir con otros contratos sin confundirse con ellos y sin perder su propia autonomía contractual.

Es esta la posición de tratadistas como ARRUBLA PAUCAR4, y de algunas decisiones jurisprudenciales y arbitrales, como la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de quince (15) de diciembre de dos mil seis (2006), Magistrado Ponente, Dr. Pedro Octavio Munar5, o la del laudo del Tribunal de Arbitramento de 5H Internacional S.A. Vs. Comcel S.A., de diecinueve (19) de julio de dos mil cinco (2005) -Árbitros, Carlos Esteban Jaramillo S, Carlos Eduardo Manrique Nieto y Mauricio Plazas Vega6.

Sobra señalar que en cualquiera de estas opiniones o decisiones, se concluye que, en los casos en que la agencia comercial coexiste o concurre con otros tipos contractuales, resulta indispensable que la configuración típica de la agencia comercial esté plenamente acreditada. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de diciembre de 1980, Magistrado Ponente Germán Giraldo Zuluaga, G.J. CLXVI No 2407. 4 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto Obra citada, páginas 378 y siguientes.

El Tratadista Arrubla, como opinión casi solitaria, es de la opinión que agencia y suministro son compatibles y que, por ende, las prestaciones e indemnizaciones propias de la agencia son aplicables aún si la figura coexistente fuere un suministro. 5 La Corte señala lo siguiente: ―el contrato de agencia, no obstante su autonomía, su característica intermediadora, lo hace afín con otros contratos, con los cuales puede concurrir, pero sin confundirse con ellos; razón por la cual, en este evento, su demostración tendrá que ser igualmente inequívoca‖. 6 El Laudo citado señala lo siguiente: ―La agencia mercantil, debido a circunstancias apuntadas líneas atrás, sin duda puede concurrir con otros contratos que cumplen finalidad de distribución, sin que por ello haya lugar a mezclarlos o a crear artificiosas confusiones.

Así, valga reiterar una vez más, comisión, suministro, corretaje y tantas otras formas de representación mercantil, son diferentes a la agencia, pero pueden concurrir en una misma operación compleja, bajo una única finalidad. Es, en este sentido, elemento para integrar redes de distribución, según se ha expuesto también con anterioridad en este laudo.‖ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 57 Paralelamente, existe una amplia corriente doctrinaria que señala que si bien y como forma de mandato (más allá de la crítica que siempre ha despertado dicha ubicación en el Código de Comercio), la agencia puede coexistir con otras figuras contractuales, a la luz de su misma definición, no siempre esa concurrencia es posible, por lo cual una relación contractual o es agencia o deviene o se constituye en otra forma de negocio jurídico.

Esta tendencia es clara y ha permitido diferenciar, con carácter de incompatibles a ciertas figuras contractuales de la agencia, entre las cuales cabe destacar las siguientes: 1. Agencia Comercial y Agencia de Seguros, Sentencia de veintidós (22) de octubre de dos mil uno (2001) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Dr. Jorge Castillo Rugeles, Expediente No 5817. 2.

Agencia Comercial y Agencia Marítima, Laudo Arbitral de primero (1) de Julio de mil novecientos noventa y dos (1992), Roberto Cavelier & Cia Ltda, Vs Flota Mercante Grancolombiana, Arbitros Jorge Enrique Arboleda Valencia, Fernando Hinestrosa Forero y Jorge Suescún Melo. 3. Agencia Comercial y Licenciamiento de Marca, Laudo Arbitral de veintitrés (23) de Mayo de mil novecientos noventa y siete (1997), Preparaciones de Belleza S.A, Prebel S.A., Vs L´Oreal, Arbitros Hernando Tapias Rocha, William Salazar Luján y Francisco Zuleta Holguín. 4.

Agencia Comercial y Suministro. Sin perjuicio de la evolución sobre los alcances de la diferenciación y las bases respectivas, existe un claro cuerpo jurisprudencial que en torno a la estructura de la compra de productos para la reventa y la de la realización de un encargo por cuenta o no del empresario donde los riesgos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 58 radiquen en el distribuidor y no en el empresario, ha delimitado y establecido la incompatibilidad de las dos figuras.

Entre las más conocidas decisiones, además de las tres reseñadas anteriormente, cabe citar las siguientes: -Sentencia de dos (2) de Diciembre de mil novecientos ochenta (1980) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Germán Giraldo Zuluaga, G.J. CLXVI No 2407. -Sentencia de dieciocho (18) de Marzo de mil novecientos ochenta y dos (1982) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, José María Esguerra Samper. -Sentencia de treinta (30) de Octubre de mil novecientos ochenta y siete (1987) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Eduardo García Sarmiento. -Sentencia de treinta y uno (31) de Octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Pedro Lafont Pianetta. -Laudo Arbitral de dieciocho (18) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993), Carlos Rincón Duque e Hijos Ltda. Vs Vecol S.A. -Laudo Arbitral de veintiséis (26) de Noviembre de dos mil dos (2002), Ideas Celular Colombia S.A. Vs. Bellsouth Colombia S.A. Es así, entonces, que, sea que se considere a la agencia como un contrato que pueda coexistir con otros de manera simultánea, o que sea incompatible con algunos de ellos, resulta indispensable para su aplicabilidad que, de manera clara e inequívoca, sus elementos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 59 estructurales se configuren frente al contrato o relación jurídico específica, de manera que no haya duda alguna sobre tu tipificación. A la luz del citado artículo 1317 del Código de Comercio7, y de sus desarrollos doctrinales y jurisprudenciales, este Tribunal considera como elementos estructurales de la agencia mercantil, los siguientes: 1) La existencia de un encargo, cuyo objeto sea promover y explotar los negocios del agenciado. 2) El Agente de realizar dicho encargo por cuenta ajena, es decir, por cuenta del agenciado o empresario. 3) La existencia de una remuneración derivada del ejercicio de dicho encargo. 4) La realización de un cargo de manera independiente y estable o permanente, siendo el agente un comerciante. 3.3.1.1.

Análisis de los Elementos del Contrato de Agencia Comercial aplicados al caso concreto. Para tales efectos, el Tribunal analizará si tales estos elementos se predican y se encuentran acreditados en el caso objeto del debate procesal, en los términos que se desarrollan a continuación. 3.3.1.1.1. Análisis del primer elemento del Contrato de Agencia Comercial.

En primer lugar, en relación con el primer elemento del contrato de agencia, la existencia de un encargo cuyo objeto sea la promoción y explotación de los negocios del agenciado, el Tribunal encuentra que 7 Que, se reitera dice lo siguiente: ―Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo‖.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 60 no está acreditado en este proceso por las razones y argumentos que se detallan enseguida. Teniendo en cuenta el alcance del artículo 1317 del Código de Comercio, la existencia de un encargo para el agente consistente en la promoción y explotación de los negocios del agenciado, ha sido considerado por gran parte de la doctrina y jurisprudencia nacionales como un elemento esencial del contrato de agencia. En opinión del Tribunal, la existencia de un encargo es elemento connatural a la agencia, como forma de mandato y supone que el agente ha recibido de su agenciado la instrucción de llevar a cabo la tarea asignada, bajo las instrucciones recibidas y con la consecuente obligación de rendir los informes y cuentas respectivos8.

A su vez, dicho encargo podrá asumir la sola promoción de los negocios del agenciado, su explotación, la distribución o fabricación de sus productos, o una combinación de algunos o todos ellos, habiéndose entendido que la promoción de los negocios del agenciado es tarea ineludible del agente, en la medida que su labor busca que los servicios o productos del mismo sean conocidos en el mercado y que, consecuencialmente, se realicen, mantengan e incrementen tales negocios mediante la conservación de la clientela actual y la consecución de una nueva.

No sobra, en todo caso, señalar que la sola promoción o explotación de negocios ajenos no convierte de manera automática a un contrato en uno de agencia (ya que en muchos contratos diferentes a la agencia, la promoción de negocios ajenos es parte de su naturaleza), sino que tal promoción o explotación debe existir, en adición a que ellos lo sean por cuenta del agenciado, para que la agencia exista9. 8 Artículo 1321 del Código de Comercio. 9 En esto concuerda Felipe Vallejo, en los siguientes términos: ―Pero la sola expresión explotar negocios no califica un contrato como de agencia comercial.

Prácticamente todos los comerciantes explotan negocios, cualquiera sea su actividad. El sentido natural y obvio del vocablo explotar es el de sacar utilidad de un negocio o industria. En el contrato de licencia de uso de marca también se habla de explotación (art. 556-2), y en los comercios marítimo y aéreo se define armador como la persona que explota naves.

(Cfr. arts. 1473, 1474 y 1851. El Código también menciona la actividad mercantil de explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 61 No obstante lo anterior, la presencia de una gestión del agente para buscar el acercamiento de la clientela o potencial clientela con el agenciado, y sus servicios o productos, es elemento que se deriva de la agencia misma (más allá que no sea único de ella), sin el cual no podría existir.

Por ello, la jurisprudencia y doctrina han reiterado su importancia, que el Tribunal considera necesario resaltar. Así por ejemplo, la conocida sentencia de diciembre dos (2) de mil novecientos ochenta (1980), ya reseñada (tesis que la Corte Suprema mantuvo como elemento básico en su diferenciación de la agencia y el suministro), señalaba lo siguiente: ―En el lenguaje jurídico actual, solo puede entenderse como agente comercial al comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento a través del cual promueve o explota, como representante, agente o distribuidor, de manera estable, los negocios que le ha encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que le ha demarcado‖.10 Más recientemente, en sentencia de diciembre quince (15) de dos mil seis (2006), la Corte Suprema de Justicia señaló lo siguiente: ―Es decir, que el agente cumple una función facilitadora de los contratos celebrados por aquél con terceros; desde esa perspectiva le corresponde conseguir propuestas de negocios y ponerlas en conocimiento del agenciado para que sea éste quien decida si ajusta o no el negocio, ya sea directamente o a través del agente, cuando tenga la facultad de representarlo.

Para el desarrollo de esa tarea de promoción, debe éste disponer de una de aterrizaje (C. de Com. Art. 20-9)) Original del texto. VALLEJO García, Felipe. El contrato de agencia comercial. Ed. Legis. Bogotá: 1999. Pgs. 40 – 53 y 70 – 71‖ 10 Sentencia de dos (2) de Diciembre de mil novecientos ochenta (1980) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Germán Giraldo Zuluaga, G.J. CLXVI No 2407 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 62 organización propia que incluya los establecimientos y el personal requerido, a la vez que debe emprender una tarea encaminada a crear, mantener y acrecentar la clientela, a proyectar las distintas operaciones y a realizar todas las demás gestiones aptas para la consecución del encargo asumido, esto es conquistar un mercado para los productos o servicios del agenciado, cuestión que sólo se logra mediante una consistente labor de promoción y mediación, cuya ejecución demanda estabilidad y permanencia‖.

A su vez, esta posición ha sido compartida en múltiples laudos arbitrales. Por ejemplo, en el Laudo Arbitral de veintitrés (23) de Mayo de mil novecientos noventa y siete (1997), Preparaciones de Belleza S.A, Prebel S.A., Vs L´Oreal, Arbitros Hernando Tapias Rocha, William Salazar Luján y Francisco Zuleta Holguín, se señalaba lo siguiente: ―Se afirma sí como en la agencia comercial la necesidad o el deseo de un comerciante de que otro se encargue de los negocios que el mismo no puede o no quiere explotar, y como también, el conocimiento de esta necesidad es lo que a su vez constituye el motivo que lleva al agente a asumir la obligación de promover o explotar tales negocios‖.

Así mismo, en el Laudo arbitral del Tribunal de Arbitramento de 5H Internacional S.A. Vs. Comcel S.A., se señaló lo siguiente: ―Otro elemento que se destaca del contrato de agencia en la literatura jurídica consultada por este Tribunal, es que el agente promueva o explote negocios del empresario agenciado. La promoción es entendida como una actividad, de hacer, no esencialmente encaminada a la realización de negocios jurídicos por parte del agente.

(…) En un ámbito estrictamente jurídico, promover significa dar a conocer una actividad empresarial, lo que incluye adelantar las diligencias necesarias para conseguir clientes y fomentar los negocios. La promoción se relaciona con la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 63 conquista o presencia del producto en la zona asignada al agente comercial.

(…) En derecho, es frecuente otra acepción de la palabra promoción (como sustantivo) y es la que la relaciona con los incentivos y recompensas que los comerciantes ofrecen para la generación de ventas de un producto.‖ (…) Por su parte, explotar es asimilado en la jurisprudencia a la celebración directa de negocios, acompañada de otras prestaciones de hacer, como cobro de cartera, asesoría y capacitación en el uso del producto al usuario, mantenimiento y servicio de postventa, etc.

De este verbo descriptor, es que parece derivarse la posibilidad de celebrar contratos, en nombre propio y en interés o beneficio del agenciado, y de celebrar negocios como apoderado o representante del mismo11. (…) La promoción y la explotación, deben predicarse respecto de negocios del agenciado y no de los del agente, pues dichas actividades están enmarcadas en un encargo.

Ello implica que pueden darse negocios de intermediación, gestión o encargo, categoría en que se encuentra la agencia, en los que el intermediario, verbigracia, el agente, explote directamente el negocio, sin que por ello pueda concluirse que se trata de un negocio en que desaparezca el interés o beneficio del encargante o agenciado‖ Bajo este escenario, resulta evidente que, más allá de los matices y alcances de este elemento, no es posible concebir la existencia de un contrato de agencia sin la presencia de un encargo que se le haya confiado al agente, y que suponga la promoción y/o explotación de los negocios del agenciado.

Su labor esencial y evidente, y la causa subyacente a la agencia, radica en el deseo o imposibilidad del agenciado de contactar, mantener o crear una clientela para sus productos, por lo cual defiere en el agente esa carga, que supone necesariamente la búsqueda constante de clientes para tales productos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 64 del agenciado, la consecución y mantenimiento de una clientela, así como procurar el cierre de negocios en beneficio del agenciado, independientemente de si detenta o no su representación. En relación con el caso objeto del presente trámite arbitral, cabe anotar en primera instancia, que al alegar (Folios 287 y 288 del Cuaderno Principal), la Convocante reiteró la existencia real de actividades de promoción y explotación de los negocios de la convocada por parte de su cliente, más allá del tenor literal del contrato celebrado.

Para ello, señaló lo siguiente: ―Resulta un poco complicado no solo en el tema de quien hacia la venta del producto sino el elemento esencial de la promoción y explotación del negocio, de la marca, toda vez que el objeto propio del contrato de agencia es promover o explotar negocios del agenciado, se trata de una labor permanente encaminada a acreditar una marca, mejorar las condiciones de venta y por supuesto la intermediación frente a la clientela, no podemos olvidar que la ejecución del encargo puede ser desarrollada como agente o representante del empresario o como distribuidor de productos del mismo.

Aunque en la contabilidad de BAVARIA S.A. y de DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA, se encuentra el preventista como trabajador de Distribuidora Bernal Méndez; quedo demostrado que este trabajador aunque dependiente de una temporal, era funcionario de BAVARIA S.A. siendo este el directamente responsable de vender el producto, así las cosas podría decirse que DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA, se encargaba única y exclusivamente a entregar el producto que vendía el funcionario de BAVARIA S.A. y por consiguiente aunque se desvirtuara la reventa, o el suministro, quedaría faltando para demostrar la AGENCIA COMERCIAL, que DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA, realizaba actividades tales como aumentar, proporcional, conquistar, conservar, ampliar o recuperar la clientela, para BAVARIA o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 65 promover o explotar el negocio en beneficio del empresario; pues así las cosas, quien hacía este trabajo era el funcionario de BAVARIA S.A., es menester entonces demostrar que pese a existir la figura del preventista, funcionario de BAVARIA, eran los trabajadores de DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA, quienes realizaban el trabajo de mantener la clientela, aumentarla y mejorar las ventas y por consiguiente las ganancias para BAVARIA S.A., igualmente debe aclararse que esta promoción no era esporádica, sino permanente y conjunta junto con la del preventista, así las cosas como lo afirma el testigo el señor WILLIAM ROJAS, jefe de ventas de Bavaria S.A. al preguntarle sobre los pronósticos y metas de ventas expresa ―Usualmente los jefes de ventas se les informa las cuotas que teníamos que hacer por unidad de negocio y el total de gerencia, para que sentados con el supervisor y el encargado y el representante legal de la firma miraran cómo proyectaban el mes y cómo poder contribuir a cumplir esas metas de parte de nosotros como ventas‖ apreciación esta que confirma el señor Fernando Noguera supervisor de Distribuidora Bernal al preguntarle sobre las metas de ventas ―pues que colaborar era trabajar en equipo, sí, con trabajar en equipo con ellos, porque somos un equipo de ventas y distribución, para lograr el objetivo, claro, porque el distribuidor no puede ir por otra parte diferente a las ventas‖ bajo esta colaboración, al preguntarle al señor Noguera que si los dependientes de Distribuidora Bernal, podían realizar ventas el afirma ―Cuando se hacía la preventa, en ese caso sí de pronto un cliente devolvía ellos podían vender eso a algún otro cliente que podía necesitar, porque salen entre venta, se supone que todo es vendido, pero por ejemplo este devuelve un pedido, ellos podían venderlo en otro cliente‖ igualmente habla sobre los productos sugeridos que se podían enviar por parte del preventista esto es producto sin vender exactamente a cliente determinado, y que los trabajadores de Distribuidora Bernal, vendían entre los clientes esto dentro del modelo de colaboración. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 66 (…) Es difícil pretender que un trabajador de Distribuidora Bernal Méndez, que se encontraba uniformado con un traje con los colores de BAVARIA S.A., que portaba la marca de Bavaria S.A. en el uniforme, esto por imposición de la empresa, que llegaba al negocio del cliente en un camión con los colores de Bavaria y toda la publicidad de la empresa, que hacia los obsequios, que llevaba el producto que le vendía un funcionario que decía ser de Bavaria S.A., que le recogía el cambio, que como lo dice el señor supervisor Fernando Noguera, por distintas circunstancias, le ofrecía que comprara mas producto, que estaba pendiente de la presentación del producto en su negocio, se diga que no actuaba en representación de Bavaria, incluso cuando se afirma que la distribuidora y los funcionarios de Bavaria S.A. eran un equipo de trabajo, así pues si Bavaria S.A., realmente hubiera querido que sus distribuidores no los representaran, jamás los hubiera uniformado, ni los hubiera dejado participar de su políticas de ventas, no le hubiera trasformado su camión para que prestara el servicio acorde a sus necesidades, incluso jamás hubiera pretendido que la figura del preventista, siquiera permitiera pensar que era un funcionario de la Distribuidora, pues este trabajador sin lugar a dudar representa a Bavaria S.A. en toda la extensión de la palabra.

