Soluciones Integrales Union S.A.S vs. Maderas Y Molduras Puerto Leticia Ltda Y Seguros Del Estado S.A.

1 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES INTEGRALES UNION SAS (ANTES, DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNION LTDA.) CONTRA MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA. Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. LAUDO ARBITRAL I.- ANTECEDENTES 1.- CONVOCATORIA Y TRIBUNAL. 2.- LITIGIO. 3.- TRÁMITE.

II.CONSIDERACIONES 4.- ANALISIS PREVIO. 4.1. Presupuestos procesales. 4.2. Competencia arbitral. A. Competencia para el contrato de obra. B. Competencia para el seguro de cumplimiento. 4.3. Validez y control de legalidad. 5.- ALCANCE Y REGULACION DEL LITIGIO. 5.1. Alcance del litigio. 5.2. Regulación sustancial general del contrato de construcción o de obra. 5.2.1.

Regulación sustancial del contrato. A. Contrato de obra o construcción. 2 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación a) Alcance. b) Partes. c) Objeto. d) Características y clases. 1º Contrato estatal y privado. 2º Contrato principal o accesorio. 3º Contrato derivado.

Contrato para obra y subcontrato de obra. 4º Contrato nacional. Extranjero o internacional. 5º Contrato interempresarial o de consumo. 6º Contrato independiente o dependiente. 7º Contrato normado. 8º Contrato oneroso y conmutativo. B. Efectos contractuales. a) Obligaciones. b) Plazos. c) Función y realidad contractual. d) Ejecución en las vicisitudes. 1º Pérdida fortuita e imposibilidad absoluta. 2º Variabilidad contractual. 3º Defectos en la obra. 4º Variedad de riesgos de fuerza mayor en la ejecución. 5º Terminación anticipada. 6º Aprobación de la obra, trabajos y materiales. 7º Riesgos post entrega.

C. Variabilidad y duración contractual. a. Variabilidad contractual. b. Variabilidad de la duración contractual. 1º. Excepcional. 2º. Excusa de responsabilidad del constructor. 3º. Derecho a otro plazo. 4º. Trascendencia contractual en el precio. 5º. Derecho al precio por incremento de costos en prórroga contractual. D. Realización y variación de la obra u obras contratadas. a. Ejecución de obras pactadas. 3 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1º.

Desarrollo de las obras contratadas. 2º. Administración del anticipo del desarrollo de las obras. 3º. Pago total del precio. Anticipos. Cumplimientos e incumplimientos. 4º. Pago del precio e intereses pendientes. b. Modificaciones del plan primitivo (diseño y metodología). 1o. Procedencia del proyecto de construcción. 2º. Requisitos para la modificación. 3º.

Trascendencia de la modificación en el precio. c. Alteraciones en las obras. 1º. Noción. 2º. Clases de alteraciones. 3º. Procedencia de las obras complementarias. 4º. Requisitos de las obras complementarias. 5º. Trascendencia de las obras complementarias en el precio del contrato. E. Derecho al pago del precio de la obra. a. Determinación o determinabilidad del precio. b. Fijación del precio del contrato. c. Autorización de la obra. d. Ejecución de la obra u obras. e. Oportunidad del pago del precio. f. Aprobación e improbación de la obra. g. Cuantificación y liquidación del precio. h. Pago del precio debido.

F. Derecho a la terminación. a. Del comitente. 1º. Causas generales. 2º. Terminación por manejos incorrectos de los anticipos y consecuencias (Pagos por el contratista). b. Del constructor. 5.2.2. Pretensión de responsabilidad en el contrato de construcción. A. Derecho de los contratantes al resarcimiento (Legitimados). a. Derecho del comitente al resarcimiento b. Derecho del constructor al resarcimiento.

B. Derechos resarcibles. a. Daños patrimoniales. 1º. Daño emergente. (Especies y corrección monetaria). 4 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2º.

Lucro cesante. (Interés y corrección monetaria o indexación). 3º. Pérdida de oportunidad. b.- Daños extrapatrimoniales. C. Excepciones. a. Medios de defensa. b. Excepciones de mérito. 1º. Excepciones del constructor. 2º. Excepciones del comitente o dueño de la obra. 5.3. Regulación sustancial del contrato de seguro de cumplimiento de un contrato de obra. 5.3.1.

Contrato de seguro de manejo y cumplimiento. A. Regulación. a. Diversidad. b. Integración. B. Alcance. a. Legal. b. Doctrinal. C. Naturaleza. a. Única. 1º. Objeto único. 2º. Importancia. b. Modalidades. 1º. Pública y privada. 2º. Importancia. D. Características. a. Características generales. 1º. Mercantil privado o estatal. 2º.

Típico. 3º. Otras generales. b. Características particulares. 1º.Contrato accesorio. 2º. Especie de seguro de daños. 3º. Especie de seguro de responsabilidad. 4º. Contrato de seguro a favor de terceros. 5.3.2. Sujetos en el contrato de seguro de manejo o cumplimiento. A. Partes contractuales. a. Tomador b. Asegurado. c. Asegurador. 5 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación B. Tercero-beneficiario. 5.3.3.

Elementos del contrato de seguro de manejo o cumplimiento. A. Elementos contractuales generales. a. Objeto. 1º. Objeto legal genérico. 2º. Objeto legal específico. 3º. Objeto común de los contratos de seguro de manejo de cumplimiento. 4º. Objeto adicional de los contratos de seguro de manejo o cumplimiento (Póliza única de garantía de contratos estatales). 5º.

Determinación. 6º. Causa. b. Seguros para el correcto manejo de anticipos en contratos de obra. 1º. Objeto especial. 2º. Causa esencial (Medio o resultado). B. Elementos particulares. a. Interés asegurable. b. Riesgo asegurable. 5.3.4. Efectos del contrato de seguros. A. Eficacia. a. Obligación del asegurador de pagar el valor del seguro. 1º.

Reclamación y acreditación legal. 2º. Oportunidad de pago e intereses moratorios. b. Derecho a la subrogación legal del asegurador. 1º. Normatividad. 2º. Alcance del derecho. 3º. Fundamento. B. Ineficacia a. Causas convencionales. 1º. Vencimiento del plazo. 2º. Exclusión de riesgos. 3º. Irrevocabilidad. c. Causas legales. 1º.

Causas generales. 2º. Causas especiales. 5.3.5. Responsabilidad en el contrato de seguro de manejo o de cumplimiento. 6 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación A. Pretensión de responsabilidad. a. Alcance. b. Características 1º.

Generales. 2º. Particulares. c.- Naturaleza jurídica. 1º. Pretensión contractual. 2º. Pretensión directa o indirecta. d. Clases. 1º. Única. 2º. Plural. e. Elementos. 1º. Legitimación. 2º. Causa petendi. 3º. Objeto (Petitum). B. Defensas del demandado. a. Excepciones de mérito. 1º. Excepciones personales de mérito. 2º.

Excepciones reales (objetivas) de mérito. b. Otros derechos. 6.- ANÁLISIS Y CRITICA PROBATORIA. 6.1. Interpretación de la demanda. 6.1.1. Pretensiones del litigio. A. Pretensión relativa al contrato de obra. B. Pretensión relativa al contrato de seguro. 6.1.2. Naturaleza y alcance. A. Pretensión de responsabilidad contractual con base en el contrato de obra privado. a. Naturaleza. 1º.

Subjetiva. (Privada) 2º. Objetiva (Contractual). b. Alcance. 1º. Responsabilidad contractual. 2º. Límite de daño emergente. 3º. Petición subsidiara de condena. B. Pretensión de responsabilidad contractual con base en el contrato de seguro de cumplimiento. a. Naturaleza. 7 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1º.

Subjetiva. 2º. Objetiva. b. Alcance. 1º. Pretensión de responsabilidad contractual directa. 2º. Límites del valor del seguro. 3º. Límite de intereses moratorios. 6.1.3. Relación entre las pretensiones. A. Formulación. B. Causa petendi y estudio. 6.2. Acervo probatorio. A. Documentos. B. Declaraciones de parte. C. Testimonios. D. Dictamen pericial y declaración del perito y del auxiliar.

E. Otras pruebas. F. Valoración y tacha de parcialidad de los testigos. 7.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA.- 7.1. Pretensiones de Soluciones Integrales Unión S.A.S. contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. 7.1.1. Acervo probatorio. A. Obligaciones contractuales de Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. a. Contrato de obra. 1º.

Contrato inicial. 2º. Modificación contractual. b. Obligaciones del constructor. 1º. Obligación del buen uso del anticipo. 2º. Obligación de entrega y de ejecución de obra. B. Incumplimiento o cumplimiento defectuoso del constructor. a. Cumplimiento defectuoso del buen manejo del anticipo en relación con la obra contratada. 1º. Acreditación indirecta (documentos, testimonios, dictamen pericial). 2º.

Acreditación directa. (Informe financiero, cheques y documentos, declaraciones de parte, testimonios, dictamen y confesiones). b. Cumplimiento defectuoso consecuencial de obra. 8 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación c. Cumplimiento defectuoso de adquisición de materiales y trabajos para la obra.

C. Daños contractuales. a. Daño por anticipo no invertido o mal invertido. 1º Certeza del daño. 2º Cuantía del daño por obras no ejecutadas. 3º Cuantía de daño por las inversiones en trabajos y obras útiles. 4º Cuantía del daño por no inversión o mala inversión del anticipo. b. Daño por pago a proveedores a quienes se le adeudaba bienes y servicios. c. Daño por intereses moratorios no reportados por no pago de las sumas anteriores y actualización. 1º.

Intereses moratorios. Medidas inicialmente. 2º. Actualización solicitada posteriormente. 7.1.2. Regulación sustancial. 7.1.3. Conclusión. 7.2. Pretensiones de soluciones integrales Unión S.A.S. contra Seguros del Estado S.A. 7.2.1. Acervo probatorio. A. Obligación condicional de la Entidad asegurada. a. Contrato de seguro. b. Obligaciones del asegurador. 1º.

Obligación de garantía del riesgo asegurado (Perjuicios económicos asegurados). 2º. Obligación del pago del seguro en caso de siniestro y reclamación. B. Incumplimiento de la aseguradora. a. Incumplimiento de la asunción de riesgo. b. Incumplimiento de pago oportuno. C. Daños por incumplimiento de la aseguradora. a. Daños amparados en el contrato de obra en caso de siniestro. b. Daños causados por no pago del valor del seguro. 7.2.2.

Regulación sustancial. 7.2.3. Conclusión. 9 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7.3.

Alcance de la prosperidad. 7.3.1. Pretensiones demandadas. A. Pretensión contra Seguros del Estado S.A. B. Pretensión contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. C. Petición de costas. 7.3.2. Excepciones de mérito. A. Excepción de perjuicio indemnizable a la ley del amparo del anticipo. a. Formulación. b. Análisis. 1º. Fundamento legal de los informes financieros o contables. 2º.

Aprobación del Estado financiero parcial del contrato de obra. 3º. Fundamento del dictamen para su aplicación legal contra el informe contable. 4º. Informe contable y dictamen. 5º. Confesión de la convocante y dictamen. 6º. Prueba de falta de inversión correcta del anticipo 7º. Prueba de falta de inversión del anticipo y de daño consecuencial. 8º.

Conclusión probatoria. c.- Conclusión. (Excepción prospera parcialmente). B. Excepción de carencia de cobertura. a. Excepción de no cobertura del daño emergente con el amparo del anticipo. 1º Fundamentación. 2º Análisis de los fundamentos. 3º Análisis probatorio. 4º Conclusión. (Excepción prospera parcialmente). b.- Excepción de improcedencia de reconocimiento de intereses moratorios derivados de la suma solicitada por concepto de daño emergente. 1º.

Formulación. 2º. Análisis de la fundamentación 3º. Conclusión. (Excepción aparente e infundada) c.- Improcedencia de reconocimiento de intereses moratorios derivados del artículo 1080 del Código de Comercio. 1º. Formulación. 10 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2º.

Análisis de la fundamentación. Limitación. 3º. Conclusión. (Prosperidad parcial). C. Excepción de imposibilidad de subcontratación sin previa autorización conllevando a la terminación del contrato de seguro. a. Formulación. b. Análisis. 1º. Excepción con fundamentación pública. 2º. Excepción con fundamentación privada. c. Conclusión. (Inhibición parcial e infundada sobre excepción privada).

D. Excepción genérica. a. Formulación. b. Análisis. c. Conclusión. (Excepción infundada). E. Excepción de prescripción extintiva. a. Formación. b. Análisis. 1º. Improcedencia. 2º. Infundada. c. Conclusión. F. Conclusión general. 7.4. Juramento estimatorio. 8.- COSTAS Y GASTOS.- III.- RESOLUCIÓN Primera.- Decisión sobre excepciones de mérito.

Segunda.- Declaraciones y condenas de las pretensiones de la demanda. Tercera.- Costas. Cuarta.- Honorarios. Quinta.- Archivo. 11 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación TRIBUNAL ARBITRAL de SOLUCIONES INTEGRALES UNIÓN S.A.S. contra MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA y SEGUROS DEL ESTADO S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Soluciones Integrales Unión S.A.S. (en adelante también “la Demandante” o “la Convocante”) como parte convocante, y Maderas y Molduras Puerto Leticia LTDA y Seguros del Estado S.A. como parte convocada, después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Laudo, con el cual decide de fondo y de manera definitiva, el conflicto planteado en la demanda arbitral reformada y en su contestación, previo el recuento de los siguientes antecedentes.

I.- ANTECEDENTES 1.1. PARTES Y REPRESENTANTES 12 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación La Parte Demandante es la sociedad Soluciones Integrales Unión S.A.S., constituida mediante escritura pública No. 259 otorgada en la Notaría 22 de Bogotá D.C., con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor Flaminio Sánchez Sánchez, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá1, quien otorgó poder para actuar en el presente proceso al abogado Juan Pablo Restrepo Ardila2, a quien se le reconoció personería para actuar.

Posteriormente, el poder fue sustituido en nombre de abogado Carlos Felipe Useche García3, a quien se le reconoció personería para actuar. La Parte Demandada está conformada por las sociedades Maderas y Molduras Puerto Leticia LTDA y Seguros del Estado S.A. La sociedad Maderas y Molduras Puerto Leticia LTDA, constituida mediante escritura pública No. 0001686 otorgada en la Notaría 41 de Bogotá D.C., con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., está representada legalmente por la señora María Emilce Romero Pulido, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá4.

Ya en curso el proceso y durante la etapa probatoria, dicha sociedad otorgó poder para su representación a la abogada Nidia Hermelinda González Acosta en el curso de la audiencia celebrada el 15 de junio de 2017, a quien se le reconoció personería para actuar. Posteriormente otorgó poder para su representación judicial al abogado Javier Alirio Medina Pinzón, a quien se le reconoció personería para actuar.

La sociedad Seguros del Estado S.A. constituida mediante escritura pública No. 4395 otorgada en la Notaría 4 de Bogotá D.C., con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., está representada legalmente por el señor Jaime Eduardo Gamboa Rodríguez. La mencionada sociedad otorgó poder para su representación 1 Folios 290-292 del C. Principal No. 1 2 Folios 21-22 del C. Principal No. 1. 3 Folios 301-302 del C. Principal No. 1. 4 Folios 24-26 del C. Principal No. 1 13 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación en el presente proceso al abogado Juan Felipe Carvajal Dysidoro5, a quien se le reconoció personería para actuar.

1.2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que dio lugar al presente trámite se encuentra contenido en la cláusula Décima Primera del “Contrato de Obra No. 02 de 2014”, suscrito entre las partes el día 21 de enero de 2014, que a la letra dispone: “DIVERGENCIAS. CLÁUSULA COMPROMISORIA: Todas las diferencias que surjan entre las partes con motivo del presente contrato, entre ellas las relativas a la validez, eficacia, interpretación, ejecución, cumplimiento y liquidación de la misma, que no puedan ser resueltas directamente por las partes, serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento, conformado por árbitro o árbitros según lo previsto en la ley en función de su cuantía y a los estatutos del centro de conciliación y arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. que tendrá como competente para el efecto.

Dicho Tribunal decidirá en derecho, sesionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., se sujetará al reglamento dispuesto por dicho Centro y que estará bajo las siguientes reglas: 1) El o los árbitros, según sea el caso, serán designados de común acuerdo por las partes y deben ser abogados titulados, 2) En caso de no llegarse a un acuerdo será el centro de conciliación y arbitramento el competente para nombrar los árbitros 3) El laudo será en Derecho”.6

1.3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 1. Con fundamento en la cláusula compromisoria citada, la sociedad Soluciones Integrales Unión S.A.S., presentó ante el Centro de Arbitraje y 5 Folio 79 del C. Principal No. 1. 6 Folio 9 del C. de Pruebas No. 1. 14 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitral7. 2.

Por sorteo público realizado el 16 de junio de 2016, el Centro de Arbitraje y Conciliación designó como árbitros a los doctores Pedro Lafont Pianeta, Saúl Sotomonte Sotomonte y Luis Camilo Osorio Isaza, quienes aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad. 3. El 26 de julio de 2016 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1)8, en la que este se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, fijó el lugar de funcionamiento y Secretaría, y reconoció personería a los apoderados de la parte convocante y de Seguros del Estado S.A. Adicionalmente, el Tribunal inadmitió la demanda por no cumplir con los requisitos contemplados en los artículos 82 numeral 7 y 206 del Código General del Proceso (Auto No. 2). 4.

El 2 de agosto de 2016, encontrándose dentro de la oportunidad establecida en la ley, la parte demandante subsanó los defectos de la demanda arbitral. 5. Mediante Auto No. 3 proferido el 18 de agosto de 2016, el Tribunal admitió la demanda y ordenó su notificación al demandado. 6. El 21 de septiembre de 2016, la parte demandada Maderas y Molduras Puerto Leticia LTDA se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda y recibió copia de dicha providencia, de la demanda y sus anexos así como del escrito de subsanación, surtiéndose así el debido traslado.

Dicho traslado transcurrió sin que la sociedad convocada radicara escrito alguno de contestación de la demanda. 7 Folios 2-20 del C. Principal No. 1. 8 Folios 154-157 del C. Principal No. 1. 15 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7.

El 13 de octubre de 2016, la parte demandada Seguros del Estado S.A. se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda y recibió copia de dicha providencia, de la demanda y sus anexos y del escrito de subsanación, surtiéndose así el debido traslado. 8. El 19 de diciembre de 2016, encontrándose dentro de la oportunidad prevista en la ley, la parte demandada Seguros del Estado S.A. radicó su escrito de contestación a la demanda, documento en el que propuso excepciones. 9.

El 22 de diciembre de 2016, el Tribunal corrió traslado a la parte convocante de las excepciones planteadas por Seguros del Estado S.A. en la contestación de la demanda. Dicho término transcurrió sin pronunciamiento alguno de la convocante. 10. El 30 de enero de 2017 la parte demandante radicó un escrito de reforma de la demanda. 11.

Mediante Auto No. 6 proferido el 13 de febrero de 2017, por reunir los requisitos de ley, el Tribunal admitió la demanda reformada y ordenó correr traslado de la misma a la parte demandada. 12. El 6 de marzo de 2017, encontrándose dentro de la oportunidad prevista en la ley, la parte demandada Seguros del Estado S.A. radicó su escrito de contestación a la reforma de la demanda, en el cual propuso excepciones.

De su lado, en el término previsto para ello. la parte demandada Maderas y Molduras Puerto Leticia LTDA no radicó escrito alguno. 13. Mediante Auto No. 7 proferido el 13 de marzo de 2017, el Tribunal tuvo por no contestada la demanda por parte de Maderas y Molduras Puerto Leticia LTDA, con los efectos previstos en el artículo 97 del Código General del Proceso.

Adicionalmente, en el mismo auto se corrió el traslado de las excepciones propuestas por Seguros del Estado S.A. en su escrito de contestación a la demanda reformada. 16 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 14. |El 23 de marzo de 20179 se dio inicio a la audiencia de conciliación, en la que por parte de Maderas y Molduras Puerto Leticia LTDA no se hizo presente persona alguna.

En dicha oportunidad no se logró acuerdo alguno entre las Partes, y ante el fracaso de la etapa conciliatoria, el Tribunal fijó los montos de honorarios y gastos del proceso, sumas que fueron pagadas en su totalidad por la parte demandante. 15. Mediante Auto No. 10 proferido el 4 de mayo de 2017 se fijó el 16 de mayo de 2017 para llevar a cabo la Primera Audiencia de Trámite.

II.- LA CONTROVERSIA 2.-LA DEMANDA Y SU REFORMA, LA CONTESTACIÓN Y LAS EXCEPCIONES FORMULADAS 2.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos que más adelante se exponen y en la normatividad invocada en la demanda reformada, la sociedad SOLUCIONES INTEGRALES UNIÓN S.A.S. ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “Declaraciones: “Primero. Declarar que el Contrato No. 02 de 2014, celebrado entre las sociedades DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. (CONTRATANTE) y la sociedad MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA. (CONTRATISTA) el día 21 de enero de 2014 y su correspondiente Otrosí No. 1 firmado el días 09 de abril de 2014, fue válidamente celebrado y es vinculante para las partes que lo suscribieron. 9 Folios 285-289 del C. Principal No. 1. 17 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación “Segundo. Declarar que la sociedad MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA., es contractualmente responsable ante la Sociedad SOLUCIONES INTEGRALES UNIÓN S.A.S. antes DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA, por haber recibido el anticipo del Contrato No. 02 de 2014 y su Otrosí No. 1 y no haberlo manejado, invertido y amortizado total y correctamente en el desarrollo del objeto contractual.

“Tercero. Declarar que la Póliza de Seguro de Cumplimiento NO. 14-45- 101026525 expedida el 28 de enero de 2014 y su anexo No. 1 expedido el 14 de abril de 2014, por SEGUROS DEL ESTADO S.A., para garantizar el cumplimiento del Contrato No. 2 y su otro sí No. 1., es válida y vinculante para SEGUROS DEL ESTADO S.A. y SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S. antes DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. “Cuarto. Que se declare que SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S. ANTES: DISTRIBUIDORA ELÉCTICA UNIÓN LTDA es la beneficiaria y asegurada de la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 14-45-101026525 expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A. “Quinto. Declarar que conforme a la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 14-45-101026525, SEGUROS DEL ESTADO S.A. garantizó el buen manejo del anticipo del Contrato No. 02 de 2014 y su Otrosí No. 1.

“Sexto. Declarar que dentro de la vigencia de la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 14-45-101026525, acaeció el siniestro que afectó el amparo de buen manejo del anticipo del Contrato No. 02 de 2014 y su Otrosí No. 1. “Séptimo. Declarar que según lo pactado en la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 14-45-101026525 SEGUROS DEL ESTADO S.A. está obligado a indemnizar a SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S. antes DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA, hasta los límites máximos de cobertura pactados en la Póliza mencionada. 18 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación “Octavo. Declarar que SEGUROS DEL ESTADO S.A. ha incumplido e incurrido en mora en su obligación de indemnizar a SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S. antes DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA en los términos de la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 14-45-101026525 y del artículo 1080 del Código de Comercio.

“Noveno. Declarar que SEGUROS DEL ESTADO S.A. está obligado a pagar intereses de mora a SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S. antes DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA., a la tasa más alta permitida por la ley y por los reglamentos, sobre el valor de las indemnizaciones a cargo de la primera, a partir del 16 de agosto de 2014 o la fecha que determine el Tribunal y hasta el momento en que se verifique el pago.

“Las siguientes condenas: “Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se CONDENE a las demandadas a pagar las siguientes sumas de dinero: “Primera. Condenar a SEGUROS DEL ESTADO S.A. a pagar la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($335.676.180) o aquella que resulte acreditada en el proceso y hasta el límite del valor asegurado, por los perjuicios causados a la Sociedad SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S. antes DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA., con ocasión de “la no amortización, el mal uso o la apropiación indebida que el tomador/garantizado hizo de los dineros que se le entregaron en calidad de anticipo” para la ejecución del Contrato No. 02 de 2014 y su Otrosí No. 1, riesgo expresamente amparado en la póliza de Cumplimiento No. 14-45-101026525, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A. “Segunda.

Condenar a la sociedad MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA., a pagar a la Sociedad SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S. ANTES: DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA., la 19 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($335.676.180) o aquella que resulte acreditada en el proceso por concepto de los perjuicios que se le causaron a ésta última con ocasión de la falta de amortización, el mal uso o la apropiación indebida que hizo MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA., de los dineros que se entregaron en calidad de anticipo para la ejecución del Contrato No. 02 de 2014 y Otrosí No. 1; en lo que no pague o exceda el monto del valor asegurado que debe ser asumido por la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., conforme la anterior petición. “Tercera.

Condenar a la sociedad MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA., a pagar a la Sociedad SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S. antes DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA., la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIUN MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($47.421.196) por concepto de intereses moratorios calculados sobre la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($335.676.180) que se calculan desde el 3 de junio de 2014, fecha del acta de entrega de obra y hasta la fecha de presentación de esta demanda, suma que se deberá actualizar al momento del pago efectivo; o los intereses de mora que se calculen sobre la suma que resulte acreditada en el proceso por concepto de los perjuicios que se le causaron a SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S. antes DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA., con ocasión de la falta de amortización, el mal uso o la apropiación indebida que hizo MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA., de los dineros que se le entregaron en calidad de anticipo para la ejecución del Contrato No. 02 de 2014 y su Otrosí No. 2.

Intereses que se calculan desde el 3 de junio de 2014, fecha del acta de entrega de obra y hasta el momento en que se verifique el pago. “Cuarta. Que se condene a SEGUROS DEL ESTADO S.A., a pagar a favor de la Sociedad SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S. antes DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA., la suma de DOSCIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL PESOS 20 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ($206.222.661) por concepto de intereses moratorios que la compañía se seguros adeuda en los términos del artículo 1080 del código de comercio los intereses moratorios calculados a la tasa máxima legal, sobre la suma por concepto de anticipo no invertido ni amortizado, es decir, sobre TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($335.676.180) o aquella que resulte acreditada en el proceso por los perjuicios causados, desde el 16 de agosto de 2014, o la fecha que el Tribunal determine en que las demandadas incurrieron en mora y hasta el o la fecha que el momento en que se verifique el pago en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio.

“Quinta. Que se condene a MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA., y a SEGUROS DEL ESTADO S.A., al pago de todas las costas, agencias en derecho y gastos del proceso, que se causen como consecuencia del mismo.”10 2.1. Hechos El escrito de demanda reformada contiene los hechos que se enlistaron de la siguiente manera11: “1. El día 21 de enero de 2014, DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S., contrató como proveedor a la empresa MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA., para el suministro e instalación de carpintería. “2.

El día 21 de enero de 2014, las sociedades DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. (CONTRATANTE) y la sociedad MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA. (CONTRATISTA), suscribieron el Contrato No. 02 de 2014, por un valor de DOS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTES ($2.165.000.000.oo). 10 Folios 247-262 del C. Principal No.1. 11 Ibíd. 21 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación “3.

El objeto del contrato con el proveedor era: “DESARROLLO DE OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE OBRA DE CARPINTERÍA EN MADERA Y LAS CUBIERTAS EN PALMA Y MADERA DE ESCUELAS, CASAS COMUNITARIAS, PUESTOS DE SALUD, UNIDADES DEPORTIVAS, SEDES INDÍGENAS, CASAS CULTURALES Y CENTROS TURÍSTICOS DE LAS COMUNIDADES DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO Y DOKERAZABI, UBICADAS EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y CÓRDOBA (MÓDULO No. 2).

DESARROLLARA LAS OBRAS EN LOS PRPYECTOS DENOMINADOS: SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO, ARENERA Y ARCUA”. “4. El plazo de ejecución se fijó para el día 15 abril de 2014. “5. De acuerdo con lo establecido en la cláusula séptima del contrato, el CONTRATISTA se obligó a constituir una póliza única cubriendo los siguientes riesgos: a) Cumplimiento. b) Anticipo. c) Salarios y prestaciones sociales. d) Estabilidad y calidad de la obra.

“6. En cumplimiento de las obligaciones acordadas, el CONTRATISTA MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA. Constituyó con SEGUROS DEL ESTADO S.A. cumplimiento No. 14-45-101026525 expedida el 28 de enero 2014. “7. Tal y como consta en los documentos que se anexan (comprobantes de egreso y copia de los cheques), el día 31 de enero de 2014, el CONTRATANTE giró y canceló al CONTRATISTA la totalidad del ANTICIPO pactado, mediante los siguientes cheques: No. 4432 ($100.000.000), No. 9809316 ($100.000.000) y No. 108346 ($449.500.000), por una suma total de $649.500.000.

“8. DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S. canceló en total por valor de ANTICIPO a MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA. Por valor de SEISCIENTES CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($649.500.000). 22 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación “9.

Estando la ejecución del contrato en curso y habiendo desembolsado el anticipo el contratante DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S., comenzó a evidenciar retrasos en el cumplimiento del objeto contractual por parte del contratista MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA. “10. El 6 de marzo de 2014, se organiza una visita de obra con la participación de CONTRATANTE y CONTRATISTA, en la cual se dejó de presente, falencias del contratista, atraso en la obra por el suministro de materiales y personal, por lo cual en el acta suscrita por el personal de MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA., se le hace un fuerte llamado de atención para que cumpla con las obligaciones pactadas.

“11. Mediante oficio DEUL 000534 de 12 de marzo de 2014, DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S., pone de presente al CONTRATISTA los inconvenientes que deben ser corregidos; entre los cuales sobresalen: “PRIMERO: De acuerdo con la cláusula tercera del contrato celebrado entre las partes, el contratista se obligó a entregar tres (3) unidades completas con la carpintería en madera cada ocho (8) días, contados a partir de la fecha de entrega por parte del contratante de las unidades listar para iniciar los trabajos de carpintería en madera; a la fecha de la presente comunicación se le han hecho entrega de siete (7) unidades en Arenera, seis (6) unidades en Arcua y seis (6) unidades en San Andrés de Sotavento, sin que ninguna de esas unidades hayan sido entregadas al Contratista a satisfacción, es decir, con la realización completa de la carpintería en madera.

“Se presentan atrasos de más de veinte (20) días calendarios respecto a la entrega de las primeras unidades, situación que amerita una intervención urgente del CONTRATISTA, conminándolo a que cumpla dentro de los plazos de entrega establecidos en el contrato, por cuanto esto generara un retraso en toda la obra, aspecto que el contratante 23 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación no soportara por los perjuicios económicos que está situación le pueda ocasionar.

“SEGUNDO: Se ha observado que la calidad de la madera no es la mejor, por tanto lo invitamos a revisar nuevamente las estipulaciones contractuales, solicitándole entregue la madera de la clase y calidad requerida en el contrato, no se le recibirá ninguna madera que no cumpla estrictamente con éstas especificaciones técnicas. “TERCERO: Se detalla que el proceso de inmunización de la madera no es el adecuado técnicamente, en la visita realizada al aserradero se observó que no se sumerge la totalidad de la madera en los químicos sino solo las puntas, lo que puede derivar en un daño y resquebrajamiento una vez sea instalada, aspecto que se debe corregir, insistimos que no se recibirá ninguna madera que no cumpla 100% con las especificaciones técnicas a las que se obligaron con la firma del contrato.

(…) “Como se observa se presentan graves y serios atrasos en la ejecución de la obra, destacando que no se tiene el inventario suficiente de madera para acometer cada unos de los proyectos, no se cuenta con el personal suficiente y la calidad y proceso de inmunización no es el adecuado técnicamente, definitivamente debe el contratista comprometerse con el desarrollo de la obra y cumplir estrictamente con los cronogramas, se evidencia que tal como van las cosas no va a cumplir en el plazo establecido en el contrato, circunstancia que de ninguna manera será aceptada por el contratante y se aplicaran rigurosamente todas las acciones legales encaminadas al respeto estricto de lo contratado.

“Por último, dado el atraso que presenta la obra de carpintería en madera, nos vemos en la obligación de copiar este escrito a la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., con el objeto de enterarla 24 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de los incumplimientos que se están presentando en la ejecución del contrato que está amparando, para los fines que estime pertinentes.” “12.

El día 1° de abril de 2014, se remite comunicación DEU PI 025 DE 2014, mediante la cual se le informa al contratista MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA., que debido a los atrasos se ha llegado a un acuerdo con su Funcionario JAIR AVENDAÑO, con quien se ha acordado que DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S., toma posesión de las obras de San Andrés de Sotavento y Arcua, dejando que el CONTRATISTA continúe solo con la obra del punto denominado Arenera así: “Para el cumplimiento de este acuerdo tomado con base en el incumplimiento contractual derivado de la conducta del contratista se tomará posesión de cada uno de los puntos señalados en el párrafo anterior levantando un inventario de cada una de las actividades adelantadas y de cada uno de los materiales que se encuentren en obra, para la formalización de este acuerdo se deberá realizar otro sí en el que se plasmará la voluntad de las partes…” “13.

La anterior comunicación fue copiada a Seguros del Estado en la misma fecha, tal y como consta en la documentación remitida por la misma aseguradora. “14. Mediante comunicación de fecha 6 de abril de 2014, DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S., informa a SEGUROS DEL ESTADO S.A. que MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA, ha incurrido en atrasos y por lo tanto se ha decidido amigablemente tomar posesión de dos de los tres frentes objeto del contrato tal y como se explicó en el numeral anterior del presente escrito.

“15. El día 09 de abril de 2014, las partes contratantes suscriben el Otrosí No. 1 al Contrato No. 02 de 2014, acordando una serie de modificaciones al contrato principal derivadas del retraso en el avance de obra presentado por 25 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación el CONTRATISTA, quien acepta que así quede expresamente consignado en dicho otro sí. “16.

Dentro de las modificaciones contractuales tenemos: El plazo de ejecución total se fijó para el día 15 de mayo de 2014. El valor total del contrato se modificó a la suma de $1.433.906.163.oo. El objeto del contrato se varió y se circunscribió a los puntos de obra Arcua y Arenera (departamento de Antioquia), se retiró del contrato el punto de obra San Andrés de Sotavento (departamento de Córdoba).

Se mantuvo el anticipo acordado inicialmente. “17. El 14 de abril de 2014, se expide el anexo No. 1 de la póliza de cumplimiento No. 14-45-101026525, expedida el 28 de enero de 2014 por SEGUROS DEL ESTADO S.A., para garantizar el cumplimiento del Contrato No. 2 y su otro sí No. 1. “18. Mediante comunicación de fecha 26 de abril de 2014, se le informa a MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA, que está retrasada con las entregas parciales de obra estipuladas en el contrato y se le conmina a ponerse al día con sus obligaciones contractuales adquiridas en el Contrato No. 02 de 2014 y su Otrosí No. 1.

“19. En comunicación de la misma fecha (26 de abril de 2014), se le informa a SEGUROS DEL ESTADO S.A. que el contratista MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA., no había cumplido con las entregas parciales pactadas para los días 20 y 25 de abril de 2014. “20. Esta misma información de los reiterados retrasos por parte de MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA, se puso en conocimiento de SEGUROS DEL ESTADO S.A., mediante misiva de fecha 2 de mayo de 2014, en donde se le reitera el retraso de las entregas programadas para los días 20, 25 y 30 de abril de 2014, solicitándole a la aseguradora tomar acciones directas y que conminara al contratista. 26 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación “21.

Como consecuencia de las referidas demoras, DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S., remite comunicación de fecha 12 de mayo de 2014, requiriendo a MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA a suscribir el otrosí No. 2, en donde se modificarían algunas cláusulas del contrato con miras a colaborarle al contratista para que se pudiera al día en sus entregas de obra pactadas.

La comunicación expresamente manifestó en el numeral 6, lo siguiente: “En caso que no acepten el otrosí número 2, acudiremos ante el garante del contrato con el objeto de hacer efectivas las garantías.” “22. Mediante comunicación de fecha 14 de mayo de 2014, DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S., requiere nuevamente a MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA. A suscribir el otrosí No. 2 y no se acepta la prorroga que solicitan por un término de 30 días.

“23. Mediante comunicación de la misma fecha, 14 de mayo de 2014, se le informa a MADERAS Y MOLDURAS que no se les pagará la factura 1875 toda vez que no cumple con los requisitos contractuales para ser pagada. “24. Mediante comunicaciones de fecha 26 y 28 de mayo de 2014, MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA da respuesta a DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S., negándose a suscribir el otrosí No. 2, argumentando, entre otras razones, que se estaba incorporando una cláusula penal.

“25. Mediante comunicación de fecha 28 de mayo 2014, DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S., le insistió a MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA., para que suscribiera el otrosí No. 2., proponiéndole adicionalmente asumir el pago directo de proveedores con miras a manejar el flujo de caja. 27 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación “26.

Esta misma misiva fue radicada ante SEGUROS DEL ESTADO, tal y como consta en el sello de recibido original ubicado en el vuelto del documento, radicado el 29 de mayo de 2014 ante la aseguradora. “27. El contratista entregó un supuesto informe de amortización del anticipo donde presente justificar la inversión del mismo al rompe se puede verificar serias inconsistencias entre los gastos y el objeto contractual.

“28. El CONTRATISTA no entregó la obra el día pactado, es decir, el 15 de mayo de 2014 y tampoco justificó su retraso. “29. El 28 de mayo de 2014m SEGUROS DEL ESTADO S.A. comunica a DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S., que todas las comunicaciones que han sido enviadas a la fecha no es una reclamación formal porque para que así sea debe acreditar la ocurrencia del siniestro, la existencia de perjuicios derivados del incumplimiento y el objeto contractual y la cuantía de la pérdida.

Por lo tanto resulta innecesario el envío de dichos soportes para determinar la existencia del siniestro, la cuantía y el nexo causal. “30. El 30 de mayo de 2014, MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA, responden a la comunicación relacionada en el numeral anterior del presente escrito explicando que no han dado informe al avance de obra, acusando al contratante dando una serie de excusas para no firmar el Otro Sí No. 2.

“31. El 3 de junio de 2014, DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S., comunica a MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA y a SEGUROS DEL ESTADO S.A., la decisión de declarar el incumplimiento del contrato, toma de posesión de las obras con el fin de proceder a la liquidación del mismo. (Se aclara que la comunicación tiene fecha 30 de mayo de 2014 y la misma es radicada tanto en la aseguradora como en las oficinas del contratista el 3 de junio tal y como se puede advertir en los sellos de recibido de la misma.) 28 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación “32.

El mismo 3 de junio de 2014, al advertir DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S., que MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA, no podía cumplir con el objeto contractual, una vez vencido el plazo contractual y comunicado por escrito la decisión se procedió junto con residentes de obra, auditores, contratistas de mano de obra etc., a realizar un corte de obra para evaluar en terreno cual era el balance de lo avanzado y el anticipo invertido por MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA. “33.

Este corte de obra arrojó como resultado, que el contratista había invertido en la obra TRESCIENTOS TRECE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRES MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS M/CTE ($313.823.820,35) cuando se le había entregado un anticipo de SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($649.500.000), estableciendo que tenía pendiente por justificar DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($262.888.837) “34.

Adicionalmente, DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S., se vio en la obligación de cancelar la suma de SETENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($72.787.343) que el contratista debía a proveedores y que debían haber sido pagados con el dinero entregado por concepto de anticipo.

“35. De acuerdo a lo encontrado por el contratante se levantó un acta de fecha 3 de junio de 2014, que ya ha sido mencionada, y que el contratista se negó a firmar. “36. El 16 de julio de 2014, SEGUROS DEL ESTADO S.A., remite comunicación GJS 0707 de 2014, reiterando que a la fecha no existe reclamo y que para que exista debe darse cumplimiento a los presupuestos expuestos en la comunicación de GIF 3214-2014 del 28 de mayo de 2014. 29 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación “37.

El 16 de julio de 2014, se elabora el oficio No. SIUS 000027 de 2014, en donde DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S., presentó a la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., una reclamación formal en los términos requeridos por aseguradora en su comunicación del 28 de mayo de 2014 identificado con el No. GIF 3214-2014 y que se relaciona en el numeral 29 de los hechos de la presente demanda, tal comunicación fue radicada en seguros del Estado el 18 de julio de 2014, anexando todos los soportes del pago del anticipo, el informe de avance de obra de lo que se había ejecutado e invertido por parte del contratista con los dineros provenientes del anticipo.

De acuerdo con lo anterior, se solicita la afectación de la póliza en la cobertura de “Buen Manejo del Anticipo” (folio 3 numeral quinto del presente documento). “38. El 15 de agosto de 2014, Seguros del Estado S.A., objeta la reclamación. “39. El 15 de octubre de 2014, DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S., da respuesta a la objeción de la aseguradora en los términos contenidos en el documento que aquí se relaciona.

“40. El 24 de noviembre de 2014, Seguros del Estado S.A., envía comunicación a DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA UNIÓN LTDA. Hoy SOLUCIONES INTEGRALES UNION S.A.S., donde reitera la objeción a la reclamación.” 2.3.-Contestación de la demanda reformada por parte de SEGUROS DEL ESTADO S.A. y formulación de excepciones. A su turno, la parte demandada, Seguros del Estado S.A., al contestar la demanda reformada, se pronunció sobre los hechos precedentes aceptando algunos, negando otros y complementando o aclarando otros más, de la manera como a continuación se resume: 30 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación a) Las sociedades SOLUCIONES INTEGRALES UNIÓN S.A.S. y MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA celebraron el Contrato No. 02 de 2014 el 21 de enero de 2014. b) El objeto del contrato suscrito consistió en el “DESARROLLO DE OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE OBRA DE CARPINTERÍA EN MADERA Y LAS CUBIERTAS EN PALMA Y MADERA DE ESCUELAS, CASAS COMUNITARIAS, PUESTOS DE SALUD, UNIDADES DEPORTIVAS, SEDES INDÍGENAS, CASAS CULTURALES Y CENTROS TURÍSTICOS DE LAS COMUNIDADES DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO Y DOKERAZABI, UBICADAS EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y CÓRDOBA (MÓDULO No. 2).

DESARROLLARA LAS OBRAS EN LOS PRPYECTOS DENOMINADOS: SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO, ARENERA Y ARCUA”. c) El contratista MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA, constituyó con SEGUROS DEL ESTADO S.A., la póliza de seguro de cumplimiento No. 14- 45-101026525, el 28 de enero de 2014. d) Los alegados retrasos y falencias en las obras enunciados en los hechos 10 a 12 de la demanda arbitral, no le constan a la compañía aseguradora. e) Las sociedades parte del Contrato No. 02 de 2014 suscribieron Otrosí No. 1, y en consecuencia el 14 de abril de 2014, Seguros del Estado S.A. expidió el Anexo No. 1 de la póliza de cumplimiento 45-101026525. f) La sociedad MADERAS Y MOLDURAS PUERTO LETICIA LTDA se negó a suscribir el Otrosí No. 2 propuesto por la CONTRATANTE. g) No es cierto que en el informe de inversión del anticipo presentado por el CONTRATISTA se presentaran “inconsistencias entre los gastos y el objeto contractual” como lo esgrime la demandante, pues el mismo informe fue remitido también a Seguros del Estado S.A., y en él se observa que el anticipo se encuentra totalmente invertido en el contrato. 31 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación h) A Seguros del Estado S.A. no le consta que el CONTRATISTA no haya entregado la obra en la fecha pactada. i) Seguros del Estado S.A. ha establecido, y así lo ha informado a la parte demandante, que las comunicaciones remitidas no constituyen una reclamación formal ante la falta de acreditación de la ocurrencia del siniestro. j) A Seguros del Estado S.A. no le consta que el corte de obra realizado por la CONTRATANTE hubiese arrojado como resultado una inversión, por parte del contratista, de un menor valor al que se le entregó por concepto de anticipo. k) A Seguros del Estado S.A. no le consta que la sociedad CONTRATANTE se hubiera visto en la obligación de asumir pagos de proveedores por las cifras indicadas en la demanda. l) Seguros del Estado S.A. reiteró un “aviso de siniestro” y efectúo una serie de observaciones a las comunicaciones radicadas por la CONTRATANTE y frente a la documentación aportada, solicitando aclaraciones a dichas comunicaciones que no cumplían con los requisitos del artículo 1077 del Código de Comercio, y por tanto no podían constituirse en una reclamación formal. m) El 24 de noviembre de 2014, Seguros del Estado S.A., mediante comunicación GJS 3722-2914, objetó la reclamación realizada por la sociedad CONTRATANTE.

Adicionalmente, como planteamiento defensivo, SEGUROS DEL ESTADO S.A. formuló las siguientes excepciones de mérito con el propósito de enervar las pretensiones de la demanda:

1. INEXISTENCIA DE PERJUICIO INDEMNIZABLE A LA LUZ DEL AMPARO DE ANTICIPO. 32 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación

2. CARENCIA DE COBERTURA DEL DAÑO EMERGENTE CON CARGO AL AMPARO DE BUEN MANEJO E IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS.

3. IMPOSIBILIDAD DE SUBCONTRATACIÓN SIN PREVIA AUTORIZACIÓN CONLLEVANDO A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO. 4. GENÉRICA. III.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES

3.1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE12 En los días 16 de mayo y 1° de junio de 2017 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la Ley, el Tribunal, mediante Auto No. 9, se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento, decisión que fue objeto de un recurso de reposición por parte de Seguros del Estado S.A. y posteriormente fue confirmada en Auto No. 11.

3.2. ETAPA PROBATORIA El 1° de junio de 2017, mediante Auto No. 12, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las Partes, las cuales se practicaron como se indica a continuación. 1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las Partes en las oportunidades procesales establecidas en la normatividad. 12 Folios 303-331 del C. Principal No. 1. 33 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.

Dictamen Pericial La parte convocante aportó dos dictámenes periciales que no reunían los requisitos del artículo 226 del C.G.P., por lo cual en dicha ocasión el Tribunal requirió a la demandante para dar cumplimiento a la norma citada. En la oportunidad legal, la parte convocante atendió el requerimiento realizado por el Tribunal, por lo cual en Auto No. 17 de 16 de agosto de 2017, el Tribunal decretó como prueba los dictámenes periciales en mención, elaborados por el perito David Ricardo Sánchez Albarracín. Adicionalmente, se citó al señor Sánchez Albarracín para que declarara sobre el contenido de sus dictámenes.

Dicha declaración se surtió el 5 de septiembre de 2017. 3. Testimonios y declaraciones de Parte En audiencias celebradas el 15 de junio y el 16 de agosto de 2017, se recibieron los testimonios y las declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación: o El 15 de junio de 201713 se recibieron las declaraciones de parte de los señores María Emilce Romero Pulido, representante legal de Maderas y Molduras Puerto Leticia LTDA, Jaime Eduardo Gamboa Rodríguez, representante legal de Seguros del Estado S.A., y Flaminio Sánchez Sánchez, representante legal de Soluciones Integrales Unión S.A.S. o El 16 de agosto de 201714 se recibieron los testimonios de los señores Ingrid Mariana Santiago Morales, Wilmer Jahir Chaparro y Emerson Domingo González Fandiño. 13 Folios 346-352 del C. Principal No. 1. 14 Folios 424-431 del C. Principal No. 1. 34 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En cuanto a los testimonios de los señores Ramiro Fonseca, Luis Berrío Moreno y Jorge Velasco Ariza, la prueba no se practicó por cuanto en audiencia de 16 de agosto de 2017, la parte convocante desistió de la misma. 4.

Oficios Se remitió un oficio con destino a la Entidad Jefatura de Ingenieros – Ejército Nacional, para que con destino al presente proceso aportara copia de la autorización que se dio a la sociedad convocante para poder subcontratar la ejecución del contrato estatal en el Contrato de Obra 1416 de 2013, de acuerdo a la Cláusula Décima Segunda del mismo referida a “LA CESIÓN DEL CONTRATO” que establece: “el CONTRATISTA no podrá ceder o subcontratar total o parcialmente el presente contrato ni el cumplimiento de sus obligaciones, sin previo consentimiento de LA ENTIDAD”.

La correspondiente respuesta obra a folio 463 del C. de Pruebas No. 1.

3.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia celebrada el 11 de octubre de 2017, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. La parte convocante y Seguros del Estado S.A. presentaron los escritos correspondientes, los cuales fueron incorporados al expediente.

3.4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del proceso es de seis (6) meses, como quiera que las Partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir el 1° de junio de 2017, por lo cual dicho término vencería el 1° de diciembre de 2017.

Sin embargo, atendiendo la solicitud de las partes se decretó la siguiente suspensión: Acta Fecha de suspensión Días Hábiles Acta No. 13 – Auto No. 16 17 de agosto y 05 de septiembre /17 (ambas fechas inclusive) 13 35 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación El proceso estuvo suspendido durante trece (13) días hábiles, que sumados a los del término, llevan a concluir que este vence el catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Por lo anterior, la expedición del presente Laudo en la fecha es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. V.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.- ANALISIS PREVIO.- Habiéndose declarado la competencia el día 16 de mayo de 2016 confirmada el 1º de junio del mismo año, el Tribunal Arbitral encuentra que, estando en la oportunidad legal para ello, entra, entonces, a proferir el presente Laudo.

Sin embargo, se hace necesario establecer previamente los presupuestos procesales, la competencia arbitral y la validez del trámite para su proferimiento. 4.1.- Presupuestos procesales.- En tal virtud el Tribunal encuentra reunidos los presupuestos procesales relativos al Juez, como son la jurisdicción y la competencia arbitral, a las partes, como la capacidad para ser parte, comparecer en juicio y hacerlo directamente; y el relativo a la demanda en forma. 4.2.- Competencia arbitral.- Así mismo, este Tribunal reitera su competencia arbitral para conocer del presente asunto.

A.- Competencia para el contrato de obra.- Se tiene esta competencia porque la cláusula décima primera del contrato de obra celebrado por Distribuidora Eléctrica Ltda. hoy Soluciones Integrales Unión S.A.S. señala la posibilidad de que este Tribunal conozca de las controversias que se suscitan entre las partes mencionadas, que, por el carácter privado de aquel contrato, la competencia se tiene exclusivamente sobre tales controversias privadas, quedando excluidas las que se refieren al contrato estatal que se dice principal, tal como se verá más adelante.

Total días de suspensión 13 36 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación B.- Competencia para el seguro de cumplimiento.- Por otra parte, dicha competencia arbitral, como se dijera en su oportunidad, en los autos que resolvieron los recursos de reposición contra el auto admisorio de la demanda y el auto de determinación de la competencia del Tribunal arbitral, que aquí se reitera, dicha competencia también comprende el conocimiento de las controversias sobre la ejecución de un seguro de cumplimiento del referido contrato de obra.