(…) Resulta claro que la relación jurídica surgida entre Bavaria S.A. y Distribuidora Bernal Méndez, nació como un contrato de suministro con distribución según reza el controvertido contrato, pero en su ejecución, más que darse los elementes de ese contrato, tienen presencia los que son propios del contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 67 agencia. (…) Existe otro elemento importante que es la promoción, y consecución de la clientela elemento bien debatido en este contrato, entiéndase este concepto de promoción, por medio del cual el agente impulsa la marca, incentiva su consumo, consigue clientela, la conserva y todo esto en calidad de intermediario entre el empresario y el consumidor final; es evidente que dentro de las funciones del preventista que es un funcionario al parecer de Bavaria S.A., se encuentran todas estas funciones, de hecho es la razón de ser por la cual se creó este cargo, es casi imposible probar contablemente que Distribuidora Bernal, aporto clientes a Bavaria S.A., toda vez que como lo expresan todos los testigos, si los trabajadores de la Distribuidora, conseguían un nuevo cliente este era ingresado inmediatamente a la base de datos de Bavaria para que fuera atendido, así pues los único a lo que se puede apelar es al mismo dicho de los trabajadores y funcionarios de Bavaria cuando expresan que así se hizo, es evidente que conseguir nuevos clientes no es la única función de un agente, lo es también la de conservar dicha clientela e incentivar las ventas, resulta claro y cómodo para Bavaria S.A., a estas alturas apelar al concepto que quien hacía este trabajo era exclusivamente un funcionario que al principio de la relación rechazaba como de su carga prestacional, pues es ilógico pretender que sea éste el único responsable de las excelentes ventas y ganancias de una compañía, máximo cuando son los mismos testigos los que afirman que el sector atendido por la Distribuidora era uno de los más peligrosos, que incluso al preventista le daba miedo entrar a todos los establecimientos, es más razonable apreciarlo desde el punto del cual lo ven los funcionarios de Bavaria S.A., como un equipo de trabajo.

Si no fuera así, Bavaria S.A., nunca se hubiera molestado por premiar a unos trabajadores de una distribuidora TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 68 por cumplir con metas de ventas, cuando su trabajo se limitaba única y exclusivamente a entregar un producto vendido por ella, pues para eso se le estaba reconociendo un flete de reparto‖.

Por su parte, al alegar de conclusión (Folios 297 a 299 del Cuaderno Principal), la Convocada reitera la inexistencia de una labor de promoción como agente mercantil a cargo de la Convocante, así como el carácter de suministro del contrato que los vinculó, en los siguientes términos: ―La función del agente es, pues, esencialmente, la de ―promover o explotar negocios en un determinado ramo‖ en favor de un empresario nacional o extranjero.

(…) 1.3.– Se ha traído a cuento la anterior distinción porque en este caso, no obstante los esfuerzos realizados por la sociedad demandante por mostrarse como una intermediaria entre Bavaria y la clientela de la zona a ella asignada por la empresa para la distribución de sus productos, aparece incontestablemente demostrado que su relación giraba sobre la compra sistemática que Distribuidora Bernal Méndez le hacía a Bavaria de sus productos, los que luego revendía (al mismo precio) a los clientes (vendedores minoristas) que esta le había indicado previamente.

Clientes que, para decirlo desde ya, no eran del distribuidor sino de Bavaria: Aquel, mediante la declaración de la testigo Maricela Duarte G. pretendió demostrar que conquistó un crecido número de clientes. No obstante, un simple vistazo a su declaración sirve para advertir lo fantasioso de su dicho. Basta con señalar que, mientras de un lado trata de describir las enormes dificultades afrontaban diariamente para cumplir con la ruta y con las ventas a la clientela establecida, en una zona peligrosa y social y económicamente deprimida, del otro, pretende que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 69 constantemente era asediada por personas interesadas en la apertura de negocios y en la consecución de los productos de Bavaria para la iniciación de los mismos.

Por contraste con esta deponente, manifiestamente sesgada, el testigo Mauricio Nocua T., conductor del camión de la Distribuidora y con viajaba Maricela, pone las cosas en su realidad cuando informa, entre otras cosas: ―… [H]abía clientes que se conseguía, por ejemplo había clientes que abrieron la tienda y el preventista pasó por este lado y la tienda quedaba por allá atrás, llegaban y nos decían necesito cerveza, pero lo que yo llevaba ya estaba prevendido tocaba informarle al supervisor, al preventista, mire que ahí hay un negocito‖.

(…) 1.3.1.– En el anterior orden de ideas, resulta claro que si la demandante compraba para revender, así hubiera sido al mismo precio que le pagaba a Bavaria, su actividad, su interés fundamental (primordial) no podía residir en promover los negocios de Bavaria, entendiendo por tal la puesta en contacto de la empresa con la clientela, real o potencial, para que entre los dos se perfeccionasen los contratos de compraventa, ni tampoco en la celebración de esos contratos como representante de Bavaria.

Puesto que los contratos eran propios de la sociedad demandante, la actividad promocional que a título personal pudiese haber desplegado tenía para ella una significación o contenido diferente, concernida a los artículos o productos en tanto que objetos de sus propios negocios, no de los de Bavaria. Y, de hecho, su interés (económico) no residía en que la demandada celebrase negocios con los clientes, a efectos de obtener ella, como agente, la respectiva remuneración, sino en llevar a cabo el mayor número posible de ventas porque de ese modo sus ingresos se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 70 incrementaban‖ Así las cosas, en primera instancia el Tribunal analiza el alcance del contrato suscrito por las partes y ya citado, para destacar que de su texto no puede derivarse facultad alguna para la Convocada de promover o explotar los negocios de Bavaria S.A. Por el contrario, de su texto se desprende en forma muy clara una prohibición para adelantar tal tipo de labores, en particular si se analiza lo establecido por la cláusula novena de la Oferta de Distribución de dos mil uno (2001), cláusula reiterada en la oferta de dos mil tres (2003) ya citada y que aparece como inciso 4º de su cláusula primera: ―Me comprometo a no efectuar promoción, propaganda o publicidad de los productos fabricados y/o distribuidos por BAVARIA S.A. salvo la estrictamente autorizada por ustedes.‖ El Tribunal no puede dejar de observar el claro tenor del contrato suscrito por las partes, más allá de haberse comprobado que su redacción fue realizada por la Convocada.

Si bien la oferta de distribución fue redactada por BAVARIA S.A., tal circunstancia por sí sola no la deviene en ilegal, abusiva o ineficaz, y no existe en el expediente prueba alguna que demuestre que su suscripción y envío por la Convocante hubiere sido coercionado, o que existiese propósito alguno en su suscripción, diferente al del interés de las partes de distribuir los productos de BAVARIA.

De otra parte, el hecho que el contrato fuera redactado por la Convocada, entidad supuestamente más ―poderosa‖ desde el punto de vista contractual o económico, no lo convierte per se, en un contrato abusivo, como tampoco existe prueba alguna que permita concluir que existió abuso, engaño, o constreñimiento para que la Convocante lo firmara.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 71 En este sentido, vale la pena anotar lo señalado por el propio representante legal de la Convocada en su interrogatorio de parte (Folio 169 del Cuaderno de Pruebas No. 1), cuando afirmaba lo positivo del negocio en sus primeras etapas: ―DR. ARANGO: Pregunta No. 19 Diga cómo es cierto sí o no, que la relación entre usted y Bavaria o Distribuidora Bernal Méndez y Bavaria se desarrolló normalmente hasta el momento de la terminación del contrato ? SR. BERNAL: Sí, señor‖.

Y dicho tenor no es otro que el de un contrato de suministro para la distribución, no el de uno de agencia con tal distribución. Manifiesta la Convocante que este esquema contractual fue producto del esfuerzo de Bavaria por esconder o ―simular‖ un contrato de agencia (pretensión no incorporada en la demanda), y que, por ende, debe acudirse, para efectos de encontrar el contrato realidad- la agencia-, a la verdadera intención de las partes en el decurso real del ejercicio contractual y su ejecución práctica, para lo cual el Tribunal tampoco encuentra, del conjunto de pruebas que obran en el proceso, evidencia alguna que permita concluir que la labor de promoción y por ende de consecución y mantenimiento de la clientela de BAVARIA, fuera realizada por DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ.

Por el contrario, de dicho acervo probatorio cabe concluir que tal labor promocional estuvo, casi exclusivamente, a cargo de la convocada, por intermedio del esquema de ―preventistas‖, quedando limitada la gestión de la Convocante a la compra de los productos a BAVARIA –ya ofrecidos y prevendidos previamente por la Convocada entre su clientela- para posteriormente transportarlos y revenderlos a los consumidores finales, de acuerdo con los pedidos tomados por los preventistas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 72 Si bien, podía existir eventuales labores de colaboración a cargo de la Convocada, de soporte en las labores de promoción y mercadeo, o eventual consecución de nuevos clientes, tales labores eran dirigidas por BAVARIA, y eran consecuenciales a aquellas tareas de distribución y transporte de los productos ya adquiridos a ésta, o de residuales pedidos de clientes nuevos, que en nada incidían o lo hacían de manera poco significativa en la promoción o explotación de los negocios de la Convocada, básicamente realizada por BAVARIA.

Más aún, las labores de mercadeo o promoción que hubiera adelantado la Convocante, en últimas eran para su propio beneficio, en la medida en que a mayor cantidad de productos vendidos, mayor era su utilidad. Naturalmente, tales actividades beneficiaban a BAVARIA S.A, pero como tales no desdibujaban la naturaleza jurídica del contrato, ni lo convertían en uno de agencia mercantil.

En efecto, un detallado examen de las pruebas que obran al expediente permite reiterar la anterior posición del Tribunal. En primer lugar, y como ya se reseñó, el tenor literal del contrato celebrado era el de un contrato de suministro, no el de uno de agencia. De otra parte, resulta de vital importancia el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la Convocante, Sr. GERMÁN ENRIQUE BERNAL OLAYA (que obra a Folio 68 del Cuaderno de Pruebas No. 1), y que, sobre el particular, señala lo siguiente: ―DR. ARANGO: Pregunta No. 12 Indíquele al Tribunal cuánto invirtió Bernal Méndez en promoción de los productos de Bavaria? SR. BERNAL: En promoción, es? DR. ARANGO: Promoción es, cuánto gastó promoviendo la venta de productos de Bavaria.

SR. BERNAL: De mi bolsillo, de la compañía, en combustibles, en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 73 envases que se prestaba, no tengo un cálculo exacto pero uno para rebuscar una venta, tenía que hacer 2 veces o 3 veces el recorrido en su sector, esos son inversiones de promoción, el servicio, un servicio también se puede decir una promoción, con el servicio atendiéndolo, haciéndole frecuencia 1 y repitiendo la frecuencia en un día. DR. ARANGO: Quisiera que me puntualice la pregunta, yo le estoy preguntando no por esos gastos en facturación, por gestiones de promoción, es decir, eventos, ferias, comprar y vender cosas para que la gente consumiera más, cuánto invirtió en eso? SR. BERNAL: No tendría el cálculo pero, sí se hace.

DR. ARANGO: Pregunta No. 13 Esos gastos se llevaron a la contabilidad de Bernal Méndez? SR. BERNAL: Sí, señor. DR. ARANGO: Pregunta No. 14 Aparecen allí? SR. BERNAL: …‖ Del interrogatorio de parte, se concluye que el representante legal de la Convocante no pudo precisar ni demostrar cuales fueron los gastos que realizó a favor de BAVARIA.

Igualmente, del testimonio del Sr. MAURICIO NOCUA (Folio 164), conductor de la Convocante en la época de los hechos, se destaca lo siguiente: ―DR. ARANGO: Usted habló ahora del merchandising, cuánto tiempo del día estaba usted ocupado, lo que usted denomina merchandising que entiendo es más o menos apilar y exhibir el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 74 producto.

SR. NOCUA: Yo digo unos 15 minuticos, 10 minutos, no se demoraba uno mucho en cada cliente, 15, 10 minuticos exhibir al menos una carita eso lo hacía yo, yo lo hacía. DR. ARANGO: Cuando se repartía promociones, se entregaban camisetas, cachuchas, producto gratis, etc., ese producto quién lo entregaba? SR. NOCUA: Eso lo hacía el supervisor o el preventista.

DR. ARANGO: Usted sabe si Bernal Méndez, invertía en publicidad para Bavaria o en eventos para promocionar los productos de Bavaria? SR. NOCUA: Ahí si no le sabría yo decir, no‖. De otra parte, en el dictamen rendido por la perito GLORIA ZADY CORREA (Folio 7 del Cuaderno de Pruebas No. 4), en relación con el procedimiento utilizado por las partes para poner distribuir los productos, se señala lo siguiente: ―R: El procedimiento aplicado para las ventas de productos, era que Bavaria le facturaba a Distribuidora Bernal Méndez Ltda., y esta a su vez le vendía a los clientes de la zona que atendía. No se puede describir cual era el procedimiento utilizado por Distribuidora Bernal Méndez Ltda, para la facturación a los clientes de la zona que él atendía, porque, no existe contabilidad, tal como se ha venido explicando a través de este informe.

(…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 75 En lo que hace referencia a las promociones y descuentos, de acuerdo con la contabilidad de Bavaria S.A., están registrados en la cuenta corriente de Distribuidora Bernal Méndez Ltda, y o aparece a que cliente de la distribuidora le era asignado dicho descuento o promoción. (…) Con respecto a los documentos soporte firmados por cada uno de los clientes a los cuales les fue asignado el descuento o promoción, de acuerdo con Bavaria S.A., en los archivos de ésta no reposan dichos documentos, y tampoco se pudo verificar en la contabilidad de la Distribuidora, por la falta de ésta‖.

Teniendo en cuenta los argumentos anteriores y las pruebas citadas, concluye este Tribunal que el objeto esencial del contrato suscrito entre las partes no fue la realización de actividades a cargo de la Convocante para la promoción o explotación de los productos de la Convocada, como tampoco de su realización práctica pueda resultar que tal tipo de actividades se haya realizado por parte de DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ.

En realidad, tales actividades de promoción y explotación recaían de manera esencial y casi exclusiva en BAVARIA S.A., a través de su red de ―preventistas‖ y con la supervisión de sus funcionarios. No puede desconocerse que en desarrollo de sus labores de distribución y transporte, la Convocante no colaborase en labores promocionales, de atención de clientela o en la obtención de nuevos clientes, pero tales labores no eran ni estructurales al negocio, ni mucho menos significativas que permitieran establecer que en el desarrollo de su encargo, la Convocante promocionara o explotara los negocios de la Convocada.

Como se analizará en seguida, adquiría los productos a la Convocada y los distribuía entre los clientes ya TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 76 asignados por BAVARIA, previas ventas acordadas por tales preventistas.

Con lo cual, al distribuir y atender esta clientela, con su propio producto ya adquirido a BAVARIA, y cualquier actividad de consecución de clientes era marginal, ocasional y ciertamente no derivada de un consistente esfuerzo de creación de nuevos clientes. Por ende, no puede afirmarse que la Convocante haya realizado una actividad de promoción en desarrollo de un contrato de agencia. Más aún, tales labores de promoción redundaban en su propio beneficio como quiera que los productos eran de su propiedad, de tal manera que a mayores ventas mayores beneficios.

Si bien en algunos testimonios se señaló que tal promoción existió (por ejemplo el testimonio de MARICELA DUARTE (a Folios 69 a 94 del Cuaderno de Pruebas No. 1), o, el testimonio del señor PEDRO RIVERA (Folios 142 a 154 del Cuaderno de Pruebas No. 1), de su análisis solo puede deducirse que no hay claridad, mucho menos real cuantificación de tales esfuerzos promocionales y sus alcances contrastan con los de muchos otros testigos, incluidos los del ex chofer de la Convocante, Sr. MAURICIO NOCUA, ya citado, que sin negar potenciales esfuerzos promocionales, permiten concluir que la labor básica de promoción era de BAVARIA (incluyendo preventas, coordinación de promociones y descuentos, celebración de eventos especiales, publicidad, etc.), no de la Convocante.

El hecho que la Convocante entregase elementos promocionales (en todo caso pagados por BAVARIA), o participase en eventos especiales (pagados también por BAVARIA), no permiten concluir nada distinto a lo ya señalado, ya que son usuales, legal y contractualmente viables en otros contratos como el suministro. Por lo demás, el hecho de que DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ llevara en sus vehículos y en el vestuario de sus empleados logotipos de los productos de BAVARIA S.A, o ayudase en algunas tareas de promoción, por lo demás compatibles con un contrato de distribución de productos, no suponen TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 77 per se la configuración del elemento promoción y explotación, atribuido al contrato de agencia comercial Por tal razón, se reitera, no encuentra el Tribunal configurado y probado el elemento promoción como parte de un encargo de la DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ, derivado de un potencial y real contrato de agencia, materializado en la práctica contractual. 3.1.1.2.

Segundo elemento básico del Contrato de Agencia. El Segundo elemento básico y, a decir del Tribunal, el realmente configurativo de la agencia mercantil en derecho colombiano, lo constituye que la ejecución de tal encargo se haga por cuenta ajena, es decir, por cuenta del agenciado o empresario. En realidad y más allá de no encontrarse consagrado como tal en la regulación normativa sobre la agencia, este requisito ha devenido en el más representativo y esencial de este contrato, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia. El desarrollo de esta materia ha sido uno de los temas de mayor análisis por la literatura jurídica nacional durante los últimos 30 años y se deriva de las citadas dificultades en la redacción e interpretación del artículo 1317 del Código de Comercio, pero sobre el cual se ha estructurado un claro entendimiento en materia de los alcances de la agencia en la que exista distribución de productos (y eventual promoción y publicidad de los mismo por parte del agente) y su diferencia con el suministro para tal tipo de distribución. La estructuración de la compra para la reventa de productos y, particularmente, la circunstancia por la cual al realizar dicha compra para la reventa, los efectos patrimoniales y jurídicos de los actos realizados por el agente se radiquen o no en el patrocinio del agenciado, o del distribuidor, es decir si se actúa o no por cuenta del agenciado, son la base diferenciadora y propiamente definidora de una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 78 agencia frente a contratos que, como el suministro, presentan características comunes.

Como comentario inicial, resulta pertinente recordar como el denominado proyecto de 1958, antecedente directo del Código de Comercio de 1971, establecía en su artículo 1277 (norma que finalmente y por las particularidades bien conocidas que fueron parte del proceso de redacción del citado Código, no fue totalmente reproducida en su versión final), que: ―Por medio de la agencia una persona asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar, por cuenta de otra, negocios en determinado ramo y dentro de un zona prefijada‖, definición que no solo hubiera resultado mucho más precisa que aquella que finalmente fue consagrada en el artículo 1317, sino que permite entender el razonamiento y antecedentes que la precedieron.12 Esta realidad permitió la estructuración, a partir del citado fallo de la Corte Suprema de Justicia de dos (2) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980), de un cuerpo claro, sólido y prácticamente unánime de jurisprudencia que permite diferenciar a la agencia del suministro, en función de si se actúa o no por cuenta del agenciado y, en consecuencia, si es el distribuidor o el agenciado quien corre con los riesgos económico y patrimoniales y en cabeza de quien se radican los efectos patrimoniales resultantes de los negocios realizados con la clientela.

En este sentido, resulta conveniente reiterar el alcance de la expresión ―por cuenta de otro‖, para clarificar la idea específica que los efectos patrimoniales del negocio realizado se radiquen en cabeza del tercero en cuyo beneficio se realizan y no de la persona o entidad que los materializa. A este efecto, resulta pertinente resaltar lo expresado por el tratadista José Armando Bonivento Jiménez, quien sobre este punto ha expresado lo siguiente: 12 Para tales efectos y para revisar el desarrollo de tales antecedentes en el Código de Comercio, véase el citado Laudo Arbitral de 23 de Mayo de 1997, Preparaciones de Belleza S.A, Prebel S.A., Vs L´Oreal, Arbitros Hernando Tapias Rocha, William Salazar Luján y Francisco Zuleta Holguín. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 79 ―Entonces, una cosa es obrar en nombre de otro; distinto es hacerlo por cuenta de otro; y, finalmente, también diferente es actuar en interés de otro.

Lo primero, propio de la verdadera representación, puede o no darse en el contrato de mandato y en la agencia entre sus especies, y supone que los efectos jurídicos y económicos de los actos realizados por el intermediario (mandatario o agente) se radican directamente en cabeza del interesado (mandante o agenciado) como si éste los hubiere realizado; lo segundo, elemento esencial del mandato y de la agencia como especie suya, exige que, al final, es la órbita patrimonial del interesado (mandante o agenciado), y no la del intermediario (mandatario o agente), en la que se radican o deben radicarse los efectos jurídicos y económicos de los actos realizados; y lo tercero, que no es elemento tipificante o individualizador del mandato, incluidas sus especies, simplemente permite advertir que un sujeto puede tener interés en los actos realizados por otro, aunque ese otro no actúe ni por cuenta, ni en nombre de aquel que, por distintas razones, conserva ese interés en el desarrollo de la actividad de éste, lo que bien puede justificar su intervención, en algún grado, en la gestión desplegada por el intermediario. ―Esta concepción de agencia, recogida por nuestro ordenamiento mercantil se separa de la consignada en la ley italiana.

En efecto, el artículo 1742 del C.C. foráneo dice que: ―Por el contrato de agencia una parte asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de la otra, mediante retribución, la conclusión de contratos en una zona determinada‖. Como puede verse, a pesar de tener algunos elementos comunes con la noción de nuestro artículo 1317, la estabilidad y la actuación por cuenta de otro, por ejemplo, tiene un alcance mucho mas concreto desde el punto de vista del objeto del encargo.

El agente, en el marco de la ley italiana, no tiene facultad para concluir negocios por cuenta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 80 del agenciado, a menos que se le autorice expresamente, ni para distribuir productos de aquel, solo para promoverlos.

Es la regla general sobre la cual se edifica la reglamentación del contrato. Esta consideración deberá tenerse en cuenta, pues jugará papel importante, en nuestro parecer, cuando miremos lo concerniente a la relación agencia comercial – contrato de suministro. ―La cuestión, pues, no radica ni se agota, en si misma, en la determinación si el comerciante intermedia con productos propios o ajenos – formalmente hablando-, sino en la ineludible consideración de precisar si en su gestión de promoción, explotación o distribución, tal comerciante actúa por cuenta del empresario –en el sentido jurídico de la expresión – o por su propia cuenta.

Y sin perjuicio de la respetabilidad de la tesis doctrinaria contraria, creemos que la primera hipótesis se constituye en elemento esencial de la agencia comercial, de modo que, tenida como modalidad especifica del mandato –en nuestro sentir, así lo impone el ordenamiento legal-, o examinada como contrato autónomo parecería ser la inclinación de la jurisprudencia de la Corte del 31 de octubre de 1.995, recién citada-, la agencia mercantil se configurará sólo si la labor de promoción o explotación del comerciante, en forma estable e independiente, se realiza por cuenta del empresario de quien recibe el encargo correspondiente.‖13 De esa manera, para que pueda existir agencia mercantil se requiere que el encargo de promoción o explotación se realice por cuenta del empresario y no en favor o beneficio del agente, momento en el cual el contrato no puede considerarse como de agencia mercantil.

Así las cosas, en torno al elemento actuar por cuenta de un tercero, como parte de la gestión encomendada al tercero, se ha estructurado el elemento realmente tipificante de la agencia mercantil en derecho 13 BONIVENTO, José Armando, ―Contratos Mercantiles de Intermediación, Librería del Profesional, 1996. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 81 Colombiano y, en función, de la compraventa de productos para su reventa (como clara manifestación que el distribuidor que compra para la reventa, gestiona, a su propio riesgo, su negocio, no el del tercero cuyas mercaderías adquiere), la doctrina y jurisprudencia ha desarrollado un criterio muy específico, reiterado y ciertamente consistente con la presencia de dos figuras contractuales que, como la agencia y el suministro, pueden cumplir funciones similares, más son diferenciables.14 En este sentido, la sentencia de diciembre dos (2) de mil novecientos ochenta (1980), ya reseñada (tesis que la Corte Suprema mantuvo como elemento básico en su diferenciación de la agencia y el suministro), señaló lo siguiente al respecto: ―(…).

En Cambio, la actividad de compra para reventa de un mismo producto, solamente constituye el desarrollo de un actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia en donde los negocios de compraventa tienen por función la de servir de título para adquisición (en compra), o la disposición (en reventa) posterior con la transferencia de dominio mediante la tradición. Pero el hecho de que para el cumplimiento de esta finalidad, el distribuidor tenga que efectuar actividades para la reventa de dichos productos, como la publicitaria y la consecución de clientes, ello no desvirtúa el carácter de propio de aquella actividad mercantil, ni el carácter propio que también tiene la promoción y explotación de su propio negocio de reventa de productos suministrados por un empresario.

(…) 14 De manera aislada, algún sector de la doctrina ha considerado que la agencia y el suministro pueden coexistir sin diferenciación propia, con lo cual la estructura jurisprudencial decantada desde la sentencia citada de la Corte Suprema de Justicia de 2 de diciembre de 1980, no sería aplicable. Es el caso, por ejemplo, de Jaime Alberto Arrubla Paucar, en Contratos Mercantiles, Tomo I, 2ª Edición, Pgs 33 a 380, Biblioteca Jurídica Diké. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 82 Por esta razón, para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquel lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa, no constituye ni reviste por sí sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos‖.

Esta posición ha sido, consistentemente reiterada, como ya se anotó, en varios fallos posteriores de la H. Corte Suprema de Justicia, con lo cual se trata de una jurisprudencia clara y consistente. En este sentido, en la sentencia del quince (15) de diciembre de dos mil seis (2006), ya citada, la Corte Suprema nuevamente reiteró su tesis citada, en los siguientes términos: ―Por lo demás, la actividad de comprar bienes para luego revenderlos constituye la ejecución de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad de quien la ejerce; y el hecho de que para el cumplimiento de tal propósito el distribuidor se vea precisado a desplegar ciertos actos de publicidad o de consecución de clientes, no desvirtúa, tal como lo ha sostenido esta corporación, el carácter de acto propio de aquella actividad mercantil, por la sencilla razón de que quien distribuye un producto comprado por él mismo para revenderlo, lo hace para promover y explotar un negocio suyo, aunque, sin lugar a dudas, el fabricante se beneficie con la llegada del producto al consumidor final (Sent. oct. 31/95, exp. 4701)‖.

De igual manera, la tesis jurisprudencial sobre la actuación por cuenta ajena, como elemento tipificante de la diferenciación entre agencia mercantil y suministro para la distribución, ha sido reiteradamente adoptada por diversos laudos arbitrales. En efecto, el citado Laudo Arbitral de veintitrés (23) de Mayo de mil novecientos noventa y siete TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 83 (1997), Preparaciones de Belleza S.A, Prebel S.A., Vs L´Oreal, se señalaba lo siguiente: ―De lo dicho se infiere que no puede ser considerado mandatario y mucho menos agente comercial quien no asuma la obligación de hacer algo para otro, sino para si mismo, esto es, quien obre por cuenta propia, o sea tomando para sí los riesgos de las operaciones que ejecute.

Si tal cosa hiciere u supuesto mandatario no estaría gestionando el negocio de otro sino haciendo su propio negocio. Es este precisamente el fundamento de tres sentencias de la Sala de Casación Civil en las que aludiendo la Corte al contrato de agencia comercial, y partiendo de la afirmación inequívoca de ser este contrato que se celebra por cuenta y riesgo de un principal, ha deducido de esta premisa que no haya agencia cuando el agente compara cosas de empresario para revenderlas, ya que entonces el supuesto agente hace su propio negocio y no el del agenciado‖.

De igual manera, en el Laudo Arbitral del Tribunal de Arbitramento de Ideas Celular Colombia S.A. Vs. Bellsouth Colombia S.A., del veintiséis (26) de noviembre de dos mil dos (2002), se señaló lo siguiente: ―- La actuación por cuenta ajena. Si bien en la definición del contrato de agencia prevista en el Código de Comercio no se incluye este elemento expresamente, el mismo se desprende, según la jurisprudencia, del conjunto de la regulación del agente.

La expresión por cuenta, como lo señala Minervini (El Mandato. Ed Bosch, Barcelona 1959, pag. 12) revela su origen contable, en el sentido de que el comerciante abre en su contabilidad una cuenta y anota las partidas activas y pasivas del negocio, lo que significa la desviación del resultado de la actividad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 84 a otra personas, esto es, que los efectos económicos de los negocios respectivos corresponden a aquella persona por cuya cuenta se obra.

Así lo precisó el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias entre Prebel S.A. y L‘Oreal al expresar: ―el obrar por cuenta de otro significa que quien actúa en la gestión de un interés ajeno no afecta su propio patrimonio sino el patrimonio del interesado en la gestión‖. Es por ello que la doctrina señala que cuando se actúa por cuenta de otro, ―En virtud de la relación de gestión entre el agente (gestor) y el sustituido (gestionado), los resultados prácticos finales del negocio están destinados ab origine - y serán después acompañados a través de mecanismos técnico jurídicos- al sujeto por cuenta del cual el negocio se concluye‖ (Angelo Luminoso.

Mandato. Commissione. Spedizione. Tratado de Cicu y Messineo. Giuffre 1984, pag. 5, en sentido semejante pag. 35) todo lo cual implica que la utilidad o pérdida de los negocios que el agente promueve o explota corresponden al empresario. Las siguientes disposiciones de tal manera lo corroboran: El Art. 1317 del C. de Com. prevé que el agente debe actuar ―como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo‖.

En forma análoga, el Art. 1319 ibídem, al referirse a la posibilidad de incluir cláusulas de exclusividad, establece que puede preverse la prohibición al ―agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores‖ De esta manera, los artículos citados hacen referencia a que el agente mercantil actúa como ―representante o agente‖.

Es claro que el agente que actúa como representante celebra negocios jurídicos a nombre del empresario y por ello en su beneficio. Ahora bien, qué significa que el intermediario actúe como ―agente‖?.Como se expresó en el Laudo proferido en el Tribunal de Arbitramento de Supercar S.A. contra SOFASA S.A., el Diccionario de la Real Academia trae entre otras acepciones de la palabra agente, las siguientes: ―4.

Persona que obra con poder de otro. 5 agente de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 85 negocios el que tiene por oficio gestionar negocios ajenos‖.De esta manera, del sentido mismo de la palabra agente, tal y como la emplea el propio legislador, resulta que es una persona que actúa para otro y, más específicamente, por cuenta ajena, conclusión ésta que además se desprende de disposiciones específicas del Código de Comercio en materia de agencia mercantil.

Estas disposiciones permiten afirmar que el agente actúa por cuenta ajena. Por ello la Corte Suprema de Justicia ha dicho en reiterados fallos (Sentencias del 2 de diciembre de 1980, 18 de marzo de 1982 y 31 de octubre de 1995) que quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no realiza actividad de agente: ―El agente comercial que distribuye, coloca pues en el mercado productos ajenos, no propios‖.

Igualmente en el fallo de 1995 ya mencionado, la alta Corporación precisó que el agente tiene ― la obligación de actuar por cuenta del empresario ‖. En este contexto, el Tribunal considera más que aplicable la tesis reseñada, por lo cual no resulta posible concebir la existencia de un contrato de agencia sin la presencia de un encargo que se le haya confiado al agente y que se desarrolle por cuenta del agenciado, no del agente, donde los riesgos del negocio sean del agenciado y, como consecuencia, en donde el agente no adquiera los productos del empresario para su posterior reventa.

Ello, independientemente, si para ello realiza actividades promocionales o publicitarias que, en tal caso, beneficiarían de manera primordial su propio negocio y no el del agenciado. En relación con el caso objeto del presente trámite arbitral, cabe anotar en primera instancia, que al alegar (Folio 284 y 285 del Cuaderno Principal No. 1), la Convocante reiteró la existencia real de un contrato de agencia, más allá del tenor literal del contrato celebrado.

Para ello, señaló lo siguiente: ―Un elemento fundamental de este contrato es la actuación del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 86 agente (DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA) como representante del empresario (BAVARIA) por cuenta y en nombre del último.

El principal inconveniente resultaría la palabra utilizada por BAVARIA en el contrato ―Oferta de Distribución‖ como el compromiso de la reventa del producto; toda vez que cuando un comerciante adquiere directamente y periódicamente mercancías de otro para venderlas, no se está ante un contrato de agencia comercia, a pesar que este comerciante promueva o distribuya la mercancía adquirida, ya que el elemento esencial ―por cuenta de otro‖ desaparecería;

Así que lo primero que se tiene que determinar es el concepto por el cual BAVARIA S.A., le pagaba a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA, esto es primero si esta remuneración se derivaba de la compra y venta de sus productos. Es evidente que BAVARIA S.A., emitía una factura a nombre de DISTRIBUIDORA BERNAL Y CIA LTDA, cada vez que retiraba el producto de la fábrica, es éste un hecho cierto e indiscutible, lo que se debe determinar en este proceso es la verdadera razón por la cual BAVARIA S.A, emitía esta factura a nombre de DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA, y no a cada uno de sus clientes que realmente eran sus destinatarios finales.

Resultaría claro que si la emisión de esta factura se hizo con razón a una compra por parte de DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA, para una posterior reventa, a los clientes de la Distribuidora, estaríamos frente al suministro, pero el trasfondo de los hechos va más allá de una simple factura, me atrevería a concluir siendo consecuente con las pruebas, la verdadera razón que tenía BAVARIA S.A. para emitir este documento era por la imposibilidad de emitir factura a cada uno de sus clientes finales, esto dado por los testimonios obrantes en el proceso, pues si el cliente no recibía el producto tenían que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 87 dejárselo a otro cliente o devolverlo a la fabrica evento en el cual la factura que emitieran ya no serviría. Es igualmente valido lo ha sostenido en varias ocasiones la jurisprudencia que puede existir contrato de agencia aún cuando se emita factura a favor del agente, lo importante es determinar por cuenta de quien actúa en este caso el distribuidor y quien asume el riesgo, es evidente que DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA aunque Bavaria emitiera factura a su nombre, nunca adquirió la propiedad de los productos, al distribuidor que actúa como agente en nada lo benefician o perjudican las alzas o bajas que puedan sufrir los productos que promueve, DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA, basaba sus ingresos en la retribución que por su distribución le pagaba BAVARIA; que Bavaria subiera o no el precio del producto en nada lo beneficiaba, pues el recibiría el mismo pago, en cambio si Bavaria cambiaba sus políticas como, bajarles el valor del flete esto si repercutía directamente en sus finanzas.

Resulta confuso incluso para los funcionarios de Bavaria S.A. explicar este fenómeno pues tanto el jefe de servicios a distribuidores el señor Jaime Salcedo Díaz, como al Jefe de ventas zona nor-occidente el señor William Rojas; son claros en afirmar que la venta la hace Bavaria S.A. directamente, por intermedio del preventista y que el distribuidor únicamente se limita a dejar el producto vendido por Bavaria S.A. en el cliente, recogiendo el dinero del producto previamente vendido.

Siendo el pago por este trabajo un ―flete por distribución‖, incluso cuando se le pregunta en sus declaraciones quien hacia la venta y si podía distribuidora comprar producto son claros y expresan ― No, porque él no vende, los que vendíamos somos nosotros‖ (declaración de William Rojas pag 50) ―un evento de última hora, sí comuníquese con fernado que es el supervisor o con el vendedor, y ellos decían oiga hay que sacar otro viaje para tal lado, por favor, pero ya era direccionado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 88 de ventas porque nosotros éramos los que vendíamos‖ (Declaración de William Rojas pag 51) El señor Jaime Salcedo Díaz expresa ―yo atendía la relación de Bavaria S.A. con los distribuidores de Producto nuestro en Bogotá‖ ―Bavaria S.A. tiene en Bogotá 70.000 clientes, mal contados, Bavaria S.A. tiene una base de datos que la distribuye entre sus distribuidores y entre sus preventistas, entre los preventistas y los distribuidores.

Cada preventista sale el día lunes con una base de datos y lleva una máquina, una terminal de computador, entonces él allí sabe a quién le va a vender, en qué sector asignado le va a vender y se supone que no se debe salir de ese sector, él va y vende en esos clientes y esa misma base de datos se le entrega al día siguiente al distribuidor como soporte de la factura para que él sepa a dónde entrega el producto que el preventista prevendió, el día anterior, valga la redundancia. En ese mismo recorrido el distribuidor va en cada cliente recaudando el dinero y en el mismo momento en que va repartiendo va cobrando y hay varias posibilidades ya por seguridad que ellos manejan o la consignan en varios eventos durante el día, la llevan a una entidad bancaria que tiene oficina dentro de las instalaciones de Bavaria S.A., ahí si ya es pero el hecho es: consigne para que tenga como facturar al día siguiente.‖ Ahora bien como se expreso anteriormente un hecho cuestionable es determinar si realmente DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA, pagaba por estas mercaderías esto es; la emisión de la factura por parte de BAVARIA S.A., obedecía consecuencialmente al acto de la compra y pago por parte de DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA, es por ejemplo el testimonio del señor Jaime Salcedo, que a la pregunta de la Dra. de la Torre, si el dinero que consigna el distribuidor es para pagar el pedido del al día siguiente o es el dinero del pedido TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 89 que se acaba de entregar el señor Salcedo responde ― es muy difícil establecerlo, o sea si uno empieza de cero, hoy el distribuidor empieza no tiene que empezar con plata.‖ A fin de aclarar la respuesta pregunta nuevamente la Dra. De la Torre, ―o sea no tiene que comprar el producto‖ contesta el señor Salcedo ―No‖ ―El primer cargue, supongamos que el distribuidor empieza hoy en cero, ….