En primer lugar, porque existen los presupuestos procesales pertinentes de acción, jurisdicción, demanda y oportunidad arbitral. En segundo lugar, existe un pacto arbitral sustancial y procesalmente vinculante no solo para las partes del contrato de obra sino también para la compañía de seguros, desde el momento en que se suscribiera el contrato de seguro de cumplimiento de aquel contrato de obra contentivo de la cláusula compromisoria, porque desde ese instante “quedará vinculada a los efectos del pacto arbitral” (parte final del parágrafo 1º. del art. 37 de la ley 1563 de 2012), efecto sustancial prevalente, sea cual fuese la situación procesal del garante, esto es, como interviniente o parte demandada.

En tercer lugar, porque, de acuerdo con los factores subjetivo, territorial y objetivos que determinan la competencia arbitral, este Tribunal es competente para conocer no solo de las controversias del cumplimiento del contrato de obra, sino también las que surgen en la ejecución del contrato de seguro de cumplimiento de aquel contrato de obra.

En cuarto lugar, porque la competencia para el conocimiento de las acciones de un seguro de cumplimiento, comprende, por no existir restricción legal alguna todas las pretensiones que la ley autoriza promover contra los asegurados de un cumplimiento contractual, que, como se verá más adelante, no solo es la indirecta, esto es, la que el demandado garantiza contra el garante, así como la directa, es decir, la del beneficiario del seguro de cumplimiento contra el asegurador.

(Infra 2.3.5-A.c). Porque siendo aquel contrato de seguro una “garantía contractual” de las “obligaciones derivadas” de este contrato de obra que comprende el “pacto arbitral” antes mencionado, las controversias sobre aquel “queda(rá) vinculada a los efectos 37 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación del mismo” (art. 37, parágrafo 1º.

Ley 1563 de 2012), esto es, de la competencia arbitral que otorga dicho pacto, la cual, como antes se dijo y ahora se reitera, no solo resulta precedente para la intervención como tercero dentro del proceso, sino también como demandado en el mismo. 4.3. Validez y control de legalidad.- Además, el Tribunal encuentra que el trámite no solo se ha desarrollado válidamente, sino que, en ejercicio del control de validez, al no haberse aducido irregularidad alguna, hubo saneamiento de aquellos que pudieran haberse presentado (art. 132 C.G.P.). 5.- ALCANCE Y REGULACIÓN DEL LITIGIO.- Procede ahora el Tribunal a precisar el litigio y su regulación. 5.1.- Alcance del litigio.- Se trata de un litigio en que se controvierte en eventual responsabilidad de un constructor con base en el incumplimiento de un contrato de obra y la eventual responsabilidad de una compañía de seguros con base en el incumplimiento del pago de un seguro de cumplimiento.

Siendo así las cosas, se procede a precisar en seguida, la regulación de los aspectos pertinentes de dichas controversias 5.2. Regulación sustancial general del contrato de construcción o de obra.- En ella debe distinguirse la regulación sustancial del contrato, de la responsabilidad. 5.2.2.-Regulación sustancial del contrato de obra.

Dentro de esta regulación merecen importancia para el presente proceso, los aspectos atinentes al contrato, a los efectos y a la terminación y liquidación. A. Contrato de obra o construcción.- Tiene un alcance, partes, objeto y características particulares. 38 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación a. Alcance.- Tal como lo ha señalado la jurisprudencia arbitral(1), el contrato para la construcción de obra, también llamado contrato de empresa, contrato de construcción o contrato de obra(2), es aquel contrato típico y autónomo (arts. 2060 y 2053 C.C.), en virtud del cual “una parte, llamada contratante (comitente o dueño del proyecto), a cambio de un precio, global o unitario (generalmente, sobre plenos diseños y proyectos de obra), encarga a otra, llamada contratista (constructor), la realización de edificios u obras inmobiliarias, para ser cancelada, según el caso, anticipadamente (cuyo anticipo cumple la función de financiación parcial) o por avance de obra o entregas parciales o totales”, incluyendo dentro de ellas las “obras para otros 1 Laudo Arbitral de Modular Ltda. contra Constructora La Reserva S.A. Cámara de Comercio Arbitral de Bogotá. 2012.

Fol. 13. 2 En Italia, el contrato de construcción de obra (diferente de la “contrata” relativa a la prestación de servicio), no solo emplea una organización empresarial, sino la obligación de ejecutar la obra según “las reglas del art.2”, con las variaciones autorizadas por el comitente, y, en su defecto, por el Juez (Barbero Doménico.

Sistema de Derecho Privado. Trad. de S.Sentis Melendo. Ed. Ejea. B. Aires. Tomo IV. Nos. 775 y 776). 39 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación usos”, tal como sucede con las edificaciones(3), las piscinas(4), las vías(5), y los puentes(6), etc.(6a). b. Partes.- En primer lugar, es preciso destacar que las partes contratantes en este contrato de obra o construcción son aquí únicamente, el comitente o dueño de la obra, esto es, quien la encarga; y el constructor o contratista, es decir, quien asume el encargo de elaborar la construcción. Por tanto, de una parte, no pueden confundirse con los terceros intervinientes de otros tipos de contratos que suelen concurrir en la actividad constructora, como los de financiación, seguros, los subcontratos, etc.; y, de la otra, por cuanto por el contrario dichas partes suelen actuar no solo a través de sus representantes legales, sino también mediante los mandatarios del comitente 3 En la legislación española se habla de “edificación” por su carácter permanente; de “obras nuevas de construcción, como los de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación y los que tengan carácter de intervención total de protección de carácter ambiental, histórico o artístico”.

En cambio, en “materia civil obras son todos los que puedan hacerse tanto se alteran la configuración arquitectónica como si ocurre, y tanto si se trata de edificación catalogada anteriormente como un tipo de protección, como si no la tienen” (Diez Picazo Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ed. Thomson. Reuters. Pamplona (2010.

Tomo IV ps. 377 y ss.) 4 Laudo arriba citado. Ibídem. 5 Genéricamente puede entenderse como vía terrestre, aquel espacio de terreno adicionado (régimen medio de transporte, anual, personal, vehicular, férreo, etc.) y destinado a la comunicación de cosas, animales y personas, en forma directa o indirecta (medio de transporte de un lugar a otro.

Estas vías no solo pueden ser públicas y privadas. En cambio, para efectos de tránsito terrestre la vía tan solo es aquella “zona de uso público o privado abierto al público destinada al tránsito de vehículos, personas y/o animales), mediante prelación de circulación de tránsito (vías arterias) sobre las demás vías principales y ordinarias (Código Nacional de Tránsito Terrestre-ley 769 de 2002 art. 2º.). 6 Genéricamente los puentes también han sido concebidos como aquella construcción de material adecuada (como piedra, hierro,…. etc.) que permite la conexión de dos o más extremos terrestres para superar obstáculos o barreras naturales (como las vías, espacios de accidentes geográficos, etc.) o sociales (v.gr. vías de tránsito, etc.) a fin de permitir su comunicación directa entre tales extremos de personas y cosas en general, o, en su caso, para conducción de solo agua (viaductos) o solo personas (pasarela o puentes peatonales, etc.) 6a Diferente del contrato de obra es el contrato de suministro de obra en la que “el empresario se obliga a título oneroso a obligar a realizar una obra con material proporcionado por el mismo y a administrar la cosa confeccionada al comitente”, porque aquí hay es un contrato de compraventa (Enneccerus L. ob. cit.

Vol.II 2º. Parte). 40 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación y del constructor, como ocurre con el interventor(7) y el director de obra(8), así como también mediante sus empleados y auxiliares(9). c. Objeto.- En segundo lugar, también es preciso tener en cuenta que el material de la construcción no solo puede ser diverso, como ocurre con el concreto, el hierro, la madera, la tela, vidrio, etc.; sino que también puede ser de determinada calidad, tales como la pureza, la clase de madera, etc. así como sometido a los procesos de reforzamiento, inmunización, ecológico, etc.

Más aún, tales obras suelen estar sometidas a múltiples especificaciones, etc. Con todo, si bien el objeto del contrato es la “obra o construcción misma” y no la actividad que se desplega para realizarla, lo que lo distinguen de otros contratos, como el de prestación de servicios(10), no es menos cierto que, siendo aquella necesaria, el contrato de obra o construcción materialmente los comprende, salvo que disposición legal o voluntaria separe el contrato de obra para lo material del contrato de consultoría, tal como hace el art.32 de la ley 80 de 1993(11) para los contratos estatales de obra y de consultoría, o como cuando se celebran contratos privados separados de una y otra categoría. Pero, dejando a salvo dicha separación legal o voluntaria del objeto de la construcción de una obra, esta última 7 Consúltese Lafont Pianeta Pedro.

Manual de Contratos ob. cit. Tomo II No.288-D. 8 El director de obra puede existir como auxiliar del contratista o como mandatario representante del comitente. Al primero “le incumbe la dirección de la precisión de la obra suministrada por la empresa (y, por lo tanto, vigila, controla, la construcción a los dependientes….); al segundo la dirección dispositiva de la obra a realizar, del resultado a conseguir y por consiguiente, la representación del comitente de las instrucciones al primero….”, y, en especial, tiene la de “liquidación de cuentas, la cual implica ser, además de liquidador, la de actuar (cuando se le ha encomendado) como “árbitro para dar una valoración propia”, que puede impugnarse de mala fe, error o iniquidad (Barbero, Doménico.

Sistema de Derecho Privado. Obra cit. Tomo V. ps. 150 y ss.). 9 Véase el art. 2060 num.5 C.C. 10 Mientras en el arrendamiento de servicios “se contrata la misma actividad considerada”, en el de obra se contrata “el resultado del trabajo producido o cualquier otro resultado pudiendo por el trabajo o por la prestación de servicio” (Sole Resina J. en Diez Picazo Luis.

Ob. cit. Tomo IV p. 378). 11 Confróntese Escobar Alvaro. Ed. Ibañez. Bogotá. 1999. Ps. 115, 94 y 38 concordantes- 41 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación comprende, por naturaleza todas o algunas partes o etapas de su desarrollo(12), y, en caso de construcción compleja, comprende los trabajos de ingenierías y de arquitectura relacionados, según el caso, con estudios, planos, anteproyectos, localización, asesoría, dirección, colaboración o los trabajos de construcción, montaje, instalación, manejo, adición, conservación o restauración e intervención. Su alcance depende del tipo de obra, que, en caso de edificio, comprende cimentación, estructuras, instalaciones eléctricas, instalaciones hidráulicas y sanitarias, muros, columnas, etc.; que, en caso de vías, comprende diseño, metodologías, trayecto, excavaciones, desmontes, descapote, bases, pavimento o asfalto, etc.

Ahora, dicho contrato de obra o de construcción presupone, de un lado, dos partes, el dueño del proyecto y el constructor(13), por lo que no existe contrato de obra, cuando el mismo propietario del inmueble hace la construcción; y del otro, presupone un objeto propio¸ el de la construcción(14), porque, de no ser así, solo sería parte de otro contrato al cual está sujeto principalmente.

Ello sucede con el contrato de concesión para la construcción, sea estatal o privado, es decir, cuando quiera que en el primer caso intervenga una entidad estatal, de manera directa o delegada; o cuando ambas partes, sean particulares. Sin embargo, a pesar de que en este caso no se trata de un auténtico contrato de construcción de obra, se asemeja a este en cuanto la construcción es parte 12 Como que “en el momento de la celebración del contrato, la obra contratada permanece a una realización futura, de suerte que el contrato debe proporcionar alguna indicación que presente definirlo y determinarlo” (Diez Picazo Luis.

Ob. cit. Tomo IV p. 37). 13 El constructor es aquella persona que….asume la ejecución material de la obra pactada con arreglo a las características y calidades pactadas, teniendo derecho a percibir a cambio de ella el precio correspondiente” (En Bercovitz R. ob. cit. Tomo III. P. 3361)- 14 En el caso de edificios las construcciones inmobiliarias tienen como objetivo “la habitación humana u otros pues similares, siempre relacionados con la posibilidad de ser ocupada por personas para poder desarrollar cualquiera de las actividades al resguardo de la inclemencia climáticas” (En Bercovitz R. ob. cit.

Tomo III, p. 3350). 42 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación del objeto del contrato de concesión, y, por lo tanto, en lo pertinente se le aplican algunas reglas del contrato de construcción u obra.

En todo caso, el contrato estatal de construcción no solo está sujeto a su regulación y responsabilidad especial, sin perjuicio de la aplicación del régimen contractual privado pertinente, sino que, aun en caso de concesión, conserva la potestad(15) y responsabilidad(16) administrativa pertinente. d. Características y clases.- En tercer lugar, las características del contrato de obra varían según las circunstancias que lo rodean, que, a su vez inciden en sus clases y regulaciones y efectos. 1º.

Contrato estatal y privado.- En efecto, el contrato de construcción o de obra, tal como se vio, no solo puede ser estatal o privado, sino que este último puede ser civil o mercantil, según que no sea o sea producto de una actividad mercantil, puesto que en este último caso no solo está sujeto 15 En el Estado potmoderno hay una disociación entre autoridad u poder, de tal forma que el Estado retiene el poder y las Empresas detentan la autoridad.

Por lo que se concluye, por ejemplo “que las empresas concesionarias de peaje…..poseen la investidura de la autoridad….” (Weingarten Celio y Ghersi Carlos A. Contrato de peaje. Rutas y anteproyectos. Ed. Universidad B.Aires 2000, p. 34 y 35). 16 Puesto que puede incurrirse en responsabilidad por daños ocasionados por deficiente o erróneo señalamiento; deficiencia en la obstrucción de circulación, deficiencia en el correcto funcionamiento de semáforos y cruce con ciudades y pueblos, y deficiencia en la reparación en las vías de circulación (Weingarten Celio y Ghersi Carlos A. ob. cit. ps. 61 y ss.). 43 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación a las fuentes del derecho mercantil(17) sino también a los principios(18) y reglas(19), características(20) del derecho privado(21) contractual(22) y obligacional (23) pertinente(23a). 17 Porque, de un lado, teniendo en cuenta su naturaleza civil o mercantil, los contratos civiles de construcción se sujetan exclusivamente a la norma civil especial y, “además” (como dice el Art.2060 C.C.) a los de confección de obra material y a los de arrendamiento o venta del caso (Arts.2060 y ss.; 2053 y concord. del C.C.), y, en su defecto, a la costumbre, a la analogía y a los principios generales del derecho (Art.32 C.C. y Art.8º. ley 153 de 1887), mientras que los contratos mercantiles de construcción, como acto de comercio (Art.10, num.15 del C.Co), por su parte, no solo están sujetos principalmente al régimen contractual especial del Código de Comercio (Art.1º.

C.Co.) y, a falta de éste, a la analogía, a la costumbre mercantil (Arts. 1º. y 3º. C.Co.) y los principios generales de derecho comercial (Art. 7º., 830, 831 y concord. del C.Co.), incluidos, como aplicables a los contratos nacionales, los principios contractuales reconocidos internacionalmente (como sucede con algunos principios de Unidroit y los principios del derecho europeo de los contratos); y, en defecto de lo anterior, dichos contratos mercantiles quedan sujetos al régimen contractual (Art.822 C.Co.) general de carácter civil (Art.2º.

C.Co.). Con todo, sobre aquellos principios de Unidroit, elaborados por el Instituto para la unificación del derecho privado (aprobado por la ley 32 de 1992), es preciso señalar que no solo tienen aplicación legal en Colombia respecto de los contratos internacionales en su alcance (preámbulo) de “principios generales” y de “prácticas” (arts.7º. y 8º. de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, aprobada por la ley 518 de 1999), sino también con relación a los contratos nacionales, como principios y medios de interpretación (5º. fundamento del preámbulo, en armonía con los arts. 230 de C.Pol. y art., 7º.

C.Co.) y como principios y fundamentos (4º. Preámbulo, en armonía con el art.230 de la C.Pol; art. 822 y, si fuere el caso, art. 822 del C.Co.Col.) para su aplicación analógica. Así lo ha reconocido la jurisprudencia nacional respecto de contratos internacionales (Sent.C-529 de 2000), así como de los nacionales (Sent.C-1008 de 2010 y las sentencias de Casación Civil del 30 de agosto de 2011 y del 21 de febrero de 2012),la cual resalta la importancia de tales principios “para interpretar e integrar los instrumentos internacionales y los preceptos legales internos” (casación del 21 de febrero de 2012), lo que también ha venido haciendo la jurisprudencia arbitral desde el presente siglo, con su aplicación en las distintas clases de contratos, incluyendo los relacionados con la construcción, tales como los de intervención de obras, mejoramiento de carreteras, renovación de materiales, etc.

(Laudo arbitral pag. 15 a 16) 18 Los principios fundamentales de la celebración de los contratos son los de posibilidad, licitud, capacidad, veracidad, libertad y autonomía (Rojina Villegas Rafael. Derecho Civil Mexicano. Edit. Porrúa. México. 1976. Obligaciones. Tomo I, ps. 235 y ss.).- 19 También existen “condensados en la regla”, caso en el cual son “ratio legis” y “ley” (López Mesa, Marcelo.

Ob. cit. pg. 1096). 20 Para algunos, los principios son “estándares” que “significan cierto juicio moral de conducta” que requiere “individualización específica al caso en cuestión” como sucede con las nociones de dolo, culpa, fraude, buena fe, orden público, equidad, etc. (López Mesa Marcelo. Derecho de las obligaciones. Ob. cit. ps. 1093-1094). 21 Dentro de los principios generales del derecho privado, se destacan: El de autodeterminación, el de autorresponsabilidad del cual se deprenden los de buena fe, el de práctica de ir contra los actos propios, el de protección de la apariencia y el de respeto a la confianza legítima.

El de centralidad 44 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2º. Contrato principal o accesorio.- Así mismo, este contrato privado de obra puede ser principal o accesorio, según que tenga existencia por sí mismo, o cuya existencia dependa de otro contrato, tal como sucede, en el primer caso, con los contratos de construcción donde el constructor asume la financiación, y, en el segundo, con los contratos de construcción, condicionados a los recursos que otorgue una entidad financiera.

Sin embargo, ello no impide que en uno u otro caso, el contrato de obra pueda ser principal o accesorio, en el sentido, de que pueda tener existencia por sí mismo, que es lo usual, o que, por el contrario, dependa de otro contrato, como ocurriría con aquel que se encuentra condicionado al contrato de financiación. de la persona humana, del cual se desprende el de respeto a la intimidad ajena.

El de certeza del derecho. El de igualdad y no discriminación, del cual se desprende el de por conductio o igualdad de cargos y beneficios, el de interpretación restrictiva de privilegios. El de tutela de derechos, del cual se desprende el de legítima defensa, el de defensa de la posesión, el de relatividad de los derechos, el de evitación y aminoración de los daños, el de salvaguarda del orden público, el de moralidad y buenas costumbres, el de prohibición de abuso del derecho, el de prohibición de abuso de posición dominante (López Mesa Marcelo.

Derecho de las Obligaciones. Ob. cit. ps. 1094 y ss.). 22 En este se destacan los principios contractuales de obligatoriedad, orden social y conservación (favor contractus), sin perjuicio de impedimentos, de la excepción in ad impleti contractos; etc. (Morello Augusto Indemnización (Del daño contractual, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2003.

Ps. 265 y ss.). 23 Los principios rectores de las obligaciones en el nuevo Código Civil y Comercial de la Argentina son los siguientes: El del patrimonio del deudor como prenda general de los acreedores. El de perjuicios de legitimidad. El de responsabilidad civil reglada. El de normalidad. El de informalidad. El de prohibición de enriquecimiento sin causa.

El de que nadie puede alegar su propia torpeza. El de equidad y trato equitativo. El de favor debitoris. El de transmisibilidad de derechos. El de promoción o animadversión en enajenación gratuitos. El de protección de tercero adquirente oneroso de buena fe. El de accesoriedad. El de pureza o simplicidad de la obligación. El de persuasión de imputabilidad del incumplimiento y la mora.

(López Mesa Marcelo. Ob. cit. tomo II. Ps. 1123 y ss.). 23a Debe recordarse que el constructor “ha de responder por los vicios de la construcción propiamente dichos, tales como el empleo de materiales defectuosos, la falta de precauciones usuales contra los incendios…. Por los vicios del suelo que determinen un debilitamiento de la construcción, en la medida en que era posible prevenirlos….” (Planiol y Ripert.

Tratado de Derecho Civil Francés. Ob. cit. Tomo XI Bo.951). 45 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Además, el contrato de obra principal puede dar lugar, a su turno, a otros contratos, pues pueden depender de él otros contratos, tal como ocurriría con el contrato de seguro que celebra el contratista para garantizar al contratante el cumplimiento y la responsabilidad que se pueda generar con la ejecución del contrato de obra (24). 3º.

Contrato derivado: Contrato para obra y subcontrato de obra.- El contrato de obra también puede dar lugar a muchos contratos que, a su vez, derivan del objeto de aquel y que deriva de él, tal como sucede con los contratos para obra y los subcontratos de obra. En efecto: Los contratos para obra son aquellos contratos autónomos que si bien no son, en sí mismos de obra, por cuanto no tienen por objeto ninguna “confección, ni construcción de obra alguna” (como se desprende de los arts. 2053 y 2060 del C.C.) sino para la adquisición de un objeto o servicio, no es menos cierto que se destinan a una obra determinada, por lo que dichos contratos pueden ser preparatorios o derivados del contrato de obra, sin que sean parte de esa obra.

Dentro de ellos, pueden mencionarse los contratos de compraventa, por ejemplo, del inmueble donde se va a edificar; el de prestación de servicios de diseño de una edificación con un arquitecto; los contratos de suministro de materiales que se van a emplear en una construcción, como cemento, hierro, arena, elementos prefabricados (v.gr. puertas, ventanas, etc.).

Por lo tanto, tales contratos no son de obra y, por consiguiente, no se rigen por la regulación de estas, sino por el régimen de su naturaleza (v.gr. compraventa, prestación de servicios, suministro, etc.), sin perjuicio de la conexidad que tengan con el contrato de obra. En cambio, distinto del anterior es el subcontrato de obra, puesto que este consiste en aquel contrato de obra en el que el constructor de un contrato principal, a su turno, en su calidad de contratante, encarga a otro, en su calidad de subcontratista, la realización de parte de la obra a él encomendada 24 Filosóficamente el fracaso del contrato se debe a la información incompleta, es decir, a la incertidumbre, lo que implica la necesidad de “cooperación racional” endógena o de terceros (Coleman Jules L. Riesgos y daños.

Ed. Marcial Pons. Madrid. 2010. Ps. 143 y ss.). 46 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación (25), estableciendo solo una relación entre estos (26) y no con el contratista inicial (27) del contrato de obra principal.

Porque, en este subcontrato, su objeto no es un mero componente de obra, como en los casos precedentes, sino que es parte del objeto del contrato principal en el sentido de que implica la actividad de hacer esa parte de la construcción, bien sea produciéndola (v.gr. cimentación), transformando los materiales en la obra (v.gr. elaboración o dotación de closets) o edificación (v.gr. levantamiento de paredes, enchapes, etc.).

Y, en caso de subcontrato estatal de obra es indispensable que se refiera a “construcción, mantenimiento, instalación y… cualquier otro trabajo material sobre inmuebles” (art. 32, num.1 ley 8 de 1993). En primer lugar, hay que señalar que en la subcontratación existen dos contratos autónomos, esto es, que existen por sí mismos y, por lo tanto, los elementos, requisitos de validez y eficacia de los mismos son completamente distintos.

Por tal virtud, se distingue de la cesión del contrato, donde hay un solo contrato. Porque en esta, es el mismo contrato precedente que se cede el que se adquiere por el contratante cesionario, que sustituye a la parte contratante cedente (art.887 C.Co.). En segundo lugar, hay que señalar, que no obstante lo anterior, entre ambos contratos existe una relación en vista de que el constructor contratista en el contrato principal de obra, es también contratante en el subcontrato 25 La expresión “sigue las reglas del arte” comprende “el proyecto convenido, las variaciones anticipadas”, sujeción a las condiciones o etapas, control del desenvolvimiento de los trabajos, verificación del programa, sujeción a las normas técnicas y reglamentos (Barbero, Doménico.

Sistema de Derecho Privado, Ob cit. tomo IV. Ps. 143 y ss.). 26 El subcontrato es aquel contrato en el cual “el contratista” viene a ser subcontratante, encomendado a un tercero, la ejecución de la obra (Barbero Doménico. Sistema de Derecho Privado. Ob. cit. tomo IV No. 783). 27 En términos generales en los subcontratos “no se originó ninguna relación contractual entre el dueño (de la obra) y los subcontratistas”.

Ello se presenta cuando “un contratista general, subcontrate con contratistas especializados para carpintería, el tejado, las piezas de madera, la instalación del agua, la calificación, etc.” (Mazeaud Jean Henrry León. Lecciones de Derecho Civil. Traduc. Luis Alcalá Zamora. Ed. Ejea B.Aires. Parte III.Vol. IV No. 1379. 47 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación con el constructor, y el objeto de éste tiene el mismo o parte del objeto de la obra de aquel.

Por esta razón, es preciso distinguir las relaciones internas de las externas. Porque el contrato de obra principal solo produce efectos entre las partes principales (art.1602 C.C.), que son contratante, que es el que encarga la obra, y contratista, el que obliga a hacerla o construirle. Por lo tanto, a aquel contratante le es inoponible el subcontrato celebrado, a menos que el contratante de aquel lo haga suyo (art.2004 C.C. y art. 8º.

Ley 153 de 1887). Además, ello obedece a que el subcontrato de obra solo produce efectos entre las partes que lo celebraron, esto es, entre el contratista del contrato principal que actúa como contratante en el subcontrato (subcontratante) y el tercero que opera como subcontratista. Por lo que a éste le es inoponible el contrato principal, a menos que consienta en ello.

En tercer lugar, también debe destacarse que entre los dos contratos, el principal y el subcontrato, puede haber una relación externa, lo que acontece cuando en aquel hay pacto expreso o norma legal que prohíbe la subcontratación sin consentimiento de la otra parte, caso en el cual, puede darse incumplimiento del contrato principal e inoponibilidad del contrato, o infringir la norma legal con la consiguiente invalidez, como sucede con la cesión no autorizada de contrato estatal (art. 41 ley 80 de 1993).

De allí que si la subcontratación tan solo está prohibida convencionalmente y no por ley, hay que concluir que su infracción, solo da lugar a un incumplimiento del contrato principal e inoponibilidad del subcontrato, pero no la invalidez de este último. En cuarto lugar, hay que precisar que es ajena al subcontrato, la controversia que verse sobre la posibilidad o no de la subcontratación o de la cesión del contrato principal.

Porque en este caso se trata de una controversia aparente sobre el subcontrato sobre si puede hacerse o no; pero, en el fondo, se trata de una controversia sobre el contrato principal, ya que es en el contenido de este último o es en su regulación, donde debe aparecer el pacto o la norma que la autoriza o a prohíbe. Por eso este tipo 48 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de controversia es la posibilidad o no de la subcontratación es un asunto propio de este contrato, principal, y no de aquel, el subcontrato, a menos que dicha circunstancia se haya incluido como parte o condición del subcontrato.

En quinto lugar, también debe señalarse que en caso de pluralidad de subcontratos de obras autónomos, que legal o convencionalmente persiguen el resultado único de la obra, deberá tenerse en cuenta el orden forma y conexidad de cumplimiento que indique el plan o cronograma de la obra y su consecuencia individual, y también su incidencia en el cumplimiento total, parcial o defectuoso de la obra resultante (27a). 4º.

Contrato nacional, extranjero e internacional.- Igualmente, puede ser nacional, extranjero o internacional, según se encuentre sometido la legislación nacional, extranjera o internacional, aplicándose en estos casos (28) los principios Unidroit (29). 5º. Contrato interempresarial o de consumo.- De igual manera, puede ser interempresarial o de consumo, por lo tanto, sometido a régimen de igualdad o de protección. 6º.

Contrato independiente o dependiente.- También puede ser independiente o dependiente, según que no depende de otro contrato, o que, por el contrario, se encuentre subordinado a otro contrato, tal como sucede con el subcontrato de obra en relación con el contrato de obra 27a Así lo dispone la regulación, interpretación y efectos de la conexidad contractual, en la reciente legislación argentina.

Prescribe que “según, las circunstancias, probada la conexidad, un contratante, puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común” (art. 1075 del Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina de 2016). 28 Laudo Arbitral citado.

Folio 16. 29 Lafont P. Pedro. Manual de Contratos. Addenda. Tomo III No.37. 49 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación principal, y con el contrato de obra de un concesionario de vía con un tercero, con relación al contrato de concesión de este con el concedente. 7º.

Contrato normado.- Así mismo, el contrato de obra o construcción suele ser “normado”, en cuanto, como se desprende del numeral 4 del art.2060 del C.C., se encuentra sujeto, de una parte, al “plan”, esto es, al proyecto con sus respectivas modificaciones, alteraciones, o la necesidad de su dirección, administración, ejecución, control, etc.; y, de la otra, a las “reglas del arte”, esto es, al conjunto de reglas de urbanismo y las de habilitación profesional pertinente (30). 8º.

Contrato oneroso y conmutativo.- Dentro de las otras características que interesan al caso subexamine, cabe mencionar la de que el contrato obra, como contrato oneroso, implica la obtención de una “utilidad” (art.1497 C.C.) en la existencia de un precio, que, como se verá más adelante puede ser unitario o global, fijo o alterable, etc.

(arts. 2054 y ss. C.C.); y que, como contrato unitario, al implicar que el precio es “equivalente” a la obra, ello indica que, por lo general, cualquier que sea el precio, este comprende no solo los costos y los gastos, sino también la utilidad perseguida (arts. 1497 y 1498 C.C.). De allí que por lo general el precio pactado incluya la ganancia a obtener, cualquiera que sea la forma de pago, anticipada o posterior (sin perjuicio de la imprevisión y revisión posterior (arts. 868 y 822 C.C. y art. 2060 C.C.).

B. Efectos contractuales.- Los efectos de este contrato son obligacionales para ambas partes, en los cuales se destacan los estructurales e implícitos (31) 30 Ver cita No. 25. 31 El precio no devenga interés de pleno derecho sino desde el requerimiento de pago (Planiol Marcelo y Ripert Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Trad. de Mario Díaz.

Ed. Cultural. Habana. 1046 Tomo XI. No.932). 50 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación relativos a las obras(32), a la duración y al pago del precio, tal como se verá más adelante. a. Obligaciones.- Fuera de las obligaciones que pertenece a la esencia de este contrato, como es la obligación del constructor de hacer la obra(33) convenida(34), y la obligación del dueño de ella o del proyecto de recibirla(35) y pagarla(36); también hacen parte de este contrato, como obligaciones implícitas, la del comitente de “prestar colaboración en el plan o proyecto”, y la del constructor de sujetarse a lo acordado, la de hacer 32 Consecuencias obligatorias.- Las consecuencias obligatorias de estos contratos no se limitan a las obligaciones esenciales de realización de la obra a cargo del constructor y del pago del precio y recepción de la obra por parte del comitente, como se desprende del Art.2060 del C.C., aplicable a los civiles y mercantiles (Art.822 C.Co), sino que también incluyen, de una parte, tanto las obligaciones expresas legales (como las derivadas del plan de ordenamiento territorial y las de la licencia de construcción correspondiente) y de las condiciones accidentales, (Art.822 C.Co y 1500 C.C.), como sucede con las cláusulas de garantías (v.gr. pólizas de seguro, etc.) y las de sanción pecuniarias (Arts.867 y 822 C.Co. y Art.1600 C.C.);así como las obligaciones implícitas impuestas (como la del comitente de recibir la obra; y la del contratista de entregar la obra) como condición natural (Art.1501 C.C.).

Contenido implícito.- Sin embargo, estos contratos también comprenden implícitamente en su contenido aquellas obligaciones que necesariamente son indispensables para el desarrollo de su objeto (la construcción) y su función (la obtención y adquisición de la misma). Dentro de ellas pueden mencionarse: De un lado, las obligaciones implícitas (también reconocidas a nivel internacional por el Art.52 de Unidroit) derivadas de las obligaciones principales, como serían las obligaciones del comitente de prestar la colaboración en el plan o proyecto y dar aprobación adecuada (Art.2060 num.1 y 4 C.C.) y las del constructor, de sujetarse a lo acordado, hacer los ajustes y correcciones del caso, y las de dirección, vigilancia, suministro de medios materiales y humanos necesarios, conclusión y custodia de la obra (Art.2056 inc.1º. y 2060 num.2 a 5 C.C.).

Y, del otro, las obligaciones accesorias a todo cumplimiento, como las de buena fe y lealtad, diligencia y de empleo adecuado de auxiliares; y las de garantía de la actividad y del resultado de la obra, como las de prevención y asunción de riesgos y vicios ocultos de la obra, que sean del caso.-(Ver pag. 18 y 19 del Laudo Arbitral arriba citado). 33 El contrato de obra es aquel por el cual una persona denominada contratista, seobliga a cambio de un precio, respecto de otro denominado comitente, a obtener un resultado determinado (Canno Rafael y Rovira Mario.

En Bercovitz-Rodríguez Rodrigo. Tratado de Contratos.Tomo III. Ed. Tirant o Blanch. Valencia 2009 pg. 3326). 34 La obra puede ser “material o inmaterial” (En Bercovitz R. Ob. cit. Tomo III p. 3329 y 3330). 35 En la obligación de recepción se encuentra incluida las facultades de “verificación, aprobación y recepción” (en Bercovitz R. Ob. cit.

T. III p.3333). 36 La razonabilidad del precio, incluso de los contratos de precio alzado por “modificación de salario o realidades es de una magnitud que excede todos las posibles expectativas o previsiones de las partes alterando de forma inaceptable el equilibrio de las prestaciones y la naturaleza del contrato pues pasaría a ser aleatorio” (En Bercovitz Rodrigo.

Ob. cit. T.III. p. 3331). 51 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación los ajustes y correcciones del caso, y las de dirección, vigilancia(37), suministro de medios materiales e inmateriales necesarios para lograr la conclusión y la custodia de la obra (arts. 2056, inc. 1o. y 2060 nums. 2, 5 C.C.) (38), sin perjuicio de las demás obligaciones necesarias de buena fe (39), lealtad, diligencia y empleo adecuado, y de no contrariar sus propios actos (40), así como los de garantía de resultado (41) y de saneamiento de vicios (42) y la distribución de los riesgos de los materiales (43) y de la actividad constructora y no económica de la negociación (44) y demás deberes accesorios (45). 37 En las obras de envergadura, como la construcción de edificios, se obra en “interés del dominus operis, es perfectamente claro que se puede ir vigilando o contratando el curso de la ejecución de la obra, de suerte que pueden ser advertidos los defectos y deformidades” sin que, ella sustituya el examen definitivo (Diez Picazo Luis.

Ob. cit. Tomo IV p. 382). 38 Laudo Arbitral arriba citado. 39 Una de las consecuencias del obrar de buena fe es la “exigencia de un comportamiento coherente según el cual es la persona, dentro de una relación jurídica, la que ha suscitado con un comportamiento, en confianza fundada en una conducta futura según el sentido objetivante deducido de lo anterior; de donde no debe defraudar la confianza suscitada, con una actuación incompatible con ella” (Morello Augusto M. Indemnización del daño contractual.

Ed. Lexis-Nexis. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2003 ps. 65 y 661). 40 “Nadie puede contrariar sus propios actos, ya que lo contrario importará restar trascendencia a conductas que son fundadamente relevantes y plenamente eficaces” (Morello Augusto M. Ob. cit. p. 73). 41 El art. 5.1.4 de Unidroit-2010 expresa: Obligación de resultado y obligación de emplear los mejores esfuerzos.

“1.- En la medida en que la obligación de una de las partes implique un deber de alcanzar un resultado específico, esa parte está obligada a alcanzar dicho resultado. 2.- En la medida en que la obligación de una de las partes implique un deber de emplear los mejores esfuerzos en la ejecución de la prestación, en parte está obligada a emplear la diligencia que pondría en circunstancias similares una persona razonable a la misma condición”. 42 Lafont P. Pedro.

Manual de Contratos. Tomo I, Nos. 87 y 75. 43 “La distribución de riesgos en caso de pérdida sin culpa de la cosa entregada del caso, sin entrar a diferenciar entre entrega y aprobación o recepción de la obra” (En Bercovitz R.T.III p. 3339). 44 Una cosa son los riesgos económicos, de un bien o mal negocio; y otro es el riego técnico; y este depende de quién suministra la materia, y saber el peligro o riesgo del resultado” (Barbero Doménico.

Ob. cit. Tomo IV. No.780). 45 Dentro de los llamados “deberes accesorios que acompañan el cumplimiento” se encuentran los de rendir cuentas al que se ocupa de bienes ajenos, los de “diligencia como sucede en el contrato 52 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación b. Plazos.-Es un aspecto fundamental tanto para las entregas parciales, si así se acordare, como para la entrega final total (art. 2060 inc.1º. 2056 inc.1º. inc.1º.

C.C.), así como también para los pagos parciales o el pago total, sin perjuicio de la eventual retención de aquella (46). c. Función y realidad contractual.- En los contratos internacionales y nacionales (arts.822 C.C. y 2060 inc.1º. y 2056 inc. 1º. y 1608 C.C.) ha sido admitido que el contrato, en este caso el de obra, debe ejecutarse dentro del plazo y condiciones pactadas (art. 1551 C.C.) o dentro de un plazo razonable después de celebrado el contrato; con la carga, en caso de incumplimiento, de subsanarlo apropiada y legítimamente con comunicación y sin demora, lo que no excluye resarcimiento por el retraso; y la posibilidad de obtener un plazo adicional con suspensión de la prestación correlativa (arts. 7.1.4 y 7.1.5 Unidroit) (47). d. Vicisitudes en la ejecución.- A pesar de que el contrato de obra es de ejecución instantánea en el sentido que se cumple en un solo acto, como la entrega de la obra realizada, o en varios actos, como sucede con las entregas parciales y final de la obra; lo cierto es que “la actividad de obra”; los de reparaciones necesarias en el arrendamiento; los deberes de conducta, como el de buena fe, los deberes a “los efectos postcontractuales del contrato” (Morello Augusto.

Ob. cit. pag. 269 y ss.). Dentro de los deberes “de cooperación o de protección de los intereses de las partes” que constituyen la base de una “relación de confianza”, que “protege el ámbito del crédito en aquello que puede derivar en daños, precisamente por su ocasión de la realización de contratos”, cuya violación perjudica más que el objeto “otros intereses que se suelen en torno a él”, tal como ocurre con los deberes de fidelidad o lealtad, aviso, información, conservación y custodia, cuidado, colaboración o cooperación para evitarle perjuicio, etc.

(Morello, Augusto. Ob. cit. ps. 271 y 272). 46 En Francia se reconoce “al empresario el derecho de retención sobre el objeto que esté trabajando” y el dueño de la obra el derecho a “reclamar el precio contenido, en tanto que el empresario no haya ejecutado el contrato, o si tiene motivos legítimos para no aceptar la obra”. En este caso, es una aplicación de la excepción “non ad impleti contractus” (Planiol y Ripert.

Ob. cit. Tomo XI. No. 933). 47 Consúltese Laudo citado pag.21. 53 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación constructora de la obra”, es de tracto sucesivo, es decir, que implica la previsión y ejecución de numerosas acciones tendiente a la obtención del resultado constante en la obra contratada.

De allí que sea complejo en su desarrollo (v.gr. materiales, empresas, planeación, personal, etc.). Puesto que, de una parte, pueden ser complejas las circunstancias que rodean su ejecución; y, de la otra, que en la ejecución contractual puede darse o no responsabilidad de uno u otro contratante. Por esta razón, la ley distribuye estos riesgos en la ejecución, así: 1o.

Pérdida e imposibilidad absoluta.- En relación con la materia prima, se consagra que el riesgo o la pérdida fortuita de ella para su dueño, si no hay culpa para el artífice; e igualmente, con relación al trabajo del artífice, también hay pérdida de su precio (art. 2057, inc.1º. y 2º. C.C.). Sin embargo, se consagra de manera excepcional que el artífice no asume riesgo de pérdida de su trabajo y, por tanto, conserva su derecho al pago del precio correspondiente, cuando la obra no ha sido reconocida o no ha sido aprobada por el comitente(47a), o este no lo ha hecho por mora suya (comitente), o la materia prima ha perecido por vicio y sin culpa del artífice (art.2057, inc.3º.

C.C.). 2º. Variabilidad contractual.- Igualmente se consagra de manera especial que el contratante asume las consecuencias jurídicas desfavorables de los riesgos derivados de la variabilidad y duración contractual y, particularmente, en lo relativo a las obras y los precios a los cuales se aluden más adelante. 3º. Defectos en la obra- La legislación también consagra la regulación especial de los riesgos especiales derivados de la alegación de haberse ejecutado indebidamente la obra contratada, y, por consiguiente, del 47a Es el acto de satisfacción del resultado de la obra previamente verificado y posteriormente recibido de manera objetiva (Colina R y Rovina María. Contrato de Obra.

En Bercovitz R.Tratado de Contrato. Ob. Cit. Tomo III. Ps. 3333 y ss. 54 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación rechazo o no aprobación de la misma.

Pues si es fundado pericialmente el rechazo o alegación, el constructor asume la pérdida y debe, a elección del comitente, hacerla de nuevo o proceder a la indemnización (art. 2059 C.C.), o a restituir los materiales. Pero si es infundado, se consagra, contrario sensu, obligación de recibirla (art.2059, inc. 1º. C.C.), sin perjuicio de la reparación de los defectos menores y la garantía de los defectos graves.

Ahora, tales defectos suelen ser los llamados defectos menores, esto es, aquellas imperfecciones menores que ordinariamente pueden surgir por causas imputables al constructor o a factores externos, como sucede con las grietas, los daños en acabados, etc., así como aquellos defectos graves de construcción (como omisión de muros o edificación de muros) no convenidos que no sean estructuralmente ruinoso de manera material o funcional, porque sobre estos también existe una garantía post-entrega (47b). 4º.

Variedad de riesgos de fuerza mayor en la ejecución.- Ciertamente en este contrato, como en cualquier otro, también existe la posibilidad del verdadero riesgo, esto es, la pérdida fortuita de la construcción y, más aún de la imposibilidad absoluta de ejecución del contrato de obra por el constructor debido a un hecho imprevisto e imposible de resistir, ajeno a su control y no esperado, que retrase o impida definitivamente la obra.

Sin embargo, en los contratos de construcción es mucha la variedad de riesgos por fuerza mayor que pueden darse, si cumplen los requisitos mencionados, como puede suceder con las fallas geológicas, los descubrimientos arqueológicos, las lluvias, tormentas, las huelgas, el cierre de importaciones, el incumplimiento de terceros, etc. 47b Colina R. y Rovira María. Contrato de obra, ob.

Cit. En Bercovitz R. Tratados de los Contratos.p. 3375 y ss. 55 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Y ello es importante no solo por su eventual incidencia en el plazo, en el precio, en el plan inicial, etc., sino también en la responsabilidad.

Porque en este evento, como se verá más adelante, podría configurarse una causa de exoneración total o temporal de responsabilidad y, si fuere el caso, de suspensión o de terminación del contrato. 5º. Terminación anticipada.- En este caso, hay que señalar los riesgos especiales a la terminación del contrato de obra, sobre quien asume los trabajos y materiales especiales que quedan.

Pues si son “útiles para la obra” el que encargó la obra “será obligado a recibirlos y a pagar su valor” en forma proporcional al precio de la obra. En tanto que, no siéndolo, el que encargó la obra no está obligado a recibirlos, ni a pagarlos (art.2062 C.C.), por lo que el constructor puede retirarlos. 6º.- Aprobación de la obra, trabajos y materiales.- Sin embargo, debe precisarse que si bien el comitente tiene el derecho a aprobar o improbar la obra parcial o final entregada o declarar útil o inútil los trabajos y materiales desarrollados o adquiridos para la obra también lo es que no se trata de ninguna facultad discrecional, esto es, de la mera libertad o voluntad, sino que, por el contrario, se trata de una facultad que debe estar fundada objetivamente, en la confrontación del contrato y plan de obra y las obras entregadas o los trabajos y materiales preparados o destinados a la obra, y subjetivamente, en la buena fe y lealtad de los contratantes.

Por esta razón, salvo pacto expreso en contrario, en caso de discusión extrajudicial o judicial, corresponde al comitente la carga probatoria de demostrar que la obra efectuada es defectuosa o no conforme, o que los trabajos y materiales adquiridos y preparados para la obra no son útiles, acudiendo, si fuere el caso, al dictamen pericial (arts.2058, 2059 y 2062 C.C.). 7º.

Riegos postentrega.- Los riesgos de la construcción después de la entrega, son a cargo del constructor durante 10 años, cuando obedece la pérdida o vicios de la construcción del suelo o de los materiales 56 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación que han debido conocerse (art. 2060 num.3 C.C.) y no dio aviso oportuno (art. 2057 inc. fin.

C.C.). C. Variabilidad y duración contractual.- En efecto, el contrato de obra también se caracteriza por su variabilidad y duración especial. a. Variabilidad contractual.- La variabilidad que siempre ha tenido el contrato ha descansado en la facultad que le asiste al dueño del proyecto de intervenir en la obra que se hace en interés suyo, vigilándola, variándola, aprobándola o desaprobándola, según que se ajuste o no al plan primitivo (48).

Sin embargo, este “ius variandi”, es hoy día más acentuado, porque le imprime al contrato aquella cualidad que permite la variación de su objeto, como lo es la obra y el precio, con sus respectivas consecuencias. En efecto, mientras tradicionalmente se ha concebido el contrato como una ley para las partes (art.1602 C.C.) y, en consecuencia, inmutable, el contrato de obra contemporáneo, por el contrario, se ha considerado mutable, porque no solo puede modificarse su objeto mediante ejecución parcial y agregaciones, sino también mediante la posibilidad de incremento de precios (art. 2060 num.1 y 2 C.C.).

Sin embargo, en la época contemporánea dicha característica se ha tornado más consistente y amplia, de manera tal que se asimila a la de la contratación estatal. Ello obedece, a que la legislación privada, tanto la civil como la mercantil, ha sido interpretada de acuerdo con “el sentido técnico” que tiene dicha regulación (con sus expresiones) conforme a la ciencia de la ingeniería y del arte de la arquitectura (art.29 C.C.) en la construcción de obras; y, además, dicha interpretación se ha hecho teniendo en cuenta 48 Hoy día con base en que la obra se hace “en interés dominus operis”, también “puede reconocerse a este un ius variandi de la misma manera como se le puede reconocer la facultad de desistir de la otra y del encargo”; pero de manera limitada, ante todo, en el tiempo de manera que afecte los futuros contratos del constructor; en el carácter necesario y técnico de las obras que indique el constructor; y en “los límites económico razonables” (Diez Picazo.

Ob. cit. Tomo IV y 385). 57 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación los principios que orientan la contratación (art.30 C.C.), especialmente el principio de la variabilidad del contrato civil de obra (art.2060 C.C.) y el principio moderno y contemporáneo del equilibrio de prestaciones cuando ha sido alterado de manera imprevista (art. 868 del C.Co.; art. 8º.

Ley 153 de 1887; y art. 6.2.1 de Unidroit), que impone la necesidad de reconocer limitadamente la posibilidad de variación de aspectos relativos al objeto del contrato, en la obra y el precio, así como también la necesidad de mantener el equilibrio contractual, conservándolo o restableciéndolo, o, en su caso, haciendo cesar el desequilibrio con la terminación del contrato.

Además, también precisa el Tribunal que| si bien es cierto que existen diferencias entre los contratos estatales y los contratos privados, lo cierto es que en la época contemporánea existe una tendencia de asimilación entre ellos, especialmente en lo que atañe a los principios mencionados de mutabilidad y de equilibrio de prestaciones, tanto en el ámbito nacional (49), como en el extranjero y en el internacional (50).

De allí que sea necesario analizar la mencionada mutabilidad frente a la duración, al objeto y al precio, tal como se expone a continuación b. Variabilidad de la duración contractual.- Es una característica excepcional, con trascendencia en la responsabilidad y en el precio de la obra. 1º.- Excepcional.- No obstante que los contratos de obras suelen contener acuerdos sobre la duración contractual, como los de la duración prevista para la elaboración y entrega de la obra misma, lo cierto es que la oportunidad de cumplimiento es la fecha única para la entrega de la obra, y las distintas fechas previstas para las entregas parciales siguiendo el cronograma de obras correspondiente. 49 Lafont P. Pedro Manual de Contratos.

Tomo I Nos. 87 y ss. 50 Lafont P. Pedro Ob. cit. Addenda III No.37. 58 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Sin embargo, tales duraciones y consiguientes plazo de entregas suelen alterarse, bien ampliándolos o reduciéndolos, debido a las circunstancias que rodean la construcción. En efecto, previamente hay que distinguir las causas imputables a las partes contratantes, de las atribuibles a hechos ajenos. Las primeras son aquellas atribuibles a ambas partes, que por incumplimiento (v.gr. de pagos o de entregas parciales, etc.), dan lugar a la responsabilidad pertinente; y, en caso de incumplimiento de una parte, da lugar a que la otra puede incumplir (art. 1609 C.C.).

En tanto que cuando es atribuible a hechos ajenos incontrolables (v.gr. como la lluvia, los paros, las decisiones administrativas que afectan a una de las partes, etc.), ello da lugar a su exoneración y, en su caso, a una prórroga por mutuo acuerdo. Por lo tanto, cuando la imposibilidad de cumplir el plazo no es imputable al constructor, la duración suele ser ampliada o prorrogada, ya que, el proceso de construcción no suele escapar, ni puede ser ajeno a factores externos o internos imprevistos, que, casi forzosamente, alteren su desarrollo en el período convenido, tales como los referentes a escases o incrementos de precios de materiales, de personal disponible o calificado, de incrementos de precios, prohibición de importaciones y de circunstancias naturales (v.gr. como restricciones a amenazas de medio ambiente), sociales (v.gr. como los paros, etc.), económicos (v.gr. escases de materias primas, etc.), políticos (v.gr. como restricciones o prohibiciones de licencias administrativas, las manifestaciones o protestas sociales, los bloqueos, amenazas, la violencia, etc.), etc. que hacen difícil o imposible la realización de la obra dentro del plazo acordado y darle cumplimiento oportuno a los plazos acordados; dando lugar a que éstos suelan ser prorrogados de mutuo acuerdo.

Con todo, la alteración de la duración, a manera de reducción, también puede darse de manera mucho más excepcional, lo cual ocurre cuando se reduce el objeto contratado (v.gr. el número de obras, etc.) o se acelera su desarrollo en menos tiempo del período inicial pactado. 59 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2º.