Entonces el distribuidor el día cero arranca con cero, Bavaria S.A. le entrega el producto, vaya véndalo, en un sector asignado, prevendido ayer, el distribuidor va, entrega el producto, recauda el dinero y paga, pues pagó lo de ayer pero deja el cupo abierto para facturar lo de mañana y se vuelve una cuenta corriente que al final de día no sé ese saldo exactamente a qué corresponde al centavo, yo sé que tengo unas facturas de lo prevendido de hoy pero yo no sé si ya me lo pagó completo o no, sí me explico?‖ El producto nunca lo adquiere el distribuidor, nunca sale de la órbita de propiedad de Bavaria S.A., Bavaria entrega el producto ya vendido por ella, si el cliente lo rechaza o no se encuentra, el distribuidor lo devuelve o lo almacena para descontarlo al siguiente día de lo que nuevamente vendió el preventista; trabajo de descuento éste que hace el mismo preventista, toda vez que cuando el distribuidor llega a la fabrica nuevamente a cargar lo del día siguiente su pedido ya está hecho, solo lo factura y lo carga, la consignación del mismo se hace una vez se entrega el producto, consigna lo que pagaron los clientes por el producto, igual ocurre con los cambios de producto esto jamás pasa por las manos del distribuidor es así como el señor Jaime Salcedo explica en su declaración ― El preventista recibe, estamos hablando de la generalidad, el preventista recibe el reclamo de parte del detallista, marca de alguna manera los productos para cambio y el distribuidor lo que hace es transportarlo a la fabrica nuevamente‖ El producto nunca sale de la órbita de la propiedad de BAVARIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 90 S.A. sino hasta cuando era pagado por el cliente final (el tendero o detallista), siendo un encargo mas del agente (DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA), cobrar el producto para luego entregárselo a su verdadero dueño BAVARIA S.A. Si DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA, revendiera el producto estaría obligado a facturar a sus clientes, pero no lo hacía porque su mandato era entregar el producto, en su pago de impuestos nunca estuvo el pago de IVA al cual debería estar obligado a declarar si hubiese revendido el producto, prueba de ello es el testimonio del señor Jaime Salcedo que expresa ―en mi experiencia no expide facturas de la totalidad de los clientes‖ (pag 8).

Resulta claro que la verdadera razón por la cual BAVARIA S.A. hacia constituir hipotecas a favor de ella, era para garantizar que su producto no se perdiera, o cayera en manos de personas deshonestas que no volvieran con su dinero. Ahora bien una vez establecido que Distribuidora Bernal Méndez y Compañía Ltda, no compraba y revendía el producto, como erróneamente se expresa en la oferta de distribución pasaremos a demostrar el requisito por cuenta y en nombre de, este elemento supone el riesgo del negocio el riego de la operación, el cual en la agencia comercial debe ser asumido por el empresario Bavaria S.A., es así por ejemplo, en página 6 y 7 del informe pericial, expresa que de acuerdo con información suministrada por BAVARIA S.A. ésta le entrego en obsequios y descuentos a los clientes atendidos por DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA, un valor ($247.453.701), si fuera una reventa de producto a cargo única y exclusivamente de DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA, BAVARIA S.A. no daría obsequios y si los diera estos serían dados a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA, para que los administrara a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 91 su arbitrio y no debería llevar informe de clientes entregados como efectivamente lo afirman en sus testimonios los representantes de Bavaria S.A. lo que demuestra que BAVARIA S.A, asumía el riesgo y que DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑIA LTDA, actuaba en nombre y riego del empresario.

Igualmente conlleva la representación, aunque en la oferta de distribución, existe una expresa prohibición de actuar en nombre y representación de Bavaria S.A., se debe probar que esta representación existía y no quebrantando el contrato suscrito, sino por orden de la misma Bavaria S.A., esta representación supone actuar siempre como un representante de Bavaria S.A., BAVARIA no solo asumía el riesgo, sino que aceptaba su representación ―.

Por su parte, al alegar de conclusión (Folios 298 y 299), la Convocada reitera la inexistencia de un contrato de agencia mercantil, para manifestar que la relación contractual celebrada fue un suministro, en los siguientes términos: ―1.3-Se ha traído a cuento la anterior distinción porque en este caso, no obstante los esfuerzos realizados por la sociedad demandante por mostrarse como una intermediaria entre Bavaria y la clientela de la zona a ella asignada por la empresa para la distribución de sus productos, aparece incontestablemente demostrado que su relación giraba sobre la compra sistemática que Distribuidora Bernal Méndez le hacía a Bavaria de sus productos, los que luego revendía (al mismo precio) a los clientes (vendedores minoristas) que esta le había indicado previamente.

(…) Su función no era, como lo sugieren algunos de los testigos que a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 92 su favor deponen, la de un simple recaudador de los dineros provenientes de las ventas realizadas: no lo era porque Bavaria no le entregaba la mercancía en consignación o depósito, sino que se la vendía: Para retirarla del sitio de entrega tenía que haberla pagado o, por lo menos, haberse comprometido a pagarla; de modo que cuando consignaba en la cuenta corriente de Bavaria los dineros obtenidos en las ventas que realizaba, no hacía nada diferente a cubrir el precio de lo que ya le había comprado a la demandada.

Para que las cosas pudiesen ser percibidas como las quieren hacer ver algunos de los testigos traídos por la demandante, habría sido indispensable que se probara, por ejemplo, que la entrega inicial que de sus productos le hiciera Bavaria, no lo fue a título de venta, sino de depósito, consignación, etc. Siendo indisputable, de otro lado, que la demandante no demostró que esa compraventa continuada de sus artículos a la demandada hubiese sido la expresión de una simulación destinada a encubrir la realidad de un contrato diferente.

Es más, es hecho que ni siquiera aparece insinuado en la causa petendi de la demanda. (…) 1.3.1.– En el anterior orden de ideas, resulta claro que si la demandante compraba para revender, así hubiera sido al mismo precio que le pagaba a Bavaria, su actividad, su interés fundamental (primordial) no podía residir en promover los negocios de Bavaria, entendiendo por tal la puesta en contacto de la empresa con la clientela, real o potencial, para que entre los dos se perfeccionasen los contratos de compraventa, ni tampoco en la celebración de esos contratos como representante de Bavaria.

Puesto que los contratos eran propios de la sociedad demandante, la actividad promocional que a título personal pudiese haber desplegado tenía para ella una significación o contenido diferente, concernida a los artículos o productos en tanto que objetos de sus TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 93 propios negocios, no de los de Bavaria.

Y, de hecho, su interés (económico) no residía en que la demandada celebrase negocios con los clientes, a efectos de obtener ella, como agente, la respectiva remuneración, sino en llevar a cabo el mayor número posible de ventas porque de ese modo sus ingresos se incrementaban, tal como lo explica el testigo Mauricio Nocua Talero, citado por ella misma: ―Hasta donde yo tengo entendido la Distribuidora Bernal Méndez le compraba a Bavaria el producto, nosotros hacíamos era distribuirla a los clientes, se compraba, cuando yo empecé con ellos prácticamente la compraban en efectivo la cerveza y nosotros se la entregábamos a los clientes, eso se le compraba y a ellos les daban un flete por canasta, era lo que ellos ganaban, eso que se reunía, lo que nosotros le cobrábamos a los clientes se le consignaba directamente a Bavaria‖. ―Directamente así es el manejo, el distribuidor le compra la cerveza a Bavaria y luego ellos la distribuyen, la empresa les da un flete por canasta‖.

(..) No era, pues, la de la sociedad demandante, una actividad como la del agente: No promovía ni explotaba negocios en beneficio de Bavaria, pues lo hacía en su propio beneficio, aunque, por supuesto, ello también le resultase beneficioso a la demandada, como sucede en todos los casos de contratos de distribución con y por terceras personas.

Pero nótese cómo, mientras que en la agencia la retribución del agente depende de que el empresario celebre los negocios buscados por él —o de que él mismo los celebre, si es que está investido de la facultad de representación—, en el caso ahora sometido a la decisión del Tribunal, la remuneración del distribuidor, por un lado, venia prefigurada por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 94 la preventa efectuada con anticipación, y por el otro, de todas maneras, dependía de las ventas que realizase él, a su propio nombre, poniendo, sí, de presente que en el proceso se encuentran demostradas una a una las ventas hechas por Bavaria a la demandante (v. inspección judicial a los libros de contabilidad de la demandada), mas no el detalle de las de la demandante a la clientela minorista, ni siquiera en términos aproximativos, vacío cuya única explicación reside en la ausencia de los libros de contabilidad de la Distribuidora Bernal Méndez.

(…) 1.6.– Se dice por la doctrina que el contrato de agencia comercial es un contrato por cuenta ajena. ―El término ‗por cuenta‘ hace referencia al destinatario de los efectos económicos del contrato… ―De este modo, cuando los efectos económicos del acto jurídico van a ser soportados por otra persona distinta de quien declara la voluntad de celebrar el contrato, se trata de una actuación por cuenta ajena.

Por el contrario, si quien debe soportar los efectos económicos es la misma persona que declara su voluntad, se trata de una actuación por cuenta propia‖ (Cárdenas, J. P., ―El mandato y la representación‖, en ―Los Contratos en el Derecho Privado‖, 511 y s.). Atrás se puso de presente que la Distribuidora le compraba a Bavaria sus productos y se los vendía luego a los clientes detallistas.

Esa venta, entonces, hecha en esas condiciones, no podía ser por cuenta de Bavaria: Los efectos económicos de la misma se radicaban en cabeza del vendedor, pues los riesgos provenientes de la pérdida o destrucción de la mercancía debían TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 95 ser soportados por el distribuidor, no por Bavaria.

Otro tanto sucedía con el no pago del precio por parte del detallista. En estos sentidos, las pruebas son claras. Si se producía alguna devolución a Bavaria, esta le reembolsaba el respectivo valor a la Distribuidora, es lo que también dicen las pruebas. Y si bien vendía al mismo precio lo que le compraba a Bavaria, los efectos económicos, por este aspecto, resultaban de los fletes que Bavaria le pagaba por el transporte y por la distribución de los productos.

En lo que respecta a Bavaria, los efectos económicos provenían de la venta que le hacía a la Distribuidora. El interés (económico) de Bavaria en que su producto llegara al comprador detallista —quien lo pone a disposición del público—, no era, ni es, directo, porque, se dice una vez más, esa venta la hacía el distribuidor en su propio nombre, sin que aquí se haya demostrado la simulación de la misma.

Es también claro en las pruebas que Bavaria le confería crédito a la distribuidora, no a los compradores detallistas. Del mismo modo lo es que la decisión de concederle crédito a los últimos era decisión propia y exclusiva de la distribuidora, no de Bavaria. Consecuentemente, no es posible afirmar en este caso que se hubiese estado ante un contrato por cuenta ajena, es decir, de Bavaria S. A. Y si no lo era por cuenta ajena, no fue de agencia comercial‖.

Retomando el caso concreto que nos ocupa, en primera instancia el Tribunal procede a analizar el alcance del contrato suscrito por las partes y ya citado, para destacar que de su texto se desprende claramente que DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ actuaba por cuenta propia y no por cuenta de BAVARIA.-De su texto, se desprende en forma muy clara la estructuración jurídica del negocio planteado por las partes, del cual cabe resaltar lo siguiente: ―Primera: Me comprometo a no obrar por cuenta y riesgo o en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 96 representación de BAVARIA S.A., ni a utilizar emblemas, logotipos o cualquier otro medio de identificación o de presentación (nombres, enseñas, marcas, lemas comerciales, patentes de invención, modelos de utilidad, diseños industriales, etc.), utilizados por BAVARIA S.A,, salvo los estrictamente necesarios para la reventa de los productos de que trata la presente oferta‖.

Sexta: Me comprometo a revender los productos en forma directa e independiente, con mis propios medios, con libertad y autonomía técnica y administrativa, siendo de mi cuenta todos los gastos de cargue y descargue (…). También asumo el riesgo de la pérdida de las mercaderías o de la rotura de envases y empaques retornables. Séptima: Entiendo que los valores señalados en las facturas de venta de BAVARIA S.A. y constitutivos de los diversos rubros que llevan al valor total de la factura, son los factores que se tienen en cuenta para llegar al precio final al público, pero no constituyen bases para determinar sumas a mi favor‖ Décima: Me comprometo a revender los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A., únicamente en el territorio que se me asigne y permitiré que BAVARIA S.A. supervise el abastecimiento de dicho territorio y la atención a la clientela, con el fin de asegurar un eficiente y oportuno servicio de reventa de los productos de BAVARIA S.A. Décima Segunda: Me obligo a realizar en forma directa la reventa de los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A y a no celebrar contratos o convenios con terceras personas para la reventa de los productos, salvo autorización previa y escrita de BAVARIA S.A. (Décima Cuarta: Pagaré de contado el precio de los productos adquiridos a BAVARIA S.A. salvo que Ustedes decidan otorgarme un crédito para el efecto, caso en el cual daré cumplimiento a las obligaciones a mi cargo establecidas en el respectivo contrato.‖ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 97 Si se analiza, la oferta modificatoria de fecha veintisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003), el tema resulta aún más diciente: (i) ―PRIMERA: Me comprometo a comprar para revender, en forma directa e independiente, con mis propios medios, con libertad y autonomía técnica y administrativa, los productos fabricados y/o distribuidos por BAVARIA S.A. y/o las empresas que ustedes indiquen.

En desarrollo de este objeto realizaré entre otras, las siguientes actividades: cargar, manejar, almacenar y descargar productos, envases y cajas. Me comprometo a no obrar por cuenta y riesgo o en representación de BAVARIA S.A., ni como representante, ni agente de dicha sociedad, y a no utilizar emblemas, logotipos o cualquier otro medio de identificación o de presentación de la misma o de los productos o empresa que ella señale.

(ii) QUINTA: Serán por mi cuenta los impuestos o las contribuciones establecidos o que se llegaren a establecer sobre la comercialización y reventa de los productos, desde su entrega por parte de BAVARIA S.A., salvo los impuestos a los que esté obligados el productor. (iii) SEXTA: Me obligo a realizar la reventa de los productos fabricados y/o distribuidos por BAVARIA S.A. y a no celebrar contratos o convenios con terceras personas para la reventa de los productos, salvo autorización previa y escrita de BAVARIA S.A. (iv) SEPTIMA: Serán De mi cuenta todos los gastos de reventa de los productos, tales como, pero sin limitarse a, cargue y descargue, almacenamiento y transporte dentro del territorio asignado.

(v) DÉCIMA: Me comprometo a revender en el territorio que se me asigne los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A., los cuales recibo de ésta a título de suministro, quedándome a salvo la facultad de trasladarme para atender los pedidos de esos productos que me sean hechos por iniciativa de clientes ubicados en zonas distintas a las del referido territorio o por propia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 98 iniciativa, previa autorización por parte de BAVARIA S.A. una vez haya cumplido aceptablemente la atención del territorio queme ha sido asignado.

En este último caso, me comprometo a suministrar a BAVARIA S.A. la información requerida por cambio de destino de los productos… Así las cosas, el Tribunal reitera que no puede dejar de observar el claro tenor del contrato suscrito por las partes, tanto en su versión original, como en su modificación, aún más evidente, más allá de haberse comprobado que su redacción fue realizada por la convocada.

Nuevamente, frente a afirmaciones de la Convocante cabe señalar que el hecho que el contrato fuera redactado por la Convocada, entidad supuestamente más ―poderosa‖ desde el punto de vista contractual o económico, no lo convierte per se, en un contrato abusivo, como tampoco existe prueba alguna que permita concluir que existió abuso, engañó, constreñimiento para que la Convocante lo firmara.

Del análisis del tenor contractual, cabe concluir sin duda, que el contrato celebrado por las partes fue uno de suministro para la distribución, no el de uno de agencia con tal distribución, ya que DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ adquiría los productos de BAVARIA para su reventa y que era la Distribuidora quien asumía el riesgo del negocio como propio, tanto por la pérdida de la mercadería, como por el pago de las misma por sus consumidores finales, riesgo que BAVARIA no asumía. Manifiesta la Convocante que este esquema contractual fue producto del esfuerzo de BAVARIA por esconder o ―simular‖ un contrato de agencia (se reitera, pretensión no incorporada en la demanda), y que, por ende, debe acudirse, para efectos de encontrar el contrato realidad- la agencia-, a la verdadera intención de las partes en el decurso real del ejercicio contractual y su ejecución práctica, para lo cual el Tribunal tampoco encuentra, del conjunto de pruebas que obran en el proceso, evidencia alguna que permita concluir que la gestión TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 99 práctica desarrollada por la Convocante fuera la de un agente, actuando por cuenta y riesgo de BAVARIA.

Por el contrario, de dicho acervo probatorio cabe concluir que la Convocante adquirió los productos de BAVARIA, para su reventa entre los clientes también de BAVARIA, a precios previamente definidos. Que la labor de promoción y venta correspondía a BAVARIA, a través de su red de ―preventistas‖, quedando limitada la gestión de la convocante a la compra de los productos a BAVARIA –ya ofrecidos y ―mercadeados‖ previamente por la Convocada entre su clientela-, para posteriormente transportarlos y revenderlos a dichos consumidores finales, de acuerdo con los pedidos tomados por los ―preventistas‖.

A su vez, concluye que, al desarrollar tal suministro y transporte, la convocante asumía los riesgos derivados del negocio, como el cobro de la cartera a los clientes, o la pérdida de la mercadería (más allá del manejo contable interno, que generó en la práctica una cuenta corriente mercantil entre la Convocante y la Convocada), por lo cual DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ no podía distribuir los productos sin pagarlos previamente a BAVARIA, o sin contar con un cupo de crédito para ello, o plazos para su pago.

También concluye, que tales productos eran facturados a la convocada y que al no existir prueba sobre su contabilidad, resultan inconsistentes sus afirmaciones en el sentido que la carencia de facturación a los clientes finales era producto de la práctica y del diseño de BAVARIA al respecto, argumentos que no encuentran soporte probatorio en el expediente.

Asimismo, que al realizar la distribución, las labores promocionales y de soporte en las labores de promoción y mercadeo, o eventual consecución de nuevos clientes, también beneficiaban a la convocante, como parte de su propio negocio, que no era otro que distribuir y transportar, no agenciar los productos de BAVARIA. Naturalmente, tales actividades beneficiaban a la Convocada, pero como tales no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 100 desdibujaban la naturaleza jurídica del contrato, ni lo convertían en uno de agencia mercantil.

En efecto, un detallado examen de las pruebas que obran al expediente permite reiterar la anterior posición del Tribunal. En primer lugar, y como ya se reseñó, el tenor literal del contrato celebrado era el de un contrato de suministro, no el de uno de agencia. De otra parte, cabe destacar lo afirmado por el Sr. GERMÁN ENRIQUE BERNAL OLAYA, representante legal de la convocante (que obra a Folio 169 del Cuaderno de Pruebas No. 1), y que, sobre el particular, señala lo siguiente: ―DR. ABELA: Cómo operaba el cargue de esa cerveza, en otras palabras, ustedes compraban como Distribuidora Bernal Méndez el producto Bavaria y lo revendían a sus clientes? SR. BERNAL: No señor, nosotros éramos transportadores, entregadores, nosotros simplemente le llevábamos una contabilidad a Bavaria, porque lo que retirábamos obviamente nos tocaba consignar para sacar el viaje y entrábamos a la empresa, inclusive fallas desde la empresa para cargar un viaje se demoraba uno 8 horas, 8 horas de reparto y 8 horas de cargar.

DR. ABELA: Cómo se manejaba contablemente el proceso de recibo, Bavaria expedía una factura, un documento de entrega, a nombre de ustedes, ustedes aparecían como compradores, cómo funcionaba jurídicamente esa relación de ustedes con Bavaria para hacer el transporte de ese producto? SR. BERNAL: Una factura o un recibo ahí obviamente con el nombre de la Distribuidora Bernal Méndez, envase recibido, el producto y el pago del cheque, le daban también su‖.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 101 A su vez, el testigo MANUEL FERNANDO TORRES ROLDAN, distribuidor de BAVARIA (Folios 386 y 387 del Cuaderno de Pruebas No. 3), señaló lo siguiente: ―DR. ABELA: Antes, de que siga, cuando usted cargaba la cerveza de Bavaria, usted pagaba por ese valor? SR. TORRES: Claro, yo pagaba, era plata mía, tenía que tener un plante, era mi plante, esa ya era mi plata, en el modelo anterior.