Excusa de responsabilidad del constructor.- Ahora, sí las causas mencionadas eran constitutivas de fuerza mayor, en el sentido de que constituyen “un impedimento ajeno a su control”, ello trae como consecuencia de que, se trata de “una excusa” de responsabilidad por el no cumplimiento oportuno de la entrega de la obra dentro del plazo acordado (art. 7.1.7.

Unidroit 2010). 3º.- Derecho a otro plazo.- Y, además de lo anterior, dicha fuerza mayor también acarrea en favor del incumplido, un derecho a un plazo principal o suplementario. Lo primero acontece cuando hay mutuo acuerdo en la prórroga (Art.1.3. Unidroit), y lo segundo, acontece cuando no se termina, sino que prorroga el contrato.

Porque ante esa fuerza mayor corresponde a la persona afectada, esto es, al dueño de la obra o del proyecto el derecho alternativo de “resolver el contrato” (art. 7.1.7 infine Unidroit) o a “conceder mediante notificación a la otra parte, un período suplementario para que cumpla” (art.7.1.5 Unidroit). De allí que si el dueño de la obra no termina el contrato por dicha fuerza mayor, le corresponde, entonces, otorgar el plazo suplementario para permitir el cumplimiento. 4º.

Trascendencia eventual en el precio.- Ahora, si bien es cierto que la referida fuerza mayor que hizo imposible el cumplimiento del plazo inicial y justifica su prórroga, lo exonera del incumplimiento inicial; ello no indica que lo exonere hacia el futuro de la responsabilidad. Por lo que el constructor continúa con su responsabilidad de darle cumplimiento a sus obligaciones en el plazo posterior otorgado (art. 7.1.7 Unidroit T-2010).

Sin embargo, esta nueva responsabilidad también está sometida al principio del equilibrio del contrato o “equilibrio de prestaciones”. Por lo que si se rompe, porque, por ejemplo, se incrementan los costos, habrá lugar a acudir a la renegociación del contrato (art. 6.2.1 y 6.2.3 Unidroit); y, en caso de terminación del mismo, la parte contractual perjudicada tiene el derecho a reclamar el resarcimiento por el daño causado por el 60 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación incumplimiento de la otra parte con el cumplimiento de su obligación de mantener o restablecer el equilibrio del contrato (art. 6.2.3 Unidroit).

Sin embargo, la prórroga del contrato solo puede tener una trascendencia eventual en el precio de la obra contratada, porque bien puede acontecer o no, según que realmente haya incremento o no en la obra. 5º. Derecho al precio por incremento de costos en prorroga contractual.- Consiste en la facultad que tiene el constructor para reclamar el derecho al precio por incremento de costos por prorroga contractual.

En primer lugar, hay que señalar que si bien el precio de una obra o de varias, suele referirse a su resultado material de la edificación, la vía, el puente, etc., no lo es menos que en su monto se encuentran incluidos todos los “gastos” que se hacen para su construcción, siendo aquellos gastos parte de sus costos. Por lo tanto, dentro del precio suelen encontrarse comprendidos todos los costos de construcción del momento de la celebración del contrato.

De allí que la alteración sustancial de los costos, altere gradualmente el equilibrio del contrato y de lugar al reajuste correspondiente. Una de esas aplicaciones es el incremento de los costos por vicios ocultos imprevistos, que da lugar a su recargo, y que se aplica por analogía a los costos adicionales, causados por “hechos imprevistos” (art. 2060 num.1 C.C. y art.8º. ley 153 de 1887), como aumento de precios de materiales, salarios de trabajadores, etc.

En segundo lugar, hay que señalar que para que ello se configure, el derecho al precio por el incremento de costos causado durante la prórroga del contrato, se requieren los siguientes requisitos: El primero, que la causa de esta situación sea la prolongación del contrato, ya que, en caso de conservación o reducción, también se mantiene la situación del precio inicial de la obra.

Segundo: Que durante su ampliación o prorroga se hubieren incrementado los costos, esto es, que hubiesen 61 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación aumentado las erogaciones o los gastos adicionales dentro del período de ampliación, tales como empleo de personal, de seguridad, de seguros, de maquinarias, de obras provisionales para asegurar la obra proyectada.

Tercero: Que se trate de incremento o aumento de los costos o gastos no previstos para satisfacer una duración mayor del contrato (art. 2060, num.1 C.C.). Ello no acontece cuando pudo preverse simultáneamente con la prórroga prevista. Cuarto: Que se trate de un incremento significativo o extraordinario de los costos, de “excesiva onerosidad” que altere de “modo fundamental” el equilibrio del contrato (art.6.2.2.

Unidroit), lo cual puede no configurarse en casos de prórrogas de días o costos ínfimos. Quinto: Que se trate de costos no imputables al constructor, esto es, que escapen a su control o no haya asumido dicho riesgo (art.6.2.2. Unidroit), pues en este caso este último debe asumir los costos que le sean imputables. El constructor también debe asumir dichos costos, por ejemplo, cuando se trata de incremento de costos para corregir una obra defectuosa, o se trata de los costos que ha demandado una obra no autorizada ni aprobada por el dueño del proyecto (art. 2059 C.C.).

Finalmente, en último lugar, debe destacarse que si bien por la prórroga mencionada no imputable al constructor, este tiene la obligación de asumir los costos que se incrementan, también lo es que tiene derecho a su cancelación por el dueño de la obra. D. Realización y variación de la obra u obras contratadas.- En este aspecto merece especial mención la ejecución y la variación de las obras. a. Ejecución de las obras pactadas.-Ella hace parte del desarrollo del contrato de obra, al igual que el precio correspondiente. 1º.

Desarrollo de las obras contratadas y administración contratada.- En efecto, como quiera que las obras pactadas son parte del objeto del contrato, la ejecución de aquella no solo debe sujetarse a lo que expresamente hayan acordado los contratantes al momento de su celebración o posteriormente (art.2060 inc. 1º. C.C.), sino también como regulación implícita del contrato normado, a las reglas de la ciencia 62 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de la ingeniería y de la arquitectura (como se desprende de los arts.2060 num.4 y 2058 C.C), a fin de que posteriormente pueda ser reconocida y aprobada (art. 2060, num.4 C.C.).

De allí que su ejecución se encuentre sujeta a una administración diligente y cuidadosa (de acuerdo con la idoneidad y habilidad profesional pertinente, etc.) por parte del constructor en los aspectos que le conciernen (en cuanto a recursos presupuestales, humanos, técnicos, etc.; y gestión de planificación, dirección, adquisición de materiales o servicios, pagos y cumplimientos con terceros; dirección y ejecución(51) del plan de obras, etc.), el incumplimiento de todo el plan de obras en la forma programada, teniendo en cuenta, según el caso, los anticipos y pagos periódicos; y, desde luego, controlada por el comitente o dueño del proyecto de manera directa o por conducto de su interventor(52), mediante la supervisión, otorgamiento, autorizaciones, comunicación de observaciones, reservas y desarrollo de avances de obras, decisiones de alteración de obras y presupuestos, así como la verificación(53), aprobación(54) y aceptación(55) con o sin reserva(56) de obras parciales y 51 Ver cita 53. 52 Laudo arriba citado.

Folio 22. 53 La verificación consiste en un conjunto de operaciones dirigidas a comprobar si (la obra) ha sido ejecutada según las reglas del arte y en los términos del contrato (Barbero, Doménico. Sistema de Derecho Privado. Ob. cit. Tomo IV. Pag. 158). 54 La aprobación es “el reconocimiento de que la obra fue ejecutado debidamente”.

Es “una operación técnica, cuyo contenido no es querer (negocio jurídico) sino reconocer un acto jurídico …. que no es modo discrecional, sino que está vinculado a la realidad de dicho objetivo”. Es una pericia y “no es de libre albedrio”. Por lo que no presupone la aceptación (Barbero, Doménico. Sistema de Derecho Privado. Ob. cit. Tomo IV pag. 158). 55 La aceptación, por su parte, es “un acto jurídico” de admisión de la obra, que puede darse después de la verificación y aprobación, o bien sin ellos, y acontece con “recibir sin reserva la entrega; en forma explícita o implícita, lo que da lugar “al derecho del ejecutor del pago de su compensación, o de la obra entera o de los singulares partidas a los cuales se refiere la aceptación” (Barbero Doménico.

Sistema de Derecho Privado. Ob. cit. Tomo IV. P. 159). 56 “Si el comitente acepta la obra sin reserva alguna, y con conocimiento de ese defecto, ha de admitirse la existencia de una renuncia tácita a las pretensiones de subsanación” (Enneccerus, 63 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación recepción definitiva, teniendo en cuenta el objeto pactado en su esencia material, calidad, cantidad, procesos, oportunidad, etc. sin perjuicio de la obligación legal(57) de saneamiento de la edificación(58) y, en general, de la obra(59) construida (art. 2060, num.4 y 2061 C.C.).

Todo ello obedece a que en tales contratos la obligación central no es trabajar en construcción sino en la de hacer y entregar una construcción, por lo que todo lo que atañen a su administración afecta el cumplimiento de dicha obligación. Lo mismo puede decirse de la administración de los anticipos, como se verá más delante de dineros que, como parte del precio, el comitente entrega anticipadamente al constructor, es decir, antes de elaborarse y entregarse la obra, a fin de que pueda iniciarse o apoyarse la iniciación de la construcción. Sin embargo, aquella no solo tiene importancia durante o a la terminación de la ejecución. En aquel caso la deficiente administración no solo puede acarrear retrasos en los planes de ejecución de obras, sino también en la posibilidad de que al constructor le corresponda asumir los incrementos de costos que le sean imputables, que no pudieron preverse (art.2060, num.1 C.C. y art.8º. ley 153 de 1887; y art. 6.2.2.

Unidroit) así como las pérdidas o daños (art. 2057 C.C: y art.7.1.7 Unidroit) y el derecho del dueño de la obra a suspender la obra (art. 1609 C.C: y art. 7.13 Unidroit). Ludwing. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Traduc. de Pérez González y Alguer. Ed. Bosch. Barcelona 1958. Vol. II 1ª. parte. P. 526 y ss. 57 La obligación del constructor después de la entrega, no es contractual sino legal (Planiol y Ripert Ob. cit.

Tomo XI. No.948). 58 Consultar cita No. 23ª. 59 También son vicios aquellos que se refieren a los planos e inobservancia de leyes y reglamentos de que resulten daños a los vecinos, o bien una contravención, y hasta la obligación de demoler lo hecho (Planiol y Ripert. Tratado Teórico-práctico de Derecho Civil. Francés. Ob. cit. No.951). 64 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Igualmente, el comitente tiene el derecho a la “recuperación o toma (o, más bien, retoma) de posesión de la obra en construcción”(60).

Porque durante el contrato de obra, al igual que el arrendador, hace las reparaciones y correcciones que requieran las obras efectuadas (art.2053 inc. fin. y 1986 C.C.) pero, una vez terminado el contrato de obra (ibídem), el comitente también puede recuperar la obra inconclusa o defectuosa, para concluirla por sí mismo o por un tercero, bien sea por mutuo acuerdo sin perjuicio de los derechos del constructor y de las indemnizaciones a que haya lugar (arts. 1602, 2056 y 2062 C.C.), o bien de manera unilateral, en caso de abandono de la obra por el constructor por ser su propietario (arts. 754, 738, 762 y 782 C.C.), o bien de manera forzada, puede obtener la restitución de la obra (arts. 2053 in fine y 2005 y 2006 del C.C.).

Así mismo, en el evento de que dicho defecto administrativo conduzca al incumplimiento esencial del contrato, no solo dará lugar a que el dueño de la obra pueda terminarlo (arts. 2055 y 1546 C.C. y arts. 7.3.1 y 7.4.1 Unidroit) sino que también a que pueda establecer la eventual responsabilidad en que pueda incurrir el constructor negligente en la administración de la construcción frente al dueño de la obra (arts. 2060, 1604 y 63 del C.C.) y su consiguiente incumplimiento. 2º.

Administración de anticipos y del desarrollo de las obras.- Primeramente hay que precisar, como más adelante se reitera, que una cosa es el pago parcial inicial o anticipado y otra cosa es el anticipo de obra o anticipo de precio para obra. Porque mientras el pago del precio anticipado, es aquella suma de dinero que previa o al inicio del contrato se entrega por una persona a otra, como parte del precio, que posteriormente ha de pagarse en la época 60 Resuelto un contrato de obra, el comitente tiene derecho a su entrega; y, en su defecto, comprobado el abandono, puede entrar en posesión, pero no habiéndolo “el dueño no tiene derecho a tomar por sí solo posesión de la obra, sino que debe requerirlo por vía jurídica” (Sánchez Herrera.

Anales ob. cit. Tomo II. P. 575 y ss.). 65 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación acordada, y otra cosa muy distinta el llamado “anticipo de obra”, que suele ser, como más adelante se indica, una parte del precio destinado a la obra.

Además, porque aquel pago antes de la obra (precio anticipado) es aquella suma de dinero, que al tener el carácter de pago parcial anticipado, quien lo recibe se hace propietario y, en consecuencia, suele administrarlo y disponerlo, como a bien le plazca. En tanto que no ocurre lo mismo con los “anticipos de obras” o de “anticipo para construcción de obra material”.

Porque debido a que como la obra a construir tiene un costo, que el comitente no está obligado a pagar su precio por anticipado, ni el constructor goza de los dineros para invertirlo mientras llegan las oportunidades de los pagos de su precio, ha sido usual en este tipo de contratación, salvo pacto en contrario, que se pacte “un anticipo para la construcción”, caso en el cual, sea que se reciba como depósito o pago (arts. 2245 y 1633 C.C.).

Luego, como anticipo de precio es, como contrato oneroso y conmutativo un verdadero pago y compensación parcial de la obra, que remunera costos y utilidades parciales, salvo pacto expreso en contrario; y como trasmisión modal, es imprescindible cumplir “el deber accesorio de destinación” a la construcción (arts. 1550 y 1147 C.C.), so pena de incumplir “con la obligación de aplicarlo a un fin especial” (art.1147 C.C.).

Ahora, hecha esa aclaración se hace necesario entender como anticipo en el contrato de construcción aquellas sumas de dinero que le entrega el comitente con la finalidad de facilitar el desarrollo de la obra, en su iniciación, continuación o terminación de dicha obra, sin que constituya un medio de financiación, a menos que así se pacte sumas de dinero que como tal se entregan antes de realizarse y entregarse la obra, por lo que se llaman anticipos, y que también pueden imputarse al pago del precio en su debida oportunidad.

Pues bien, estos anticipos pueden asumir distintas modalidades, entre las cuales las más usuales son: Anticipos amortizables, que son aquellas sumas de dinero que total o parcialmente se entregan a título de préstamo, para que el constructor vaya amortizando o descontando de 66 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ese capital, las sumas acordadas para hacer los pagos periódicos y destinándolos a la obra correspondiente.

Esta es la modalidad que suele utilizarse en los contratos estatales, a fin de darle protección a los dineros del Estado. Anticipos de obras, que consisten en aquellas sumas de dineros que se entregan para que el constructor las destinen a la obra y que implican un deber dirigente de destinación para la construcción, especialmente en adquisición de materiales, pago de trabajadores, gastos administrativos esenciales, pago de préstamos financieros para la obra, etc.; caso en el cual dichas son constitutivas de pago anticipado de la obligación del pago del precio de la obra en construcción, tal como sucede con los anticipos en los contratos privados.

Anticipos para obras, esto es, aquellas sumas de dinero que, en virtud de pacto especial, se entregan al constructor no es para pagarle inmediatamente el precio, sino depósito o fiducia que debe destinarla para inversión en la obra. Ahora, todos estos anticipos implican una administración debida por parte del constructor, que en algunos casos se hace mediante una fiducia, cuando así lo indica la ley o el convenio de las partes, o puede ser de manera directa por el mismo constructor.

Pero en ambos casos se requiere que el administrador, de un lado, obre con la diligencia y cuidado que requiere el objeto riguroso de esta administración (arts. 822 del C.Co. y art. 2155 C.C.) y responde hasta de culpa leve; y, del otro, que tal conducta debe adoptarla, según el caso, en los deberes administrativos de amortización, de empleo con destinación especial o de reserva exclusiva para la obra.

Sin embargo, como son deberes con la finalidad específica de su cumplimiento para la obra, no puede menos que deducirse que su cumplimiento debe traducirse en la realización y entrega de la obra. Por lo tanto, el cumplimiento de estos deberes, en el cumplimiento y entrega de la obra. En tanto que el incumplimiento de dichos deberes, también suele acarrear el incumplimiento de la hechura y entrega de la obra.

De allí que tales cumplimientos administrativos por falta de amortización, mal uso y apropiación indebidamente ser las causas de mal manejo de 67 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación los anticipos que se acostumbran a convenir como amparos en seguros de cumplimiento, sin que ello restrinja las demás coberturas que tenga este contrato, tal como lo veremos más adelante.

Ahora, entiende el Tribunal que el buen uso de los anticipos para la obra, es aquel empleo dirigente de los mismos, para el empleo diligente de las mismas para la construcción, esto es, aquel con base en una programación correspondiente se emplea adecuadamente en satisfacer las inversiones y gastos que tiendan objetivamente al desarrollo gradual de la construcción. Por lo que no se ajusta a lo dicho los manejos improvisados, no programados, innecesarios en el tiempo, etc. y, en general, todos aquellos manejos que no se traducen en la realización de trabajos, obras, avances de obras, entregas parciales y entrega final en las oportunidades acordadas.

Luego, el buen uso de los anticipos no se limitan a gastar todo lo recibido. 3º. Pago total del precio. Anticipos. Cumplimiento e incumplimientos.- No obstante lo anterior, también debe señalarse que el pago del precio no solo es parte de la ejecución del contrato, bien sea en el momento único (en caso de precio global a cumplir en un momento determinado) o en los distintos momentos y oportunidades (en caso de pago de precios unitarios) acordados, sino que, en este último caso, se hace indispensable distinguir los anticipos de los pagos periódicos.

En primer lugar, debe destacarse que los convenios sobre “anticipos contractuales”, son aquellos pactos en virtud del cual, una vez celebrado el contrato de obra, pero antes de iniciar o concluir la construcción, se acuerda que debe pagarse una parte del precio, a fin de que pueda iniciarse la obra, son pactos lícitos (arts. 2054 y 1501 C.C.).

Por lo tanto, 68 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación jurídicamente también son modalidades (61) específicas (62) del pago, que si bien no financian el contrato, cuya posibilidad financiera debe tenerla el constructor, no es menos cierto que tales anticipos tienen (62a) como finalidad contribuir a la financiación inicial de las obras (63) y, por lo tanto, asegurar onerosamente (64) su realización. Tal afirmación resulta más contundente cuando a dicho pacto accede cualquier garantía, especialmente, una póliza, como seguridad de su destinación, pues, en este caso, de acuerdo con la voluntad implícita de los contratantes y la costumbre o práctica contractual, se está garantizando la destinación de los anticipos recibidos a la inversión en la realización de las obras.

De ello se desprende, entonces, que si bien los pagos periódicos no alcanzan a ser condiciones de financiación del contrato, no es menos cierto 61 Porque el cargo o modo es la imposición “el adquirente de un derecho el cumplimiento de una prestación excepcional que viene así, el beneficio, Esta prestación consiste en el cumplimiento de una conducta cuya omisión no extingue el derecho, sino que obliga al adquirente a pagar indemnización de los daños originados en el incumplimiento” (Boffi, Boggero.

Luis Mario. Tratado de las Obligaciones. Ed. Astrea Buenos Aires. Tomo 3 No.896. 62 El modus (cargo o modo), que suele emplearse en las disposiciones gratuitas, es “un límite, una medida o modalidad, del alcance económico o jurídico de la liberalidad”, no es una causa, porque no es una contraprestación, sino que es “un motivo particularmente relevante”, porque modifica “el contenido de la voluntad negocial” y, de reflejo, el objeto del negocio (Messineo, Francesco.

Manual de Derecho Civil y Comercial. Trad. De Santiago Sentis. Melendo. Edit. Ejea. Buenos Aires 1954. Tomo II. No.44-10). 62a En Italia “saldo pacto diferente el cliente debe anticipar los gastos necesarios para la realización de la obra y abonar, según los usos, los a cuenta de la compensación (art. 2234)” (Barbero Doménico. Sistema de Derecho Privado.

Ob. cit. Tomo IV pag.147). 63 En Italia “tanto el contratista como el alterno y el profesional están obligados a ejecutar la obra directamente”, pero puede servirse de colaboradores auxiliares (Barbero Doménico. Sistema de Derecho Privado. Ob. cit. Tomo IV ps. 141 y 142). 64 El pago anticipado “conociendo el plazo puede (significar) querer o no hacer un acto de liberalidad renunciando a aspectos ventajosos del plazo” y puede referirse tanto al pago como a la restitución anticipada (Beltrán de Heredia José. El cumplimiento de las obligaciones.

Ed. Rev. De derecho Privado. Madrid. P. 284.) 69 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación que si son condiciones para el mantenimiento de la regularidad o normalidad de la ejecución contractual(65).

De allí que el cumplimiento de los pagos periódicos no solo asegure el cumplimiento, sino que también garantiza los avances de las obras. De allí que el constructor tenga derecho al pago periódico anticipado acordado, cuando el avance de la obra “haya sido reconocido y aprobado” y cuando la obra no haya sido reconocida o aprobada “por mora del que encargó la obra”, o por “vicio de la materia prima suministrada por este que no debió o pudo conocerse” (art. 2057 C.C.); pago que, salvo pacto en contrario, es retributivo de ciertos gastos y utilidades, en forma proporcional, a la cantidad de obras parcialmente realizadas.

Pero en el evento de incumplimiento de estos pagos, el constructor está obligado a continuar con la construcción, cuando quiera que expresa o implícitamente aparezca que ella debe hacerse a pesar de los incumplimientos o retardos, porque ello indica que el contratista ha asumido tales riesgos (art.1604, inc. fin. C.C. y art. 6.2.2. Unidroit).

Pero no habiendo tales oportunidades debe entenderse que las obligaciones de entregas parciales de obras y el pago parcial correlativo de obras, son recíprocos dentro de la ejecución contractual, razón por la cual el incumplimiento de aquellos puede autorizar al constructor a abstenerse de dar cumplimiento a su obligación de construcción (art. 1609 C.C.), esto es, a suspenderla (art. 7.1.3 Unidroit), o, en su caso, puede dar lugar a una ampliación del plazo, sin perjuicio del derecho que le asiste al constructor de reclamar el pago de las obras ejecutadas y no canceladas y de hacer efectiva las responsabilidades a que haya lugar. 4º.

Pago del precio e intereses pendientes.- Luego, concordante con lo anterior, el constructor goza del derecho a solicitar el pago de las obras ejecutadas que no han sido canceladas con la respectiva 65 Los gastos son las erogaciones o pago, los trabajos son “las obras ejecutadas” y la utilidad son “las ganancias netas o beneficios” que “pudiera obtener de la obra” (En Bercovitz R. Tomo III, p.3343). 70 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación indemnización de perjuicios (especialmente los intereses moratorios), bien sea durante la ejecución del contrato, así como luego de su terminación, e, incluso, si el incumplimiento es esencial, también puede dar por terminado o, en su caso, solicitar la terminación judicial del contrato con la respectiva indemnización de perjuicios.

Y tal reclamación también puede ir acompañada de la solicitud de que dicho pago sea incluido durante la liquidación parcial o periódica correspondiente o, si fuere el caso, dentro de la liquidación final o definitiva. Además, es preciso tener en cuenta que el pago pendiente por obra ejecutada, no solo comprende aquellas ejecutadas dentro del desarrollo normal del contrato, sino también aquellas que se ejecutan tardíamente o se cumplen en un contrato que ha sido objeto de terminación anticipada por muerte u otra causa (art. 2062 C.C. y art.8º. ley 153 de 1887).

Porque ha sido mandato legal y reiterada la jurisprudencia y la doctrina en el sentido de que, con independencia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso o tardío del constructor que da lugar a la terminación del contrato, esta parte contratante “siempre conserva el derecho al pago de las obras ejecutadas, siempre que, en sí mismo, objetivamente sean útiles, es decir, que representen una utilidad objetiva y económica (aunque no los deseen) por el comitente porque, en este evento, serán otorgados obligados a recibirlos y a pagar su valor tomando en cuenta los trabajos y materiales empleados, en forma proporcional al precio estipulado para toda la obra (art. 2062 C.C.)”. b. Modificaciones del plan primitivo (Diseño y metodología).-Son procedentes con trascendencia en el precio. 1º.

Procedencia del proyecto de construcción.- Cuando el artículo 2060, num.1, del C.C. habla de “modificaciones en el plan primitivo”, refiriéndose a lo que actualmente suele denominarse “proyecto de construcción”, está señalando la necesidad y procedencia de la elaboración y ejecución de un proyecto para la construcción. Es decir, está indicando que la “obra” o “construcción” puede (lo que hoy día es usualmente obligatorio en las construcciones urbanas) sujeta a un 71 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación proyecto, esto es, a la descripción de la obra a construir, en su identificación, ubicación inmobiliaria (trazado) diseño, forma, extensión, naturaleza o composición, etc.; sino también en la actividad constructora, en su composición, metodología de construcción, proceso, administración, etc. 2º.

Requisitos para la modificación.- De allí que esta procedencia esté sujeta a estos requisitos: En primer lugar, a que sea necesaria la existencia de un proyecto, lo que jurídicamente es obligatorio en los regímenes urbanos de usos del suelo (art.313 num. 7 C.Pol.); y la construcción que, de acuerdo a las ciencia y las artes (art.2060 num.4 C.C.), lo requieran dicho proyecto.

En segundo lugar, se hace necesario que se encuentre autorizado por la persona legitimada para ello que es el comitente que encarga la obra. Porque éste, tiene la facultad de elaborar, por sí mismo o por conducto de un tercero, dicho proyecto (lo que no es usual), o de encargar su elaboración al mismo constructor para su posterior aprobación, siendo aquel el titular del proyecto, esto es, el propietario intelectual del mismo.

En tercer lugar, es necesario que exista una modificación voluntaria por parte del legitimado para hacerlo, o porque sea efecto de una modificación obligatoria. Lo primero se da cuando se reconoce al dueño del proyecto la atribución de hacer las modificaciones al proyecto de construcción, lo que puede hacer directamente si tiene la idoneidad para ello, o para autorizar a otro hacer las modificaciones o para aprobar las modificaciones sugeridas por el constructor encargado del proyecto.

En tanto que lo segundo se da cuando una autoridad del Estado, legalmente facultada para ello impone el cumplimiento de reglas establecidas para obras o construcciones que implican modificaciones, o, en su caso, impone sanción de suspensión y sellamiento de obras a fin de que se adecue a la licencia, lo que puede conllevar la obligación de modificar el proyecto, porque, por ejemplo, la obra en construcción no se ajusta a la normatividad de urbanismo, porque carece de licencia, viola la licencia concedida a las normas y especificaciones técnicas (arts. 85 y ss. 72 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Dec.1052 de 1998).

Ello se debe a que el contrato de construcción o de obra, como contrato normado, está sujeto obligatoriamente a tales reglamentaciones. El cuarto requisito, es el de que se trata de una modificación o agregación, esto es, de una alteración y no de una mera corrección (v.gr. de errores, inexactitudes, presentación diferente, etc.) del proyecto anterior consistente en cambio, reducción, ampliación a dicho proyecto, sin que afecte lo esencial de este último, porque, en caso contrario, se trataría de un nuevo proyecto que sustituye o reemplaza el anterior, caso en el cual debe tratarse en esta forma, de la modificación. 3º.

Trascendencia de la modificación en el precio.- Ahora bien, la nueva agregación o modificación al plan primitivo de la construcción(66), con independencia de la continuidad o no del contrato y de las obras en sí mismas consideradas, también implica modificación, la que tiene ordinariamente una incidencia en el precio. Sin embargo, para establecer dicha incidencia es preciso distinguir, si son obras consecuenciales a la modificación al plan primitivo, o, por el contrario, si se trata de obras simplemente adicionales o complementarias al proyecto primitivo.

En efecto: En el primer caso, cuando se trata de agregación o modificación al plan primitivo que hace el mismo constructor con autorización o aprobación del dueño del proyecto, ello ocurre en dos casos: De un lado, cuando se desecha parte del proyecto anterior, pero ello no suprime el valor que tuvo el trabajo y materiales del plan primitivo; y, del otro, cuando se trata 66 La jurisprudencia argentina también ha admitido que “las obras añadidas o mejoras realizadas por el dueño de la obra a los planos originarios durante la ejecución, deben remunerarse con independencia de precio fijado para toda la obra, aunque esta se haya hecho bajo la modalidad de ajuste alzado.

En efecto, aunque exista estipulado un precio global y fijo pueden dar lugar a un implemento de precio los trabajos adicionales que no se previeron o no se consideraron necesarios al proyectar la misma” (Ghersi Carlos A. Contratos Civiles y Comerciales. Ob. cit. Tomo I pg.579). 73 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de un nuevo trabajo y materiales no contemplados inicialmente en el contrato, que, por tener un valor autónomo, hace parte del valor global de la obra.

En estos eventos, ambos valores de trabajos u obras, el de la inicial y el de la modificación, hacen parte de la valoración final que ha de tener la obra o construcción, razón por la cual le deberán reducirse o compensarse igualmente así: Si el contrato termina, sin adelantarse la construcción, entonces el precio deberá reducirse, porque solo se deberán “los trabajos hechos” y “los materiales preparados”, tanto los del plan inicial como los del plan adicionado o modificado, calculado en forma proporcional al “precio estipulado para toda la obra” (art. 2062, inc.1º.

C.C.). En cambio, si el contrato de obra o construcción se ejecuta y, más aún, concluye, es preciso distinguir el valor o costo del plan inicial, del valor o costo de las agregaciones o modificaciones posteriores, ya que mientras en aquel valor solo se entiende incluido dentro del valor total inicial de la obra, sea a precio global o unitario (art.2054 C.C.), en vista que este último valor debe cuantificar todos los valores parciales de las diversas actividades ordinarias para obtener el resultado de la obra.

En el segundo evento, esto es, cuando quiera que se trate de agregaciones o modificaciones que sean adicionales a la obra del proyecto inicial, se hace necesario establecer si dentro del valor de la obra inicial no queda o si queda incluido ese valor, lo que depende de si el contrato es de precio unitario o de precio global. En efecto, cuando se trata de precio unitario solamente se tienen en cuenta en el valor de la obra los costos del plan inicial, pero no los que genera las agregaciones o modificaciones (más no simple correcciones), por lo cual deben tener una compensación adicional, que debe ser cancelada durante la liquidación parcial pertinente dentro de la ejecución del contrato, o a su terminación en la liquidación definitiva correspondiente.

En cambio, en el contrato a precio global las agregaciones o modificaciones pueden encontrarse incluidas o no, según se desprenda de su objeto, no habiendo o si dando lugar a incremento del precio, sin perjuicio en el primer caso del derecho al restablecimiento del equilibrio contractual de las prestaciones que arriba se dijo. 74 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación c. Alteraciones en las obras.- Estas alteraciones de obras, independientemente de las modificaciones al plan de construcción mencionada en el punto anterior, también puede tener incidencia en el precio de la obra. 1º.- Noción.- Primeramente precisa el Tribunal que la alteración de las obras contratadas viene a ser toda afectación sería que con posterioridad a la celebración del contrato de obra, se hace en las obras inicialmente convenidas dejando de ser parcialmente las mismas (no totalmente), con incidencia en los costos del valor final de la obra u obras. 2º.- Clases de alteraciones.- De acuerdo con esta noción las alteraciones pueden ser de tres especies, a saber: La primera, es la alteración por reducción de obras, que ocurre cuando se conviene en reducir las obras proyectadas, eliminando otras o alanzándolos, por cualquier causa (v.gr. falta de presupuesto, etc.).

La segunda es la alteración por sustitución de obras, que acontece cuando las partes convienen en cambiar una o varias obras por otras sin que indique obras adicionales, tal como cuando no solo se cambia el sitio del lugar donde se va a ser parte de la construcción, o el sitio de lugar en donde deben estar los metros cuadrados de construcción. Y la tercera, es la alteración de obras por la ejecución de obras complementarias que acontece cuando la modificación de la obra o construcción contratada implica necesariamente la realización de obras adicionales o complementarias, cuyos requisitos se precisan a continuación. 3º.- Procedencia de obras complementarias.-Cuando el numeral 1 del Art.2060 del C.C., habla de “agregaciones o modificaciones al plan primitivo”, no solo se está refiriendo a aquellas agregaciones o modificaciones que se hace al “nuevo proyecto de obra o de construcción”, en cuanto indica la forma de cómo hacer la correspondiente construcción, tal como se expuso en el literal precedente; sino que, dentro de una interpretación lógica objetiva (art.27 inc. 2º.

C.C.), también incluye aquellas obras que sean secundarias para darle cabal cumplimiento al plan de modificación que frente a las obras convenidas en el contrato inicial 75 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación resultan adicionales o complementarias.

De allí que en tal mención legal se encuentren autorizadas las alteraciones por obras complementarias. 4º. Requisitos para las obras complementarias.- Conforme a lo expuesto, para que pueda hablarse de obras complementarias que pueda tener incidencia en el precio (tal como se precisará más adelante) serán indispensables los siguientes requisitos: En primer término, debe tratarse de obras complementarias, lo cual indica, de una parte, que no se encuentre en “la obra inicial”, como una de sus partes; y, de la otra, que exista una relación de complementariedad con relación a la obra inicial.

Por lo tanto, de ser una de sus partes, no advertidos por las partes, pero autorizada posteriormente; no se trata de ninguna obra adicional. Y en caso de que no exista esa relación de conexidad, no se tratará de una obra complementaria, sino de una obra nueva distinta a la anterior, lo que generaría un segundo objeto con esta obra o un nuevo contrato.

Por lo tanto, la obra complementaria indica: De un lado, que no esté comprendida global o específicamente en el objeto del contrato inicial, puesto, que, de estarlo, no sea complementaria y, por lo tanto, no hay lugar a su cancelación adicional, por más que se haya autorizado como complementaria. Y, del otro, que sea esencialmente complementaria, esto es, que tenga una relación directa con la obra principal y que, además, obre como complemento de esta, tal como cuando a la misma construcción de vía se le agrega unos kilómetros de construcción; o cuando se cambian “especificaciones técnicas” que implican cambio y utilidades de nuevos materiales, etc.

En segundo término, debe existir la necesidad de las obras adicionales o complementarias, esto es, dicha obra debe ser necesaria, de acuerdo con las reglas de la ingeniería o la arquitectura, o, en su caso, por la voluntad del dueño del proyecto. De allí que la vulneración de este requerimiento implique un abuso del constructor o del dueño del proyecto, con las consiguientes responsabilidades del caso. 76 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En tercer lugar, es necesario que tales obras complementarias no se encuentren comprendidas en el convenio inicial donde se fija la obra inicial, bien sea como parte inicial o parte posterior autorizada.

Por lo tanto, son obras complementarias en un contrato de obra, aquellas partes, secciones, etapas, etc. (v.gr. urbanizaciones, conjuntos residenciales) de obras que se ejecutan gradualmente después de la celebración del contrato. Sin embargo, la necesidad para requerir estas obras adicionales, puede ser subjetiva, porque así lo desean los interesados cualquiera que sea; su objetivo, porque así lo requiera la obra a construir, como, por ejemplo, la necesidad de excavación de tierra y el transporte de la misma a otro lugar, en un proyecto de construcción de vías.

En cuarto lugar, es indispensable que tales obras se encuentren debidamente autorizadas por quien encarga la obra o su representante, ya que a él corresponde esa atribución que el empresario constructor tiene que atender, como se desprende del numeral 1 del art. 2060 del C.C. De allí que sin la autorización del dueño del proyecto, el constructor, por sí mismo y por iniciativa propia, o por indicación de un tercero, realiza una obra adicional que no está explícita o implícitamente en el contrato, el comitente no está obligado a reconocerla, recibirla, ni pagarla, tal como se desprende de los artículos 2058 y 2056 inc.1º.

C.C., sino que puede dar por terminado el contrato con indemnización de perjuicios (art. 2059, inc. 2º. C.C.).Todo ello deja a salvo la posibilidad del dueño del proyecto de quedarse con la obra adicional que, de ser útil, deberá compensarla proporcionalmente (art.2062 C.C., y art.8º. ley 153 de 1887). En quinto lugar, también se hace necesario que la autorización (67) se haga voluntariamente (68) después de la perfección del contrato y de las 67 Por regla general “habiéndose concluido la ejecución de una obra de conformidad con un proyecto determinado, no podrá el locador violarlo sin la debida autorización escrita del dueño”, sin perjuicio de su flexibilidad que “imponen ciertas variante o alteraciones a fin de ejecutar las obligaciones a cargo del empresario” (Ghersi Carlos A. ob. cit.

Tomo I pg.570). 68 En la legislación Francesa solamente se admitía “suplemento” en el precio “cuando las modificaciones habían(sic) sido autorizadas por escrito y su precio ha sido convenido” (Planiol Marcela y Ripert Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Trad. Mario Díaz. Ed. Cultural Habana 1946 Tomo XI No.939); pero “el precio 77 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación obras convenidas, lo que puede ser explícito tal como cuando se da la autorización para la construcción de varios kilómetros adicionales en la vía proyectada o implícita tal como sucede con la autorización explícita de asfalto de una vía, que requiere previa excavación adicional.

Sin embargo, en ciertos casos la autorización puede ser forzada, tal como se hace necesaria la obra adicional para darle cumplimiento a las exigencias y especificaciones que contemplan las normas legales y administrativas, licencias y personas en materia de construcción, como sucede en el régimen legal de urbanismo (art. 85 y 55 del Dec. 1052 de 1998). 5º.- Trascendencia de las obras complementarias en el precio del contrato.- La realización de obras adicionales por lo general solo tienen trascendencia eventual en los contratos a precio unitario.

En efecto: Tratándose de un contrato a precio global, dentro de la suma global quedan incluida la totalidad de las obras que natural o estructuralmente sean necesarias para la construcción, por lo que la no indicación de alguna de ellas en el contrato sino posteriormente, no tiene trascendencia en el precio y, por lo tanto, no son cancelables, adicionalmente.

Sin embargo, ello no se opone a la aplicación de los principios de la imprevisión y de equilibrio de las prestaciones en caso de hechos imprevistos que conduzcan a la realización de obras adicionales, como la destrucción de roca y la excavación de tierra; caso en el cual deberá procederse en consecuencia. En cambio, tratándose de contrato de obra por precios unitarios de las obras específicamente contratadas, las obras adicionales, diferentes a los anteriores (en calidad, cantidad, especificación, etc.) no se encuentran en el valor inicial pactado; por lo que su ejecución incide en el costo total y, en consecuencia, en el valor o precio de la obra, y, por lo tanto, deben reconocerse y pagarse adicionalmente, teniendo en cuenta los valores de los nuevos trabajos debe ser aprobado expresamente pero no obligatoriamente por escrito por el propietario, que puede “probar(se) de otras manera” (Mazeaud, Henri, Leon y Jean Lecciones de Derecho Civil.

Traduc. de la Alcala-Zamora y Castilla. Ed. Buenos Aires. 1962. Tomo IV No.1361) 78 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación unitarios pactados y, en su defecto, los valores proporcionales del valor de la obra pactada (art. 2062 C.C. y art.8º. ley 153 de 1887).

E. Pago del precio de la obra.- Sin embargo, si bien es cierto que se trata de un derecho que tiene el constructor contra el dueño del proyecto o de la obra, lo cierto es que presenta características especiales que merecen atención especial en el sub examine, a saber: a. Determinación o determinabilidad del precio.- Es necesario que el precio este determinado o no determinable.

Pero hay que advertir la determinación del precio del contrato se hace con relación a la obra (art. 2054 C.C.), lo cual, a su turno, suele comprender todos o algunos aspectos de ella. Por lo tanto, esa determinación no se refiere a factores ajenos, tal como sería el patrimonio de los contratantes, sino a factores que inciden en aquella determinación (v.gr. como salario, precios de materiales, etc.), así como los costos y las garantías de la obra (v.gr. seguros, etc.).

Pues lo que se remunera es siempre la obra, más no lo demás. Ahora, en caso de no determinación convencional, se acude al precio usual, y, en su defecto, al pericial equitativo (art. 2054 C.C.). b Fijación del precio del contrato.- Es indispensable que el precio de la obra contratada esté “fijado”, esto es, determinado o determinable cuantitativamente.

Ahora, en este aspecto la clase de precio puede ser global o unitario (69); siendo aquel precio único que se conviene para toda la obra (art. 2060 encabeza. C.C.), cualquiera que sea la extensión o mayor o menor de la obra, sea la misma inicialmente convenida o posteriormente alterada, sin perjuicio, desde luego, de la posible aplicación de la teoría de la imprevisión en caso de que alguna de las prestaciones se hagan 69 El precio se fija por unidades de obras o medidas técnicas (por ejem.metro cuadrado de plastificado de un peso).

La conclusión de cada tope determinara la exigibilidad del precio correspondiente” (Ghersi Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Ed. Astrea. Buenos Aires. Tomo I. p. 574). 79 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación excesivamente oneroso, para la revisión del contrato o su terminación (art. 868 C.Co. y arts. 6.2.1. y ss. de Unidroit).

En cambio, el precio unitario es aquel que, de un lado, supone el fraccionamiento cuantitativo (v.gr. cantidad de obras, etc.) o cualificativo (v.gr. calidad de materiales u obras) de aspectos específicos de las obras, tales como apertura de la vía, adecuación de terreno, kilómetros de construcción, etc.; y, del otro, la indicación de precios por cada unidad de obra fraccionada en la forma acordada, usual o pericial (art. 2054 C.C.).

De allí que el valor de la obra total sea la resultante de todos y cada uno de los valores parciales. c. Autorización de la obra.- Para que proceda la obligación del pago de una obra, es indispensable que se encuentre autorizada por quien la encargue o el dueño del proyecto, lo cual ocurre cuando aparece dentro del objeto inicial o dentro de sus modificaciones expresas o tácitas, tal como se verá más adelante (arts. 2060, inc. 1º.

Num.1 y 2054 C.C.). Por lo tanto, las obras hechas por el constructor, que no ha encargado el comitente, ni son de aquellas implícitamente se entiendan autorizadas, no dan lugar al reconocimiento y pago (art. 2059, inc. 2º.C.C.). d. Ejecución de la obra u obras.- Salvo el pago anticipado a que se alude en el punto siguiente, lo natural de este contrato es que siendo el precio de este contrato el precio de la obra contratada en donde ambos deben cumplirse.

Pero su no ejecución por el constructor es atribuible o imputable al dueño del proyecto, solo podrá exigirle perjuicios por el trabajo hecho y la ganancia frustrada. e. Oportunidad para el pago del precio.- Simultáneamente al momento de la entrega (arts. 2053 y 1929 C.C.), no puede menos que entenderse que por lo general la obra tiene que estar ejecutada para ser viable sus pago.

Es igualmente necesario que haya surgido “la oportunidad de pago”, para que este sea procedente. Ahora, esta oportunidad del pago del precio suele 80 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ser la pactada, lo que puede ser, en caso de precio global, en un solo contado en la oportunidad pactada a la recepción, sin perjuicio de los pagos anticipados que puedan acordarse; y, en el evento de precio unitario, suele ser en la oportunidad pactada (v.gr. en el plazo acordado) después de presentada y aprobada con o sin reserva la factura de cobro correspondiente, incurriéndose en mora al vencimiento de dicho plazo su pago (art. 1608 num.1 C.C.).

En tanto que, a falta de acuerdo sobre la oportunidad y forma de pago, habrá que acudir, de un lado, a tener en cuenta que tratándose el contrato de obra de un contrasto de resultado, la obligación de pagar el precio surge cuando se haya concluido la totalidad o la parte de la obra convenida (inicial o posteriormente) o autorizada legalmente (en caso de modificaciones, sustituciones, agregaciones, etc.) y se haya recibido; y, del otro, que la oportunidad del cumplimiento del pago es “en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario” (art. 2053, inc. 1º. y 1929, inc. 1º.

C.C.), y que solo se constituye en mora cuando haya sido requerido judicialmente (art. 1608 un, 3 C.C.). Sin embargo, en caso de terminación anticipada, por muerte (art. 2062 C.C.) u otra causa (por aplicación analógica (art.8º. ley 153 de 1887 y art. 2062 del C.C.), el dueño que obligatoriamente recibe los materiales y trabajos preparados, está obligado “a pagar su valor; lo que corresponde en razón de los trabajos hechos se cobrarán proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda la obra”.

Luego, en este evento la obligación de pagar los materiales y trabajos debe hacerse a partir de la recepción y liquidación razonablemente pertinente. f. Aprobación e improbación de la obra.- También es indispensable la aprobación total de la obra única o parcial de las entregas parciales (art.2058 C.C.) por parte del dueño del proyecto o de la obra, esto es, de reconocimiento de ellas, o lo que es lo mismo, la admisión de que las obras que se hicieron y recibieron, como antes se dijo, se ajustan al plan total o parcial de obras acordado, esto es, que “se encuentra exteriormente ajustadas al plan y las reglas del arte” (art. 2060 Num. 4 C.C.), con lo cual 81 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación se admite consecuencialmente el derecho del constructor a exigir el pago voluntario correspondiente en la oportunidad antes mencionada.

En tanto que la falta de dicha aprobación, en forma total o parcial, o la aprobación con reserva (v.gr. en la calidad de materiales, en las dimensiones, etc.), indica que la obra no se encuentra conforme al plan de obra pública o al plan de obras parciales, y que, en consecuencia, no se admite el derecho al pago correspondiente. Sin embargo, es preciso señalar que con los actos privados de aprobación o improbación son actos meramente declarativos de conformidad o inconformidad con los planes y actos unilaterales de una de las partes, en este caso, del dueño del proyecto o de la obra, eso indica: De una parte, que no hacen tránsito a cosa juzgada por no ser judicial, a menos que se recoja en una transacción o conciliación (art.2483 y art. 66ley 446/98); y, de la otra, que, como actos declarativos de confrontación con los planes, pueden resultar inexactos por ignorancia, error, dolo o fraude.

Por lo tanto, uno y otro acto puede ser controvertido judicialmente. Es decir, el dueño de la obra que la aprobó y pagó, puede controvertir la carencia de fundamento porque dicha aprobación fue inexacta; así como el constructor que no recibió el pago por improbación o reserva del dueño del proyecto, también puede controvertir por inexacto, a fin de demostrar su conformidad con el plan de obra u obra y reclamar el pago correspondiente. g. Cuantificación y liquidación del precio.- Mientras la fijación del precio se refiere al valor pactado que tiene la obra u obras convenidas, la cuantificación se refiere, por su parte, al valor que tenía el precio causado y debido, el cual, por el contrario, se basa en la obra u obras ejecutadas.

Pues bien, tratándose de contrato de obra a precio global, el precio que se debe por la obra ejecutada es el mismo pactado, pues es único por toda la obra, salvo que exista alguna reducción o incremento por razones diferentes al precio, tal como la imprevisión que hace más gravosa y genere un desequilibrio en las prestaciones (art. 868 C.Co. y art. 6.2.1. y ss.

Unidroit). 82 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En cambio, tratándose de contrato de obra a precio unitario, el precio que se debe por las obras no solo va en proporción a la cantidad y calidad de las obras ejecutadas, sino que va a requerir una liquidación, esto es, un acto que en aplicación de las operaciones aritméticas pertinentes extraiga el valor unitario y el total de las obras ejecutadas y, en consecuencia, del monto del precio debido por ellas.

Ahora, tales liquidaciones pueden ser parciales o finales, según que se hagan durante la ejecución del contrato en las oportunidades arriba señaladas, o se hagan una vez terminado el respectivo contrato. De otra parte, es preciso destacar que tales liquidaciones pueden hacerse mediante acuerdo o a iniciativa de uno de los contratantes, generalmente a solicitud o cuenta de cobro del constructor, sin o con observaciones de uno de ellos, dando lugar a que la cuantificación aceptada por ambos contratantes se tenga en cuenta con el monto de lo debido como precio, para proceder posteriormente al correspondiente pago.

En tanto que en caso de desacuerdo total (v.gr. por la no ejecución de la obra reclamada) o parcial (v.gr. por haberse pagado anteriormente), impide la cuantificación debida de dicho precio; y, por lo tanto, impide su correspondiente cumplimiento voluntario. Sin embargo, en uno y otro caso de la liquidación por mutuo acuerdo, con o sin observaciones, como en el caso de desacuerdo sobre la cuantificación, ello no impide que sea controvertida ante la jurisdicción para que sea esta la que decida sobre su alcance.

Porque siendo la liquidación un acto meramente privado, no hace tránsito a cosa juzgada, y por consiguiente, puede debatirse ante la jurisdicción, a menos que sea recogido en una transacción o conciliación (art. 2483 C.C. y art. 66 ley 446 de 1998), sin perjuicio de las acciones ordinarias contra dichos actos. Con todo, siendo aquellas liquidaciones actos meramente declarativos de operaciones aritméticas de cuantificación, también pueden ser susceptibles de inexactitud por error, dolo o fraude, lo que puede demandarse y comprobarse en el proceso donde se discuta y se debata inexactamente lo debido. 83 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Finalmente debe recordarse que en caso de terminación anticipada por muerte u otra causa (art. 2062 C.C. art.8º. ley 153 de 1887), la cuantificación de los trabajos o materiales preparados será proporcional al valor total de la obra estipulada. h. Pago del precio debido.- Finalmente, el pago del precio debido de la obra u obras ejecutadas es aquel que consiste en la satisfacción del monto total, liquidado convencional o judicialmente, o en ambas formas (art. 1627 C.C.), cuando se verifica un solo momento (art. 1649 primera parte C.C.), y cuando, a pesar de ser una sola la obligación del precio de la obra, su monto total se verifica en varias partes, cuotas o instalamentos, tal como se ha convenido (parte final del inc. 1º. del art. 1649 y art. 1651 C.C.).

Sin embargo, cuando además del monto liquidado parcial o definitivamente como precio de la obra, también se deben intereses, el pago total se produce o se refiere al capital e intereses (art. 1651 C.C.), por lo que, debido a la autonomía de ambas deudas, la cancelación de la primera no indica la segunda, ni tampoco conlleva a la renuncia de los intereses moratorios.

F. Derecho a la terminación.- Puede adquirirlo cualquiera de las partes. a. Del comitente.- El derecho de este puede surgir por causas generales o por incumplimiento esencial de los anticipos. 84 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1º.

Causas generales.- El contrato de obra no solo se termina por mutuo consentimiento, muerte (70), desistimiento (71), las causas legales (72), sino también por decisión del comitente, mediante el ejercicio del derecho de terminación o resolución y consiguiente restitución (arts. 870, 822 C.Co.; y arts. 1544 y 1524 C.C.) en caso de incumplimiento esencial (73), o grave 70 La muerte no rescinde a pleno derecho el contrato, sino que da lugar a “un receso justificado, como es justificado.