DR. ABELA: De qué manera revendía ese productos a los consumidores ? SR. TORRES: No, no revendía, esa palabra no se puede usar aquí, esos son precios autorizados por la empresa yo lo que me gano es un flete de reparto y por eso le digo en el modelo anterior hay una preventa y yo hago una postventa, tengo que salir con precios autorizados por la compañía, pero la cerveza la pagaba yo, por eso digo si el señor preventista iba y me enviaba a empresita… no se me vaya a meter a la casa, tengo muchos problemas, porque la plata es mía, por eso digo yo manejo la mi casa así. DR. ABELA: En el evento que ocurriera un préstamo a la empresita que usted señala y la empresita no pagara, usted le tenía que pagar a Bavaria, en el sistema anterior? SR. TORRES: Esta supeditado a lo que yo digo, yo puedo… DR. ABELA: Suponga que no pagan.

SR. TORRES: La pago yo, la pierdo yo. DR. ABELA: Y cómo funciona en el sistema actual? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 102 SR. TORRES: No la pago. Por su parte, el Señor JAIME SALCEDO DÍAZ, Gerente Administrativo en Ventas de Bogotá, de BAVARIA.

(Folio 41 del Cuaderno de Pruebas No. 1), manifestó lo siguiente: ―DRA. DE LA TORRE: ¿Cuándo le entrega la factura? SR. SALCEDO: Al momento del cargue, cuando se le carga el camión y cuando ya va a salir a reparto. DRA. DE LA TORRE: La factura se expide desde el momento y… la factura? SR. SALCEDO: Del distribuidor. DRA. DE LA TORRE: Del distribuidor, por ese producto que va a distribuir ese día? SR. SALCEDO: Correcto.

DRA. DE LA TORRE: Por la totalidad? SR. SALCEDO: Sí. DRA. DE LA TORRE: Y la tiene que pagar cuándo? SR. SALCEDO: Esa es la pregunta, la paga en la noche de ese mismo día, o sea el cargue se hace en horas de la noche, noche, entre seis de la tarde a nueve, diez de la noche, el camión queda cargado con su factura y al día siguiente él va reparte y me la entrega por la noche, cuando ya me la paga yo le vuelvo a facturar‖.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 103 De igual manera, el testimonio del Sr. PEDRO RIVERA (Folio 145 del Cuaderno de pruebas No. 1), antiguo distribuidor de la Convocada en otra zona de Bogotá, señala lo siguiente: ―DRA. PALACIOS: Usted sabe si dentro de las funciones de distribuidora Bernal o dentro del giro normal del negocio, se encontraba de pronto la de vender producto o solamente lo distribuían? SR. RIVERA: En cuanto a Bernal, bueno y en cuanto a todos porque la figura era, usted es distribuidor aunque ante la DIAN había problemas de eso porque nosotros no éramos distribuidores, eso se peleo toda la vida pero quién puede con Bavaria S.A., no se podía, desafortunadamente la ley en Colombia yo la veo muy nula y los años pasan y todo eso allá archivado.

La figura de distribuidor era hacer todo, era llegar a un negocio, primero cargar el carro, le tocaba cargarlo a uno al otro día salga de la puerta para afuera la factura lo decía muy clarito, responsable. De la puerta hacía afuera la factura era muy clara en decir, va bajo responsabilidad del distribuidor, no ellos no utilizaban distribuidor, usaban era transportador, la palabra transportador.

De ahí para allá había que hacer todo, llevarlo al sector, exhibir, a nosotros nos tocó harto tiempo exhibir en los negocios, exhibir es sacar el producto de las cajas y colocarlo en el estante que eso en ninguna parte lo decía el contrato. Nos tocaba asumir la responsabilidad al 100 de todo, de los faltantes que era una vaina mínima que era una responsabilidad de la empresa, entregarnos el producto completo y no nos lo entregaban, arrumaban cajas y cuando uno iba a revisar le faltaban 20, 15, 40 botellas que representaba un capital y eso era diario por viaje, imagínense ustedes en el sector corría uno con todo el riesgo, todo al 100, tripulantes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 104 A su vez, el Sr. MAURICIO NOCUA, antiguo empleado de la Convocante, manifestó lo siguiente (Folios 155 y 156 del Cuaderno de Pruebas No. 1): ―DR. ABELA: Usted nos puede informar con el detalle que considere apropiado, lo que le conste en cuanto a las relaciones que había entre la empresa Bernal Méndez, de la cual usted era…y la empresa Bavaria, las circunstancias que le consten, la relación cómo era y todo lo que usted nos pueda informar sobre esas relaciones entre comerciales Bavaria y distribuidora.

SR. NOCUA: Hasta donde yo tengo entendido la Distribuidora Bernal Méndez le compraba a Bavaria, el producto, nosotros hacíamos era distribuirla a los clientes, se compraba, cuando yo empecé con ellos prácticamente la compraban en efectivo la cerveza y nosotros se la entregábamos a los clientes, eso se le compraba y a ellos les daban un flete por canasta, era lo que ellos ganaban, eso que se reunía, lo que nosotros le cobrábamos a los clientes se le consignaba directamente a Bavaria.

DR. ABELA: Usted decía que la distribuidora le compraba la cerveza a Bavaria? NOCUA: Directamente así es el manejo, el distribuidor le compra la cerveza a Bavaria y luego ellos las distribuyen, la empresa les da un flete por canasta‖. De otra parte, el Sr. FERNANDO NOGUERA, Supervisor de Ventas de Bavaria, (Folios 100 a 113 del Cuaderno de Pruebas No. 1), señaló lo siguiente: ―DR. ABELA: Esos cheques o pagarés que le firman los clientes… a nombre de quién y quién es el beneficiario de esos documentos? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 105 SR. NOGUERA: Es el señor distribuidor.

DR. ABELA: Esos documentos los prepara quién, el distribuidor o Bavaria S.A.? SR. NOGUERA: El distribuidor. DR. ABELA: Desde el punto de vista el cupo de crédito al distribuidor cómo se documenta ese cupo de crédito, contrato, pagaré? SR. NOGUERA: Claro dentro de los papeles que tienen los distribuidores den Bavaria S.A. tiene un pagaré en blanco y tiene sus garantías, ese cupo se da de acuerdo a sus garantías, las garantías son hipotecarías o prendarías, es de acuerdo a su capacidad como distribuidor.

(..) DRA. DE LA TORRE: Ese producto que esta prevendido, de quién es, cuando lo recoge Distribuciones Bernal Méndez de quién es? SR. NOGUERA: El preventista llega y por ejemplo vendió, 500 cajas. DRA. DE LA TORRE: Prevendió? SR. NOGUERA: Prevendió, ese viaje vale tanto, el señor distribuidor deje girar, ellos tenían cheques para girar ese viaje, lo pagaba y al otro día salen con la carga.

DRA. DE LA TORRE: Lo pagaban el día anterior? SR. NOGUERA: Por la noche, sí cuando lo cargan, pagan en cheque. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 106 DRA. DE LA TORRE: Por la noche? SR. NOGUERA: Sí, por la tarde, el camión entra y lo carga y él paga con un cheque.

DRA. DE LA TORRE: Paga la totalidad de esas cajas? SR. NOGUERA: Sí. DRA. DE LA TORRE: O sea las cajas pasan a ser de propiedad de la distribuidora? SR. NOGUERA: Sí se podría decir que sí. DRA. DE LA TORRE: Y después la distribuidora va y lo vende. SR. NOGUERA: Va y lo entrega donde se prevendió. DRA. DE LATORRE: Al distribuidor final es decir, se lo paga y esa plata es de ellos.

SR. NOGUERA: Correcto. DRA. DE LA TORRE: Y qué pasa, me dice que prevendieron 500 cajas. SR. NOGUERA: Sí. DRA. DE LA TORRE: Y según lo que usted manifiesta Distribuciones Bernal Méndez la paga, qué pasa si cuando van y distribuyen por alguna razón 50 no se vendieron, qué pasa con esas 50 cajas, de quién son, las devuelven y les devuelven la plata o cómo son? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 107 SR. NOGUERA: Esas cajas son de él, se debe buscar primero que todo dónde se pueden dejar y ya en los caso puntuales en ese entonces se podía devolver, justificar, pero se supone que se debe entregar lo que se saca.

DRA. DE LA TORRE: Sí, pero si el cliente no lo recibió o la tienda de Pepito Pérez… SR. NOGUERA: Bueno si ya es justificado y tiene los motivos, pues se devolvería. DRA. DE LA TORRE: Y le devolverían la plata? SR. NOGUERA: Sí a la cuenta de él. DR. ABELA: Si como usted afirma que Distribuciones Bernal Méndez compraba el producto por qué solamente podía vender lo que ustedes habían determinado como prevendido? SR. NOGUERA: Porque hay una zona, hay un sector y hay unos limites y entonces tienen que venderse en esos limites.

DR. ABELA: O sea mi pregunta va mucho más allá, el riesgo del negocio lo asumía, según usted señala Distribuciones Bernal Méndez que lo compraba. Si el riesgo del negocio como usted lo señala los asumía Distribuciones Bernal Méndez al comprar esa carga o ese viaje, con o sin carga le extra cupo es un problema de donde lo pagaban, y eventualmente podía devolverse, la pregunta es: Por qué había una prefijación tan absolutamente clara de los clientes, en otras palabras por qué no se dejaba en libertad a Distribuciones Bernal Méndez de vender a quien quisiera dentro de su negocio y se le fijaba como una especie de recorrido casi TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 108 forzoso en donde como usted decía el 95% de los clientes establecidos… ¿Por qué Bavaria S.A. prevendía pero a la hora de vender quien vendía era Distribuciones Bernal Méndez, por qué…? SR. NOGUERA: La preventa nació más que todo por las marcas menores, por qué? Porque el preventista esta especializado en vender, en ofrecer todo el portafolio, en adecuación de punto de venta, entonces hay un rutero, hay un ordenamiento, porque si se deja todo se vuelve un desorden y en este caso era Bavaria S.A. montó la preventa y no solo Bavaria S.A. sino muchas empresas en fortalecer las marcas.

El objetivo era que o es que se haga la ruta de acuerdo, es más por desplazamiento, por que todos haciendo el desplazamiento de una zona gastaría mucho más gasolina, tiempos y movimientos, mientras que si hace hoy este pedazo es más rentable para el distribuidor, y para la empresa, ya es un sistema que la empresa tiene para mejoramiento de rentabilidad tanto del camión como del preventista.

DR. ABELA: Muy amable‖. Más aún, en el dictamen rendido por la perito GLORIA ZADY CORREA (Folio 7 del Cuaderno de Pruebas No. 1), en relación con el procedimiento utilizado por las partes para poner distribuir los productos, se señala lo siguiente: ―R: El procedimiento aplicado para las ventas de productos, era que Bavaria le facturaba a Distribuidora Bernal Méndez Ltda., y esta a su vez le vendía a los clientes de la zona que atendía. No se puede describir cual era el procedimiento utilizado por Distribuidora Bernal Méndez Ltda, para la facturación a los clientes de la zona que él atendía, porque, no existe contabilidad, tal como se ha venido explicando a través de este informe‖.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 109 De igual manera, obran al expediente los extractos de cuenta consolidados en los cuales obran los registros de las facturas de venta, mediante las cuales se documentaban las ventas realizadas por la Convocada a la Convocante.

(Folios 76 a 358 del Cuaderno de Pruebas No. 3). Con lo cual, resulta, igualmente, claro y probado al expediente que BAVARIA vendía sus productos a DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ para su distribución y reventa entre los clientes prefijados. Como ya se dijo, La Convocante manifiesta que este esquema se diseñó para esconder una realidad distinta, por la cual su cliente solo llevaba una contabilidad de Bavaria y hacía operaciones por su cuenta y a riesgo de BAVARIA.

De todas las pruebas aportadas al proceso (con la sola excepción de los testimonios declarados como sospechosos, Sres. Gallo y Palacios y de algunas manifestaciones en otros testimonios que no guardan consistencia), testimoniales, documentales y pericial, queda claro que la Convocante no actuó por cuenta de la Convocada, sino en su propio beneficio y por su cuenta, ya que compraba los productos de BAVARIA para su reventa, asumiendo el riesgo del negocio, las pérdidas de los producto y el riesgo de cartera.

En efecto, del cúmulo de pruebas reseñadas puede concluirse que DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ adquiría productos de BAVARIA (para ello, no solo el tenor contractual, sino los testimonios citados y las mismas facturas de compra reseñadas), para su distribución entre los clientes ya fijados por la red de preventistas de BAVARIA, a precios fijos, con la obligación de entregarlos con sus propios vehículos, recibiendo como remuneración un flete de transporte por canasta de cerveza entregada.

Más aún, los riesgos de pérdida de los productos eran asumidos por DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ, así como la cartera de clientes, ya que tanto los títulos valores que documentaban tales créditos, como la gestión de cobranza corría por cuenta de la Convocante y no de la Convocada. De igual manera, el dictamen pericial de la perito GLORIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 110 ZADY CORREA, se evidencia que en la contabilidad de BAVARIA S.A., se encuentran debidamente registrados los valores facturados por compra de productos a DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ, entidad obligada a su pago, no los consumidores finales o los tenderos.

La falta de contabilidad completa de la Convocante no puede esgrimirse como razón para desvirtuar esta realidad, ni obra prueba alguna que permita, como lo pretende la demanda, controvertir esta afirmación. Por lo tanto, ha quedado demostrado que tanto del texto del contrato suscrito entre las partes, como en su ejecución práctica y real, la Convocante le compraba a la Convocada sus productos, los cuales distribuía entre aquellos clientes a los cuales BAVARIA S.A., previamente los había prevendido, pero quien realizaba la respectiva venta o reventa con los consumidores finales, era la Convocante.

De allí, pues, que DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ asumía los riesgos del negocio (incluyendo el derivado de la pérdida de tales productos), actuaba en su propio beneficio y no por cuenta de BAVARIA, y, por ende, respondía por el transporte, pérdida, cargue, descargue, almacenamiento, venta y cobro de cartera. De esa manera, el Tribunal encuentra que, en desarrollo y ejecución del contrato citado, DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ actuaba por cuenta propia y no por cuenta de BAVARIA, con lo cual no se encuentra acreditado este elemento básico para la configuración de uno de agencia mercantil.

Teniendo en cuenta que no se encuentran configurados dos de los elementos básicos y esenciales para la existencia de un contrato de agencia mercantil, y en desarrollo de los principios de eficiencia y economía procesal, el Tribunal se abstendrá de seguir analizando los restantes elementos esenciales del contrato de agencia. En la medida en que para que existiera un contrato de agencia mercantil, sería necesaria la configuración y plena prueba de todos y cada uno de los elementos esenciales a que se ha hecho referencia en este laudo, por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 111 lo cual el hecho de que dos de ellos no se encuentren acreditados, forzosamente llevan a la conclusión de que el contrato en estudio no es de agencia comercial.

En relación con el estudio de los argumentos esgrimidos por la Convocada (con la precisión ya señalada sobre la ausencia de excepciones formalmente interpuestas), el Tribunal considera que, en efecto, la demanda no demostró que el contrato suscrito y ejecutado por las partes fuera uno de agencia comercial, y que, por el contrario y por las razones expuestas anteriormente, tanto en su redacción, como en su ejecución, el contrato correspondió a uno de suministro para la distribución, sin que sea necesario entrar a analizar la naturaleza del mismo, ya que no fue parte de las pretensiones de la demanda.

Al no ser de agencia, según lo pedido, el contrato mantiene su tenor y alcances originales y de su ejecución práctica, a la luz del acervo probatorio que obra al expediente, solo se puede concluir que no fue uno de agencia, sino, como se suscribió, uno de suministro. En virtud de lo anterior, el Tribunal concluye que el contrato celebrado por las partes en este proceso tuvo como objeto básico, de una parte, el suministro para la distribución, por parte de BAVARIA de sus productos a DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ, quien los adquiría para su posterior reventa, reventa que debía realizarse bajo ciertas condiciones particulares impuestas por BAVARIA, como son el precio y a los destinatarios de la reventa, y por la otra, el transporte por parte de DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ de los mismos a los clientes finales.

Por tal labor, recibía una remuneración consistente en un flete por distribución, sin que obtuviera utilidad o ganancia alguna por la reventa de los productos comprados a BAVARIA. De esa manera, observa el Tribunal, nos encontramos ante un contrato de suministro y no uno de agencia, por lo cual no habrá de prosperar la primera pretensión de la demanda.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 112 De otra parte, como quiera que la segunda pretensión de la demanda consistía en que se le reconociera a la Convocante, como cesantía comercial, la suma de $223.586.299.75, la cual equivale doceava parte del promedio de utilidad recibida en los últimos tres años, por 6 años que fue la vigencia del contrato, o la que resultare probada de acuerdo a la inspección judicial realizada por los peritos, y que tal pretensión (basada en el alcance, así no lo citara de la demanda, del artículo 1324 del Código de Comercio), supone necesariamente que prosperase la primera, es decir, que se declarase la existencia de un contrato de agencia mercantil, el Tribunal la denegará en la medida en que, como se señaló, no prosperó tal primera pretensión al no considerar el Tribunal que el contrato suscrito y celebrado por las partes, fuera uno de agencia mercantil.

IV TERMINACIÓN DEL CONTRATO Y EXTRACUPOS: La sociedad Convocante formula en su demanda, entre otras pretensiones, las siguientes: Que se declare que el contrato celebrado entre las partes el día 15 de marzo de 2001, que es de agencia mercantil, y no de distribución, fue incumplido por la empresa BAVARIA S.A., ―al no haber respetado el plazo expresado en la comunicación fechada el 2 de mayo de 2007, en la cual se daba por terminado el contrato a partir de 8 de junio de 2007, quitándole el extracupo lo que hizo imposible a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, continuara desarrollando el contrato mercantil, desde el 8 de mayo de 2007‖.

(Pretensión 3). Que como consecuencia de lo anterior se declare resuelto el contrato. (Pretensión 4). Que como consecuencia de la declaratoria del incumplimiento, ―se condene a la empresa BAVARIA S.A., al pago de una indemnización por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 113 ruptura injusta e ilegal del contrato, la cual deberá ser fijada por perito experto, teniendo en cuenta las utilidades netas percibidas por la sociedad demandante entre el 15 de marzo de 2001 y el 8 de mayo de 2007, vinculadas, específicamente, a la retribución que recibía de BAVARIA S.A., por razón del contrato a que se refiere este proceso…‖.

(Pretensión 5). Que si no se declara el incumplimiento del preaviso ―se declare que la cláusula que contiene este preaviso es ilegal, abusiva e ineficaz, y por ende se declare la terminación abusiva del contrato‖, y ―se condene a BAVARIA S.A., a indemnizar a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ y COMPAÑÍA LTDA, según lo demostrado por el perito‖ (pretensión 6).

Conforme a los capítulos referentes a los ―HECHOS‖ y ―FUNDAMENTO DE LAS PRETENSIONES‖, que el Tribunal interpreta en forma unitaria, la parte Convocante sustenta las anteriores pretensiones en lo siguiente: i) BAVARIA S.A., incumplió con el preaviso contenido en la cláusula décima sexta literal f) de la oferta suscrita por la sociedad convocante, en la medida en que unilateralmente decidió bajar el extracupo, también unilateralmente asignado a ésta, que consistía en una especie de sobregiro en la cuenta corriente interna de cada sociedad, y que ―era utilizado por los supervisores de venta de BAVARIA S.A., en la mayoría de los casos para darles crédito a los clientes que se encontraban en el territorio asignado a Distribuidora Bernal, con el único fin de aumentar las ventas y pasar las metas de ventas fijadas para cada mes‖.

Al bajar BAVARIA S.A. el extracupo, en la cuenta corriente interna de la Convocante, aparecieron unos saldos en su contra lo que le impidió ―que siguiera cargando hasta tanto no cancelara dichos saldos que para la fecha del 8 de mayo de 2007 ascendía a $60.000.000 aproximadamente‖. Y, además, la colocó en la necesidad de entregar su zona o sector a la jefatura de ventas el día ocho (8) de mayo de dos mil siete (2007) un mes antes de lo establecido por BAVARIA S.A., ―ante la imposibilidad de continuar desarrollando su contrato, debido a que este dinero se encontraba en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 114 poder de los clientes representados en producto‖; ii) según la doctrina y la jurisprudencia no puede estipularse que cualquiera de las partes pueda poner fin al contrato con un preaviso, sin que exista una justa causa; un pacto de esta naturaleza iría en contravía de los artículos 1324 y 1325 del Código de Comercio; iii) el contrato de agencia comercial, se terminó sin justa causa y por tal razón BAVARIA debe reconocer la indemnización prevista en el artículo 1324 inciso 2º del Código de Comercio.

Con el fin de determinar la procedencia o improcedencia de las pretensiones de la Convocante, el Tribunal procede a delimitar los siguientes problemas: a.Era posible pactar, dentro del contrato de distribución de fecha quince (15) de marzo de 2001, la facultad de terminación unilateral en cabeza de BAVARIA S.A.? b.Cuál es la naturaleza jurídica del extracupo asignado por BAVARIA S.A., a la Convocante? c.Tenía BAVARIA la obligación contractual de mantener el extracupo a la Convocante durante todo el término de la relación contractual y concretamente durante el término del preaviso? d.Resulta ilegal, abusiva e ineficaz la cláusula que faculta a BAVARIA para terminar mediante preaviso el contrato celebrado con la Convocante? e.Terminó BAVARIA, injusta e ilegalmente el contrato de distribución con la Convocante? Para dar respuesta a los interrogantes planteados el Tribunal, dada la íntima relación que existe entre la terminación del contrato y el cupo o extracupo de crédito asignado por la Convocada a la Convocante TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 115 abordará, en primer término, la problemática relativa a la concesión de cupos o extracupos de crédito, y luego analizará la cláusula de terminación unilateral del contrato y los efectos de la facultad ejercida por la convocante de dar por terminado el contrato con base en dicha cláusula. 4.1.

Naturaleza de los cupos o extracupos de crédito Según la cláusula decimacuarta de la oferta suscrita por la Convocante, ésta adquirió la siguiente obligación: ―Pagaré de contado el precio de los productos adquiridos a BAVARIA S.A., salvo que Ustedes decidan otorgarme un crédito para el efecto, caso en el cual daré cumplimiento a las obligaciones a mi cargo establecidas en el respectivo contrato‖ En su demanda y en relación con los créditos que la Convocada decidió otorgar a la Convocante expresó lo siguiente: ―5.

Para poder suscribir el contrato de agencia mercantil, y cumpliendo con las internas de BAVARIA S.A.,la sociedad DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, constituyó hipoteca a favor de BAVARIA S.A. …….Y un pagaré en blanco con carta de instrucciones, el cual se llenaría de acuerdo con la contabilidad de BAVARIA S.A., con saldos en contra de Distribuidora Bernal.‖ En los hechos 11, 12, 15 y 17 de la misma demanda se hace alusión al llamado extracupo que según su afirmación consistía en una especie de crédito otorgado a la Convocante por la Convocada, ―utilizado por los Jefes de Ventas y supervisores para dejar producto prestado a los clientes‖, y que los extracupos ―eran manejados por el jefe de ventas WILLIAM ROJAS, los cuales se incrementaban para fin de mes, según la necesidad del supervisor de ventas para poder alcanzar las metas que le eran fijadas por la misma compañía.‖ Mas adelante en el capítulo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 116 FUNDAMENTO DE LAS PRETENSIONES se reitera la idea del extracupo, cuando se señala: que BAVARIA unilateralmente decidió asignarle a cada firma distribuidora un extracupo (sobregiro) en la cuenta corriente interna de cada sociedad, que era variable de acuerdo con las órdenes del jefe de ventas, y que ―el extracupo era utilizado por los supervisores de ventas de BAVARIA S.A.,en la mayoría de los casos para darle crédito a los clientes que se encontraban en el territorio asignado a DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ, con el único fin de aumentar las ventas y pasar las metas de ventas fijadas para cada mes‖.

A la figura del extracupo se refieren los testimonios de MARICELA DUARTE RESTREPO, JAIME SALCEDO DIAZ, WILLIAM G. ROJAS CRISTANCHO, PEDRO RIVERA RAMÍREZ, MAURICIO NOCUA TALERO, MANUEL FERNANDO TORRES ROLDÁN, OLEGARIO ALFONSO GALLO ARAQUE, EDILBERTO PALACIOS PÁEZ (estos dos últimos con las precisiones anotadas sobre su carácter sospechoso, pero que son consistentes con los demás testimonios), FERNANDO NOGUERA RODRÍGUEZ, e igualmente el representante legal de la Convocante GERMÁN ENRIQUE BERNAL OLAYA, en su interrogatorio de parte.

De las declaraciones de los citados testigos y de la respuesta al interrogatorio de parte rendido por dicho representante legal, se infiere lo siguiente: a. El extracupo consistía en un instrumento utilizado por BAVARIA y aceptado por la Convocante en desarrollo de la ejecución del contrato, en virtud del cual aquélla otorgaba un cupo de crédito para que ésta pudiera distribuir los productos de BAVARIA y alcanzar las metas de ventas de los productos e inclusive incentivar éstas, mediante el otorgamiento por el distribuidor de créditos a las personas que adquirían de éste los productos de BAVARIA.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 117 b. Realmente como lo señala el testigo JAIME SALCEDO DÍAZ y lo corrobora el conjunto de las versiones de los testigos, el cupo de crédito y el extracupo de crédito asignados por BAVARIA son una misma cosa.

Es decir, no existe adicional a un cupo de crédito, otro cupo de crédito extra. c. El extracupo obedeció a una decisión de BAVARIA, adoptada con fundamento en la cláusula antes transcrita del contrato de distribución, que fue aceptada sin objeciones por la Convocante. d. BAVARIA tenía plena libertad para determinar la cuantía y las condiciones para el otorgamiento y manejo del extracupo. e. No existía obligación por parte de BAVARIA de otorgar el extracupo, ni existía el correlativo derecho de la Convocante para exigirlo, pues ello no aparece pactado en la oferta realizada por la Convocante y aceptada por la Convocada, ni se deduce del comportamiento contractual observado por las partes durante el desarrollo de la ejecución del contrato. f. La finalidad del extracupo no era otro que el de facilitar e incentivar las ventas de los productos a cargo del distribuidor, sin desconocer que ello también favorecía los intereses de la convocada en razón de la mayor eficiencia y optimización de las operaciones de venta del producto.

El Tribunal le da pleno valor a los testimonios antes referenciados, apreciados en su conjunto, por ser exactos, completos, espontáneos, uniformes y, además, porque los testigos expusieron con claridad la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos relativos al otorgamiento de cupos o extracupos de crédito por parte de BAVARIA.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 118 4.2. El pacto de terminación unilateral. En la oferta de distribución de los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA, hecha por la Convocante, con fecha quince (15) de marzo de dos mil uno (2001), se estipuló en la cláusula décima sexta que: ―BAVARIA S.A. podrá dar por terminado con justa causa el contrato que surja en caso de que esta oferta sea aceptada‖ en el evento previsto en el literal f), que dice: ―cuando unilateralmente BAVARIA S.A. decida dar por terminado el contrato que surja de la aceptación de esta oferta, siempre que me comunique su decisión por escrito y con una anticipación de no menor de treinta (30) días‖.

Examinado el contenido de dicha cláusula, el Tribunal observa: En virtud del reconocimiento de la libertad contractual y de la libertad de contratar, que parte de la concepción de los derechos fundamentales de las personas a la libertad, a la autonomía, a la igualdad ante la ley, al libre desarrollo de la personalidad y al reconocimiento de su personalidad jurídica, se ha construido el principio de la autonomía de la voluntad, según la cual, los particulares son libres de escoger el acto jurídico que desean realizar, de determinar su carácter solemne o consensual, el contenido u objeto y alcance del mismo, sus efectos, duración y modo de dejarlo sin efecto, según lo exijan sus propios propósitos e intereses15.

Dicho principio tiene su fundamento en los artículos 15, 1501, 1602 y 1625 del Código Civil, 822 y 824 del Código de Comercio,y se encuentra limitado por las siguientes causas: i) cuando con observancia de los presupuestos de validez señalados por la ley, el ámbito de la relación contractual, parcialmente o en su conjunto, está preparado o determinado por uno de los sujetos contratantes con exclusión del otro; ii) cuando la determinación del contenido del contrato y el alcance de sus diversas 15 LARENZ Kart. Derecho Civil, Parte General.

Editorial Revista de Derecho Privado 1958. Págs. 583 a 621. UPEGUI, Mario Baena. De las Obligaciones en Derecho Civil y Comercial. Tercera Edición Legis. 2004. Págs. 153 a 160. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 119 estipulaciones están sujetos al respeto de las normas constitucionales y legales imperativas, o de orden público económico, social y político; iii) cuando se impone la prohibición de celebrar contratos que gestionen o realicen intereses ilegítimos, esto es, no merecedoras de la protección jurídica del Estado, vgr. contratos con objeto ilícito o imposible, o que conlleven un fraude a la ley; iv) cuando por la necesidad de imponer el respeto de los derechos e intereses de ciertos sujetos, el legislador impone la obligación de rodear el acto jurídico de ciertas formalidades de forzosa observancia. Por lo demás, el artículo 977 del Código de Comercio preceptúa que ―Si no se hubiese estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro―.

Por lo tanto, lo que hicieron las partes fue regular de manera concreta el término del preaviso a que hace referencia el citado artículo. No encuentra el Tribunal que la cláusula de terminación unilateral del contrato pactada a favor de BAVARIA, hubiere traspasado los límites que el ordenamiento jurídico ha impuesto al ejercicio de la libertad contractual (autonomía y libertad para celebrar contratos), y a la libertad de contratar (libertad para estipular o no) y, por lo tanto, considera que dicha cláusula es válida y no puede considerarse ni ilegal, ni abusiva o ineficaz, como lo pretende la Convocante.

Lo que si conviene señalar es que para asegurar la simetría contractual y el derecho a la igualdad, de tal cláusula podían hacer uso ambas partes; es decir, que tanto la Convocada como la Convocante podían terminar el contrato haciendo uso del preaviso contenido en la aludida cláusula, atendiendo lo dispuesto en el artículo 977 citado.

En conclusión, encuentra el Tribunal que sí era posible que, con la salvedad anotada, se pudiera pactar la facultad de terminación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 120 unilateral del contrato, con preaviso, contenida en la cláusula decimosexta, literal f) de la oferta hecha por la sociedad DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ. 4.3.

La terminación del contrato por la Convocada BAVARIA S.A. Si bien la Convocada, como se dijo antes, estaba facultada para dar por terminado en forma unilateral el contrato con previo aviso, resta por determinar si la circunstancia de haberse visto obligada la Convocante a entregar la zona o sector donde realizaba sus actividades de distribución, con fecha ocho (8) de mayo de dos mil siete (2007), esto es, sin haber expirado el preaviso dado en la comunicación del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007), en razón de no habérsele mantenido el extracupo hasta el día ocho (8) de junio de 2007, comporta un incumplimiento del contrato por la Convocada.

Considera el Tribunal que no hubo incumplimiento del contrato por la Convocada, por las siguientes razones: i) para terminar el contrato la convocada ejerció una facultad que estaba prevista en el contrato; es decir, la terminación de éste mediante preaviso dada a la Convocante, el cual superó en exceso el término de treinta (30) días; ii) si bien la Convocante se vio obligada a entregar anticipadamente la zona o sector donde ejercía las actividades de distribución de productos de BAVARIA, por no disponer de los recursos económicos necesarios para poder sufragar la compra de productos y carecer del extracupo en razón de la terminación del contrato, ello no es imputable a la Convocada, pues ésta no estaba obligada a otorgar el crédito del extracupo a la Convocante, ni a mantenerlo durante toda la vigencia del contrato; iii) el desarrollo del contrato por la Convocante no estaba sujeto a la condición de que la Convocada tuviera la obligación de proporcionarle el crédito del extracupo; iv) la distribución de los productos de BAVARIA a cargo de la Convocante, suponía que ésta debía contar en todo momento con los recursos económicos suficientes para el efectivo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 121 desarrollo y cumplimiento del contrato, y no depender de la eventualidad de que la Convocada le otorgara o no créditos; v) la circunstancia de que la Convocada contara durante el desarrollo del contrato del crédito del extracupo, no le generaba un derecho a exigirlo, más aún, cuando el contrato ya se había dado por terminado; vi) la Convocada no incumplió el plazo del preaviso, fue la Convocada la que entregó la zona o el sector asignados, por falta de recursos económicos para continuar con las labores de distribución de productos.

Y la entrega de la zona a otro distribuidor se hizo necesaria porque la Convocada tenía que continuar con el desarrollo de su actividad comercial en la misma. En cuanto a lo planteado por la Convocante en el sentido de que la Convocada no podía terminar el contrato, sino invocando una justa causa, se anota: i) la Convocante parte de la idea de que el contrato celebrado era de agencia comercial y es por ello que considera que al haber terminado la convocada el contrato haciendo uso de la cláusula de terminación unilateral con preaviso, incurrió en violación de los artículos 1324 y 1325 del Código de Comercio, que contienen normas imperativas; ii) siendo el contrato celebrado por la partes de suministro, la facultad de terminación ejercida por la Convocada se encontraba autorizada por la ley y además la misma se acordó entre las partes como una justa causa.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal concluye: - La Convocada no incumplió el contrato suscrito con la Convocante de fecha quince (15) de marzo de dos mil uno (2001), pues a aquélla no le es imputable el hecho de que ésta no hubiera podido seguir desarrollando las actividades contractuales. Por la misma razón, no procede la petición de que se declare terminado el contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 122 - No hay lugar, en razón de que no existió incumplimiento del contrato por la Convocada, al pago de la indemnización reclamada por la Convocante, en razón de la alegada ruptura injusta e ilegal. - No hay lugar a declarar que la cláusula que contiene el preaviso es ilegal, abusiva e ineficaz, porque de conformidad con las consideraciones antes expuestas dicha cláusula, como elemento accidental del contrato, es válida; por lo tanto, no habrán de prosperar las pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta de la demanda.

V. CAMBIO EN LA POLÍTICA DE ENVASES Las pretensiones Séptima, Octava y Novena de la demanda, en su orden, dicen así: ―7. Se condene a BAVARIA S.A. al pago de $9.268.000, los cuales equivalen a valor real que BAVARIA S.A. debió haber pagado a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, por el envase dejado en la fábrica, pues el envase completo equivalente a un plástico y treinta botellas, le fue comprado directamente a BAVARIA S.A. al valor de diecinueve mil doscientos cuarenta ($19.240) y pagado por BAVARIA S.A. a seis mil pesos ($6.000), 8.

Que se condene a BAVARIA S.A. al pago de intereses moratorio sobre la suma de $13.468.000 que es el equivalente al valor que la DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ LTDA, pagó por un envase el cual no debió haber sido obligada a comprar para desarrollar el contrato de agencia, fijado por la superintendencia Bancaria al momento de su liquidación, desde el 25 de mayo de 2001 y el 19 se septiembre de 2002, respectivamente y hasta la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 123 fecha que se haga efectivo su pago o desde la fecha que quedare demostrada dentro del proceso, y por las sumas que quedaren demostradas como pagas por compra de envase de DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA a BAVARIA S.A. 9.

Que se condene a BAVARIA S.A. al pago de las indemnización por daños y perjuicios que se llegare a probar por los peritos, por las arbitrariedades cometidas por BAVARIA S.A., con respecto a sus políticas de envases.‖ Como fundamento de sus pretensiones, en los hechos 6 al 9, la parte convocante manifestó que DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ le compró a BAVARIA, el veinticinco (25) de mayo de dos mil uno (2001), doscientas (200) cajas plásticas por valor de dos millones de pesos ($2.000.000.oo) y 600 unidades de envase por un millón ochocientos cuarenta y ocho mil pesos ($1.848.000.oo), para lo cual suscribió el pagare No.CA-11557573, y que el diecinueve (19) de septiembre de dos mil dos (2002) le compró a BAVARIA, quinientas (500) cajas plásticas y 15.000 unidades de envase por un valor total de nueve millones seiscientos veinte mil pesos ($9.620.000.oo), para lo cual suscribió el pagare No.CA-0002163.

Añade que con fecha siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006), BAVARIA le envió un comunicado dirigido a todos los Distribuidores de BAVARIA, donde se les comunica, que BAVARIA arbitrariamente había decidido cambiar su política de envases y canastas y en la cual a partir del 8 de octubre de 2006, los envases que DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ, le había comprado ya no eran de su propiedad, pues BAVARIA prestaría al mercado la totalidad de los envases y canastas que fueran requeridos para la comercialización y distribución de sus productos.

Que para el efecto, la distribuidora debería suscribir un contrato de comodato en el cual debería realizar un depósito de dinero en garantía por cada uno de los bienes que le fueran prestados. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 124 Así mismo dice que de acuerdo a sus nuevas políticas de envases, BAVARIA le reconoció a la DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ, por los envases que tenía en ese momento en su poder y que había comprado legalmente y directamente a BAVARIA a razón de diecinueve mil doscientos cuarenta pesos ($19.240.oo) por caja plástica más envase, la suma de seis mil pesos ($6.000.oo), por caja plástica mas envase.

Más adelante, la Convocante en su demanda, en el capítulo denominado ―fundamentos de las pretensiones‖ reitera los dicho en los hechos antes mencionados y añade que BAVARIA obligó a DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ a comprarle mas de 700 cajas de envase, para poder desarrollar el contrato de distribución. Expresa además que BAVARIA no podía cambiar unilateralmente sus políticas internas, y argumentar que los seis mil pesos ($6.000.oo) reconocidos por cada caja de envase obedecen a una depreciación de los mismos, pues lo que el distribuidor compró fue un cupo de envase, ya que dichas botellas y cajas compradas no eran individualizadas.