También el receso en caso de variaciones al proyecto convenido” y “el comitente no está obligado a pagar una equitativa indemnización (Valorada sobre la fase de la obra entera y del trabajo realizado)” (Barbero Doménico. Sistema de Derecho Privado. Ob. cit. Tomo IV. Pa. 152 y 153). 71 En caso de desistimiento el comitente debe pagar al empresario “todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato”, en daño emergente y lucro cesante; pero en cuanto a este “tiene derecho a que se le pague lo que había sido su ganancia líquida y no el precio que habría recibido”, porque a este “hay que descontarlo todo lo que el empresario habría debido de gastar para ejecutar la obra” (Sánchez Herrero.

A. Ob. cit. pas. 581 y ss.) 72 De igual manera, el contrato de construcción se extingue no solo con la mutua ejecución debida sino también por el mutuo acuerdo, los motivos de extinción convenidos (Arts.822 C.Co. y art. 1602 C.C.) y las causas legales de terminación (Arts. 822 C.Co. y 1602 C.C.), bien sean las específicas de dicho contrato de construcción, como la muerte del artífice o empresario en caso de contrato intuitu personae (Art.2062 C.C.), o bien los de extinción del contrato de confección (Art.2060, inc. 1º.

C.C.) como la del desistimiento del comitente y la pérdida fortuita de la obra (Art.2056, inc. Final y 2057 C.C.), o bien por las causas de terminación de los contratos asimilados, tales como los de vencimiento del plazo de duración para la construcción y entrega de la obra contratada, con o sin entrega de materiales por el constructor (Art.2053, inc.1º.

C.Co. en armonía con los Arts. 924 C.Co. y Art. 1882, inc.2º. C.Co.; y Arts. 2053, inc. Final y 2008 num.2 CC.), sin perjuicio de su alteración y su consiguiente revisión voluntaria o judicial en caso de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles que con posterioridad lo hubiesen afectado excesivamente en forma onerosa (Art.868 C.Co. y art. 2060, num. 1 y 2 C.C.).

De igual manera, suelen terminarse mediante sentencia que le ponga fin como las de nulidad, revisión, resolución, etc. (Arts. 899 y ss. 870 y concord. C.Co.).(Laudo arriba citado. Ps…….. y ss.) 73 En caso de incumplimiento del contratista o constructor es preciso tener en cuenta si el retraso es de gravedad o la magnitud de la obra incumplida para establecer, si hay lugar a resolución (Sánchez H., Anales.

Ob, cit. Tomo II. Pags. 588 y ss.). 85 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación (art.7.3.1.

Unidroit) (74), de manera extrajudicial (75) o judicial (art.7.3.2 Unidroit) (76), e incluso de manera anticipada “cuando fuere patente” que una de las partes incurriera en su incumplimiento esencial” (art.7.3.3 Unidroit), a menos que se acuda a la suspensión (art.7.1.3 Unidroit) o excepción de incumplimiento (77) del contrato. 2º.

Terminación por manejo incorrecto de los anticipos y consecuencias (Pagos por el comitente).- De allí que si el constructor incumple de manera esencial el manejo de los anticipos, porque, además de no haberlo hecho en la forma correcta pactada o la usual, implica un incumplimiento esencial en la actividad constructora, especialmente en avance, calidad, estabilidad, cantidad y oportunidad de la realización de 74 Dentro de los criterios relevantes para establecer la gravedad o esencialidad del incumplimiento, además del criterio subjetivo de “haberlo previsto el contratante afectado (el acreedor) no habría celebrado el contrato, suelen señalarse criterios objetivos de las consecuencias graves, teniendo en cuenta el valor de la prestación incumplida (proporcionalidad), la importancia al retardo (temporalidad), la magnitud del daño, la conducta anterior, la reacción del acreedor, el tiempo y el alcance de su incumplimiento en lo parcial, defectuoso (Sánchez Herrero, Andrés. Tratado de la resolución de los contratos por incumplimiento.

Ed. La ley. Ed. Thomson. La ley. Buenos Aires. 2015. Tomo I, ps. 269 y ss.). 75 El comitente tiene la facultad de resolver extrajudicialmente el contrato de obra por incumplimiento del constructor, mora, culpa, siempre que el comitente no haya abandonado la obra (Sánchez, H, Andrés ob. cit. Tomo II ps. 560 y ss.). 76 En el Código Civil y Comercial Argentino se admite “la resolución extrajudicial”, con lo cual se busca “simplificarle la….. al contratante no incumplido” (Sánchez Herrero, Andrés. Ob. cit.

Tomo I pags. 297 y 298). Pero el afectado puede oponerse y demandar la nulidad de la resolución, el cumplimiento o indemnización de perjuicios (Ibídem ps. 525 y ss.). Además es posible que posteriormente se demande la resolución judicial, caso en el cual la resolución “no estaría resolviendo el contrato, sino declarando o reconociendo que había sido correctamente resuelto (Ibídem p. 497).

Pero también, puede ejercerse únicamente la acción judicial resolutoria (Ibídem p. 496). Con todo, puede haber “destrato” después de la resolución por incumplimiento, cuando “llegan a un acuerdo para extinguir el contrato, estableciendo las demás consecuencias jurídicas derivadas de éste desenlace extintivo “ (Ibídem pag. 545). 77 La excepción de contrato no cumplido y la resolución se asemejan en que se predica de contratos bilaterales, con derechos contractuales, se le otorga al contratante cumplido y se basan en la interdependencia prestacional en tanto que se diferencial en que la excepción de la resolución no extingue el contrato, es un “remedio provisional” y “el estándar de gravedad para resolver un contrato es más elevado o exigente que el que se precisa para oponer la exceptio” (Sánchez Herrero, Andrés ob. cit.

Tomo II. Ps. 37 y ss.). 86 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación obra acordada expresa o tácitamente, de la cual puede inferirse un incumplimiento esencial, en forma anticipada (o antes de la fecha del cumplimiento ) fuera “patente” que el constructor “incurriera en un “incumplimiento esencial” en el futuro en el plazo y demás aspectos acordados, el comitente adquiere el derecho a dar por terminada o “resolver el contrato” (art.7.3.3.

Unidroit). Para ello es preciso tener en cuenta que “el deber de la corrección” es un “deber de modo”, a menos que se pacte expresa o implícitamente que sea de resultado, tal como se verá más adelante (Infra No. 5.3.3. A.b.). Sin embargo, en este caso hay que tener presente, que si bien el comitente tiene el derecho consecuencial a exigir del constructor responsabilidad e indemnización por los daños y perjuicios causados por el manejo incorrecto del anticipo y, más aún, por la terminación del contrato (Infra No.522); también lo es que tiene la obligación de pagar los trabajos y materiales efectuados debidamente.

Porque, tal como se dijo en su oportunidad (supra No.5.2.1. F.a.) el comitente que, por analogía (art.8º. ley 153 de 1887 y art.2062 del C.C.), que recibe a satisfacción, es decir, conforme a lo contratado, los materiales y trabajos preparados, se encuentra obligado “a pagar su valor”, para lo cual se tomará en cuenta que “los trabajos hechos se cobrarán proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda la obra”.

Además, si el constructor no cancela ciertas deudas con base en el anticipo que se le ha entregado y le corresponde al comitente hacerlo, en este caso, el constructor se encuentra obligado a restituir todo el anticipo no invertido o mal invertido, sin que le descuente el pago hecho por el comitente, porque, en virtud de la subrogación, el constructor aún tiene esa deuda para con el comitente que realizó el pago (arts. 1631, 1667 y 1666 C.C.).

Pero tampoco puede decirse que, en este caso, el constructor queda frente al comitente, con la obligación de restituir el anticipo recibido no invertido y con la obligación de reembolsar lo pagado a terceros proveedores, porque implicaría un doble pago por el mismo concepto, a menos que la suma pagada sea superior a la no invertida. 87 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En efecto: Lo primero obedece a que con la condena o la restitución de la suma de anticipo, se repara el daño de no haberse destinado a los pagos para con los proveedores vinculados a la ejecución de la obra, y lo segundo, a que con esa misma o parte de esa suma, también se repara el daño que sufre el comitente con el pago efectuado a esos mismos proveedores.

De allí que la indemnización en este caso solo se limite a aquella suma, a menos que se demuestre que el pago hecho por el comitente sea superior a la suma a restituir por no pago a proveedor, caso en el cual, ese exceso en el daño antes resarcido, debe repararse adicionalmente. De igual manera también debe indemnizarse los daños consecuenciales distintos ocasionados por la no inversión o mala inversión del anticipo (v.gr. pago de intereses por la suma que debió obtenerse en préstamo, para efectuar esos pagos, etc.) b. Del constructor.- Así mismo, también puede terminar el contrato por decisión del constructor para resolver extrajudicial o judicialmente el contrato, en caso de incumplimiento grave del comitente, especialmente en los anticipos e incumplimientos periódicos fundamentales(78). 5.2.2.

Pretensión de responsabilidad en el contrato de construcción.- Ahora bien, las partes contratantes tienen derecho al resarcimiento en caso de responsabilidad contractual (78a). A. Derechos de los contratantes al resarcimiento (Legitimado).- Tanto el comitente como el constructor, como partes del contrato de construcción, pueden tener derecho (Legitimación activa) al 78 Ver cita 18. 78a Según Bustamante Alsina, que es acogido por Vásquez, Ferreira, lo que enfoca la responsabilidad en el campo contractual o extracontractual “no es la fuente de la obligación violada sino el carácter de ella.

Si el deber preexistente es específico y determinado en relación al objeto de la obligación y al sujeto obligado, cualquiera que sea la fuente. La responsabilidad estará en el ámbito contractual. Si el deber es genérico de no dañar e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos de ese deber, la violación queda en el ámbito de la responsabilidad extracontractual o delictual, que es la regla de materia de responsabilidad civil” (Vásquez Ferreira.

Roberto. Responsabilidad por daños. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1993. Pg. 82). 88 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación resarcimiento de perjuicios en caso de que el otro haya incumplido defectuosa o retardado sus obligaciones siendo responsable. a. Derecho del comitente al resarcimiento.- Surge este derecho para el comitente, cuando, por incumplimiento, cumplimiento defectuoso o cumplimiento tardío del constructor, con carácter esencial o grave, aquel puede adoptar la decisión de darlo por terminado (art. 2060 inc. 1º. y 2056 inc. 1º. y art. 870 del C.Co.), pudiendo solicitar la indemnización de perjuicios (arts. 870 y 822 C.Co. y art. 1546 C.C.).

Ello puede acontecer en caso de incumplimientos relativos a la no destinación de los anticipos al fin del contrato, a las no entregas parciales o la total de la obra, para lo cual basta que sea “patente” que el constructor incurrirá en un incumplimiento esencial (art. 7.3.3. Unidroit). Pero en caso de que el cumplimiento defectuoso de la obra por “no haberse ejecutado debidamente”, pueda el comitente, si el constructor acepta reclamar reparación, reemplazo u otra subsanación (art.7.2.3 Unidroit) y suspensión de obligaciones propias (art. 7.1.5 (2) Unidroit), sin perjuicio de concederle plazo adicional para la subsanación o el razonable (sin perjuicio de reclamar resarcimiento por el retraso o daño causado (arts.7.1.4 num.5 y art. 7.1.5. num.3).

Pero en caso de que no consienta el constructor en el reclamo del comitente, y este, a su juicio, constituye un incumplimiento esencial, el comitente puede darlo por terminado extrajudicial o judicialmente. Pero en este caso, en que la obra, a que refiere el comitente, se dice “no haberse ejecutado debidamente” sea discutida por el constructor, solamente la objeción justificada por el comitente determinada pericial o judicialmente, da lugar a que aquel se abstenga de pagar el precio (inc.1º. art. 2060 del C.C. y num.2 del inciso 3º. del art. 2057 C.C.), solicitando indemnización de perjuicios (arts. 2060 inc. 1º. y 2059 inc. 2º. y 3º.

C.C.). En caso 89 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de objeción infundada del comitente, este será responsable de los perjuicios que haya ocasionado al constructor. b. Derecho del constructor al resarcimiento.- Con independencia del derecho a la resolución en caso de incumplimiento del pago del precio (79), el constructor tiene, conforme a las reglas generales y particulares pertinentes, derecho al resarcimiento cuando resulta afectado en su derecho al pago del precio por incumplimiento del comitente (80) o del dueño del proyecto, por los conceptos, en la oportunidad y la cantidad convenida, o que resulte fijada pericialmente en forma equitativa (81), y, en caso de terminación, tiene derecho a la liquidación y pago de la obra útil (art. 2060 inc.1º. y art. 2058, art. 2062 C.C. art. 8º.

Ley 153 de 1887), de común acuerdo y, en su defecto, por adquisición unilateral del comitente, sin perjuicio de que el constructor pueda controvertirlo judicialmente (arts. 870 y 822 C.Co. y arts. 2060 num.1 y 2 y 2062 del C.C.). 79 Así ha ocurrido con el nuevo Código Civil y Comercial de Argentina de 2014, que entró a regir en el 2016, en donde a pesar de que su regulación no contempla la resolución específica por incumplimiento del comitente (arts. 1265 y ss.) que antes traía el viejo Código Civil, debe admitir la facultad resolutoria extra judicial o judicial por parte del dueño del proyecto a resolver el contrato “por falta de entrega de materiales por parte del comitente o por la falta de pago del precio”, o cualquier otro incumplimiento del comitente “en la medida que sea esencial” (Sánchez Herrero, Andrés. Tratado de la resolución de los contratos por incumplimiento, Ed. La Ley.

Tomo II Buenos Aires. 2015 Nos. 413 y ss. 80 En caso de incumplimiento del comitente, especialmente en caso de no pago, puede el constructor resolverse extrajudicial o judicialmente el contrato (Sánchez, Andrés. Ob. cit. Tomo II. Pag. 587). 81 El contratista tiene derecho al pago de la obra ejecutada: Si ya se pagó “las prestaciones quedan en firme”; y “si el precio pagado exceden a la proporción que debía pagar por la parte de la obra ejecutada se lo debería restituir, en la medida del exceso (Sánchez Herrero.

Andrés. Ob. cit. pag. 569). Porque “el dueño de la obra tiene derecho a que se le restituya el precio que ha pagado sin causa, en su caso” y “si el precio excede a la obra ejecutada, el comitente tiene derecho a que se le restituya lo pagado en exceso” (Sánchez, Herrero. Ob. Cit. pag. 575). 90 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación B. Daños resarcibles.- Son los daños patrimoniales y extrapatrimoniales(82) que sean ciertos, actuales y directos(83) causados(84) por el incumplimiento(85). a. Daños patrimoniales.- Dentro de estos se encuentran principalmente los derechos de crédito derivados del contrato, representados en lo que se denomina el daño emergente, el lucro cesante y pérdida de oportunidad (arts. 822 C.Co. y 1613 C.C.), que tengan grado razonable de certeza y se encuentren probados su existencia y cuantía. Sin embargo, “cuando no pueda establecerse la cuantía de los daños con suficiente certeza, quedará a discreción del Tribunal fijar el monto de resarcimiento” (art.7º.

C.Co. y art.7.4.3 Unidroit), teniendo en cuenta “los principios de reparación integral y equidad” observando, si fuere el caso “los criterios técnicos actuariales” (art.283 C.G.P.). 1º.Daño emergente (Especies y corrección monetaria).- Se encuentra representado en el “perjuicio o pérdida que proviene de no haberse cumplido o de haberse cumplido imperfectamente o de haber retardado su cumplimiento” (art. 1614 C.C.) o en otros términos, dicho daño emergente está representado “en la pérdida sufrida y los gastos adicionales”. 82 Muchos de los perjudicados por el incumplimiento pretenden convertir este inconveniente en un verdadero beneficio mediante una indemnización; es natural por tanto que, para evitarlo, se exija corregir la efectiva demostración en los daños y perjuicios sobrevenido” (Morello Augusto.

Indemnización del daño contractual. Ob. cit. pag. 278). 83 “El principio por el cual para poderse compensar el lucro y el daño deben derivarse causalmente” no se aplica a las desventajas y ventajas de distintos negocios de un socio (De Cupis, Adriano. El daño. Traduc. de Angel Martínez. Ed. Bosch. Barcelona 1975 p. 372). 84 Cumpla en el área de la responsabilidad (contractual y aquiliana) el principio de que no es responsabilidad sin perjuicio (Morello Augusto.

Indemnización del daño contractual. Ob, cit. pag. 304). 85 Dado que es incorrecto, la pérdida que resulta es injusta” (Coleman, Jules. Riesgos y daños. Ob. cit. p. 329). 91 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Ahora, este daño emergente en el constructor se encuentra representado: En primer lugar, en la pérdida ordinaria del derecho al precio que le correspondía en el contrato que puede ser todo o parte; y, en este último caso, las partes de las obras ejecutadas y no canceladas durante el contrato, o a su terminación y liquidación. En segundo lugar, debe mencionarse la pérdida de valor de la moneda, porque el deudor especial de daño emergente o pérdida sufrida (art.1614 C.C. y art.7.4.2.

Unidroit), que suele resolverse mediante la indexación o corrección monetaria de la prestación dineraria, que, como capital debido, ha sido incumplida y desvalorizada desde su mora (Casac. Civil del 14 de diciembre de 1992). En tercer lugar, la pérdida especial del derecho al pago del precio adicional que se causa por el incremento de los costos originados, como antes se vió, en variaciones contractuales como la alteración de la duración del plazo de duración, la modificación del plan primitivo y la alteración de las obras (especialmente las complementaciones); así como las pérdidas o desventajas sufridas por la excesiva onerosidad causada en forma imprevistas en la ejecución del contrato, sin que pudiera ser corregida durante esta última mediante renegociación o revisión judicial (art.868 C.Co. y art. 6.2.1 y ss.

Unidroit). En cuarto lugar, el daño emergente, en caso de muerte o de terminación del contrato en la pérdida del valor del trabajo hecho y materiales preparados por el valor convenido o, en su defecto, por el valor proporcional del precio de la obra contratada (arts. 2062 y 2056 inc. 2º. C.C.). En quinto lugar, se encuentran las pérdidas sufridas por la diferencia y gastos adicionales efectuados en una operación de reemplazo (art.7.4.5.

Unidroit) en tiempo y modos razonables (v.gr. por reemplazo de equipos suministrados por un valor por el dueño del proyecto, por otros de un tercero o en un mayor valor por el dueño del proyecto, por otros de un tercero o un mayor valor). En sexto lugar, también se encuentran las pérdidas que sufre el constructor al efectuar gastos destinados a reducir el daño (art. 7.4.8.

Unidroit), tal como cuando para proteger las obras integradas se adoptan medidas adicionales que implican gastos para disminuir los asaltos y daños. 92 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2º.Lucro cesante.

(Intereses y corrección monetaria o indexación).- El lucro cesante se encuentra representado en “la ganancia o provecho que deja de repartirse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento (art.1614 C.C.). Es decir, contempla “la ganancia de que se haya visto privada, teniendo en cuenta cualquier ganancia que la parte perjudicada hubiera obtenido al evitar gastos o daños” (art. 7.4.3.-1 Unidroit), especialmente de aquellas ganancias que se venían devengando o que podían devengarse inmediatamente, tal como sucede con la rentabilidad del dinero (art. 2617 C.C. y art.7.4.9- 1-2 Unidroit), sin perjuicio de “los mayores daños que le haya causado la falta de pago” (art.7.4.9-3 Unidroit), que bien puede ser emergente como los de pagos de intereses por préstamos, o bien pérdida de oportunidad que se precisa a continuación. En todo caso, el lucro cesante se causará desde el momento en que se cause la mora convencional, esto es, desde el momento en que se vence el plazo pactado para el pago del precio único, o para el pago del precio de las obras parciales ejecutadas que se han reclamado, sin que la recepción parcial o extemporánea del precio de las obras ejecutadas, implique renuncia al pago de intereses moratorios causados (arts. 1649 inc. 2º.

C.C.)(86), salvo que exista conciliación, transacción o renuncia de ellos. Ahora, tratándose de obligaciones dinerarias, ese lucro cesante o provecho dejado de percibir por su incumplimiento o cumplimiento defectuoso, se traduce en “indemnización por perjuicios por mora” y 86 La renuncia de los acreedores a los efectos de la mora no es “un caso de dispensa anticipada de la responsabilidad, sino que la renuncia opera con posterioridad al ingreso del deudor en dicha situación, y también puede ir consecuencial a la renuncia de la deuda principal.

Pero “la recepción de la prestación sin reserva alguna de los efectos de la mora en principio no podrá también considerarse una renuncia tácita, aunque su análisis depende del caso concreto” (Ossola Federico. Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones. Ed. La ley. B. Aires. Tomo II 2012 No.395), como sucede con la recepción de obra con reserva en la verificación para la existencia de vicios aparentes (Ibídem No. 181), que posteriormente resultan infundados o inexactos. 93 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación que se concreta en “intereses moratorios” que, en sí mismo, resarcen el provecho dejado de percibir y la desvalorización de la moneda, pero dentro de los límites legales (art.822 C.Co. art. 1617 C.C. y arts. 883 y 884 C.Co.).

Por ello debe recordarse que si los intereses moratorios de los arts. 883 y 884 del Código de Comercio se establecen en “una tasa que también comprende el resarcimiento por pérdida del poder adquisitivo del dinero”, es necesario concluir, como lo dice la jurisprudencia nacional (Casac.Civil del 24 de enero de 1990), que es inequitativo, injusto e ilegal que sobre esos mismos intereses moratorios se haga gravitar nuevamente y de manera inhibitoria el deterioro del seguro monetario, imponiéndole una condena adicional que vendría a hacerlo soportar un doble pago por el mismo concepto por la vía de la revaluación de la suma líquida adeudada.

Por lo que, entonces, no hay indexación de los intereses moratorios, a menos que los intereses moratorios se capitalicen de conformidad con la ley (art.886 C.Co.) y que, la deuda de capital, puedan a su turno, generar otros intereses que comprendan su indexación. Por lo tanto, en estricto sentido los intereses moratorios, si bien tienen un componente de indexación o corrección de los mismos, no se confunden con la corrección monetaria, porque aquellos, a diferencia de esta, tienen un componente adicional del provecho dejado de percibir por la mora en el cumplimiento de la deuda dineraria durante determinado tiempo.

Pero si el acreedor de “los intereses moratorios” señala límites temporales o cualitativos, habrá que atenerse a ellos. Puesto que si pudiendo solicitar los intereses moratorios causados (parte inicial del art.88 C.G.P.), con aquellos que “llegaren a causar entre la presentación de aquella (demanda) y el cumplimiento de la sentencia definitiva” (parte final del mismo inciso), no puede el juez, en aras de la congruencia, condenar al demandado en “cantidad superior a lo pretendido” (art.281 inc.2º.

C.G.P.). Y si el reclamante solicita intereses 94 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación moratorios, en forma distinta al entendimiento legal y jurisprudencial mencionado, porque los asimila o los confunde inequívocamente con la indexación o corrección monetaria, tampoco puede el juez, en aras de la congruencia, desatenderla ni procesal, ni sustancialmente.

Lo primero porque resulta imperativo para el juez circunscribirse a la demanda y a su interpretación que respete “el derecho de contradicción y el principio de congruencia” (art.42, num.5 C.G.P.). De allí que si la demanda ha sido entendida por ambas partes en ese sentido determinado habrá que atenerse a este. En caso contrario, habrá que acudir a la interpretación judicial.

Pero si se dé la recta interpretación de la demanda, surge en forma clara que la pretensión invocada consistente en la petición de intereses moratorios limitados a la indexación y fundados en factores de actualización, no puede el juez desatender dicho objeto, ni tampoco fáctica estimada bajo juramento (art. 281, inc. 2º. y 206 del C.G.P.).

Y lo segundo, porque tampoco puede aducirse ignorancia o ni menos error en la normatividad jurídica, puesto que, además de no servir de excusa (art.9º. C.C.), tampoco impide la aplicación del principio dispositivo de sujetarse a lo pedido (arts. 8º. y 11 C.G.P.), ni la aplicación de principio de la protección del derecho sustancial (art.228 C.Pol.), en la forma como fuera pedida, esto es, como actualización. Puesto que ello determina, a su turno, actuar coherentemente con la aplicación de la normatividad civil pertinente, en la cual descansa la corrección monetaria, a fin de proceder a la actualización (art.1614 C.C.). 3º.Pérdida de oportunidad.- Se trata de aquel tipo de pérdida sufrida (art.7.4.2 Unidroit) que consiste en la eliminación de la posibilidad cierta de obtener cierta ganancia (art.7.4.3-2 Unidroit) en una actividad determinante ajena (v.gr.un contrato, una inversión, la adquisición de bienes, etc.), la cual debe tener “un grado de certeza razonable” y, en caso de “expectativas”, estos son resarcibles “en la medida de la probabilidad de estos” (art.7.4.3 de Unidroit). b. Daños extrapatrimoniales.- Además de lo anterior, los principios y la doctrina también la “reparación integral del daño demandado del 95 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación incumplimiento” (art. 7.4.2-1 Unidroit) en virtud del cual no solo se comprende el derecho al resarcimiento del daño patrimonial, sino también el extrapatrimonial, es decir, el daño “no pecuniario e incluyen por ejemplo, el sufrimiento y la angustia emocional” (art. 7.4.2-2 Unidroit), el deterioro de la fama, la credibilidad, etc.

C. Excepciones.- Estas hacen parte de los medios de defensa. a. Medios de defensa.- La parte demandada, el constructor en la acción promovida por el comitente o dueño de la obra, o el comitente en la acción promovida por el constructor, goza, según el caso, no solo de los medios de defensas procesales sino también las sustanciales, dentro de los cuales se destacan las objeciones sustanciales y las excepciones de mérito. b. Excepciones de mérito.- Son aquellos medios de defensas que impiden, modifican o extinguen la pretensión de responsabilidad. 1º.

Excepciones del constructor.- Por lo general frente a la pretensión de responsabilidad promovida por el comitente contra el constructor, este último, en unos casos, suele aducir, entre otras, algunas excepciones de mérito que merecen atención especial. La interferencia del comitente en el incumplimiento del constructor, porque aquella “no podrá ampararse en el incumplimiento de la otra parte en la medida en que tal incumplimiento haya sido causado por acción u omisión de la primera o por cualquier otro acontecimiento”, por el que el comitente haya asumido el riesgo (art.7.1.2).

La excepción de incumplimiento del contrato por el comitente (excepción de contrato no cumplido) que debió hacer simultáneamente o antes de aquel (arts.16090 C.C. y art. 7.1.3 Unidroit). La excepción del derecho a la subsanación del incumplimiento contractual, que le permitía obtener un período suplementario, y que, pudiéndolo, “la parte perjudicada podrá conceder…..un período suplementario para que cumpla” no lo hizo (art. 7.1.4 y 7.1.5 Unidroit).

La excepción de fuerza mayor como “hecho imprevisto e irresistible” (arts.822 C.Co. y 1604, 1729 y ss. C.C. 96 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación y art. 1º.

Ley 95 de 1989 y art. 64 C.C.), como “impedimento ajeno a su control y que no debía esperar razonablemente al momento de celebrarse el contrasto o que de haber contado o superado el impedimento o sus consecuencias”; y, en otros, como causa de “retraso, suspensión, terminación o prorroga” (art.7.1.7 Unidroit). La excepción de exoneración o limitación de responsabilidad contractual basada en la “cláusula limitante y excluyente o altere la responsabilidad esperada del contrato” cuando, en verdad, no puede ser invocada si fuere manifiestamente desleal hacerlo, teniendo en cuenta la finalidad del contrato” (art.7.1.7 Unidroit).

La excepción de excesiva onerosidad por alteración del equilibrio del contrato, que, al no renegociarse el contrato, daba lugar a su justa resolución por incumplimiento del deber de revisión y adaptación (art.7.3.1 Unidroit) 2º. Excepciones del comitente.- Frente a la pretensión de responsabilidad promovido por el constructor contra el comitente, éste también suele aducir entre otras: La excepción de contrato no cumplido, fundado en el incumplimiento esencial del constructor en la no distinción del anticipo a las obras materias del contrato, en el incumplimiento tardío, defectuosos o total del desarrollo, avance o entregas parciales de las obras en la forma pactada en el contrato; etc. 5.3.

Regulación sustancial del contrato de seguro de cumplimiento de un contrato de obra.- Se trata de una regulación particular no solo por su integración normativa, sino también por su contenido, contratantes, elementos, efectos y responsabilidad del asegurador. 5.3.1. Contrato de seguro de manejo y cumplimiento.-En efecto, se trata de un contrato con regulación, alcance, naturaleza y características especiales, que resulta pertinente su precisión. A. Regulación.- Su regulación es diversa pero integral. a. Diversidad.- Consiste en la existencia de una pluralidad normativa que tiene una razón histórica del desarrollo 97 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación normativo y económico.

En efecto, como quiera que el antiguo Código de Comercio Terrestre del extinto Estado Soberano de Panamá, que fuera adoptado por la República Unitaria de Colombia, en virtud de la ley 57 de 1887, no contemplaba este tipo de seguro (arts. 685 y ss. C.Co.), el de manejo y cumplimiento, fue por lo que posteriormente se expidiera la ley 225 de 1938 sobre el particular, y fuera reglamentada por el Decreto 1348 de 1939.

Por este motivo, este contrato de seguro fuera conservado por el inciso 2º. del art. 1099 del actual Código de Comercio, al dejar vigente la posibilidad de subrogación legal en el mismo; pero simultáneamente dicho Código también reglamentó el contrato especial de seguro de responsabilidad (arts. 1127 y ss. C.Co.). Y, más adelante, el estatuto financiero (Decreto 663 de 1993), mantiene la existencia de dicho contrato de “seguro de manejo o de cumplimiento” (art.203 E.F.)(87). b. Integración.- Sin embargo, dada que la diversidad normativa mencionada aluden al mismo seguro, “el de manejo” o “el de cumplimiento” (art.203 Est.Fin.), al “de manejo y cumplimiento” (Ibídem), no puede menos que entenderse la necesidad de hacer una integración o sistematización que permita determinar todas sus particularidades.

B. Alcance.- El alcance legal de este seguro tiene ciertas particularidades. a. Legal.- El artículo 2º. de la ley 225 de 1938 prescribe que el contrato de “seguro de manejo o de cumplimiento” es aquel que tiene por objeto garantizar el correcto manejo de fondos 87 Los seguros de cumplimiento no han desaparecido y que lo estructura del mismo no se acomoda del todo, en el seno del Código de Comercio, la reglamentación de ella…. quedó a salvo de la derogatoria general del artículo 2033” (Casac.Civil del 2 de mayo de 203). 98 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o particulares a favor de utilidades a personas ante los cuales sean responsables, y podrá extenderse también el pago de impuestos, tasas, derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos”.

De igual manera el estatuto financiero (art. 203 num.1) también señala que el objeto de este “contrato de seguro de manejo” “habrá uno que tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o de valores de cualquier clase que se confían a los empleados públicos o a los particulares, a favor de las entidades o personas ante los cuales sean responsables”; y, agrega a continuación, que “podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos”. b. Doctrinal.- De acuerdo con tales normas, el contrato de seguro de manejo o de cumplimiento se concibe como aquella especie de contrato de seguro que tiene por objeto garantizar el correcto manejo o cumplimiento obligacional, y, en caso de incumplimiento, la eventual pérdida por la obligación de indemnización de la que le fuere responsable.

C. Naturaleza contractual.- De allí que se trate de un negocio jurídico con naturaleza contractual única, sin perjuicio de las modalidades que pueda asumir. a. Única.- La unidad de este contrato depende de su objeto. 1º. Objeto único.- Indica que de acuerdo con las normas arriba transcritas, el contrato de seguro de manejo o cumplimiento es, por su objeto, un contrato único, cual es “el 99 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación correcto manejo o cumplimiento obligacional”, aunque, como veremos, su alcance puede ser pleno o restringido. 2º.

Importancia.- Radica en que se trata de u solo tipo de contrato, cuyo alcance es único. b. Modalidades.- Sin embargo, puede tener dos modalidades. 1º. Público y privada.- Indica que el contrato de seguro de manejo o cumplimiento, asume una naturaleza pública o privada, cuando quiera que se celebre en favor de entidades públicas, en el primer caso, o en favor de entidades o personas particulares, en el segundo. 2º.

Importancia.- Pero esta distinción tiene la importancia no solo en el carácter imperativo que tiene el reglamento del Decreto 1510 de 2013 (arts.110. 116 y concordantes), para los contratos de póliza de garantía única de cumplimiento, en los seguros de cumplimiento y manejo en contratos estatales, especialmente en su procedencia general en los contratos estatales (art.129 del citado decreto), salvo en los contratos de empréstitos o en los contratos interadministrativos (art. 2º.

Num.4-b-c Fin. de la ley 1150 de 2007); sino también en su sujeción a la regulación de los contratos estatales relativo a la efectividad de los contratos estatales (arts.111 num.1; 116; 120; 129; y concordantes del Decreto 150 de 2013) y, ante todo, a las facultades de la administración para hacer “efectiva las garantías” (art. 128 del -Decreto 1510 de 2013), tales como las facultades de imposición de sanciones, de declaración de caducidad, de determinación de la liquidación del contrato, de establecimiento y liquidación de perjuicios estando vigente la póliza, etc. 100 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En tanto que la modalidad privada de los contratos de seguro de manejo o cumplimiento, no está sujeta a estos aspectos normativos imperativos.

D. Características.- Concordante con lo expuesto, este seguro, además de las características generales, también tiene algunas particulares que interesan al subexamine. a. Características generales.- Dentro de estas características se destacan. 1º. Mercantil privado o estatal.- Primeramente, es preciso señalar que, de acuerdo con su esencia del aseguramiento de riesgos y de su contenido, dicho contrato de seguro es de naturaleza estrictamente mercantil y sujeto, desde luego, a su regulación mercantil.

Sin embargo, este seguro, asume la calidad de privado y se regula exclusivamente por el contenido privado de este contrato y las normas generales y principios del derecho mercantil y del derecho privado (art.1º. 2º. y 822 del C.Co.); pero cuando quiera que se establezca a favor de entidades estatales o para el cumplimiento de contratos estatales o de obligaciones para con el Estado, también estará sujeto a su normatividad particular. 2º.

Típico.- A su vez, también es preciso tener en cuenta que se trata de un contrato típico, por cuanto las normas legales arriba citadas (art. 2º. de la ley 225 de 1938 y el art. 203 del Estatuto Financiero, y el decreto 1510 de 2013 consagran las condiciones esenciales que la tipifican como contrato seguro, 101 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación que, no obstante sus semejanzas con la fianza y otros(88) seguros, lo distinguen de ellos: De la fianza(89), por cuanto el asegurador no asume subsidiaramente la misma obligación del garantizado (mal llamado afianzado)(90); sino que adquiere una obligación propia, como es la de asumir las consecuencias económicas del incumplimiento(91), aunque se funde en un hecho propio porque se hace en interés del tercero(91a).

Y de los seguros, como el de responsabilidad civil común, porque, además de asegurar la eventual pérdida por la responsabilidad, garantiza de manera particular (tal como se verá más adelante) el correcto manejo o cumplimiento, con consecuencias jurídicas diferentes. 88 Para la Jurisprudencia “es una variante de los seguros de daños que tiene por objeto servir de garantía a los acreedores de obligaciones que tenga un tercero en el contrato o en la ley, acerca del cumplimiento por parte del obligado” (Casación Civil del 7 de mayo de 2002). 89 Así mismo lo dice la jurisprudencia cuando señala que “el riesgo asegurado está constituido por la eventualidad de un incumplimiento por parte del deudor debido a múltiples circunstancias” (Cas.

Civil de 7 de mayo de 2002). 90 Si bien “el hecho causante del daño que originó la responsabilidad ha de producirse dentro del período de duración material de la relación jurídica que deriva del contrato de seguro” no es menos cierto que existen cláusulas a favor del asegurador (cláusula clain made) que “limitan y restringen gravemente la cobertura de los riesgos a las reclamaciones efectuadas por los terceros o por el propio asegurado dentro de un calendado y determinado plazo, bien del acaecimiento del hecho dañoso, bien de la terminación de la vigencia material de la póliza de seguro” (Vega Copo Abel.

De B. Contratos de Seguro. En Bercovitz. Ob. cit. Tomo V pag. 5786). 91 Por eso la jurisprudencia es enfática al señalar que en este tipo de seguro de manejo y cumplimiento “la aseguradora no hace las veces de fiador de deuda ajena¸ pues asume la propia estipulada en la póliza, de carácter condicional, por supuesto, distinta de la que contrajo el deudor del contrato alegato de aseguramiento” y, de la otra, porque “el valor de la indemnización a cargo del asegurador es igual al valor asegurado que aparece en la póliza” (Casac.

Civil del 21 de septiembre de 2000). 91a El seguro de caución es una especie del seguro de crédito en “el que el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado los daños patrimoniales sufridos como consecuencia de la falta de realización del derecho de crédito de que fuere titular”; en tanto que el seguro de responsabilidad civil cubre el riesgo de….. la existencia de la obligación de indemnizar a un tercero determinados daños primarios” (Diez Picazo Luis.

Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ed. Thomson Reuters Navarra.2010. Tomo IV. Ps. 654). 102 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3º.Otras generales.- Con todo, el contrato de seguro de manejo o cumplimiento, también se caracteriza por su onerosidad, aleatoriedad y ejecución sucesiva. b. Características particulares.- Son aquellas cualidades que se destacan en este tipo de seguros, como las de ser accesorio obligacional, de daños, de responsabilidad y a favor de terceros. 1º.

Contrato accesorio obligacional.- El carácter accesorio obligacional de los contratos de seguro de manejo o cumplimiento, indica, de un lado, que preexista la obligación cuyo cumplimiento se asegura, la cual genéricamente puede ser de manejo y de ejecución contractual o legal; y, del otro, que el contrato de seguro se refiera a ellas, como garantía de cumplimiento e indemnización, por lo que el contrato de seguro, de un lado, comprende como riesgo asegurado el eventual incumplimiento de las obligaciones aseguradas (v.gr. en nuestro caso, las obligaciones emanadas del contrato de obra); y porque, del otro, también incluye las obligaciones propias del contrato de seguro, especialmente la de aseguramiento(92).

Lo primero permite distinguir este seguro de manejo y cumplimiento, de aquellos seguros que se refieren a otros derechos, como los de propiedad o crédito, tal como sucede, por ejemplo, con los seguros de incendio, etc. Y lo segundo, permite distinguir a este seguro, de otras garantías personales (como la fianza), o reales (como la prenda, etc.). 92 Por esta razón, la doctrina mercantilista hace una distinción en los seguros de responsabilidad civil, aplicable al seguro de cumplimiento, consistente en que en este caso son los elementos, la obligación y eventual responsabilidad entre el asegurado y el tercero, y otra muy distinta la obligación y responsabilidad que surge del contrato de seguro, incluyendo al tercero, así como las relaciones de aseguramiento que existe entre el ellos.

(Felix Morandi. Juan Carlos. Seguro de Responsabilidad Civil. En Revista Euroamericana de Seguros citada. No.7 Bogotá. 1996. Pg. 9 y ss.). 103 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2º.Especie de seguro de daños.- Además de lo anterior, el seguro de manejo o cumplimiento también es una especie de seguro de daños: De una parte, porque, como todo seguro de daños, procura garantizar al asegurado los eventuales daños que puedan sufrir los derechos en el patrimonio, dejando indemne al asegurado, pero asumiendo la indemnización que a este le corresponde frente a terceros, a fin de que aquel quede indemne(93).

Pero, a diferencia de los demás seguros de daños, en este caso, no se trata de los eventuales daños a derechos que se tienen respecto de las cosas, como suele suceder con el seguro contra incendio, o respecto de las personas, como acontece con el interés económico en la integridad y vida de éstos; sino que, en este caso, se trata de los eventuales daños que puedan surgir del mal manejo o incumplimiento obligacional.

De allí que este seguro de cumplimiento comprenda legalmente, a diferencia de los seguros de daños, toda clase de “daños” de que se sea responsable, sea daño emergente o lucro cesante, hasta el monto asegurado, sin que sea necesario acuerdo expreso (art.1088 parte final C.Co.), tanto más cuanto el tercero, como beneficiario y no como asegurado, no está sujeto a dicha exigencia. Por lo tanto, dicho seguro garantiza el daño que se sufre con la pérdida de fondos o incumplimiento de contratos, tal como a continuación se expone: 3º.

Especie de seguro de responsabilidad.- Cuando los arts. 2º. de la ley 225 de 1938 y 203 del Estatuto Financiero señalan un doble objeto de los contratos de seguro de manejo o cumplimiento, el de garantizar un correcto manejo o 93 Ello obedece a que “los seguros como el de cumplimiento que por naturaleza corresponden a los seguros de daños, implican protección frente a un perjuicio patrimonial que puede sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado” (Casac.Civil del 22 de julio de 1999). 104 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación cumplimiento y el de que se establezca a favor de las entidades o personas ante las cuales sean “responsables”(94) están consagrando, de una parte, el objeto directo de asegurar el correcto manejo o cumplimiento”, y, de la otra, el objeto indirecto, de darle seguridad al obligado frente a las personas ante quienes responde, consistente en consistente en darle “en su favor”, garantía de cumplimiento, lo cual indica asumir la eventual indemnización de perjuicios que le corresponda.

Y precisamente, en este último aspecto el seguro de manejo o cumplimiento es un seguro de responsabilidad, pero limitado a los daños que puedan ocasionarse. Sin embargo, se trata de un seguro de responsabilidad especial: De una parte, porque, a diferencia del seguro de responsabilidad civil propiamente dicho, el seguro de manejo o cumplimiento, tiene un objeto directo de garantizar el correcto manejo o cumplimiento, lo cual indica la necesidad de que en el seguro se indique cuáles son las reglas de corrección del manejo o cumplimiento que se garantizan, que van a constituir el punto de referencia para el cumplimiento o no; en tanto que en el seguro de responsabilidad civil, el punto de referencia está dado por la responsabilidad contractual amparada de manera general.

Además, el seguro de responsabilidad, a diferencia del seguro de manejo o cumplimiento privado, puede incluir como asegurable la responsabilidad civil extracontractual(95). Pero dada la 94 Tal afirmación encuentra su fundamento en que, como lo dice la jurisprudencia nacional, si el siniestro en los seguros de daños supone “el perjuicio de estirpe económico”, ello obedece a que es indispensable para “que se genere la responsabilidad contractual del asegurador” (Casac.

Civil del 22 de julio de 1999). 95 Son modalidades o subtipos del seguro de accidente de trabajo, de medio ambiente y de obligaciones legales (Garrone L.A. y Castro M.E. Manual de Derecho Comercial citado. Ps. 1054 y 1055). 105 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación necesidad de la protección de los daños a los intereses estatales y, debido a la semejanza con el seguro de responsabilidad, el seguro de cumplimiento de contratos estatales, suele incluir una mayor cobertura de riesgo, tal como se verá más adelante. 4º.

Contrato de seguro a favor de tercero.- Claramente los arts. 2º. de la ley 225 de 1938 y 203 del Estatuto financiero señalan que el seguro de manejo o cumplimiento debe ser “a favor de las entidades o personas frente a los cuales sean responsables”, que son unos acreedores frente a los responsables y unos terceros frente al contrato de seguro entre el tomador responsable y la compañía de seguros.

Por ello, tal indicación no hace otra cosa que prescribir que dicho seguro tiene un carácter de contrato a favor de terceros- acreedores(96), sin perjuicio que también libere al asegurado(97) del contrato a favor de tercero. Sin embargo, dicho carácter si bien asemeja el contrato de seguro de manejo o de cumplimiento al contrato de seguro de responsabilidad, también lo es que aquel damnificado es un tercero acreedor específico, mientras que en el segundo es tercero quien ha 96 Ver cita No.100. 97 Por eso parte de la Doctrina considera que “por el hecho de que el perjudicado tenga un derecho propio frente al asegurador, el seguro no se transforma en contrato a favor del tercero ya que el contrato se efectúo en interés del asegurado.

El asegurador sufre el riesgo desde el momento de una deuda en el patrimonio del asegurado. Cuando el asegurador paga al tercero perjudicado, libera al asegurado de esa deuda que gravaba su patrimonio” (Sánchez Calero F. Lo más grande de la evolución de la responsabilidad civil y de su seguro revista iberoamericana de seguros citada. Bogotá. 2000 No.15 pg.71). 106 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación sido víctima de cualquier daño reparable(98) contra el asegurador(99) de manera directa(100). 5.3.2.

Sujetos en el contrato de seguro de manejo o cumplimiento.- Son las partes y los beneficiarios del seguro. A. Partes contractuales.-Son el tomador y el asegurado. a. Tomador.- El tomador de un seguro de manejo o cumplimiento (art.1038 C.Co.) es el deudor, esto es, aquel que asume los deberes derivados de la administración o del manejo de fondo o valores o de las obligaciones contractuales o aseguradas, que pretende trasladar los riesgos del manejo incorrecto o, el incumplimiento y cuyo interés es el de garantizar su correcto cumplimiento y liberarse de su eventual responsabilidad. b. Asegurado.- El asegurado en este caso el mismo tomador que tiene el interés de no recibir el perjuicio de asumir la deuda de indemnizar el perjuicio, es decir, persigue quedar 98 Algo semejante ocurre en el seguro de responsabilidad civil en Colombia y Méjico, en el sentido de que si bien es cierto que “la víctima tiene un derecho frente al asegurador” no es menos cierto que “el asegurado contrató el seguro en salva guarda de su propio interés, por ello mismo cuando el asegurador goza al agraviado, libera al asegurado de una deuda que gravaría su patrimonio.

No hay que olvidar que precisamente es obligación del asegurador practicar un…… al asegurado. Es correcto entonces afirmar que el objeto de la prestación aseguradora del seguro de responsabilidad civil es el resarcimiento al tercero dañado por el asegurador, para evitar que nazca en el patrimonio del asegurado una deuda” (Villa Zapata Wal.

Derecho de Responsabilidad Civil en el Contrato de Seguro. En Revista Iberoamericana citada. Vol. No.7 pgs. 145). 99 En los seguros de responsabilidad civil “la acción directa tiene su fundamento en la necesidad práctica de proteger a la víctima del daño” (Villa Zapata Walter. Acción Directa y Solidaria derivada del Seguro de Responsabilidad Civil en el Perú. En Revista Iberoamericana de Seguros.

Ed. Temis y otras. Bogotá. Vol No.5 1994. Pág. 174). 100 Por eso es acertado afirmar que en los seguros de responsabilidad civil, el titular de la acción directa contra el asegurador es el titular perjudicado. No es asegurado quien solo tendrá derecho a la indemnidad, no a la indemnización propiamente dicha (Jaramillo I. Acción Directa en el Seguro voluntario de responsabilidad civil….En Revista Iberoamericana de Seguros citada.

No.8 Bogotá. Pa. 162). 107 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación indemne, esto es, de no reparar y pagar el perjuicio.

Pero no contrata el seguro para obtener para sí su valor, sino que lo hace a favor del tercero, quien es el beneficiario. c. Asegurador.- Esta calidad la tiene la compañía aseguradora que asume los riesgos del manejo incorrecto de formas o de valores o del incumplimiento obligacional amparado (art.1037, num.1 C.Co.). B. Beneficiario.- En estos contratos de manejo o cumplimiento, el tercero frente a quienes se es responsable, es la entidad o persona en cuyo favor el tomador obligado celebra el contrato de seguro, que viene a ser el sujeto que tiene el derecho a exigir responsabilidad del tomador; y es el beneficiario, en cuanto puede recamar el seguro como indemnización en caso de mal manejo o incumplimiento. 5.3.3.

Elementos del seguro de manejo o cumplimiento.-Son los generales y particulares del caso. A. Elementos contractuales generales.- Este seguro, como contrato requiere capacidad en las partes contratantes, voluntad libre y exenta de vicios, objeto y causa lícita y legitimación en los contratantes (arts.1058 y concord. del C.Co.). Sin embargo, de ellos merecen alusión especial el objeto y la causa, así como su precisión en los seguros de cumplimiento en los anticipos en los contratos de obra. a. Objeto y causa.- El objeto genérico directo es el correcto manejo y cumplimiento, y el indirecto, el de garantizar los perjuicios eventuales, así como su correspondiente especificación en el contrato de seguro de manejo o cumplimiento tiene importancia porque determina la posibilidad en cobertura. 108 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1º.

Objeto legal genérico.- Está consagrado en los arts. 2º de la ley 225 de 1938 y 203 del Estatuto Financiero, cuando prescriben que el objeto del contrato de seguro de manejo o cumplimiento es el de “garantizar el correcto manejo de fondos o de valores de cualquier clase que se le confiere a los empleados públicos y particulares” (objeto directo) que deben responder de ellos (objeto indirecto), así como el cumplimiento del pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que limitan de las leyes o de los contratos. 2º.

Objeto legal específico.- Sin embargo, como quiera que el mencionado objeto indicado en la ley se encuentra señalado de manera genérica respecto de obligaciones de manejo y de cualquier obligación contractual o legal, se ha hecho necesaria su especificación en aquellos cumplimientos obligacionales que voluntaria, usual o legalmente suelen garantizarse en estos contratos, sin perjuicio de su especificación particular(101).

De allí que sea necesario precisar las especificaciones comunes y particulares del objeto de estos seguros, así como su determinación. Ello ha hecho que en los seguros privados y estatales de manejo, tenga preponderancia el “uso especial en el trafico jurídico de seguros”; y que, en el caso de seguros de cumplimiento de contratos estatales, haya sido recogido por el actual decreto 1510 de 2013. 3º.- Objeto común de los contratos de seguro de manejo o cumplimiento.- El objeto común de los contratos de seguro de manejo o cumplimiento, sea para 101 En los subtipos de seguros de cumplimiento de manejo de tarjetas, arrendamientos, manejo de valores, etc. 109 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación garantizar el manejo de fondos de valores o el cumplimiento de obligaciones contractuales o legales que se tengan frente a entidades estatales o particulares, está representado en el correcto cumplimiento de aquellas obligaciones precontractuales, contractuales y postcontractuales que la adquieren en aquellos aspectos fundamentales del proceso de contratación privada o estatal, que se refieren a la seriedad de la oferta en negociación contractual; al buen manejo y la correcta inversión de los fondos y valores de los cuales se responde, a la devolución del pago del anticipo no aplicado o mal aplicado; al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato principal amparado; al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones laborales, a la estabilidad y calidad de la obra; a la calidad y buen funcionamiento de los bienes y equipos convenidos; a la calidad de los servicios prestados y las obligaciones legales amparadas, tales como los representados en impuestos, tasas, derechos, etc. 4º.- Objeto adicional de los contratos de seguros de manejo o cumplimiento (Póliza única de garantía de contratos estatales).- El objeto adicional de los contratos de seguro de manejo o cumplimiento, está representado en aquellos aspectos del cumplimiento del contrato u obligación garantizada, que voluntaria o legalmente amplían la cobertura del seguro.