Que por tal razón el cupo de envase comprado no podía depreciarse. En los alegatos de conclusión, la Convocante reitera lo dicho en la demanda y precisa que de las pruebas aportadas al expediente, así como del dictamen pericial, se demuestra que DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ compró a BAVARIA, una totalidad de setecientas (700) canastas y venticinco mil cuatrocientas cincuenta y siete (25.457) botellas por un valor total de catorce millones setecientos setenta y un mil novecientos treinta y un pesos ($14.771.931.oo), de las cuales, setecientas (700) canastas y veinticinco mil doscientas siete (25.207) botellas, fueron compradas por valor de diez mil pesos ($10.000.oo) las cajas y trescientos ocho pesos ($308.oo) cada unidad de botella, precio que sería el precio actual o real del envase al cual se debe comprar dicho activo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 125 Igualmente dice que ―en este dictamen se expresa que ni en la contabilidad de Bavaria ni en la de La Distribuidora se evidencia factura alguna de compra realizada por Bavaria S.A. a Distribuidora Bernal por concepto de recompra de envase, hecho este que efectivamente nunca sucedió.‖ (Folio 292 del Cuaderno de Principal No. 1) Adicionalmente, hace mención al testimonio del señor JAIME SALCEDO, funcionario de BAVARIA, quien al preguntarle qué sucedía con el envase al finalizar el contrato éste responde ―le demostraba a Bavaria S.A. que se lo había comprado a Bavaria S.A. y Bavaria S.A. se lo recompraba‖ (Folio 47 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

Añade que en la inspección judicial realizada en las instalaciones de BAVARIA S.A., se exhibieron los comunicados internos de Bavaria, que establecen las políticas de envase para que BAVARIA recomprara el envase a sus distribuidores, y que al momento de entrar en vigencia el contrato de distribución estudiado, la política vigente era que el envase debía ser recomprado.

Por último manifiesta que ―los envases propiedad de Distribuidora Bernal, Bavaria los recompró pero no existe en el plenario, prueba alguna de esta compra lo que existe es la entrada de este envase a la fábrica, y la devolución de un deposito por $6.000 por este envase, de lo cual se pueden colegir dos cosas, la primera Bavaria se apropio de los envase de Distribuidora Bernal, y le devolvió un depósito como si Bavaria al inicio del contrato no le hubiera vendido los envases sino que se los hubiera prestado, afirmación ésta que nos llevará a concluir que Bavaria S.A. no solo debe a la Distribuidora el valor por ésta pagado por los envases, sino que además está obligada a pagarle unos intereses desde el día en Distribuidora Bernal, le prestó este dinero a Bavaria S.A. para que compra unos envases que jamás salieron de su propiedad.

Y la segunda hipótesis sería que Bavaria pagó por estos envases una suma mucho menor al valor real del envase, lo cual implicaría que Bavaria debe a Distribuidora la diferencia del valor real TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 126 del envase.‖ (Folio 293 del Cuaderno Principal) A su turno, la Convocada en la contestación de la demanda, respecto del hecho 6, manifestó que no era cierto como aparece redactado, pues propiamente no se trataba de ―desarrollar‖ un contrato de agencia comercial, sino de ejecutar las reventas de los productos comprados a BAVARIA por el distribuidor.

En cuanto a las cantidades de canastas y de envases compradas, manifestó que debería ser demostrarlo la parte demandante. (Folio 106 del Cuaderno Principal) En relación con el hecho 7, dijo que era cierto el envío de la comunicación de la que se habla en este hecho, pero que no es cierto que lo que en ella consta hubiese sido una decisión ―arbitraria‖ de BAVARIA, la que no se hallaba obligada a recomprar los envases y canastas adquiridos por los distribuidores.

(Folio 107 del Cuaderno Principal). Además precisa que la Convocante calla que esa comunicación estuvo precedida por otra del diez (10) de agosto de dos mil cinco (2005), en la que BAVARIA anuncia a los distribuidores un procedimiento para la compra de envases y canastas. Respecto del hecho 8, manifiesta que no es cierto que BAVARIA le hubiese dicho a la parte demandante que los envases y canastas ―legalmente‖ comprados por ella ―ya no eran de su propiedad‖ (sic)‖.

Dice que es cierto que BAVARIA, en una decisión propia, que en modo alguno puede ser tildada de arbitraria o de abusiva, cambió su política respecto de los envases y canastas que venían siendo utilizados por los distribuidores para la distribución de sus productos, que dicho cambio comprendió desde la modificación de los diseños de los envases y canastas hasta la supresión de la venta de los mismos a los distribuidores.

Añade que es cierto, además, que dentro de la nueva política se previó la celebración de un comodato con los distribuidores para la utilización de los nuevos envases y canastas. (Folio 107 del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 127 Cuaderno Principal) En lo que refiere al hecho 9, expresa que no es cierto que ―Bavaria le hubiese ―reconocido‖ al distribuidor una cierta suma de dinero por sus envases y canastas.

Lo que es verdad es que, por medio de un contrato libremente celebrado por ambas partes (Bavaria no tenía la obligación de comprarlos y el vendedor los enajenó porque quiso), el distribuidor le vendió a Bavaria los envases y canastas que dejarían de ser utilizados por virtud del cambio que en los mismos habría de operarse. En cuanto al precio de compra, si bien Bavaria lo fijó, lo hizo con base en criterios racionales que serán demostrados dentro de este proceso.‖ (Folio 107 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

En sus alegatos de conclusión la parte Convocada manifestó que en la demanda pide la demandante que BAVARIA sea condenada al pago de nueve millones doscientos ochenta mil pesos ($9.280.000.oo), equivalente al valor real del envase que ella, a su vez, le había comprado a BAVARIA a razón de diecinueve mil doscientos cuarenta pesos diecinueve mil doscientos cuarenta pesos ($19.240.oo) y que la Convocante lo recompró a razón de seis mil pesos ($6.000.oo) por caja plástica de envase, suma que, conforme se dice en el hecho 9 de la demanda, BAVARIA se la habría abonado en la cuenta corriente.

Que sin embargo, el dictamen pericial (pág. 17) dice que ―[n]o se encontró ni en la contabilidad de BAVARIA S. A., cliente DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ LTDA., como tampoco en la Distribuidora, factura que diera cuenta de la venta de envases a Bavaria S. A.‖. Que por lo tanto, la pretensión, montada sobre la recompra por parte de BAVARIA a razón de seis mil pesos ($6.000.oo) (hecho 9 y pretensión 7), se queda sin piso pues no se demostró que tal hecho hubiera realmente tenido lugar.

Lo que debe dar lugar a su desestimación, y sin omitir que para llegar a igual conclusión ha de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 128 tenerse presente, además, que BAVARIA ninguna obligación contrajo con la Convocante en el sentido de comprarle nuevamente el envase y menos a un determinado precio.

Añade, asimismo, que la demandante pide que se condene a BAVARIA ―al pago de intereses moratorios sobre la suma de $13.468.000 que es el equivalente al valor que la Distribuidora Bernal Méndez Ltda. pagó por un envase el cual no debió haber sido obligada a comprar para desarrollar el contrato de agencia…‖ (pretensión 8) (se dest.) y que aún cuando obra informe pericial acerca del envase que la demandante le comprara a la demandada entre el dos mil uno (2001) y septiembre de dos mil seis (2006), por un valor de catorce millones setecientos setenta y un mil novecientos treinta y un pesos ($14.771.931,oo) (cfr. pág. 16 del dictamen), lo cierto es que no existe prueba de que dichas compras hubiesen sido el producto de un constreñimiento, u obligación impuesta, como afirma la pretensión. Por lo tanto que la pretensión carece de todo fundamento.

(Folios 306 y 307 del Cuaderno Principal) Expresa adicionalmente que la demandante solicita que se condene a BAVARIA al pago ―… de las indemnizaciones por daños y perjuicios que se llegare a probar por los peritos, por las arbitrariedades cometidas por Bavaria S. A., con respecto a sus políticas de envases‖. Y que ―la determinación adoptada en la fecha indicada no puede ser censurada como arbitraria por dos razones, deducidas ambas del mismo contenido de la comunicación: En primer término, la variación consistió en facilitarle el envase a los distribuidores a título de comodato, lo que les venía a liberar unos recursos que, como es lógico, les abría mayores posibilidades de compra de los productos.

Esto no puede ser tenido como arbitrario. Tampoco lo puede ser el decir que el envase que los distribuidores tenían en su poder podría ser comprado por la empresa de acuerdo con las condiciones que se anuncian allí mismo. Partiendo de la base consistente en que la demandante no ha demostrado que Bavaria hubiese contraído la obligación de comprarle de nuevo el envase a los distribuidores, cabría, sin embargo, discutir sobre TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 129 arbitrariedad si Bavaria, simplemente, se hubiese abstenido de formular una oferta de compra de ese envase en poder de los distribuidores.

En lugar de lo cual, se insiste, ofreció comprar ese envase, y aquí no se demostró que los distribuidores se hubiesen negado a aceptar la fórmula propuesta por Bavaria, la que, con anterioridad —valga igualmente destacarlo—, el 10 de agosto de 2005, había anunciado ―un nuevo procedimiento para la compra de envases y cajas‖, modificación en relación con la cual la demandante guarda silencio, como se desprende del texto de la demanda, para, en cambio, venir a tildar de caprichosa la decisión de facilitarle a los distribuidores la liberación de los recursos que estaban empleando precisamente para la compra de los envases y canastas.‖ (Folio 307 del Cuaderno Principal) Por último, manifiesta que la prueba pericial, de la que se habla en la pretensión 9, no determina, ni menos cuantifica, los perjuicios que la demandante habría padecido por las supuestas arbitrariedades de BAVARIA en relación con los envases.

Consideraciones del Tribunal: En primer lugar, el Tribunal destaca que después de un minucioso análisis de cada una de las ofertas firmadas por la parte Convocante, que obran en el expediente, no encuentra que en las mismas se haya establecido obligación alguna a cargo de BAVARIA de recomprar los envases que DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ le hubiese comprado.

En efecto, en dichas ofertas sólo se hace relación a envases respecto de obligaciones a cargo de la Convocante, en los siguientes términos: En la oferta del quince (15) de marzo de dos mil uno (2001),16 la cláusula TERCERA a la letra dispone: 16 Folio 1 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 130 ―TERCERA: Las operaciones de cargue y descargue, tanto al momento de la entrega de los productos, como en el de la devolución de envases y cajas, serán por mi cuenta y riesgo, salvo para los camiones motoestibados, cuyo cargue y descargue será por cuenta de BAVARIA S.A.‖ (Folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. 1) Asimismo, la cláusula CUARTA, en su parte final, dice: ―También asumo el riesgo de la pérdida de las mercancías o de la rotura de envases o empaque retornables.‖ (Folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. 1) De igual manera, en la oferta del veintisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003), que modificó la del quince (15) de marzo de dos mil uno (2001),17 en la cláusula TERCERA se dice lo siguiente: ―Los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A. me serán entregados en el sitio determinados por ustedes y me obligo a devolver en perfectas condiciones los envases y cajas, debidamente clasificados por marca y presentaciones, en el mismo lugar de entrega o en cualquier otro que determine BAVARIA S.A, cuando éstos sean de su propiedad.

También asumo el riesgo de la pérdida de los productos o de la rotura de envases y cajas retornables de propiedad de BAVARIA S.A. que reciba a cualquier título‖. De lo anterior, es claro que en las ofertas de distribución se consagraron una serie de obligaciones a cargo del Distribuidor relativas al envase y cajas de propiedad de BAVARIA en el sentido de establecer que aquel tenía la obligación de devolverlos en perfectas condiciones y asumía el riesgo por la pérdida o la rotura de los mismos. 17 Folio 406 del Cuaderno de Pruebas No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 131 En consideración a que en las ofertas suscritas por la Convocante no se consagró obligación alguna a cargo de la Convocada de recomprar envase al distribuidor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1622 del Código Civil, el Tribunal entrará a analizar el comportamiento de las dos partes, en lo que tiene que ver con la forma como a lo largo del contrato se fijaron, aplicaron y aceptaron las denominadas políticas de envases.

Quedó probado en el proceso, específicamente en el dictamen pericial, que DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ compró a BAVARIA envases y cajas, así: “Deberá establecer el envase comprado o cargado a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA., durante la relación comercial incluyendo los unitarios que se encuentran detallados en el sistema contable de BAVARIA S.A. bajo la cuenta VEC04.

R.: De acuerdo con la contabilidad de Bavaria, el envase comprado por Distribuidores Bernal Méndez Ltda., asciende a la suma de $14.771.931, que corresponden a los siguientes empaques: EMPAQUE CANTIDAD EN UNID. V/R UNITARIO VALOR TOTAL Canastas 700 10.000 7.000.000 Botellas 25.207 308 7.763.756 Botellas 3 261 783 Botellas 247 30 7.392 Total 14.771.931 ― Así mismo, obra en el proceso, a folio 29 del Cuaderno de Pruebas No. 1, una comunicación de fecha diez (10) de agosto de dos mil cinco (2005), en la cual BAVARIA le informa a DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ el nuevo procedimiento para la compra de envase y cajas, así TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 132 como las condiciones del mismo.

En lo que tiene que ver con el punto que nos ocupa, la recompra de envase, en la parte final de la comunicación, específicamente en el punto 7, se dispuso lo siguiente: ―7. Cuando el GEB así lo determine, comprará a los distribuidores los envases y cajas que éste tenga a su poder y que haya adquirido a las empresas que conforman el GEB o directamente a Cristalería Peldar S.A. o a las Industrias Estra S.A., lo cual se demostrará con la presentación de las facturas correspondientes.

Para tales efectos se tendrán en cuenta las siguientes políticas: a. Aquellos envases y cajas adquiridos después del primero de agosto de 2005, el GEB los comprará al mismo valor pagado por el distribuidor. b. Las cajas plásticas que haya adquirido a diez mil pesos ($10.000) moneda corriente, el GEB las comprará a ese mismo valor. c. Si el valor de la compra de las especies difiere de los valores mencionados en los puntos a y b la recompra se hará al precio de $308 envase y $6.784 caja plástica.‖ (subrayado y negrillas fuera de texto).

De dicha comunicación se puede concluir que la recompra de cajas y envases se haría ―Cuando el GEB así lo determine‖, es decir, que se trata de una de una facultad que se reservó BAVARIA y por ende que quedaba al arbitrio de esta empresa, optar por la recompra, previa solicitud del distribuidor y, en caso de hacerlo, dejó establecidas en dicha comunicación las condiciones de dicha recompra.

No aparece en el expediente que DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ haya presentado reproche alguno a dicha comunicación; por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 133 contrario, a folio 211 del Cuaderno de pruebas No. 1, reposa una comunicación suscrita por esta sociedad y dirigida a BAVARIA, de fecha agosto doce (12) de dos mil cinco (2005), con reconocimiento de firma y contenido ante el Notario cincuenta y tres (53) de Bogotá del día trece (13) de agosto, en la cual, entre otros, expresamente se dice: ―Le solicito que efectúe los pedidos de envases y cajas que la sociedad que represento requiera, para la comercialización de los productos fabricados y/o distribuidos por el Grupo Empresarial Bavaria, ante Cristalería Peldar S.A. e Industrias Estra S.A. ― De la anterior comunicación, concluye el Tribunal que DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ, estuvo de acuerdo con la citada comunicación del diez (10) de agosto de dos mil cinco (2005).

Posteriormente, el siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006)18, BAVARIA S.A. remitió a DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ una comunicación informando que había decidido implementar, a partir de la fecha, una ―Nueva Política de envases y canastas‖ y para el efecto señaló, las condiciones de la adquisición y del manejo de los envases y las cajas.

Dicha comunicación, en lo que se refiere a la compra de envases, dice así: ―4. La Empresa podrá ejercer la opción de comprar a los distribuidores, los envases y canastas que estos tengan en su poder, de acuerdo a las siguientes condiciones: a. aquellos envases y canastas adquiridos a los proveedores Cristalería Peldar S.A. e Industrias Estra S.A., la Empresa lo comprará al precio de $376 pesos por botella y de $8.584 pesos por canasta. 18 Folios 14 y 15 del Cuaderno de Pruebas No.1.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 134 b. Aquellos envases y canastas adquiridos directamente a Bavaria S.A., Cervecería Leona S.A. y cervecería la Unión, a partir del primero de agosto de 2004, la Empresa lo comprará al precio de $284 pesos por botella y de $6.723 pesos por canasta. c. Aquellos envases y canastas adquiridos directamente a Bavaria S.A., Cervecería Leona S.A. y cervecería Unión, entre el primero de agosto de 2003 y el 31 de julio de 2004, la Empresa lo comprará al precio de $192 pesos por botella y de $4.861 pesos por canasta. d. Éstos precios operan únicamente para envases y canastas adquiridos por los distribuidores a Bavaria S.A., Cervecería Leona S.A., Cervecería la Unión S.A. o directamente a Cristalería Peldar S.A. e Industrias Estra S.A., durante las fechas establecidas en cada uno de los literales, lo cual demostrarán con la presentación de las facturas correspondientes. e. Cuando la Empresa así lo determine, reconocerá por los envases y canastas, que no reúnan las características indicadas en el numeral anterior, al precio de $100 pesos por botella y de $3.000 pesos por canasta. ― Adicionalmente, en dicha comunicación se indica a los distribuidores que, a partir del primero (1) de octubre de dos mil seis (2006), BAVARIA S.A. prestaría al Mercado la totalidad de los envases y canastas que fueran requeridos para la comercialización y distribución de sus productos y que dicho préstamos se haría en virtud de un contrato de comodato.

Nuevamente resulta evidente para el Tribunal, que respecto de esta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 135 nueva política de envase, en lo que a recompra se refiere, BAVARIA dejó claramente establecido que se trataba de una opción en cabeza suya.

Así mismo encuentra el Tribunal que DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ, el veinte (20) de septiembre de dos mil seis (2006), firmó con Bavaria el contrato de comodato19 que se menciona en la citada comunicación del siete (7) de septiembre de dos mil cinco (2005), aceptando los términos de la misma. Tan solo el veintinueve (29) de mayo de dos mil siete (2007), cerca de 8 meses después de que la Convocada informara su nueva política de envases, y días después de que BAVARIA le comunicó a DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ su intención de dar por terminado el contrato, ésta, junto con otros distribuidores, manifestaron su inconformidad respecto de la comunicación del siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006).

Adicionalmente, obran en el expediente una serie de comunicados internos de BAVARIA S.A., que fueron exhibidos en la inspección judicial realizada en las instalaciones de la Convocada, en los que se hace relación a políticas de recompra de envase, de los cuales no se puede concluir que la recompra de envases por parte de BAVARIA fuera obligatoria.

Es así como en el documento que obra a folios 339 del Cuaderno de Pruebas No. 2, denominado Circular Normativa, aparentemente de fecha 27 de mayo de 1997, se dice que ―Los distribuidores, mayoristas o clientes que requieran cajas con envase pueden comprarlas a la Empresa, con la opción de que ésta una vez terminadas las relaciones comerciales se las recompre al precio anterior…‖ Igualmente, a folios 342 del Cuaderno de pruebas No. 2, obra dos folios correspondientes a un ―manual de cartera‖, sin fecha.

En el 19 Folios 13 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 136 numeral 1.4.3, sobre recompra de envases y cajas, se establece el procedimiento de recompra a la finalización de una oferta de distribución, estableciendo que la misma debe ser aprobada por el Director Regional de Ventas.

Por último, a folio 344 del mismo Cuaderno, obra un folio de un ―Manual Administrativo de ventas‖ de diciembre de mil novecientos noventa (1990), en el cual se dice: ―Los contratistas o Mayoristas que requieran cajas con envase, pueden comprarlas a la empresa, con la opción de que Bavaria S.A. se las adquiera al precio vigente cuando se presentó la terminación del contrato.‖ Por otra lado, sobre la recompra de los envases se pronunciaron varios testigos.

En efecto, el señor JAIME SALCEDO, Jefe de Servicio a Distribuidores de BAVARIA, para la época del contrato, dijo sobre el particular lo siguiente, cuando se le preguntó: ―DRA. DE LA TORRE: Y al finalizar el contrato qué hacía el distribuidor con ese envase? SR. SALCEDO: Le demostraba a Bavaria S.A. que se lo había comprado a Bavaria S.A. y Bavaria S.A. se lo recompraba.

DRA. DE LA TORRE: Y se lo recompraba a qué precio? SR. SALCEDO: Depende de la época hubo variaciones. DRA. DE LA TORRE: Y eso era claro para Bavaria S.A. que se lo tenía que comprar? SR. SALCEDO: Era la costumbre. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 137 DRA. DE LA TORRE: Era la costumbre, y el precio lo fijaba quién? SR. SALCEDO: Bavaria S.A. DRA. DE LA TORRE: Tanto de compra como de venta? SR. SALCEDO: Sí. Correcto.

Sí.‖ Más adelante precisó ante la pregunta de la señora apoderada de la parte Convocante: ―DRA. PALACIOS: Recuerda usted dentro del tiempo que prestó o ha prestado sus servicios a Bavaria S.A. cuáles han sido las políticas de envase durante ese tiempo, qué políticas y cuál ha sido su variación de envase que ha tenido Bavaria S.A.? SR. SALCEDO: Lo que explicaba hace un rato, Bavaria S.A. le vendía el envase al distribuidor, el distribuidor cuando se retiraba o antes solicitaba una recomprar y Bavaria S.A. tenía una facultad de comprar o no comprar, lo llamábamos sistema de recompra o recompraba o no recompraba.‖ Así mismo, el testigo FERNANDO NOGUERA, supervisor de ventas de BAVARIA S.A., sobre este tema, manifestó: ―DRA. PALACIOS: Usted sabe o le consta si de pronto Bavaria S.A. le recompró ese envase a algún distribuidor, o sea en ese momento cuando cambiaron las políticas o en algún otro momento de la relación? SR. NOGUERA: Yo de lo que me acuerdo es que los distribuidores que tenían su factura Bavaria S.A. podía recomprar, eso es lo que podía saber de eso.‖ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 138 De los dos anteriores testimonios es evidente para el Tribunal que BAVARIA tenía la facultad de recomprar o no los envases a los distribuidores.

En síntesis, el Tribunal concluye que en las ofertas que obran en el expediente, suscritas por DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ, no se consagró obligación alguna a cargo de la Convocada de recomprar el envase que aquella le hubiese comprado. Así mismo, que de conformidad con la ejecución práctica que del contrato hicieron las partes, se evidencia que BAVARIA era quien fijaba las políticas de envases, entre ellas el precio de recompra, y que era facultativo por parte de dicha sociedad, recomprar o no el envase a sus distribuidores.

Adicionalmente que la conducta desplegada por DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ demuestra su total aquiescencia frente a las comunicaciones que BAVARIA le envió informándole las políticas de envase, pues no obra en el expediente prueba alguna de que no hubiera estado de acuerdo con ellas, salvo hasta cuando envió la comunicación del veintinueve (29) de mayo de dos mil siete (2007), la cual se produce, como ya se dijo, 8 meses después de la última comunicación y una vez BAVARIA comunicó su decisión de dar por terminado el contrato.

Ahora bien, la parte Convocante también dice en la pretensión 8, ante transcrita, que fue obligada a comprar dicho envase para desarrollar la agencia comercial. Encuentra el Tribunal, de las pruebas que obran en el expediente, que cómo ya se dijo que DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ compró envase a BAVARIA, para la ejecución de la relación contractual, sin que haya prueba que indique que hubiese sido obligada a ello.

Por todo lo anterior, el Tribunal habrá de negar las pretensiones Séptima, Octava y Novena de la demanda TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 139 VI. DE LAS PRETENSIONES NÚMERO ONCE Y DOCE.

Las pretensiones número Once y Doce, en su orden, dicen así: ―11. Que se declare que los saldos en contra que recaen sobre el código 3897 asignado a DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y CIA LTDA, por BAVARIA S.A., son producto de créditos otorgados a clientes de BAVARIA S.A., sugeridos por los supervisores y jefes de ventas funcionarios de BAVARIA S.A, y que debido a la terminación injusta del contrato fueron imposibles de recuperar por la demandante. 12.

Que en consecuencia de lo anterior, se ordene a BAVARIA S.A., hacerse cargo de dichos créditos y se ordene a BAVARIA S.A. que descuente del código de DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y CIA LTDA, los saldos en contra que recaen en su cuenta.‖ Para sustentar dichas pretensiones, en los hechos 13 a 17 de la demanda, se dice que en el código 3897 asignado por BAVARIA a la Convocante, aparece con una suma de dinero en su contra, por un valor de cincuenta y dos millones trescientos cuarenta y siete mil cuatrocientos cincuenta pesos ($52.347.450.oo), deuda que equivale a un extracupo asignado por BAVARIA y utilizado por los Jefes de Ventas y supervisores para dejar producto prestado a los clientes de BAVARIA.

Que las negociaciones que realizaban los funcionarios de ventas de BAVARIA con los clientes eran cargadas a dicho código, obligando a los empleados de la sociedad demandante a dejar el producto en calidad de préstamo, con la única garantía de un título valor o en muchos casos solo con su palabra, debiendo luego el distribuidor o sus empleados recoger el valor del producto.

Así mismo que con motivo de la comunicación de dos (2) de mayo de dos mil siete (2007), por medio de la cual BAVARIA de manera injusta e ilegal da por terminado el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 140 contrato de distribución y de la cancelación del extracupo, se vio afectada por los préstamos que fue obligada por BAVARIA a dejar a clientes de ésta.

En los alegatos de conclusión, la parte Convocante hace alusión alguno de los testimonios rendidos durante el curso del proceso y concluye lo siguiente: ―Hay algo muy claro en estos testimonios de funcionarios de Bavaria S.A., una que ellos son consistentes en expresar que el cupo que se le asigna y resalto esta última toda ves (sic) que fue Bavaria quien decidió sin mediar solicitud del Distribuidor, asignar un cupo determinado y variable, para cubrir las necesidades del mercado, mercado que lo integra no el distribuidor no, ellos son claros en expresar que las necesidades son del detallista, del cliente, del cliente de Bavaria S.A., es claro que esta necesidad del mercado la evalúa el preventista y el supervisor que son funcionarios de Bavaria S.A., es decir, la necesidad del cliente la evalúa Bavaria S.A, igualmente es claro que son ellos los que dicen a quien se le da el producto con crédito utilizando el cupo por ella otorgada y a quien no, pero en el momento de preguntarles quien responde si el cliente por ellos atendido, por ellos hecho la negociación final de venta, y por ellos dado el crédito, quien responde si este cliente no paga, resulta cómodo y fácil expresar ―el distribuidor‖, porque el cupo ésta en cabeza de la sociedad en este caso DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ, en este orden de ideas resulta ilógico pensar que si BAVARIA S.A., hace la negociación, atiende al cliente, da el cupo, sugiere el crédito, y que al final no responda ella, sino que si se pierde responda un tercero que en últimas es tratado como un mero distribuidor.‖ Por su parte BAVARIA, en la contestación de la demanda, se opone a estas pretensiones, como quiera que considera que: i) la deuda a que se refieren dichas pretensiones tiene un claro origen en la voluntad de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 141 la parte demandante; ii) ni a la parte demandante ni a sus empleados se les impuso obligación alguna de enajenar a crédito los productos y iii) se trató de decisiones exclusivamente suyas, como quiera que la parte demandante bien pudo exigir su pago de contado o abstenerse de venderlos o no comprárselos a BAVARIA.

Por último precisa que ―la deuda no ―afectaba‖ el código asignado a la sociedad demandante: la deuda era (y es) suya‖ En los alegatos de conclusión, BAVARIA reitera que estas pretensiones deben ser desestimadas teniendo en cuenta lo siguiente: ―Los testigos Germán Rojas y Fernando Noguera son explícitos al señalar que la decisión de conferirle crédito a los minoristas era propia y autónoma de la Distribuidora, y que está bien podía negarse a hacerlo por uno u otro motivo, decisión que la empresa respetaba.

Vale decir, la demandante era libre de aceptar o no la sugerencia que se le hacía por parte de Bavaria, si es que las mismas eran ciertas. Aún para el caso de que lo hubieran sido, esa circunstancia no es bastante, ni de lejos, para que jurídicamente se pueda decir que es Bavaria la real titular de esos créditos, y que, por ende, debe liberar a la demandante de las deudas contraídas con ella.

La demandante puede cobrar o no las obligaciones que terceros compradores contrajeron con ella. Pero ella, a su vez, contrajo obligaciones con Bavaria y, por supuesto, debe responder por ellas. Amén de que cualquier discusión al respecto tiene como escenario natural el proceso ejecutivo que Bavaria adelanta en frente de la Distribuidora.‖ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 142 Consideraciones del Tribunal En primer término, encuentra el Tribunal que ambas partes aceptan que la deuda a cargo de la Convocante es producto de créditos otorgados a clientes.

La controversia se centra, por un lado, en que la Convocante considera que fue obligada por BAVARIA a otorgar dichos créditos, mientras que la Convocada argumenta que DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ era libre de aceptar o no la sugerencia que BAVARIA le hacía sobre el particular y, por el otro lado, en que la Convocante alega que la terminación del contrato fue injusta, mientras que la Convocada considera que la misma se encuentra ajustada a la ley.

En lo que toca el primer aspecto, encuentra el Tribunal que en este punto los testimonios rendidos durante el curso del proceso no son armónicos. Es así como algunos testigos son enfáticos en manifestar que quien finalmente tomaba la decisión de otorgar los créditos era la DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ20, mientras que otros sugieren que ésta fue obligada a otorgarlos21.

A pesar de lo anterior, lo que sí es claro para el Tribunal es que para el caso específico de cada uno de los créditos otorgados, que constituyen la deuda a cargo de DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ y que se encuentran identificados en la comunicación de fecha veinticinco (25) de junio de dos mil seis (2006) suscrita por la Convocante y dirigida a BAVARIA, que obra a Folios 8 y 9 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente22, no existe prueba que BAVARIA hubiese obligado a 20 FERNANDO SALCEDO, WILLIAM ROJAS, FERNANDO NOGUERA y MANUEL FERNANDO TORRES. 21 MARICELA DUARTE y PEDRO RIVERA. 22 CLIENTE VALOR MARIA DEL PILAR UNIBIO $3.925.000 GLORIA WILCHES $18.808.700 MARLEN ANDRADE $1.046.250 JUAN CARLOS CASTAÑEDA $7.845.000 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 143 DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ a otorgar dichos créditos.

En lo que tiene que ver con el segundo aspecto, relativo a la terminación del contrato, ya quedó establecido en este Laudo que la terminación del contrato por parte de BAVARIA fue ajustada a derecho. Por todo lo anterior, no habrán de prosperar estas dos pretensiones y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. VII. DE LA PRETENSIÓN NÚMERO TRECE.

En la pretensión número Trece se solicita lo siguiente: ―13. Se ordene a BAVARIA S.A, restituir a DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y CIA LTDA, las garantías constituidas por ésta, consistentes en las hipotecas.‖ El hecho 5 de la demanda, que sustenta está pretensión, dice lo siguiente: ―5. Para poder suscribir el contrato de agencia mercantil, y cumpliendo con la políticas internas de BAVARIA S.A., la sociedad DISTRIBUIDORA BERNAL MENDEZ Y COMPAÑÍA LTDA, constituyo hipoteca a favor de BAVARIA S.A. por escritura pública No. 1271 del 20 de abril de 2001 en la Notaria 23 del Círculo de Bogotá. Y un Pagaré en blanco con carta de instrucciones, el cual JAIME RAMIREZ HERRERA $2.902.500 MARLEN ANDRADE $1.220.000 JUAN CARLOS CASTAÑEDA (Env) $1.200.000 JUVENAL TORREZ $6.800.000 FACUNDO MILLAN $1.000.000 OSCAR VARGAS $2.900.000 OBDULIO PUBIANO $4.700.000 TOTAL DEUDA $52.347.450 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 144 se llenaría de acuerdo a la contabilidad de BAVARIA S.A., con saldos en contra de Distribuidora Bernal.‖ El anterior hecho fue aceptado por la Convocada en la contestación de la demanda así: ―Al hecho 5.

Son ciertas la constitución de la hipoteca y la firma del pagaré en blanco con carta de instrucciones, como garantía de los saldos que el distribuidor le saliera a Bavaria.‖ Teniendo en cuenta que el objeto de dichas garantías es que BAVARIA pueda hacerlas efectivas, en caso de que existan saldos a cargo de DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ y como quiera que no se ha acreditado su pago, no hay lugar ordenar su restitución. Por lo demás, no existe cuestionamiento acerca de la existencia o validez de tales garantías, por lo cual no resulta procedente acceder a la solicitud de la demanda ya que la ejecución de las mismas será viable a través de las acciones judiciales pertinentes.

Adicionalmente, ha quedado demostrado que las mismas fueron otorgadas de manera voluntaria por la Convocante, tal y como consta en el interrogatorio de parte, en el cual el señor BERNAL manifestó lo siguiente: ―DR. ARANGO: Pregunta No. 7 Diga cómo es cierto sí o no, que esas garantías fueron constituidas voluntariamente? SR. BERNAL: Sí señor, pero era un requisito, uno busca su trabajo pero obviamente hay que hacer las cosas, si no se hacía, obviamente no tenía uno esa oportunidad de tener ese empleo.‖ VIII.DE LA PRETENSIÓN NÚMERO DIEZ.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 145 La pretensión número 10 dice así: ―10. Que se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios comerciales, de las respectivas condenas, a partir de la ejecutoria de la sentencia, considerando el mayor valor del poder adquisitivo de la moneda colombiana.‖ Considerando que el Tribunal ha encontrado que no hay lugar a condena alguna en contra de BAVARIA, está pretensión no habrá de prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

IX. DE LA PRETENSIÓN NÚMERO CATORCE: Establece la pretensión número Catorce de la demanda lo siguiente: ―Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a BAVARIA S.A.‖ Teniendo en cuenta, al tenor de lo establecido en esta parte motiva del laudo, que no ha de prosperar ninguna de las primeras trece pretensiones de la demanda, y como es presupuesto básico de esta décimo cuarta pretensión, que dichas primeras pretensiones sean concedidas, no habrá lugar a acceder a lo solicitado por la Convocante en esta materia, por lo cual se denegará esta pretensión, tal y como se regula en el capítulo siguiente.

X. COSTAS. Los numerales 2 y 3 del Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil disponen: ―ARTÍCULO 392. CONDENA EN COSTAS. (Artículo modificado por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 146 el artículo 42 de la Ley 794 de 2003).

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 2.

La condena se hará en sentencia; cuando se trate de auto que sin poner fin al proceso resuelva el incidente o los trámites especiales que lo sustituyen, señalados en el numeral 4 del artículo 351, el recurso y la oposición, la condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad…‖ En el presente asunto, ninguna de las pretensiones prosperó, razón por la cual el Tribunal en consonancia a lo dispuesto en la norma antes transcrita procederá a condenar en costas a la parte Convocante, razón por la cual hay lugar a imponerle a DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LTDA la obligación de pagarle a BAVARIA S.A. las costas en que esta sociedad incurrió con ocasión del presente tramite arbitral y cuya causación se encuentre debidamente acreditada en el mismo.

Como bien se sabe, las costas se constituyen por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como ―los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso‖ (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).

Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, constituyen e integran el concepto genérico de costas, luego el juez, al momento de realizar la respectiva condena debe tener en cuenta tal circunstancia. Por consiguiente, a continuación se procede a liquidar las costas que deberán ser pagadas a favor de la parte Convocada, incluyendo no sólo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 147 el valor de los gastos en que incurrió ésta durante la tramitación del proceso, sino también el de las correspondientes agencias en derecho, las cuales son fijadas por el Tribunal, por considerarlo ajustado a la ley y acorde con la cuantía del proceso, la duración del mismo y el número de actuaciones surtidas, para lo cual tendrá en cuenta el valor de los honorarios de uno de los árbitros que integran el presente Tribunal, es decir, en la suma de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($3.155.000.oo).

En consecuencia, el Tribunal procederá a liquidar la condena en costas a cargo de la Parte Convocante, así: Honorarios de los Árbitros incluyendo IVA (50%) $ 5.489.700.oo Honorarios del Secretario sin IVA (50%) $ 788.750.oo Gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y otros gastos, incluyendo IVA del primer rubro. (50%) $974.500.oo Honorarios de la Perito (50%) $1.400.000.oo TOTAL: $8.652.950.oo El valor total de las expensas correspondientes a BAVARIA S.A., es de OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($8.652.950.oo), suma a la cual se adiciona el rubro correspondiente a agencias en derecho, las cuales se fijan tomando como parámetro el valor de los honorarios fijados en este Tribunal a los árbitros, esto es, TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($3.155.000.oo), para un total de costas de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($11.807.950.oo).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 148 Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida ―Protocolización, registro y otros‖, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar.

En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por la parte XI. PARTE RESOLUTIVA. En merito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. Declarar no probadas las objeciones por error grave formuladas por las partes al dictamen pericial financiero y contable rendido por la perito GLORIA ZADY CORREA.

SEGUNDO: Declarar probadas las tachas formuladas a los testigos OLEGARIO GALLO y EDILBERTO PALACIOS, por BAVARIA S.A.

TERCERO: Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo, denegar la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda presentada por DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA.

CUARTO: Condenar a DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA a pagar a la Convocada BAVARIA S.A., por concepto de costas y agencias en derecho, la suma de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUIDORA BERNAL MÉNDEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA VS. BAVARIA S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –nueve (9) de noviembre de 2009 - Pág. 149 ($11.807.950.oo).

QUINTO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de acuerdo con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones. Al respecto se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.

SEXTO. - Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.). La anterior providencia se notifica en estrados a las partes y a sus apoderados. Cópiese, notifíquese y cúmplase. ANDREW ABELA MALDONADO CAMILA DE LA TORRE B. Árbitro-Presidente Árbitro ANTONIO BARRERA CARBONELL CARLOS MAYORCA E. Árbitro Secretario