Ello ocurre cuando en los seguros privados libre y voluntariamente se pactan expresamente, algunos aspectos adicionales como los que más adelante se indican. En tanto que en los seguros de cumplimiento estatales existen muchos aspectos declaracionales que por su naturaleza estatal, son obligatorios tenerse en cuenta, porque “deben pactarse” (debido a su carácter 110 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación imperativo) el traslado de los riesgos a la compañía de seguros, de la obligación de indemnizar en caso de responsabilidad contractual y extracontractual del contratista (art.116, num.3 y art.117 y 137 del Decreto 1510 de 2013).

La de incluir en el seguro el cumplimiento de las eventuales obligaciones por sanciones y pagos de sus impuestos; y la asunción y cumplimiento de las cargas públicas derivadas del cumplimiento del contrato estatal asegurado de regla de efectividad de los contratos, esto es, a la de que dicho seguro se encuentre sujeto y subordinado a la existencia y ejercicio de las facultades de la administración sobre imposición de sanciones, declaración de caducidad, orden de liquidación de contrato, establecimiento y liquidación de perjuicios ocasionados dentro de la vigencia de la póliza.

Además, los anticipos de los contratos estatales amparados mediante el contrato de seguro de manejo o cumplimiento, solo pueden estructurarse y administrarse mediante “patrimonios autónomos” (art. 35 Decreto 1510 de 2013). Por esta ampliación del objeto de este seguro, suele decirse que dicho contrato se encuentras recogido en una “póliza única de garantía de cumplimiento y manejo”. 5º.- Determinación.- Sin embargo, el objeto común adicional de este contrato de seguro de manejo o cumplimiento debe estar determinado en la póliza correspondiente, la cual: Puede ser única, cuando, además del objeto común, se adiciona con los aspectos mencionados, tal como suele ocurrir en los seguros de cumplimiento de contratos de obra, que incluye amparos sobre manejo de anticipos y cumplimiento de obligaciones contractuales para con terceros.

O bien puede ser parcial de solo manejo, esto es, cuando solo se refiere al manejo de fondos o inversiones, como sucede con las pólizas de manejo de tarjetas en el sistema financiero, con 111 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación coberturas específicas (contra el hurto común, el hurto calificado, la falsedad, el abuso de confianza y la estafa, etc.), así como la del manejo de fondos o inversiones por empleados públicos o privados.

O bien puede ser parcial de solo cumplimiento, cuando solo se refiere a cumplimiento de un contrato, como el de arrendamiento o el de obra, donde no hay manejo de fondos o inversiones. Además, en dicho contrato también pueden convenirse exclusiones, tal como más adelante se menciona. 6º.Causa.- La causa o móvil por el cual se celebra este contrato de seguro de manejo o cumplimiento, es la de proteger a los afectados contra el riesgo de daño que pueden padecer como consecuencia del eventual manejo incorrecto de los fondos e inversiones o de la falta o defectuoso cumplimiento de las obligaciones amparadas, lo que, desde luego, excluye la posibilidad de que para el asegurado el seguro pueda “constituir fuente de enriquecimiento” (art.1088 C.Co.). b. Seguro para el correcto manejo de anticipos en los contratos de obras.- Tiene objeto y causa especial. 1º.

Objeto especial.- El objeto especial de este contrato de seguro es el de “amparar el correcto manejo de los anticipos”. Sin embargo, ello debe determinarse o especificarse, de acuerdo a los riesgos: En efecto, concordante con lo arriba expuesto, a pesar de que el segundo garantiza el “correcto manejo”, se hace indispensable que el carácter de “correcto” no se deje en forma vaga o amplia de tal manera que cobije cualquier inexactitud, sino que se precise a aquella que se considera esencial en el buen manejo, lo que generalmente va de 112 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación acuerdo con el riesgo, el “riesgo asegurado” de manera causal y cuantitativa perjudicial.

Lo primero indica que en el contrato suelen determinarse las causas que estructuren los manejos incorrectos, tal como sucede con “la falta de amortización”, esto es, la omisión o negligencia en la reducción de la suma pactada como anticipo con las cantidades que se van recibiendo; el “mal uso”, esto es, el empleo inadecuado de los anticipos recibidos a sus obligaciones de hacerlo (v.gr. cuando no hace uso de los anticipos) o los hace a fines distintos de los contractuales (v.gr. gastos personales) de las obras (v.gr. gastos administrativos, inversiones financieras, etc.), cantidades (v.gr. empleo inferior, etc.), oportunidades (v.gr. retrasos considerables), diferentes; y “la apropiación”, esto es, el acto intencional de tomar para si en su patrimonio y destinación personal de los dineros recibidos como anticipo.

Sin embargo, deben ser causas incorrectas de manejo que, de acuerdo con las características de este contrato de seguro, genere perjuicios al tercero ante quien se es responsable, que comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante (arts.822 C.Co. y arts. 1613 y 1614 C.C.). Por lo tanto, se encuentra amparado, como daño emergente, la pérdida total o parcial del anticipo que no fue invertido en las obras, la pérdida total o parcial de los anticipos que fueron indebidamente invertidos en gastos de administración innecesarios, en malos o distintos materiales a los acordados; la pérdida de los anticipos en gastos innecesarios por demoras en la iniciación o desarrollo de las obras; en los gastos adicionales que se hicieron para destruir, refaccionar o hacer las obras que no se hicieron o se iniciaron incumplida o defectuosamente; en los gastos efectuados en pagos a proveedores o pagos pendientes que 113 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación dejara el constructor; etc.

De igual manera quedan cobijados los de lucro cesante, consistentes en los provechos dejados de reportar por la no devolución total o parcial de los anticipos, las ganancias que se deja de reportar de las sumas de dinero que adicionalmente debían invertirse o gastarse como consecuencia de aquellos daños. En tanto que lo segundo señala la necesidad de la indicación del “valor asegurado de la obligación condicional del asegurador, que, en caso de la ocurrencia del siniestro y la prueba de la “pérdida y de la cuantía” sufrida por el tercero, adquiere la compañía de seguro para con éste (art.1045, num.4 y art.1072 y 1077 C.Co.). 2º.

Causas especiales (Medio o resultado).- Así mismo, la causa o móvil especial de estos contratos de seguro de cumplimiento relativo al anticipo, puede ser común o particular. El motivo común de estos seguros es el de garantizar que el asegurado, como deber de medio, el correcto manejo del anticipo. Por lo tanto, de manera general ha de destinar y administrar el anticipo al inicio o desarrollo de la obra, como apoyo a la actividad constructora, sin que, desde luego, se garantice ningún resultado especial de la misma, por lo que, entonces, puede desvirtuarse la culpa demostrando la diligencia y cuidado (art.1604, inciso 3º.

C.C.). En cambio, la causa particular es aquella en que se pacta, por ejemplo, el cumplimiento oportuno y cuantitativo único o periódico, en forma única o programada de la realización de obras o avances de obras, de acuerdo con la recepción única o plural de los dineros constitutivos de anticipos. Pues en tal evento, no puede exonerarse con la demostración de 114 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación la simple diligencia y cuidado en obligaciones de resultado (art.822 C.Co. y art. 1603 C.C.; art.7º.

C.Co. y arts. 5.1.4 y 5.1.5 Unidroit). B. Elementos particulares.- No obstante lo anterior, este contrato también requiere la existencia de un precio y la obligación condicional del asegurador de pagar el valor del seguro, y, ante todo, en lo que aquí importa, la existencia de interés y riesgo asegurable. a. Interés asegurable.- Siendo el contrato de seguro de manejo o cumplimiento una especie de seguro de daños, es indispensable, de una parte, que el interés asegurable sea aquella valoración económica que represente para la “persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo” (art.1083, inc.1º.

C.Co.); y, de la otra, que valorable en dinero, lícito, determinado y que, ante todo “deberá existir en todo momento desde la fecha en que el asegurador asuma el riesgo” hasta “el momento del siniestro” (arts.1086 y 1089 C.Co.)(102). Además, al igual que el seguro de responsabilidad el interés asegurable es el patrimonio(103) por los daños 102 De allí que la doctrina señale en forma simple que en el seguro de responsabilidad civil “el asegurador toma a su cargo la responsabilidad del asegurado: El pago de las indemnizaciones que deba a terceros por los daños que le ocasione” (Garrone José A. y Castro Sanmartino. Manual de Derecho Comercial.

Ed. Abeledo Perrot. B. Aires, 1996. Pa. 1054). 103 En el seguro de responsabilidad civil el interés asegurable “no recae sobre un bien determinado sino sobre todo el patrimonio del asegurado”, y el “riesgo asegurable” es “la posibilidad de ser sujeto pasivo de una deuda por responsabilidad contractual o extracontractual en que se incurre.

Es decir, que es un riesgo de naturaleza legal” (Garrone J. A. y Castro M.E. Manual de Derecho Comercial. Ob. cit. p. 1055). 115 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación eventuales(104 )del asegurado, no así mismo(105 ) sino a terceros(106 ).

En esta especie de seguro el sujeto encargado del manejo y del cumplimiento tiene un interés jurídico económico en que se deriva de manera directa de la relación obligacional que establece el contrato o la ley, y; dentro de una y otra tan solo tiene un interés accesorio con relación a dicho seguro, por cuanto una ley o contrato le impone ese deber de tomarlo y porque, le permite cumplir con una garantía frente a la entidad o persona ante la cual es responsable.

Por lo tanto, su interés es el determinado. En cambio, “el interés asegurable” lo tiene directamente esta última, esto es, el tercero frente a quien debe responderse. Es decir, la entidad pública o privada, o el particular frente a quien se responde. Porque teniendo este el derecho patrimonial contractual o legal, a exigir el cumplimiento de la obligación contractual o legal amparada y, en caso de incumplimiento, el derecho a reclamar la indemnización de perjuicios con la consiguiente reparación, no puede sino concluirse que el interés asegurable radica directamente en el tercero garantizado; sin perjuicio, en caso de pago del seguro, del derecho a subrogación legal contra el responsable. 104 En el seguro de responsabilidad civil (esto es, contra los daños que el asegurado deberá pagar a corrección de hechos de los cuales tiene que responder frente a otros), el asegurador está obligado menos en cuanto a daños derivados de hechos dolosos” (Barbero Doménico.

Sistema de Derecho Privado. Ed. Ejea Buenos Aires. 1967. Tomo II. P. 509). 105 Lo que nunca puede cubrir un seguro de responsabilidad civil es el supuesto daño propio del “asegurado”, porque “si este se causa daño no existe responsabilidad frente a sí mismo” (Vega Copo, Abel B. Contratos de Seguro. En Bercovitz. Ob. cit. Tomo V p.5772). 106 Se dice en la doctrina español que el seguro de responsabilidad civil es “un interés del propio asegurado” porque “cubre el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero de los daños y perjuicios causados por un hecho privado en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado conforme a derecho (Vega Copo.

Abel B. Contratos de Seguro. En Bercovitz-Rodríguez Cano. Tratado de Contratos., Ed. Tirant Lo Blanck. Valencia España. 2009. Tomo V. p. 5769 y ss. 116 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación b. Riesgo asegurable(107).- Si bien el riesgo asegurable es aquel “suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación del asegurado”(108) excluye los hechos ciertos, sobre la muerte, la incertidumbre subjetiva, así como el dolo, la culpa grave y los actos colectivos del tomador, asegurado o beneficiario (así como las exclusiones o limitaciones pactadas (arts. 1054 a 1056 C.Co.); lo cierto es que en estos contratos de seguro de manejo o cumplimiento, como una especie de los seguros de responsabilidades, también ampare los riesgos de daños causados normalmente por cualquier conducta culposa, inclusive la grave y la dolosa, sin perjuicio de que la aseguradora pueda subrogarse en lo pagado.

Por lo tanto, dichos seguros comprenden como amparo el mal manejo de fondo e inversiones, cualquiera que haya sido el motivo, que bien ha podido ser ignorancia, inexactitud, error, fraude, culpa (v.gr. por imprudencia, negligencia, etc.) e incluso dolo (v.gr. como sucedería en caso de apropiación de los fondos, etc.); así como igualmente comprende cualquier clase de incumplimiento, tal como sucede con la falta de cumplimiento, cumplimiento defectuoso o retardo o mora en el cumplimiento, especialmente los culposos y los dolosos. 107 En este sentido, entonces, la obligación del asegurador consiste en resarcir al acreedor el daño o perjuicio que deriva del incumplimiento del deudor hasta la suma asegurada” (Casac.civil del 7 de mayo de 2002). 108 Ibídem.

Ver cita No.103. 117 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5.3.4. Efectos del contrato de seguro.- Pueden ser los de eficacia o los de ineficacia. A. Eficacia.- Fuera de los efectos generales del contrato de seguro especialmente el de generar a cargo del tomador la obligación del pago del precio, también produce, en lo que aquí interesa, la obligación del pago del valor asegurado y el derecho a la subrogación legal de lo pagado. a. Obligación del asegurador de pagar el valor del seguro.- Esta obligación surge con la acreditación legal, y debe cumplirse oportunamente. 1o.

Reclamación y acreditación legal. De acuerdo con nuestro Código de Comercio, la obligación del asegurador de pagar el valor del seguro, en virtud de su carácter condicional (art. 1041 num.4 C.Co.), solo surge cuando, de una parte, se ha asumido “el riesgo” de un seguro incierto (art. 1054 C.Co.); y, de la otra, ha ocurrido el siniestro, esto es, “la realización del riesgo” (art.1072 C.Co.) dentro de la vigencia de la póliza(109) con la noticia y reclamación y demostración de la “cuantía de la pérdida” (arts.1075 y ss.

C.Co.) correspondiente(110), sin que se exija “formalidad” alguna de carácter especial en la forma, contenido, fundamentación, intervención, etc. de la reclamación; ni tampoco “prueba especial” (v.gr. pericial). Por lo que, entonces, basta que, de acuerdo con el uso mercantil, se trate de un escrito que con las comprobaciones razonables por los medios probatorio 109 Para algunos el derecho del tercero surge del “hecho ilícito”, que, por encontrarse asegurado, da origen al derecho al seguro, que distinto de aquel (Sánchez Calero, Fernando.

Acción directa del tercero damnificado contra el asegurador. En Revista Iberoamericana de seguros. Bog. 1997. No. 10 ps. 75). 110 Se trata de la cláusula “claims made”, esto es, de pacto de reclamación del seguro por daño ocurrido dentro de la vigilancia que se haga de cierto término so pena de caducidad (Contreras Strauch, Oswaldo.

Cláusula Claims Made en los seguros de responsabilidad civil. En Revista Iberoamericana de Seguros. Bogotá, No.8.p. 114). 118 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación legales.

En efecto, si bien es cierto que la norma habla de “acreditación del derecho”, ante el asegurador, también lo es que con dicho precepto no se quiso exigir una comprobación igual a la judicial, ni tampoco se quiso igualar el asegurado al juez; sino que con ello tan solo quiso facilitar razonablemente la comprobación del derecho partiendo de los elementos de prueba que sean indispensables.

Es decir, partiendo de la base, de un lado, del valor del seguro, esto es, de la cuantía convenida o estimada en el contrato, y, del otro, de la demostración razonable del alcance de la pérdida, que, en algunos casos, coincide con el valor asegurado (v.gr. pérdida total de la cosa asegurada), y que, en otros casos, tan solo puede ser parcial (v.gr. parte del anticipo no invertido).

Dentro de esa reclamación y comprobación razonable, surge para el asegurador la obligación de reconocimiento y pago del seguro dentro del mes siguiente. Pero si la reclamación y comprobación no es razonable, porque, por ejemplo, no aparece claramente establecido el “monto de la pérdida”, el asegurador goza de motivos justificados para abstenerse de su reconocimiento y pago, hasta tanto no haya un establecimiento judicial de la misma, donde se verificará, de un lado, si hubo siniestro y, en consecuencia, nació la obligación de pagar el seguro; y, del otro, y si hecha la reclamación debida el asegurador se abstuvo de hacer el reconocimiento y el pago correspondiente, de manera injustificada o justificada.

Pues en el primer caso, habrá incurrido en mora con las consecuencias del art.1080 del C.Co. y en el segundo no, tal como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia (Casac. Civil del 19 de diciembre de 2013). Sin embargo, aquellas exigencias legales no impiden al asegurador aceptarlas o no; ni tampoco impiden al titular del derecho que pueda ejercer la acción correspondiente (inc. 2º.

Art.13 C.G.P.) y comprobar la suficiencia de dicha reclamación. 119 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Con todo, considera el Tribunal que, una vez establecida razonablemente el origen de la obligación del asegurador” corresponde a éste, con base en ella, la carga de la prueba de demostrar los hechos o circunstancias exclusión de su responsabilidad” (Art.1077 C.Co.) no solo la total sino la parcial.

Sin embargo, estas cargas de la prueba se encuentran atenuadas sustancial y procesalmente: Lo uno, por “el deber de cooperación razonable” que le corresponde en el contrato (art.5.1.3. Unidroit) al reclamante y al asegurador. Y lo otro, por la aplicación judicial y, con mayor razón, extrajudicial de la regla sobre el desplazamiento de dicha carga de la prueba (carga dinámica de la prueba) a aquella parte que, por su relación con el objeto se encuentra en mejores condiciones de aportar la prueba (v.gr. la demostración de su pérdida) o que, por su explotación económica se encuentra en mejores condiciones de colaborar o aportar la prueba (v.gr. peritos avaluadores de pérdidas), o se desplaza a la parte contraria de la parte indefensa, cuando aquella se encuentra en mejores condiciones de aportarla (v.gr. demostración de las causas de la pérdida), que señala el C.G.P. (art. 167, inc. 2º.

Y 3º. Del C.G.P.). Por lo que, entonces, no puede hablarse de la acreditación mediante plena prueba, sino de aquella prueba que sea suficiente para demostrar extrajudicialmente la circunstancia del siniestro, esto es, y manejo incorrecto del anticipo y la demostración suficiente de la cuantía pertinente. 2º. Oportunidad de pago e interés moratorio.- Ahora, presentada en forma razonable la realización por el asegurado o beneficiario “el asegurador estará obligado a efectuar el pago dentro del mes siguiente a la fecha en que…….acredite su derecho al artículo 1077.

Vencido este término, el asegurador, reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la 120 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima del interés moratorio vigente al momento en que se efectúe el pago” (art.1090 C.Co.), trátese de reconocimiento voluntario o judicial.

Pero si el asegurador se abstiene en forma razonable de reconocer la obligación y de hacer el pago correspondiente, de tal manera que justifique su conducta, tal como cuando no aparece demostrado claramente la cuantía de la pérdida, ni existe aceptación voluntaria por el asegurador; dicho contratante no incurre en mora en ese momento.

Pero si iniciado el proceso en donde se reclama en el seguro, posteriormente se demuestra el siniestro y la obligación de pagar el seguro, la mora se configura legalmente desde el momento de la notificación del auto admisorio de la demanda, porque desde este momento no solo se ha hecho el requerimiento judicial de aquella obligación (arts. 882 C.Co., 1608 num.3 del C.C. y art. 94, inc. 2º. del C.G.P.), sino que, desde ese mismo momento, existe la posibilidad para el asegurador de conocer y contradecir las pruebas aportadas por el demandante, así como la posibilidad de aportar las pruebas a su favor, lo que, legalmente, se considera suficiente para su reconocimiento, de tal manera que, con base en ellas, posteriormente se acoge en la sentencia. En tanto que no hay justificación del no pago, cuando el rechazo u objeción, por el contrario, es infundado y arbitrario, y, por lo tanto, la mora se configuraría al vencimiento del mes contado a partir de la fecha de la reclamación con la acreditación del derecho correspondiente (arts.1080, 822 C.Co. y art.1608 num.1 C.C.).

Sin embargo, en caso de que no opere la mora legal mencionada por ser justificada la abstención del asegurador al reconocimiento y pago del valor del seguro, ello no se opone a que, en defecto de esta mora especial, también pueda darse la mora por 121 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación requerimiento judicial previsto en la ley, en virtud del art. 822 C.Co. y el art. 1608 num.3 del C.C. Por lo tanto, el asegurador también puede incurrir en mora en la no aceptación y pago del valor del seguro cuando quiera que, de una parte, con la demanda se acompañe la prueba de la acreditación del siniestro y del derecho del demandante y del monto de la pérdida a que aluden los arts. 1080 y 1077 C.Co; y, de la otra, dicha demanda sea admitida y se haga a la compañía de seguros la notificación de dicho auto admisorio.

Porque, desde este momento, el asegurador no solo tiene conocimiento de la obligación de cantidad determinada reclamada con la acreditación correspondiente, sino que, dude que en el mismo momento, se le hace el requerimiento judicial para el pago e incurre en mora, caso en el cual los “efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación” (art.94, inc.2º.

C.G.P.) y, si fuere el caso, así se hará la condena (art.283 C.G.P.). Pero el hecho de que dicha acreditación se haga judicialmente dentro del proceso de tal manera que sea en la sentencia donde se declare la existencia y se condene al asegurador, no quiere decir en manera alguna que sustancial y procesalmente solo surja en esa providencia. Porque sustancialmente la obligación nace cuando “ocurre el siniestro” (arts.1054 y 1072 C.Co.) y se hace “exigible” cuando se presenta la reclamación con la acreditación especial mencionada (arts.1080 y 1077 C.Co.) y se incurre en mora cuando injustificadamente no se reconoce y paga el valor del seguro dentro del mes siguiente (art.1080 C.Co.), o cuando se ha hecho el requerimiento judicial mencionado (art.94 inc. 2º.

C.G.P.). Y porque procesalmente si bien es cierto que es en la sentencia donde se reconoce la existencia de la obligación del asegurador y se fija un plazo judicial para su cumplimiento (arts. 305 inc. 2º. y 117 inc. 3º. C.G.P.), también lo es que la pretensión formulada, por su naturaleza declarativa de condena, simplemente reconoce el cumplimiento de la condición del riesgo, el surgimiento de la 122 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación obligación del asegurador y su correspondiente mora, desde el momento en que así lo indica la ley sustancial mencionada, lo cual es diferente de sus efectos procesales.

Sin embargo, lo anterior tampoco se opone a que el asegurador también pueda justificar el no reconocimiento y el no pago del valor del seguro reclamado extrajudicial y judicialmente, a fin de exonerarse de los efectos de la mora. b. Derecho a la subrogación legal del asegurador contra el responsable.- Siempre se ha reconocido de manera justificada. 1º.

Normatividad.- El art.4º. de la ley 225 de 1938 prescribió que “por el hecho de pagar el seguro la compañía aseguradora se subroga en los derechos de la entidad o persona asegurada” contra la persona cuyo manejo o cumplimiento estaba garantizado, con todos sin privilegios y accesorios. Concordante con ello, también se faculta a la compañía aseguradora para “abstenerse de expedir póliza” sin decir el motivo particularmente cuando vea en riesgo dicho derecho (art. 5º.

Ley 225 de 1938). Más adelante, con la expedición del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) si bien se consagró como regla general el derecho del asegurador que pagaba el seguro, a la subrogación legal (art. 1096 C.Co.) y la inexistencia del mismo contra “las personas cuyos actos u omisiones que dan lugar a responsabilidad del asegurado” o “un pariente” del causante del siniestro (art.1099, inc. 1º.

C.Co.), también lo es que deja a salvo dicho derecho de subrogación en el seguro de cumplimiento. Además, el mismo texto del artículo 4º. de la ley 225 de 1938 que se ha citado fue reproducido en el numeral 3 del art. 203 del Estatuto Financiero, para mantener en el asegurador, en caso de 123 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación pago, el derecho a la subrogación legal de los derechos que la entidad o persona a quien se le ha pagado el valor del seguro. 2º.

Alcance del derecho.- Sin embargo, como quiera que la vigencia del artículo 4º. de la ley 225 de 1938 reproducido por el numeral 3 del art. 203 del E.Fin. dependen del inciso 2º. del art. 1099 C.Co., el cual limita el derecho a la subrogación legal no solo “si la responsabilidad proviene de dolo o culpa grave”, y en vista de que “el seguro de manejo o cumplimiento” es una especie de seguro de responsabilidad civil, se estima, entonces, que el derecho a la subrogación legal de la aseguradora en los derechos de la entidad o persona ante quien sea responsable, se tiene frente a éste únicamente, cuando se incurra en dolo o culpa grave (art.1099 inc. 2º.

C.Co.). 3º. Fundamento.- La razón de la consagración de este derecho de subrogación legal por parte del asegurador en los derechos que el correspondiente a la persona en cuyo favor se establece la responsabilidad contra quien precisamente fue responsable por dolo o culpa grave, radica: De una parte, en que siendo un contrato de seguro de correcto manejo o cumplimiento, un contrato entre tomador y asegurador, que garantiza a un tercero los eventuales perjuicios por el incumplimiento y si responsabilidad, se explica que frente al tercero hay que garantizarle la indemnidad.

Y de la otra, en que siendo lo garantizado el “correcto manejo de fondo de inversiones” y el “cumplimiento de obligaciones contractuales o legales”, un asunto que, en gran parte depende de las condiciones y comportamientos del garantizado cuyo interés resulta asegurable, siempre que no se trate de ilícitos o conductas dolosas o culposas en forma grave (art.1055 C.Co.).

B. Ineficacia.- Los efectos negativos totales o parciales pueden producirse por causas convencionales o legales. 124 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación a. Causas convencionales.- Dentro de las causas convencionales que hacen ineficaz parte o todo el contrato de seguro pueden destacarse: 1º.

Vencimiento del plazo.- La ausencia de vigencia por no haberse iniciado o haberse extinguido el plazo acordado (art.1047 num.6 C.Co.) o el legal del caso (art.1057 C.Co.) sin la renovación legal (art.1049 C.Co.), ya que determina temporalmente el riesgo asegurado (art.1047 num.9 C.Co.), sin perjuicio de los siniestros iniciados antes y concluido dentro del vencimiento del terreno del seguro (art. 1073 inc.2º.

C.Co.). 2º. Exclusiones de riesgos.- Cuando legalmente se pacte que el asegurador no asuma determinados “riesgos a que están expuestos el interés o la cosa asegurada” o el patrimonio del asegurado (art.1056 C.Co.), tales restricciones hacen ineficaz el seguro respecto de tales exclusiones. 3º. Irrevocabilidad(111).- Como excepción de la regla general de la revocabilidad unilateral del seguro (art.1071 C.Co.), el contrato de seguro de manejo y cumplimiento es, por el contrario, irrevocable no solo por disposición especial para los seguros estatales (art.25 num.19 de la ley 8 de 1993), sino también por la propia naturaleza de este seguro, porque si se trata de un seguro de daños que se establece en favor de terceros, no pueden las partes contratantes, de común acuerdo y unilateralmente, revocar dicho contrato. b. Causas legales.- Son aquellos motivos previstos en la ley que impiden o extinguen efectos periódicos al contrato de seguro. 111 Porque si el objeto del seguro es garantizar el cumplimiento de una obligación, repudia al sentido común, la posibilidad de que las partes la estructuren de tal modo”, esto es, con la revocación (Casac.

Civil del 2 de mayo de 2002). 125 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1º. Causas generales.- Dentro de ellas, pueden mencionarse la inexistencia del seguro, por ejemplo por inexistencia de la obligación; la nulidad del mismo; etc.

Así mismo, son ineficaces (art. 1162 y 897 C.Co.), por ejemplo, aquella disposición que modifica la regla que indica el momento a partir del cual corre la prescripción respecto de la víctima o del asegurado (art. 1131 C.Co.). 2º. Causas especiales.- De igual manera carecen de efectos en los seguros estatales de manejo o cumplimiento, las cláusulas de exclusiones no autorizadas (art. 131 Dec.1510 de 2013), la cláusula de proporcionalidad de valor del seguro en caso de incumplimiento parcial (art. 132 Ibid), la cláusula de revocación unilateral (art. 133 Ibid.), etc. 5.3.5.

Responsabilidad en el contrato de seguro de manejo o cumplimiento.- Ella se refiere a la responsabilidad del asegurador, sin perjuicio de sus excepciones y demás derechos. A. Pretensión de responsabilidad.- Se trata de una pretensión con alcance, características, naturaleza, clases y elementos especiales, que son importantes precisar previamente. a. Alcance.- En términos generales, esta pretensión de responsabilidad es la afirmación de la potestad en virtud de la cual la persona a quien debe cumplirse correctamente con el manejo o con las obligaciones garantizadas, puede reclamar de la compañía aseguradora el valor del seguro cuando quiera que haya ocurrido el siniestro correspondiente; y, si fuere el caso, los intereses moratorios legales pertinentes. b. Características.- Esta pretensión goza de diversas características generales y particulares. 126 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1º.

Generales.- Dentro de estas se destacan las de que se trata de una pretensión patrimonial y, por lo tanto, negociable entre vivos y transmisible en caso de muerte o de disolución de liquidación de la sociedad. 2º. Particulares.- En tanto que dentro de estas pueden mencionarse su autonomía y prescriptibilidad.- Por cuanto aquella indica que se trata de una pretensión que no solo tiene, dentro de su autonomía sus propios elementos que la estructuran, identifican y distinguen de las demás pretensiones, sino que también puede ejercerse independientemente, esto es, en forma única, o bien también puede ser susceptible de ser acumulada como principales con otras pretensiones, puede acumularse esta pretensión con aquella que se dirige contra el responsable, tal como ocurriría con la pretensión de responsabilidad contra el contratista de un contrato de obra que ha incumplido el contrato.

En tanto que la segunda indica que estos seguros de manejo o incumplimiento, si bien la pretensión de responsabilidad del asegurador es prescriptible ordinaria o extraordinariamente dentro de dos o cinco años, de acuerdo con la regla general (art. 1091 del C.Co.), desde el momento en que el interesado capaz conoció o debió conocer, o que ocurrió el siniestro en los demás casos; no es menos cierto que su carácter de seguro de responsabilidad, hay que tener en cuenta dicho computo, que debe computarse frente al tercero afectado desde “el momento de ocurrido el siniestro en el momento del hecho externo imputable al asegurado” (art. 1131 C.Co), que aquí es aquel cuya responsabilidad se ampara; y frente al asegurado “ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial” (art.113 del C.Co. en la redacción del art. 45 de 1990). 127 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación c. Naturaleza jurídica.- Además, dicha pretensión tiene una naturaleza jurídica contractual directa. 1º.

Pretensión contractual.- Se dice que es contractual porque la pretensión se funda en el contrato de seguro y la consiguiente responsabilidad en que incurre el asegurador en caso de ocurrencia del siniestro, para el pago del valor del seguro a la entidad o persona ante quien se era responsable. 2º. Pretensión directa o indirecta.- Teniendo en cuenta la naturaleza especial de esta garantía, la del contrato de seguro de cumplimiento, en donde se le asegura directamente a un tercero el cumplimiento de un contrato por parte del asegurado, y teniendo presente que las garantías obligacionales se establecen a favor de los acreedores, la legislación colombiana ha reconocido dos tipos de pretensiones sustanciales contra la entidad aseguradora, una de carácter directo, esto es, promovida por la víctima contra esta entidad, y otra indirecta, esto es, la que promueve el asegurado que puede ser condenado contra la entidad aseguradora siendo aquella la regla general, y esta última la excepción. En efecto: Se afirma que es una acción directa porque la ley (art. 2º.

Ley 225 de 1938 y arts. 203 del Est. Financiero) se la asigna directamente al tercero afectado, esto es, a aquella “entidad o persona” en cuyo favor se ha establecido la responsabilidad del tomador, por lo que se trata de un contrato de seguro en favor de terceros; y, como seguro especial de responsabilidad, la “víctima”, como “damnificado” tiene “acción directa” contra el asegurador (art. 1133 C.Co. en la redacción de la ley 45 de 1990), tal como lo reconoce la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Casac. de mayo 2 de 2002 y de julio 22 de 1999).

Sin embargo, excepcionalmente esta pretensión puede presentarse de manera indirecta, cuando no es promovida por el tercero sino por el responsable, lo que suele acontecer en dos casos: El primero, 128 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación cuando la entidad o persona afectada con el incumplimiento, solo demanda al contratante incumplido para establecer la responsabilidad del manejo incorrecto o el incumplimiento del contrato, y, a su vez, el responsable demanda la intervención en garantía, a la aseguradora, para que responda sustancialmente (art.1128 C.Co.), como lo autoriza la ley (art.64 C.G.P.).

Y el segundo caso, ocurre cuando, después de haber sido condenado única y exclusivamente el responsable, este último posteriormente demanda en proceso separado a la compañía aseguradora (art.1128, num.3 C.Co.). d. Clases.- Según el número de responsabilidades que puedan establecerse, así mismo pueden presentarse una o varias pretensiones. 1º.

Única.- La pretensión de responsabilidad contra el asegurador, será única cuando quiera que solo exista un contrato de seguro y haya ocurrido el siniestro que le sirve de base. 2º. Plural.- En cambio, podrán existir varios y distintas pretensiones de responsabilidad contra uno o varios aseguradores, cuando quiera que existan varios contratos de seguro que se refieran total o parcialmente sobre el mismo interés, en los cuales habrá que tener en cuenta las reglas pertinentes (arts. 1092 y ss.

C.Co.). Así mismo, como quiera que “son asegurables” simultánea o sucesivamente “los distintos intereses” que pueden concurrir sobre una cosa “hasta el valor de cada uno de ellos” sin que la indemnización pueda “exceder el valor total de la cosa al momento del siniestro” (art.1084 C.Co.), resulta entonces procedente que, habiendo un contrato de seguro de cumplimiento de un contrato de obra, tomado por el contratista a favor de la parte contratante; también pueda celebrarse otro contrato de seguro de cumplimiento de un subcontrato de obra (como parte del 129 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación objeto de la obra del contrato principal) tomado por el subcontratistas a favor de aquel contratista; siempre que se respete el límite del “valor de toda la cosa” y “el valor del interés del asegurado” (art. 1084 y 1089 C. Co.), salvo las normas de orden público para los contratos estatales. e. Elementos de la pretensión directa.- De acuerdo con lo anteriormente expuesto, los elementos estructurales de esta pretensión, son: 1º.

Legitimación.- La legitimación activa, esto es, la potestad para reclamar el valor del seguro la tiene el beneficiario del mismo, que, como se ha dicho, es la acreedora o persona ante quien se tiene la responsabilidad de correcto manejo o incumplimiento obligacional, que, en los seguros estatales, será la nación, el departamento, municipio o entidad estatal contratante en cuyo favor de ha convenido o establecido dicha responsabilidad; y que, en caso de seguros de cumplimiento entre particulares, serán los pupilos, los herederos, los discapacitados y los particulares contratantes o subcontratistas en cuyo favor se ha convenido o establecido dicha responsabilidad.

Así mismo, están legitimados activamente los sucesores intervivos o mortis causa de estas personas. En tanto que la legitimación pasiva privada o estatal radicada en el asegurador o aseguradores que han asumido los riesgos pertinentes. 2º. Causa petendi.- En tanto que la causa petendi de esta pretensión está representada en el motivo legal para formular dicha reclamación, el cual no es otra que “la ocurrencia del siniestro, esto es, la realización del riesgo amparado” (arts. 1077 y 1054 C.Co.).

Luego, será indispensable la estructuración fáctica de los hechos que configuren la ocurrencia del siniestro, mediante la indicación de la 130 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación existencia y vigencia del seguro, la determinación del amparo, la obligación del correcto manejo o las obligaciones contractuales o legales que debieron ser incumplidas y el incumplimiento de ellas (para falta, cumplimiento defectuoso o retardo) y el daño correspondiente. 3º.

Objeto. Petitum.- Está representado en la solicitud de declaración de condena al demandado y pago o cumplimiento al demandante de “la obligación a su cargo”, sobre “el importe de ella” y “los intereses moratorios” (art. 1080 C.Co.). B. Defensas del demandado.- Dentro de ellas, tienen importancia para el presente caso, las excepciones de mérito y los derechos del demandado. a. Defensas del demandado.- Dentro de las excepciones de mérito de que goza el demandado, como defensas fundadas que le permiten impedir modificar o extinguir la pretensión de la demanda, suelen distinguirse las personales y las reales u objetivas. 1º.

Excepciones personales de mérito.- Pues lo primero que debe tenerse en cuenta es que estas excepciones son improcedentes cuando quiera que ellas se refieran al responsable; en tanto que son admisibles e importancia las personales frente al tercero. Porque siendo excepcionales personales de mérito aquellas defensas que persiguen impedir actuar o extinguir los derechos del demandado, con base en consideraciones personales, estos fundamentos personales no pueden referirse a la persona que resulta responsable, como sería la atribución de dolo o culpa grave de éste.

Es decir, la aseguradora no puede aducir al tercero (entidad o persona en cuyo favor se ha constituido el seguro) que el 131 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación tomador del seguro incurrió en dolo y que este es inasegurable (art. 1055 C.Co.).

La razón fundamental estriba en que para el tercero, tal alegación (112) le es inoponible e inaplicable, no así frente al tomador del seguro (113). Porque, como lo ha dicho la doctrina y la jurisprudencia, dicho contrato de seguro garantiza a ese tercero la eventual pérdida o perjuicio que habría de causarle la “culpa grave” o “el dolo” en el manejo incorrecto de fondos e inversiones, o el implemento de las obligaciones contractuales o legales amparadas.

Sin embargo tales circunstancias personales del “dolo” o “culpa grave” del responsable, pueden aducirse por la aseguradora frente a éste como contratante de seguro, a fin de reclamarle el valor del seguro pagado al tercero cuando aquel obró con dolo o culpa grave. De allí que cuando el inciso 2º. del art.1127 del C.Co. señala que el seguro de responsabilidad civil puede comprender “la responsabilidad contractual y extracontractual, al igual que la culpa grave con la restricción indicada en el art. 1055”, no hace otra cosa que prescribir que entre las partes contratantes del seguro puede alegarse el art.1055, esto es, que, dentro de dicho seguro y sus partes contratantes, no quedó amparado el dolo, la culpa grave y los actos potestativos del responsable; y que, por lo tanto, puede reclamarle dicho valor. 112 El derecho del asegurado, aún de la cláusula, “no es oponible al tercero perjudicado”.

“……no es oponible que el asegurado cause el daño de manera dolosa, por mucho que la póliza contenga esta exclusión” porque “solo despliega sus efectos entre las partes del contrato y nada más”. Por lo tanto, “la no cobertura del dolo es precisamente lo que le dá derecho a repetir frente al asegurado” (Vega Copo. Abel B. Contratos de Seguro.

En Bercovitz. Ob. cit. Tomo V, ps, 5775, 5779 y ss.). 113 En el seguro de responsabilidad civil “podría el asegurador oponer al perjudicado que enerve la acción directa si demuestra la culpa exclusiva del perjudicado o que concurre una excepción atinente a las relaciones entre el mismo y la víctima del daño, excepciones en sentido propio”, tales como los hechos impeditivos.

En cambio, no son defectos las exclusiones de la póliza, como la gravedad de la conducta del asegurado, omisión de socorro, drogas, alcohol, etc. (Vega-Copo Abel.B. Contratos de Seguro. En Bercovitz. Ob. cit. Tomo V. pa. 5780 y ss.). 132 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En cambio, la aseguradora puede oponer al tercero las excepciones personales propias que se tenga frente al tercero, como compensación, novación, etc. 2º.

Excepciones reales (Objetivas) de mérito.- En cambio, el asegurador si puede aducir todas las excepciones reales de mérito, esto es, aquellas defensas que procura impedir, modificar o extinguir la pretensión demandada, porque ellos se fundan en hechos que objetivamente afecten el derecho sustancial alegado por el demandante en su pretensión(114).

Dentro de ellas, debe distinguirse algunas comunes y otras especiales. En primer lugar, las excepciones objetivas de mérito que tienen el carácter de comunes, son aquellas que afectan directamente el derecho al seguro que reclama el demandante de su seguro estatal o privado, dentro de las cuales pueden mencionarse las siguientes: La de inexistencia de la obligación que se dice incumplida, porque ello conlleva a la demostración de la falta de ocurrencia del siniestro, tal como cuando no hubo entrega de anticipo, este fue manejado en forma correcta o no hubo daño patrimonial.

La falta de efectos o ineficacia del seguro, debido a su falta de vigencia para el momento de la ocurrencia del siniestro, porque la falta de riesgos o exclusión no observada (115) en el momento de la ocurrencia de los hechos, impiden que haya demostración del siniestro. La ineficacia de la cláusula en virtud de la cual el asegurador debe responder por los daños superiores a la prima asegurada (arts. 1162 y 1079 C.Co.).

La inexistencia del daño patrimonial asegurado en virtud de la recuperación de los fondos hurtados (art. 1077 C.Co.). La de nulidad del contrato por exclusivo frente al interés asegurado o mala fé en la contratación plural de seguros (arts. 1091 y 1092 C.Co.). 114 Los riesgos excluidos en la póliza valdrán como excepciones oponibles al titular de la indemnización. (Vega Copo.

Contratos de Seguros. En Bercovitz. Ob. cit. Tomo V p. 5772). 115 Consúltese cita No.26. 133 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En segundo lugar en los seguros privados de cumplimiento también son excepciones de mérito por exoneración de la responsabilidad amparada, debido a la fuerza mayor, el daño a persona distinta del demandante, el incumplimiento con la obligación de un seguro distinto, el incumplimiento de mantenimiento preventivo, el incumplimiento, etc.; o por la realización de actos no asegurables, como ciertos incumplimientos, la realización de actos potestativos (art. 1055 C.Co.); la limitación del seguro de daños emergentes y lucros cesantes y la exclusión de perjuicios extracontractuales;

(art. 1088 y art. 225 y 38 y art. 203 E.F.) y la procedencia de la cláusula de idoneidad (arts.1056, 1087 y 1088 C.Co.) para ciertos daños, etc.). En tercer lugar, contra las pretensiones de seguros estatales no pueden pactarse motivos distintos a los legales como exclusiones contractuales (las demás no producen ningún efecto); pero, como exoneración legal de responsabilidad, proceden las excepciones de mérito de causa extraña, de daño a otro bien del Estado distinto al contractual involucrado, de uso indebido de equipos, de falta de mantenimiento preventivo, de deterioro normal por el tiempo, etc.

(arts. 131 del Decreto 1510 de 2013). b. Otros derechos.-Así mismo, el asegurador puede aducir el derecho a la subrogación legal en los derechos del tercero que ha de recibir el pago, contra el responsable del manejo incorrecto de los fondos y el incumplimiento de las obligaciones contractuales o legales, amparadas, particularmente (como se ha mencionado en responsabilidad dolosa o culposa en forma grave, tal como antes se dijo) (art.1099 inc.2º. y 1127 y 1055 C.Co.). 6.- ANÁLISIS Y CRÍTICA PROBATORIA.- Sin embargo, antes del análisis del caso subexamine, previamente precisa el Tribunal la pretensión demandada, su alcance y el acervo probatorio recaudado. 134 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6.1.

Interpretación de la demanda.- Ahora bien, con el propósito de dar cumplimiento al imperativo deber de “interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del “asunto”, antes reconocido jurisprudencial y doctrinalmente, y, ahora consagrado normativamente” (artículo 42 num. 5 C.G.P.), el Tribunal procede primero a determinar del escrito demandatorio las pretensiones del litigio formulados, para luego establecer su alcance. 6.1.1.

Pretensiones del litigio.- En la demanda subexamine se formulan dos pretensiones. A.- Pretensión relativa al contrato de obra.- Se trata de aquella pretensión que formula la demandante Distribuidora Eléctrica Unión Ltda., hoy Soluciones Integrales Unión S.A.S., contra la sociedad Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. En ella se solicitó: De un lado, las declaraciones de la existencia del contrato del 21 de enero de 2014 y el otro si No.1 del 09 de abril de 2014 (primero) de “haber recibido” la demandada el “anticipo de dicho contrato” y “no haberlo manejado, invertido y amortizado total y correctamente” (segundo).

Y del otro, las condenas a dicha demandada a favor de la demandante, a pagar: La suma de $335,676.180 o aquella que resulte acreditada en el proceso por concepto de los perjuicios que se le causaron a esta última con ocasión de la falta de amortización, el mal uso o la apropiación indebida del anticipo en lo que no pague o exceda el monto del valor asegurado” (segunda).

Y la suma de $47.421.196 por “concepto de intereses moratorios” sobre la anterior, desde “el 3 de junio de 2014 fecha del acto de entrega de obra y hasta la fecha de presentación de esta demanda, luego que se deberá actualizar, al momento del pago efectivo o “los intereses moratorios”, sobre la “suma que resulte acreditada” durante el mismo período (tercera).

Para ello, se funda la pretensión que habiéndose acordado en el referido contrato de $2.165.000.000 para ser ejecutado el 15 de abril 135 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de 2014 (hechos 1 a 4) y cumplido o entregado en anticipo de $649.500.000 (hechos 7 y 8), no solo hubo retrasos, falencias y llamados de corrección (hechos 9 a 11), sino que, en forma acordada el 1º de abril de 2014, la demandante tomó posesión de las obras de San Andrés de Sotavento y Arena (hecho 12); el 9 de abril de 2014 mediante otrosí No.1 se redujo el valor a $1.433.906.163 y a las obras de “Arena y Arenera” y se amplió el plazo al 15 de mayo de 2014 (hechos 14, 16).

Que luego del 26 de abril y del 12 de mayo de 2014 sobre entrega de las obras pactadas (hechos 18 y 21) y de no aceptar presupuestos de arreglo (hechos 22 a 27), no entregó la obra el día pactado del 15 de mayo de 2014, ni justificó su retraso (hecho 28); y por no haber dado informes del alcance de obra el 30 de mayo de 2014 el 3 de junio de 2014 adoptó la decisión de “declarar el incumplimiento del contrato” y tomó “posesión de las obras para liquidar el contrato (hechos 30 y 31), quedando pendiente de justificar la suma de $262.888.837 y se debió pagar a los proveedores la suma de $72.787.343, que hizo constar en acto del 3 de junio de 2014 (hechos 32 a 35).

B.- Pretensión relativa al contrato de seguro.- Así mismo, la demanda formula contra Seguros del Estado S.A. una pretensión con los consiguientes elementos: En cuanto a las peticiones se solicita: De una parte, declarar la existencia “póliza de seguro de cumplimiento No.14-45-101026525 a favor de Soluciones Integrales S.A.S., antes Distribuidora Eléctrica Unión Ltda., donde se garantizó “el buen manejo del anticipo del citado contrato No.02 de 2014 y su otro sí No.1”, que dicho asegurado está obligado a “indemnizar” a esta última “hasta los límites pactados” de acuerdo con el art. 1080 C.Co. y los intereses de mora a partir del 16 de agosto de 2014 (tercero a noveno).

Y de la otra, se solicita condenar a Seguros del Estado S.A. a pagar: De un lado, la suma de $335.676.180 a aquella que resulte acreditada en el proceso hasta un límite del valor asegurado, por los perjuicios causados” a la demandante con ocasión de la no amortización, el mal uso, la 136 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación apropiación indebida del anticipo (primera).

Y, del otro, la suma de $206.222.661 por intereses moratorios del art. 1080 C.Co. sobre aquella suma, o sobre “aquella que resulte acreditada en el proceso por perjuicios causados, desde el 16 de agosto de 2014 o desde la fecha que indique el Tribunal hasta que se verifique el pago conforme al art.1080 C.Co. (cuarto). Para ello se funda la demanda en la existencia de una póliza única que incluye anticipo, el cual fue entregado (hechos 5 a 7) y que debido a los retrasos y falencias e incumplimientos antes relatados, se hicieron comunicaciones a dicha aseguradora el 6 de abril de 2014 (hecho No.14), se expidió el anexo 1 de la póliza el 14 de abril de 2014 (hecho 17), se informó y reitera (26 de abril, 2 de mayo y 29 de mayo de 2014) del incumplimiento de entregas parciales (No.19, 20 y 26), a lo cual el 28 de mayo responde que ella “no es una reclamación formal” (No.29), lo que reitera el 16 de julio de 2014 (hecho No.36).

Agrega la demandante que habiendo presentado reclamación formal el 16 de julio de 2014, ella, al ser objetada el 15 de agosto de 2014 por Seguros del Estado S.A., esta sociedad, en vista de la respuesta del reclamante del 15 de octubre de 2014, reitera su objeción el 24 de noviembre del mismo año. 6.1.2. Naturaleza y alcance.- Ahora bien, las mencionadas pretensiones tienen unos alcances que van a tener una incidencia en el análisis posterior.

A. Pretensión de responsabilidad contractual con base en un contrato de obra privado.- En efecto, la pretensión relativa al contrato de obra, cuyo resumen se ha expuesto anteriormente, es una pretensión con naturaleza y alcance especial. a).- Naturaleza.- Su naturaleza subjetiva y objetiva, es como sigue. 1º. Subjetiva (privada).- Conforme a lo expuesto en su oportunidad (supra No.5.2.A.d), desde el punto de vista de los sujetos entre quienes 137 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación se establece la controversia, se trata de una controversia privada, porque se encuentra entre dos sociedades privadas, tales como son Soluciones Integrales UNION SAS, antes Distribuidora Eléctrica Unión Ltda., y Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., tal como lo acreditan los certificados de la Cámara de Comercio pertinentes aportados al proceso.

Ello trae como consecuencia que es extraño a este litigio la mención que se haga al Jefe de Ingenieros del Ejército Nacional, tal como se verá en su oportunidad. 2º. Objetiva (Contractual).- Así mismo, teniendo en cuenta el objeto de la pretensión formulada y las consideraciones arriba expuestas (supra No.5.2.2.), el Tribunal también encuentra que se trata de una pretensión por el incumplimiento de un contrato de obra que diera lugar a su liquidación, en la cual se solicitan las declaraciones y condenas por la suma de $335.617.180 o lo acreditada “por concepto de perjuicios” y por la suma de $47.421.196 por intereses y actualización, o “los intereses… por concepto de perjuicios hasta que se verifique el pago”. b.- Alcance.- Dicho resumen revela su alcance limitado. 1º.

Responsabilidad contractual.- Luego, por tratarse de una pretensión en donde se exigen consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de un contrato, se trata indudablemente de una pretensión de responsabilidad contractual que, por lo tanto, involucra la posibilidad legal de reclamación de perjuicios por daño emergente y lucro cesante (Art.822 C.Co. y arts. 1613 y 1614 C.C.), tal como genéricamente lo indica la demanda al mencionar el vocablo “perjuicios” y al designar en el juramento estimatorio las expresiones “daño emergente” (Fl. 12 de la demanda, literales A-B-C) e intereses moratorios (Fls. 19 y ss. de la demanda literales D y E).

Sin embargo, en su oportunidad el Tribunal precisará el alcance de esta última petición. 138 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2º.

Límite del daño emergente.- Sin embargo, como quiera que los daños emergentes, han sido señalados bajo juramento en esas sumas es preciso entender que es el límite máximo que tiene en cuenta el Tribunal, para su análisis, sea como daño emergente o lucro cesante en esa suma (art.206. inc. 6º. C.G.P.). 3º. Petición subsidiaria de condena.- Si bien es cierto que la convocante no precisa en forma clara el carácter de las peticiones que formula en la demanda contra la convocada Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., lo cierto es que en la petición segunda de condena, después de solicitar que se condene a Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. a pagar la suma de $335.676.180, agrega “en lo que no pague o exceda el monto del valor asegurado que debe ser asumido por la compañía de Seguros, conforme a la anterior petición”.

La anterior mención da lugar para ser interpretada por este Tribunal como una petición subsidiaria de la petición de condena (la primera) solicitada contra Seguros del Estado S.A., que sería la principal. En efecto: Primeramente señala el Tribunal que en la petición segunda de condena arriba transcrita la convocante solicita “una especie de condena condicional”, para el evento del “no pago o exceso del monto asegurado” lo que, en tal sentido, resultaría ilógico y, por tanto, inadmisible dentro de una interpretación razonable: De una parte, porque en este proceso no aparece acreditado ningún pago de la aseguradora; sino que, por el contrario, ella ha negado estar obligada a ello.

Y en el caso de que posteriormente al Laudo se haga el pago, éste último no podría ser materia del proceso arbitral de este Laudo, sino que debe serlo en aquel proceso en que pueda discutirse la incidencia de ese pago posterior en la cancelación de la obligación que deba hacer, a juicio de la convocante, la demandada Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. que no es el caso sublite.

Por lo tanto, 139 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación resulta ilógico entender dicha petición como una condena condicional al mero “no pago o exceso del monto asegurado”.

En cambio, la interpretación de dicha petición segunda de condena que resulta más razonable es aquella en que sea entendida como una petición condicionada a la no prosperidad de la petición primera contra Seguros del Estado S.A., esto es, cuando esta Entidad no sea condenada y, en consecuencia, no pague el valor asegurado, o cuando la misma entidad sea condenada por el valor asegurado en un cifra inferior, al monto del perjuicio que haya ocasionado la convocada Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. Porque, de un lado, la voluntad expresa de la convocante es la de que para la condena a Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., no solo se tenga en cuenta la petición anterior (primera) de condena a Seguros del Estado S.A., sino la de que sea esta sociedad la que “debe” asumir la condena que se haga por el valor asegurado, lo que le da, sin lugar a dudas, el carácter de una petición principal, la que, por otra parte, guarda plena armonía con la naturaleza directa de la acción que se dirige contra la Compañía de Seguros mencionada, pues con ella se quiere, ante todo, que sea ésta en su calidad de aseguradora, la responsable del resarcimiento del daño. Y porque, del otro, cuando expresa que la condena a “Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda.” se haga “en lo que no pague o exceda el monto del valor asegurado”, también está condicionando esta condena a Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., a aquella condena que no se haga a Seguros del Estado S.A.” y en consecuencia no pague, o condicionándola a aquel monto que exceda del valor asegurado, lo cual también, sin lugar a dudas, le otorga un carácter de petición subsidiaria a la petición de condena que en la primera petición se hace a Seguros del Estado S.A., que sería la principal.

Por lo tanto, este Tribunal estudiará la petición primera de condena a Seguros del Estado S.A., como petición principal, y también la petición segunda de condena a Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., como subsidiaria, a fin de precisar el alcance de una y otra, pero teniendo en cuenta que de prosperar aquella dentro de los parámetros del valor del 140 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación anticipo asegurado, no habría lugar, entonces, a hacer pronunciamiento resolutivo alguno sobre la segunda.

B.- Pretensión de responsabilidad contractual con base en un contrato de seguro de cumplimiento.- Así mismo, en el libelo demandatorio también se recoge una pretensión de seguro contractual y alcance especial. a.- Naturaleza.- Su naturaleza especial lo es tanto subjetiva como objetivamente. 1º. Subjetiva.-Teniendo en cuenta las consideraciones jurídicas expuestas (supra No.5.3.1-C-b) y la calidad privada que tienen los sujetos, la sociedad demandante Soluciones Integrales Unión S.A.S. antes Distribuidora Eléctrica Unión Ltda. y la Sociedad demandada Seguros del Estado S.A., no puede menos que entenderse que también se trata de una prestación privada, por lo que se excluye la eventual referencia a Entidad Pública. 2º.

Objetiva.- Así mismo, como quiera que dicha controversia se funda en un contrato de seguro de cumplimiento relativo a un contrato privado, también se concluye, con base en dichas consideraciones jurídicas (supra No.5.3.1. C-b), que se trata de una controversia privada o particular; por lo que queda excluida toda controversia con la eventual intervención estatal. b.- Alcance.- De allí que esta naturaleza, también incide en la responsabilidad y límite de la pretensión demandada. 1º.

Pretensión de responsabilidad contractual directa.- Ahora, como quiera que, la pretensión mencionada la formula Soluciones Integrales Unión S.A.S., antes Distribuidora Eléctrica Unión Ltda. contra Seguros del Estado S.A., se trata entonces, tal como se dijo en su oportunidad (supra No. 5.3.5.A.c), de una pretensión directa contra esta aseguradora.

Y en vista que ella se funda en el incumplimiento de 141 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación un contrato de obra, que, a su vez, se encontraba asegurado, más, sin embargo, la entidad aseguradora ha objetado la reclamación y no ha pagado el seguro. 2º.

Límite del valor del seguro en la demanda.- Concordante con dicha pretensión, a pesar de que se haya indicado una suma liquida de $335.676.180 a “aquella que resulte acreditada en el proceso”, que, como se dijo en el aparte anterior, “no podrá reconocerse suma superior” (art.-206, inc.6º. C.G.P.), también está sujeta a un segundo límite, esto es, “hasta el límite del valor asegurado” por “los perjuicios….. con ocasión….del mal uso….

De los derechos recibidos como anticipo….” (primera). 3º. Límite de intereses moratorios.- En cambio, si bien la pretensión por intereses moratorios del art.1080 C.Co. sobre la suma de $335.676.180 se fija en la cantidad de $206.222.661, o en la que se acredite “y hasta el momento en que se verifique el pago”, según el art. 1080 C.Co.; lo cierto es que la suma pedida puede ser mayor o menor a la suma determinada inicialmente.

Lo primero, porque los intereses moratorios, como antes se dijo, en su calidad de pretensión de prestaciones periódicas, ellos no solo pueden ir hasta el momento en que se cumpla o pague la sentencia definitiva (art.88 num.3 C.G.P.). De allí que, por el hecho de haberse calculado la presentación de la demanda, ello no impide la posibilidad de acogerse una suma superior a aquella calculada o estimada en forma determinada en la demanda (art.206 inc.6º.

C.G.P.). Y lo segundo, porque de la misma manera, la suma por interés moratorio puede ser menor, cuando por razones jurídicas o probatorias de interés derivado del periodo o del cálculo de la mora, su cuantía sea inferior (art. 281, inc.3º. C.G.P.), y cuando el mismo demandante ha limitado en forma inferior el alcance de dichos intereses, como cuando, por ejemplo, los limita consciente o inconscientemente a la actualización, confundiéndolo con la 142 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación indexación, o señala una cantidad inferior a lo que ordinariamente consagra la ley. 6.1.3.

Relación entre las pretensiones formuladas.- No obstante la formulación separada de ambas pretensiones, advierte el Tribunal que tienen su relación, que implica su estudio adecuado. A. Formulación.-En efecto, ciertamente el libelista no fue coherente en la presentación de las declaraciones y condenas, por cuanto en los primeros solicitó de manera previa las declaraciones con relación a Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. (Primera y segunda) y luego las relativas a Seguros del Estado Ltda. (Tercero y noveno), en las solicitudes de condena lo hizo de manera diversa, primero con relación a Seguros del Estado S.A. (primera y cuarta) y luego a Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. (Segunda y tercera).

Pero también lo es que teniendo en cuenta el carácter prioritario de la condena, acorde con la naturaleza de la pretensión, establece el Tribunal que la pretensión prioritaria es la declarativa de condena contra Seguros del Estado Ltda., siendo secundaria la pretensión dirigida contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Limitada, tanto es que, como se verá, que la limita “en lo que no pague o exceda el monto del valor asegurado que debe ser asumido por la compañía de Seguros del Estado S.A., conforme a la anterior petición” (segunda de condena).

B. Causas petendi y estudio.- Concordante con lo anterior deberá procederse al estudio previo de la pretensión prioritaria mencionada, y luego de la secundaria. Sin embargo, como quiera que la causa petendi de la pretensión contra –Seguros del Estado S.A., es precisamente el incumplimiento del pago del seguro de cumplimiento de un contrato de obra, que se concede en esta parte con la causa petendi de la pretensión secundaria indicada, resulta más lógico abordar a esta como estudio de aquella que por lo demás, 143 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación coinciden con la forma como fueron formuladas más cuando su ocurrencia no sucedería en aquella.

No obstante, ello no elimina la necesidad del estudio de ambas pretensiones, tal como se procede más adelante, previa referencia al acervo probatorio acopiado. 6.2. Acervo probatorio.- Con las precisiones que más adelante se indica, en el proceso se han decretado y practicado todas las pruebas pedidas por ambas partes, y en tal virtud, se ha recaudado el siguiente medio probatorio.

A.- Documentos.- Se han allegado, entre otros, los siguientes: Contrato de obra No.02 de 2014-Otro sí No.1. Copias del cheque No. 4432, por $100.000.000; cheque No.9809316 por $100.000.000; y cheque No.808346 por $449.500.000; Facturas y comprobantes de la Distribuidora Eléctrica Unión Ltda., Acta de 3 de junio de 2014 sobre entrega parcial; y el informe de amortización del anticipo del contrato de obra No. 02 de 2014 de abril del mismo año. Así mismo, precisa el Tribunal que como quiera que los documentos aportados por la representante legal de Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., en el momento de la declaración de parte (Declaraciones extrajuicio 4831 y 4832, comunicación del 1º. de julio de 2014 y C.D. con fotos que afirma tener) no fueron pedidos, ni decretados debida y oportunamente, no pueden ser tenidos en cuenta de conformidad con los arts. 164 C.G.P. y 29 C.Pol.

B.- Declaración de parte.- Se practicaron las declaraciones de las partes convocadas: La de Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., a través de su representante legal María Emilce Romero; y la del representante de Seguros del Estado S.A. por medio de su representante legal, Dr. Juan Eduardo Gamboa; así como también la declaración de la parte convocante Soluciones Integrales Unión SAS., por medio de su representante legal Flaminio Sánchez.

Así mismo, para los efectos del eventual testimonio de las declaraciones de la parte plural convocada, el Tribunal accedió a la debida contradicción (arts. 192, 42 C.G.P., art. 29 C.Pol.) 144 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación C.- Testimonios.- Así mismo, se decretaron todos los testimonios solicitados por la parte convocante demandante, de los cuales solo se practicaron los de la señora Ingrid M. Santiago, y los de los señores Wilmer Chaparro y Emerson González, porque de los demás desistió la misma parte solicitante.

Más adelante, a ellos se referirá el Tribunal. D.- Dictámenes y declaración del perito y del auxiliar.- El dictamen pericial de David Ricardo Sánchez Albarracín aportado por la parte demandante, que fuera materia de contradicción, contentivo de dos partes: La una relativa al objeto del contrato y el daño de la responsabilidad aducida en la demanda (fls. 335 a 359); y la otra, referente al anticipo y a su ejecución (fls. 360 a 373).

Además, se recibió declaración del perito en la que reitero lo dicho en la experticia. En desarrollo del interrogatorio de las partes y del Tribunal, precisa que se elaboró con base documental suministrada por la convocante, especialmente acta de entrega e informe de amortización de anticipo; que no hizo investigación de campo, ni examinó libros de Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. También expresó que el porcentaje fue calculado sobre valores documentales con relación a la obra contratada; que la afirmación pericial de inexistencia de documentos y soportes, indica que no se tuvieron a la vista; de que de haber hecho Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., los pagos de 72 y tantos millones a proveedores, lo dejado de invertir se reduciría en la misma cantidad; y que no tuvo en cuenta las ganancias probables sino costos y gastos, por no haber tenido acceso a la contabilidad de aquella.

De igual manera, se interrogó al auxiliar del dictamen, señor José Fernando Sierra López. Ahora, si bien el referido dictamen solo fue practicado documentalmente, sin tener en cuenta la contabilidad de la otra parte y sin haber hecho verificación en la obra y sin tener en cuenta las eventuales ganancias del encargado de la construcción, también lo es que ha sido elaborado con cierta fundamentación documental en oportunidad cercana a su valoración y solvencia técnica.

Por lo tanto, el Tribunal lo apreciará en su oportunidad de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta su solidez, claridad, exhaustividad, precisión, fin demostrativo, idoneidad y comportamiento del perito en la audiencia y demás pruebas (arts. 226, inc.5º. y 232 C.G.P.). Sin embargo, para ello, como se verá 145 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación en su oportunidad, se tendrá en cuenta cada una de las dos partes que la componen y la forma de elaboración y las características mencionadas de su contenido (infra No, 7.3.2-A-b-2º. y 3º.).

E.- Otras pruebas.- Además, merece mencionar la presunción de ser “ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda”, debido a la no contestación de la demanda por Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. (art.97 C.G.P.), la prueba del informe contable (art. 277 C.G.P.) y el juramento estimatorio de la parte demandante (art. 206 C.G.P.).

Así mismo, se tuvieron en cuenta todas las demás pruebas aportadas legal y oportunamente por las partes. F.- Valoración y tacha de parcialidad de los testigos.- Esta valoración se hará conjuntamente con la explicación razonada exigida por la ley (art.176 C.G.P.). Ahora, como en su debida oportunidad las partes convocadas tacharon de parcialidad a los testigos Ingrid M. Santiago, Wilmer Chaparro y Emerson González, con fundamento que todos ellos habían sido empleados para la época de los hechos, y los dos últimos aún eran empleados de la parte convocante, inicialmente Distribuidora Eléctrica Ltda., hoy Soluciones Integrales Unión S.A.S., a lo cual se opuso la parte convocante, y como es la oportunidad legal para fallar, procede el Tribunal a valorarla, conforme lo dispone el art. 211 del C.G.P. Primeramente precisa el Tribunal que no siendo tacha de sospecha una objeción de la capacidad mental sino de la credibilidad de la declaración, es por lo que no impide recibir, ni tampoco impide valorar la declaración, como si sucede con quien es señalado como inhábil (art.210 C.G.P.); sino que, por el contrario, impone la necesidad de practicarla, pero con la necesidad de evaluarla críticamente al momento de proferir el fallo, que es ahora cuando corresponde hacerlo (art. 211, inc. 2º. y 176 C.G.P.).

En segundo lugar, también señala el Tribunal que siendo el objeto de la tacha de parcialidad de tales testigos y siendo su fundamento la circunstancia de haber sido en ese momento y ser en el momento actual empleado de una de las partes de este proceso, concretamente de la parte convocante, resulta necesario 146 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación hacer la valoración de dicha credibilidad conforme a la sana crítica testimonial.

Ahora, como quiera que es, bien sabido, que la sana crítica es aquel conjunto de reglas legales, doctrinales y jurisprudenciales que deben tenerse en cuenta para asegurar la credibilidad de la declaración emitida, esto es, aquel conjunto de reglas que contribuyen a determinar que el contenido de una declaración sea verdadero y no mentiroso o falso de los hechos que relata.

De allí que para ello, en caso de tacha de sospecha, el juzgador deba tener presente: De una parte, que la declaración proceda de un tercero que mental, física y funcionalmente pueda percibir directamente los hechos y sus circunstancias que son materia de debate, y que posteriormente sea igualmente mental, física y honesto en la reproducción de la verdad de los hechos percibidos y expresarlos en su declaración, con la fundamentación y lógica del caso, sin la contradicción o contra evidencia pertinente.

Y de la otra, que la circunstancia esgrimida como factor de sospecha que pueda afectar la parcialidad del testigo, sea analizada causalmente con la declaración, en el sentido de si ella, en forma clara, ha sido una circunstancia o ha sido una causa determinante o dominante o no, tanto para la emisión como para el contenido del testimonio.

Porque solo en el primer caso, esto es, cuando hay claridad sobre el factor dominante, habría parcialidad del testigo que, desde luego, restaría credibilidad a su declaración, tal como ocurriría con las apreciaciones personales o jurídicas de los hechos ajenos al litigio, o con las manifestaciones fundadas exclusivamente en el mero interés de la empresa o la que pertenece al testigo, o cuando la declaración son meras inferencias del testigo del favorecimiento de la Empresa, o la manifestación del testigo aparece sustentada exclusivamente en un interés personal; etc.

En tanto que en el segundo caso, cuando la circunstancia ha sido ajena a la declaración y su contenido o no ha sido la dominante, o, por lo menos, no hay claridad sobre este carácter, no puede hablarse de parcialidad, ni tampoco de falta de credibilidad del testigo. En tercer lugar, si bien el Tribunal encuentra acreditada la circunstancia de relación de dependencia laboral de los citados testigos con la Empresa convocante, también lo es que tampoco aparece acreditada la parcialidad aducida que conduzca para desestimar su credibilidad.

Porque, de una parte, en nada incide esa relación laboral en la percepción de los hechos y la emisión 147 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de la declaración de los mismos; sino, por el contrario, dicha circunstancia permitió el conocimiento y participación en tales hechos, y, desde luego, en su revelación. Y, de la otra, porque si bien está probada que la circunstancia de dependencia laboral, lo que demuestra que tales personas son unos terceros en la Litis sub examine.

En cambio, no está probada que esa relación de dependencia haya sido la única o exclusiva causa por la cual se haya emitido esta declaración, que explicara que su único interés era el laboral, esto es, el de estar movido exclusivamente por el interés del empleo y el interés del favorecimiento de la Empresa. En cambio, lo que aquí está probado es que la causa dominante de los testimonios radica en que tales personas no solo percibieron sino que participaron en los hechos que aquí se debate, lo que se acomoda a su calidad de tercero conocedor y declarante de tales hechos y, por lo tanto, de testigos.

Por todo lo expuesto, el Tribunal apreciará tales testimonios en los hechos que relatan, con el rigor que requiera la imparcialidad de sus declaraciones sobre los mismos. 7.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA.- Entra ahora el Tribunal al estudio de las pretensiones formuladas en la demanda 7.1. Pretensiones de Soluciones Integrales Unión S.A.S. contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. Teniendo en cuenta la pretensión arriba indicada, procede el Tribunal al análisis probatorio y su regulación legal, a fin de sacar la conclusión pertinente. 7.1.1.-Acervo probatorio.- En su desarrollo el Tribunal tiene en cuenta los elementos de dicha responsabilidad no solo con base en el indicio grave (art.47 C.G.P.) que consagra la ley por la no contestación de la demanda, sino también del acervo probatorio arrimado al presente proceso, el contenido inicial y su modificación (C-Pruebas de las partes) sino también en el acervo probatorio de cada uno de los elementos en que descansa la pretensión formulada en la referente a la obligación del demandado, su incumplimiento y el daño contractual señalado en el libelo demandatorio. 148 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación A.- Obligaciones contractuales de Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda.- Se encuentra acreditado en dicho acervo así: a.- Contrato de obra.- Sin embargo, es preciso distinguir el inicial, de las modificaciones. 1º.- Contrato inicial.- En efecto, tal como se relacionara en los documentos, arriba reseñados, se encuentra demostrado este contrato inicial y corroborado por las declaraciones de las partes contratantes, decretadas y recepcionadas en el presente proceso.

Consiste en que el 21 de enero de 2014 “Distribuidora Eléctrica Unión Limitada” que después se llamó Soluciones Integrales Unión S.A.S. (Fls. 0071 del C. de Pruebas) celebró el contrato No.02 con Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., por la suma de $2.165.000.000 para el desarrollo de obras de construcción de carpintería en maderas y las cubiertas en Palma y maderas de escuelas, casas comunitarias, puestos de salud, unidades deportivas, sedes indígenas, casas culturales y centros turísticos de las comunidades San Andrés de Sotavento, arena y arenera, ubicados en el departamento de Antioquia y Córdoba (Modulo No.2) y el “desarrollo de las obras en los proyectos denominados: San Andrés de Sotavento, Areneras y Arena”.

Su plazo de entrega se acordó para el 15 de abril de 2014. 2º.- Modificación contractual.- También se demostró que, mediante el otro sí No.1 del 9 de abril de 2014, se modificó el contrato No.2 precedente, de un lado, en el objeto, porque se redujo las obras a los sectores de Arena y Arenera del departamento de Antioquia, y, en consecuencia, también se acordó reducir el precio a la suma de $1.433.906.163; y, del otro, mediante el otrosí No.1 del 09 de abril de 2014, se amplió el plazo para el 15 de mayo de 2014.

Igualmente lo han corroborado las declaraciones de las partes contratantes. b.- Obligaciones del constructor.- Así mismo, aparecen demostradas, en lo que interesa al subexamine, las obligaciones del constructor del buen uso del anticipo y del desarrollo de la obra mencionada. 149 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1º.

Obligación del buen uso del anticipo.- En efecto, cuando en el contrato se pactó un anticipo que asciende a la suma de $649.500.000, en dicho convenio no solo se creó para el constructor el derecho a recibirlo, sino que, al mismo tiempo, tal como se dijo en la parte considerativa (supra No. 5.2. D.a.), el constructor implícitamente también contrae su obligación de emplearlo para la obra.

En cuanto al pago del anticipo, el Tribunal establece que fue cumplido tal como lo acreditan los documentos acompañados con la demanda, como la copia del cheque No.4432 del Bco. de Bogotá por $100.000.000, el comprobante de egreso No. 10573 y como del cheque del Banco de Colombia por $449.500.000 y copia del cheque No.9809316 por $100.000.000.

Ahora, la circunstancia de que los giros fueran hechos a Jair Avendaño, lo cierto es que siendo este, en ese momento, representante legal de Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. no puede menos que entenderse que aquel lo hace a nombre de ésta, pues fue ella era la que ostentaba la calidad de acreedora (arts. 833, 840 y arts. 1505 y 1634 C.C.), tanto más cuando los contratantes a través de sus declaraciones de partes, no solo reconocen la amistad entre sus representantes, incluyendo a Jair Avendaño, y que este es el esposo de la actual representante de Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., la que justifica el conocimiento de dicha representación legal.

Por lo tanto, tal circunstancia no afecta, como lo sugiere Seguros del Estado S.A., que el anticipo lo haya recibido por la convocada Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., por conducto de su representante legal suplente en esa entonces (arts. 833 y 822 C.Co. y 1634 y 639 C.C.). Sin embargo, en las alegaciones la mencionada aseguradora acepta que dicho anticipo fue entregado.

Así mismo, la circunstancia de que el anticipo no fuese pagado totalmente el 31 de enero de 2014 sino hasta el 14 de febrero del mismo año, como lo aduce Seguros del Estado S.A. (en la respuesta del hecho 7 de la demanda), si bien fue significativa (15 días) para la ejecución oportuna del contrato (75 días), de tal manera que justificara los retrasos iniciales y la prórroga posterior; lo cierto es que dicho retraso en el pago del anticipo, no incidió, al final de la prórroga, en el incumplimiento parcial de las demás obligaciones del constructor.

Por cuanto, de un lado, esa afirmación de Seguros del Estado S.A. implica una confesión de que, 150 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación si hubo pago de anticipo (art.191 num.2 C.G.P.) y de que, conforme a la certificación que allí cita, dicha aseguradora supo que se había cumplido con dicho pago, no solo como para el mantenimiento sino también para prórroga de la vigencia de la póliza por tal concepto.

Y, del otro, porque dicho pago del anticipo no solo generaba el deber de buen uso, sino que era suficiente para la iniciación y continuación de las obras y más aún para la entrega parcial, que, por lo menos a partir de esta fecha, debió hacerse dentro de los ocho (8) días siguientes, según la cláusula 3ª. del contrato, y no se hizo. Puesto que aún aceptando lo que dice Seguros del Estado S.A. que el último cheque JY108346 por $449.500.000 fuese pagado el 14 de febrero de 2014, la suma recibida no se reflejó, de allí en adelante, en el desarrollo y entrega oportuna de las obras parciales, tal como se le recuerda con el oficio del 12 de marzo de 2014; ni tampoco, se reflejó en la entrega oportuna de toda la obra final, a la cual aludiremos más adelante.

Porque ni aquellos, ni esta se entregaron oportunamente. Y en cuanto al deber de buen uso, esta Corporación no solo lo encuentra acreditado con la recepción de “anticipo para obra”, sino también cuando se conviene que el constructor constituya una póliza única de cumplimiento No.145101026525 del 28 de enero de 2014 y su anexo No.1 de prórroga de dicha póliza para garantizar, según ellos, el cumplimiento, el anticipo, los salarios y prestaciones sociales y la estabilidad y calidad de la obra; también se reafirma el deber de darle a ese “anticipo” la destinación adecuada a la obra que evite “los riesgos asegurados” que indica la póliza.

Luego, si conforme a las condiciones generales de dicha póliza y anexo No.1, como lo reconoce la aseguradora, el constructor se obliga para con el comitente, a que no haya perjuicio por “la falta de amortización, el mal uso o apropiación indebida que el tomador garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato”; es porque el constructor tiene el deber y la obligación principal de darle buen empleo al anticipo de hacer la amortización, el buen uso y el respeto a la distinción del anticipo, de tal manera que cuyo riesgo de incumplimiento es el que justifica la garantía del seguro. 151 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Por consiguiente, la obligación de darle buen uso al anticipo que se reciba, no solo se encuentra demostrada por la naturaleza propia del anticipo, sino también por el deber implícito del mismo que se desprende del cumplimiento del otorgamiento de una póliza. 2º.- Obligación de ejecución y de entrega de la obra.- De igual manera se encuentra acreditado, de un lado, que el plazo máximo para la “ejecución y entrega de la obra”, fue inicialmente el “15 de abril de 2014”, pero que luego fuera prorrogado al 15 de mayo de 2014, lo que corroboran las partes en sus declaraciones; y, del otro, que dicha obligación debía sujetarse a parámetros conocidos, así: En primer lugar, que la ejecución debía “ejecutarse dentro del plazo de duración entre el 21 de enero y el 15 de mayo de 2014, lo cual implicaba un desarrollo gradual de la obra, impulsado o apoyado, desde luego, a partir de la recepción del anticipo el 31 de enero de 2014, tal como lo indican los documentos arriba citados.

En segundo lugar, que, de acuerdo con la cláusula 3ª, la obra fuera entregada por partes, especialmente, de tres (3) unidades cada ocho días, lo que se recuerda al contratista en oficio DEUL000534 del 12 de marzo de 2014 procedente de la convocante. En tercer lugar, que el constructor, de acuerdo con la obligación de ejecución y entrega de obra, implícitamente asumió las obligaciones necesarias a fin de darle cumplimiento a dichas entregas periódicas, especialmente en lo atinente a la administración de obra, en su proyección, adquisición, inventario, calidad y trabajo en la obra.

B.- Incumplimiento o cumplimiento defectuoso del constructor.- Del acervo probatorio se desprende la demostración del incumplimiento del constructor en el uso del anticipo no solo con relación a la entrega de la obra contratada, sino también con relación a la utilidad que hayan tenido las inversiones efectuadas, lo cual se analizará por separado. 152 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación a.- Cumplimiento defectuoso del buen manejo del anticipo en relación con la obra contratada.- Se encuentra acreditado de manera indirecta y directa. 1º.

Acreditación indirecta. (Documentos, testimonios y dictamen pericial).- Se encuentra representada no en las pruebas directas del mal uso del anticipo, sino en las pruebas indirectas del desarrollo de la obra. Pues si el anticipo debió destinarse a realizar las obras contratadas en determinada época, resulta lógico inferir el mal uso del anticipo, de las pruebas del incumplimiento de la entrega de obras periódicas que debían haberse hecho y haberse entregado con la inversión correcta del anticipo.

Además, así lo establecen, las pruebas documentales arriba citadas, sobre la recepción y pago del anticipo el 31 de enero de 2014 y acta de entrega; y, porque del otro, así se desprende del indicio grave por la no contestación y de las fotocopias de los cheques recibidos y de los certificados bancarios sobre sus descargas. De igual manera lo corroboran las declaraciones de los testigos Ingrid M. Santiago, Wilmer Chaparro y Emerson González, quienes coinciden, que, además del retardo inicial, no hubo entrega del ciento por ciento (solo entre el 20% al 40%) y en el plazo de la obra contratada.

E igualmente, el acta de entrega del 3 de junio de 2016 y el dictamen pericial practicado en este proceso acreditan directamente el cumplimiento defectuoso de la obra contratada, a que fuera destinada por el anticipo, así como también demuestra indirectamente, el mal uso de este último. Porque todos estos medios de convicción, en conjunto (art.176 C.G.P) demuestran: En primer lugar, porque si al momento de la entrega final prorrogada el 15 de mayo de 2014, no hubo entrega parcial de la obra, ni la final en la cantidad y forma contratadas, hay que inferir que el anticipo no fue bien o correctamente destinado a ella.

En segundo lugar, porque, además de existir retrasos como lo dijeron los testigos Ingrid Santiago, Wilmer Chaparro y Emerson González, y de presentar deficiencias 153 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación en la calidad, inmunización e inventario de la madera (oficio 12 de marzo 2012), tampoco hubo entrega periódicas de avances de obras; mucho menos hubo entrega final, la hubo para el 15 de abril de 2014, fecha inicial, por lo que fuera prorrogado el plazo; y, más aún, porque, así se desprende de la ejecución del contrato.

En efecto: No hubo entrega total el 15 de mayo de 2014 y lo entregado solo pudo establecerse lo realizado a la terminación del contrato el 30 de mayo de 2014. Pero esta ejecución implica que si no hubo entregas parciales, ni totales, es porque el uso de los anticipos no fueron eficazmente invertidos. Es decir, que el empleo de los mismos, no fueron los más adecuados.

En tercer lugar, porque si no se lograron esos resultados parciales y totales, también hay que inferir que ello se debió a la culpa presunta del constructor en el manejo de dicho anticipo (arts.822 C.Co. y 1604 C.C.). Recuérdese que, dado el carácter de resultado del deber de entrega cada ocho días (art.5.1.4. Unidroit) que se había incumplido el 12 de marzo, tal como se le advierte en oficio 000534 del 12 de marzo de 2014, es suficiente para establecer su mal manejo del anticipo, el cual, dado su carácter de anticipo de obra, demuestra que no fue debidamente administrado, de tal manera que no se realizaron, sin que aparezca prueba alguna que desvirtúe o exonere dicho incumplimiento.

Por el contrario, dicha culpa es corroborada por los documentos DEUL000534 del 12 de marzo de 2014 y de las declaraciones de los testigos Ingrid M.Santiago, Wilmer Chaparro y Emerson González, quienes afirman que el constructor era deficiente en el acopio de la madera suficiente y adecuada para la obra diseñada, en la adquisición de la calidad y el proceso de inmunización de la madera, en la tenencia de inventario y personal necesario, y en el disposición eléctrica indispensable para el corte de la madera y para el desarrollo oportuno del trabajo de carpintería contratado.

Todo lo cual, a juicio de los testigos, especialmente del señor Wilmer Chaparro, que idóneamente, no como Ingeniero de Telecomunicaciones (como se le hace el reparo por Seguros del Estado) sino como director general del proyecto, en lo cual aduce su idoneidad, señala que el retraso inicial y el posterior incumplimiento que afecta el cronograma de la obra no solo con la convocada sino también con otros proveedores. 2º.

Acreditación directa. (Informe financiero, cheques, documentos, declaraciones de parte, testimonios, dictamen y confesiones).- Si de 154 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación acuerdo con lo expuesto en las consideraciones el buen uso del anticipo radica en la destinación de la suma recibida al desarrollo adecuado que la actividad constructora encomendada para la iniciación y desarrollo de la obra contratada, se hace indispensable proceder al análisis probatorio pertinente.

En primer lugar, encuentra el Tribunal que el informe financiero parcial, suscrito por la contadora Mónica Cura Rojas, allegado por Maderas y Molduras Puerto Leticia Limitada sobre la inversión del anticipo en gastos $914.851.471 en compra de materias primas, pago de mano de obra, adquisición de materiales, si bien implica un reconocimiento o confesión de la suma gastada, no lo es menos, que, además de ser extrañamente superior ($914.851.471) al anticipo recibido ($649.500.000), por esa mera descripción no resulta conducente para demostrar el buen uso, sino que ello dependerá de la apreciación de su contenido.

Porque, tal como se analizará más adelante, (en este aparte y en el estudio de las excepciones) una cosa es el gasto del anticipo y otra es el buen uso del anticipo en cuanto se haya hecho en la forma arriba indicada, pero que, de su contenido, como sucede en el subexamine y se verá más adelante, no resulta suficiente para su concreción, por lo cual habrá que acudirse, al informe contable de amortización del anticipo de obra (Infra No.3.2-A-b-1º, 2º y 3º).

Sin embargo, desde ahora corresponde al Tribunal acudir a los demás medios probatorios que conduzcan a su establecimiento o no del buen uso no de dicho anticipo, tal como lo haremos en seguida. En segundo lugar, encuentra esta superioridad que existen otros medios probatorios, como las de declaración de parte, testimonios, documentos y dictamen pericial que, en su conjunto, demuestran el mal uso pericial del anticipo por diversas causas, como fueron la de no haberse invertido parte del anticipo en las obras de madera contratada sino en vehículos y equipos, la de no haberse invertido en la madera contratada que resultara en parte rechazada, la de no haberse invertido en la adquisición oportuna y de haber limitado en adquisición a un solo proveedor existiendo varios en la región y la de haber hecho soportes o canaletas más pequeñas que el largo de los troncos a inmunizar.

En efecto: 155 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Lo primero que hay que destacar es que los anticipos de $649.500.000 convenidos en el contrato fueron entregados en los meses de enero y febrero de 2014, como lo reconocen las partes en la demanda y contestación, así como los documentos en fotocopias de los mismos cheques.

Y lo segundo, es que también aparecen acreditados las diferentes causas del mal uso mencionados, así: La misma parte convocada “Maderas y Molduras de Puerto Leticia Ltda.” confiesa, por medio de dicho representante, los mencionados incumplimientos defectuosos, cuando afirma que tan solo había adelantado el 80% de la obra, y como lo señala el dictamen pericial, al cual se atiene el Tribunal en cuanto a la magnitud de la obra ejecutada.

En cambio, tal como se verá más adelante, al estudiar la excepción de inexistencia de perjuicios, no existe otras pruebas que fehacientemente demuestren haber invertido correctamente los anticipos, sino, por el contrario, que algunas inversiones fueron en vehículos y equipos, como lo confiesa la mencionada convocada, que si bien era de interés para el transporte, no era absolutamente necesaria, como lo expresa el señor Wilmar Chaparro, Director General del proyecto de obra.

En cambio aparece demostrada la falta de experiencia y la negligencia de la citada convocada como lo reconoce su representante en su declaración, en no haber visitado o estudiado el lugar de la obra, corrobora y justifica el manejo incorrecto del anticipo. De igual manera la testigo Ingrid M. Santiago, manifiesta que, en su visita medio- ambiental a la obra subexamine, observó que el acopio de la madera en la zona de la obra era, a su juicio, poca e insuficiente, lo que, a su juicio también se infería que no había la suficiente inversión del anticipo.

Lo mismo infirió al decir que los soportes o canaletas destinados a la inmunización, era más pequeña que la longitud de los troncos, pues estos eran más largos. Si bien esta declaración contiene una mera apreciación objetiva y de mera inferencia práctica, ella coincide con las declaraciones técnicas que tienen que ver con la inversión del anticipo de los testigos Wilmer Chaparro y Emerson González.

Porque el primero de ellos, en su carácter de director del proyecto de la obra en su conjunto, y no como ingeniero de telecomunicaciones, en lo que hace reparo 156 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Seguros del Estado S.A., no solo planificó y coordinó la ejecución de dicha obra con varios proveedores, incluyendo a Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., sino que, en la dirección del contrato de Distribuidora Eléctrica Limitada, hoy Soluciones Integrales la Unión SAS, y aquella sociedad, no solo detectó el retraso en el avance de obra (limitado al 5%) y deficiencia de esta última, sino que, con apoyo en los comités de zona, provocó la ampliación del plazo y los compromisos de entrega, que fueron incumplidos.

Más aún, señala que, como administrador financiero de la obra, que del anticipo se hicieron gastos en vehículos y equipos y que la sociedad convocada no lo hizo oportunamente porque solo tenía un solo proveedor de madera, el cual era insuficiente, que hubo algunos rechazos e inclusive desmontes porque había invertido parte en madera distinta a la especificada en el contrato; que debió proceder a cancelarle a ciertos proveedores más de 70.000.000; que tenía un retraso en el suministro de la madera en más del 70% y que ello estuvo retardando las obras posteriores, por lo que eso fue la causa de la intervención del contrato.

A su turno, el testigo Emerson González manifiesta que, en su calidad de Ingeniero Civil del contrato de obra subexamine, encargado de la logística de la obra del proyecto subexamine, conoció del retraso del suministro y obra en la madera contratada en más de un 40%, que, desde luego, también retrasaba las obras posteriores de baños, enchapes, colocación de tejas, obras de urbanismo, canchas, etc.

Y finalmente, el dictamen pericial allegado al proceso demuestra que de la cantidad del anticipo entregado que ascendiera a la suma de $649.500.000, solamente fuera invertido una parte en las diversas clases de obras en arcua y arenera en los Centros de Desarrollo Infantil, Centro de Salud, Casa de Gobierno, Casa Comunitaria y baterías de baños, Complejos Educativos y demás obras allí indicadas, inversiones que solo ascendieron a la suma de………………… $386.611.163………, quedando pendiente por invertir la suma de………….$262.888.837.

En dicho aspecto el Tribunal le otorga suficiente credibilidad solo en lo que atañe a la inversión que se traduce en obras, tanto las obras ejecutadas como las obras no ejecutadas, pero no con relación a otros gastos relacionados con la obra, por lo siguiente: En primer lugar, porque, por sí solo, el referido dictamen, en armonía con el acto de entrega, la confesión (hecho 33) de la demanda (arts. 227, 232, 264, 206 y 191 num.2 C.G.P.), 157 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación establece las obras ejecutadas y no ejecutadas, sin que el informe contable de amortización del anticipo pueda contradecirla.

Puesto que este, como se verá más adelante, solo se refiere es a la forma como se hizo la inversión del anticipo y no a la obra que se realizó con esta; y porque dicho informe involucra en sus gastos tanto lo que se gastó para las obra ejecutadas, como los gastos que resultaron útiles. (Infra No.7.3.2.A.b. 1º., 2º. y 3º.). En segundo lugar, porque el referido dictamen, en cuanto a la ejecución contractual, de una parte, se funda en el contrato y en el acta de entrega del 3 de junio de 2014; y, de la otra, tiene un contenido preciso sobre obra contratada o a ejecutar, porcentaje ejecutado, valor unitario del contrato y valor total ejecutado, en todos y cada uno de los ítems de las obras en Arcua y arenera relativos al Centro de Desarrollo Infantil, Casa de Gobierno, Casa Comunitaria, batería de baños, complejo educativo, etc., que señala como ejecutado la cantidad de $386.611.163 y como pendiente de ejecutar la suma de $262.888.837.

En tercer lugar, porque en este caso en desarrollo del principio de la sana crítica (art.176 C.G.P.) se hace, necesario, como se verá en el estudio de las excepciones de mérito, darle valor probatorio al informe de amortización en una cantidad total de anticipo invertido de $593.294.031 que involucra $386.611.163 en obra ejecutada y $206.682.868 de materiales y trabajo de construcción; quedando pendiente de inversión de $56.205.964.

En cuarto lugar, porque la conclusión probatoria indicada es la acertada en el sentido de que en cuanto a obra ejecutada hubo inversión de $386.611.163 y se dejó de invertir $262.888.837 en las obras que se dejaron de ejecutar. Sin embargo, esta conclusión probatoria que acoge el Tribunal solo se refiere a las obras que, según el dictamen, se dejaron de ejecutar, esto es, que no se hicieron.

Pero, como se verá más adelante, en manera alguna comprende los demás trabajos y materiales que se destinaron a la obra, en donde la inversión en obras y gastos de construcción útiles fue de $593.294.031, quedando pendiente de invertir solo $56.205.969. (Literal c de este mismo punto). b.- Incumplimiento consecuencial de la obra defectuosa contratada.- Así mismo, también aparece acreditado, de una parte, el cumplimiento defectuoso de 158 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación la obra contratada, porque si bien hubo algún trabajo y resultados parciales, que fueron defectuosos en su calidad, cantidad y oportunidad pactada; también lo es que no fue entregada en su totalidad la obra contratada; y, de la otra, porque también aparece demostrado, como lo dicen los testigos Ingrid M. Santiago, Wilmer Chaparro y Emerson González, que ello obedeció al mal manejo del anticipo por los motivos expuestos en el punto anterior.

Además, por causa de este mal manejo del anticipo también se cumplió defectuosamente la obra contratada. Porque si el anticipo solo podía destinarse a la obra, y esta no produjo de esta manera, ni fuera entregada la obra realmente contratada, ello no tiene otra consecuencia distinta a la de configurarse el incumplimiento o defectuoso cumplimiento del contrato de obra convenido, a pesar de que se realizaban algunas obras.

Y precisamente, esta circunstancia demostró, por sí sola, el cumplimiento defectuoso del uso del anticipo. Sin embargo, como se verá más adelante, dicho incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obra contratada solo queda desvirtuado parcialmente por la apreciación conjunta que hace el Tribunal del informe financiero de inversiones a que alude Seguros del Estado S.A., y el informe contable de amortización del anticipo.

Porque tales informes, como se apreciará más adelante en el estudio de las excepciones de esta convocada, dichos informes solo poseen virtualidad probatoria parcial para desvirtuar dicho incumplimiento. (Infra No. 7.3.2.A.b.1º., 2º. y 3º.). Es decir, solo demuestran que hubo cumplimiento parcial de la destinación del anticipo. c.- Cumplimiento defectuoso de la adquisición de materiales y trabajos para la obra.- Como quiera que el buen uso del anticipo de obra es una suma destinada a satisfacer la actividad compleja de la construcción que comprende no solo la obra en sí misma acordada o contratada, sino también lo que ella requiere previamente, como los gastos de adquisición de materiales y de mano de obra para su realización, resulta explicable, que el buen uso del anticipo deba reflejarse en las obras contratadas efectuadas o, al menos, en inversiones efectuadas en trabajos y materiales recibidos destinados a la obra (art.2062, inc.1º.

C.C.). De allí que, entonces, el Tribunal encuentre que también aparezca acreditado, como se verá más adelante que si bien hubo inversiones en materiales y trabajos que deben 159 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación estimarse como útiles para la obra y deben, por tanto, cancelarse; también aparece demostrado que igualmente hubo inversiones inútiles, como las relativas a las adquisiciones de camionetas, innecesarias para la obra, etc.

(Infra 7.3.2.A.-b- 1º., 2º. Y 3º.) Por lo que, entonces, también se configura un incumplimiento o, más bien, cumplimiento defectuoso del anticipo. C. Daños contractuales.- El acervo probatorio mencionado, también demuestra que el comitente ha sufrido los siguientes daños en sus derechos contractuales, así: a.- Daño emergente por anticipo no invertido o mal invertido.- Al respecto, es preciso distinguir la certeza y la cuantía de obras no ejecutadas de la cuantía de inversión en trabajos y obras útiles, tal como se expone a continuación. 1º.Certeza del daño.- Como quiera que el derecho contractual que tenía el comitente a que el constructor hiciera buen uso del anticipo en el desarrollo de la obra contratada, quedó afectado por el mal o incorrecto uso que hiciera del mismo, tal como quedara reseñado anteriormente, se concluye, entonces, que se encuentra demostrada la certeza de daño causado a dicho derecho. 2º.- Cuantía del daño por obras no efectuadas.- Ahora, en cuanto a la prueba de la cuantía de dicho daño por mala o incorrecta inversión, que se refleja en las obras no ejecutadas, el Tribunal, encuentra que, en este caso, ella depende tanto de la extensión porcentual de la cuantía de la obra que se dice efectuada por la incorrecta inversión del anticipo, así como de la cuantificación de este.

En primer término, señala el Tribunal que si bien se encuentra claramente probada la certeza del daño, reconocido por la propia convocada “Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda.”, tal como indican las pruebas antes señaladas, no es menos cierto que los medios probatorios son divergentes, en cuanto al alcance de obras y anticipos ejecutados.

Porque, de un lado, la demanda, en el hecho 33, señala y acompaña un acta de corte de obra que indica la obra ejecutada y la pendiente, como su efectiva o falta de inversión de anticipo, que no fue controvertida por la convocada Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., y la manifestación de habérsela comunicado a Seguros del Estado S.A. En cambio, del otro, los demás medios probatorios revelan un 160 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación contenido diferente en cuanto a su alcance.

Porque, mientras la convocada reconoce que las obras estuvieron avanzadas en un ochenta por ciento (80%) aceptando implícitamente un incumplimiento del 20%; el representante legal de la convocante, por su parte, tan solo manifiesta que hubo un incumplimiento y que tuvo que intervenir la obra para obtener el “suministro de madera y contratar otro proveedor” para finalizar el 100%, sin decir qué porcentaje se había empleado de la obra.

En tanto que la testigo Ingrid M.Santiago señala que se había cumplido entre un 20% y 40%; el testigo Wilmer Chaparro, el 20%, 21%; y el testigo Emerson González, señala un retraso en la madera de más del 40%. De allí que el Tribunal, en un análisis conjunto de este acervo probatorio, (arts. 176 y 228 del C.G.P.) y dentro de la sana crítica, le otorgue mayor credibilidad a los medios probatorios primeramente mencionados: De una parte, porque el hecho 32 de la demanda que afirma la existencia de un acta de corte, se encuentra respaldado no solo por este documento, sino que, además de hacerse oportunamente, esto es, antes que continuara la obra, se elaboró con los residentes de la obra, auditores y contratistas de mano de obra (arts. 173, 243, 245 y 260 C.G.P.), lo cual se encuentra corroborado por la presunción de certeza jurídica del daño causado por la convocada Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. a que se hizo mención. (art. 97 C.G.P.); y por su trascendencia probatoria, en virtud del principio de la comunidad de la prueba (arts. 176, 173 inc. fin y 164 C.G.P.).

Y, de la otra, porque dicha acta es demostrativa del alcance de la obra, debido a la precisión y especificación de su contenido, en cuanto a lo ejecutado y lo pendiente, sin que exista pruebas en contrario. En tanto que el Tribunal, si bien le da credibilidad a las declaraciones de parte y la de los testigos en cuanto al incumplimiento y al daño reflejado en las obras faltantes o no ejecutadas, porque en ello coinciden; los desestima en cuanto al alcance de ellas, porque, al no concretar en obras ejecutadas, el porcentaje indicado resulta impreciso y, además, calculado en abstracto mucho tiempo después (3 años) de la época del corte de obra.

En segundo lugar, concordante con la anterior demostración de la cantidad y calidad de obra ejecutada de acuerdo al contrato, el Tribunal entra a apreciar 161 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación los medios probatorios allegados que hacen relación a la cuantificación de lo que fuera invertido de los anticipos entregados.

Primeramente hay que señalar que en cuanto al anticipo entregado y recibido no hay discusión, en su monto de $649.500.000. En tanto que para establecer la magnitud de la inversión en las obras resultantes, el Tribunal, de un lado, parta de la cantidad del corte de obra, materia de la liquidación, que se hiciera del contrato que se estimó en $313.823.820.35, y en la estimación bajo juramento en la cantidad de $386.611.163, señalando un saldo a justificar y daño de……$262.888.837; y, del otro, también tome como base las sumas consignadas en la primera parte del dictamen pericial (fls. 335 a 359 C.Pruebas) no solo porque coinciden con las mismas antes reseñadas, sino también porque se sustentan sobre documentación que permiten establecer (arts. 227, 228 y 232 C.G.P.) el alcance del anticipo y las obras ejecutadas recibidas o aprobadas por la parte aportante del dictamen, a fin, previa contradicción en el proceso, de determinar el alcance de obra ejecutada por anticipo y anticipo pendiente de ejecutar.

De allí que el Tribunal encuentre necesario apreciar conjuntamente estos medios probatorios (arts. 176 y 228 C.G.P.). En tal virtud se extrae que siendo la suma invertida en obras, la de $386.611.163, y siendo la suma no invertida en obras la de $262.888.837, se concluye, como se dijo en la parte considerativa (Supra No.5.2.2.A) que esta constituye una parte del daño emergente que debe resarcirse; en tanto que las primeras, por ser de obras recibidas, su valor debe reconocerse como parte del precio (art. 2062 C.C.).

Sin embargo, esta demostración cuantitativa no incluye la prueba relativa a la inversión en los demás materiales y gastos útiles ejecutados, que se apreciarán inmediatamente. 3º.- Cuantía de daños por inversiones en trabajos y obras útiles recibidas.- Ahora, procede el Tribunal a establecer la cuantía de aquellas inversiones de anticipo que si bien no se reflejan objetivamente en ciertas obras, si se traducen en materiales y trabajos útiles que se desarrollan en la construcción. 162 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Con todo, previamente reitera el Tribunal que si bien los trabajos y obras ejecutados indebidamente, hacen parte de los riesgos de la ejecución y reconocimiento o no de la obra ejecutada, en donde el constructor no tiene derecho al precio de ellos, salvo que el comitente haya reconocido y aprobado la obra, o hubiese incurrido en mora o por vicio de la materia suministrada (art.2057 C.C.), también lo es que si el comitente, en forma fundada, no la aprueba, acarrea para el constructor la “obligación de hacerlo de nuevo o a la indemnización de perjuicios” (art.2059, inc.2º.

C.C.), sin que pueda exigir los sobrecostos que aquella acarree. Sin embargo, “si hay trabajo o materiales preparados que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que encargó la obra será obligado a recibirlos y a pagar su valor….” (art.2062, inc. 1º. C.C.). Ello indica que estos trabajos y materiales de construcción útiles deben reconocerse y pagarse.

Ahora, si bien es cierto que el informe financiero parcial del contrato de obra No.02 de 2014 trae una relación de gastos por $914.891.471, incluyendo costo de madera por $618.084.841 y costo de mano de obra por $206.741.300, lo cierto es que esa mera descripción resulta insuficiente para conocer su efectiva inversión, por lo que, como se verá más adelante, debe acudirse a la prueba de su concreción en los informes contables.

Y como quiera que ha sido allegado al proceso informe contable de amortización del anticipo, que, a pesar de su reproche por la segunda parte del dictamen (fls. 360 a 373 C. Pruebas), deben ser apreciados en su contenido, el Tribunal, como se verá más adelante, en el estudio de las excepciones de mérito (Infra No.7.3.2. A-b- 1º, 2º y 3º) le da credibilidad.

Porque recoge, casi en su totalidad, los gastos en todo aquellos que requiere la inversión del anticipo para que sea posible la construcción, como son materia prima, contratistas, compra de maquinaria y herramientas, insumos, alojamiento, manutención y transporte y gastos varios. Por lo que entiende el Tribunal que allí se recogen no solo los gastos que se encuentran reflejados en las obras que los peritos encontraron ejecutados ($386.611.163), sino también aquellos gastos representados en trabajos y materiales no reflejados en obras ejecutables, pero si efectuados ($206.682.868), los cuales, dados su armonía y coherencia con la obra contratada, se califican de útiles y, por lo tanto, deberán reconocerse y pagarse. 163 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Por lo tanto, si probada esa utilidad el comitente lo objetaba, tal derecho, al no ser discrecional, ni absoluto, tenía que ser justificado con base a lo acordado y a las pruebas pertinentes.

De allí que, en este caso, al comitente objetante, al igual que la objeción de la obra indebidamente ejecutada (arts. 2062 y 2059 C.C. y art.8º. ley 153 de 1887), correspondía la carga de la prueba de su inutilidad o de su inconformidad, la cual, en la mayoría de los casos, debía hacerse mediante prueba pericial. Pues bien, como quiera que en el caso subexamine no existe prueba de la justificación de los supuestos rechazos a los trabajos y materiales que se dicen haberse efectuado para la obra contratada, sin que tampoco existan pruebas en proceso arbitral sobre la inutilidad de sus gastos, no puede menos el Tribunal que concluir que si bien hubo gastos, para la obra contratada, éstos, por no haber prueba de que hayan sido indebidos o incorrectos, hay que estimarlos como útiles a la obra parcialmente recibida, y que, por existir prueba de la cuantía, el Tribunal debe reconocerlos equitativamente, porque, por mandato legal, existe la demostración del daño antijurídico y su extensión (art. 283, inc.fin.

C.G.P.; art. 7º. C.Co. y art. 7.4.3., inc. 3º. Unidroit). 4º. Cuantía del daño por no inversión o mala inversión del anticipo.- Como consecuencia de los puntos precedentes de un lado, se encuentra demostrado que del anticipo de $649.906.060 que se invirtieron en obras $386.611.163 y en gastos y materiales útiles de construcción $206.682.868, para un total de $593.294.031; y se encuentra demostrado que el daño por no inversión o mala inversión de dicho anticipo es de $56.205.969. b.- Daño emergente por pago a proveedores a quienes se les adeudaban bienes y servicios.- De igual manera, está demostrado con la declaración del testigo Wilmer Chaparro y con los documentos que obran en el proceso, especialmente el documento de corte de obra y liquidación del contrato con Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., las facturas correspondientes, el juramento estimatorio y el dictamen pericial correspondiente, que la demandante pago por cuenta de Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., las obligaciones de esta para con los proveedores que allí se indican, por la suma de $72.787.343, sobre la cual aquella no hizo objeción alguna. 164 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Sin embargo, como es obligación del Tribunal establecer si dicha suma es un verdadero daño adicional a la suma que debe restituirse conforme al punto anterior, este despacho encuentra que no lo es.

En primer lugar, porque si lo reclamado sobre la reparación del daño causado por el mal uso del anticipo de $649.500.000, es tan solo una parte de esta prestación la dejada de invertir en pago a proveedores que se ha probado que es de la suma de $56.205.964, solo esta sería daño emergente, conforme al art.1614 C.C. En segundo lugar, porque si bien la convocante hizo un gasto adicional por pago a proveedores de $72.787.343, ello no indica, por sí solo, como lo afirma la convocante en sus alegaciones, que tenga derecho al resarcimiento del anticipo mal invertido o dejado de invertir; porque todo ello depende del daño a reparar, puesto que si este es uno solo, una sola será la reparación. En cambio, si el daño a reparar es distinto, lógicamente la reparación sería distinta; pero si es el mismo daño, no podría haber una doble reparación. Por lo tanto, considera el Tribunal que su reparación sería distinta de la suma mal invertida del anticipo, si la nueva suma se hubiese invertido en un pago de obligaciones distintas de aquellas que debían cancelarse con el anticipo; en tanto que no habría una nueva reparación cuando el pago posterior se hace a los mismos proveedores que debieron cancelarse con el anticipo.

Porque tal gasto no sería un verdadero daño adicional si él se encuentra resarcido dentro de la reparación del daño emergente anterior del anticipo, tal como ocurre en el presente caso. Por lo que el Tribunal estima infundada esta petición en forma adicional y contraria a la equidad. En efecto, ello se debe a que parte de este gasto adicional ya está incluido en parte la suma no invertida que confiesa da por la convocante y que solo ascendió a $56.205.964.

Puesto que si Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. teniendo un faltante de anticipo por $56.205.969 no pagó estas obligaciones de $72.787.343, es porque aquella suma de $56.205.969 no las destinadas al pago de proveedores y ello generó, a su vez, que la convocante pagara esa suma, y, además de esta suma, también otra cantidad adicional de 16.586.374 para completar los $72.787.343. 165 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Sin embargo, en este caso es preciso distinguir la cantidad de $56.205.969, no invertida, de la que corresponde a 16.586.374 en forma adicional.

Porque en cuanto a la inclusión en esta petición la suma de $56.205.969 representada en el anticipo que no fue invertido en su pago, aquella resulta improcedente, ya que, al reconocerse la restitución de ese anticipo no invertido, no puede volverse a reclamar, ya que sería exigir responsabilidad en forma doble por la misma cantidad. Y porque si Soluciones Integrales SAS., pago esa suma que, según sus palabras “correspondía a Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda.”, eso indica que hubo un pago de obligación ajena, con consentimiento del deudor, lo cual da lugar, a que esa misma obligación para con proveedores, contenida en esa suma, subsista mediante el pago con subrogación legal (arts. 1631, 1667 y 1666 C.C.) entre la misma Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., no para con los proveedores, los originales acreedores, sino para con Soluciones Integrales Unión SAS.

Por esa razón, dentro de la suma a restituir, por anticipo no invertido o mal invertido para terceros proveedores, también está incluida la suma que, por el mismo concepto, la convocante hiciera dicho pago a los ismos acreedores. Además, porque si con base en esta petición se reconociera que la convocada debe reembolsar lo pagado de $72.787.343 por el tercero Soluciones Integrales Puerto Leticia Ltda., también habría que reconocérsele a ella su pago por la misma suma, y, por tanto, habría que deducirla de la suma no invertida; caso en el cual, dejaría de ser no invertida, para tornarse que si lo ha sido.

Pero como en la suma de $72.787.343 está incluida el no pago de proveedores y el no pago a proveedores es igualmente una parte de la restitución del anticipo no invertido; no puede menos que concluirse, como arriba se dijo, que es inexistente como daño adicional por dicha suma, y que, por lo tanto, resulta jurídicamente infundada esta petición, en lo relativo a la cantidad de $56.205.969.

Pero como quiera que la convocante no solo pagó esa suma, que debió hacerla el constructor, sino que, además de aquella, pagó una suma adicional de $16.586.374 para completar el pago de $72.787.343; es porque esta suma de $16.586.374 es 166 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación adicional y no hace parte de inversión que debió hacerse del anticipo puesto que está por fuera de su límite.

Pero como quiera que se trata de una erogación o daño adicional consecuencial a la no inversión total del anticipo, que, como daño emergente, debe repararse (art. 822 C.Co. y 1614 C.C.). Por lo que esta petición resulta fundada en dicho daño. Además, el Tribunal no encuentra que se hayan aducido otra clase de daños emergentes distintos al pago de los proveedores mencionados bien sea con ocasión de dicho pago (v.gr. pago de intereses por préstamos) o bien sea como daños que se hayan causado por asumir el comitente, en forma anticipada la obra incumplida (v.gr. por pagos de administración de la obra, o por pagos de indemnización a terceros, etc.).

Por esta razón tampoco encuentra que haya prueba de esos eventuales daños emergentes consecuenciales. c.- Daño por intereses moratorios por no pago de las anteriores sumas y desvalorización.- Al respecto, es preciso distinguir los intereses pedidos de su actualización pedidos posteriormente a continuación (petición tercera de condena). 1º.

Intereses moratorios pedidos inicialmente.- Primeramente precisa el Tribunal que el interés moratorio es aquella suma legal que se deja de percibir por la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria (arts. 884 y 822 C.Co. y art. 1617 C.C.), que comprende tanto el rendimiento dejado de percibir como la pérdida del valor adquisitivo; y que se entiende desde la mora hasta el pago efectivo.

Sin embargo, en el presente proceso si bien la sociedad convocante habla expresamente en sus peticiones de intereses por mora (petición novena) y de “intereses moratorios” (petición tercera de condena) y la suma de $47.421.196 ha sido calificada como “intereses moratorios solicitados” (literal D del juramento estimatorio”, también lo es que en su cálculo se habla de IPC inicial IPC final factor de actualización y valor actualizado, para concluir en el “total daño emergente actualizado”.

Y si bien, primero habla de “intereses moratorios” hasta la fecha de la presentación de la demanda, al final, señala que el cálculo habla de “actualización” “hasta el momento en que se verifique el pago” (petición tercera de condena). 167 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Siendo así las cosas, el Tribunal, en aras de la prevalencia del derecho de reclamación y del derecho sustancial alegado (art.29 y 228 C.Pol.), interpreta esta petición para su positivo estudio de fondo respetando la contradicción y la congruencia, en el sentido de que la convocante: De una parte, solicita como intereses moratorios, restringiéndolos o limitándolos en su cálculo a “la actualización”, sin que incluya rendimiento alguno (como lo entiende la doctrina y la jurisprudencia), por lo que en esta petición de intereses moratorios realmente está pidiendo “actualización” o “indexación”.

La cual la aplica a la suma de $335.676.180. Y de la otra, el demandante limita la cuantía de su pretensión, cualquiera que fuere la circunstancia, a la suma de $47.421.196. Porque si bien manifiesta que esa limitación se hace a la fecha de la presentación de la demanda o del momento en que se verifique el pago, ello tan solo indica un “cálculo” o “cuantificación” de los intereses pedidos, al momento de la presentación de la demanda o del pago.

Pero lo cierto es que allí no aparece petición expresa adicional de intereses moratorios que se causen durante el proceso, y, por lo tanto, no responde el Tribunal por ellos. En cambio, de la actualización hasta el pago, se hará pronunciamiento en el punto siguiente. En tal virtud, entonces, el Tribunal encuentra que las cantidades de los literales anteriores que fueron erogadas implican un provecho que se deja de obtener, lo que indica que se deben “intereses moratorios” (o actualización) desde el 3 de junio de 2014, fecha de corte o liquidación de cuentas en que debió restituirse.

Ahora, primeramente debe señalarse que la prueba de esta obligación de restitución recoge: De un lado, de la prueba el anticipo no invertido, o mal invertido, que, como se dijo, incluye, en gran parte, la suma pagada a proveedores; y, del otro, de la prueba de su cálculo al momento de la demanda o el pago. Pero como quiera que la suma acreditada no es la indicada en la petición tercera de condena, ni en la estimación bajo juramento ni el dictamen pericial, sino la apreciada del informe contable y demás medios probatorios arriba indicados, se concluye esa petición de intereses moratorios no sería sobre la base de $335.676.180 sino sobre la cantidad no invertida o mal invertida de $72.787.343.

En efecto, primeramente debe señalarse que la prueba de esta obligación de restitución surge, de una parte, del hecho de que de la cantidad solicitada de $262.888.837 como suma pendiente de invertir, solo se ha comprobado 168 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación $56.205.969; y, de la otra, que de la petición de la cantidad de $72.787.343, solicitada por haberse hecho pago a terceros proveedores, solo ha prosperado la cantidad de $16.586.374.

Luego, concluye el Tribunal que de la suma total pedida como mal invertida de $335.676.180, solamente ha prosperado la suma de $72.787.343, resultante de la suma de $56.205.969 y de $16.586.374 que se ha mencionado. De allí que de la suma base de $335.676.180 que la petición tercera toma como fundamento para formular la petición de intereses moratorios solo se ha probado $72.787.343, por lo que, será sobre esta suma que aquellos procedan.

Pero como dicha petición también limita la petición de intereses a “su actualización” cuando toma en demanda los factores de actualización para calcularla, el Tribunal Arbitral, actuando en congruencia con ella, toma en cuenta el IPC inicial de 114.54, el IPC final de 131.28 y el factor de actualización de 1.146.149.817, lo que da una suma actualizada total de $83.425.199, lo que, a su vez, determina que la suma estricta de actualización es de solo 10.637.856, resultante de la resta de $83.425.199 menos $72.787.343. 2º.

Actualización solicitada posteriormente.- De allí que ante la prosperidad de estos intereses moratorios no en la cantidad solicitada de $47.421.196 sino en la $10.637.856, el Tribunal considera necesario proceder al estudio de la petición de actualización “al momento del pago efectivo” (petición tercera de condena). En primer lugar, precisa el Tribunal que como quiera que la referida petición después de solicitar condena por 47.421.196, por concepto de intereses moratorios calculado entre el 3 de junio de 2014 hasta la presentación de la demanda, la misma petición, a continuación, expresa que esa “suma se deberá actualizar al momento del pago efectivo”, entiende el Tribunal que la “suma a actualizar” a la cual se refiere la petición no es la que ha prosperado a título de intereses moratorios, que por lo demás sería improcedente, sino que se refiere a la suma dejada de invertir o mal invertida y sus daños consecuenciales, tal como se expone a continuación. En segundo lugar, porque encuentra el Tribunal que no se trata de una petición de actualización de intereses moratorios hasta el pago.

Pues estos, además de ser limitados hasta el momento de la “presentación de la demanda” (subraya el Tribunal) y de no haberse pedido intereses moratorios durante el proceso 169 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación (inc.2º. nums. 3 art.88 C.G.P.), no se trata de la petición de una suma determinada como capital.

Puesto que ni se solicita intereses sobre ella, ni tampoco cumple los requisitos legales (art. 886 C.Co.). Porque, entendiéndolo esta petición como actualización de intereses moratorios, se trataría de una petición infundada de una suma que el acreedor, unilateralmente y contrariando la ley (art.886 C.Co.), ha convertido en capital para ser actualizada, y que, contrariando la jurisprudencia encierra una indexación legalmente imposible sobre intereses.

Pues, es bien sabido que la jurisprudencia ha reconocido la corrección monetaria, indexación o actualización de obligaciones dinerarias como compensación al hecho notorio de la desvalorización de la moneda, siguiendo los parámetros de los índices de precios al consumidor. Pero también lo es que ello lo ha considerado como una parte de la reparación del daño emergente, esto es, de la obligación principal o del capital (Casac. del 9 de julio de 1979), que bien puede resarcirse en forma independiente, sin que haya actualización sobre los intereses moratorios, porque estos comprenden no solo lo que deja de percibir, como lucro cesante (art.1617 C.C.), sino que también “comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero” (Casac.

Civil del 24 de enero de 1990). Por lo tanto, si la suma de $47.421.196 que se ha reclamado como incumplida, no es una obligación directa del contrato que se dice incumplida, sino como lo dice el mismo demandante, es una suma por “concepto de intereses moratorios”; surge a la vista que, de acuerdo a lo primero, no se trata de ningún daño emergente, esto es, de un daño a la prestación contractual, sino que, por el contrario, es un daño a la desvalorización de la suma por intereses moratorios, que solo puede actualizarse mediante la capitalización voluntaria o legal de intereses (art.886 C.Co.), que no es el caso sublite.

Pues, no hay actualización de la suma actualizante. En tercer lugar, porque el Tribunal encuentra más razonable la interpretación de esta petición en el sentido de que la suma actualizable entre la presentación de la demanda y el pago, es la suma que se dice mal invertida del anticipo y que ocasionaría perjuicios, porque se trata de la prestación incumplida que, como daño emergente, si resulta “actualizable” o “indexable”, no solamente entre el 3 de junio de 2014 y la presentación de la demanda, lo cual fue reconocido en el numeral anterior, sino que también puede ser actualizable entre esa presentación de la demanda hasta el momento en 170 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación que se verifique el pago.

Pero, como en el aparte precedente, dicha actualización solo puede hacerse sobre la parte mal invertida y daños consecuenciales probados de $72.787.343. De allí que concordante con lo anteriormente expuesto, entendida la primera parte de la petición tercera, estudiada en el punto anterior como la de solicitar interés moratorio, entendido como actualización, en el período comprendido entre el 3 de junio de 2014 y la presentación de la demanda, e interpretada razonable, coherentemente, como debe serlo, la segunda parte de esta petición tercera, como una solicitud de “actualización” entre la presentación de la demanda y el momento del pago efectivo, procede el Tribunal a hacer el cálculo correspondiente no sobre la base solicitada de $335.676.180 sino sobre la parte de ella que se ha probado de $72.787.343, correspondiente, como antes se dijo, a $56.205.969 no invertido o mal invertido y a $16.586.374 como daño adicional consecuencial que se sufrió para completar el pago a terceros proveedores.

Por lo que teniendo presente el factor inicial de la presentación de la demanda 131.28, el factor inicial al momento del laudo de 136.06 (índice final de septiembre de 2017) sin perjuicio que se actualice al momento del pago efectivo y su factor de actualización de 1.036.410, la suma total actualizada asciende a $75.437.530, por lo que la suma que, en estricto sentido, corresponde a la actualización, solo asciende a $2.650.187.

Por lo tanto, la actualización de esta petición tan solo resulta procedente en la suma indicada de actualización. d.- Total de daños.- En consecuencia, si el total de inversión del anticipo es de $593.294.031 distribuido en $386.611.163 por obras ejecutadas y en $206.682.868 por trabajos y adquisiciones ejecutados para la obra, no puede menos que concluirse que solo $56.205.969 no fue invertida o lo fue mal hecho.

Ahora, si a este daño se le suma el daño parcial en pago a proveedores por la cantidad de $16.581.374, la suma por intereses moratorios de $10.637.856, de actualización entre el 3 de junio de 2014 y la presentación de la demanda, y la suma de $2.647.187 como actualización hasta el momento del laudo, el daño total demostrado asciende a la suma de $86.042.122, se encuentran acreditados 171 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación daños a la convocante reclamados frene a la convocada a Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. 7.1.2.- Regulación sustancial.- De allí que estando probado el cumplimiento defectuoso del anticipo por parte del constructor que ha ocasionado daños a la parte demandante, esta, de una parte, se encuentra legitimada para solicitar de aquella su responsabilidad contractual e indemnización de perjuicios, que, como se viera anteriormente (Supra No.5.2.2) involucra daño emergente y lucro cesante (arts. 822 C.Co., y arts. 2056, 1613 y 1614 y concord. del C.C.).

Y, de otra parte, como quiera que el daño emergente es toda pérdida de la prestación defectuosamente incumplida, resulta procedente la reclamación como daño la suma entregada y no invertida o mal invertida en cantidad de $56.209.969, suma que incluye la pérdida que se sufre con la cantidad que tuvo que gastarse para el pago a proveedores de materiales y servicios necesarios para la ejecución de los trabajos indispensables para la realización de las obras parciales ejecutadas, más una pérdida adicional de 16.581.374 ($72.787.343 del pago total menos $56.209.969 que debió pagar el contratista), tal como se dijo; e igualmente resulta procedente, no como lucro cesante o intereses dejados de percibir, sino más bien como actualización como fuera solicitado, en la suma de $10.637.850 entre el 3 de junio de 2014 y la presentación de la demanda, y la de $2.650.187 o como actualización entre este momento y la expedición del laudo que se extiende hasta el momento de pago, para un total de $86.075.380. 7.1.3.- Conclusión.- La mencionada pretensión está llamada a prosperar pero dentro de los límites cuantitativos y cualitativos en que fue formulada, que más adelante se precisan. 7.2.- Pretensiones de Soluciones Integrales Unión S.A.S. contra Seguros del Estado S.A.S. Con base en el alcance de esta pretensión arriba indicada, ahora procede el Tribunal a su análisis probatorio y a su regulación legal, a fin de extraer la conclusión del caso. 7.2.1.- Acervo probatorio.- Teniendo en cuenta lo dicho, entra el Tribunal a establecer los elementos de este tipo de responsabilidad. 172 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación A.- Obligación condicional de la Entidad aseguradora.- Ella se desprende del contrato de seguro y su contenido. a.- Contrato de seguro.- En efecto, se encuentra demostrado que Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., para garantizar el cumplimiento del mencionado contrato de obra No.2 de aquella con Distribuidora Eléctrica Unión Ltda., hoy Soluciones Integrales Unión S.A.S., tomó con Seguros del Estado SA., una póliza única de cumplimiento No.14-45-101026525, para garantizar riesgos de cumplimiento, anticipo, salarios y prestaciones sociales, estabilidad y calidad de la obra.

Pero que ante la modificación del contrato de obra No.2, para ampliar el plazo del 15 de abril al 15 de mayo de 2014 y modificar otros de sus elementos (en cuanto al objeto, precio y plazo arriba mencionado) se expidió el anexo No.1 de aquella póliza, para garantizar el mencionado contrato de obra No.2 y su otrosí No.1. b.- Obligaciones del asegurador.- Dentro de ellos deben destacarse las del riesgo y la del pago del valor del seguro. 1º.- Obligación de garantía del riesgo asegurado.(Perjuicios económicos asegurados).- De acuerdo con lo anterior, también aparece demostrado que Seguros del Estado S.A., contrajo la garantía del buen uso de anticipo recibido y de los perjuicios económicos que ocasione hasta por el valor de aquel.

En primer término, porque la póliza señala que Seguros del Estado S.A., adquirió la “obligación de garantizar el cumplimiento del contrato No.2 y su otro sí No. 1”, lo cual comprende: De una parte, los riesgos de cumplimiento, anticipo, salarios y prestaciones sociales, estabilidad y calidad de la obra; y, de la otra, la obligación de garantizar el buen uso del anticipo, en el sentido, como dicen las condiciones generales, de amparar “al asegurado, por los perjuicios económicos sufridos con ocasión de la falta de amortización, el mal uso o apropiación indebida que el tomador garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo, para la ejecución del contrato. 173 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En segundo lugar, porque de las mismas condiciones generales de dicha póliza también se desprende que “los daños asegurados” son “los perjuicios económicos” sufridos por falta de amortización, mal uso o apropiación indebida, lo cual comprende no solo aquellas cantidades dejadas de invertir, mal invertidas o apropiadas indebidamente por el tomador, sino también los demás “perjuicios económicos” que, con “ocasión” de dichas causas, consecuencialmente le acarrean.

Porque el riego asegurado no solo es lo dejado de invertir y lo mal invertido, sino también “los perjuicios económicos” sufridos como consecuencia o “con ocasión” de aquella falta o defectuosa inversión, tal como sucede con los pagos hechos a terceros proveedores, pagos de intereses de préstamos de capital obtenido para efectuar esos pagos, etc.

Y en tercer lugar, porque la misma póliza de seguros y su prórroga señala, en sus condiciones generales (arriba transcritas) el tope del daño garantizado en “los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo, para la ejecución”, que, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso que antes fueron mencionadas, asciende a la cantidad de $649.500.000. 2º.- Obligación del pago del seguro en caso de siniestro y reclamación.- Así mismo, aparece acreditado en este proceso arbitral: De un lado, que hubo ocurrencia del siniestro, en razón de que está demostrado, como atrás quedó dicho, cuyo análisis también es común frente a Seguros del Estado S.A., que hubo incumplimiento del contrato por parte del asegurado en cuanto a la obligación del correcto manejo del anticipo para las obras, que se había asegurado; y, del otro, que también aparece acreditado el daño. Porque si por daño contractual causado por mal uso del anticipo se entiende aquel menoscabo o deterioro de un derecho personal que tiene el comitente que ha entregado dicho anticipo, aquel queda demostrado cuando no se ha logrado obtener las obras contratadas que han debido efectuarse con la inversión, o cuando no se ha logrado obtener los materiales o trabajos útiles en que se gastó dicho anticipo; es preciso concluir, como arriba quedo expuesto, en que se haya comprobado.

De allí que habiéndose ocurrido el siniestro y habiéndose causado el daño contractual garantizado por el anticipo entregado, también había nacido, lo que se encuentra probado, la obligación para la aseguradora de pagar el seguro. Además, 174 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación la aseguradora, a pesar de conocer la situación, no dio cumplimiento a esta obligación. Pues, previas algunas comunicaciones de retrasos del 14 y 26 de abril y del 29 de mayo de 2014, y de la información de la declaración de incumplimiento por el comitente del 28 de marzo de 2014, dicha aseguradora le responde que no hay reclamo formal.

No obstante lo anterior, el Tribunal no solo encuentra demostrado que el 16 de julio de 2014 hace reclamación formal del seguro, tal como aparece acreditado en el proceso, sino también que no hubo pago porque aquella fuera objetada, tal como se expone en seguida. B.- Incumplimiento de la aseguradora.- No obstante lo anterior, también aparece demostrado que la aseguradora incumplió dichas obligaciones. a.- Incumplimiento de la asunción de riesgo.- Porque tratándose de una póliza de cumplimiento, el riesgo de incumplimiento legalmente (arts.1080 y 1077 C.Co.), debió asumirlo tan pronto se le hiciera reclamación, con la demostración de la ocurrencia del siniestro, así como de la cuantía de la pérdida si fuere el caso; y no limitarse a objetar la reclamación, sin justificación fáctica ni legal alguna.

En efecto, cuando el 28 de mayo de 2014 la aseguradora afirma que las anteriores solicitudes no eran una reclamación formal, y cuando ante la reclamación formal del 16 de julio de 2014, la misma aseguradora objetó definitivamente la reclamación el 24 de noviembre de 2014; no hace otra cosa que incumplir las consecuencias de la asunción del riesgo convenido.

Porque en este proceso ha quedado suficientemente demostrado la ocurrencia del siniestro que comenzó desde el incumplimiento en la fecha de la prórroga del 15 de mayo de 2014 en la cual debió entregarse toda la obra contratada y solo se estableció de manera unilateral el 3 de junio de 2014 con la declaratoria de incumplimiento. Por lo que, la aseguradora hizo la reclamación formal del pago del seguro, se efectuó el 16 de julio de 2014, trámite que solo concluyera el 24 de noviembre de 2014 cuando la aseguradora la rechaza definitivamente. b.- Incumplimiento de pago oportuno.- De allí que, si está demostrado que la reclamación razonable fue efectuada el 16 de julio de 2014, no solo debió responderse razonablemente sino pagarse dentro del mes siguiente.

Pero como la 175 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación aseguradora objetó la reclamación el 15 de agosto de 2014, que la reclamante consideró implícitamente justificada al darle respuesta el 15 de octubre de 2014 y la compañía de seguros objeta definitivamente la reclamación el 24 de noviembre de 2014; el Tribunal aprecia que es esta la fecha en que se consumó el rechazo del pago tal como se desprende de la confesión recíproca de las partes en la afirmación del hecho 40 de la demanda y su contestación. C.- Daños por incumplimiento de la aseguradora.- Son dos los daños: uno, daño emergente, y otro por lucro cesante. a.- Daños amparados en el contrato de obra en caso de siniestro.- Los daños y perjuicios “que según la póliza subexamine, son todos aquellos “daños y perjuicios” que indica la ley, esto es, daño emergente y lucro cesante (arts. 822 C.Co. y arts. 1613 y 1614 C.C.), cuyo incumplimiento del contrato, encierra el riesgo que se asume.

Es decir, se encuentran probados, como antes se vio, los “perjuicios económicos” (Supra No. 7.2.1.A-b-1º.) derivados del incumplimiento del deber del buen uso del anticipo en el contrato, bien sea por lo dejado de invertir o mal invertido y por los perjuicios derivados de los gastos de pago a terceros proveedores. Por este motivo, la póliza arriba indicada, ampara el resarcimiento de ambas especies de perjuicio como daño emergente, así como también ampara el lucro cesante derivado del incumplimiento del contrato de obra.

Y, según se vio, dichos daños son por anticipo no invertido o mal invertido que se encuentran probados no es la suma indicada en la demanda de $262.888.837, si solo la cantidad de $56.205.959 que, según el acervo probatorio amortizado y que más adelante se complementa en el estudio de las excepciones. Pero también se encuentra demostrado como consecuencia de lo anterior, un daño adicional consistente en el complemento de la erogación que los convocantes tuvo que hacer a terceros proveedores, en la cantidad de $16.586.374.

Por lo tanto, el daño emergente sufrido por la convocante fue, de un lado, la suma de $56.205.959 por anticipo dejado de invertir o mal invertido; y, del otro, un daño adicional de $16.586.374, que fue lo que la convocante tuvo que pagar a terceros proveedores. 176 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Ahora, todos estos daños se encuentran amparados cuantitativa y legalmente por la póliza.

Porque esta ampara la suma total del anticipo, que es sumamente mayor, porque ascendió a $649.500.000; y porque, como se verá más adelante, dicha póliza, en caso de reclamante beneficiario, ampara daño emergente y lucro cesante. Por lo tanto, la petición primera de condena solo prospera en la cantidad de $72.787.343. Ahora, sobre el amparo de intereses (o actualización, como lo restringe el demandante) de esa suma que no se han devengado, el Tribunal no hace pronunciamiento alguno, ya que respecto de Seguros del Estado S.A., no hay petición alguna en la demanda. b.- Daños causados por mora en el no pago del valor del seguro.- Son los daños consistentes en los intereses que se dejan de percibir desde el momento en que hubiere ocurrido en mora, esto es, desde el momento en que debiendo hacer el pago se abstiene injustificadamente de hacerlo, lo cual ocurrió el 24 de noviembre de 2014.

Sin embargo, debido a la prosperidad parcial de la excepción de inexistencia de mora aducida por Seguros del Estado S.A., el periodo de mora que se reconoce no es el indicado en la demanda que inicia el 15 de agosto de 2014, sino aquel que inicia el 13 de octubre de 2016 hasta la fecha, razón por la cual, como se verá más adelante, la prosperidad de la pretensión solo asciende a $25.125.309. 7.2.2.

Regulación sustancial.- Estando establecido los mencionados elementos de la pretensión subexamine, se hace imprescindible, conforme a lo expuesto en la parte inicial de las consideraciones, la aplicación de la regulación sustancial pertinente, a saber: De un lado, que estando demostrado el siniestro y la cuantía de la pérdida en la forma razonable indicada, y que más tarde se precisa, era obligación de la Entidad aseguradora, proceder al reconocimiento de la obligación de pagar el valor del seguro (arts. 1080 y 1077 C.Co.); el cual tratándose el reclamante el asegurado, 177 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación dicho valor solo queda limitado al daño emergente, y excepcionalmente, también incluye el lucro cesante cuando sea objeto de “acuerdo expreso” (art.1088 C.Co.); en tanto que en los demás casos, como en el presente en que el reclamante es el beneficiario, dicho valor puede abarcar todo, “el interés económico” asegurado, sin que, desde luego, exceda del valor real de la cosa o del perjuicio patrimonial del beneficiario (art. 1083, 1084 y 1089 C.Co.).

Por lo tanto, la pretensión aducida resulta legalmente procedente tanto el daño emergente como el lucro cesante que sufra el beneficiario reclamante, hasta el límite del valor asegurado. Y, dentro de aquel, queda incluido como daño emergente la pérdida sufrida no solo por la no inversión o mala inversión, sino también por la pérdida adicional por los gastos adicionales que consecuencialmente tuvo que asumirse.

Y del otro, que estando probado el no pago del seguro en la oportunidad legal indicada en el art. 1080 del C.Co., del mes siguiente a la fecha en que “acredite su derecho, se concluye que se ha incurrido en mora y en la obligación de pagar “un interés moratorio igual al certificado bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad”. 7.2.3.- Conclusión.- Por todo lo expuesto, la mencionada pretensión también está llamada a tener éxito, dentro de los límites en que ha sido formulada, tal como se indicará más adelante. 7.3.- Alcance de la prosperidad.- De acuerdo con lo anteriormente expuesto procede ahora el Tribunal a determinar el alcance de la prosperidad. 7.3.1.- Pretensiones demandadas.- Por lo tanto, con base en el acervo probatorio están llamados a prosperar, dentro de sus correspondientes límites, así: A.- Pretensión contra Seguros del Estado S.A.- Su prosperidad es como se ha pedido y probado parcialmente, en sus declaraciones (tercera a novena) y su condena (primera), y que se encuentra de los límites del valor de anticipo recibido asegurado de $649.500.000.

Porque: De una parte, su prosperidad asciende a la cantidad de $72.787.343, que es igual, como se verá más adelante a la suma que 178 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación debe resarcir la asegurada Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. por daño emergente de falta de inversión de anticipo y perjuicios consecuenciales.

Y porque, de la otra, la condena quinta por intereses moratorios, solo prospera en la cantidad de $25.631.510 debido a la prosperidad parcial de la excepción de mérito de su inexistencia que se estudia más adelante. B.- Pretensión contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda.- Su prosperidad comprende sus declaraciones (primero y segundo), las cuales se refieren, como antes se dijo, a la declaración de incumplimiento parcial de la obligación de buen uso de anticipo de obra y la consiguiente responsabilidad de Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., que ocasionara, por tal motivo, unos perjuicios de $72.787.343 representado en la cantidad de $56.205.969 de anticipo no invertido o mal invertido y de $16.581.373 de daño emergente consecuencial adicional por pago a terceros proveedor, porque este es el daño emergente aducido y probado, perjuicios que, como antes también se vió se encuentran amparados por la póliza de seguro anteriormente referenciada.

Sin embargo, como quiera que la petición segunda de condena contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. tiene el carácter de subsidiaria de la petición primera de condena contra Seguros del Estado S.A., tal como quedara expuesto en su oportunidad (supra No.6.1.2.A.b.3º.), y en vista de que esta última ha tenido prosperidad, tal como se expuso en el acápite anterior, queda entonces éste Tribunal Arbitral relevado de hacer pronunciamiento sobre aquella petición subsidiaria, por cuanto fue satisfecha la petición principal, sin que, por otra parte, aparezca demostrado que Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. haya ocasionado perjuicios en un monto superior al “valor asegurado que debe ser asumido por Seguros del Estado S.A.”.

En cambio, no sucede lo mismo con la petición de condena tercera, que, por tener un carácter de principal autónoma, tiene prosperidad la petición de intereses moratorios a cargo del constructor desde el 3 de junio de 2014 en que debió restituir el anticipo no amortizado o mal ejecutado, solo hasta la fecha de presentación de la demanda, en cantidad de $10.637.856, y desde este momento hasta la expedición 179 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación del laudo y el pago efectivo, en la cantidad de $2.650.187 como actualización de aquella suma hasta el momento del pago efectivo (petición de condena tercera).

C.-Petición de costas.- De ella, recogida en la petición quinta, se hablará más adelante. 7.3.2.- Excepciones de mérito.- Como quiera que el acervo probatorio y la regulación legal, abre paso a la prosperidad de ambas pretensiones, procede, entonces el Tribunal al estudio de las “excepciones de mérito formuladas por el demandado Seguros del Estado S.A. A.- Excepción de inexistencia de perjuicio indemnizable a la ley del amparo de anticipo.

Al respecto se considera: a.- Formulación.- Esta excepción la hace descansar el codemandado Seguros del Estado S.A. en que el informe de “inversión del anticipo” que el contratista había presentado a la sociedad asegurada de gastos de $914.851.471 en compra de materia prima, pago de mano de obra, adquisición de materiales y herramientas, etc.; informe que se encontraba soportado en el estado financiero parcial del contrato 02 de 2014 y no desvirtuado por la certificación de la contadora Mónica Cura, y que con los documentos aportados en los descargos, se concluye que “el dinero dado en anticipo y garantizado por la póliza de cumplimiento, fue invertido”, pues de acuerdo con el artículo 10 de la ley 43 de 1990 y el artículo 777 del Estatuto Tributario son documentos, asimilados a los de los funcionarios públicos cuando otorguen fe pública. b.- Análisis.- Sin embargo, esta excepción resulta parcialmente fundada, por cuanto el acervo probatorio así lo demuestra.

Sin embargo, previamente necesita el Tribunal precisar la fundamentación legal pertinente, para luego entrar al análisis del informe sobre el estado financiero del contrato de obra 02 de 2014 y del informe contable sobre la amortización del anticipo de dichos contratos y demás medios de convicción. 180 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1º.- Fundamento legal de los informes financieros y contables.- En efecto, si bien es cierto que los documentos contables tienen eficacia probatoria, es preciso hacer distinguir su alcance, forma, eficacia demostrativa y trato judicial.

En primer lugar, precisa el Tribunal que el informe contable o financiero de amortización del anticipo es concebido como aquella especie de documento que recoge aquellos aspectos contables o financieros relativos a la recepción y ejecución del anticipo, razón por la cual: Como documento, procede de la parte que la emite, con el apoyo del contador pertinente (art.244, inc. 2º. del C.G.P.), y que, por no proceder de una entidad encargada de conservar y registrar dicho aspecto no puede catalogarse como una prueba por informe (arts.275 y 277 C.G.P.).

Como contable, ha de basarse en la contabilidad legalmente llevada y “reproducir lo pertinente, razón por la cual no se confunde con los libros de contabilidad pero debe basarse en ellos y debe ser verificable. Como medio probatorio, no solo es un documento auténtico que reproduce lo “certificado” o “informado” (art. 244 inc., 2º. C.G.P.) y que, como un documento basado en contabilidad, constituye, en principio, plena prueba en cuestiones mercantiles entre comerciantes (art. 264, inc.1º. del C.G.P.), pero también desvirtuable esa presunción con la prueba de que no reflejara el hecho contabilidad o lo refleja de manera ilegal.

En segundo lugar, ello explica la razón por la cual la necesidad de que su forma se sujete conforme a las reglas legales y documentos pertinentes, caso en el cual hacen fe y son demostrativos de su conformidad, cuando proceden de los contadores públicos y revisores fiscales (arts. 10 ley 43 de 1990 art.77 del Estatuto Tributario). En tercer lugar, ello también explica la regulación legal de la eficacia probatoria del contenido de los mismos en “asuntos mercantiles que los comerciantes debatan entre sí”.

Pues en este caso se sujetan a las reglas especiales del Código de Comercio de los arts. 68 y ss. recogidos en el art. 264 del C.G.P., los cuales para la eficacia posterior, disponen que, como la contabilidad, debe recoger una historia clara, completa y fidedigna de los hechos económicos (art.50 C.Co.) que indiquen los comprobantes de respaldo, la referencia de sus asuntos que permitan “verificar su exactitud” (arts. 53 y 55 C.Co.) y la correspondencia entre “los asientos” y “los comprobantes” (art. 59 C.Co.).

Por esta razón, es por lo que precisamente tales normas indican que “los libros y papeles de comercio constituyen 181 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación plena prueba en la cuestión mercantil que los comerciantes debaten entre sí” (arts. 70 C.Co. y 191 C.G.P.).

Lo mismo puede decirse de “los informes contables”, siempre que sean “confiables”, esto es, “cuando es neutral, verificable y en la medida en la cual representa fielmente los hechos económicos” (art.4º. Dec.2649 de 1993). Y por esa misma importancia probatoria, es por lo que también se prevé que si la actividad contable no tiene una correspondencia entre asientos y comprobantes “carecen de eficacia probatoria en favor del comerciante obligado a llevarlos” (art. 59 C.Co.) y, por lo tanto, los informes contables que se basan en ellos, también “carecen de efectos” por no ser confiables (art.4º.

Dec.2649 de 1993) y tampoco pueden alegarse “como prueba” (art.2º. Dec.2649 de 1993). De allí que en estos casos, si “sus asientos no concuerdan”, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen confesión (arts. 70, num.2 C.Co. y art. 191 num. 2 del C.G.P.). En cuarto lugar, es preciso señalar que en caso de conflicto judicial probatorio, como el subexamine es preciso partir de la base de que en el evento de controversias entre comerciantes, los libros, papeles de comercio constituyen “plena prueba” (art.264, inc.1º.

C.G.P.), desde luego, si se ajustan a las prescripciones legales (art. 264, inc.4º. y 5º. C.G.P.); y, en caso de diferencias, deberá tenerse en cuenta, según el caso, el cumplimiento por una o ambas partes de las prescripciones legales y su contenido, y, en caso de no ajuste, “solo se tendrá en cuenta las demás pruebas” (art.264 C.G.P.).

Lo anterior indica entonces que en caso de empleo ilegal o irregular de libros y papeles de comercio debe encontrarse debidamente probada la violación de las prescripciones legales para que puedan aplicarse las reglas excepcionales citadas, lo cual no ocurre cuando el dictamen pericial aportado, por no ser exhaustivo y debidamente fundado en la contabilidad de las partes en diferencia, no resulta suficiente para esa demostración (arts. 232 y 226 inc.5º.

C.G.P.). Y en caso de sujeción legal la confesión que ella recoge en su contenido puede ser infirmada o desvirtuada probatoriamente (art. 197 C.G.P.), dentro de los cuales se encuentran todos los medios probatorios (arts. 165 y 176 C.G.P.) y, particularmente, los demás documentos (arts. 260 y concord. C.G.P.), las declaraciones de parte (arts. 196 y 197 C.G.P.), los testimonios (art. 229 y 176 182 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación C.G.P.), los dictámenes periciales (arts. 232 C.G.P.), las medidas (arts. 165 y 240 y ss.

C.G.P.), los informes (arts. 165, 234, 275, 277 del C.G.P.) y el juramento estimatorio (art.206 C.G.P.). Finalmente, en último lugar, como quiera que en el caso subexamine los medios de prueba que aquí entran en juego no son los libros de contabilidad, sino los informes financieros y contables, el dictamen pericial y la confesión de las partes, procede el Tribunal, entonces, a su apreciación legal probatoria. 2º.

Apreciación del Estado financiero parcial del contrato de obra.- Si bien es cierto que, conforme a las normas anteriormente citadas, el citado informe de estado financiero parcial del contrato de obra 02 de 2014, suscrito por la contadora Mónica Cura Rojas, goza de autenticidad y demuestra su fecha, otorgamiento y declaraciones (arts. 260 y 257 C.G.P.), lo cierto es que su contenido es, a penas, demostrativo de numerosos conceptos y gastos en ese contrato de obra, como los relativos a materia prima (maderas), mano de obra, materiales, herramientas, honorarios, mantenimientos, etc.

Y esta valoración probatoria ciertamente es suficiente para que la aseguradora Seguros del Estado S.A., se apoyara en ella para tomar una decisión sobre el rechazo de la reclamación y, desde luego, suficiente para excusar, en ese momento, su pago y no incurrir en mora en este instante, tal como más adelante se reconoce. En tanto que ello es diferente, como ocurre en este proceso, donde se debate en forma plena la correcta inversión del anticipo, donde siendo el thema probandum “la correcta inversión”, no solo se requiere demostrar el concepto de la inversión sino la inversión específica a fin de establecer, en cada caso, si la inversión fue efectivamente realizada en algún aspecto en forma concreta y que, además, es indispensable que de dicha prueba pueda establecerse la posibilidad de verificar si dicha inversión está dirigida, si es necesaria y, ante todo, si ella es útil para el desarrollo de la actividad constructora.

De allí que, para este efecto, normalmente se requiera el aporte de otras pruebas que así permitan o complementen dicha demostración. Pues, en este caso, al no contemplar este informe del estado financiero del contrato, las especificidades de las características de cada uno de los gastos o inversiones, que permitan establecer no solo el uso del anticipo, sino el buen uso del mismo, y al no encontrarse los soportes contables del estado financiero 183 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación que lo respalden, no puede el Tribunal darle valor demostrativo, por sí solo, de dicha ejecución material y, ante todo, de la correcta inversión del anticipo que se cuestiona en este proceso.

Por esta razón, para esta superioridad se trata de una prueba documental que, conforme a la sana crítica (art.176 C.G.P.) debe ser corroborada o armonizada con los demás documentos que obran en el proceso y, principalmente, con el informe contable de amortización, y con los medios probatorios, como se hace a continuación. Pero como el informe mencionado ha sido cuestionado por el dictamen, se hace procedente establecer previamente los fundamentos legales de la procedencia y eficacia del dictamen, para luego verificar su aplicación en el caso subexamine. 3º.- Fundamento del dictamen para su apreciación legal contra el informe contable.- Primeramente precisa el Tribunal que el dictamen decretado y practicado en este proceso arbitral reconoce la existencia del “informe de amortización del anticipo permitido por la Sociedad Maderas y Molduras Puerto Leticia Limitada” (fl.363) con muchos de sus soportes, pero seguidamente se hace muchos reproches por falta, deficiencia en requerirlos y falencias en soportes (fls. 368 a 372).

Por esta razón, se hace indispensable precisar el fundamento que legalmente debe tener un dictamen para su correcta apreciación. Tal como se dijera en su oportunidad, siendo el dictamen un medio de prueba para “verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos” (art.226, inc.1º.

C.G.P.), se hace indispensable tener en cuenta la materia y objeto del dictamen, a fin de establecer su correspondiente alcance y eficacia probatoria. En tal virtud, en lo que atañe al caso subexamine, el referido dictamen a estudiar tiene dos partes: La primera parte relativa a la inversión del anticipo en las obras ejecutadas y las obras no ejecutadas (fls.335 a 359 C-Pruebas), que, como se vio, en su oportunidad, por tener fundamentos documentales y en otros 184 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación medios probatorios que se consideran idóneos para su desarrollo, el Tribunal le ha reconocido su valor probatorio pertinente.

Y la segunda parte del dictamen (fls.360 a 373 C-Pruebas), que se encuentra dirigido a desvirtuar el informe contable, por su objeto o materia, tiene una regulación especial, que es necesario determinar previamente. Porque el dictamen pericial, como medio de infirmación de un informe contable o financiero, necesita tener plena eficacia probatoria para que pueda destruir la presunción de autenticidad o de prueba plena de este último.

Por esa razón, si bien la ley autoriza la elaboración de un dictamen pericial de manera extraproceso (art.227 C.G.P.) y sin intervención de la otra parte, ello solo es factible cuando verse sobre hechos que no requieran la intervención personal de la otra parte y no se refieran a libros u papeles de comercio (art.189 num.2º. C.G.P), tal como ocurre con aquella parte del dictamen que solo tiene por objeto establecer técnica, científica o documentalmente a las obras ejecutadas y no ejecutadas, recogida en su primera parte (fls. 335 a 359 del C-Pruebas).

Porque en este caso, el dictamen elaborado puede ser presentado y controvertido dentro del proceso, a fin de darle su posterior valor probatorio (arts. 227, 228 y 232 del C.G.P.). En cambio, la elaboración del dictamen que pretende verificar si un informe contable expedido por una de las partes, se ha ajustado conforme a la ley, requiere para ello la intervención de la otra parte y, más aún, la consulta de los libros de contabilidad y demás papeles del comercio.

Lo primero, porque si bien aquella está obligada a acceder limitadamente a esa verificación, de manera voluntaria o previa exhibición por orden judicial (arts. 186, 265 y 268 C.G.P.), lo cierto es que es la parte contraria la que la tiene, y, por lo tanto, debe notificarse a ella para que proceda en consecuencia. Y lo segundo obedece a que por lo general de la confrontación del informe contable con los libros y papeles de comercio, puede establecerse la verificación o no de los hechos o actos contabilizados y su consiguiente confirmación o desvirtuación. Por esta razón, la ley, entonces, considera indispensable la voluntad de esta parte o, en su defecto, la “notificación” extraprocesal a ella (art.189, inc.2º.

C.G.P.) o el requerimiento judicial para su colaboración en la pretendida verificación (parte final del inciso 1º. del art. 227 C.G.P.). 185 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación De allí que si el dictamen que se aduce para desvirtuar un informe contable con base en contabilidad y otros documentos de comercio de la obra, se elabora a iniciativa de una de las partes y sin intervención de la otra parte que los tiene y sin tener en cuenta los libros y papeles de esta última, tal dictamen carece de la fundamentación necesaria que lo haga completo, sólido y exhaustivo y, en consecuencia, cuente con la credibilidad en esta materia (art.232 C.G.P.).

Por lo que, entonces, si resulta probatoriamente insuficiente para desvirtuar dicho informe en ese aspecto contable. 4º. Informe contable y dictamen.- Ahora, el Tribunal, conforme a las precisiones expuestas en los puntos anteriores, precisa que el informe contable aducido como fundamento de esa excepción tiene eficacia probatoria, en la mayor parte de su contenido.

Para lo cual dicha Corporación previamente estudia su valor probatorio frente a los demás medios; y luego estudiará el valor del informe con relación a la ejecución del anticipo, en lo que toca con el valor de su fecha, su contenido, su eficacia frente al anticipo invertido, su alcance frente a obra y al contrato ejecutado y al anticipo no invertido.

En efecto: En primer lugar, reconoce el Tribunal el valor probatorio que tiene el informe contable de amortización como un documento derivado con credibilidad pública que no ha sido desvirtuado. Ello se debe, de un lado, a que es imperativo partir de la base de la “plena prueba” de dicho informe en la que más adelante se indica (art.264, inc.1º.

C.G.P.); que, salvo las deficiencias que más adelante se indican, no ha sido tachado de falso; y, del otro, a la ineficacia parcial de la primera parte del dictamen (fls. 360 y ss.) con que pretende desvirtuarse. Porque si bien aparte de este dictamen pericial (primera parte, recogida en los folios 360 a 372) señala varias deficiencias de dicho informe, como los de “falta de verificabilidad”, “falta de comprobantes a las partes”, o falta de iniciación de datos de Nit, conceptos, etc., ello no implica que, por sí solos, ese informe no exista, o que no se ha llevado la contabilidad en que pretende basarse, o que esta no se haya ajustado a las prescripciones legales.

Además, el dictamen en este aparte (fls. 360 y ss.) resulta ineficaz por no ser exhaustivo en el sentido de que ha debido tener en cuenta la contabilidad y los papeles de la parte que la expide dicho informe contable de amortización del anticipo. 186 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Puesto que, como lo dice acertadamente la convocada Seguros del Estado, el dictamen no se hizo, como lo reconocieron el perito y su auxiliar, con base en la contabilidad y papeles de la convocada Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., por lo que, en esta parte, el dictamen, al ser incompleto, no exhaustivo, pierde credibilidad (art.232 y 226 C.G.P.) para desvirtuar el informe contable mencionado.

De allí que este informe contable de amortización del anticipo de Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. preste mérito no solo en la fecha sino también en las declaraciones de su contenido (art.260 y 257 C.G.P.). Sin embargo, como quiera que se trata de un informe relacionado con la ejecución de un anticipo de obra en la ejecución de un contrato de obra, se hace indispensable analizar por separado dichos aspectos: Fecha y contenido de las declaraciones.

En segundo lugar, esta Corporación establece que su fecha de presentación en abril de 2014 y su relación con el contrato de obra No.02 de 2014, no ha sido controvertido, sino, por el contrato, ha sido aceptado por ambas partes. En tercer lugar, procede el Tribunal a apreciar si su contenido hace relación con la obra del contrato subexamine, y encuentra que si bien o se refiere directamente a la obra resultante que se ha contratado, no lo es menos que atañe a los gastos e inversiones relacionadas con dicha obra, que, si bien los peritos no pudieron constatar en muchos casos por las razones arriba expuestas, no es menos cierto que corresponde ahora a este despacho hacerlo.

En efecto: En relación con el informe de “compra de materia prima” por $419.437.021, que el dictamen no pudo verificar por no tener a la vista documento que originó su valor, el Tribunal encuentra que sus datos de proveedor (especialmente en Maderas y Palancas), beneficiario y cantidad individual son suficientes para poder concluir que fue una inversión del anticipo para la adquisición de la materia prima necesaria para la obra contratada, a excepción de aquellos cinco primeros gastos de proveedor (Antonio Suárez y Hernán Arias) y beneficiarios (Antonio Suárez y Mariaestella Cabrera S.) que por 187 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación no indicar el concepto imposibilitan conocer su relación con la obra, y que asciende a la cantidad de $54.000.000.

Con relación al informe de contratistas de $123.487.254, que el dictamen no pudo verificar su valor por falta de soporte a la vista, el tribunal también encuentra que los datos del contrato (especialmente de obra de carpintería, instalación, coordinación, obra de instalación y mano de obra), beneficiarios y cantidad, también son suficientes para acreditar su relación con la obra.

En lo que atañe al informe sobre compra de maquinaria y herramienta de un valor de $99.182.783, el Tribunal igualmente encuentra suficiente los datos de nombre, Nit, descripción (maquinaria y herramientas usada, broca, cuchillos, prensas, rodamientos, motosierras, taladros, pistola, sellador, herramientas, etc.) y su valor unitario, no solo son suficientes para reconocer su relación con el tipo de obra contratada, sino que el mismo dictamen pericial expuso que son legalmente soportados.

Sin embargo, el Tribunal teniendo en cuenta la obra a realizar y la posibilidad de obtención de transporte en el lugar de esta, como lo dice el testigo Wilmer Chaparro, era innecesario la adquisición de los dos camiones Toyota THK067 y Luv de placas NVQ077, por lo que su valor total de $45.000.000, como lo dicen los peritos, no son valores propios del contrato, que, como se ha dicho, también tienen el valor de concesión por la suscripción por el representante legal de Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. En lo que toca con la compra de insumos por un valor total de $19.054.032, el Tribunal no solo encuentra suficiente la indicación del proveedor, su Nit, descripción (flete, cuchillos, tanqueo, aceite, esmaltes, mantenimiento, puntilla, esmalte, tornillos, etc.), valor y factura, para establecer su relación con la obra contratada, sino que parte de ella ($8.178.864) ha sido pericialmente soportado en documentos de compra.

En lo que concierne con el informe sobre alojamiento, manutención y transporte por la suma de $17.124.641, igualmente el Tribunal encuentra que sus datos de nombre, Nit, descripción (v.gr. servicios de habitación, desayunos, alimentos, comidas, refrigerios, pasaje, elementos de cafetería, transportes, 188 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación papelería, elementos de aseo, etc.) valor unitario y algunas facturas, son suficientes para establecer la relación de estos gastos con el desarrollo de la obra contratada, alguno de los cuales el dictamen pericial también encontró soportado ($55.112.185).

Y en lo que atañe al informe de varios de $14.508.300, el Tribunal no solo encuentra suficiente los daos de nombre, Nit, descripción (gastos en impresiones, pólizas y fotocopias) y valor unitario, sino que el dictamen corrobora su soporte legal. En cuarto lugar, el Tribunal concluye que el alcance probatorio de la presunción de plena prueba del informe contable sobre amortización del anticipo, no desvirtuada, por el carácter no exhaustivo de la primera parte del dictamen (fls. 360 y ss.) contempla de todo su contenido en materia de gastos o inversión del anticipo, estimado en $692.794.031, solamente se encuentra acreditado con relación a la obra la suma de $593.294.031; en tanto que por las razones arriba expuestas no se encuentran acreditados como inversiones para la obra la indicación de materia prima no identificada ($54.500.000) y la adquisición de dos camionetas ($45.000.000), para un total de $99.500.000.

En quinto lugar, también encuentra el Tribunal que dentro de la cantidad invertida del anticipo de $593.294.031 se encuentran incluidos todos los gastos de los elementos básicos para el desarrollo de la obra de materia prima, trabajos, empleo de herramientas, alojamiento y demás elementos que se requieran para ejecutar la obra contratada.

Por lo que la prueba de este informe contable de amortización en la cantidad de $593.294.031 se encuentran justificados: De una parte, el valor $386.611.163 que, según el dictamen pericial aportado por la convocante, corresponden a las obras ejecutadas (fl.351 del dictamen), que arriba se reconoce (supra 7.1.1.C-a.2º.); y $206.682.868, correspondientes al valor de materiales adquiridos y trabajos útiles para la obra que aquí se reconocen (supra No.7.1.1.C-a-3º.).

Pues, ambas cantidades sumadas, dan un total de $593.294.031 y demás apreciados. Por lo que en dicha suma no solo se encuentra el valor de la obra resultante, $206.682.868, que, como antes se vió, son gastos e inversiones inmateriales y trabajos destinados exclusivamente a la obra, que, por ser en sí mismo útiles, sin prueba en contrario, tienen que ser reconocidas. 189 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Por lo que, en sexto lugar, si el anticipo recibido fue de $649.500.000 y el precitado informe contable de amortización, solo demuestra la inversión correcta de $593.294.031, se concluye que, en cuanto a gastos e inversión para la obra, hubo un faltante por invertir $56.205.964. 5º.- Confesión de la convocante y dictamen.- No obstante el valor probatorio parcial del analizado como informe financiero, el Tribunal también considera indispensable tener en cuenta, que lo ha afirmado la convocante en la demanda sobre la cuantía invertida de $386.611.163, es una confesión (art.196 C.G.P.); confesión ésta que, a su turno, es confirmada por la primera parte del dictamen pericial en cuanto a las sumas invertidas.

Por lo tanto, el Tribunal, conforme al art. 264, num.2 C.G.P., se atiene a esta declaración, solo en lo desfavorable, la de inversión por $386.611.163, pero no en la parte favorable que señala lo dejado de invertir por $262.888.837, porque esta declaración (lo dejado de invertir) es infirmada por el informe de amortización del anticipo que se ha apreciado.

Por cuanto, como arriba se dijo, parte de este anticipo, está reflejado en la obra ejecutada avaluada en $386.611.163 y, desde luego, lo confirma; y el remanente de $206.682.868 atribuido a gastos útiles para el trabajo y adquisición para la obra, dado su carácter demostrativo, infirma (arts. 196 y 176 C.G.P.) la parte de la declaración de la demanda que indica que lo dejado de invertir fue la suma de $262.888.837.

Por lo que, como antes se dijo, las pruebas mencionadas demuestran que lo dejado de invertir, no fue la cantidad de $262.888.837, sino solo asciende a la suma de $56.205.964. 6º.- Prueba de la inversión correcta del anticipo.- Ahora bien, concordante con el análisis probatorio anterior, el Tribunal encuentra probado: De un lado, que el anticipo recibido, conforme a la prueba documental aportada, es el de la suma de $649.500.000.

Y, del otro, que, de acuerdo con la confesión de la convocante, en armonía con la suma señalada por el dictamen, la suma invertida en obras ejecutadas es la de $386.611.163; y que, conforme a la acreditación de otros gastos e inversiones útiles a la obra, como lo indica el informe de amortización, asciende a la suma de $206.682.868.Por lo tanto, el total de lo invertido no fue, como lo dice Seguros del Estado S.A., todo lo recibido de anticipo, esto 190 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación es, $649.500.000 y mucho más; sino que solo se ha probado como bien invertido, es la suma de $593.294.031. 7º.

Prueba de la falta de inversión de anticipo y del daño consecuencial.- Así mismo, con base en los medios probatorios arriba apreciados, el Tribunal también encuentra que la prueba de esta falta de inversión del anticipo, y del daño consecuencial es de carácter positivo, sin que exista prueba en contrario. En primer término, señala el Tribunal que la prueba positiva de la falta de inversión de parte del anticipo entregado, descansa en la diferencia cuantitativa que surge de prueba de la suma de anticipo recibida de $649.500.000 y la suma invertida de $593.294.031, la cual asciende a la suma de $56.205.969; y en la prueba del pago adicional a terceros proveedores de $16.581.374, que se deriva de la apreciación del dictamen pericial, en la armonía con la prueba anteriormente mencionada, tal como se expusiera en su oportunidad.

En segundo lugar, porque el Tribunal tampoco encuentra en la valoración del informe financiero del anticipo mencionado, que exista prueba que desvirtué la demostración de la suma dejada de invertir o mal invertida, por las razones arriba expuestas. Por el contrario, la valoración probatoria del informe contable de amortización de Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., como antes se dijo, acredita directamente una mala o incorrecta inversión del anticipo, que asciende a $56.205.969.

En igual sentido, el Tribunal tampoco encuentra medios de convicción que desvirtúen la prueba del daño emergente adicional de $16.581.374 que se ha mencionado. 8º. Conclusión probatoria.- Por consiguiente, de acuerdo con el acervo probatorio analizado se desprende que el empleo del anticipo recibido de $649.500.000, no fue lo suficientemente adecuado para procurar el avance de la obra, por cuanto, además de no cumplirse con la entrega de la obra en la programación prevista en el 15 de mayo de 2014 (fecha de la prórroga), el uso no fue totalmente, principalmente para el avance programado de suministro y elaboración de las obras y adquisición de materiales y realización de trabajos a los cuales estaba destinada el anticipo. 191 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación c.- Conclusión sustancial.

(Excepción prospera parcialmente).- Por lo expuesto, se concluye solo hubo un mal empleo parcial del anticipo, razón por la cual dicha excepción resulta fundada casi en su totalidad en la cantidad de $593.294.031. B.- Excepción de carencia de cobertura.- En esta excepción de mérito, el codemandado Seguros del Estado S.A. formula separadamente tres alcances de dicha excepción que, por lo tanto, el Tribunal también estudia por separado. a.- Excepción de no cobertura del daño emergente con el amparo de anticipo.- Su formulación es infundada.- 1º.

Formulación.- Sustenta el demandado esta excepción de mérito: De un lado, en que, de acuerdo con las “condiciones generales de la póliza”, el contratante asegurado solamente “podrá perseguir el pago hasta el 100% del valor del anticipo; esto es, de $649.500.000, como “valor dado” y no “respecto de sumas adicionales”, como el daño emergente.

Y, de la otra, porque si bien el asegurado podía perseguir la indemnización “con cargo a otro tipo de amparo”, lo cierto, dice el excepcionante, “no fue solicitado ni en la demanda inicial ni en la reforma de la misma”. Ni tampoco ampara al demandante, porque la póliza garantiza el resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato celebrado entre la Distribuidora Eléctrica Unión Ltda., hoy Soluciones Integrales Unión SAS, y Maderas y Molduras Puerto Leticia, sin que tal cobertura se extienda a garantizar obligaciones que deba efectuar la aludida sociedad a terceros, en virtud de vínculos contractuales adquiridos con ésta. 2º.- Análisis de fundamentos.- A continuación procede el Tribunal Arbitral a analizar cada una de las argumentaciones que sustentan dicha excepción. Primeramente, esta Corporación, como se dijo en la interpretación de la pretensión demandada, si bien reconoce que el límite máximo de la pretensión relativa exclusivamente a lo del “anticipo” tiene como límite el valor entregado como tal, ello no indica, como arriba se dijo, que la pretensión contra el demandado Seguros del Estado S.A. se hubiere limitado a aquel y que, por consiguiente, no hubiese contemplado otras peticiones.

Porque, como quedó dicho, se solicitó que se 192 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación declarara el incumplimiento y la obligación “de indemnizar a Soluciones Integrales Unión SAS., antes Distribuidora Eléctrica Unión Ltda., hasta los límites máximos de la cobertura pactados en la póliza mencionada” (séptimo- declaraciones), que se encuentran en mora y obligado a pagar intereses (declaración octava y novena).

E igualmente, solicita no solo la condena de $335.676.180, sino que también pide “o aquella” condena “por los perjuicios causados”, por la “no amortización, el mal uso o la apropiación indebida….de los dineros que se le entregaron en calidad de anticipo” (primera), así como la condena “por concepto de intereses moratorios” (cuarta). En segundo lugar, concordante con lo solicitado en dicha pretensión, como también se dijo en su oportunidad, también puede cobijar “los perjuicios” que, basado o teniendo como causa el mal manejo de los anticipos, acarree al contratante asegurado, particularmente cuando dicho incumplimiento conlleva al incumplimiento general y, más aún, acarree con la terminación del contrato.

En tercer lugar, también encuentra el Tribunal arbitral que si bien el seguro de cumplimiento se celebró el 28 de enero de 2014 para garantizar las obligaciones a Maderas y Molduras Puerto Leticia Limitada a favor de Distribuidora Eléctrica Unión Ltda. (anexo de la demanda y contestación al hecho 6º. de esta), también lo es que aparece probado que esta última sociedad se transformó (arts. 167 C.Co. y art.1º. ley 1258/2008) y tomo el nombre de “Soluciones Integrales Unión SAS” (certificado de existencia y representación) adquiriendo los derechos de aquella. 3º.- Análisis probatorio.- Además, también APARECE ACREDITADO QUE “Distribuidora Eléctrica Unión Ltda., hoy Soluciones Integrales Unión SAS” mantuvo relaciones con Seguros del Estado S.A., con relación al seguro de cumplimiento mencionado, desde el 28 de enero de 2014 y luego desde el 6 de abril del mismo año (contestación a los hechos 6, 13 y ss. de la demanda).

Todo ello evidencia, entonces, que, no obstante haberse celebrado el contrato entre Distribuidora Eléctrica Ltda. y Maderas Molduras Puerto Leticia Ltda., cuyo cumplimiento fue asegurado por Seguros del Estado; al transformarse y cambiar de razón social esta sociedad en Soluciones Integrales Unión S.A.S., esta última pasó a ser la persona jurídica asegurada. 193 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4º.- Conclusión.(Excepción infundada).- Por lo tanto, la mencionada excepción resulta no probada. b.- Excepción de improcedencia de reconocimiento de intereses moratorios derivados de la suma solicitada por concepto de daño emergente.- En el estudio de esta excepción se tiene lo siguiente. 1º.- Formulación.- Al respecto dice el excepcionante que si conforme a lo señalado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (Sent. del 27 de agosto de 2008), los intereses moratorios “sancionan el incumplimiento del deudor” y si también las condiciones generales de la póliza y el artículo 1056 del C.Co., señalan que los amparos previstos en aquella no extienden a las “sanciones pecuniarias o económicas impuestas al tomador garantizando, tales como multas y clausulas penales”, por lo que “dicho concepto (intereses moratorios) no encuentra cobertura con la póliza. 2º.- Análisis de la fundamentación.- Ahora, en esta excepción tampoco le asiste razón al demandado excepcionante.

En primer lugar, porque se trata de una excepción de mérito aparente e infundada. Puesto que si una excepción de mérito es aquel medio de defensa consistente en un hecho imperativo, modificativo o extintivo de una petición o pretensión; la excepción de improcedencia de reconocimiento de intereses moratorios derivados del daño emergente, resultaría aparente o infundada.

Porque si la demanda no contiene frente a la aseguradora petición alguna de cobertura del seguro del anticipo sobre intereses moratorios derivados del daño emergente, mal puede dársele a dicha alegación el carácter de excepción de mérito (peticiones primera de condena). En tanto que si bien se trataría de una excepción de mérito frente a la petición de intereses moratorios que la demanda aduce frente a Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. (petición tercera de condena), lo cierto es que no es esta misma convocada la que la alega, sino Seguros del Estado S.A., que carecería de legitimación activa excepcionante.

Por consiguiente, no está llamada a prosperar. 194 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En segundo lugar, porque, dejando de lado dicha falencia, tampoco le asiste razón al excepcionante.

Lo primero, porque si bien es cierto, como lo dice la Corte Suprema, los intereses moratorios son una sanción al deudor incumplido y moroso, también es cierto que afirma que tiene un carácter “resarcitorio” porque “representan indemnización de perjuicios por la mora” (art. 1617 del Código Civil). Y si el “seguro de cumplimiento es, como se dijo, una especie de “seguro de daños” (supra No.5.3.1.D-b-2º.), no puede menos que entenderse que puede comprender a todo “patrimonio que pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo” (art. 1081 C.Co.), y, por lo tanto, comprende toda “afectación” de “daño emergente” y “lucro cesante” (art. 822 C.Co. y arts. 1613 y 1614 C.Co.), pero solo hasta la concurrencia de la suma asegurada sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1074 (art. 1689 y 1079 C.Co.).

Sin embargo, “respecto del asegurado”, y solo respecto de este y no del beneficiario, dicho seguro “podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero este deberá ser objeto de un acuerdo expreso” (art. 1088 C.Co.). Luego, legalmente el seguro de cumplimiento, respecto del beneficiario (el acreedor de la obligación incumplida) comprende la obligación de pagar la indemnización contentiva de daño emergente y lucro cesante, pero hasta el límite de la suma asegurada.

Siendo así las cosas, esto es, que el seguro de cumplimiento involucra el daño emergente y el lucro cesante amparado por aquel, resulta absurdo que, por aplicación de las condiciones generales y el art. 1056 C.Co., quedara excluida como sanción, pues toda indemnización asegurada es igualmente una sanción civil patrimonial. Además, la improcedencia de que los seguros amparen las sanciones, a que hace referencia las condiciones generales y la prohibición del art. 1055 del C.Co., se refiere a aquella sanción que procede de terceros, ajenos al contrato, tal como sucede con las sanciones policivas y las penales.

Y lo segundo, porque también encuentra probado el Tribunal que el amparo, dice la póliza, “cubre al asegurado por los perjuicios económicos sufridos con ocasión del incumplimiento del buen manejo del anticipo, sin que, desde luego, se haga distinción, limitación o exclusión de algunos intereses”. 195 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3º.- Conclusión. (Excepción aparente e infundada).- Por todo lo expuesto, el excepcionante no solo carece de legitimación activa para formular dicha excepción, sino también de razón legal respecto del beneficiario del seguro.

Por lo tanto, también carece de fundamento la excepción comentada. C.- Improcedencia de reconocimiento de intereses moratorios derivados del artículo 1080 del Código de Comercio.- Previamente se precisa su formulación para proceder a su estudio. 1º.- Formulación.- Sustenta el demandado esta excepción diciendo que como quiera que el artículo 1077 del Código de Comercio “es aplicable siempre y cuando exista una formalización de las reclamaciones” y que, según sentencia del 14 de diciembre del 2001, de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el artículo 1080 del C.Co., señala que “comienza la mora del asegurador…..desde el día en que la deuda a su cargo es liquida y exigible”; por lo que ella no se configura “mientras no se tenga certeza sobre la cuantía de la prestación”.

Agrega si en las actuaciones contractuales impera el “principio uberrime bona fidei” los intereses moratorios solo pueden presentarse “única y exclusivamente a partir de la demostración del derecho del convocante a obtener el mismo”. 2º.- Análisis de la fundamentación.- Sin embargo, tal afirmación carece de asidero legal. Porque, como se dejó dicho atrás, si bien es cierto que para el asegurador, según el artículo 1080 C.Co., que “obligado a efectuar el pago del suministro dentro del mes siguiente” es necesario que “el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077”, también lo es que esta disposición, de una parte, no establezca ninguna formalidad especial escrituraria, de contenido, de intervención (directa o indirecta), de procedimiento alguno, etc.; en tanto que, de la otra, se consagra dos reglas que, por su carácter probatorio, resulta de carácter especial, pues las demás se sujetan a las reglas generales.

La primera, es aquella regla que indica que corresponde “al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida si fuere el caso” (art. 1077, inc. 1º. C.Co.); la cual se hace necesario interpretar razonablemente en el campo extrajudicial, teniendo presente que puede 196 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación emplearse cualquier medio de prueba así como aquel que permita estimar el alcance del tipo de pérdida y, si fuere el caso, la cuantía de la misma; y, del otro, que siendo la aseguradora una actividad económica compleja que goza de documentación sobre el contrato (como copia de la póliza), la estimación del objeto o derecho asegurado (v.gr. avalúo inicial) y posibilidades de valorar el alcance y cuantía de la pérdida, resulta pertinente su colaboración en esta materia (art. 6.1.3. de Unidroit).

Y la segunda regla es, la carga probatoria que se le impone al asegurador de “demostrar los hechos o circunstancias excluyendo de su responsabilidad” (art. 1077, inc. 2º. C.Co.). Con todo, en lo demás deberá atenerse al régimen procedimental y probatorio general, en el cual se destaca: De una parte, que “se tendrán por no escritas” las estipulaciones de las partes que modifiquen o deroguen el régimen probatorio (arts. 13 C.G.P.).

Y, de la otra, la necesidad de aplicación de la carga dinámica, porque si ella es imperativa en materia judicial, con mayor razón en materia extrajudicial donde no hay un tercero que la exija como juez. Por lo tanto, si el beneficiario se encuentra en estado de indefensión de aportar la prueba de la magnitud y cuantía de la pérdida, o si el asegurador se encuentra en mejor posición de aportarla, este deberá hacerlo. 3º.

Análisis probatorio.- Ahora, el acervo probatorio decretado y practicado en este proceso arbitral, demuestra una reclamación objetada con cierta justificación. En efecto: En primer lugar, el Tribunal encuentra que el beneficiario, previa información del 26 de abril de 2014 sobre incumplimiento del asegurado no solo hizo una reclamación que fuera rechazada el 28 de mayo de 2014, presentó “reclamación formal el 16 de julio de 2014, acompañada no solo de los soportes de los anticipos entregados, sino también el informe de avance de obra e inversión del contratista con los anticipos; lo cual era suficiente para la reclamación, tal como se expusiera en su oportunidad.

Sin embargo, si bien la aseguradora, con base en su archivo, podía establecer la existencia y vigencia de la política y el carácter de beneficiario del valor del seguro de la reclamante y, con base en los soportes, podía establecer el incumplimiento 197 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación del avance y entrega de las obras parciales y la obra el día 15 de mayo de 2014, y, en consecuencia, podía dar por demostrado el siniestro; también lo es que dichas pruebas, en ese momento, eran insuficientes para establecer el alcance del siniestro y del daño. Lo uno, porque había un informe del estado financiero del contrato No.02 de 2014, suscrito por la contadora que señalaba un buen uso del anticipo, y, más aún, en suma mayor a la cantidad del anticipo, que, como arriba se vió, era suficiente para excusar o justificar el rechazo de la reclamación; y lo otro, porque, en ese momento, no se presentaron otras pruebas que establecieran con certeza el alcance de los perjuicios causados que estuviesen amparados con el anticipo.

En segundo lugar, también encuentra este Tribunal que tales razones constituyeron una causa justificativa no solo para que la objeción inicial del 15 de agosto, fuera respondida por el reclamante y luego confirmada el 24 de noviembre de 2014; sino para que igualmente justificaran su objeción y su consecuencial no pago, por lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia civil, no incurrió en mora en ese momento.

Pero como quiera que en este proceso arbitral se encuentra acreditado el siniestro y el daño cuyo seguro se ha reclamado en la demanda arbitral, la mora en el pago de esta obligación a partir de la notificación del auto admisorio a Seguros del Estado S.A. (art.94, inc.2º. C.G.P.), esto es, desde el 13 de octubre de 2016. En tercer lugar, porque, como arriba se vió, el hecho de que se haya invertido todo el anticipo no indica, como dice el excepcionante, “inexistencia de una apropiación indebida o mal uso del mismo” (fl. 11 del memorial), porque siendo “un anticipo para obra a construir” no basta su inversión total, sino que esta debe tener como destinación efectiva la construcción de la obra; por lo que, como arriba se dijo, el mal manejo del anticipo de construcción también puede ocurrir por destinación diferente, por no obtención de resultado, etc.

Y precisamente, eso es lo que se encuentra demostrado en el presente proceso arbitral, donde no solo la inversión fue parcial en $593.294.031, sino en la deficiencia de la escogencia de la calidad, tal como lo indican los testigos; en el incumplimiento del avance de las obras, como aparece en el acta de obra, en la entrega de las partes y la obra final, tal como aparece en el acta final de obras, como se expusiera en su oportunidad. 198 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En cuarto lugar, advierte el Tribunal que si bien es cierto que el beneficiario comunicó el incumplimiento a la Compañía de Seguro, le asistía razón a esta para exigir una reclamación más completa, que llamó formal, la cual realmente se presentó el 16 de julio de 2014, y fuera objetada inicialmente el 15 de agosto de 2014, pero que definitivamente fuera objetada el 24 de noviembre de 2014.

Pero como quiera que hubo causa justificativa extrajudicial para su no pago en esta fecha, tal como se expusiera en su oportunidad, el Tribunal encuentra que su mora comenzó el 13 de octubre de 2016, y no, como lo dice la aseguradora en sus declaraciones, en el momento del laudo. Por cuanto fue en esa fecha cuando le fuera notificada el auto admisorio de la demanda de conformidad con el art.1080 C.Co., en armonía con los arts. 822 C.Co. y 1608, inc.3º.

C.C. y con el inciso 2º. del art.94 del C.G.P. 4º.- Conclusión. (Prosperidad parcial).- Por lo tanto, esta excepción tiene fundamento parcial: No en el sentido planteado de inexistencia absoluta de mora; sino únicamente como causa justificada extrajudicial hasta la notificación del auto admisorio de la demanda, pues, como antes se dijo, se ha incurrido en mora y se reconoce como probada la mora a partir de la fecha probada del 13 de octubre de 2016, por lo que, en el punto, se desecha el dictamen pericial.

Sin embargo, su valor se hará por el Tribunal con base en las pruebas allegadas y los autorizados por la ley, relativos al hecho económico del interés de mora de esa época. Por consiguiente, dicho valor será calculado, no mensual como lo indica el dictamen, sino trimestralmente como lo fije notoriamente la Superintendencia Financiera (arts. 884 C.Co., y arts. 180 y 177 inc. 5º.

C.G.P.). Por lo tanto, la petición de intereses moratorios de sumas de $72.787.343 que se causa desde el 13 de octubre de 2016 hasta el momento del recibo, asciende a la suma de $25.631.510, calendados así: FECHA DIAS PORCENTAJE MONTOS PARCIALES ANUAL DE MORA 13-OCT.-31-DIC/16 (79) 32.99% $5.183.035 1º.-ENE-31-MAR/17 (90) 32.61% $5.852.700 1º.-ABR-30-JUN/17 (91) 33.50% $6.079.238 1º.-JUL-30-SEP/17 (92) 32.97% - $6.048.807 199 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1º.-OCT-8-NOV/17 (39) 31.73% $2.467.730 TOTAL: $25.636.510 C.- Excepción de imposibilidad de subcontratación.- Sin previa autorización conllevando a la terminación del contrato de seguro.

Entra el Tribunal al estudio de esta excepción. a.- Formulación.- Primeramente dice el excepcionante en su fundamentación, que el contrato de obra asegurado que aquí se controvierte, “es un subcontrato derivado de un contrato principal, el cual resultó siendo uno de naturaleza estatal” celebrado por la Jefatura Nacional de Ingenieros- Ejército Nacional, en donde su cláusula décima segunda expresa que el contratista “no podrá ceder o subcontratar total o parcialmente el presente contrato ni el cumplimiento de sus obligaciones, sin previo consentimiento de la Entidad”.

Y, que, además, no hay prueba de la “autorización” escrita o del “poder para subcontratar”. Por esta razón, agrega el excepcionante, transcribiendo apartes de la sentencia del 12 de agosto de 2013 de la Sección Tercera, Subsección C., del Consejo de Estado sobre la nulidad absoluta en este caso, y fundándose en el artículo 899 del Código de Comercio, para que dicho contrato es nulo absolutamente, y que, por lo tanto, dicha nulidad incide o “repercute en el contrato de seguro”, pues este se celebró de buena fe. b.- Análisis.- Se procede ahora al estudio de la excepción de mérito subexamine.

Sin embargo, como quiera que el excepcionante, a pesar de edificar su excepción en el hecho claro de la falta de autorización para subcontratar, aduce una fundación jurídica confusa en su defensa, señalando en forma sucesiva argumentación jurídica de derecho público de la contratación estatal y argumentación privada comercial de la contratación privada, el Tribunal, en aras de la prevalencia del derecho sustancial, sobre el aspecto procesal, (art.228 de la C.Pol.), procede al estudio de ambos por separado, según involucre o no controversia estatal principal o no. 1º.

Excepción con fundamentación pública.- Por lo tanto, si la excepción, tal como ha sido planteada, involucra controversia sobre un asunto estatal, se hace necesario analizar su procedencia o no en este Tribunal arbitral. En tal virtud. Primeramente, considera el Tribunal que carece de la competencia para entrar al estudio de fondo de la excepción formulada, entendida como defensa que 200 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación implica defensa estatal, por las siguientes razones: La primera radica en que si la cláusula compromisoria, fuente de la competencia arbitral, se refiere a las controversias que se susciten en el contrato celebrado entre Distribuidora Eléctrica Unión Ltda., hoy Soluciones Integrales Unión S.A.S., y Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. que precisamente fuera asegurado por Seguros del Estado S.A., extendiéndose la competencia a estas (art. 37 parag. 1º.

Ley 1563 de 2012) no puede menos que entenderse que la necesidad de autorización para la subcontratación, por estar contenida en un contrato estatal distinto al mencionado, está por fuera de estos límites objetivos las controversias que se aducen en esta excepción. Porque si bien es cierto que esta excepción aduce la nulidad absoluta del subcontrato privado de obra y su repercusión en el contrato privado de seguro de cumplimiento, lo cierto es que la fundamentación de esta causa de nulidad se hace descansar, en que un contrato estatal principal con un sujeto estatal y el régimen de contratación estatal (ley 80 de 1993) no autoriza dicha subcontratación, sin previa autorización por escrito.

Y precisamente, el análisis de dicha causal de nulidad implica necesariamente el estudio probatorio y sustancial: en primer lugar, sobre si, al tenor de las normas sustanciales del régimen de los contratos estatales (principalmente, la ley 80 de 1993, art.32 num.1º.), el contrato de obra que aquí se aduce, de obras de madera y de cubiertas de palma y carpintería”, celebrado por el contratante con un tercero, donde aquel designa los empleados para la construcción, es un verdadero subcontrato de una obra estatal; o si, por el contrario, es un mero contrato que si bien es derivado de un contrato de obra estatal, no es un subcontrato de obra, sino un contrato distinto que tiene por objeto la adquisición de elementos con características, destinadas a una obra.

En segundo lugar, también se requiere determinar si hay o no controversia que vincule al subcontratante estatal, o, sobre si la ausencia de autorización de la jefatura de ingenieros del ejército, certificada por esta dependencia, era necesaria en este contrato derivado del contrato público de obra, o sobre si esa controversia estatal tiene incidencia en el contrato de obra celebrado por el contratista privado.

Y todo lo cual encierra un asunto administrativo que no se enmarca dentro de la competencia arbitral privada sub examine. 201 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación La segunda razón descansa en la imposibilidad del estudio de fondo de esta excepción, ya que, aduciéndose en ella una nulidad absoluta por falta de autorización estatal, es indispensable para su conocimiento, a petición de parte y, aún de oficio, que estén todas las partes que encierre esa controversia, esto es, que coincide la participación de todos aquellos a quienes afecte o beneficie, a fin de que pueda garantizarse el derecho de defensa, sea en el campo contencioso administrativo (arts. 45 y 48 ley 80 de 1993), como el campo privado (art.2º. ley 50 de 1936). 2º.

Excepción con fundamentación privada.- En cambio, de entenderse dicha excepción limitada exclusivamente al campo privado, esto es, consistente en la nulidad absoluta, por contravenir presupuestos legales (arts.1524 del C.C. y 899 del Código de Comercio), del contrato principal de obra, entre Distribuidora Eléctrica Unión Ltda. hoy Soluciones Integrales Unión S.A.S. y Maderas y Molduras Puerto Leticia Limitada, que fuera asegurado en su cumplimiento por Seguros del Estado S.A., tampoco estaría llamada a tener éxito.

De una parte, porque, desde el ángulo estrictamente privado, se trataría de un contrato celebrado de manera independiente de cualquier otro contrato precedente, lo que configuraría un contrato autónomo, que dejaría sin fundamento la excepción en estudio. Y porque, de tratarse de un contrato privado que se celebre como subcontrato privado, sin tener la autorización de un tercero, dicho defecto no constituiría vicio alguno que por afectar a cualquiera de sus elementos negociales conduzca a la invalidez del contrato, y, en caso de que lo fuera, Seguros del Estado SD.A. carecería de “legitimidad sustantiva”.

Pues se expidió una póliza y su anexo No.1 para garantizar un contrato de obra y su prórroga supuestamente invalidó en esa época, no le es dable aducirlo ahora, ya que a nadie le es permitido aducir su propia torpeza de haberlo garantizado (nemo and alium turpitudinens allegans potest). Por el contrario, tal defecto es calificado por la doctrina y la jurisprudencia como el de una eventual inoponibilidad de este subcontrato frente al contratante principal, quien solo tendría el interés en reclamar el incumplimiento del contrato principal y el interés en que tampoco le afecte dicho contrato.

Luego, si en virtud de esta imposibilidad, el subcontrato no puede afectar o perjudicar al tercero que debió autorizar se concluye que solo este podría aducir dicha excepción de inoponibilidad y no una de las partes del contrato, o sus garantes. 202 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Por consiguiente, la mencionada excepción también resulta infundada en el campo privado.

Porque es improcedente como nulidad absoluta, ni pertinente, debido a la no intervención de la jefatura de Ingenieros del Ejército Nacional. Y también lo es, como inoponibilidad, puesto que el interés jurídico privado en alegarla, sería la mencionada jefatura del ejército nacional, como contratante, y no, como aquí ocurre, el supuesto contratista del Estado que fungió de supuesto de subcontratante.

C.- Conclusión (Inhibición sobre excepción pública e infundada sobre la excepción privada).- Por todo lo expuesto, esta excepción decae en la inhibición bajo el entendimiento público; y resulta infundada bajo la interpretación privada antes expuesta. D.- Excepción genérica.- También resulta infundada. a.- Formulación.- El demandado sustenta esta excepción en la que, como tercero, también puede beneficiarse de aquel “hecho exculpatorio” que aparezca probado. b.- Análisis.- Primeramente señala el Tribunal que si bien está probado que “Seguros del Estado Ltda.”, es un tercero en el contrato de obra entre Distribuidora Eléctrica Ltda., hoy Soluciones Integrales Unión S.A.S. cuyo cumplimiento aquella sociedad ha asegurado; no es menos cierto que también está demostrado que, en virtud del contrato de seguro, tiene interés en el cumplimiento o incumplimiento de aquel de que, según el caso, lo exonere o le crea la obligación del pago del seguro (arts. 1080 y 1077 C.Co.).

Por esa razón, también se reconoce que tiene interés en alegar cualquier “hecho exculpatorio”. Sin embargo, no encuentra el Tribunal ningún hecho que exonere de responsabilidad del asegurado y, desde luego, exonere a la Compañía de Seguros del Estado excepcionalmente. c.- Conclusión. (Excepción infundada).- Por lo expuesto, dicha excepción también resulta infundada. 203 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación E.- Excepción de prescripción extintiva.- Previa precisión de su formulación, procede el Tribunal al estudio de esta excepción. a.- Formulación.- En la etapa de alegaciones la convocada Seguros de Estado formuló, como excepción de mérito, la prescripción extintiva de la acción que tenía la convocante contra dicha aseguradora, en atención a que, a su juicio, el contrato de obra de cuyo anticipo se debate en este proceso arbitral, terminó el 15 de mayo de 2014 y la demanda fue promovida el 30 de mayo de 2016, momento para el cual había prelucido el plazo legal prescriptivo de dos (2) años contados a partir en que debió tener conocimiento de ese hecho. b.- Análisis.- Se trata de una excepción improcedente e infundada. 1º.

Improcedente.- Como quiera que la “excepción de prescripción” es de aquellas excepciones de mérito que no solo deben alegarse, sino que “deberán alegarse en la contestación de la demanda” (art. 283, inc.1º., parte final C.G.P.), la que aquí se ha propuesto en las alegaciones no solo resulta improcedente por extemporánea, sino que “se entenderá renunciada” (art.283 inc.2º.

C.G.P.). 2º. Infundada.- Y dejando de lado esta falencia, también resultaría infundada. Porque si el “conocimiento del hecho que da base a la acción” (art.1081, inc.1º. C.Co.), es la ocurrencia del siniestro, y este se efectuó entre las partes el 3 de junio de 2014 con la declaratoria de incumplimiento (respuesta al hecho 31 de la demanda), y solo el 16 de julio de 2014, se hizo reclamación formal y solo el 24 de noviembre de 2014, hubo un rechazo definitivo a la aseguradora (arts. 1077 y 1080 C.C.o.), es preciso concluir que el conocimiento compartido se efectúo, solo como antes quedó demostrado (al estudiar la excepción de intereses moratorios del art.1080 C.Co.), el 24 de noviembre de 2014.

De allí que mal pueda dicha aseguradora, ir en contra de su propio acto de rechazo (en virtud del principio de estar prohibido en contra de sus propios actos), diciendo que aquel se produjo el 15 de mayo de 2014. Tanto más cuanto, en estos seguros, como los seguros de responsabilidad (art.1131 del C.Co.), “es aplicable únicamente la prescripción extraordinaria” (Cas.Civil del 29 de junio de 2007 y Casac. 10 feb.de 2005) de “cinco años” (art.1081 C.Co.); así 204 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación como hoy día las acciones también pueden interrumpirse “por el requerimiento escrito realizado directamente por el acreedor” (art.94, inc. Fin.

C.Co.). Por lo que, entonces, al no estar prescrita la acción al momento de formularse la demanda, dicha excepción también resultaría infundada. c.- Conclusión.-Tampoco tiene éxito esta excepción de mérito. F.- Conclusión general.- Por todo lo expuesto, salvo la prosperidad parcial de las excepciones de méritos de inexistencia de perjuicios indemnizables de intereses moratorios del art.1080 del C.Co., las demás excepciones de mérito prosperan. 7.4.

Juramento estimatorio.- En virtud de que el art.206 del C.G.P. prescribe en caso de estimación irrazonable de la indemnización que exceda del 50% de la cantidad que resulte probada, la posibilidad de sanción en favor de la otra parte; el Tribunal no encuentra que se den los presupuestos para su aplicación. De un lado, porque la pretensión formulada contra Maderas y Molduras Puerto Leticia, ha prosperado parcialmente en la forma como fue pedida (de $335.676.180 mas $47.421.196, para un total de $383.097.376) y solo se ha comprobado la suma total de $86.075.380.

Sin embargo, del total de ésta suma, si bien se encuentra acreditada la cantidad de $56.205.969 por anticipo dejado de invertir o mal invertido, y $16.586.374 en daño adicional por pago a tercero proveedores, también es cierto que el Tribunal no hace pronunciamiento alguno sobre esta petición segunda subsidiaria de condena, por haber prosperado la primera petición de condena principal contra Seguros del Estado S.A. En tanto que solo tuvo prosperidad las peticiones de la demanda en $10.637.856 por intereses moratorios (actualización) iniciales y $2.650.187 por actualización posterior hasta el pago.

Y del otro, porque la pretensión formulada contra Seguros del Estado que fuera estimada (en las peticiones de condena primera y cuarta) en las sumas de $335.676.180 y $206.222.661 para un total de $541.898.841 ha sido comprobada parcialmente la primera ($72.787.343) y la segunda ($25.631.510) en cantidad de $98.418.853. 205 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Pero en razón a que esta prosperidad parcial obedeciera a razones jurídicas sustanciales, procesales y probatorias de la mora, expuestas en su oportunidad, y a que las pretensiones exitosas superan más del 50% de lo pedido, el Tribunal reitera que no hay lugar a imponer sanción alguna. 8.- COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.”15 En materia de costas y agencias en derecho, el presente proceso se regula por la Ley 1563 de 2012 y por el Código General del Proceso, norma que en su artículo 365 dispone lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

(…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 15 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. 206 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación (…).” Teniendo en cuenta que en el presente caso no prosperan todas las pretensiones de la demanda en las cantidades en que fueron formuladas, de conformidad con lo previsto en el artículo Art. 365 del C.G.P., es del caso condenar a las sociedades convocadas a sumir los siguientes porcentaje de las expensas procesales: Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., cuarenta por ciento (40%) y Seguros del Estado S.A. treinta y cinco por ciento (35%) de conformidad con la siguiente liquidación Estos mismos porcentajes se aplicarán para el pago de las agencias en derecho que se fijan en un monto de $16.187.000, (determinadas de acuerdo con los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003).

De acuerdo con lo anterior, la liquidación de la condena en costas es la siguiente: 1. HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL FIJADOS A CARGO DE LAS PARTES CONVOCANTE Y CONVOCADA 1.1. Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral16 Honorarios de los 3 Árbitros $ 48’561.000 IVA 19% (aplicado a los honorarios de dos árbitros) $ 6’151.060 Honorarios de la Secretaria $ 8’093.000 IVA 19% $ 1’537.670 Gastos de Funcionamiento y Administración Cámara de Comercio de Bogotá $ 8’093.000 IVA 19% $ 1’537.670 Gastos $ 3’000.000 TOTAL $ 76’973.400 16 Acta No. 7, Auto No. 9 del 23 de marzo de 2017 207 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Teniendo en cuenta que el 75% de tales honorarios y gastos debe ser asumido por la parte demandada conformada por las sociedades Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A., éstas deberán pagar en favor de Soluciones Integrales Unión S.A.S., las siguientes sumas de dinero de acuerdo con las proporciones indicadas en el acápite de Costas y Agencias en Derecho, así: - Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda.: la suma de treinta millones setecientos ochenta y nueve mil trescientos sesenta pesos ($30’789.360). - Seguros del Estado S.A.: la suma de veintiséis millones novecientos cuarenta mil seiscientos noventa pesos ($26’940.690) 1.2.

Agencias en Derecho Para efectos del pago de agencias en derecho se aplicarán los mismos porcentajes ya fijados por el Tribunal. En consecuencia se condenará a las sociedades demandadas a pagar en favor de Soluciones Integrales Unión S.A.S., las siguientes sumas de dinero en las proporciones indicadas en acápite de Costas y Gastos del Proceso, así: - Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda.: seis millones cuatrocientos setenta y cuatro mil ochocientos pesos ($6’474.800). - Seguros del Estado S.A.: cinco millones seiscientos sesenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta pesos ($5’665.450) 1.3.

Total costas y agencias en derecho Teniendo en cuenta lo anterior, la parte convocada integrada por las sociedades Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. deberán pagar en favor de Soluciones Integrales Unión S.A.S., por concepto de costas y agencias en derecho, las siguientes sumas de dinero: - Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda.: treinta millones setecientos ochenta y nueve mil trescientos sesenta pesos ($37’264.160). 208 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Seguros del Estado S.A.: treinta y dos millones seiscientos seis mil ciento cuarenta pesos ($32’606.140) Ahora bien, respecto de la condena impuesta a cargo Seguros del Estado S.A., resulta necesario tener en cuenta que si bien en la oportunidad establecida en la ley, dicha sociedad no realizó el pago de los gastos y honorarios del Tribunal que le fueron fijados, según se informó posteriormente, reembolsó a la parte convocante el cincuenta por ciento de los gastos y honorarios fijados en un monto de $40.309.465.

En consecuencia dado que la condena en costas impuesta a Seguros del Estado S.A. (35%) es inferior al valor reembolsado por esta en favor de Soluciones Integrales Unión S.A.S. (50%), queda entonces un saldo a favor de Seguros del Estado S.A. y a cargo de Soluciones Integrales Unión SAS por un valor de siete millones setecientos tres mil trescientos veinticinco pesos ($7’703.325) que esta última deberá pagar a la Aseguradora por este concepto.

VIII.- RESOLUCIÓN En razón de lo expuesto, este Tribunal, para resolver las diferencias entre Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. Y Seguros del Estado S.A., administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERA.- DECISIÓN SOBRE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO.- Siguiendo el orden técnico jurídico correspondiente, este Tribunal dispone sobre las excepciones de mérito propuestas por Seguros del Estado S.A., lo siguiente: 1.- Inhibirse de conocer la excepción de subcontratación sin previa autorización, respecto del contrato estatal aducido, por falta de competencia del Tribunal, sin perjuicio de la resolución del No.4. 209 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.- Declarar probada parcialmente las excepciones de inexistencia del perjuicio indemnizable amparado por el anticipo y la de mérito de improcedencia de intereses moratorios del art. 1080 del C.Co., como causa justificativa de su inexistencia, en los términos limitados indicados en la parte motiva. 3.- Declarar no probadas la excepción de mérito de no cobertura del daño emergente con el amparo del anticipo, por lo expuesto en las consideraciones. 4.- Declarar infundadas las excepciones de mérito de improcedencia de intereses moratorios derivados del daño emergente, la de imposibilidad de subcontratación desde el ángulo privado y la genérica por las razones expuestas en la parte motiva. 5.- Declarar improcedente e infundada la excepción de prescripción ordinaria de la acción que Seguros del Estado formulara en la etapa de alegaciones.

SEGUNDA.- DECLARACIONES Y CONDENAS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.- Siguiendo el orden propuesto en la demanda, el Tribunal decide: 1.- Declaraciones.- Declarar que entre Distribuidora Eléctrica Unión Ltda. y la Sociedad Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., celebraron el 21 de enero de 2014 un contrato de obra No.02 con otro sí No.2 del 9 de abril de 2014 y que consecuencialmente esta última es responsable por haber recibido el anticipo u no haberlo manejado, invertido y amortizado total y correctamente (Petición primera y segunda de las declaraciones).

Igualmente, se declara que Seguros del Estado S.A. expidió póliza de Seguro de Cumplimiento No.14-45-101026525 el 28 de enero de 2014 y en anexo 01 el 14 de abril de 204, siendo beneficiaria Distribuidora Eléctrica Unión Ltda., que se llamó después Soluciones Integrales Unión SAS, con el cual garantizó el buen manejo de dicho anticipo, por lo que, al acaecer el siniestro, dicha Aseguradora está obligada a indemnizar a aquella, teniendo en cuenta el no pago oportuno y la mora señalada en la parte considerativa (Peticiones tercera a novena de las declaraciones). 2.- Condenas.- Así mismo, se hacen las siguientes condenas: 210 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación A.- Condenar a Seguros del Estado S.A., a pagar a Soluciones Integrales Unión SAS, antes Distribuidora Eléctrica Unión Ltda., dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo, las siguientes cantidades: a).

La suma de setenta y dos millones setecientos ochenta y siete mil trescientos cuarenta y tres mil pesos ($72.787.343) por los perjuicios causados a Distribuidora Eléctrica Unión Ltda., ahora Soluciones Integrales Unión SAS, en virtud de la no amortización, el mal uso o la apropiación indebida que le hiciera la tomadora del Seguro, Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. (petición de condena primera). b).

La suma de veinticinco millones seiscientos treinta y un mil quinientos diez pesos ($25.631.510) por la mora causada desde el 13 de octubre de 2016 hasta la fecha del presente Laudo (condena quinta). B.- Condenar a la sociedad Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., a pagar a Soluciones Integrales Unión SAS, antes Distribuidora Eléctrica Unión Ltda., dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este Laudo, las siguientes cantidades: La suma de diez millones seiscientos treinta y siete mil seiscientos cincuenta y seis pesos ($10.637.656), por concepto de intereses moratorios sobre la anterior suma, desde el 3 de junio de 2014 hasta la presentación de la demanda, a la condena de la suma de dos millones seiscientos cincuenta mil ciento ochenta y siete pesos ($2.650.187) como actualización entre la presentación de la demanda a la fecha del laudo con extensión a la fecha del pago, por las razones expuestas en la parte motiva (petición de condena tercera).

C.- No hacer pronunciamiento alguno sobre la petición segunda de condena, contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. por haber prosperado la petición primera de condena contra Seguros del Estado S.A., en razón de haber sido interpretada respectivamente, como subsidiaria y principal en la misma materia, tal como se expusiera en la parte motiva.

Tercera.- Costas.- Condenar a las partes demandadas, al 75% de las costas del proceso y de las agencias en derecho, así: 40% a cargo de Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda., porcentaje que equivale a la suma de treinta y siete millones 211 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación doscientos sesenta y cuatro mil ciento sesenta pesos ($37.264.160); y el 35% a cargo de Seguros del Estado S.A., porcentaje que equivale a la suma de treinta dos millones seiscientos seis mil ciento cuarenta pesos ($32.606.140) la cual deberá ser descontada del monto del reembolso realizado por la aseguradora en favor de la sociedad convocante por un valor de cuarenta millones trescientos nueve mil cuatrocientos sesenta y cinco pesos $40.309.465, quedando entonces un saldo a favor de Seguros del Estado S.A. y a cargo de Soluciones Integrales Unión SAS por un valor de siete millones setecientos tres mil trescientos veinticinco pesos ($7’703.325).

Cuarta.- Honorarios.- Disponer que se entregue a los árbitros y a la secretaria el saldo de sus honorarios y que rinda el presidente cuentas de la partida destinada para gastos ordenando las restituciones a que haya lugar. Quinta.- Copias.- Disponer la expedición de copias auténticas del presente Laudo con las constancias de ley. Sexta.- Archivo.- Disponer que en firme esta providencia se entregue para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (art. 47 de la ley 1563 de 2012).

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Pedro Lafont Pianeta Presidente Luis Camilo Osorio Isaza Saúl Sotomonte Sotomonte Árbitro Árbitro 212 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Gabriela Monroy Torres Secretaria 213 Tribunal Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. ________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación