Consorcio Metrovías Bogotá vs Instituto De Desarrollo Urbano - Idu

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 1 Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ Vs. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU LAUDO Bogotá, 24 de diciembre de 2020 El Tribunal Arbitral procede a dictar laudo para resolver las diferencias entre CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, integrado por Carlos Alberto Solarte Solarte, Luis Héctor Solarte Solarte, CSS Constructores S.A., Constructora LHS S.A. y CASS Constructores y Cía. S.C.A., contra el Instituto de Desarrollo Urbano IDU.

ANTECEDENTES

1. COMPROMISO ARBITRAL Y COMPETENCIA El pacto arbitral con base en el cual se constituyó el Tribunal está contenido en la cláusula 21.3 del Contrato No. IDU-135 de 2007, del siguiente tenor: “21.3. Arbitramento Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo.

En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte. El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el Domicilio será la Ciudad de Bogotá. El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 2 La solución de controversias por medio del Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia”.

2. RESUMEN DEL TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO La convocatoria a tribunal arbitral fue presentada el 7 de diciembre de 2017 y, luego de los trámites de rigor, el Tribunal se instaló en audiencia del 31 de mayo de 2018, al mismo tiempo que inadmitió la demanda. Subsanada oportunamente la demanda, fue admitida a través de auto dictado el 29 de junio de 2018 y contestada por IDU el 4 de septiembre del mismo año. De la contestación se corrió traslado dentro del cual la Convocante se pronunció en los términos del memorial radicado el 21 de septiembre siguiente.

El 29 de octubre de 2018 la Convocante reformó la demanda arbitral, reforma inadmitida de acuerdo con lo dispuesto en auto del 1 de noviembre de 2018. La reforma de la demanda arbitral fue subsanada el 8 de noviembre de 2018 y admitida mediante providencia del 15 del mismo mes. IDU contestó la reforma de la demanda el 5 de diciembre de 2018 y se corrió traslado de las excepciones propuestas el 7 de diciembre siguiente, frente a lo cual la Convocante se pronunció a través de escrito radicado el 14 del mismo mes.

Luego de sucesivas suspensiones del proceso y aplazamientos, la conciliación inició el 22 de abril de 2019 en audiencia que también fue suspendida y culminada el 18 de junio de 2019, sin lograr acuerdo. La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 9 de octubre de 2019 y en ella el Tribunal se declaró competente para resolver la controversia, sin Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 3 oposición de las partes.

Igualmente, como corresponde, en la misma audiencia se abrió el proceso a pruebas. Las alegaciones de las partes se oyeron en audiencia del 6 de julio de 2020 realizada por medios virtuales. Las partes aportaron versiones escritas de sus alegatos, así como el concepto del representante del ministerio público. Con posterioridad a la audiencia de alegatos, el Tribunal decretó pruebas de oficio, según se detalla en el capítulo siguiente.

El 9 de diciembre de 2020, antes de la fecha señalada por el Tribunal para dictar laudo, el apoderado de la Convocada puso en conocimiento del Tribunal Arbitral que el Consejo de Estado, mediante sentencia fechada el 5 de octubre de 2020 notificada el 9 de diciembre siguiente, declaró la nulidad absoluta del Contrato No. 135 de 2007. El Tribunal concedió a las partes oportunidad para pronunciarse sobre la nulidad del contrato declarada por el Consejo de Estado, lo cual hicieron en los términos que se detallarán más adelante.

3. PRUEBAS RECAUDADAS Y PRACTICADAS Se tuvieron en cuenta los documentos obrantes en el expediente, según lo determinado en el auto de apertura a pruebas dictado en audiencia del 9 de octubre de 2019, y los documentos recibidos por requerimiento vía oficio dirigido a IDU, a solicitud de la Convocante, de conformidad con autos dictados en audiencias del 13 de diciembre de 2019 (Acta No. 23), 17 de febrero de 2020 (Acta No. 26), 9 de marzo de 2020 (Acta No. 27), 17 de marzo de 2020 (Acta No. 28), 14 de mayo de 2020 (Acta No. 31) y 8 de junio de 2020 (Acta No. 33).

En esta última audiencia fueron recibidos de parte de IDU y agregados al expediente, documentos consistentes en cuadros bajo el título “Balance Financiero Contrato IDU-135 de 2007 Inclusión de monto para mayores cantidades de obra para Redes” y “Anexo 3.6.5”, documentos que Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 4 ya habían sido previamente aportados al expediente1 y admitidos como prueba.

La Convocante aportó un dictamen pericial elaborado por Luis Ernesto Escobar Neuman, a quien se le practicó interrogatorio en audiencia. Se recibieron los testimonios de Nidia Luz Ángela Sierra Oliveros, José Ignacio Narváez Mora y Yasshir Said Yaya Garzón. Fueron desistidos los testimonios de Edgar Ardila Roa, José Ignacio Cadena López, Alexandra Castellanos, José Ignacio Leyva, Hermes Naranjo Ravtiva, Paula Bibiana Bueno Pumarejo y la declaración de parte del representante del Consorcio convocante.

En audiencia del 8 de junio de 2020 las partes expresaron su conformidad con el desarrollo del proceso y las pruebas practicadas, que consideraron evacuadas de conformidad con sus solicitudes. El Tribunal decretó de oficio una prueba a través de auto dictado el 11 de septiembre de 2020, consistente en copias que existieran en los archivos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de los expedientes de los trámites arbitrales 2502 (CARLOS SOLARTE, LUIS H. SOLARTE, CSS CONSTRUCTORES S.A., CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. Vs. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU) y 3658 (INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Vs. CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ).

La respuesta de la Cámara de Comercio fue puesta en conocimiento de las partes mediante autos del 30 de septiembre de 2020 y el 26 de octubre de 2020, y respecto de las pruebas practicadas en esos procesos es aplicable el artículo 174 del Código General del Proceso.

4. DURACIÓN DEL PROCESO El 9 de octubre de 2019 tuvo lugar la primera audiencia de trámite. Según se determinó en audiencia del 8 de abril de 2020 (Acta No. 29) y de acuerdo con 1 Archivo “Oficio K10-5403-2012 Rad IDU 20125260711252”, páginas 11 y siguientes, en el disco duro del folio 396 del cuaderno de pruebas 2, aportado al proceso el 6 de marzo de 2020.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 5 el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, el plazo del proceso, de ocho (8) meses, iría hasta el 9 de junio de 2020, término al cual deben adicionarse los días durante los cuales estuvo suspendido, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta que el número máximo de días de suspensión es 150, de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, además de los días en que se declaró imposibilidad de adelantar el trámite, como consecuencia de las medidas de aislamiento obligatorio en virtud del parágrafo segundo del artículo 10 del Decreto 491 de 2020.

El proceso estuvo suspendido a solicitud de las partes durante los siguientes períodos: - Mediante auto dictado en audiencia del 29 de octubre de 2019 (Acta No. 21), se suspendió desde el 30 de octubre de 2019 hasta el 13 de noviembre de 2019, ambas fechas incluidas. - Mediante auto dictado en audiencia del 14 de noviembre de 2019 (Acta No. 22), se suspendió desde el 15 de noviembre de 2019 hasta el 6 de diciembre de 2019, ambas fechas incluidas. - Mediante auto dictado en audiencia del 18 de diciembre de 2019 (Acta No. 24), se suspendió desde el 17 de diciembre de 2019 hasta el 31 de enero de 2020, ambas fechas incluidas. - Mediante auto dictado en audiencia del 8 de abril de 2020 (Acta No. 29), se suspendió desde el 7 de abril hasta el 27 de abril de 2020, ambas fechas incluidas. - Mediante auto dictado en audiencia del 28 de abril de 2020 (Acta No. 30), se suspendió desde el 28 de abril de 2020 hasta el 11 de mayo de 2020, ambas fechas incluidas. - Mediante auto dictado en audiencia del 8 de junio de 2020 (Acta No. 33), se suspendió desde el 9 de junio de 2020 hasta el 5 de julio de 2020, ambas fechas incluidas.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 6 - Mediante auto dictado en audiencia del 6 de julio de 2020 (Acta No. 34), se suspendió desde el 7 de julio de 2020 hasta el 10 de septiembre de 2020, ambas fechas incluidas. El total de días hábiles de suspensión que se agregan al plazo para dictar el laudo es ciento treinta y ocho (138).

De conformidad con el parágrafo segundo del artículo 10 del Decreto 491 de 2020, con ocasión de las medidas de aislamiento obligatorio por emergencia sanitaria en todo el país, mediante auto dictado en audiencia del 14 de mayo de 2020 (Acta No. 31) se declaró la imposibilidad de adelantar el trámite arbitral desde dicha fecha hasta el 25 de mayo de 2020, o hasta la fecha que se mantuvieran las medidas de aislamiento.

De conformidad con auto dictado en audiencia del 29 de mayo de 2020 (Acta No. 32), la imposibilidad de adelantar el proceso se extendió hasta el 28 de mayo de 2020. En consecuencia, al plazo para dictar el laudo se adicionan los días entre el 14 de mayo y el 28 de mayo de 2020, ambas fechas incluidas, esto es, diez (10) días hábiles.

En consecuencia, adicionados 138 días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido y 10 días hábiles durante los cuales se declaró imposibilidad de adelantar el trámite como consecuencia de las medidas de aislamiento obligatorio (148 días hábiles en total), el laudo se dicta dentro del plazo legal.

5. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

5.1. LA DEMANDA La reforma de la demanda contiene las siguientes pretensiones: “A. PRETENSIONES DECLARATIVAS GENERALES. PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, incumplió el Contrato de Obra Pública No. 135 de 2007, suscrito con el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ y cuyo objeto Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 7 consiste en la ‘ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y la carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera), al Sistema Transmilenio y el posterior mantenimiento, de los Tramos del grupo 2 comprendido entre calle 30 a sur y calle 3, en Bogotá D.C. y el Tramo 2 comprendido entre calle 3 y calle 7, incluye ramal calle 6 entre carrera 10 y Troncal Caracas, Avenida Comuneros entre carrera 10 y carrera 9, con calle 4 y estación intermedia de la calle 6, en Bogotá D.C.’.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare que en la ejecución del contrato de Obra Pública No. 135 de 2007, suscrito con el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA, y cuyo objeto consiste en la ‘ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y la carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera), al Sistema Transmilenio y el posterior mantenimiento, de los Tramos del grupo 2 comprendido entre calle 30 a sur y calle 3, en Bogotá D.C. y el Tramo 2 comprendido entre calle 3 y calle 7, incluye ramal calle 6 entre carrera 10 y Troncal Caracas, Avenida Comuneros entre carrera 10 y carrera 9, con calle 4 y estación intermedia de la calle 6, en Bogotá D.C.’, ocurrieron hechos imprevistos, ajenos a la responsabilidad y control del contratista, que rompieron la ecuación económica del contrato en contra del contratista CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.- Que se declare que el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA cumplió integralmente el Contrato de Obra Pública No. 135 de 2007, suscrito con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU.

B. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECÍFICAS 1. Pretensiones Relativas a las Obras Ejecutadas y No Pagadas del Contrato de Obra 135 de 2007. PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL. – Que se declare que con ocasión de la actualización y modificación de los estudios y diseños del Proyecto, Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 8 actividades previstas en el Otrosí No. 2 al Contrato de Obra No. 135 de 2007, surgieron obras no previstas y mayores cantidades de obra.

PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL. – Que se declare que el Precio del Contrato de Obra No. 135 de 2007, fue pactado bajo la modalidad de Precios Unitarios y de Precio Global, así: ‘9.1.1. Valor Global Total. Este valor incluye todos los costos directos e indirectos en que incurra el Contratista para la adecuada ejecución de las actividades de Preconstrucción, Construcción y Mantenimiento, incluidas los componentes Social, Ambiental y de Manejo de tránsito y señalización. Dicha suma, corresponde al valor ofrecido por concepto de Valor Global Total por el Contratista en su Propuesta, y será hasta la suma de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN MILLONES TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($ 137.221´037.478) M/CTE.

El valor global Total se discrimina de la siguiente manera: Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 9 9.1.2. Valor correspondiente a las actividades que se pagan por precios unitarios. El valor a pagar por precios unitarios se estima hasta en la suma de TREINTA MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($ 30.586´383.298) M/CTE y comprende la ejecución de las actividades de obras para Redes, Demolición de predios y Adecuación de Desvíos incluidas en los Apéndices del contrato y en especial el C y el F. PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL.- Que se declare que el riesgo de mayores cantidades de obra en los ítems correspondientes a Precios Unitarios, le fue asignado al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 8.2. del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL. – Que se declare que de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Obra No. 135 de 2007, las obras para redes, demoliciones de predios y adecuación de desvíos, formaban parte del componente de obra remunerado a precios unitarios. PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL.- Que se declare que de acuerdo a lo establecido en el Otrosí No. 4 de fecha 26 de diciembre de 2008, el pago de la actividad de actualización de los diseños definitivos, se incluyó como parte de las sumas a pagar por el componente de precios unitarios del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

PRETENSIÓN OCTAVA PRINCIPAL.- Que se declare que el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ se encontraba obligado a ejecutar las obras para redes, demoliciones de predios y adecuación de desvíos y diseños hasta el valor máximo previsto en la Cláusula 9.2. del Contrato de Obra No. 135 de 2007. PRETENSIÓN NOVENA PRINCIPAL. – Que se declare que conforme a lo previsto en la Cláusula 9.1.2. del Contrato de Obra No. 135 de 2007, el Contratista se encontraba facultado para suspender la ejecución de las obras del componente unitario del precio pactado, cuando se agotara la Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 10 apropiación presupuestal correspondiente a las actividades remuneradas bajo precios unitarios hasta tanto el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU impartiera la instrucción clara, expresa y por escrito de continuar la ejecución y/o se hubiera adelantado y cumplido el trámite presupuestal correspondiente.

PRETENSIÓN DÉCIMA PRINCIPAL. – Que se declare que ante la necesidad de la entidad contratante de apropiar recursos para el reconocimiento de las mayores cantidades de obra y los ítems no previstos generados en la ejecución del Contrato de Obra No. 135 de 2007, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU realizó traslados presupuestales del rubro correspondiente al Valor Global del precio pactado, para cubrir parcialmente las necesidades correspondientes al rubro de obras para redes, adecuación de desvíos, demoliciones de predios y actualización de diseños definitivos que se remuneraban a precios unitarios.

PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL. – Que se declare que, en virtud de la declaración anterior, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, durante la ejecución de la Etapa de Construcción del Contrato de Obra No. 135 de 2007, NO apropió los recursos necesarios para garantizar la ejecución de la totalidad de las obras de redes, desvíos y demoliciones de predios y actualización de diseños definitivos dentro del plazo contractual pactado.

PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL. – Que se declare que el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ suspendió la ejecución de las obras para redes y adecuación de desvíos de conformidad con lo previsto en la cláusula 9.1.2. del Contrato de Obra No. 135 de 2007. PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL. – Que se declare que el 16 de febrero de 2012 finalizó la etapa de construcción del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL. – Que se declare que para la fecha de terminación de la Etapa de Construcción del Contrato de Obra No. 135 Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – la ejecución contractual correspondía al 98.36%2 del objeto contractual programado, por causas no imputables al Consorcio Metrovías Bogotá PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL. – Que se declare que los pendientes de obra existentes a la fecha de terminación del Contrato de Obra No. 137 de 2007 correspondían a 1.64%3 de la programación, debido a incumplimientos del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU.

PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL. – Que se declare que conforme a lo establecido en la Cláusula 4.2. del Contrato de Obra No. 135 de 2007, los pendientes de obra que no afectaran la operación del Proyecto objeto del Contrato, en condiciones de seguridad del Sistema Transmilenio, se podrían ejecutar por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, durante la Etapa de Mantenimiento.

PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL. – Que se declare que conforme a lo establecido en la Cláusula 4.2. del Contrato de Obra No. 135 de 2007, la interventoría de las actividades pendientes de construcción, la realizaría el Interventor de la Etapa de Mantenimiento. PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL. – Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, se obligó a revisar, presentar y acordar el Balance Financiero del Contrato, conforme se estableció en las Prórrogas Nos. 5 y 6 del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL. – Que se declare que para la fecha de terminación de la Etapa de Construcción del Contrato de Obra No. 135 de 2007, no existía apropiación presupuestal para ejecutar las obras del componente unitario previstas en dicho Contrato. 2 “Acta No. 103 de Terminación de la Etapa de Construcción”. 3 “Ibidem”.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 12 PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRINCIPAL. – Que se declare que para la fecha de terminación de la Etapa de Construcción existía obra ejecutada en debida forma que no había sido pagada al CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ porque el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU alegó la falta de recursos presupuestales de la entidad para tal fin.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL. – Que se declare que la Interventoría de la Etapa de Construcción ratificó al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU la inexistencia de recursos presupuestales para la ejecución y finalización de las obras faltantes en la Etapa de Construcción del Contrato de Obra No. 135 de 2007. PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL. – Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU autorizó la ejecución de las obras para redes previstas en el Contrato de Obra No. 135 de 2007, sólo hasta el 17 de febrero de 2012, después de finalizada la etapa de construcción, conforme a lo establecido en la Comunicación No. STEST 20123460049061.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL. – Que se declare que la Interventoría de la Etapa de Construcción -POYRY INFRA S.A.- se negó a tramitar las Actas Parciales de las Obras cuyo pago estaba pactado a precios unitarios ejecutadas por el contratista, en razón a la finalización del contrato de interventoría IDU No.171 el 16 marzo de 2012 y por la falta de apropiación presupuestal.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL. – Que se declare que para el 16 de marzo de 2012, fecha de finalización del Contrato de Interventoría de la Etapa de Construcción suscrito entre POYRY INFRA S.A. y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, aún no se había tramitado el pago del Acta de Recibo Parcial de Obra No. 121 porque el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU adujo la falta de recursos presupuestales.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL. – Que se declare que el 27 de diciembre de 2011, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, celebró un Contrato de Interventoría con el CONSORCIO MAB INCON 2011, para la Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 13 Etapa de Mantenimiento, sin incluir en dicho contrato la función de recibir los pendientes de la Etapa de Construcción. PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL.- Que se declare que el INSTITUTO URBANO (sic) DE DESARROLLO URBANO – IDU se negó a tramitar el pago de las Actas Parciales de las Obras que se pagan a precios unitarios ejecutadas por el contratista sin la suscripción de éstas por parte de la Interventoría de la Etapa de Construcción, cuyo contrato había finalizado el 16 de marzo de 2012.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL. – Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU se opuso a continuar con el trámite de aprobación de los precios unitarios (APUs) de las obras y actividades correspondientes a redes, desvíos y demoliciones por la falta de Interventoría que aprobara los pendientes de la Etapa de Construcción. PRETENSIÓN VIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL. – Que se declare que de conformidad con lo previsto en el artículo 32 numeral 1 de la Ley 80 de 1993 y el Manual de Interventoría y/ Supervisión de la entidad4 el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU tenía la obligación de tener interventoría 4 “5.1 GENERALIDADES Las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de una supervisión o una interventoría. La supervisión consiste en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato es ejercida por la misma entidad cuando no requiere conocimientos especializados.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada por la Entidad, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la material (sic) o cuando la complejidad o extensión del mismo lo justifique. No obstante lo anterior, la entidad podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto del contrato dentro de la interventoría. Por regla general no serán concurrentes en relación con un mismo contrato las funciones de supervisión e interventoría; sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato, caso en el cual en el contrato de interventoría se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor, y las demás quedarán a cargo del supervisor10”.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 14 durante todo el tiempo de la ejecución del Contrato de Obra No. 135 de 2007. PRETENSIÓN VIGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL.- Que se declare que en caso de no contar el Contrato de Obra No. 135 de 2007 con Interventoría, el Supervisor del Contrato por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU debía cumplir con las funciones de vigilancia y control del Contrato de obra No. 135 de 2007, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 83 de la ley 1474 de 2011.

PRETENSIÓN TRIGÉSIMA PRINCIPAL.- Que se declare que el Contrato de Obra No. 135 de 2007 contó durante la ejecución del Contrato con Supervisor designado por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare que era obligación del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, recibir y tramitar, para su pago oportuno, el Acta de Recibo Parcial de Obra No. 121 todo de conformidad con lo previsto en el Contrato de Obra No. 135 de 2007 y el artículo 25, numerales 3 y 4 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011.

PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL. – Que se declare que la ausencia de la Interventoría de la Etapa de construcción en el marco del Proyecto objeto del Contrato de Obra No. 135 de 2007, es una causa ajena a la responsabilidad del CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL. – Que se declare que, de conformidad con la cláusula 4.2. del Contrato de Obra No. 135 de 20075 el 5 “Si al finalizar el plazo de ejecución de la etapa de construcción existen pendientes de obra que no afecten la operación en condiciones de seguridad del Sistema TransMilenio, el IDU valorará el cambio de etapa a mantenimiento, sin que con ello se libere al Contratista de las obligaciones de terminar las actividades de construcción pendientes, las cuales deberá culminar en la etapa de mantenimiento, según el plazo que para el efecto suscriban las partes.

La Interventoría de los pendientes de construcción la realizará el Interventor de la etapa de mantenimiento”. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 15 INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU tenía la obligación de incluir dentro de las obligaciones del Interventor de la Etapa de Mantenimiento todas aquellas actividades de construcción que se encontraban pendientes de ejecutar, para su ejecución en la Etapa de Mantenimiento por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA, con el fin de realizar el cierre de la Etapa de Construcción del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

PRETENSIÓN TRIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL. – Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU no incluyó en el Alcance Técnico del Proceso de Selección de la Interventoría de la Etapa de Mantenimiento, la supervisión e interventoría de la totalidad de los pendientes de obra que permitieran realizar el cierre de la Etapa de Construcción del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

PRETENSIÓN TRIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL. – Que se declare que el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ tiene derecho al reconocimiento y pago de los ajustes del valor de la totalidad de las obras ejecutadas en cumplimiento del Contrato de Obra No. 135 de 2007 y no pagadas por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, que a la fecha no han sido reconocidos ni cancelados al Contratista.

PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL. – Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, no realizó el pago de la totalidad de los ajustes del valor de las actividades ejecutadas por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA pagado sin ajustes por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, en el marco de la ejecución del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL. – Que se declare que, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU debe cancelar al CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA, el valor de los ajustes de las obras ejecutadas y no pagadas en ejecución del Contrato de Obra No. 135 de 2007. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL. – Que se declare que como consecuencia del incumplimiento del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ incurrió en sobrecostos y perjuicios correspondiente derivados del NO PAGO OPORTUNO por la entidad Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 16 contratante de los valores correspondientes a las obras ejecutadas y no pagadas en ejecución del Contrato de Obra No. 135 de 2007. 2.

PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA PRINCIPAL: Que se declare que en virtud del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de obra No. 135 de 2007, el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ ejecutó actividades de obra, sisoma, social y tráfico que no han sido canceladas al CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU. PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU no ha cancelado el valor correspondiente a los ajustes del valor de las obras ejecutadas por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA, en cumplimiento del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007.

PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que mediante Laudo Arbitral proferido el 28 de junio de 2017 por los doctores JOSE ALEJANDRO BONIVENTO, GABRIELA MONROY TORRES y JUAN CAMILO RESTREPO SALAZAR, se declaró la nulidad del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra 135 de 2007. PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ tiene derecho al reconocimiento y pago Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 17 de las obras ejecutadas en el marco del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 80 de 19936, y de acuerdo a los criterios7 establecidos en la parte considerativa del Laudo Arbitral proferido el 28 de junio de 2017, según se acredite en este proceso.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL.- Que se realicen las restituciones mutuas de conformidad con los criterios dispuestos en la parte considerativa del Laudo Arbitral proferido el 28 de junio de 2017.8 3. Relativas a la Liquidación del Contrato de Obra No. 135 de 2007. PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL.- Que se liquide el Contrato de Obra No. 135 de 2007 celebrado por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU con el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ el 28 de diciembre de 2007, y cuyo objeto consistió en la: ‘Ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la Calle 26 (Avenida Jorge Eliecer Gaitán) y la Carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera), al sistema de Transmilenio y el posterior mantenimiento, de los tramos del Grupo 2 comprendido entre Calle 30 A Sur y Calle 3, en Bogotá D.C. y el Tramo 2 comprendido entre Calle 3 y Calle 7, incluye Ramal Calle 6 entre Carrera 10 y Troncal Caracas, Avenida Comuneros entre Carrera 10 y Carrera 9 con Calle 4 y Estación Intermedia de la Calle 6, en Bogotá D.C.’, y se establezcan por el Tribunal las sumas que se le adeudan al CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, de conformidad con lo acreditado en este proceso. 6 “Teniendo en cuenta que para la fecha del Laudo no había entrado en vigencia la ley 1882 de 2018”. 7 “el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 no conlleva a que se pueda reducir, en porcentaje alguno, el valor total del contrato, cuyo monto corresponde al beneficio que obtuvo el IDU, pues equivale a la totalidad de las prestaciones cumplidas por el contratista”. 8 “el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 no conlleva a que se pueda reducir, en porcentaje alguno, el valor total del contrato, cuyo monto corresponde al beneficio que obtuvo el IDU, pues equivale a la totalidad de las prestaciones cumplidas por el contratista”.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 18 PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL. - Que se ordene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU a dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

B. PRETENSIONES DE CONDENA. PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. – Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, contratista del Contrato de Obra No. 135 de 2007, por el incumplimiento de la entidad contratante, según lo probado en este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, los sobrecostos y perjuicios derivados de los siguientes conceptos: • Obras ejecutadas y no pagadas del Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y pagadas del Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes de las actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y pagadas del Adicional 1 al Contrato de Obra 135 de 2007.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. – Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, contratista del Contrato de Obra No. 135 de 2007, por la ocurrencia de hechos imprevistos según se pruebe en el trámite de este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, los sobrecostos y perjuicios derivados de los siguientes conceptos: Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 19 • Obras ejecutadas y no pagadas del Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y pagadas del Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y pagadas del Contrato Adicional 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007.

PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.- Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época en que debió hacerse el reconocimiento y/o pago hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período (Ley 80 de 1.993, art. 4, núm. 8), según lo probado en este proceso, a favor del CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA, Contratista en el Contrato de Obra Pública No. 135 de 2007.

PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL.- Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU a que en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda, se disponga que deben pagarse en favor del CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA, intereses moratorios desde el día siguiente al término establecido en el Artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, esto es, con independencia de la interposición de dicho recurso y de la fecha de ejecutoria de la eventual sentencia favorable que al efecto profiera la Sección Tercera del Consejo de Estado.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA.- Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU a que en caso de que Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 20 se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda, y se asuma que el término de ejecutoria del laudo sólo se produce con la ejecutoria de la eventual sentencia de anulación de la Sección Tercera del Consejo de Estado que desestime el recurso interpuesto, se disponga que el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA tiene derecho al pago de intereses comerciales a partir del día siguiente al previsto en el Artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, y hasta el día anterior a la ejecutoria de dicha sentencia, e intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que desestime el recurso de anulación. PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL.- Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho”.

A continuación, se resumen los hechos expuestos como fundamento de las pretensiones. IDU y Consorcio Metrovías Bogotá suscribieron el Contrato de Obra No. 135 fechado el 28 de diciembre de 2007, cuyo objeto fue la ‘EJECUCIÓN DE LA TOTALIDAD DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y TODAS LAS ACTIVIDADES NECESARIAS PARA LA ADECUACIÓN DE LA CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIÉCER GAITÁN) Y LA CARRERA 10 (AVENIDA FERNANDO MAZUERA), AL SISTEMA TRANSMILENIO Y EL POSTERIOR MANTENIMIENTO, DE LOS TRAMOS DEL GRUPO 2 COMPRENDIDO ENTRE CALLE 30 A SUR Y CALLE 3, EN BOGOTÁ D.C. Y EL TRAMO 2 COMPRENDIDO ENTRE CALLE 3 Y CALLE 7, INCLUYE RAMAL CALLE 6 ENTRE CARRERA 10 Y TRONCAL CARACAS, AVENIDA COMUNEROS ENTRE CARRERA 10 Y CARRERA 9, CON CALLE 4 Y ESTACIÓN INTERMEDIA DE LA CALLE 6, EN BOGOTÁ D.C.’.

El plazo del contrato se pactó en 84 meses desde la firma del acta de inicio (del 17 de junio de 2008), dividido en tres etapas: Preconstrucción (estimada en cuatro meses), Construcción (18 meses para el Tramo 2 y 20 meses para el Tramo 3) y Mantenimiento (60 meses). Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 21 El sistema de pago era de precio global fijo con ajuste para las actividades de construcción, con un componente de obras que se pagaban a precios unitarios.

En la Cláusula 10.2.3. se acordó la forma de pago de los ajustes por variación del ICCP. Las actividades remuneradas por el componente de precios unitarios eran las de redes, demolición de predios y adecuación de desvíos, incluidas en los apéndices del contrato, en especial el C y el F. En el Otrosí No. 4 se incluyó dentro de las actividades que se pagarían por el componente de precios unitarios la actualización de los diseños definitivos.

El 17 de junio de 2008 se suscribió el acta de inicio del contrato. El 17 de octubre siguiente se suscribió el acta de inicio de la etapa de construcción. Se estipuló que al finalizar la etapa de construcción se suscribiría el Acta de Terminación y Recibo de la Etapa de Construcción y si quedaban pendientes de obra que no afectaran la operación del sistema Transmilenio, “el IDU valoraría el cambio a la etapa de mantenimiento, sin que ello liberara al contratista de las obligaciones de terminar las actividades de construcción pendientes, las cuales deberían ser ejecutadas y culminadas en la etapa de mantenimiento, según el plazo que para el efecto suscribiesen las partes”.

En este caso, la interventoría de la etapa de mantenimiento recibiría los pendientes de construcción. Las partes del contrato suscribieron el Acta de Terminación de la Etapa de Construcción el 16 de febrero de 2012 (Acta No. 103), con lo cual finalizó la ejecución de la etapa de construcción. El 20 de septiembre de 2012 fue suscrita el Acta de Terminación y Recibo de la Etapa de Construcción (Acta 123), por lo cual inició en esa fecha la etapa de mantenimiento.

Según la demanda, el alcance del proyecto varió respecto al inicialmente concebido en los pliegos de condiciones. Lo anterior produjo cambios en las especificaciones, en los estudios y diseños definitivos y en la obra a construir, lo cual afectó el valor y el plazo de entrega. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 22 En el Otrosí No. 2 se ordenó al Consorcio actualizar y modificar los estudios y diseños.

Esto implicó la ejecución de obras no previstas, no solo de las remuneradas por el componente de precio global, sino también por precios unitarios. Las obras ejecutadas en redes de servicios públicos superaron en más del 40% el presupuesto inicial. A través de comunicación del IDU con radicado STEST-346 del 13 de mayo de 2009, la Directora Técnica de Construcciones emitió la siguiente instrucción al Director de Interventoría: "Con el objeto de facilitar la ejecución ágil de las obras acorde con la programación prevista para el contrato de la referencia, me permito impartir la siguiente instrucción: En caso que el proceso de revisión y aprobación de precios unitarios no previstos, establecido en la cláusula 13 del contrato, no se pueda finiquitar dentro de los plazos previstos, se adoptará de manera provisional el valor obtenido por la interventoría para el respectivo ítem, con el objeto de no afectar la ejecución de las obras.

Estos precios se incluirán igualmente de manera provisional en las respectivas Actas Mensuales de Obra de que trata el numeral 10.2 del contrato 135 de 2007". Mediante Otrosí No. 9, IDU trasladó del rubro correspondiente al valor global del contrato cinco mil millones de pesos con destino al rubro de redes y mil quinientos millones al rubro de desvíos (ambas actividades remuneradas por el componente de precios unitarios).

En la Adición No. 5 se fondeó el rubro de redes en cinco mil millones, para trasladarlos al valor global del contrato. No pasó lo mismo con el rubro de desvíos, por lo cual quedó desfinanciado o con déficit. Teniendo en cuenta que en el momento de finalización de la etapa de construcción (16 de febrero de 2012) no se contaba con los recursos para fondear el componente del valor global del contrato, ni para la ejecución de las mayores cantidades de obra en el rubro de redes y ajustes, las obras afectadas por la inexistencia de recursos no podían ser objeto de recibo dentro de la Etapa de Recibo de la Etapa de Construcción, sino, por el contrario, debían ser excluidas y entregadas en la Etapa de Mantenimiento.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 23 Por tal motivo, mediante comunicación ADMBOG-5979-12 del 23 de enero de 2012, el Consorcio Metrovías Bogotá solicitó al IDU determinar las obras cuyo recibo se llevaría a cabo en la etapa de mantenimiento, siempre y cuando su exclusión no afectara el funcionamiento del sistema.

La Interventoría, en comunicación K10-4802-2012 del 24 de enero de 2012, informó al IDU la difícil situación financiera del contrato y la necesidad de recursos por valor de $14.082.217.643 para finalizar las obras de construcción, fuera de los reconocimientos a que hubiera lugar por concepto del Balance Económico del Contrato según lo pactado en la cláusula 9.1.2.

Mediante comunicación ADMBOG-6038-12 del 31 de enero de 2012, el Consorcio Metrovías Bogotá informó al IDU la suspensión de obras cuyas actividades dependían de recursos para mayores cantidades de redes. El Consorcio también informó suspensión de obras mediante comunicación ADMBOG-6175-12 radicada el 15 de febrero de 2012. Una vez terminada la etapa de construcción, el 16 de febrero de 2012, la Interventoría informó al Consorcio el inicio de la etapa de recibo de las obras de construcción, por lo cual lo convocó a realizar los recorridos de verificación de metas físicas.

Sin embargo, el Consorcio informó al IDU que no era posible realizar los recorridos de verificación de metas físicas hasta que la entidad cumpliera sus obligaciones. En todo caso, el constructor acudió a dichos recurridos, en los cuales aclaró que las obras se habían suspendido desde el 31 de enero anterior por falta de rubro presupuestal.

El IDU informó al contratista la existencia de respaldo presupuestal apenas el 17 de febrero de 2012, y autorizó la ejecución de mayores cantidades de obra para redes. Según la Convocante, otro factor que imposibilitó terminar las obras en la etapa de construcción fue la falta de disponibilidad de predios informada al IDU a través de comunicación ADMBOG-5706-11 del 12 de diciembre de 2011.

Una vez finalizada la etapa de construcción y ante la posición de la Interventoría de negarse a suscribir las actas parciales de obra por inexistencia Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 24 de recursos, por falta de aprobación de la entidad de algunos precios unitarios (APUs) y por la terminación del plazo del contrato de interventoría de la etapa de construcción, el contratista radicó ante la entidad derechos de petición y cobro de las facturas y allegó como soporte actas de recibo parcial y actas de aprobación de precios ante la entidad sin firma de la Interventoría, para que la entidad misma procediera a la suscripción y posterior pago.

Las facturas fueron devueltas por el IDU por falta de firma de la interventoría. El Consorcio y el IDU llevaron a cabo mesas de trabajo para verificar cantidades de obra y revisar algunos precios unitarios (APUs) pendientes por aprobar. En desarrollo de lo anterior se lograron acuerdos entre el Contratista y el IDU y se suscribió el “acta de revisión de precios y cantidades de obra”, de lo cual dan cuenta distintas actas suscritas entre julio de 2015 y enero de 2016, pero el IDU incumplió, de manera que adeuda las actividades a remunerar por el componente de precios unitarios (desvíos, demoliciones, diseños y redes).

El valor por demoliciones es $394.721.219, obras aprobadas por el IDU, quien informó que serían pagadas con cargo al rubro de demoliciones según oficios del 8 y el 13 de junio de 2012. El Consorcio cobró las obras a través de la factura No. 0241, devuelta por el IDU mediante comunicación del 12 de noviembre de 2014, por falta de firma del interventor en el acta de recibo parcial de obra.

El valor por diseños que se comprometió a pagar el IDU, según acta suscrita por las partes fechada el 12 de marzo de 2009, fue $577.040.650, por concepto de costos de administración por actualización de diseños entre el 17 de octubre de 2008 y el 19 de enero de 2009. Mediante oficio del 13 de junio de 2012, IDU informó que lo adeudado era $624.318.590, de los cuales $430.345.772 eran a cargo de IDU y $193.972.818 serían solicitados a Transmilenio, y aclaró que no correspondían a “mayor permanencia en obra”.

El Consorcio expidió la factura No. 0239 por $430.345.772 y solicitó la revisión del Acta 139 por el valor restante ($146.694.878), pero el IDU negó este pago con el argumento de que el cobro correspondía a “mayor permanencia”, concepto negado según laudo arbitral del 18 de septiembre de 2013. IDU adeuda $641.674.164 por obras de redes y espacio público.

El Contratista cobró $679.355.061, que incluye el costo directo, AIU y ajustes, a través de la Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 25 factura 0237 radicada el 18 de septiembre de 2014. En el proceso arbitral que terminó con laudo dictado el 18 de septiembre de 2013, el reconocimiento a favor del Consorcio se refirió a las actividades remuneradas por el componente de precios unitarios contenidas en las actas 118, 119 y 120.

La demandante resumió los hechos relativos a obras ejecutadas no pagadas del Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5, como se expone a continuación. El Contrato No. 135 de 2007 fue modificado mediante Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5 de 2008, cuyo objeto consistió en ejecutar a precios unitarios las obras de los proyectos del Grupo 1 de Valorización 123 y 124 de la Avenida Mariscal Sucre.

El plazo de este contrato adicional, que iría del 15 de octubre de 2009 al 15 de agosto de 2010, fue prorrogado varias veces. Una de las suspensiones se dio a partir del 14 de septiembre de 2010, ya que “A la fecha, la entidad se encuentra evaluando las comunicaciones K10-2381-10 y K10-2397-10, en relación con el balance presupuestal del Contrato Adicional 1, al contrato 135 de 2007, el trámite se encuentra en revisión por parte de la Dirección Técnica de proyectos y diseños, Con el fin de determinar el alcance físico del proyecto con base en los recursos disponibles.

Mediante memorando DTDP 20103250078573 la Dirección Técnica de Predios informa a la Dirección Técnica de Construcciones la programación de entrega de predios correspondientes al proyecto de acuerdo 180 de valorización — adición contrato grupo 2, con las fechas hasta de febrero de 2011. A la fecha continúan pendiente por parte del Secretaria Distrital de ambiente la expedición de la resolución para la ejecución de los tratamientos silviculturales necesarios para la ejecución de las obras.

De acuerdo con lo establecido en la Ley 80 del 93, artículo 32 Numeral 1, en los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso público, la Interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad y del contratista, razón por la cual se requiere la suspensión del Contrato IDU 135-2007 hasta tanto la entidad adelante el proceso de contratación de la nueva Interventoría y la solución de los inconvenientes anteriormente mencionados”.

El 13 de diciembre se amplió la suspensión tres meses más, pues las causas no habían cesado. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 26 Según la demandante, una de las dificultades en la ejecución de este contrato adicional, y en el recibo de las obras, fue la ausencia de interventoría en la mayor parte del término pactado para su ejecución, situación que produjo la suspensión de la ejecución contractual, en un principio, por más de 9 meses.

Adicionalmente, tampoco se contó con interventoría para la etapa de recibo de dichas obras, las cuales se encuentran en funcionamiento en su totalidad desde el 2 de febrero de 2012, y parcialmente desde el mes de octubre de 2011, situación que ha ocasionado y sigue ocasionando mayor permanencia del contratista, amén del riesgo inminente del uso de las troncales por parte de transeúntes y tráfico vehicular, sin el acta de recibo de las obras.

El contratista presentó al IDU actas de ajustes el 10 de octubre de 2014, por valor total de $611.557.073; el 23 de octubre de 2014 presentó el Acta No. 140 correspondiente a actividades de semaforización del Contrato Adicional No. 1 por valor de $728.846.396; el 1 de diciembre de 2014 presentó el Acta No. 141 correspondiente a actividades de redes y semaforización electrónica del Contrato Adicional No. 1 por valor de $302.028.175; y el 10 de marzo de 2015 presentó el Acta No. 143 correspondiente a actividades de semaforización del Contrato Adicional No. 1 por valor de $144.391.936.

IDU devolvió las actas de ajustes el 31 de octubre de 2014, el 17 de noviembre de 2014 devolvió el Acta No. 140, el 17 de diciembre de 2014 devolvió el Acta No. 141 y el 18 de marzo de 2015 devolvió el Acta No. 143, para que el contratista atendiera algunas observaciones. De acuerdo con las solicitudes de IDU acerca de las actas devueltas al contratista, se convino revisar los análisis de precios unitarios no previstos del Contrato Adicional No. 1, para lo cual se realizaron mesas de trabajo el 9 de julio de 2015 y el 29 de octubre de 2015, en las cuales se conciliaron y visaron 63 precios unitarios (APUs).

IDU, mediante comunicado STEST 20153462171301 del 4 de enero de 2016, suscribió las actas de revisión y fijación de los precios contractuales del Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135, e indicó que el pago de los ítems no previstos que no fueron aprobados durante la etapa de construcción del Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 27 Contrato Adicional y que no contaran con el visto bueno de la Entidad, serían consultados al área jurídica en relación con la pertinencia jurídica y administrativa del trámite respectivo.

En conclusión, respecto del Proyecto 123 está pendiente el pago de $3.001.488.559 correspondiente a obra ejecutada, SISOMA-SOCIAL-TRÁFICO y ajustes, discriminados así: Respecto del Proyecto 124 está pendiente el pago de $3.594.014.559, correspondiente a obra ejecutada, componente SISOMA–SOCIAL–TRÁFICO y ajustes, discriminados así: ITEM CD+AIU Ajustes Totales Acta No. 140 (Marzo 31 /2012) $ 1,882,328,867.00 $ 1,882,328,867.00 Ajuste No. 93 al Acta No. 140 (Marzo 31 /2012) $ 389,655,513.00 $ 389,655,513.00 Ajustes pendientes de pago Actas cobradas $ 387,293,832.00 $ 387,293,832.00 Componente sisoma * $ 222,581,718.00 $ 222,581,718.00 Ajustes componente sisoma* (Febrero 29 /2012) $ 33,692,876.00 $ 33,692,876.00 Componente social * $ 73,665,101.00 $ 73,665,101.00 Ajustes componente social* (Febrero 29 /2012) $ 12,270,652.00 $ 12,270,652.00 TOTAL = $ 2,178,575,686.00 $ 822,912,873.00 $ 3,001,488,559.00 CONTRATO ADICIONAL No.123 ITEM CD+AIU Ajustes Totales Acta No. 142 (Marzo 31 /2012) $ 1,890,984,578.00 $ 1,890,984,578.00 Ajuste No. 94 al Acta No. 142 (Marzo 31 /2012) $ 387,264,023.00 $ 387,264,023.00 Ajustes pendientes de pago Actas cobradas $ 977,602,907.00 $ 977,602,907.00 Componente sisoma * $ 219,066,036.00 $ 219,066,036.00 Ajustes componente sisoma* (Febrero 29 /2012) $ 33,160,696.00 $ 33,160,696.00 Componente social * $ 73,665,595.00 $ 73,665,595.00 Ajustes componente social* (Febrero 29 /2012) $ 12,270,724.00 $ 12,270,724.00 TOTAL = $ 2,183,716,209.00 $ 1,410,298,350.00 $ 3,594,014,559.00 CONTRATO ADICIONAL No.124 Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 28 IDU convocó un tribunal arbitral para que declarara la nulidad del Contrato No. 135 y el Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5.

El laudo arbitral declaró la nulidad del Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5, a partir de lo cual entre las partes se discutió la liquidación del Contrato Adicional No. 1. La demandante expuso los hechos relativos a la gestión de cobro realizada por el Consorcio Metrovías Bogotá para obtener el pago de los saldos pendientes, como se resume a continuación. El Consorcio envió al IDU la comunicación Rad No. ADMBOG-179-12 del 16 de mayo de 2014, en la cual solicitó dar trámite a las actas de obra pendientes de pago y a los saldos insolutos de la etapa de construcción, dentro de lo cual se encontraban: Actividades a precios unitarios: - Desvíos: $4.172.174.771. - Demoliciones: $300.000.000. - Diseños: $642.348.290. - Redes: $556.400.000.

Saldos por pagar del Contrato Adicional No. 1; Proyecto 123 y 124, Avenida Mariscal Sucre: - Proyecto 123: $2.331.000.000. - Proyecto 124: $2.448.000.000. IDU contestó a través de comunicación Rad. No. STEST 2014346048095, en la cual manifestó la necesidad de indicar el valor de las obras pagadas y por pagar, incluyendo lo reconocido en el laudo arbitral dictado el 18 de septiembre de 2013 en el que se ordenó al IDU pagar $2.932.353.819 por saldo del global de la etapa de construcción; y dijo IDU, respecto a los pagos pendientes del Contrato Adicional No. 1, que se habían revisado las cantidades de obra para elaborar actas parciales y una vez conciliadas las cantidades de cada una de las actas parciales para los proyectos 123 y 124 se adelantaría el trámite para el pago.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 29 El contratista presentó las actas de obra correspondientes a los saldos pendientes de obras ejecutadas en la etapa de construcción a través de comunicación Rad. No. ADMBOG-0239-14 del 26 de agosto de 2014. En esta comunicación se mencionó que el proceso de radicación de actas se suspendió debido a la terminación del contrato de interventoría, en la medida en que el interventor se negó a ello y por la inexistencia de rubros para el pago.

IDU respondió a través de Comunicación Rad. No. STEST 20143461099511 del 9 de septiembre de 2014, en la cual manifestó que la firma interventora POYRY INFRA S.A. había incumplido sus obligaciones y era improcedente que IDU supliera las funciones del interventor. IDU devolvió las actas y anunció que serían revisadas y tramitadas para pago cuando fueran verificadas por la interventoría que se contratara para tal fin.

A través de derecho de petición ADMBOG-0259-14 radicado el 18 de septiembre de 2014, el Consorcio solicitó al IDU aprobar los precios no previstos NP-50, NP-89, NP-626, y NP153, con la aclaración en cuanto a que el Contratista realizó oportunamente los trámites necesarios para revisión y aprobación de los precios unitarios no previstos, pero la interventoría se negó a recibir los precios no previstos por la terminación de su contrato el 15 de marzo de 2012.

El 18 de septiembre de 2014, a través de comunicaciones ADMBOG-0260-14 y ADMBOG-0261-14, el Consorcio solicitó el pago de las facturas No. 0237 por $679.355.061 y No. 0238 por $227.247.153, “cuyo soporte es el acta No. 133 de recibo parcial No. 41 ‘Redes de servicios’”, sobre la cual IDU no se pronunció cuando le fue remitida para revisión. La interventoría devolvió las actas por la terminación de su contrato y por inexistencia de rubros para el pago de las mismas.

A través de Comunicación STEST 20143461176341 del 23 de septiembre de 2014, IDU informó al Contratista que “ teniendo en cuenta que los Ítems no previstos fueron devueltos sin ser atendidos ni nuevamente radicados para el trámite en la Entidad, dentro de los contratos vigentes de Interventoría, los mismos no serán tramitados para pago”, “Con respecto a los nombres de los funcionarios IDU quien firmaría los formatos de acta de fijación de precios no previstos y cuadro de reversión de precios no previstos para el Contrato Adicional No. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 30 123/124, responde la entidad sería El contratista, y el Ingeniero Residente para el recibo y liquidación IDU (Julio Hernán Peña Castañeda), previa verificación del cumplimiento de lo establecido en el Manual de Interventoría y lo establecido en el Contrato IDU-135-2007”, y “Sobre los nombres de los funcionarios IDU quien firmaría el acta de recibo parcial para el cobro de las actividades ejecutadas en el Contrato Adicional No. 123/124, responde la Entidad que será suscrito el documento el Acta por El contratista, el Ingeniero residente para el recibo y liquidación IDU (Julio Hernán Peña Castañeda) y el Coordinador del Contrato IDU 135-2007 (Hubert Julián Marulanda Márquez), una vez cumplidos los requisitos del Manual de Interventoría y/o Supervisión de Contratos de Infraestructura Vial y Espacio Público del IDU, siendo obligación para el Constructor ‘elaborar, suscribir y presentar a la Interventoría para su aprobación el Acta de Recibo Parcial de Obra ( )’ y como obligación de la Interventoría ‘verificar con la debida antelación, en terreno y en compañía del Constructor, las cantidades y calidad de las obras con el fin de suscribir en conjunto con el Constructor el Acta de Recibo Parcial de obra ( )’ y como obligaciones de la Supervisión IDU ‘recibir y suscribir el Acta de Recibo Parcial de Obra, la cual debe estar suscrita por el contratista y el interventor y realizar el trámite oportuno para el pago correspondiente’”.

El Consorcio Metrovías Bogotá, a través de derecho de petición ADMBOG- 0266-14 radicado el 26 de septiembre de 2014, solicitó al IDU aprobar los precios no previstos NP-38, NP-45, NP-130, NP131, NP-136, NP-137, NP-138, NP- 139, NP-140, NP-141, NP-142, NP-143, NP231, NP-232, NP-233, NP-234, NP-235, NP- 237, NP-295, NP-296 y NP-297. El Consorcio aclaró que realizó el trámite contractual para la revisión y aprobación de los precios unitarios no previstos y, sin embargo, debido a la terminación del contrato de interventoría de la Etapa de Construcción, el proceso de radicación de las actas fue suspendido.

Lo anterior, en la medida que el Interventor se negó a recibir y revisar los precios unitarios (APUs) correspondientes a redes, desvíos y demoliciones. En la misma fecha, mediante comunicación ADMBOG-0268-14, el Consorcio Metrovías Bogotá solicitó al IDU revisar el Acta de Obra No. 138 de recibo parcial, con copia de los soportes de actividades ejecutadas de la cubierta de la estación Primero de Mayo.

El Consorcio aclaró que realizó el trámite contractual para la revisión y elaboración de las actas de corte de obra y, sin Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 31 embargo, debido a la terminación del contrato de interventoría de la Etapa de Construcción, el proceso de radicación de las actas fue suspendido.

Lo anterior, en la medida que el Interventor se negó a recibir y revisar las actas dada la inexistencia de rubros para el pago de las mismas, por lo cual la Interventoría devolvió dichas actas tal y como se señaló en el Informe Final de Interventoría. Mediante comunicación ADMBOG-0267-14 radicada el 26 de septiembre de 2014, el Consorcio Metrovías Bogotá presentó para aprobación del IDU los precios no previstos NP-87, NP-88, NP-90, NP-91, NP-114, NP-117, NP-118, NP-122, NP-123, NP-127, NP-218, NP-271, NP-272, NP-273, NP-274.

IDU expresó, como en ocasión anterior, que era improcedente suplir las funciones del interventor. A través del derecho de petición con radicado ADMBOG-0271-14 del 1 de octubre de 2014, el Consorcio Metrovías Bogotá solicitó el pago de la factura No. 0239 por $430.345.772 cuyo soporte es el acta No. 121 de recibo parcial No. 41 “Actualización de diseños”, y la revisión de Acta No. 139 de recibo parcial de obra No. 41 “Actualización de diseños" por $146.694.878.

A pesar de contar con la aprobación del acta por la interventoría y el IDU en el año 2012, y contar con la disponibilidad de los recursos, la entidad se rehusó a continuar con el procedimiento para efectuar el pago porque, según la entidad, no hubo aprobación de la Interventoría de la Etapa de Construcción POYRY INFRA. IDU devolvió la factura No. 0239 y el Acta No. 139 de recibo parcial No. 41 y afirmó, como en ocasión anterior, que no era posible suplir las funciones de la interventoría, además de haber sido negado el pago de la factura No. 0239 en laudo del 18 de septiembre de 2013.

Por medio del derecho de petición ADMBOG-0282-14 radicado el 9 de octubre de 2014, el Consorcio solicitó al IDU revisar el Acta de Obra No. 135 de recibo parcial No. 37 "Pago actividades ejecutadas de los desvíos fuera del corredor de la carrera 10". El Consorcio aclaró que realizó el trámite para revisión de actas, pero, por la terminación del contrato del interventor POYRY INFRA, el proceso de radicación de actas fue suspendido, en la medida en que el interventor se negó a revisar actas y no existían rubros para pagarlas.

IDU, en respuesta a lo anterior, reiteró que no era procedente suplir las funciones de la Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 32 interventoría y que el acta sería tramitada para pago cuando fuera aprobada por la interventoría que se contratara para tal fin.

Mediante derecho de petición ADMBOG-0286-14 radicado el 14 de octubre de 2014, el Consorcio solicitó al IDU revisar y aprobar las actas de ajustes del Contrato Adicional 123, No. 38, No. 42, No. 74, No. 76, No. 83, No. 89, No. 97, No. 100, por un total de $611.557.073. IDU hizo observaciones y devolvió las actas. En comunicación ADMBOG-0292-14 del 24 de octubre de 2014, el Consorcio solicitó a IDU revisar y aprobar el Acta No. 140 de suministros de semaforización del Contrato Adicional No. 1 (Proyecto 123) por valor de $728.846.396.

IDU hizo observaciones y devolvió el acta. Por medio de derecho de petición ADMBOG-0294-14 presentado el 29 de octubre de 2014, el Consorcio solicitó al IDU revisar y aprobar el Acta No. 137, Acta de Recibo Parcial No. 1, del proyecto 124, por valor de $472.254.694. IDU negó esta petición. Por el derecho de petición ADMBOG-0306-14 radicado el 6 de noviembre de 2014, el Consorcio solicitó al IDU información sobre el procedimiento que debía agotarse para el cobro del Acta No. 110 del Contrato Adicional No. 1 (Proyecto 123) del período comprendido entre el 20 y el 26 de febrero de 2012, por valor de $93.582.453,00, la cual cuenta con firma de aprobación de la ingeniera Gloria Inés Cardona Botero (Directora Técnica de Construcciones) y del ingeniero Edgar Ardila Roa (Coordinador del IDU).

Por medio del derecho de petición ADMBOG-0308-14 radicado el 7 de noviembre de 2014, el Consorcio solicitó al IDU pagar la factura No. 0241 por $375.583.764, cuyo soporte es el Acta No. 139 de recibo parcial No. 38 "Pago actividades ejecutadas de la cubierta estación 1 de mayo". Se aclaró, como en ocasiones anteriores, que se había seguido el trámite contractual para revisión de actas, pero el proceso de radicación de facturas había sido suspendido por la terminación del contrato del interventor POYRY INFRA, en la medida en que éste se negó a recibir facturas y no existían rubros para su Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 33 pago.

IDU, en respuesta a lo anterior, reiteró que no era procedente suplir las funciones del interventor. En la misma fecha, el Contratista elevó derecho de petición con radicado ADMBOG-0309-14, mediante el cual solicitó al IDU aprobar los precios no previstos NP-49, NP-99, NP-107, NP-113, NP-120, NP-126, NP-146, NP-147, NP-148, NP-149, NP-150, NP-151, NP-152, NP-154, NP-155, NP-156, NP-157, NP-158, NP-159, NP-160, NP-161, NP-166, NP-167, NP-168, NP-169, NP-170, NP-171, NP-172, NP-173, NP-174, NP-175, NP-176, NP-177, NP-178, NP-179, NP-180, NP-181, NP-182, NP-189, NP-184, NP-185, NP-186, NP-187, NP-188, NP-190, NP-191, NP-192, NP-193, NP-194, NP-195, NP-198, NP-199, NP-200, NP-201, NP-206, NP-208, NP-209, NP-210, NP-211, NP-212, NP-215, NP-216, NP-217, NP-227, NP-238, NP-259, NP-260, NP-261, NP-262, NP-263, NP-282, NP-286, NP-287, NP-288, NP-289, NP-297, NP-310 y NP-311.

El fundamento de la anterior solicitud “obedece a que después de radicar varias veces los precios unitarios (APU's) correspondientes a redes, desvíos y demoliciones, atendiendo siempre las observaciones de la interventoría POYRY y del IDU, el IDU mediante oficios STEST 20133461449831 y STEST 20133461445281 devolvió APU's sin observaciones aclarando que no pueden ser aprobados por falta de la firma de la Interventoría en los mismos”.

IDU respondió mediante oficio STEST 20143461640051 del 19 de noviembre de 2014, en el cual condicionó el visto bueno del IDU a la aprobación por parte de la interventoría. Con el derecho de petición ADMBOG-0314-14 radicado el 18 de noviembre de 2014, el Consorcio solicitó al IDU pagar la factura No. 0242 por $3.930.428.873.00, cuyo soporte es el Acta No. 135 de recibo parcial No. 37 "Pago actividades ejecutadas de los desvíos fuera del corredor de la carrera 10" y No. 84 de ajustes.

Como en ocasiones anteriores, el Consorcio dijo que el proceso de radicación de facturas fue suspendido en la medida en que el interventor se negó a revisar las actas y no existían rubros para el pago. IDU negó esta solicitud. A través de derecho de petición ADMBOG-0336-14 radicado el 2 de diciembre de 2014, el Consorcio solicitó al IDU revisar y aprobar el Acta No. 141 por $302.028.175.

IDU negó esta petición. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 34 Por medio de derecho de petición ADMBOG-0054-15 radicado el 4 de marzo de 2015, el Consorcio solicitó al IDU revisar y aprobar el Acta No. 142 por $942.945.608. IDU negó esta petición. A través de derecho de petición ADMBOG-0062-15 radicado el 10 de marzo de 2015, el Consorcio solicitó al IDU revisar y aprobar el Acta No. 143 por $144.391.936.

IDU negó esta petición. En la demanda se exponen hechos “Relativos a la Liquidación del Contrato de Obra No. 135 de 2007”, resumidos a continuación. El 16 de febrero de 2012 las partes suscribieron el Acta No 103 de Terminación de la Etapa de Construcción, y el 20 de septiembre de 2012 se suscribió el Acta 123 de Terminación y Recibo de la Etapa de Construcción, con lo cual inició la etapa de mantenimiento el 21 de septiembre de 2012.

En cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista (Cláusula Quinta, literal O del Contrato 135 de 2007), respecto al cierre de la etapa de construcción, el 24 de abril de 2014 el Consorcio remitió el acta de recibo parcial de obra por parte de Codensa S.A. E.S.P con radicado STEST 20143460341071, con el fin de oficializar la entrega de la infraestructura de redes de servicios públicos afectadas por el proyecto y las actividades de redes ejecutadas por el contratista.

El 10 de junio de 2014, IDU remitió al Consorcio copia del memorando DTE 20112150153533 del 15 de junio de 2011, en el cual constan los precios unitarios aprobados. El 25 de noviembre de 2014 se diligenciaron las hojas testigo No. 20145261948302 y 20145261948212 en las que constan las actas de recibo parcial de la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., en cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista (Cláusula Quinta, literal O del Contrato 135 de 2007), respecto de la entrega y recibo por parte de las entidades de servicios públicos domiciliarios, en razón a las afectaciones de la infraestructura de redes por el proyecto y las actividades de redes ejecutadas por el contratista.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 35 El 10 de marzo de 2015 se remitió copia del acta final de recibo de obra por parte de Codensa S.A. E.S.P con No. STEST 20153460326361 y el 27 de marzo de 2015 se remitió el original del acta de cruce de cuentas con UNE EPM TELCO S.A (No. STEST 20153460402921).

El 22 de enero de 2016, el Consorcio envió al IDU las actas de conciliación sobre análisis de precios unitarios originales. El 15 de julio de 2016, el Consorcio remitió las versiones finales de las actas de recibo de obra de acueducto de los tramos 2 y 3. El 20 de septiembre de 2017, el Consorcio Metrovías envió a IDU una relación de los valores adeudados al contratista mediante comunicación ADMBOG- 0094-17, con radicado IDU 20175260675652.

El 7 de mayo de 2018, el Consorcio envió a la interventoría la comunicación ADMBOG-0030-18 en la cual se relacionaron las obras pendientes de pago. IDU suscribió el contrato de interventoría No. 1556 fechado 27 de diciembre de 2017, con la sociedad INTERDISEÑOS INTERNACIONAL S.A.S., para el cierre documental y liquidación del contrato de obra IDU-135-2007.

Entre el interventor INTERDISEÑOS INTERNACIONAL S.A.S. y el contratista se cruzó correspondencia a través de la cual se solicitaba y se enviaba información sobre precios no previstos y documentación técnica, entre otros temas. La demandante destaca de la anterior correspondencia la comunicación ADMBOG-0030-18 del 7 de mayo de 2018, mediante la cual el Contratista remitió a la interventoría el cálculo de obras ejecutadas y pendientes de pago de la Avenida Mariscal Sucre y la tasación de la cubierta de transición de la Estación Avenida Primero de Mayo.

En comunicación 135LIQ003-0119-18 del 10 de julio de 2018, INTERDISEÑOS INTERNACIONAL S.A.S. informó al Contratista que la suma cuyo reconocimiento solicitó por concepto de desvíos es mayor al valor del Acta No. 135, por lo cual adujo incumplimiento del Contrato por haber ejecutado actividades sin contar con el respectivo soporte presupuestal.

El Contratista respondió que las Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 36 actividades de adecuaciones de desvíos sí contaron con la respectiva apropiación presupuestal, como consta en el certificado de disponibilidad presupuestal CDP 2012122262 expedido por Transmilenio el 6 de diciembre de 2012.

Mediante comunicación 135LIQ003-0122-18 del 12 de julio de 2018, INTERDISEÑOS INTERNACIONAL S.A.S. requirió al contratista la cotización de la actualización de los diseños, así como sus actas de recibo suscritas por las partes y la interventoría de la etapa de construcción. El Contratista respondió que los rubros cuyo valor se solicita son atinentes a gastos administrativos incurridos en el periodo comprendido entre el 17 de octubre de 2008 y el 19 de enero de 2009 y no el valor de ejecución de la actividad.

En comunicación 135LIQ003-0141-18 de 27 de julio de 2018, INTERDISEÑOS INTERNACIONAL S.A.S. requirió al contratista los soportes de los NPs ya aprobados por IDU, y adujo como fundamento una exigencia del Instituto en ese sentido, a pesar de reconocer expresamente que "mediante las mesas de conciliación celebradas durante los meses de octubre 2015 y enero de 2016, se concertaron 203 precios no previstos".

INTERDISEÑOS INTERNACIONAL S.A.S. se negó a revisar, verificar y aprobar los documentos pendientes de la etapa de construcción que debieron ser aprobados por POYRY INFRA S.A. La etapa de mantenimiento del contrato tuvo una duración de cinco años y terminó el 20 de septiembre de 2017. El 20 de marzo de 2018 culminó la Etapa de Liquidación Bilateral del contrato y el 20 de mayo de 2018 vencieron los dos meses para que el IDU liquidara unilateralmente el Contrato de Obra No. 135 de 2007.

5.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Convocada, como “Asunto preliminar” en la contestación de la reforma de la demanda manifestó oponerse “a todas y cada una de las pretensiones Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 37 elevadas por la parte convocante y a que se hagan las declaraciones y condenas solicitadas en ella, al carecer las mismas de fundamento legal y probatorio que de alguna manera obliguen al Instituto de Desarrollo Urbano, frente a los hechos y pretensiones expuestas por el demandante”.

IDU manifestó que algunas pretensiones correspondían en realidad a hechos y admitió que se liquidara el contrato, pero en los términos propuestos en la contestación de la reforma de la demanda. IDU contestó los hechos como se resume a continuación. El Instituto aceptó la celebración del contrato y que en el mismo se pactó que si al terminar el plazo de la etapa de construcción quedaban pendientes de obra que no afectaran la operación del sistema Transmilenio, el IDU valoraría el cambio a la etapa de mantenimiento y el contratista debería ejecutar las obras pendientes en la etapa de mantenimiento, a ser recibidas por la interventoría de la etapa de mantenimiento.

IDU negó que el alcance del proyecto hubiera variado respecto al concebido inicialmente en el pliego de condiciones. La entidad estatal aceptó que en el Otrosí No. 2 se ordenó al Consorcio actualizar y modificar los estudios y diseños, si bien afirmó que no es posible evidenciar la afectación indicada por el Contratista en cuanto a cambio en las obras a pagar por el componente de precio global o aumento en las pagaderas por el componente de precios unitarios.

El Instituto aclaró que ante el aviso de suspensión de obras de redes por el contratista hecho a través de comunicación ADMBOG-6038-12 del 31 de enero de 2012, el IDU respondió mediante comunicado STEST 20123460049061 del 15 de febrero de 2012 que contaba con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 201202966 del 15 de febrero de 2012, el cual respalda el Acta de Mayores Cantidades de Obra No. 99, por lo cual solicitó al contratista culminar las obras de redes.

En relación con la no disponibilidad de predios informada por el contratista en comunicación ADMBOG-5706-11 del 12 de diciembre de 2011, el IDU llamó la atención al contratista en su momento en cuanto a ser poco tiempo antes de Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 38 la terminación de la etapa de construcción que se advirtiera que debido a la afectación predial en la calle sexta no se pudieran terminar las obras, pues no se hizo solicitud oficial de los predios oportunamente, de manera que el IDU no tenía conocimiento de tal necesidad.

El IDU justificó la devolución de las actas mensuales de pago por falta de aprobación de la interventoría de la etapa de construcción, teniendo en cuenta que las actas fueron presentadas por el contratista después de finalizado el contrato de interventoría IDU-171-2007. En las mesas de trabajo para verificar cantidades de obra y revisar precios unitarios (APUs) a las que hace referencia la demanda, los compromisos a los que se llegó se relacionaban con la definición de la firma interventora o coordinadora a cargo del SGI, y la radicación de formatos y soportes de APUs por el contratista.

El Instituto aceptó la devolución del cobro hecho por el contratista por demoliciones (factura 0241), porque el acta de recibo parcial de obra carecía de firma del interventor. En cuanto al cobro por diseños (factura 0239 y revisión del Acta 139), el IDU remitió a lo decidido en el laudo arbitral del 18 de septiembre de 2013, que negó la reclamación del numeral 5 de la pretensión segunda principal, consistente en “La MAYOR PERMANENCIA EN OBRA, como consecuencia de las obras complementarias ejecutadas por el Consorcio Contratista como resultado de la Actualización de los estudios y diseños del Contrato de Obra 135 de 2007, incluidas en el BALANCE ECONOMICO DEL CONTRATO, según su pacto en el Otrosí No. 2 del Contrato de Obra No. 135 de 2007”.

IDU negó que el saldo debido por redes fuera $641.674.164, de conformidad con las observaciones expuestas en oficio STEST 20123460314561. La Convocada se pronunció sobre los hechos relacionados con las obras ejecutadas no pagadas del Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5, en la forma que se resume a continuación. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 39 Mediante laudo arbitral dictado el 28 de junio de 2017 se declaró la nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5 del Contrato 135 de 2007 y, antes del laudo, no se habían podido recibir las obras por parte de las empresas de servicios públicos y la Secretaría Distrital de Movilidad porque el contratista no había entregado información documental para el cierre.

En relación con la suspensión iniciada el 14 de septiembre de 2010, por tres meses, aludida en la demanda, la Convocada contestó “ el contrato inicio el 15 de septiembre de 2009 por diez (10) meses y no se suspendió por tres meses ”. Sobre la prórroga de esta suspensión mencionada en la demanda, por tres meses más a partir del 13 de diciembre de 2010, IDU contestó “Parcialmente cierto, si bien se suscribió la ampliación de la suspensión el 13 de diciembre de 2010, debido a que algunas de las causales de la suspensión aún no habían sido subsanadas ( )”.

IDU mencionó que el plazo del Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5 fue prorrogado mediante documentos suscritos el 13 de agosto de 2010, el 19 de julio de 2011, el 18 de octubre de 2011 y el 2 de diciembre de 2011, y precisó las causas que lo justificaron. En la prórroga firmada el 2 de diciembre de 2011 se anotó “ con el fin de garantizar la supervisión de los trabajos durante este plazo adicional, el Contratista sumirá (sic) en su totalidad de (sic) los costos de Interventoría, la cual se encuentra directamente a cargo del IDU”.

IDU aceptó la presentación por parte del contratista de actas de ajustes, redes y semaforización del Contrato Adicional No. 1, frente a las cuales la entidad pública realizó observaciones que motivaron su devolución; admitió que en mesas de trabajo se revisaron los análisis de precios unitarios (APUs) no previstos de los proyectos 123 y 124, pero quedaron sujetos a revisión y aprobación por la nueva interventoría que se iba a contratar.

Para la Convocada los saldos que en la demanda se presentó como pendientes de pago de los proyectos 123 y 124 ($3.001.488.559 y $3.594.014.559), fueron decididos en laudo arbitral del 28 de junio de 2017. En relación con los hechos narrados en la demanda relativos a la gestión realizada por el Consorcio Metrovías Bogotá para obtener el pago de los Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 40 saldos pendientes, IDU aceptó que el Consorcio presentó las actas de obra de los saldos pendientes por pagar de las obras ejecutadas en la etapa de construcción, frente a lo cual el Instituto manifestó que la interventoría había incumplido las obligaciones que le correspondían y era “improcedente desde el punto de vista legal para el IDU, suplir, reemplazar y omitir las funciones del interventor exonerándole de las obligaciones que le corresponden en virtud de la suscripción del Contrato de Interventoría IDU 171 de 2007, resultando igualmente claros los perjuicios que sus omisiones ocasionan a la firma contratista de obra ”, así como que el IDU estaba adelantando la liquidación de dicho contrato de interventoría “con el objeto de cerrar jurídicamente el contrato y lograr de esta manera la viabilidad para proceder a contratar en su reemplazo una interventoría que revise, verifique y apruebe los documentos pendientes de la etapa de construcción y que debieron ser aprobados por la firma POYRY INFRA S.A., entre ellos las actas de recibo parcial referidas en el presente documento”.

Por tales razones, según indicó IDU, devolvió las actas y soportes radicados por el contratista ante el Instituto, para que fueran tramitadas previa verificación y aprobación de la interventoría que se contratara para tal fin. Con respecto a la solicitud del Contratista de aprobar los precios no previstos NP-50, NP-89, NP-626, y NP153 hecha a través de comunicación radicada el 18 de septiembre de 2014, IDU contestó que mediante escrito del 2 de octubre siguiente le informó al Consorcio que no había atendido las correcciones pedidas por el Instituto en relación con los análisis de precios unitarios no previstos NP-50, NP-89, NP-153 y NP-262 y el encargado de aprobar y firmar los formatos de análisis de precios unitarios era el interventor POYRY INFRA S.A. en el periodo entre el 17 de octubre de 2008 y el 20 de septiembre de 2012, de manera que los NPs mencionados no contaban con el visto bueno del IDU y se devolvieron.

IDU manifestó, sobre la factura No. 237 cuyo soporte es el Acta No. 133 de recibo parcial No. 41 “Redes de Servicios” y la factura No. 238 cuyo soporte es el Acta No. 134 de recibo parcial No. 37 “Adecuación de Desvíos”, que las actas de recibo parcial no contaban con aprobación de la interventoría POYRY INFRA S.A. y que las facturas serían revisadas luego de ser verificadas y aprobadas por la interventoría que se contratara para tal fin.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 41 En cuanto al Acta de Obra No. 138 de recibo parcial y los soportes de las actividades de la cubierta de la estación Primero de Mayo, IDU reiteró que era improcedente realizar pagos sin concepto previo de la interventoría, o suplir las funciones del interventor.

El Acta No. 138 de recibo parcial No. 38 fue devuelta y sería revisada y tramitada para pago cuando fuera verificada y aprobada por la interventoría que se contratara para tal fin. El Acta No. 121 de recibo parcial No. 41 “Actualización de Diseños” y el Acta No. 139 de recibo parcial No. 41 “Actualización de Diseños” no contaban con aprobación de la interventoría de la etapa de construcción y, reiteró la Convocada, era improcedente autorizar pagos sin concepto previo de la interventoría e IDU no podía suplir las funciones del interventor.

La factura No. 0239 soportada en el Acta No. 121 de recibo parcial No. 41, y el Acta No. 139 de recibo parcial No. 41, fueron devueltas, con base en que los cobros hechos por el contratista fueron objeto del laudo arbitral dictado el 18 de septiembre de 2013, que concedió unos y negó otros. IDU no consideró viable el pago de la factura No. 0241 (Acta No. 139 de recibo parcial No. 38 “Pago actividades ejecutadas de la cubierta estación 1 de mayo”), pues “con antelación a la ejecución de la obra, se debió suscribir por las partes un contrato adicional el cual debía contar con un certificado de disponibilidad presupuestal”.

Según el Instituto, distintos APUs presentados por el Consorcio, además de no tener firma del interventor, se presentaron fuera de tiempo, no atendieron observaciones hechas por el IDU y se había solicitado la trazabilidad que generó la presentación de nuevos APUs. La Convocada manifestó haber devuelto el Acta No. 137 del Proyecto 124 por varias razones expresadas en comunicación TES 20143461517321 del 13 de noviembre de 2014.

En relación con el cobro del Acta No. 110 del Contrato Adicional No. 1 (Proyecto 123), respecto de la cual el Consorcio solicitó información del proceso a seguir para su cobro ya que contaba con la aprobación de los Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 42 ingenieros Gloria Inés Cardona Botero (Directora Técnica de Construcciones) y Edgar Ardila Roa (Coordinador del IDU), el IDU se pronunció mediante comunicado 20143461517451 del 13 de noviembre de 2014.

IDU aceptó en gran parte los hechos “Relativos a la Liquidación del Contrato de Obra No. 135 de 2007”, pero hizo referencia, entre otras cosas, a que mediaba lo resuelto por el laudo arbitral dictado el 18 de septiembre de 2013 y a que no se había remitido al IDU el Acta de Recibo de Obra de Red Matriz de la EAAB. La Convocada precisó que al contratista se le pagaron actas con precios provisionales y se realizaron mesas de conciliación sobre precios no previstos, pero a julio de 2018 existían 44 NPs que no habían surtido el trámite correspondiente, por lo cual se requería que el contratista presentara los soportes a fin de ser revisados y aprobados por la interventoría y posteriormente gestionados ante el IDU.

Sobre la negativa de INTERDISEÑOS INTERNACIONAL S.A.S. a revisar y aprobar los documentos pendientes de la etapa de construcción, IDU manifestó que el contrato IDU-1566-2017 incluyó en las Obligaciones del Interventor la de revisar y aprobar los pendientes documentales, como los informes de gestión social y el área SISOMA de la etapa de construcción, las memorias técnicas, los planos de diseño paisajístico, las cantidades de obra pendiente para el pago al contratista de obra y los planos record elaborados por el contratista de obra correspondientes al contrato principal, entre otros.

EXCEPCIONES IDU propuso las excepciones que denominó “EXCEPCION DE COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO DE FECHA 18 DE SEPTIEMBRE DE 2013”, “EXCEPCION DE COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO DE FECHA 21 DE JUNIO DE 2017”, “EXCEPCION DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DERIVADA DEL CONTRATO ADICIONAL No. 1 Y OTROSÍ No. 5 AL CONTRATO No. IDU 135 DE 2007”, “EXCEPCIÓN DE PAGO”, “INEXISTENCIA DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA (sic) No. 135 DE 2007 E INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DEL MISMO POR PARTE DEL IDU”, Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 43 “INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS O REQUISITOS QUE ESTRUCTURAN EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA 135 DE 2007 POR PARTE DEL IDU”, “EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO” y “EXCEPCION DE NO LEGALIZACION DE HECHOS CUMPLIDOS”.

Bajo el título “DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO”, IDU manifestó acoger los argumentos del balance financiero del contrato elaborado por la interventoría y pidió que, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, dentro de la liquidación judicial se solicite la actualización de las pólizas contractuales.

Por último, expuso argumentos de “OPOSICION A LA LIQUIDACION DEL CONTRATO ADICIONAL No. 1 DEL CONTRATO 135 DE 2007”, a partir de los cuales concluyó: “Así las cosas, es evidente que al no solicitarse en su oportunidad procesal, esto es, al momento de declararse la nulidad del Contrato Adicional No. 1 del Contrato 135 de 2007 el valor que ‘la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.’, a la luz del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, hecho que significa que ésta no es la oportunidad procesal a fin de proceder ante las situaciones mencionadas, en especial de liquidar lo inexistente”.

II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES – COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL El Tribunal encuentra verificados los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso, demanda en forma y competencia del Tribunal. La competencia del Tribunal se mantiene, aun habiendo sido declarada por el Consejo de Estado en reciente providencia, fechada el 5 de octubre de 2020, la nulidad del contrato que contiene la cláusula compromisoria, de acuerdo con el inciso primero del artículo 5 de la Ley 1563 de 2012, a cuyo tenor “La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria.

En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 44 controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido”.

En el capítulo correspondiente al pronunciamiento sobre las pretensiones relacionadas con el Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5 se expondrán las consideraciones acerca del cuestionamiento formulado por el ministerio público frente a la competencia del Tribunal para conocer de aquellas.

2. CUESTIÓN PRELIMINAR AL PRONUNCIAMIENTO SOBRE DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A CONTRATO No. 135 DE 2007: EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO DE FECHA 18 DE SEPTIEMBRE DE 2013 Aun reconociendo el efecto de la anulación del Contrato No. 135 de 2007 por parte del Consejo de Estado, que, como se verá, conducirá al rechazo de las pretensiones relativas al mismo, el Tribunal considera necesario exponer lo siguiente en relación con la “EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO DE FECHA 18 DE SEPTIEMBRE DE 2013” propuesta por IDU, como quiera que, en caso de que prosperara, el Tribunal debería emitir el pronunciamiento correspondiente ateniéndose a lo resuelto en el laudo del 18 de septiembre de 2013, sin posibilidad de emitir un pronunciamiento distinto, incluso a la luz de la nulidad del contrato declarada con posterioridad por el Consejo de Estado.

FUNDAMENTOS DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO DE FECHA 18 DE SEPTIEMBRE DE 2013 El IDU afirmó en su escrito de contestación a la demanda reformada (ver folios 184 y 185 del Cuaderno Principal No. 2), así como en sus alegatos de conclusión (Ver CD a folio 534 del Cuaderno Principal No. 2), que las pretensiones de incumplimiento contractual y de desequilibrio del contrato 135 de 2007 que se plantean en el presente proceso, fueron decididas en laudo arbitral del 18 de septiembre de 2013.

En tal proceso fueron convocantes los integrantes del Consorcio Metrovías Bogotá, es decir, Carlos Solarte Solarte, Luis H. Solarte Solarte, CSS Constructores S.A., CASS Constructores & Cía. S.C.A., Constructora LHS S.A.S.; y fue convocado el IDU. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 45 Según señala el laudo en cuestión, las pretensiones de la demanda fueron: “PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare el incumplimiento por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO — IDU del CONTRATO DE OBRA NO. 135 DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2007, celebrado entre este cuyo objeto, de conformidad con su cláusula primera, consistió en la ejecución ‘DE LA TOTALIDAD DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y TODAS LAS ACTIVIDADES NECESARIAS PARA LA ADECUACIÓN DE LA CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIÉCER GAITAN) Y LA CARRERA 10 (AVENIDA FERNANDO MAZUERA), AL SISTEMA TRANSMILENIO Y EL POSTERIOR MANTENIMIENTO, DE LOS TRAMOS DEL GRUPO 2 COMPRENDIDO ENTRE CALLE 30 A SUR Y CALLE 3, EN BOGOTÁ D.C. Y EL TRAMO 2 COMPRENDIDO ENTRE CALLE 3 Y CALLE 7, INCLUYE RAMAL CALLE 6 ENTRE CARRERA 10 Y TRONCAL CARACAS, AVENIDA COMUNEROS ENTRE CARRERA 10 Y CARRERA 9 CON CALLE 4 Y ESTACIÓN INTERMEDIA DE LA CALLE 6, EN BOGOTÁ D.C.’.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare en relación con el CONTRATO DE OBRA NO. 135 CELEBRADO EL 28 DE DICIEMBRE DE 2007 ( ) la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas no imputables al Contratista, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del CONTRATO DE OBRA No. 135 DE 2007 en contra del Consorcio Contratista.

(subrayo). PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO — IDU al reconocimiento y pago al CONSORCIO METROVÍAS, según lo probado en este proceso, de los siguientes conceptos: 1.- El BALANCE ECONOMICO DEL CONTRATO, en los términos pactados en el Otro Sí No. 2 del Contrato de Obra pública 135 de 2007, celebrado entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y el CONSORCIO METROVIAS BOGOTÁ. ( ) Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 46 6.- Los sobrecostos y perjuicios de todo orden causados al Consorcio METROVÍAS BOGOTÁ, por el incumplimiento del Contrato 135 de 2007, según se acredite en este proceso.

(subrayo)”. (subrayado por la Convocada). Con base en lo anterior, la Convocada argumenta “Como se observa de las transcripciones, la demanda presentada por el Consorcio Metrovías, solicitó el pago de los ‘perjuicios de todo orden’ causados con la ejecución del contrato 135 de 2007, por lo cual incluyó en esta petición los perjuicios y efectos del supuesto incumplimiento que es objeto del actual proceso arbitral”.

Así mismo, “La parte resolutiva del laudo del 18 de septiembre de 2013, después de hacer varias condenas al IDU, dice: ‘607 Décimo Cuarto. Negar las demás Pretensiones de la Demanda’. (subrayo)” (subrayado de la Convocada). Posteriormente, la Convocada concluye: “En consecuencia, la pretensión subsidiaria de la segunda que se transcribió antes en la que pedía rompimiento del equilibrio económico del contrato fue negada, y la pretensión que llevaba el numeral 6 de las de condena que decía ‘sobrecostos y perjuicios de todo orden causados por el incumplimiento del contrato 135 de 2007 ’ también fue negada, y por tanto, los supuestos perjuicios que se cobran en el presente proceso, ya fueron decididos por el laudo del 18 de septiembre de 2013”.

En el resumen escrito del alegato de conclusión expresó “Fundo la presente excepción en que las pretensiones de incumplimiento contractual y de desequilibrio del contrato 135 de 2007, que se plantean en el presente proceso, ya fueron decididas en el laudo arbitral del 18 de septiembre de 2013, toda vez que se solicitó el pago de los ‘perjuicios de todo orden’ causados con la ejecución del contrato 135 de 2007, por lo cual incluyó en esta petición los perjuicios y efectos del supuesto incumplimiento que es objeto del actual proceso arbitral, la cual fue negada en el numeral 14 del mismo”.

B) OPOSICIÓN A LA EXCEPCIÓN POR LA CONVOCANTE A folios 316 a 321 del Cuaderno Principal 2, la parte Convocante al descorrer el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la Convocada, específicamente en lo atinente a la figura de la Cosa Juzgada derivada del Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 47 laudo de fecha 18 de septiembre de 2013, señaló que no le asistía razón al IDU al considerar que los perjuicios que se cobran en este trámite arbitral fueron decididos en la referida providencia, en razón a que se habría solicitado, en todo orden, la totalidad del pago de los perjuicios causados.

Seguidamente el Consorcio Convocante indicó textualmente: “Es así cómo, partiendo de una transcripción muy conveniente del Laudo Arbitral del 16 de septiembre de 2013, el apoderado de la convocada se ciñe a transcribir el numeral décimo cuarto de la parte resolutiva en la que se decido (sic) "Negar las demás Pretensiones de la Demanda".

De la revisión integral del Laudo Arbitral del 16 de septiembre de 2013 y de la demanda presentada por el Consorcio Metrovías Bogotá en esa ocasión, se concluye que (i) los saldos facturados por concepto de las obras ejecutadas incluidas en los rubros pactados por precios unitarios hacía referencia exclusivamente a las actividades, cantidades y montos plasmados en las actas 118, 119 y 120, (ii) en el numeral cuarto de la pretensión segunda de la demanda arbitral presentada en el año 2012 se solicita el reconocimiento del valor de "la totalidad del valor correspondiente a los SALDOS FACTURADOS DE LAS OBRAS QUE SE PAGAN POR PRECIOS UNITARIOS, CON SUS RESPECTIVOS AJUSTES, ejecutadas por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, y aprobadas por la Interventoría, a favor del Consorcio Contratista” y, (iii) en el numeral 272 y 273 del Laudo Arbitral, se establece con total claridad que la pretensión relativa a la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas, no será estudiada, toda vez que los perjuicios causados al contratista encuentran como fundamento el evidente incumplimiento del Instituto de Desarrollo Urbano de las obligaciones contractuales cuyo cumplimiento le correspondía. En los anteriores términos, se sometió a consideración del Tribunal la controversia, resultando claros los límites que gobernaron la actuación y el Laudo Arbitral proferido el 16 de septiembre de 2013, en esa medida, cuando en el numeral décimo cuarto de la parte resolutiva del laudo se decide no acceder a las demás pretensiones de la demanda, es evidente que dicha decisión cobija únicamente las controversias y hechos puestos en conocimiento del panel arbitral en esa ocasión. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 48 De esta manera, dentro del pleito anterior, no se pusieron a consideración del Tribunal los reclamos efectuados en la presente controversia, debe tenerse en cuenta que si bien, sus causas encuentran fundamento en los reiterativos incumplimientos de la entidad contratante, los perjuicios son completamente diferentes y tienen sustento en actividades aún no discutidas entre las partes en sede arbitral”.

Seguidamente manifiesta la Convocante que para efectos de la consideración de la excepción propuesta por el IDU, se permite llamar la atención sobre el juramento estimatorio presentado con la Convocatoria a este Trámite Arbitral, el cual contiene los parámetros de la solicitud elevada, y en el que se evidencia que las sumas objeto de discusión corresponden al acta de obra 121, “con la valoración de las cantidades de obra ejecutada y no pagada a la terminación de la obra, constituida en lo fundamental por trabajos en los desvíos del Proyecto más unos ítems pendientes de pago mientras se regularizaba el precio unitario”.

Asimismo, argumenta la convocada que, al valor así reclamado se le deben adicionar el ajuste por esos precios y la suma del reintegro de los materiales no utilizados por el Consorcio. Posteriormente, después de resumir parte de los argumentos del IDU sobre la identidad de objeto y Causa Petendi que permiten establecer la ocurrencia de la Cosa Juzgada, la Convocante afirma lo siguiente: “Esa identidad de objeto y de causa a la que alude la sentencia citada, brilla por su ausencia en el caso bajo estudio, en la medida en que tal y como se mencionó anteriormente, si bien la controversia pende de la declaratoria de incumplimiento de la entidad contratante, las actividades cuyo pago se reclama, no han sido objeto de pronunciamiento judicial alguno. Lo que parece olvidar el apoderado del IDU -seguramente por no haber revisado con rigor los hechos que fundamentan el presente proceso y los decididos en el laudo del 16 de septiembre de 2013- es que es evidente que gran parte de las actividades reclamadas, no se encontraban incluidas en Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 49 el tribunal anterior porque sencillamente no habían sido culminadas a marzo de 2012 —fecha de interposición de la pasada convocatoria arbitral-.

NO SE TRATA ENTONCES, Y AHÍ RESIDE EL YERRO EVIDENTE DEL IDU, DE REVIVIR UNA CONTROVERSIA YA RESUELTA”. La Convocante finaliza su argumento, transcribiendo una Sentencia de la Corte Constitucional en la que se señaló qué debe entenderse por Cosa Juzgada y el alcance de los elementos que la integran. En el resumen escrito de su alegato de conclusión, la Convocante reiteró que no existe identidad de causa ni de objeto con el litigio que fue decidido mediante laudo el 18 de septiembre de 2013.

En aquel proceso, dijo la Convocante, el incumplimiento de IDU reclamado radicó en el no pago de las actas 118, 119 y 120, no así en este proceso. En aquel proceso no se discutieron saldos de obra “no aprobados por la interventoría” sino que la reclamación fue por “sumas facturadas y aprobadas por la interventoría”. El proceso anterior no versó sobre el Acta No. 121, y no podría haber versado sobre ésta porque: (i) comprendía ítems cuyas cantidades solo habrían podido ser determinadas en el acta de terminación y recibo final de la etapa de construcción; y (ii) estas actividades estaban en ejecución al momento de proferir el laudo.

El acta de terminación y recibo de la etapa de construcción fue suscrita el 20 de septiembre de 2012, después de que el Consorcio sustituyó la demanda arbitral. Además, el ajuste de esta acta (Acta 96 de ajuste, del 25 de julio de 2016) es posterior al laudo. En el pleito anterior, el Consorcio reclamó el “Balance Económico del Contrato” y el valor de “las obras complementarias” (vías y pavimentos, intercambiador de la calle 6, estructura de la estación intermedia y estaciones sencillas), no así en el presente proceso.

El proceso anterior tuvo por objeto, también, los saldos facturados de obras que se pagaban por precios unitarios con sus ajustes, que habían sido “aprobadas por la Interventoría” (el destacado es de la Convocante). Por el Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 50 contrario, el presente litigio versa sobre saldos facturados de obras pagaderas por precios unitarios cuya conciliación no estaba determinada en la fecha del laudo anterior y no habían sido aprobados por la interventoría. En el pleito anterior se reclamaron saldos facturados del global de construcción con sus ajustes, aprobados por la interventoría. En el presente trámite no hay reclamos por obras del global de construcción. En la demanda actual no hay reclamación por mayor permanencia en obra, que sí fue objeto del proceso anterior.

La reclamación en el anterior proceso de los “sobrecostos y perjuicios de todo orden” fue formulada “según se acredite en este proceso [en el anterior]” (resaltado de la Convocante) La Convocante también argumentó que cuando aparecen nuevas pruebas trascendentales o existen nuevos elementos, no hay cosa juzgada. C) CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del ministerio público expresó en el resumen escrito de su concepto: “ cuando se presenta una demanda por determinados hechos no es posible prestar otra. ‘Noción intersubjetiva que informa la responsabilidad civil’ a la que se refiere PEIRANO FACIO9.

( ) Esta agencia del Ministerio Público recuerda que en términos de la demanda arbitral se proponen 3 controversias, 1 con base en un presunto incumplimiento y/o con fundamento en la alteración, en detrimento de los 9 “Peirano Facio J. Responsabilidad Extracontractual, Editorial Temis. Año 2004”. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 51 derechos del consorcio, de las condiciones económicas en las que se contrató, a saber el reconocimiento de obras adicionales respecto de los ítems que se pactaron a precios unitarios, así: obras para redes, demolición de predios y adecuación de desvío y actualización de diseños, debidamente actualizado y la actualización de las obras ejecutadas y pagadas ( ) Esta Agencia del Ministerio Público es del criterio de que el alegato de la cosa juzgada en cuanto a esta primera controversia está llamado a prosperar, de un lado, por razón de la citada noción intersubjetiva de la responsabilidad patrimonial, contractual o extracontractual, conforme con la cual no es posible demandar en múltiples ocasiones tal responsabilidad y, de otro, porque en el caso se halla probado que entre el proceso que terminó con el laudo arbitral de 18 de septiembre de 2013 y la controversia que se plantea ahora, existe identidad de partes, de objeto y de causa.

Sobre el último particular tómese en consideración que las partes en uno y otro trámite son el consorcio Metrovías Bogotá y el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU. La causa en uno y otro caso es el incumplimiento de las obligaciones que surgieron del contrato de obra pública 135 de 28 de diciembre de 2007 y/o el rompimiento de las condiciones económicas en las que se contrató y, (sic) El objeto en uno y otro caso es alcanzar la reparación de los perjuicios que se causaron a la estructura plural contratista o restablecer la economía del acuerdo de voluntades por razón del no pago de las obras adicionales cumplidas en la etapa 2, de construcción, que finiquitó el 16 de febrero de 2012.

A juicio del Ministerio Público, el alegato de la parte convocante contenido en el escrito a través del cual descorrió el traslado de las excepciones no pude hallar eco en el H. Tribunal, en la medida en que se planeta con el argumento de que el objeto de la controversia supera aquel al que se contraía el trámite en el que se dictó el Laudo de 18 de septiembre de 2013 en ese cuanto se circunscribía al pago unas obras y no de todas como lo Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 52 precisó en el alegato de conclusión, porque dada la época en que se presentó la corrección de la demanda arbitral, 22 de julio de 2012, la forma como se formularon las pretensiones que finalmente resolvió el Tribunal y la fecha en que finiquitó la etapa de construcción 16 de febrero de 2012, así como el hecho de que la demanda arbitral no es posible de ser modificada en los alegatos de conclusión, es claro que demandó el reconocimiento de indemnizaciones por incumplimientos escenificados o afectaciones económicas verificadas en las etapas contractuales que se habían cumplido hasta ese momento, preconstrucción y construcción, y que el Tribunal al denegar las demás pretensiones, decidió sobre las demás diferentes a las aludidas por la parte convocante y sobre el particular hay cosa juzgada y el laudo en este punto debe declarar probada la excepción e inhibirse para ocuparse del fondo del asunto”.

D) CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO DE FECHA 18 DE SEPTIEMBRE DE 2013 Para abordar el análisis correspondiente, el Tribunal parte de la definición de cosa juzgada contenida en el artículo 303 del C.G.P que señala: “Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión” Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 53 Asimismo, el inciso 4° del artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula lo correspondiente así: “La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes”.

De la simple lectura de las normas legales transcritas se desprende que la figura de la cosa juzgada exige, para que pueda tenerse por configurada en un determinado caso, la presencia de tres (3) requisitos insustituibles que según las voces del propio Código General del Proceso consisten en que: “el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”.

Acerca de tales requisitos, así como en relación con los fundamentos, los alcances y las características de la figura de la cosa juzgada, la jurisprudencia de las más altas Corporaciones de la Administración de Justicia en Colombia han efectuado, de manera amplia y reiterada, múltiples pronunciamientos, entre los cuales resulta ilustrativo el fallo que profirió la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado en enero 28 de 2009, oportunidad en la cual, con amplias referencias jurisprudenciales y doctrinales, señaló: “3.5. - La Cosa Juzgada.

“La cosa juzgada constituye un mecanismo que brinda seguridad jurídica al otorgarle “intangibilidad” e “inimpugnabilidad” a las decisiones judiciales. El tratadista Hernando Devis Echandía define la cosa juzgada: “como la calidad de inmutable y definitiva que la ley otorga a la sentencia y a algunas otras providencias que sustituyen aquella, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en el caso concreto”.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 54 “Para Eduardo J. Couture, la cosa juzgada “( ) es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla”. La cosa juzgada es una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certeza.

Consecuencia de la misma, se pueden predicar efectos procesales y sustanciales que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados. Al respecto ha afirmado la Corte Constitucional que: “Al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio.” “En otro aparte de la misma sentencia se afirma: “La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.

Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. “En cuanto el objeto del proceso judicial lo constituye “la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial” y su prevalencia aún frente al mismo, es importante tener presente la distinción entre cosa juzgada en sentido material y cosa juzgada en sentido formal para precisar sus efectos respecto de un nuevo proceso judicial.

Sobre este asunto afirma Hernán Fabio López Blanco: “Cuando una sentencia queda ejecutoriada, esto es, cuando vencen los términos de notificación sin que se interponga en su Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 55 contra recurso alguno, o cuando habiéndose interpuesto es resuelto, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada formal, es decir, dentro del mismo proceso no puede ser reconocido lo resuelto en ella y debe ser cumplida la determinación; no obstante mediante el empleo del recurso extraordinario de revisión o del de anulación si se trata de laudos arbitrales, es posible impugnar lo decidido, si se da alguna de las causales que lo permiten.

“La sentencia está ejecutoriada, es cierto, pero queda la posibilidad jurídica, aunque remota, de tornarla ineficaz o de variar sus alcances, mediante el empleo de los recursos extraordinarios de revisión o anulación, según el caso. “[…] “Empero, cuando no existe posibilidad de impugnación, bien porque los términos para interponer el recurso precluyeron, o porque este no es procedente, o porque se empleó y fue denegado, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada material, donde el fallo se torna inexpugnable que, en estricto rigor, es la verdadera cosa juzgada porque la decisión se torna inatacable y fatalmente sus efectos serán inmutables.

“Esta distinción es importante en relación con el alcance del recurso extraordinario de nulidad, cuando la excepción de cosa juzgada se encuadra dentro de alguna de las causales del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. “3.5.1. - Identidades procesales. “Los principales fundamentos normativos de la cosa juzgada se encuentran en los artículos 175 del Código Contencioso Administrativo y 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales exigen, para que se configure la cosa juzgada, la presencia concurrente de tres elementos: 1.

Que los procesos versen sobre el Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 56 mismo objeto, 2. Que tengan la misma causa y 3. Que exista identidad jurídica de partes. “La doctrina y la jurisprudencia no son unánimes en llamar identidades procesales a aquellas características que debe reunir la decisión de una sentencia, para que se le atribuya la categoría de cosa juzgada respecto de un segundo proceso.

Es por ello que indiscriminadamente se les denomina identidades procesales, límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada o elementos de la cosa juzgada, pero con independencia del nombre que se asigne a las anteriores características que debe reunir la decisión en una sentencia, para que se le atribuya la categoría de cosa juzgada respecto de un segundo proceso, el contenido y la finalidad son los mismos, esto es servir de fundamento al juez para que identifique cuándo está en presencia de una cosa juzgada.

“Azula Camacho, por ejemplo, se refiere a elementos y al respecto dice: “Se denominan elementos los aspectos sobre los cuales se estructura y produce sus efectos la cosa juzgada, en el sentido de no poder tramitar y decidir un segundo proceso entre las mismas partes, por igual objeto e idéntica causa. Los elementos son el subjetivo y el objetivo.

A) El elemento subjetivo comprende a las partes entre quienes se surtió el proceso, esto es, el demandante y el demandado, e incluye a los causahabientes de ellas, sea a título singular, como ocurre con el comprador, o universal, como son los herederos. B) El elemento objetivo contempla el petitum o pretensión - denominado objeto - y a los hechos que la sustenta o en que se apoya - llamado causa-”.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 57 “El profesor Monroy Cabra se refiere a identidades: “a) Identidad de objeto. Se entiende por objeto el bien corporal o incorporal que se reclama en juicio. Couture: “Objeto en la cosa juzgada es el bien jurídico disputado en el proceso anterior”.

Devis Echandía: “En materia civil, laboral y contencioso-administrativa, el objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o relación jurídica declarada, según el caso”. El bien es la cosa corporal o incorporal, ya sea género o especie o estado de hecho.

Claro que es difícil pronunciarse sobre la identidad del objeto sin entrar a considerar la causa petendi que ha justificado la reclamación del objeto del proceso. Al hablar de identidad de objeto no se hace referencia obligatoria al derecho que lo protege.” “b) Identidad de causa petendi. En términos generales se entiende por causa la razón de la pretensión que se ejerce en el proceso.

Couture dice que se entiende por causa petendi “la razón de la pretensión, o sea, el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”. El fundamento del derecho que se ventila en juicio no es tan solo el que invoca el actor, sino el derecho que rige la especie litigiosa. Este fundamento, según lo expresa el autor mencionado, lo debe buscar el juez aun fuera de las alegaciones de las partes.” “Sobre la identidad jurídica de partes, los autores coinciden en que debe tratarse exactamente de las mismas que actuaron en el proceso anterior y que actúan en el nuevo, lo cual no significa que se trate de las mismas personas, pues la identidad es jurídica y no física, por cuanto la norma lo que exige es la “identidad jurídica de partes” y por ello físicamente no tienen que ser necesariamente las mismas personas.

Al respecto, dice el profesor López Blanco: “No se debe confundir la identidad de partes con la identidad de personas; si bien es cierto que el requisito se configura claramente cuando los integrantes de las partes en el nuevo proceso son las mismas personas que intervinieron en el anterior, puede ser que haya Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 58 cambio físico de personas mas no alteración de la parte, como sucede cuando en el nuevo proceso intervienen los sucesores mortis causa o los causahabientes de las personas que figuraron en el primer proceso, que derivan su derecho de un acto entre vivos “celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos” (art. 332, num. 2°).” En cuanto a la identidad de objeto, de acuerdo con Hernán Fabio López Blanco, se presenta una divergencia entre quienes consideran que el objeto se encuentra en las pretensiones y quienes consideran que éste está en la sentencia. En este sentido dice: “3.

Que el nuevo proceso verse sobre un mismo objeto (art. 332). Tal como lo dice con particular acierto nuestra Corte, “el objeto de la demanda consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia”, que son precisamente los puntos sobre los cuales versa la parte resolutiva de la sentencia; DEVIS señala que el “objeto de proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada según el caso”.” “Ampliamente tratado a nivel doctrinario debido a su importancia, el concepto de objeto del proceso resulta esencial entre otros muchos aspectos para precisar la existencia de la cosa juzgada; numerosas son las teorías que pretenden explicar cuál es la noción, y vívido de ello son las posiciones de nuestra Corte Suprema de Justicia y de uno de los redactores del Código, pues mientras la entidad estima que se encuentra en las pretensiones, el segundo lo ubica en la sentencia. “En realidad las dos posiciones son acertadas porque el objeto del proceso no sólo se encuentra en las pretensiones, lo cual equivale a aceptar que igualmente debe buscarse en los hechos en que aquellas se apoyan, sino también en lo decidido en la sentencia, y Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 59 es por ello que en orden a precisar si existe el mismo objeto en el nuevo proceso deben estudiarse los hechos, pretensiones y sentencia del anterior para confrontarlo con los hechos y pretensiones del segundo a fin de precisar si existe identidad y, caso de darse los otros requisitos, declarar la existencia de la cosa juzgada.”.

“En relación con el tema de si el objeto está en las pretensiones o en la sentencia, se ha pronunciado el Consejo de Estado así: “Para la Sala el objeto del proceso radica no sólo en las pretensiones sino también en la sentencia como un todo, pues la pretensión es sólo el petitum de la demanda, mientras que el proceso judicial también se ocupa de revisar los hechos en que el mismo se apoya, para definir si, en caso de ser ciertos tal como se plantean y se prueban, se pueda seguir una determinada decisión judicial.

En este orden de ideas, resulta claro que lo sometido al proceso no es sólo la pretensión sino también los hechos que la fundamentan, resumidos en la sentencia que declara alguna de las posibilidades jurídicas planteadas en el proceso”. “La identidad de causa hace referencia a las razones que invoca el demandante al formular las pretensiones de la demanda.

El tratadista López Blanco dice al respecto: “Que el proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. La causa es la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia. Esos motivos, por disposición del art. 76, deben aparecer expresados en toda la demanda, y surgen de los hechos de la demanda, por cuanto del análisis de ellos es como se puede saber si en verdad existe o no identidad de causa”.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 60 “Sobre este tema de las identidades procesales, se ha pronunciado la Corte Constitucional: “Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.

Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.

Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.” “En relación con las identidades procesales, ha dicho el Consejo de Estado: “La identidad jurídica de partes, implica que los efectos de una sentencia sólo se extiendan a quienes actuaron dentro del proceso.

En consecuencia, si dentro de un proceso dejó de señalarse a determinada persona como parte, no se configura la cosa juzgada, teniendo ésta la posibilidad de iniciar un nuevo proceso. Esto desde el punto de vista del procedimiento civil, pues la sentencia, por regla general, tiene efectos inter partes”. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 61 “La identidad jurídica de objeto involucra realizar un análisis que conduzca a concluir que la nueva demanda impetrada ante la jurisdicción contiene las mismas pretensiones o declaraciones.

Por consiguiente, para identificar si existe identidad de objeto se deben estudiar los hechos, las pretensiones y la sentencia anterior para confrontarlas con los hechos y pretensiones planteadas en el nuevo proceso a fin de poder determinar si existe identidad de objeto. En otras palabras, la identidad de objeto exige que la petición en ambos procesos sea la misma.

“Frente a la identidad de causa jurídica o causa petendi juzgada, se concreta en los motivos o razones que deben aparecer puntualizados a lo largo de la demanda y que surgen de los diferentes hechos consagrados, por cuanto del análisis de éstos, es como verdaderamente se puede saber si los fundamentos jurídicos de las pretensiones son idénticos”.

“Respecto de los efectos de la cosa juzgada, una vez se prueba que existe identidad entre los dos procesos, ha dicho el profesor Hernando Devis Echandía: “Cuando a la sentencia se le otorga el valor de cosa juzgada, no será posible revisar su decisión, ni pronunciarse sobre su contenido, así sea en el mismo sentido, en proceso posterior.

En presencia de tal sentencia, el juez del nuevo proceso civil, laboral o contencioso administrativo, debe abstenerse de fallar de fondo, si encuentra que hay identidad entre lo pretendido en la nueva demanda (…) y lo resuelto en esa sentencia”. De acuerdo con los apartes jurisprudenciales y las normas transcritas que regulan lo correspondiente a la Cosa Juzgada, el Tribunal encuentra que según lo prevé el artículo 303 del Código General del Proceso, los elementos constitutivos de aquélla son: (i) Identidad Jurídica de Partes, (ii) Identidad de la Causa, (iii) Identidad de Objeto.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 62 Para efectos de lo que interesa en el análisis de la excepción objeto de estudio, esto es, la existencia o no de cosa juzgada a partir del laudo del 18 de septiembre de 2013, el Tribunal procede a analizar cada uno de los requisitos antes listados y para ello efectuará la comparación entre las pretensiones y hechos propuestos en el caso que nos ocupa y el citado trámite arbitral de 2013, así como lo referente a la parte resolutiva de otrora.

1. IDENTIDAD DE PARTES, SEGÚN QUIENES CONFORMARON LOS EXTREMOS DEL PROCESO ARBITRAL QUE FUE DEFINIDO MEDIANTE LAUDO DEL 18 DE SEPTIEMBRE DE 2013 Y QUIENES CONCURREN AL PRESENTE PROCESO ARBITRAL Acerca de la Identidad de Partes, es evidente para el Tribunal que este requisito se satisface de manera plena, toda vez que tanto en el proceso arbitral anterior, que culminó con la expedición del laudo de 18 de septiembre de 2013 - según obra en su propio texto, incorporado en debida forma al acervo probatorio recaudado en este nuevo proceso arbitral (ver CD a folio 16 del Cuaderno de Pruebas 2)-, como en este nuevo proceso que ahora se define, la Parte Convocante estuvo integrada por dos personas naturales y 3 jurídicas a saber: Carlos Solarte Solarte y Luis Héctor Solarte (Personas Naturales), CSS Constructores S.A., CASS Constructores y CIA S.C.A. y la Constructora LHS S.A.S. (Personas Jurídicas); de otro lado, la Parte Convocada la integró el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU).

2. IDENTIDAD DE CAUSA, ENTRE EL PROCESO ARBITRAL ANTERIOR -DEFINIDO MEDIANTE LAUDO DE DICIEMBRE DE 2013- Y EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL Al abordar el examen del elemento relacionado con la identidad de causa entre los dos trámites respecto de los cuales se alega la existencia de cosa juzgada, el Tribunal encuentra que este requisito NO se satisface en esta oportunidad, puesto que la causa petendi que sirve de soporte a la nueva demanda arbitral, no guarda identidad con la causa petendi en que se apoyó la demanda arbitral anterior, en la medida que la que aquí se estudia y que fuera presentada con posterioridad a la expedición del laudo arbitral en comento, encuentra su motivación o fundamento en hechos o actos contractuales que ocurrieron con posterioridad al año 2013 o no fueron objeto Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 63 de debate en ese entonces, y que por tanto, mal podían haber sido conocidos por el Tribunal en esa época.

Dentro de los hechos que de forma clara e indiscutible llevan a este Panel Arbitral a encontrar una causa petendi diferente entre los trámites arbitrales objeto de comparación encontramos: A folios 34 y 35 del Cuaderno Principal No. 2, observamos que el Hecho No. 48 de la demanda que actualmente nos ocupa indica: “Las facturas y actas radicadas por este contratista, con posterioridad a la finalización de la etapa de construcción y que fueron devueltas y rechazadas por la entidad contratante aduciendo la falta de firma en las actas del Interventor, se describen a continuación: factura acta valor Descripción 237 133 $679.355.061 Redes 134 239 121 $430.345.772 Actualización de Diseños 241 135 $3.930.428.873 Desvíos Fuera de Corredor 139 $146.694.878 Actualización de Diseños 140 $728.846.396 Semaforización 123 141 $302.028.175 Semaforización y Señalización 123 143 $144.391936 Semaforización 123 Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 64 Ahora bien, aunque es cierto que a partir de la lectura de los hechos 3810 y 48 de la demanda actual, entre otros, se puede establecer que la Convocante está reclamando el pago de obras a precios unitarios de las actas 121, 133, 134, 135, 139, 140, 141 y 143, también lo es que el laudo del año 2013 solo accedió al reconocimiento de las obras contenidas en las actas 118, 119 y 120, las cuales NO son objeto de conocimiento en esta Convocatoria.

De manera textual se lee a folios 160 a 162 de la referida providencia (Ver CD en el folio 16 del Cuaderno de Pruebas 2 en este trámite11), lo siguiente: “4. Lo reclamado por la Convocante: 530 La Convocante circunscribe la reclamación por las obras contratadas por precios unitarios a las sumas facturadas y aprobadas por la interventoría, tal y como lo señala textualmente en la pretensión correspondiente: “4.- La totalidad del valor correspondiente a los SALDOS FACTURADOS DE LAS OBRAS QUE SE PAGAN POR PRECIOS UNITARIOS, CON SUS RESPECTIVOS AJUSTES, 10 Hecho 38 de la demanda actual: “Hecho No. 38.

Mediante comunicación ADMBOG-6038- 12 del 31 de enero de 2012, el Consorcio Metrovías Bogotá informó a la entidad la suspensión de obras cuyas actividades dependían de recursos para mayores cantidades de redes, de conformidad con lo señalado en la Clausula 10.2.2. Concepto 2: Valor Unitario: Obras para Redes, Obras de Adecuación de Desvíos y Demoliciones de predios, párrafo final, que a la letra dispone: "Los pagos correspondientes a las Cantidades de Obra para Redes, Cantidades de Obra de Adecuación de Desvíos, Cantidades de Demolición de predios a que se refiere este numeral, serán efectuados por Transmilenio S.A., al Contratista con cargo al valor correspondiente a las actividades que se pagan a precios unitarios previsto en el numeral 9.1.2 del Contrato y hasta la ocurrencia de los valores mencionados en el numeral.

El contratista deberá advertir al interventor y al IDU tres meses antes de su agotamiento, con la proyección de las necesidades para la completa terminación de las obras, con el fin de adelantar las acciones necesarias para la consecución de los recursos para amparar dichas obras, el contratista recibirá la correspondiente remuneración tres meses después a la real ejecución de éstas, sin que esta situación de lugar a ningún reconocimiento adicional al contratista por parte del IDU.

En todo caso el Contratista no podrá adelantar ninguna actividad sin el respectivo respaldo presupuestal y autorización previa del IDU" (Ver folio 32 del Cuaderno Principal No. 2). 11 Archivo “8.1.94. Laudo Arbitral Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros Vs. IDU del 18 de septiembre de 2013”. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 65 ejecutadas por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, y aprobadas por la Interventoría, a favor del Consorcio Contratista.” 531 La Convocante no pidió en este caso que se estableciera la cantidad de obra construida para ser pagada por este concepto, ni solicitó que se calculara su valor teniendo en cuenta el precio determinado para cada ítem; limitó su Pretensión a pedir que se ordenara el pago de las sumas establecidas o fijadas conforme con las reglas del Contrato incluyendo dentro de ellas las acordadas en su ejecución. 532 En la Demanda (capítulo relativo a la estimación de la cuantía) se calcula esta reclamación de la siguiente manera: “3.- La totalidad del valor correspondiente a los SALDOS FACTURADOS DE LAS OBRAS QUE SE PAGAN POR PRECIOS UNITARIOS Y LAS OBRAS SIN RUBRO PRESUPUESTAL PARA PAGO, CON SUS RESPECTIVOS AJUSTES, ejecutadas por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, a favor del Consorcio Contratista, por la suma de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS TRECE PESOS MCTE.

($19.534.614.513), discriminados así: Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 66 533 En los Alegatos de Conclusión, el reclamo por este concepto se limitó al saldo acordado en las Actas Nos. 118, 119 y 120, punto en el cual dicha parte señaló textualmente: “CUARTO RECLAMO.

(PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL DE LA DEMANDA). “4.- La totalidad del valor correspondiente a los SALDOS FACTURADOS DE LAS OBRAS QUE SE PAGAN POR PRECIOS UNITARIOS, CON SUS RESPECTIVOS AJUSTES, ejecutadas por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, y aprobadas por la Interventoría, a favor del Consorcio Contratista. En relación con los saldos facturados por concepto de las obras ejecutadas incluidas en los rubros pactados por precios unitarios que a la fecha se adeudan al Consorcio contratista, de conformidad con el INFORME DE INTERVENTORÍA, se tiene la constancia de su ejecución y pagos por el 88.25%, esto es, hasta la fecha en que el Interventor estuvo en funciones en la ejecución de Contrato.

A partir de esa fecha, se acredita el saldo pendiente por este concepto con las Actas Nos. 118, 119 y 120 que se suscribieron entre el IDU y Contratista con posterioridad al Informe del Interventor, a la presentación de la demanda, y a la diligencia de exhibición de documentos que tuvo lugar el 15 de mayo de 2013. En adición al rubro reconocido en el Informe de Interventoría, se debe hacer remisión a las Actas 118, 119 y 120, las cuales se anexan al presente escrito, y donde se observan los saldos que a continuación se resumen: NOTA: Actualmente están en curso, conciliaciones por los saldos restantes de los valores unitarios no reconocidos al contratista, y por lo mismo no forman parte de los reclamos a decidirse en este proceso Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 67 arbitral” (Alegato de conclusión de la Convocante, p. 90, folio 259 del Cuaderno Principal No. 2)”.

Ahora bien, en concordancia con las resultas antes transcritas, la parte Convocante al presentar sus alegatos de conclusión (CD a Folio 534 del Cuaderno Principal 2 de este trámite), hace un preciso análisis de la causa petendi y del objeto entre el Tribunal Arbitral No. 1 que se llevó a cabo en el año 2013, y el actual, este Panel transcribe a continuación, en razón a su amplia ilustración y por compartir las claridades allí efectuadas, en lo que al análisis de no configuración de cosa juzgada respecta.

Así a folios 55 a 63 de los alegatos de Conclusión de la Convocante, se lee: “ Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 68 Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 69 Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 70 Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 71 Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 72 Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 73 Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 74 (…) Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 75 ” (Recuadros fuera de texto original).

Visto lo anterior, el Tribunal al hacer comparación de las pretensiones de esta Convocatoria, los hechos de la demanda y el Juramento Estimatorio, respecto de las solicitudes y resultas en el año 2013, encuentra que la causa petendi en esta oportunidad se origina en aspectos completamente diferentes, entre otros, en valores que el contratista considera que el IDU le debe por concepto de obras pagaderas a precios unitarios del contrato 135 de 2007, consignadas en las actas: 121, 133, 134, 135, 139, sobre las cuales no se habían producido acuerdos a la fecha del laudo en el Primer Tribunal, y que en su sentir obedecieron a hechos ajenos a su control, tales como una supuesta ausencia de Interventoría durante la etapa de construcción de obras y falta de presupuesto para costear las actividades ejecutadas.

Sumado a lo anterior, ahonda el Tribunal en que hechos como los numerados del 50 al 58 de la Convocatoria actual (Ver folios 35 a 37 del Cuaderno Principal Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 76 2 de este trámite), dan cuenta que en el caso de las sumas reclamadas por desvíos, estas se originan en circunstancias tales como la devolución de la factura No. 0242 de 2014, y la realización de mesas de trabajo entre las partes, en procura de verificar las cantidades de obra y la revisión de algunos precios unitarios (APUs) pendientes por aprobar, lo cual terminó con unos acuerdos que, en el sentir del Consorcio, el IDU habría incumplido, ya que fueron consignados en actas de reunión de los años 2015 y 2016 y a la fecha de la demanda no se había procedido al pago de tales sumas.

La simple lectura de estos hechos y la constatación de su fecha de ocurrencia, dejan claro a este Panel Arbitral que se trata de circunstancias nuevas que no pudieron ser objeto de discusión en el Primer Tribunal en el año 2013, confirmándose una vez más, que la causa petendi es diferente entre uno y otro trámite y que se debe asumir su conocimiento de fondo en este momento.

Así mismo, este Tribunal encuentra que los hechos 166 a 192 de la convocatoria (Ver folios 61 a 78 del Cuaderno Principal No. 2 de este trámite), relacionados con la petición de efectuar la Liquidación judicial del Contrato 135 de 2007, claramente no fueron discutidos, ni originaron ninguna de las pretensiones contenidas en el laudo de 2013, por la simple razón que para entonces el acuerdo de voluntades en cuestión, aún se encontraba en etapa de ejecución. Así las cosas, se concluye la diferencia de causa petendi entre los trámites arbitrales comparados.

3. IDENTIDAD DE OBJETO, ENTRE EL PROCESO ARBITRAL ANTERIOR -DEFINIDO MEDIANTE LAUDO DE DICIEMBRE DE 2013- Y EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL La constatación sobre la existencia de este requisito exige, como quedó señalado al presentarse aquí el análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado, efectuar la comparación entre las pretensiones que se formularon mediante la demanda que dio inicio al proceso arbitral anterior y aquellas pretensiones que la Parte Convocante ha propuesto en la demanda que da lugar a este trámite arbitral.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 77 Antes de abocar tal comparación, el Tribunal considera de suma importancia señalar que el laudo del año 2013, de acuerdo al alcance de las pretensiones propuestas, hizo reconocimientos en los siguientes aspectos: 1.

Por obras Complementarias generadas a partir de la modificación de los diseños del proyecto en los ítems de: Vías y Pavimentos de los Tramos 2 y 3 del Corredor, Intercambiador de la Calle 6ª, Estructura de la Estación Intermedia y Estaciones Sencillas. 2. Saldos facturados de las obras del Global de Construcción con sus respectivos ajustes, ejecutados por el Consorcio y aprobadas por la Interventoría en los ítems de: Valor de obras de construcción, Gestión Ambiental, Gestión Social, Manejo de Tránsito y Señalización y Mantenimiento. 3.

Saldos facturados de las obras que se pagan por precios unitarios, con sus respectivos ajustes, ejecutadas por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, y aprobadas por la Interventoría, a favor del Consorcio Contratista, limitándose a aquellas contenidas en las actas de obra 118, 119 y 120. Para llegar a estos reconocimientos el Tribunal en el año 2013 consideró que la modificación de los diseños, plenamente aceptada por la entidad contratante, dio origen a la ejecución de obras inicialmente no previstas, sobre las cuales el contratista tenía el derecho a que se le reconociera un ajuste de los precios, así como el valor de las obras ejecutadas.

Así las cosas, en el Primer Trámite Arbitral, el Tribunal encontró demostrado el incumplimiento del IDU respecto de su obligación contractual de entregar los diseños necesarios para construir las obras, y posteriormente de las obligaciones contraídas en el acta del 7 de octubre de 201112, mediante la cual se estableció la metodología a utilizar para la actualización de los ítems 12 Esta acta corresponde al resultado de las negociaciones y mesas de trabajo realizadas por las partes para actualizar cada uno de los cuatro ítems de las Obras Complementarias originadas en el cambio de los diseños y que se hacían necesarias para evaluar el balance financiero del contrato.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 78 de obras complementarias surgidas a partir del cambio en los diseños, y con las cuales se buscaba revisar el balance económico del contrato. Asimismo, encontró incumplimiento en el reconocimiento de las obras facturadas por el contratista a precios unitarios en las actas 118, 119 y 120, y del Global de Precios de Construcción en las actas 107 y 108, que la contratante se había negado a pagar porque tales documentos no estaban suscritos por la Interventoría. Dentro de las consideraciones de mayor relevancia efectuadas por el Tribunal en el laudo de 18 de septiembre de 2017, se destacan las siguientes: “270 De la Contestación de la Demanda se concluye que el IDU no discute que los diseños originales hayan tenido que ser revisados y modificados, ni la existencia de las obras por cuyo pago reclama el Contratista, y prueba de que ello es así, además de lo que se observa en la Contestación de la Demanda (Respuestas a los Hechos 9, 10.2, 10.3, 38 y 39, por ejemplo), es lo que obra en el Informe Final del Interventor (Cuaderno de Pruebas No. 119 ps. 41 y 44, por ejemplo).

Además, la controversia ha estado centrada, tanto en las tratativas directas que tuvieron las partes (incluidas las denominadas Mesas de Trabajo) como en sede arbitral en lo que se le debe al Contratista bajo los diversos conceptos que comprende la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL (Demanda, ps. 7 y 8). 271 En el caso presente no es necesario extremar los auxilios hermenéuticos para concluir que la PRETENSIÓN DE INCUMPLIMIENTO está palmariamente planteada en la Demanda.

En efecto, en el relato fáctico abundan las referencias a ello, afirmaciones que articulan pacíficamente en la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, por lo que la excepción denominada “Ausencia de Causa Petendi” (ps. 18 a 20 Alegato IDU) no está llamada a tener consideración alguna en este laudo, tal y como ya se dejó sentado en páginas anteriores. 272 El Tribunal se decantará por la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, esto es, que el IDU incumplió el “CONTRATO DE OBRA NO. 135 DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2007, celebrado entre este INSTITUTO y el CONSORCIO METROVÍAS DE BOGOTÁ…”, aserto que encontrará Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 79 confirmación al analizar las condenas particulares que forman parte de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL. 273 La consecuencia necesaria de esta decisión es que no habrá necesidad de estudiar la denominada “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL”, esto es, no tendrá consideración alguna la ocurrencia o no “de hechos o circunstancias imprevistas no imputables al Contratista, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del CONTRATO DE OBRA NO. 135 DE 2007 en contra del Consorcio Contratista” (p. 7 de la Demanda.

Negrillas del texto), ni las excepciones o defensas que la Convocada articuló alrededor de esta Pretensión Subsidiaria. (Ver Página 82 del Laudo año 2013)”. (…) “6. La revisión y modificación de los diseños: su necesidad y sus consecuencias. 301 De acuerdo con lo que ofrece la instrucción obran suficientes elementos de juicio para concluir que la reformulación de los diseños era de la naturaleza de este Contrato, en primer lugar porque el Contratista trabajaría a partir de unos estudios y diseños realizados por otros dos consorcios, cuyos términos debía “conocer, revisar y estudiar cabal y completamente”(Cláusula 4.1.4) como parte de sus obligaciones en la etapa de Preconstrucción y, si era necesario o simplemente útil o conveniente, hacer lo que con base en la Cláusula 4.1.4.1 del Contrato (“Ajustes y/o Complementación de los Estudios y Diseños”) y el parágrafo de la Cláusula Segunda del Otrosí No. 2 del 16 de octubre de 2008, se identifica en este Contrato como, • Ajustes, que eran “las actividades donde sea necesario adaptar, adecuar, complementar y/o ajustar los estudios y diseños, siempre y cuando la base de los diseños originales se conserve y se respeten las condiciones definidas en el Apéndice A, numeral 4.1”, que deben ser “aprobados por la Interventoría y se encuentran incluidos dentro del valor global del Contrato de Obra” (Informe Técnico Final del Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 80 Interventor, p.64). • Actualizaciones, que eran “todas las actividades que el contratista debe ejecutar para diseñar los posibles faltantes o el rediseño de los mismos por justificación técnicamente demostrada” (Ibídem, p. 64). 302 También aparece demostrado que lo correspondiente a las Actualizaciones desborda “el valor Global del Contrato de Obra” y en los distintos bloques de incumplimientos imputados por la Convocante a la Convocada, esas Actualizaciones fundan buena parte de las reclamaciones por Obras Complementarias.

Los documentos obrantes en el expediente permiten concluir que los ajustes y actualizaciones introducidas a los diseños superaron el marco conceptual dentro del cual fueron concebidos en el Contrato en la medida en que, en varios aspectos fundamentales, el proyecto construido resultó ser radicalmente distinto del previsto en los pliegos. 303 El Informe Técnico Final del Interventor abunda en las referencias y pruebas a estas vicisitudes en la ejecución contractual y el Tribunal tuvo oportunidad de verificar in situ cómo ocurrieron ellas en el Intercambiador de la Calle 6, en la Estación Intermedia y en una de las Estaciones Sencillas, punto sobre el que se volverá con motivo del estudio particular de cada reclamación por incumplimiento. 304 En este mismo sentido, son confirmatorias de lo que acaba de sentar el Tribunal las declaraciones de José Ignacio Narváez, Mario Lara y Yasshir Sahid Yaya, reiteradas personalmente en la referida inspección judicial y cuya prueba reposa en la memoria fílmica de esa diligencia y en el Acta de la misma (Cuaderno Principal No.2 folios 33 a 47)”.

(Ver folios 89 y 90 del Laudo del año 2013). (…) “312 La controversia se centra en el pago y en el cumplimiento de los acuerdos de las partes para determinar el valor de las Obras Complementarias generadas por las modificaciones que fue necesario introducirle al proyecto original. El plenario está lleno de Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 81 pruebas de las tratativas que adelantaron las partes –y que al proferirse este Laudo siguen adelantando- para verificar cuentas de común acuerdo y el IDU, por su parte, honrar algunas de esas obligaciones. 313 Para el Tribunal no existe duda alguna de que se trata de una controversia por incumplimiento de la obligación de verificación de cuentas a que tiene derecho toda parte contractual, de la determinación del valor de las obras no previstas y del consecuencial pago de las sumas resultantes de las mismas.

Esta afirmación, sin embargo, debe matizarse en el sentido de que las partes ya habían adelantado cuentas aplicando la metodología pactada (7 de octubre de 2011) respecto de las Vías y Pavimentos, las Estaciones Sencillas y la Estación Intermedia y solo quedaba pendiente, en lo que a cuentas corresponde, lo relacionado con el Intercambiador de la Calle 6ª.

En efecto, en el borrador del memorando interno del IDU No. 20123460025713 del 6 de febrero de 201268 remitido por el coordinador del Contrato al Contratista y a la Interventoría se lee que “es necesario indicar los valores a los que se ha llegado por mutuo acuerdo entre las partes y que corresponden a la siguiente relación: • Balance económico Estaciones Sencillas; $2.119.000.000 • Balance económico vías y pavimentos: $ 10.367.000.000 • Balance económico estación intermedia: $ 6.629.000.000”. 314 Pese a que el IDU en la Contestación de la Demanda negó estos acuerdos e indicó que los mismos no eran definitivos y que se trataba de simples “valores aproximados” y que estas cifras no se consignaron en un texto contractual suscrito por las partes13, el Tribunal encuentra que las mismas son el resultado de un arduo 13 “En cualquier caso, no puede demeritarse el alcance probatorio de este documento que proviene, precisamente, del Coordinador Técnico del Contrato por el IDU, Ingeniero Edgar Ardila y que tenía como fin solicitar y justificar la expedición del Otrosí No. 12 al Contrato IDU 135 de 2007.

Constituye la Prueba No. 25 agregada a la Demanda, folios 262 a 265 del Cuaderno de Pruebas No. 1”. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 82 ejercicio que no puede pasar desapercibido y que, en lo que resulta pertinente para la convicción del Tribunal, es indiciario de que, excluido lo relativo al Intercambiador –sobre el que hay manifestación expresa de no haber llegado a un acuerdo- y sin que estuviera incluido el AIU y los Ajustes, esos tres rubros podían llegar a impactar el Global de Construcción en la suma de $ 19.115.000.000.

(…) 316 En la ejecución contractual, en vez de solucionar de raíz los déficits presupuestales que existieron desde el comienzo en determinados ítems, lo que se observa es la realización de traslados coyunturales e insuficientes para pagar las Obras Complementarias que debieron ser ejecutadas por el Contratista. En efecto, el informe técnico final del interventor da cuenta de los ítems que deben fondearse todavía para recuperar el equilibrio presupuestal original, o para terminar de pagar lo que se debe. 317 Por lo brevemente expuesto, es claro que el Tribunal se decanta por la Pretensión de incumplimiento (Pretensión Primera Principal) y, en consecuencia, no puede encontrar prosperidad alguna lo que el IDU propuso como Excepción al Contestar la Demanda bajo el rótulo “Cumplimiento de las obligaciones por parte del IDU” puesto que la Demanda no constituye un cargo general de incumplimiento sino circunscrito a lo que corre de manera precisa bajo la Pretensión Segunda Principal.

Por estas mismas razones –y sin perjuicio de otras que puedan resultar pertinentes- también se rechazarán las Excepciones que el IDU presentó en su Alegato de Conclusión tituladas (i) Inexistencia de obligación, (ii) Ausencia de causa petendi, (iii) Petición antes de tiempo y (iv) Pago”. (ver folios 92 a 94 del Laudo del año 2013). (Cursiva fuera de texto original).

Posteriormente al referirse a las reclamaciones por obras complementarias, las Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 83 principales razones del primer Tribunal para acceder a las pretensiones fueron: “G. La concreción de las desavenencias y el objeto de la controversia en las Obras Complementarias.

(…) 373 La controversia que debe decidir el Tribunal no versa sobre si las obras se ejecutaron o en qué cantidades, porque esos hechos no son objeto de debate, ni a términos de la Demanda, ni por lo que ha quedado probado en el plenario, ni por lo que el Tribunal pudo verificar, in situ, en la diligencia de Inspección Judicial. Lo que se resuelve en este capítulo está referido esencialmente al valor de las Obras Complementarias que integran ese Balance Económico del Contrato y al monto que de dicho valor no se ha pagado al Contratista. 374 Como conclusión general de todo lo que acaba de consignarse, el Tribunal confirma su decisión de resolver una controversia por incumplimiento contractual, en otros términos, su decisión de avocar esta Demanda como una controversia por incumplimiento contractual dándole curso a la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, sin que sea necesario referirse a su SUBSIDIARIA de “rompimiento de la ecuación económica del CONTRATO… por hechos o circunstancias imprevistas no imputables al contratista”, como tampoco a sus correspondientes Excepciones.

(…) 4. Reclamación por “Vías y Pavimentos de los tramos 2 y 3”. (…) (iii) El Contratista presentó al IDU el nuevo Balance Económico del Contrato, indicó el valor de las Obras Complementarias y entregó los Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 84 respectivos soportes, pese a ello el IDU no cumplió dentro de los plazos pactados con su compromiso de presentar el “resultado del balance económico”, ni definió el asunto, entre otras razones porque se presentó un desacuerdo respecto del presupuesto desglosado que la interventoría debía tener en cuenta para efectuar dicho análisis, ya que el Contratista se opuso a que fuera tenido en cuenta el remitido por el IDU, en razón a que el mismo no fue el publicado en el proceso licitatorio.

(iv) A raíz de lo anterior y ante la falta de acuerdo, las partes pactaron, en octubre de 2011, la metodología que aplicarían y que les permitiría finalmente establecer los valores imputables a las Obras Complementarias. Asimismo se obligaron en el Otrosí No. 11 a verificar y conciliar con el interventor las áreas de pavimento construidas, actividad esta última que fue realizada y respecto de la cual no existe desacuerdo.

(v) Que las partes aplicando la metodología acordada y con base en las áreas conciliadas, lograron unos pre-acuerdos respecto de algunos de los valores que le sería reconocido al Contratista -los que se pretendían incluir en el Otrosí No. 12-, pero que finalmente no se concretaron, porque el IDU decidió efectuar nuevos ejercicios y cálculos, los que según se acreditó en este proceso, no atendían la metodología pactada. 376 Finalmente el Tribunal destaca que el IDU no justificó las razones por las que decidió no aplicar la metodología pactada. 377 Lo anterior es suficiente para concluir que el IDU incumplió el Contrato y los compromisos contractuales que adquirió respecto de este ítem y en especial aquel que le imponía reconocer el valor de las Obras Complementarias y aplicar la metodología acordada en el Acta de 7 de octubre de 2011 para determinar el valor a pagar al Contratista por concepto de vías y pavimentos”.

(Ver páginas 108 a 111 del Laudo del año 2013). (Cursiva fuera de texto original). Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 85 De igual forma, siguiendo las previsiones sobre incumplimiento por parte del IDU de su obligación de pago de las cifras acordadas conforme a la metodología consignada en el acta del 17 de octubre de 2011, el Tribunal accedió a las pretensiones relacionadas con las obras adicionales en el intercambiador de la calle 6ª, reconocimiento por Obras Complementarias a la Estación Intermedia y reconocimiento por Obras Complementarias a las Estaciones Sencillas.

(Ver ítem 402 hasta el 480, folios 117 a 140 del laudo de 2013). En lo que respecta a las condenas por las obras del Global de Construcción, el Tribunal se ciñó a la revisión de las actas 107, 108 y 123 en las cuales se consignaron los valores correspondientes a tales actividades que el contratista efectivamente había ejecutado, pero que el IDU no había cancelado por no encontrarse suscritas por la Interventoría del Contrato14.

En este punto es importante destacar, que en la Controversia que hoy nos ocupa, tales actas no son objeto de reclamación. En cuanto a las reclamaciones de obras a precios unitarios, como se señaló en este escrito al tratar lo correspondiente a la causa petendi, los reconocimientos efectuados por el primer Tribunal se circunscribieron a los contenidos en las actas No. 118, 119 y 120, en razón a que se demostró que el incumplimiento del IDU en la entrega de diseños para la construcción de las obras originó el cambio de aquéllos y la ejecución de obras a precios unitarios no previstas y que habían sido ejecutadas y cobradas por el contratista al IDU y este no las había reconocido (ver ítems 512 a 545 y folios 154 a 166 del laudo del año 201315). 14 El Tribunal desde el ítem 481 hasta el 511, folios 140 a 153 del Laudo Arbitral, se ocupó del análisis de las pretensiones relacionadas con las obras del global de construcción, encontrando demostradas las cifras objeto de reconocimiento no solo en las actas 107, 108 y 123 sino que además para su convencimiento se apoyó en la Diligencia de Inspección Judicial adelantada durante el trámite arbitral, en la cual se verificó la realización total de las obras contratadas y que no existían obras pendientes por concepto de tales obras. 15 Archivo “8.1.94.

Laudo Arbitral Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros Vs. IDU del 18 de septiembre de 2013” en CD del folio 16 del cuaderno de pruebas 2. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 86 Ahora bien, a continuación, el Tribunal presenta un cuadro con cada una de las pretensiones y el entendimiento que debe darse sobre identidad del objeto o no, a la luz del requisito exigido por la figura de la cosa Juzgada, así: PRETENSIÓN CONVOCATORIA ACTUAL Y EN EL TRÁMITE ANTERIOR (Si se presentó con un contenido aparentemente igual) IDENTIDAD DE OBJETO SI/NO OBSERVACIÓN FRENTE AL LAUDO DEL AÑO 2013 A. PRETENSIONES DECLARATIVAS GENERALES CONVOCATORIA ACTUAL: PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, incumplió el Contrato de Obra Pública No. 135 de 2007, suscrito con el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ y cuyo objeto consiste en la ‘ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y la carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera), al Sistema Transmilenio y el posterior mantenimiento, de los Tramos del grupo 2 comprendido entre calle 30 a sur y calle 3, en Bogotá D.C. y el Tramo 2 comprendido entre calle 3 y calle 7, incluye ramal calle 6 entre carrera 10 y Troncal Caracas, Avenida Comuneros entre carrera 10 y carrera 9, con calle 4 y estación intermedia de la calle 6, en Bogotá D.C.’.

NO No obstante que se trata aparentemente de una pretensión igual en su contenido a la pretensión primera principal del trámite arbitral surtido en el año 2013, es claro que el alcance del incumplimiento declarado otrora por el Tribunal, se circunscribió a la omisión por parte del IDU de su obligación de verificación de cuentas, determinación del valor de las obras no previstas y su consecuencial pago al contratista, (conforme a la Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 87 CONVOCATORIA AÑO 2013: PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare el incumplimiento por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU del CONTRATO DE OBRA NO. 135 DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2007, celebrado entre este INSTITUTO y el CONSORCIO METROVIAS BOGOTÁ integrado por CARLOS SOLARTE SOLARTE, CSS CONSTRUCTORES S.A., LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES Y CÍA EN C.S.A. y CONSTRUCTORA LHS S.A., cuyo objeto, de conformidad con su cláusula primera, consistió en la ejecución “DE LA TOTALIDAD DE LA OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y TODAS LAS ACTIVIDADES NECESARIAS PARA LA ADECUACIÓN DE LA CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIÉCER GAITAN) Y LA CARRERA 10 (AVENIDA FERNANDO MAZUERA), AL SISTEMA TRANSMILENIO Y EL POSTERIOR MANTENIMIENTO, DE LOS TRAMOS DEL GRUPO 2 COMPRENDIDO ENTRE CALLE 30 A SUR Y CALLE 3, EN BOGOTÁ D.C. Y EL TRAMO 2 COMPRENDIDO ENTRE CALLE 3 Y CALLE 7, INCLUYE RAMAL CALLE 6 ENTRE CARRERA 10 Y TRONCAL CARACAS, AVENIDA COMUNEROS ENTRE CARRERA 10 Y CARRERA 9 CON CALLE 4 Y ESTACIÓN INTERMEDIA DE LA CALLE 6, EN BOGOTÁ D.C.” metodología acordada por las partes el 7 de octubre de 2011).

(Folios 108 a 140 del laudo del año 2013) Igualmente, el incumplimiento del contrato por parte del IDU se restringió a la falta de pago de las obras del Global de Construcción debidamente ejecutadas y cobradas por el contratista en las actas 107, 108 y 123, así como las obras a precios unitarios contenidas en las actas 118, 119 y 120.

(Ver folios 140 a 166 del laudo arbitral de 2013). Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 88 CONVOCATORIA ACTUAL: PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare que en la ejecución del contrato de Obra Pública No. 135 de 2007, suscrito con el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA, y cuyo objeto consiste en la ‘ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y la carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera), al Sistema Transmilenio y el posterior mantenimiento, de los Tramos del grupo 2 comprendido entre calle 30 a sur y calle 3, en Bogotá D.C. y el Tramo 2 comprendido entre calle 3 y calle 7, incluye ramal calle 6 entre carrera 10 y Troncal Caracas, Avenida Comuneros entre carrera 10 y carrera 9, con calle 4 y estación intermedia de la calle 6, en Bogotá D.C.’, ocurrieron hechos imprevistos, ajenos a la responsabilidad y control del contratista, que rompieron la ecuación económica del contrato en contra del contratista CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ. NO Pese a la aparente identidad en el texto de las pretensiones en los dos trámites arbitrales, es claro que en el 2013 el Tribunal decidió no estudiar o considerar la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas no imputables al contratista que pudieran dar lugar a un desequilibrio del contrato, en razón a que decantó esta pretensión bajo la figura del incumplimiento contractual del IDU a partir del no pago de obras complementarias sobre las cuales se pactó la revisión de precios en el acta del 17 de octubre de 2011 y por la falta de pago de las Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 89 CONVOCATORIA AÑO 2013: PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare en relación con el CONTRATO DE OBRA NO. 135 CELEBRADO EL 28 DE DICIEMBRE DE 2007 por el INSTITUTO DE DESARROLLO – IDU con el CONSORCIO METROVIAS BOGOTÁ, integrado por CARLOS SOLARTE SOLARTE, CSS CONSTRUCTORES S.A., LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES Y CÍA EN C.S.A. y CONSTRUCTORA LHS S.A., la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas no imputables al Contratista, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del CONTRATO DE OBRA No. 135 DE 2007 en contra del Consorcio Contratista. obras contenidas en las actas 107, 108, 123, 118, 119 y 120.(Ver páginas 82 a 94 del laudo del año 2013).

PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.- Que se declare que el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA cumplió integralmente el Contrato de Obra Pública No. 135 de 2007, suscrito con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU. NO En el trámite arbitral del año 2013, el Consorcio no solicitó la declaratoria de cumplimiento del contrato a su favor.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 90 B. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECÍFICAS 1. Pretensiones Relativas a las Obras Ejecutadas y No Pagadas del Contrato de Obra 135 de 2007. PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL. – Que se declare que con ocasión de la actualización y modificación de los estudios y diseños del Proyecto, actividades previstas en el Otrosí No. 2 al Contrato de Obra No. 135 de 2007, surgieron obras no previstas y mayores cantidades de obra.

NO Esta pretensión no hizo parte del petitum o de las declaraciones contenidas en la parte Resolutiva del laudo en el año 2013. Si bien en aquella oportunidad el Tribunal se refirió a esta circunstancia en la Ratio Decidendi (ver folios 89 y 90 y 157 del laudo de 2013), lo hizo para referirse por un lado al incumplimiento del IDU de no suministrar los diseños necesarios para la obra, y de otro, para identificar la causa que originó la existencia de obras complementarias que en ese entonces fundaron buena parte de las reclamaciones de la demanda respecto Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 91 de la referida tipología de obras y las facturadas a precios unitarios.

(…) 9.1.2. Valor correspondiente a las actividades que se pagan por precios unitarios. El valor a pagar por precios unitarios se estima hasta en la suma de TREINTA MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS NO Esta no fue una pretensión objeto de declaratoria en el año 2013.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 92 ($ 30.586´383.298) M/CTE y comprende la ejecución de las actividades de obras para Redes, Demolición de predios y Adecuación de Desvíos incluidas en los Apéndices del contrato y en especial el C y el F. PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL.- Que se declare que el riesgo de mayores cantidades de obra en los ítems correspondientes a Precios Unitarios, le fue asignado al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 8.2. del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

NO El objeto de esta Pretensión fue tratado por el primer Tribunal al hacer el análisis de las reclamaciones por obras a precios unitarios (Ver folios 154 a 156 del laudo de 2013), pero no se hizo declaratoria alguna en la medida que no se trató de una de las cuestiones del petitum, sino de un razonamiento que llevó al convencimiento del Panel Arbitral para efectuar los reconocimientos sobre obras a precios unitarios.

PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL.- Que se declare que de acuerdo a lo establecido en el Otrosí No. 4 de fecha 26 de diciembre de 2008, el pago de la actividad de actualización de los diseños definitivos, se incluyó como parte de las sumas a pagar por el NO Esta declaratoria no hizo parte del conjunto de pretensiones del primer trámite arbitral.

No obstante, sí constituyó el Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 93 componente de precios unitarios del Contrato de Obra No. 135 de 2007. razonamiento efectuado por el Tribunal en el ítem 526 de la decisión (ver folio 158 del laudo del año 2013), dentro del análisis de las reclamaciones por obras a precios unitarios.

PRETENSIÓN NOVENA PRINCIPAL. – Que se declare que conforme a lo previsto en la Cláusula 9.1.2. del Contrato de Obra No. 135 de 2007, el Contratista se encontraba facultado para suspender la ejecución de las obras del componente unitario del precio pactado, cuando se agotara la apropiación presupuestal correspondiente a las actividades remuneradas bajo precios unitarios hasta tanto el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU impartiera la instrucción clara, expresa y por escrito de continuar la ejecución y/o se hubiera adelantado y cumplido el trámite presupuestal correspondiente.

NO Sin perjuicio de los razonamientos efectuados en los ítems 515 y 528 de la providencia del primer trámite arbitral, (folios 155 y 159 del laudo de 2013), no fue objeto del petitum ni de la decisión del primer Tribunal. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 94 PRETENSIÓN DÉCIMA PRINCIPAL. – Que se declare que ante la necesidad de la entidad contratante de apropiar recursos para el reconocimiento de las mayores cantidades de obra y los ítems no previstos generados en la ejecución del Contrato de Obra No. 135 de 2007, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU realizó traslados presupuestales del rubro correspondiente al Valor Global del precio pactado, para cubrir parcialmente las necesidades correspondientes al rubro de obras para redes, adecuación de desvíos, demoliciones de predios y actualización de diseños definitivos que se remuneraban a precios unitarios.

NO Se trata de una pretensión nueva, presentada en la convocatoria actual. PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL. – Que se declare que, en virtud de la declaración anterior, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, durante la ejecución de la Etapa de Construcción del Contrato de Obra No. 135 de 2007, NO apropió los recursos necesarios para garantizar la ejecución de la totalidad de las obras de redes, desvíos y demoliciones de predios y actualización de diseños definitivos dentro del plazo contractual pactado.

NO Se trata de una pretensión nueva, presentada en la convocatoria actual. PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL. – Que se declare que el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ suspendió la ejecución de las obras para redes y adecuación de desvíos de conformidad con lo previsto en la cláusula 9.1.2. del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

NO Es una pretensión nueva que no hizo parte del petitum del primer trámite Arbitral. PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL. – Que se declare que el 16 NO Se trata de una pretensión distinta a Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 95 de febrero de 2012 finalizó la etapa de construcción del Contrato de Obra No. 135 de 2007. las contenidas en el escrito de convocatoria del tribunal del año 2013.

PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL. – Que se declare que para la fecha de terminación de la Etapa de Construcción del Contrato de Obra No. 135 de 2007 la ejecución contractual correspondía al 98.36% del objeto contractual programado, por causas no imputables al Consorcio Metrovías Bogotá. NO Se trata de una pretensión distinta a las contenidas en el escrito de convocatoria del tribunal del año 2013.

PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL. – Que se declare que los pendientes de obra existentes a la fecha de terminación del Contrato de Obra No. 137 de 2007 correspondían a 1.64% de la programación, debido a incumplimientos del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU. NO Se trata de una pretensión distinta a las contenidas en el escrito de convocatoria del tribunal del año 2013.

NO No tiene presencia en la Demanda del año 2013 PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL. – Que se declare que conforme a lo establecido en la Cláusula 4.2. del Contrato de Obra No. 135 de 2007, la interventoría de las actividades pendientes de construcción, la realizaría NO Se trata de una nueva pretensión que no tuvo discusión en el trámite arbitral del 2013.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 96 el Interventor de la Etapa de Mantenimiento. PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL. – Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, se obligó a revisar, presentar y acordar el Balance Financiero del Contrato, conforme se estableció en las Prórrogas Nos. 5 y 6 del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

NO Conforme al texto del escrito de convocatoria del tribunal de 2013, esta solicitud no fue presentada en ese entonces, aun cuando su objeto hizo parte de las razones que integraron la decisión del primer tribunal, específicamente en los ítems 308 y 360 a 367 (folios 91 a 92 y 106 a 106 del laudo de 2013). PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL. – Que se declare que para la fecha de terminación de la Etapa de Construcción del Contrato de Obra No. 135 de 2007, no existía apropiación presupuestal para ejecutar las obras del componente unitario previstas en dicho Contrato.

NO Esta pretensión no tuvo presencia en el trámite arbitral del año 2013. PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRINCIPAL. – Que se declare que para la fecha de terminación de la Etapa de Construcción existía obra ejecutada en debida forma que no había sido pagada al CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ porque el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU alegó la NO Se trata de una pretensión nueva que no tuvo presencia en el primer.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 97 falta de recursos presupuestales de la entidad para tal fin. PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL. – Que se declare que la Interventoría de la Etapa de Construcción ratificó al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU la inexistencia de recursos presupuestales para la ejecución y finalización de las obras faltantes en la Etapa de Construcción del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

NO Esta pretensión no tuvo presencia en el trámite del año 2013. PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL. – Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU autorizó la ejecución de las obras para redes previstas en el Contrato de Obra No. 135 de 2007, sólo hasta el 17 de febrero de 2012, después de finalizada la etapa de construcción, conforme a lo establecido en la Comunicación No. STEST 20123460049061.

NO Esta pretensión no tuvo presencia en el trámite del año 2013. PRETENSIÓN VIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL. – Que se declare que la Interventoría de la Etapa de Construcción -POYRY INFRA S.A.- se negó a tramitar las Actas Parciales de las Obras cuyo pago estaba pactado a precios unitarios ejecutadas por el contratista, en razón a la finalización del contrato de interventoría IDU No.171 el 16 marzo de 2012 y por la falta de apropiación presupuestal.

NO Esta pretensión no se presenta en el escrito de convocatoria del Tribunal de 2013, es nueva. PRETENSIÓN VIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL. – Que se declare que para el 16 de marzo de 2012, fecha de finalización del Contrato de Interventoría de la Etapa de NO Esta pretensión no tuvo presencia en el trámite del año 2013.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 98 Construcción suscrito entre POYRY INFRA S.A. y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, aún no se había tramitado el pago del Acta de Recibo Parcial de Obra No. 121 porque el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU adujo la falta de recursos presupuestales.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL. – Que se declare que el 27 de diciembre de 2011, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, celebró un Contrato de Interventoría con el CONSORCIO MAB INCON 2011, para la Etapa de Mantenimiento, sin incluir en dicho contrato la función de recibir los pendientes de la Etapa de Construcción. NO Esta pretensión no tuvo presencia en la decisión del primer Tribunal.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL.- Que se declare que el INSTITUTO URBANO (sic) DE DESARROLLO URBANO – IDU se negó a tramitar el pago de las Actas Parciales de las Obras que se pagan a precios unitarios ejecutadas por el contratista sin la suscripción de éstas por parte de la Interventoría de la Etapa de Construcción, cuyo contrato había finalizado el 16 de marzo de 2012.

NO Esta pretensión no se encuentra en el escrito de convocatoria del laudo de 2013. PRETENSIÓN VIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL. – Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU se opuso a continuar con el trámite de aprobación de los precios unitarios (APUs) de las obras y actividades correspondientes a redes, desvíos y demoliciones por la falta de Interventoría que aprobara los pendientes de la Etapa de Construcción. NO Se trata de una pretensión que no tuvo discusión en el primer Tribunal.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 99 PRETENSIÓN VIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL. – Que se declare que de conformidad con lo previsto en el artículo 32 numeral 1 de la Ley 80 de 1993 y el Manual de Interventoría y/ Supervisión de la entidad el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU tenía la obligación de tener interventoría durante todo el tiempo de la ejecución del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

NO Se trata de una pretensión que no fue tratada en el trámite del año 2013 PRETENSIÓN VIGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL.- Que se declare que en caso de no contar el Contrato de Obra No. 135 de 2007 con Interventoría, el Supervisor del Contrato por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU debía cumplir con las funciones de vigilancia y control del Contrato de obra No. 135 de 2007, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 83 de la ley 1474 de 2011.

NO La temática objeto de esta pretensión no fue discutida en el primer trámite arbitral. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA PRINCIPAL.- Que se declare que el Contrato de Obra No. 135 de 2007 contó durante la ejecución del Contrato con Supervisor designado por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU. NO Esta pretensión no tuvo presencia en el trámite anterior.

PRETENSIÓN TRIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare que era obligación del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, recibir y tramitar, para su pago oportuno, el Acta de Recibo Parcial de Obra No. 121 todo de conformidad con lo previsto en el Contrato de Obra No. 135 de 2007 y el artículo 25, numerales 3 y 4 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011.

NO Se trata de una pretensión que se refiere a documentos contractuales que no fueron objeto de análisis en el trámite arbitral del año 2013. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 100 PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL. – Que se declare que la ausencia de la Interventoría de la Etapa de construcción en el marco del Proyecto objeto del Contrato de Obra No. 135 de 2007, es una causa ajena a la responsabilidad del CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ. NO Esta pretensión no tuvo presencia en el escrito de convocatoria del tribunal de 2013.

PRETENSIÓN TRIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL. – Que se declare que, de conformidad con la cláusula 4.2. del Contrato de Obra No. 135 de 2007 el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU tenía la obligación de incluir dentro de las obligaciones del Interventor de la Etapa de Mantenimiento todas aquellas actividades de construcción que se encontraban pendientes de ejecutar, para su ejecución en la Etapa de Mantenimiento por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA, con el fin de realizar el cierre de la Etapa de Construcción del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

NO Esta pretensión no tuvo presencia en el escrito de convocatoria del tribunal de 2013. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL. – Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU no incluyó en el Alcance Técnico del Proceso de Selección de la Interventoría de la Etapa de Mantenimiento, la supervisión e interventoría de la totalidad de los pendientes de obra que permitieran realizar el cierre de la Etapa de Construcción del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

NO Pretensión que no tuvo presencia en el trámite anterior. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL. – Que se declare que el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ tiene derecho al reconocimiento y pago de NO Pretensión que no fue presentada en el tribunal anterior a propósito de las Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 101 los ajustes del valor de la totalidad de las obras ejecutadas en cumplimiento del Contrato de Obra No. 135 de 2007 y no pagadas por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, que a la fecha no han sido reconocidos ni cancelados al Contratista. actas posteriores a la No. 120.

Los reconocimientos efectuados en el trámite de 2013 se hicieron a propósito de las actas: 107, 108, 118, 119 y 120. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL. – Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, no realizó el pago de la totalidad de los ajustes del valor de las actividades ejecutadas por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA pagado sin ajustes por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, en el marco de la ejecución del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

NO Misma consideración que se efectúa respecto de la anterior pretensión tiene aquí cabida. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL. – Que se declare que, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU debe cancelar al CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA, el valor de los ajustes de las obras ejecutadas y no pagadas en ejecución del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

NO Idéntica consideración a la precedente. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL. – Que se declare que como consecuencia del incumplimiento del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ incurrió en sobrecostos y perjuicios correspondiente derivados del NO PAGO OPORTUNO por la entidad contratante de los valores correspondientes a las obras ejecutadas y no pagadas en ejecución del Contrato de Obra No. 135 de 2007.

NO No tuvo presencia en el trámite arbitral de 2013. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 102 3. Relativas a la Liquidación del Contrato de Obra No. 135 de 2007. PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL.- Que se liquide el Contrato de Obra No. 135 de 2007 celebrado por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU con el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ el 28 de diciembre de 2007, y cuyo objeto consistió en la: ‘Ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la Calle 26 (Avenida Jorge Eliecer Gaitán) y la Carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera), al sistema de Transmilenio y el posterior mantenimiento, de los tramos del Grupo 2 comprendido entre Calle 30 A Sur y Calle 3, en Bogotá D.C. y el Tramo 2 comprendido entre Calle 3 y Calle 7, incluye Ramal Calle 6 entre Carrera 10 y Troncal Caracas, Avenida Comuneros entre Carrera 10 y Carrera 9 con Calle 4 y Estación Intermedia de la Calle 6, en Bogotá D.C.’, y se establezcan por el Tribunal las sumas que se le adeudan al CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, de conformidad con lo acreditado en este proceso.

NO Sin presencia en el tribunal del 2013. Nota: El contrato para la época del laudo en estudio se encontraba en etapa de ejecución y por lo tanto aún no se había abordado el procedimiento de liquidación del mismo. PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL. - Que se ordene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU a dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NO Esta pretensión no tuvo presencia en el laudo del año 2013. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 103 B. PRETENSIONES DE CONDENA. PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. – Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, contratista del Contrato de Obra No. 135 de 2007, por el incumplimiento de la entidad contratante, según lo probado en este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, los sobrecostos y perjuicios derivados de los siguientes conceptos: • Obras ejecutadas y no pagadas del Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y pagadas del Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes de las actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y pagadas del Adicional 1 al Contrato de Obra 135 de 2007.

NO Por tratarse de una pretensión genérica de condena que en su redacción podría interpretarse como coincidente con solicitudes del tribunal anterior, no hay identidad en el alcance de las solicitudes, en tanto que en el presente trámite se especifican conceptos que no estuvieron presentes en el anterior de manera particular.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 104 PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. – Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, contratista del Contrato de Obra No. 135 de 2007, por la ocurrencia de hechos imprevistos según se pruebe en el trámite de este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, los sobrecostos y perjuicios derivados de los siguientes conceptos: • Obras ejecutadas y no pagadas del Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y pagadas del Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y NO Se reiteran las consideraciones expuestas para la pretensión anterior.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 105 pagadas del Contrato Adicional 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.- Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época en que debió hacerse el reconocimiento y/o pago hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período (Ley 80 de 1.993, art. 4, núm. 8), según lo probado en este proceso, a favor del CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA, Contratista en el Contrato de Obra Pública No. 135 de 2007.

NO Esta pretensión tiene su origen en las pretensiones declarativas que tampoco tuvieron presencia en el trámite del año 2013. PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL.- Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU a que en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda, se disponga que deben pagarse en favor del CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA, intereses moratorios desde el día siguiente al término establecido en el Artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, esto es, con independencia de la interposición de dicho recurso y de la fecha de ejecutoria de la eventual sentencia NO Es una pretensión que no tuvo presencia en el trámite de 2013.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 106 favorable que al efecto profiera la Sección Tercera del Consejo de Estado. PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA.- Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU a que en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda, y se asuma que el término de ejecutoria del laudo sólo se produce con la ejecutoria de la eventual sentencia de anulación de la Sección Tercera del Consejo de Estado que desestime el recurso interpuesto, se disponga que el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA tiene derecho al pago de intereses comerciales a partir del día siguiente al previsto en el Artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, y hasta el día anterior a la ejecutoria de dicha sentencia, e intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que desestime el recurso de anulación. NO Se reiteran los planteamientos expuestos para la pretensión inmediatamente anterior.

PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL. - Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho”. NO Mismas consideraciones que para la inmediatamente anterior. Como se pudo observar a partir del análisis de cada una de las pretensiones formuladas por la parte convocante tanto en el año 2013 como en la convocatoria actual, es claro que el objeto del primer proceso arbitral se Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 107 centró en los siguientes asuntos: ✓ Análisis sobre la existencia de incumplimiento o ruptura de la ecuación económica del contrato en virtud del cambio de diseños del contrato. ✓ Como resultado del incumplimiento del IDU en cuanto a la entrega de diseños insuficientes, se hizo necesaria la revisión de cuentas y precios por obras complementarias ejecutadas por el contratista, obligación que no fue satisfecha por la entidad contratante de manera oportuna. ✓ Incumplimientos del IDU en cuanto a su obligación de pago de obras complementarias en los ítems: Vías y Pavimentos, Intercambiador de la Calle 6, Estructura de la Estación Intermedia y Estaciones Sencillas, y falta de aplicación de la metodología de pago establecida en el acta de 7 de octubre de 2011, lo cual arrojó el reconocimiento de tales valores con sus respectivos ajustes, a favor del contratista. ✓ Reconocimiento y pago de la totalidad del valor correspondiente a saldos facturados de las obras del Global de Construcción con sus respectivos ajustes, ejecutadas por el Consorcio y aprobadas por el IDU, relativas a obras de construcción, gestión ambiental, gestión social, manejo de tránsito y señalización y mantenimiento, las cuales se originaron en el texto del contrato, otrosíes, adiciones, actas de recibo, informe final de interventoría y específicamente en las actas 107, 108 y 123. ✓ Reconocimiento y pago con sus correspondientes ajustes, de las obras relativas a redes, desvíos, y demoliciones pactadas a precios unitarios, las cuales habían sido ejecutadas por el Consorcio y no habían sido canceladas por el IDU a la fecha del laudo en el año 2013.

La parte resolutiva de la providencia se centró en las obras facturadas en las actas 118, 119 y 120. ✓ Reclamación por mayor permanencia en la obra, la cual fue despachada desfavorablemente en razón a que las pruebas aportadas al proceso no permitieron cuantificar el grado de incidencia, ni el Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 108 impacto indirecto en esta mayor permanencia, como resultado de las obras complementarias ejecutadas por el contratista. ✓ Proferir las condenas que debería asumir el IDU para lograr los siguientes propósitos: i).- Restablecer el balance financiero del Contrato; ii).- Indemnizar al Contratista Convocante; iii).- Cubrir los gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por ese proceso arbitral.

De manera diferente a lo expuesto, en la convocatoria actual el Consorcio pretende la declaratoria de cumplimiento del Contrato 135 de 2007 por parte del contratista; la declaratoria de la existencia de una causa ajena a la responsabilidad del Consorcio consistente en la Ausencia de Interventoría en la etapa de Construcción, lo cual habría conllevado a que no se tramitara el pago oportuno del acta de recibo parcial de obra 121;

Que se declare el Incumplimiento del contrato por parte del IDU a partir de una posible ausencia de interventoría durante la etapa de construcción, dado que esto habría incidido en el trámite y pago de actas parciales de obras a precios unitarios; Que se declare la ausencia de recursos presupuestales con los que debía contar el IDU para garantizar la ejecución y finalización de las obras faltantes en la Etapa de Construcción del contrato 135 de 2007; que se declare que el IDU no apropió los recursos necesarios para garantizar la ejecución de la totalidad de las obras de redes, desvíos y demoliciones de predios y actualización de diseños definitivos dentro del plazo contractual pactado y que se proceda a la liquidación del contrato 135 de 2007, entre otras.

Así las cosas, el cotejo realizado entre las pretensiones de los dos procesos, permite establecer notorias, significativas y trascendentales diferencias entre unas y otras pretensiones, tanto en los aspectos formales o de presentación, como en las cuestiones sustanciales, materiales o de fondo de la causa petendi. De esta manera el Tribunal concluye, sin lugar a dudas que, en el proceso arbitral del año 2013, concurrieron las mismas partes de esta controversia, pero respecto de la convocatoria actual, no se cumplen los requisitos de identidad de causa y objeto y, por lo tanto, no puede configurarse la excepción de cosa juzgada.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 109 No le asiste razón a la Convocada cuando alega que lo pretendido en este proceso estaba comprendido en la pretensión por “Los sobrecostos y perjuicios de todo orden causados al Consorcio METROVIAS BOGOTÁ, por el incumplimiento del Contrato 135 de 2007, según se acredite en este proceso” y que esa pretensión fue negada en el laudo de 2013, puesto que tal pretensión no abarcaba una universalidad de perjuicios o pagos pendientes que pudieran derivarse del contrato no especificados en ese proceso, sino que se circunscribía a los concretamente debatidos en el anterior proceso arbitral y, según se vio, son diferentes los cobros en este proceso respecto de los del anterior.

En el punto séptimo de la parte resolutiva del laudo de 2013 se declaró la prosperidad de la pretensión en cuestión, entendida como referida a unos pagos concretos y no, en general, a cualquier perjuicio o pago pendiente derivado del contrato, ni, concretamente, a lo reclamado en el actual proceso. Según la interpretación del tribunal arbitral que profirió el laudo de 2013, “( ) conforme a la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL, numerales 3 y 6 de la Demanda interpretados en forma unitaria, la Convocante reclama el reconocimiento y pago de lo adeudado por concepto de las “obras global de construcción”, incluido lo que corresponde a los aludidos componentes” (punto 488 del laudo, archivo “8.1.94.

Laudo Arbitral Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros Vs. IDU del 18 de septiembre de 2013” en CD del folio 16 del cuaderno de pruebas 2, página 144). En conclusión, el Tribunal desestimará en la parte resolutiva de la presente decisión la excepción de cosa juzgada propuesta por la convocada, en la medida que no se reúnen las exigencias establecidas en la ley para su reconocimiento y declaratoria.

3. LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO No. 135 de 2007 POR EL CONSEJO DE ESTADO Pronunciamientos de las partes: La Convocante se pronunció a través de memorial radicado el 11 de diciembre de 2020, en el cual advirtió que la decisión del Consejo de Estado Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 110 habría sido objeto de solicitud de aclaración y complementación por parte de Consorcio Metrovías Bogotá y, por ende, no debería tener efecto en este proceso.

El Consorcio afirmó que “indudablemente la decisión adoptada por el Consejo de Estado en sentencia del 5 de octubre de 2020 en la que declaró la nulidad absoluta del Contrato de Obra No. 135 de 2007, podría afectar injustamente la Litis del presente trámite arbitral por la mala lectura que de dichas normas -artículos 44 a 48 de la Ley 80 de 1993- han realizado en el pasado otros operadores jurídicos”.

Para la Convocante, la causal de nulidad es factor diferencial para determinar si el contrato anulado es susceptible de ser liquidado o no, ya que, de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, cuando, por ejemplo, la causal de nulidad es la prevista en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 (como lo fue en el presente caso), procede la terminación del contrato por acto administrativo y su liquidación. Aunque el Contrato No. 135 de 2007 terminó por finalización de su etapa de mantenimiento el 21 de septiembre de 2017 -es decir, no debe declararse terminado-, sí debe procederse a su liquidación, como fue solicitado en la demanda, para lo cual el Tribunal se declaró competente.

La Convocante se refirió al artículo 48 de la Ley 80 de 1993 y ubicó la situación de hecho del presente caso en su inciso primero, según el cual la declaración de nulidad no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas, de manera que considera al Tribunal competente para reconocer en la liquidación del contrato el pago de las prestaciones.

La Convocante solicitó declarar prósperas las pretensiones relacionadas con la ejecución de obras y su no pago, así como la pretensión de liquidación del contrato. Así mismo, pidió resolver las pretensiones relacionadas con el Adicional No. 1, ajenas a la declaratoria de nulidad del Contrato No. 135 por parte del Consejo de Estado. El apoderado de IDU, que aportó la sentencia del Consejo de Estado al proceso, además se pronunció en memorial radicado el 14 de diciembre de 2020, en el cual aludió a las normas del Código Civil y la Ley 80 de 1993 relativas a efectos de la nulidad y afirmó que las pretensiones de la demanda están Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 111 encaminadas a la declaratoria de incumplimiento y desequilibrio económico del contrato, lo cual “ya se encuentran por fuera del marco de las competencias del juez arbitral, pues su facultad para decidir se encuentra circunscrita a los efectos de la nulidad”, motivo por el cual no se puede declarar incumplimiento, la aplicación de ciertas cláusulas o incluso liquidar el contrato.

La declaratoria de nulidad “no le atribuye competencia al panel arbitral de imponer condenas diferentes a las denominadas ‘restituciones mutuas’ que para el caso de los contratos estatales se encuentra (sic) calificadas por el ‘beneficio’ de la entidad pública”, sin reconocimiento de utilidad al contratista, “hecho que una vez analizado el acervo probatorio no se encuentra debidamente sustentado o cuando menos determinable ”.

En consecuencia, solicitó negar las pretensiones de la demanda. Consideraciones del Tribunal: El Tribunal expone a continuación las consideraciones pertinentes en relación con la declaración de nulidad del Contrato No. 135 de 2007 por parte del Consejo de Estado, y reitera su competencia en virtud del inciso primero del artículo 5 de la Ley 1563 de 2012, a cuyo tenor “La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria.

En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido”. a) La declaración de nulidad del Contrato No. 135 de 2007 es un hecho posterior a la demanda que debe ser tenido en cuenta en el laudo La decisión del Consejo de Estado que anuló el Contrato No. 135 de 2007 fue puesta en conocimiento del Tribunal a través de memorial radicado el 9 de diciembre de 2020 por la Convocada, dos días antes de la fecha señalada para la audiencia de laudo.

Ninguna noticia anterior había tenido el Tribunal, de las partes, acerca de la existencia de ese proceso. De acuerdo con el inciso final del artículo 281 del Código General del Proceso, “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 112 haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”.

Por orden de la norma citada, el Tribunal, lejos de devenir falto de competencia, está obligado a decidir el litigio, pero teniendo en cuenta el hecho nuevo, esto es, que mediante sentencia de segunda instancia dictada por el Consejo de Estado con fecha 5 de octubre de 2020, puesta en conocimiento del Tribunal a través de escrito radicado por la Convocada el 9 de diciembre de 2020, el máximo tribunal resolvió: “TERCERO.- DECLÁRESE la nulidad absoluta del contrato No. 135 de 2007 por los motivos expuestos en esta providencia”, decisión que afecta las pretensiones de la demanda de este proceso en relación con el Contrato No. 135 de 2007, en cuanto se edificaron de manera principal sobre el supuesto de que IDU “incumplió” el Contrato No. 135 y, en subsidio, sobre la base de ocurrencia de “hechos imprevistos, ajenos a la responsabilidad y control del contratista, que rompieron la ecuación económica del contrato”, al tenor de las “PRETENSIONES DECLARATIVAS GENERALES” de la demanda y a lo largo de las “PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECÍFICAS” relativas a obras ejecutadas y no pagadas del Contrato No. 135 de 2007, a la liquidación del contrato y las “PRETENSIONES DE CONDENA”.

Como se expondrá, la declaración de nulidad de un contrato excluye que se pueda censurar “incumplimiento” del mismo, así como la aplicación de principios ligados a la validez del negocio como el de la ecuación económica del contrato, de manera que la declaratoria de nulidad del Contrato No. 135 por el Consejo de Estado es un hecho que afecta el derecho sustancial reclamado en la demanda.

El pronunciamiento de la sentencia que anuló el contrato es un hecho probado, el contenido de la providencia del Consejo de Estado obra en el expediente y no fue desconocido por las partes en sus escritos radicados los días 11 de diciembre de 2020 (la Convocante) y 14 de diciembre de 2020 (la Convocada, quien, además, fue quien aportó la sentencia, con lo cual la reconoce).

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 113 Se trata de un asunto que la ley permite considerar de oficio, en la medida que se erige como excepción frente a las pretensiones de la demanda, que puede ser reconocida de oficio según el artículo 282 del Código General del Proceso, en la medida que no se trata de prescripción, compensación o nulidad relativa.

En consecuencia, se verifican los presupuestos del inciso final del artículo 281 del Código General del Proceso en relación con las pretensiones relativas al Contrato No. 135 de 2007. Se aclara que la decisión del Consejo de Estado no afecta las pretensiones de la demanda relativas al Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5, en la medida en que su nulidad ya había sido declarada a través de laudo arbitral dictado el 28 de junio de 2017, con lo cual sus efectos ya habían desaparecido desde antes de la sentencia del Consejo de Estado y desde antes de la presentación de la demanda objeto de este litigio. b) La nulidad del Contrato No. 135 de 2007 frente al pretendido incumplimiento del mismo y el restablecimiento de la ecuación económica del contrato Se sabe que la nulidad del contrato declarada judicialmente lo torna ineficaz, como si nunca hubiese existido.

Se discute, en contratos de ejecución sucesiva, el carácter o naturaleza que tienen las prestaciones ejecutadas hasta la declaratoria de nulidad. En materia de contratación estatal, el efecto de la nulidad fue regulado en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 así: “ARTÍCULO

48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 114 A este respecto, tiene dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente en cuanto a las prestaciones ejecutadas y a la imposibilidad de configurar incumplimiento del contrato16: “Por último, la Sala no pasa por alto, la particular situación que presenta el caso concreto, en atención a los antecedentes relacionados al inicio de la presente providencia, consistentes en las declaratorias de nulidad por parte de la jurisdicción contenciosa, tanto de la ordenanza que autorizó la celebración directa del contrato, como la del contrato mismo, que como se observó, tienen incidencia en relación con la pretensión de incumplimiento solicitada en el presente proceso.

En efecto, ha de sostenerse que, si bien es cierto, la declaratoria de nulidad, según el sentido del art. 48 de la ley 80 de 1993, en los contratos de ejecución sucesiva, no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, dicho dispositivo legal, no permite, identificar plenamente el supuesto de hecho allí disciplinado con el que da cuenta el presente proceso.

Si, por mandato legal, el juez está habilitado para el reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas, ello no permite sostener que, cuando el negocio jurídico esté afectado por un vicio congénito de invalidez, declarado a posteriori, se pueda solicitar el reconocimiento de un eventual incumplimiento, verificado antes de la declaratoria de nulidad, pues entre ambas hipótesis media una diferencia sustancial, como que la ejecución de prestaciones que encuentran su causa justificativa en el negocio aún no declarado nulo, puede adquirir relevancia jurídica, en la medida en que, por razones de equidad o por la necesidad de tutelar variados intereses, haya lugar a su reconocimiento, mas sin embargo, ello no significa que, ante 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, junio veintiocho (28) de mil novecientos noventa y nueve (1999), consejero ponente: Daniel Suárez Hernández, expediente 12-085, actor: Inversiones Córdoba Ltda. Demandado: Departamento de Córdoba.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 115 un vicio congénito de invalidez, se pueda concebir un estado de incumplimiento de las obligaciones surgidas del negocio. En efecto, la doctrina más autorizada ha sostenido en punto de ineficacia, que dicho concepto, presupuestas las condiciones que lo configuran, no impide per se, que las partes del negocio le hayan podido dar ejecución material al mismo, hablándose por ello, de una excepcional "eficacia" del negocio nulo, que se justifica, en aras de la protección de otros intereses, pero repítese aquí, dicha eficacia es desde luego de carácter excepcionalísimo, como que la regla general es la ineficacia total del acto por la presencia de anomalías estructurales que le impiden de suyo modificar la realidad jurídica.

Se ha sostenido en relación con la figura de nulidad lo siguiente: "El diseño que se acaba de trazar de las principales hipótesis de nulidad del negocio permite afirmar (así solo sea en términos de tendencia) que dicha categoría de invalidez presupone un vicio tan radical como para operar automáticamente y privar de relevancia, por regla general, a las iniciativas de las partes dirigidas a prescindir de dicha anomalía (o dirigidas a recuperar "el acto").

Ya a primera vista se puede decir que las finalidades perseguidas por el ordenamiento con la previsión de la nulidad del negocio, aun cuando no adquieran relevancia al punto de hacer necesaria la intervención activa del ordenamiento sobre el negocio concreto: no son disponibles por parte (o por las partes), pueden concernir a la tutela de intereses de terceros y de la colectividad; y en últimas privan de valor jurídico efectual - y sin límite de tiempo - al acto de autonomía privada (conforme a la conocida máxima quod nullum est nullum producit effectum)17.

En punto de la relevancia autónoma que pueden adquirir los comportamientos de las partes del negocio inválido - bien en la especie nulidad absoluta o en la relativa - y dicho como está que, la ineficacia, 17 Cfr. Hechos y actos Jurídicos, en Derecho Civil, tomo I., Vol. II, BIGLIAZZI GERI, Lina y otros, Traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, pág. 1.032 y s.s. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 116 como resultado del juicio de disvalor que para el ordenamiento merece la presencia de las patologías que la producen, no impide necesariamente que en el nivel de ejecución se realicen determinados comportamientos con relevancia jurídica, se ha sostenido que la razón de ser de dicha relevancia es la siguiente: "En general, se puede decir que la relevancia autónoma atribuida a la actividad de ejecución responde a una directriz más amplia del ordenamiento, consistente en tomar en cuenta las situaciones (no inusitadamente de naturaleza "posesoria") que se producen, de hecho y por voluntad espontánea de los interesados, y en dotarlas - por exigencias a menudo justificables – de una tutela más o menos intensa con el transcurso del tiempo y con el concurso de otros requisitos.

De otra parte, el hecho de que la nulidad del negocio no sea suficiente para privar de toda relevancia a la actividad de ejecución ha sido considerado como indicio de la relevancia jurídica, así sea solo indirecta, del supuesto de hecho nulo18". (negrillas fuera de texto). Visto como está que de manera excepcional la ineficacia por invalidez, no impide automáticamente, que los sujetos en la práctica hayan recorrido contenidos prestacionales, los cuales eventualmente adquieren relevancia autónoma o validez práctico - jurídica - utile per inutile non vitatur-, la cual es reconocida en atención a la tutela de otros intereses y, por qué no decirlo se producen estos, en aplicación del principio de conservación del negocio, no es menos cierto que, estas "relaciones contractuales de hecho", no pueden identificarse con el acto de incumplimiento, pues para predicar la existencia de éste como se sabe, es indispensable, por razones lógicas y jurídicas, que el negocio jurídico despliegue sus efectos compromisarios y vinculantes entre las partes, esto es, que el negocio produzca eficacia y que su contenido no adolezca de patologías invalidantes, para presupuestos dichos requisitos de validez, poder comparar el comportamiento de los sujetos del negocio con el débito prestacional convenido. 18 Cfr. Hchos y Actos Jurídicos, en Derecho Vivil, Ob.

Cit. Pág. 1.035. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 117 En otras palabras, el carácter vinculante y obligatorio del contrato será presupuesto indispensable para abordar el juicio de valor que tienda a configurar el acto de cumplimiento, de incumplimiento o de no cumplimiento y, sin dicho presupuesto de eficacia, inútil predicar el juicio de incumplimiento, toda vez que, ante la existencia de la causal de invalidez no podría sostenerse consistente y fundadamente que el deudor se ha separado del contenido prestacional del negocio, pues precisamente, dicho contenido - total o parcialmente - al estar afectado de un vicio congénito de invalidez, produce la ineficacia entre las partes y resultaría un contrasentido, según lo dicho, sostener que una de los contratantes se separó del débito prestacional, pues éste no desplegaría efectos vinculantes y finales, se repite por la existencia de la patología de ineficacia. En el caso concreto, no podría desde la perspectiva expuesta abrirse paso la pretensión de incumplimiento, habida consideración de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, que ha originado el presente proceso”.

Las anteriores consideraciones resultan suficientes para que este panel arbitral deniegue la aspiración del Consorcio a que se declare el incumplimiento del contrato por parte de IDU, así como el cumplimiento por su parte. Por las mismas razones, tampoco tiene cabida, en el marco de un contrato cuya eficacia ha sido negada por la jurisdicción, la aplicación del principio del equilibrio económico del contrato o ecuación contractual. c) La nulidad del Contrato No. 135 de 2007 frente a las pretensiones relativas a su liquidación Como también tiene dicho la jurisprudencia, no procede la liquidación de un contrato anulado, aun en caso de que la nulidad provenga de la causal prevista en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, es decir, cuando, como ocurrió acá, se declaran nulos los actos administrativos en que se fundamenta el contrato, a la vez que también se anula el contrato mismo.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 118 Siendo el juez el único facultado para declarar la nulidad del contrato, y efectivamente habiendo ocurrido esto, se aparta el caso bajo examen de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 80, de conformidad con el cual “En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”, pues en tal caso, se ha dicho, el representante legal de la entidad no declara la nulidad del contrato sino que, reconociendo que se verificaría la causal de nulidad, debe darlo por terminado y ordenar su liquidación, actuaciones posibles en la medida en que el contrato, como no ha sido anulado por el competente para ello (el juez), seguiría en ese caso produciendo efecto (de allí que se ordene al representante terminarlo).

Así se ha pronunciado el Consejo de Estado19: “57.1. La recurrente adujo que se falló en conciencia cuando se aplicó la figura de la inexistencia a los actos administrativos de terminación y liquidación del contrato, pues con ello se desconoció en el laudo que la ley ordenaba estas actuaciones frente a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, las cuales fueron llevadas a cabo por la entidad mediante actos administrativos investidos de la presunción de legalidad, que fue desconocida por los árbitros. 57.1.1.

Al respecto, se observa que no es acertada la anterior afirmación, puesto que en primer lugar, tal y como se explicó en el laudo arbitral, son dos situaciones distintas las que se pueden presentar en torno a la existencia 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN B, consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth, veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018), expediente No. 59836, Rad.: 1100103260002017 00113 00, convocante: Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S, Convocado: Instituto de Desarrollo Urbano IDU y Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 119 de nulidad del contrato: 57.1.1.1.

De un lado, que sea la misma administración contratante la que se percate de la existencia de un vicio en el contrato celebrado, que encaje en alguna de las causales de nulidad absoluta contenidas en los numerales 1, 2 y 420 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, caso en el cual, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 45 de la misma ley, deberá proceder el representante legal a darlo por terminado mediante acto administrativo debidamente motivado y a ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre21. 57.1.1.2.

Que el juez, dentro de un proceso, de oficio o a petición de parte, sea quien advierta la existencia de una causal de nulidad absoluta del contrato, caso en el cual procederá a declararla en la sentencia, en la cual además, ordenará las restituciones mutuas a que haya lugar, en cumplimiento de lo prescrito en el artículo 48 de la referida normatividad22. 57.1.2.

44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: // 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; // 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; // (…) 4o.

Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; (…)”. 21 “ARTÍCULO

45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. // En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”. 22 “ARTÍCULO

48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. // Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

En consecuencia, no faltó el tribunal de arbitramento a su deber de fallar en derecho respecto de este aspecto por desconocimiento de la normatividad aplicable, como lo adujo la recurrente respecto de los artículos 45, 48 y 60 de la Ley 80 de 1993, puesto que ninguna de ellas atribuye tal obligación a cargo de la administración. 57.1.3.

En cuanto a la liquidación, específicamente el artículo 60 de la Ley 80, establece que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación, operación que, tratándose de un corte de cuentas para definir el resultado final de la ejecución del contrato y establecer quién debe a quién y cuánto, presupone necesariamente la existencia del negocio jurídico, la cual no se puede predicar respecto de un contrato que el juez ha declarado absolutamente nulo.

Esta posición fue acogida por la Corte Constitucional en la sentencia C-207 de 2019, cuando consideró: “Dos cuestiones surgen del inciso revisado. En primer lugar, y tal como lo manifestaron algunos de los expertos invitados a la sesión técnica, la disposición se propone regular dos hipótesis diferentes, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha distinguido claramente en su origen y efectos: de un lado, la nulidad absoluta del contrato que debe ser declarada por el juez (o el tribunal arbitral) del contrato, por determinadas causales, evento en el cual se plantea una controversia judicial o arbitral que concluye con una providencia que tiene efectos retroactivos y en las cuales, según las circunstancias del caso, pueden hacerse reconocimientos de restituciones mutuas; y de otra parte, la terminación unilateral del contrato que se produce por medio de acto de la administración en ejercicio de sus potestades excepcionales y de forma obligatoria (artículo 45, inciso segundo Ley 80 de 1993), ante la ocurrencia de ciertas causales de nulidad Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 121 absoluta (1, 2 y 4 del artículo 44, Ley 80 de 1993), evento en el cual la entidad deberá proceder a realizar la liquidación del contrato.23 En consecuencia, se trata de dos hipótesis distintas que además no pueden ser concurrentes por una cuestión de técnica jurídica puesto que la terminación unilateral y liquidación de un contrato estatal tiene como un requisito sine qua non que el contrato exista y no haya cesado, y de ninguna forma procedería frente a un contrato que ha sido judicial o arbitralmente declarado nulo, por la simple razón de que no se puede terminar lo que no existe.

Además, la declaratoria judicial de nulidad del contrato es procedente tanto frente a los contratos de ejecución inmediata como aquellos de tracto sucesivo, y en ambos casos tiene el mismo efecto de eliminar de la vida jurídica al contrato y proceder únicamente al reconocimiento de las restituciones a que haya lugar. Así lo ha manifestado en su pacífica y reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado, quien en una reciente sentencia en que tuvo la oportunidad de referirse al asunto sostuvo: “57.1.2.

Entonces no es cierto que una vez declarada judicialmente la nulidad absoluta de un contrato, tenga que proferir el representante legal de la entidad un acto administrativo declarando su terminación unilateral y ordenando su liquidación, puesto que –por sustracción de materia- no se puede terminar lo que ya no existe, por haber sido expulsado del ámbito jurídico mediante una sentencia judicial.

En cuanto a la liquidación, específicamente el artículo 60 de la Ley 80, establece que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, 23 Al respecto se refirieron los expertos Mauricio Fajardo Gómez y Aida Patricia Hernández Silva en la sesión técnica de la Sala Plena de la Corte Constitucional realizada el día 30 de abril de 2019.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 122 serán objeto de liquidación, operación que, tratándose de un corte de cuentas para definir el resultado final de la ejecución del contrato y establecer quién debe a quién y cuánto, presupone necesariamente la existencia del negocio jurídico, la cual no se puede predicar respecto de un contrato que el juez ha declarado absolutamente nulo.”24 (negrillas propias) De aceptarse lo contrario se atentaría gravemente contra el interés general, la moralidad pública y el patrimonio público, pues se permitiría que el contratista reciba las sumas que se reconozcan en el proceso de nulidad a título de restituciones y adicionalmente a ello las sumas que la entidad administrativa ordene por concepto de liquidación del contrato, lo cual resulta abiertamente contrario a derecho” [todas las negrillas de la cita original].

En consecuencia, este Tribunal, acogiendo la referida jurisprudencia, denegará las pretensiones relativas a la liquidación del Contrato No. 135 de 2007. d) Deber del Tribunal de respetar el principio de congruencia de la sentencia De acuerdo con el artículo 281 del Código General del Proceso, el laudo debe estar en consonancia “con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla” y no podrá condenarse al demandado “por causa diferente a la invocada” en la demanda.

Sin perjuicio del deber ya aludido de tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, cuando se dan las 24 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera - Subsección B, Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth, Bogotá D.C, veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Referencia: Expediente 59836; Radicación:1100103260002017 00113 00 Convocante: Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S; Convocado: Instituto de Desarrollo Urbano IDU y Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A.; Naturaleza: Recurso de anulación de laudo arbitral. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 123 condiciones previstas en la norma, este deber no se traduce en una transformación de la demanda o un ajuste de la misma a las nuevas circunstancias, pues no está permitido que el juez adecúe lo pedido, ni la causa para pedir con su personal criterio, como si se tratara de enmendar o remplazar la demanda a fin de que tuviera éxito bajo las nuevas circunstancias.

El Tribunal debe fallar, vista la nueva situación, pero siempre de conformidad con lo propuesto en la demanda. En relación con el principio de congruencia, ha dicho la jurisprudencia: “En tal sentido, según inalterada y pacífica jurisprudencia de la Corte, la causal en cita ‘se halla instituida para enmendar el vicio de procedimiento que se presenta cuando el sentenciador, por exceso o por defecto, se aparta del cuadro de instancia que traza la demanda y las excepciones propuestas por el demandado o que el juez deba declarar de oficio’ (Sent.

Cas. Civ. 046 de 8 de abril de 2003, exp. 7844; reiterada en Sent. Cas. Civ. de 30 de julio de 2008, exp. 00363, inter alia); o lo que es igual, ‘cuando el Juez, al proferir su sentencia, se pronuncia sobre objeto distinto del pretendido (extra petita), o desborda las fronteras cuantitativas de lo que fue suplicado (ultra petita), o deja de resolver aspectos que le fueron demandados (citra petita), siendo claro que la congruencia no sólo exige simetría entre el fallo y los pedimentos de las partes: pretensiones y excepciones, sino también con los hechos en que unas y otras se soportan, ‘por ser la causa petendi uno de los límites que se establecen en la Litis contestación’ (XXVI, pág. 93.

Vid: Cas. Civ. de 19 de febrero de 1999, Exp. 5099), por manera que, ‘en el ejercicio de su función, el juez, al decidir el proceso, no puede desbordar los hechos en que éste, conforme a lo expuesto por las partes se apoya’, porque ‘la razón de dar’ expresada en la sentencia ha de guardar correspondencia con la causa petendi’ (Cas. Civ. de 4 de septiembre de 2000, exp. 5602, reiterada en Cas.

Civ. de 13 de diciembre de 2002, exp. 6893 Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 124 y en Cas Civ. de 12 de agosto de 2003, Exp. 7325)’ (Sent. Cas. Civ. 147 de 1º de octubre de 2004, exp. 7560)” 25. La Corte Suprema de Justicia dijo en otra ocasión, en similar sentido26: “Dicho en otras palabras, para identificar una pretensión con la exactitud necesaria y evitar de este modo incurrir en los excesos o desviaciones a los que atrás se hizo referencia, no basta atender a lo que se pide sino que respecto a ese “petitum” que constituye objeto inmediato de la pretensión, el ordenamiento positivo exige que se le ponga en relación con la causa de pedir invocada, expresión esta que según acaba de verse, comprende tanto la concreta situación de hecho aducida como las consecuencias jurídicas que a esa misma situación le asigna el demandante, de lo que se sigue, entonces, que el elemento identificador en estudio lo componen dos factores enlazados entre sí en estrecha conjunción que de acuerdo con la perspectiva que de esta última aporta la demanda, tampoco puede serle indiferente a los sentenciadores quienes, además de exhaustivos en el pronunciamiento decisorio frente a todos los temas materia de debate, deben ser respetuosos de dicha conjunción y considerarla en su integridad pues como lo advierte un autorizado expositor, “…. resulta muchas veces que el Tribunal falla la acción, reconoce o niega lo pedido, pero se equivoca al calificar la causa de pedir, y en tal caso puede invalidarse la sentencia porque si bien se ha fallado la acción, no se ha considerado el mismo fundamento alegado, la misma causa de pedir, y el juez habría fallado extra petita” (Fernando Alessandri R. Curso de Derecho Procesal.

Primer Año, Tomo II, Cap. IV). Esos dos factores, componentes inseparables de la “causa petendi”, determinan la razón de ser o el “título” de la pretensión, título en cuya 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de noviembre de 2012, Exp. 76001-3110-2008-00504-01, M.P. Dr. Jesús Vall de Rutén Ruiz. 26 CSJ, Sala de Casación Civil, M.P.: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, 19 de febrero de 1999, Exp. 5099, reiterada en fallo del 4 de septiembre de 2000 (Exp. 5602, M.P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO) y en fallo del 16 de julio de 2008 (Exp. 1997 00457 01, M.P.: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA).

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 125 configuración concurren unas razones de hecho y otras de derecho, entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que referidas a esos antecedentes de hecho, le permiten al demandante autoatribuirse el derecho subjetivo en que apoya su solicitud de tutela a las autoridades judiciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada.

En efecto, al llevar a cabo la tarea, de suyo exigente en grado sumo, de identificar el objeto del proceso en un supuesto dado, obligado es no perder de vista que en lo atinente a la trascendencia jurídica que de dicho objeto pueda predicarse, a su turno juegan papel dos ingredientes cuyo alcance, en el plano que aquí importa destacar, ninguna semejanza tiene: En primer lugar, ha de tomarse muy en cuenta la significación jurídica particularizada de la situación de hecho descrita en la demanda, entendida como el agregado de consecuencias relevantes que el ordenamiento liga a dicha situación y hace posible que la tutela solicitada del poder jurisdiccional del Estado sea esa y no otra distinta, las más de las veces resultante esta última de la simple imaginación de sus órganos; y en segundo lugar, la mención de las reglas de derecho objetivo que en opinión del demandante son aplicables y por ende justifican su pretensión, factor este último ajeno a la delimitación de la “causa petendi” y por ello no vinculante en la sentencia que va a proferirse, lo que no acontece con el primero puesto que si bien es cierto que a los jueces le ha sido reservada la misión de efectuar la correcta calificación jurídica de los hechos litigados que resulten probados, labor en la que satisfechas ciertas condiciones (G. J, Ts.

XLI, Bis, pág. 233, y XLIX, pág. 229) no los atan por principio las equivocaciones en que haya podido caer la parte interesada al citar normas destinadas apenas a ilustrar la cuestión planteada, también es verdad que siendo la demanda pieza esencial en el común de los procesos de naturaleza civil y las declaraciones categóricas en ella contenidas pauta de forzosa observancia al momento de fallar (G. J, T. LXVI, pág. 76), aquellos funcionarios no cuentan con autoridad ninguna para, en correría ilimitada y arbitraria, llegar hasta desestimar las susodichas Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 126 declaraciones, seleccionando de oficio acciones y vías legales no utilizadas por las personas legitimadas para hacerlo, luego salta a la vista la especial importancia que tiene la escogencia de la acción y la manera de enderezarla, habida cuenta que como lo señala la jurisprudencia, “…. de estas circunstancias depende muchas veces el resultado favorable o adverso de la demanda, ya que la sentencia con que termina el juicio no puede considerarse legalmente como verdadera decisión de la controversia sino en cuanto recaiga determinada y exclusivamente sobre la acción intentada y la manera en que lo haya sido, especialmente la forma en que hayan sido emplazadas las partes para sostener el debate….” (G. J, t. LIV, pág. 444)”.

(…) Si bien no se remite a duda de ninguna clase que es función privativa de los jueces, en desarrollo del conocido adagio “narra mihi factum, dabo tibi ius”, examinar de oficio el contenido de la litis bajo todos los aspectos jurídicos que se muestren como posibles, tarea esta en la que cuentan con amplias facultades para hallar las normas que consideran aplicables aunque tengan que hacerlo separándose de las alegaciones en derecho efectuadas por las partes o, inclusive, supliendo omisiones en las que ellas hayan podido incurrir - “iura novit curia” -, motivo por cuya virtud se entiende que no contravienen aquella exigencia las decisiones jurisdiccionales que, partiendo de bases fácticas aducidas en los escritos rectores del proceso, seleccionan los preceptos que estiman justos y adecuados al caso concreto así esa selección no coincida con el tipo de alegaciones jurídicas de parte aludido, no debe perderse de vista, sin embargo, que el poder del que viene haciéndose mérito lo circunscriben precisos límites que, sin incurrir en el vicio de incongruencia positiva, no pueden ser rebasados pues en cuanto a la demanda toca, de manera constante ha sido insistente la doctrina jurisprudencial en señalar que “…determinada claramente en la demanda cual es la sentencia judicial que persigue el actor, es decir cual debe ser la materia sobre la que haya de recaer el fallo, no puede salirse el sentenciador de ese ámbito que le marca el propio actor, para fallar en sentido diverso a las súplicas de la demanda..” (G. J, T. LXXXI, pág. 700) lo que en otras palabras equivale a sostener, en la actualidad por lo demás Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 127 con inequívoco fundamento en el texto del Art. 305 del c de P. C, modificado por el Art. 1º, Num. 135, del Decreto Ley 2282 de 1989, que el acatamiento del deber de congruencia reclama que el juicio jurisdiccional emitido en la sentencia se ajuste, no sólo a los hechos litigados sino también a la pretensión entablada de tal modo que no sean alterados los elementos que individualizan a esta última”.

Siendo que las pretensiones de la demanda están edificadas, como causa para pedir, sobre la base de la eficacia del Contrato No. 135 de 2007 y, especialmente, de su incumplimiento o, en subsidio, el rompimiento del equilibrio económico, el Tribunal no puede desbordar estos precisos límites trazados por el demandante que, entre otras cosas, era conocedor de que pendía la decisión en el proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa en la que se reclamaba la nulidad del Contrato -asunto no mencionado en la demanda arbitral-, y que, efectivamente, fue declarada, siendo que el proceso había iniciado con demanda interpuesta el 16 de marzo de 2010 (mucho antes de la constitución de este Tribunal Arbitral) y en el mismo actuaron los integrantes del Consorcio, según lo precisa la providencia del 5 de octubre de 2020 allegada al expediente.

En consecuencia, el Tribunal no puede modificar la demanda o acoplarla a nuevas razones (causas) de hecho o de derecho para pedir, en especial, en consideración a lo previsto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 y los derechos que del mismo pudiere derivar el Consorcio Metrovías Bogotá, pues en tal caso la “razón de dar” no correspondería a la planteada por la actora. e) La presunta solicitud de aclaración y complementación de la providencia del Consejo de Estado que anuló el Contrato No. 135 de 2007 anunciada por la Convocante.

De acuerdo con lo dicho por la Convocante dentro del término que concedió el Tribunal para pronunciarse sobre la providencia del Consejo de Estado del 5 de octubre de 2020 que anuló el Contrato No. 135, Consorcio Metrovías Bogotá presentó solicitud de aclaración y complementación de dicha providencia, lo cual impediría su ejecutoria. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 128 No obstante, no obra prueba de la efectiva presentación de tal solicitud, de manera que este Tribunal debe proceder conforme a lo acreditado, que conduce a la ejecutoria de la providencia, sumado a que por vía de aclaración o complementación la misma no podría ser revocada.

4. PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA

4.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS GENERALES Y DE CONDENA La demanda reformada presentada por el Consorcio Metrovías Bogotá formuló a manera de “PRETENSIONES DECLARATIVAS GENERALES”, una consistente en solicitar que se declare que el IDU incumplió el Contrato No. 135 de 2007 y la otra, en la que pide se declare que el Consorcio lo cumplió íntegramente.

En subsidio, el Consorcio pidió declarar la ocurrencia de hechos imprevistos que rompieron la ecuación económica del contrato. En la misma línea, las “PRETENSIONES DE CONDENA” se alegan deducirse “por el incumplimiento de la entidad contratante” y, en subsidio “por la ocurrencia de hechos imprevistos” (resaltados del texto original). De acuerdo con lo expuesto, se negarán todas las PRETENSIONES DECLARATIVAS GENERALES y todas las PRETENSIONES DE CONDENA, en cuanto se soportan en incumplimiento o rompimiento del equilibrio económico del contrato y se refieren a accesorios del pago perseguido (intereses y corrección monetaria).

Lo anterior es predicable tanto en relación con lo relativo a obras y actividades específicas del Contrato No. 135 de 2007, como las del Adicional No. 1 a dicho contrato, sumado a las razones que se expondrán en capítulo posterior para negar determinadas pretensiones en relación con dicho adicional. El Tribunal se pronunciará en capítulo aparte sobre costas.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 129

4.2. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECÍFICAS RELATIVAS A LAS OBRAS EJECUTADAS Y NO PAGADAS DEL CONTRATO DE OBRA 135 DE 2007 En este conjunto de pretensiones se encuentran declaraciones pedidas el Tribunal que se pueden clasificar en dos grupos: i) Sobre existencia de obligaciones, estipulaciones contractuales o su aplicación: - PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL, sobre el precio del contrato. - PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL, sobre asignación de riesgos. - PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL, sobre componentes remunerados a precios unitarios. - PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL, sobre pago de actualización de estudios y diseños. - PRETENSIÓN OCTAVA PRINCIPAL, sobre valor máximo para ejecución de obras para redes, demoliciones y desvíos. - PRETENSIÓN NOVENA PRINCIPAL y PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL, sobre facultad del Consorcio de suspender obras por agotamiento de apropiación presupuestal. - PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL, sobre la verificación de la fecha de finalización de la etapa de construcción. - PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL y PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL, sobre pendientes de obra ejecutables en la etapa de mantenimiento e interventoría sobre los mismos. - PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL, sobre obligaciones de IDU respecto al Balance Financiero del Contrato. - PRETENSIÓN VIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL, PRETENSIÓN VIGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL, PRETENSIÓN TRIGÉSIMA PRINCIPAL, PRETENSIÓN TRIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL y PRETENSIÓN TRIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL, sobre obligación de contar con interventoría o, en su defecto, ejercicio de funciones de vigilancia y control por el supervisor del IDU y obligación del IDU de encargar a la interventoría de mantenimiento las actividades pendientes de construcción. - PRETENSIÓN TRIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL, sobre obligación del IDU de tramitar para pago el Acta de Recibo Parcial de Obra No. 121.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 130 - PRETENSIÓN TRIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL, sobre obligación de pago de los ajustes. ii) Ocurrencia de hechos ligados a la ejecución contractual que constituirían incumplimientos de IDU, circunstancias no imputables al Consorcio o reconocimiento de condiciones de tipo contractual: - PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL, sobre la modificación derivada del Otrosí No. 2 como causante de obras no previstas y mayores cantidades de obra. - PRETENSIÓN DÉCIMA PRINCIPAL, consecuencial PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL, PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL, PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRINCIPAL, PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL, PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL y PRETENSIÓN VIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL, sobre traslados de recursos entre rubros, en el marco de desfinanciación, falta o tardía apropiación de recursos imputada a IDU en la demanda, e incumplimiento en el pago. - PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL y PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL, sobre porcentaje de avance de la ejecución contractual y su no atribución a responsabilidad del Consorcio y sí de IDU. - PRETENSIÓN VIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL, PRETENSIÓN VIGÉSIMA QUINTA, PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL, PRETENSIÓN VIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL y PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL, sobre incumplimiento de funciones propias de interventoría (trámite y aprobación de actas de obra y recibo de pendientes de construcción) o ausencia de la misma, falta de apropiaciones presupuestales, falta de pago de actas de obra y no aprobación de APUs por parte de IDU. - PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL y PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL, sobre no pago de ajustes. - PRETENSIÓN TRIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL, sobre incumplimiento del IDU que habría ocasionado sobrecostos y perjuicios al Consorcio, derivado del no pago oportuno de obras.

Estos dos grupos de pretensiones tienen clara estirpe contractual, perfilados hacia imputación de incumplimientos por parte de IDU, irregularidades en la ejecución contractual que se alegan ajenas a la responsabilidad del Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 131 Consorcio y declaración de las premisas para las condenas perseguidas en la demanda, de naturaleza contractual, como ya se dijo.

En consecuencia, las mencionadas pretensiones no prosperan.

4.3. PRETENSIONES RELATIVAS AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS OBRAS EJECUTADAS DEL ADICIONAL NO. 1 y OTROSI No. 5 AL CONTRATO DE OBRA NO. 135 DE 2007 Advertido, ya, que la declaratoria de nulidad del Contrato No. 135 de 2007 por el Consejo de Estado no tiene efecto sobre el Adicional No. 1, que ya había sido anulado mediante laudo arbitral del 28 de junio de 2017, el Tribunal se pronuncia sobre este grupo de pretensiones como sigue a continuación. Con todo, antes de abordar el estudio de las pretensiones relativas al Adicional No. 1 se harán unas breves consideraciones acerca del efecto de la anulación del mismo declarada en laudo arbitral del 28 de junio de 2017, especialmente en cuanto se alegó por la Convocada y por el agente del ministerio público, que a raíz de tal declaración de nulidad debe entenderse que el Contrato 135 de 2007 y el Adicional No. 1 son dos contratos independientes.

El Tribunal considera, contrario a lo afirmado por la Convocada y por el agente del ministerio público, que si bien es cierto que mediante la providencia de junio de 2017 se declaró la nulidad del Contrato Adicional No. 1 al Contrato 135 de 2007, no puede entenderse que tal declaratoria tiene la virtualidad de crear contratos independientes o diferentes.

El efecto de la declaratoria de nulidad por objeto ilícito de un contrato estatal, es que el acto desaparece de la vida jurídica, mas no es su efecto crear un contrato independiente, o que, tratándose de nulidad de un adicional a otro contrato, se deduzca que el adicional era un contrato separado. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 132 El “CONTRATO ADICIONAL No. 1 Y OTROSÍ No. 5 AL CONTRATO No. IDU 135-2007 SUSCRITO ENTRE EL IDU Y EL CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ”27, fue suscrito como parte del Contrato 135 de 2007.

Su solo enunciado es claro en cuanto a que era un agregado al Contrato 135 de 2007, no un negocio independiente. Todavía más, lo pactado en este adicional fue, al tenor de la cláusula primera, “Adicionar el Contrato de Obra IDU 135 de 2007 en la suma de VEINTICUATRO MIL SESICIENTOS VEINTINUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CATORCE PESOS ” para ejecutar obras adicionales.

En el contrato se pactaron los trámites para el pago (cláusula segunda), el plazo de ejecución de la obra adicional (cláusula tercera), lo concerniente a publicación (cláusula cuarta) y no intervención de Transmilenio en la firma del otrosí (cláusula quinta) y se precisó que “Las demás cláusulas del Contrato [del 135], incluyendo sus Apéndices y Anexos, continúan vigentes mientras no sean contrarias al presente documento” (cláusula sexta).

Lo anterior muestra que el Contrato Adicional No. 1 fue un apéndice del Contrato de Obra No. 135 de 2007, por su propósito de adicionarlo en recursos y obras, y porque reconoció expresamente su incorporación a “las demás”28 cláusulas del Contrato No. 135 de 2007. El denominado Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5 no fue otra cosa que una adición de clausulado al Contrato 135 (adición a “las demás” cláusulas del Contrato 135), suscrito en documento separado u “otrosí”.

Cuestión diferente es que ese clausulado en particular (el del Adicional) se hubiera declarado nulo mediante laudo arbitral dictado en el año 2017. Tal declaratoria de nulidad, como se dijo, no convierte el clausulado anulado en un negocio autónomo, diferente de aquél del que formó parte. El efecto de la nulidad, en esto, no pasa de quitar eficacia o eliminar las cláusulas viciadas, pero no crea o reconoce un negocio nuevo a partir de las cláusulas inválidas. 27 Archivo “8.1.11.

Contrato adicional No.1 y Otrosí No.5 del 29 de diciembre de 2008 al Contrato No.135 de 2007” del CD del folio 16 del cuaderno de pruebas 2. 28 Es adecuado hablar de “las demás cláusulas del Contrato [135]”, pues las cláusulas del adicional entran a formar parte del Contrato 135, con el que integran un todo. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 133 El laudo dictado en el año 201729, en el acápite preliminar de sus consideraciones, se refirió, de otra parte, a la nulidad parcial del negocio jurídico.

Dijo el laudo: “A su vez, el artículo 902 [C. de Co.]: ‘La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el contrato cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad’. Y en igual sentido el estatuto de la contratación estatal, artículo 47, dispone: ‘La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato, no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese existir sin la parte viciada’”.

El laudo en cuestión, al estudiar la nulidad declarada, anotó: “Esta circunstancia constituye un elemento más para afirmar, sin asomo de duda, que las obras del Contrato 135 de 2007 no tenían conexidad ni estaban ligadas con aquellas de la Avenida Mariscal Sucre -Contrato Adicional No.1 y Otrosí No. 5-, lo que implica que estas últimas no podían ser objeto de un contrato adicional, sino que requerían de un nuevo contrato, autónomo e independiente de las obras de la Fase III de Transmilenio.

Siendo así las cosas, para la adjudicación de las obras de la Avenida Mariscal Sucre, proyectos 123 y 124, el IDU debió haber surtido el proceso de selección correspondiente, pues así lo exige el ordenamiento, en particular el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que señala: ( )” (subrayado fuera de texto). 29 Archivo “8.1.204.

Laudo Arbitral IDU Vs. Consorcio Metrovías Bogotá del 28 de junio de 2017” en el CD del folio 16 del cuaderno de pruebas 2. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 134 El mismo laudo, al pronunciarse sobre las excepciones, dijo: “El Tribunal encuentra que las referidas excepciones no prosperan.

En efecto, en el análisis que en el Laudo se ha hecho sobre el Contrato Adicional No.1 y Otrosí No. 5, en forma detallada, se valoraron todos los aspectos que inciden en la materia, tales como el origen de las obras objeto del citado Contrato Adicional, el origen de los recursos para su ejecución, la localización, extensión y alcance de las mismas, para concluir que se trata de obras que nada tenían que ver con las que fueron objeto del Contrato 135 de 2007, y que por tal razón no podían haberse asignado al contratista en virtud de un Contrato Adicional.

Asimismo se verificó que ante tal circunstancia el objeto del Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5 ha debido adjudicarse por la vía de una licitación pública, y como ello no ocurrió, el citado Contrato Adicional No. 1 y el Otrosí No. 5 quedaron viciados de nulidad absoluta por objeto ilícito” (subrayado fuera de texto). Se observa que el tribunal anterior consideró que las obras agregadas al Contrato 135 de 2007 “no podían” ser objeto del contrato adicional, sino “requerían” un contrato nuevo.

El tribunal de aquel proceso consideró que la adjudicación de tales obras debió haber surtido el proceso de selección por licitación pública. Sin embargo, no es lo mismo decir que unas obras no podían ser objeto de contrato adicional y requerían un contrato nuevo, a sentenciar que el Contrato Adicional No. 1, en efecto, fuera un contrato autónomo.

Por el contrario, precisamente la nulidad se decretó porque el Contrato Adicional No. 1 no fue un contrato autónomo, ni se seleccionó al contratista por el mecanismo adecuado. La nulidad del Adicional No. 1 por objeto ilícito se debió a que se demostró: 1. La diferencia de rubros presupuestales para financiar el contrato principal y el Adicional No. 1; 2.

El contrato Principal y el Adicional tuvieron origen en actuaciones administrativos diferentes; Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 135 3. La falta de conexidad de las obras entre el contrato principal y el contrato adicional, y, 4. El contrato principal y el Adicional tenían un objeto y nivel de intervención diferentes, todo lo cual implicaba utilizar la modalidad de selección mediante licitación pública y no la figura del contrato adicional.

Así, pues, cuando el tribunal que dictó el laudo de junio de 2017 anuló el Adicional No. 1 al contrato 135 de 2007, no creó un nuevo acuerdo independiente, ni supuso que se trataba de contratos separados, sino que encontró que el vicio que generaba la nulidad consistió en no haberse celebrado un contrato independiente, debiéndose haber hecho según las reglas de selección objetiva correspondientes, establecidas en la Ley 80 de 1993 (Licitación Pública).

4.3.1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL CONTRATO ADICIONAL No. 1 La censura correspondiente a este punto fue expuesta en la audiencia de alegatos de conclusión y en su concepto escrito (Ver CD folio 534 del Cuaderno Principal 2), por el agente del ministerio público en los siguientes términos: “Frente a la controversia planteada por razón del Adicional 1 de 29 de diciembre de 2008 y el otro sí 5, cuyo objeto fue la ejecución de los proyectos a los que se refería el plan de obras de valorización 123 y 124, antes que la caducidad del medio de control, debe examinarse la competencia del Tribunal y ello en la medida en que la posibilidad de ocuparse de esas pretensiones, en esta instancia, depende, en lo fundamental, de la habilitación de las partes habida cuenta de que el arbitramento corresponde a la renuncia o declinación del derecho a acceder a la justicia estatal y toda renuncia a derechos demanda la voluntad libre y expresa del renunciante.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 136 En el caso, antes de que se presentara la demanda arbitral génesis de este proceso y su reforma total, ya existía decisión judicial en firme que declaró que el acuerdo de voluntades denominado Adicional 1 de 29 de diciembre de 2008 y el otro sí 5, antes descrito era un negocio jurídico diferente al 135 de 28 de diciembre de 2007.

Y esa circunstancia es relevante de cara a la posibilidad del Tribunal de ocuparse de pretensiones relacionadas con el citado negocio jurídico pues la cláusula compromisoria se limitaba a las controversias surgidas del contrato 135, sus otros sí, modificaciones, adiciones y el Tribunal no tendía competencia para conocer sobre el particular.

En efecto la cláusula 21, es del siguiente tenor: “CLÁUSULA

21. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. 21.1. Arreglo Directo En los casos en que el presente contrato no establezca otro plazo, cuando surja una controversia con ocasión del mismo, las Partes tratarán de llegar a un acuerdo al respecto dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de una Parte a la otra del motivo de la controversia, plazo que se podrá prorrogar de común acuerdo por las Partes.

La etapa de arreglo directo será inicialmente promovida y adelantada por los representantes legales de cada una de las Partes, quienes intentarán, de manera rápida y oportuna, llegar a un acuerdo que resuelva la controversia. En caso de no ser esto posible, dentro de los diez (10) Días siguientes los representantes legales de cada una de las Parles integrarán un Comité de Convivencia, en el cual tendrán asiento dos representantes del más alto nivel de cada una de las Partes, con facultades suficientes para alcanzar un acuerdo, quienes en un plazo máximo de treinta (30) Días. buscarán resolver de manera definitiva la diferencia. En caso de no ser posible llegar a un acuerdo en la etapa de Arreglo Directo, las partes acordarán someter la diferencia a la Pericia Para Aspectos Técnicos establecida en el numeral 21.2 o al Arbitramento estipulado en el numeral 21.3, de esta Cláusula.

Si no logran ponerse de acuerdo sobre a cuál mecanismo acudir; cualquiera de las Partes podrá convocar el Tribunal de Arbitramento dispuesto en la Cláusula 21.3. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 137 21.3. Arbitramento Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo.

La solución de controversias por medio del Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia ” Y no abarcaría los conflictos suscitados por razón de la celebración, ejecución y terminación del adicional 1 y el otro si 5”.

(Cursiva fuera de texto original) Para resolver la cuestión planteada, el Tribunal estima que resultan suficientemente claras y pertinentes las precisiones que al respecto consignó la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, en providencia fechada en noviembre 29 de 2012, en la cual, con apoyo tanto en destacados pronunciamientos jurisprudenciales de esa misma Corporación y de la Corte Constitucional, como en autorizados desarrollos doctrinales, dejó sentado que la autonomía que caracteriza al pacto arbitral –en el cual la cláusula compromisoria es una especie–, determina que ese acuerdo considerado accesorio no deba seguir, ni esté sometido a seguir, la suerte del Contrato principal del cual forma parte o en relación con el cual se ha perfeccionado, ello de conformidad con los siguientes términos: Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 138 “Asimismo, en el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 se consagró que la cláusula compromisoria es autónoma en relación con la existencia y la validez del contrato del cual forma parte.

Al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente: “(…). Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria.

De esta manera, una decisión del legislador varía –ciertamente, en forma válida– el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal" ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio.

“3. La afirmación del actor acerca de que el parágrafo acusado contiene una norma que es irracional, y que ello lo hace devenir inconstitucional, deriva de su concepción acerca de que la cláusula compromisoria debe ser en todo caso accesoria al contrato. Pero, como se ha señalado, esta posición responde al entendimiento tradicional acerca del acuerdo compromisorio, entendimiento que ya no es aceptado de manera unánime en el derecho contemporáneo, en el cual se observa la aparición de nuevas posiciones al respecto, las cuales no pueden ser catalogadas como inconstitucionales por el hecho de ser distintas de las acostumbradas.

Al respecto importa transcribir la siguiente afirmación, formulada por José Chillón Medina y José Merino Merchán, en su obra "Tratado de arbitraje privado interno e internacional", publicada por la Editorial Civitas de Madrid, en 1978: "Dentro de los postulados de la teoría clásica, la cláusula compromisoria aparece ligada, en cuanto aparece como pacto accesorio, a la existencia y eficacia de la convención principal.

De tal manera que la inexistencia del contrato Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 139 principal genera la de la cláusula compromisoria. La razón se encuentra en el principio de la unidad fundamental del contrato. En cambio, el mayor desarrollo alcanzado en el derecho comparado por la institución arbitral ha determinado que la doctrina y la jurisprudencia, de una parte, y el derecho positivo de las convenciones, por otra, hayan concluido aceptando la soberana autonomía de la cláusula compromisoria respecto a la ineficiencia del contrato." “La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento.

El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato. Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir - es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa - y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos.

“4. Importa resaltar que, tal como lo señalan los intervinientes, la posición asumida por el legislador en el parágrafo acusado coincide con la regulación del tema en distintos documentos internacionales. Así, por ejemplo, el numeral 4 del artículo 8 del reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional –en vigor desde 1975 y modificado en 1988– precisa: "Artículo 8.

Efectos del convenio de arbitraje "( ) 4. Salvo estipulación en contrario, la posible nulidad o inexistencia de un contrato no implica la incompetencia del árbitro si éste admite la validez del convenio de arbitraje. Continúa siendo competente, incluso en el caso de inexistencia o nulidad del contrato, para determinar los derechos respectivos de las partes y pronunciarse sobre sus demandas y conclusiones." Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 140 Igualmente, los numerales 1 y 2 del artículo 21 del reglamento de procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, en su versión de 1988, expresan: "Declinatoria de la competencia del tribunal arbitral "Artículo 21.

"1. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de las objeciones de que carece de competencia, incluso las objeciones respecto de la existencia o la validez de la cláusula compromisoria o del acuerdo de arbitraje separado. "2. El tribunal arbitral estará facultado para determinar la existencia o la validez del contrato del que forma parte una cláusula compromisoria.

A los efectos del artículo 21, una cláusula compromisoria que forma parte de un contrato y que disponga la celebración de un contrato de arbitraje con arreglo al presente reglamento se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la invalidez de la cláusula compromisoria " Asimismo, la ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, propuesta por el grupo de trabajo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional - CNUDMI, en inglés UNCITRAL -, y aprobada en 1985 por la misma CNUDMI, consagra en el numeral 1 del artículo 16: "Artículo 16.

Facultad para decidir acerca de su propia competencia. "1. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 141 cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato.

La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria ".” “Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado respecto de la autonomía del pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria: “Por lo demás, según los dictados del parágrafo único del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, recogido por el parágrafo único del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, tal como ha sido reconocido tanto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se tiene que a partir de la referida autonomía que caracteriza a la cláusula compromisoria respecto de la existencia y validez del contrato del cual hace parte, los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el caso en que el contrato, sobre el cual deben fallar, sea nulo o inexistente, es decir que la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes.

“Lo anterior sirve para significar que la existencia, validez y eficacia de la cláusula compromisoria no pende de la validez y ni siquiera de la existencia misma del contrato celebrado o pretendido entre el particular y la entidad estatal, como para que pueda afirmarse que si la cláusula en mención no se encuentra incorporada en el texto del mismo, es porque no ha sido pactada por las partes y, por lo tanto, resulte inexistente”.” Al respecto cabe agregar que si bien el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 dejó de regir, lo cierto es que en la actualidad la aplicable en esa materia es la disposición contenida en el artículo 5 de la Ley 1563, la cual en esencia mantiene el mismo alcance de la norma positiva que le sirvió al Consejo de Estado para Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 142 efectuar los desarrollos jurisprudenciales que se dejan anotados e incluso resulta más clara al respecto.

Así reza el texto del referido artículo 5 de la Ley 1563 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”: “ARTÍCULO 5o. AUTONOMÍA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA. La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido.

“La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria”. A partir del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, así como del artículo 5 de la Ley 1563 de 2012 y los desarrollos jurisprudenciales que se dejan plasmados acerca de la autonomía que caracteriza al pacto arbitral, fuerza concluir que la declaratoria de nulidad del Contrato Adicional No. 1 y el Otrosí No. 5 al Contrato de Obra IDU No. 135 de 2007, mediante el laudo arbitral del 28 de junio de 2017, no significó la nulidad de la cláusula compromisoria incorporada en dicho negocio jurídico, como tampoco la significa la anulación del Contrato No. 135 de 2007 por el Consejo de Estado en providencia del 5 de octubre de 2020.

En definitiva, las razones y los fundamentos que se dejan expuestos determinan que la censura en estudio deba ser desestimada y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva del presente laudo. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 143

4.3.2. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DERIVADA DEL CONTRATO ADICIONAL No. 1 Y OTROSÍ No. 5 AL CONTRATO No. IDU 135 DE 2007 A)

FUNDAMENTOS DE LA EXCEPCIÓN Se basa en que mediante laudo del 28 de junio de 2017 fue anulado el Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5 del Contrato 135 de 2007. En dicho laudo se dijo que las obras del Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5 no tenían conexidad con las del Contrato 135 de 2007, lo cual implica que “no podían ser objeto de un contrato adicional, sino que requerían de un nuevo contrato, autónomo e independiente de las obras de la Fase III de Transmilenio”.

(subrayado por la Convocada). Según la Convocada, de lo anterior se deduce que el Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5 “es un contrato diferente” del Contrato 135 de 2007, “con su propia autonomía y reglas propias, por lo cual, las reclamaciones sobre la ejecución de las obras de este contrato están caducadas, pues no se puede considerar que haga parte integrante del contrato 135 ”.

El Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5 fue suscrito el 29 de diciembre de 2008 y, después de varias prórrogas y suspensiones, “venció el 17 de marzo de 2012, sin que se suscribiera un acta de terminación, entrega de las obras o documento similar”, ni se liquidara. De conformidad con la letra (v) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el plazo para presentar la demanda es de dos años contados a partir de los seis meses siguientes a la terminación del contrato.

Siguiendo esta línea de argumentación, los seis meses para la liquidación del Contrato Adicional No. 1 Otrosí no. 5 vencieron el 17 de septiembre de 2012 y los dos años siguientes para presentar la demanda, el 17 de septiembre de 2014. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 144 B) OPOSICIÓN A LA EXCEPCIÓN POR LA CONVOCANTE A folios 322 a 328 del cuaderno principal No. 2, en el escrito mediante el cual la convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la convocada, se señalaron los siguientes argumentos de oposición: “Nótese, que la mentada "caducidad" deriva en criterio de la convocada de argumentos que son abiertamente inaplicables por contrariar prescriptiva superior sobre la materia, como veremos.

Se equivoca la demanda cuando afirma que "el CONTRATO ADICIONAL No. 1 Y OTROSÍ No. 5 AL CONTRATO No. IDU 135 DE 2007 es un contrato diferente del 135 que dice adicionar, con su propia autonomía y reglas propias, por lo cual, las reclamaciones sobre la ejecución de las obras de este contrato están caducadas, pues no se puede considerar que haga parte integrante del contrato 135, el cual aún no ha sido liquidado no ha transcurrido el plazo de la reclamación judicial oportuna", argumento que soporta aduciendo que mediante Laudo Arbitral del 21 de junio de 2017, se declaró la nulidad del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007 en la medida en que las obras que le sirvieron de objeto no guardaban conexidad con el objeto del contrato principal.

NO se entiende cuál es el fundamento jurídico de las afirmaciones realizadas por el IDU, toda vez que existe disposición normativa expresa (numeral IV del literal j del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011) que regula expresamente el ejercicio del medio de controversias contractuales en los siguientes términos: "Artículo 164, OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA: la demanda deberá ser presentada: 2.

En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 145 j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

(…) v) En los que requieran liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.

Posteriormente la convocante afirma que le llama la atención de manera particular el argumento del apoderado de la entidad, toda vez que fundamenta la excepción en que a partir de la declaratoria de nulidad del otrosí No. 5 y el adicional No. 1 en el laudo de 2017, estos actos deben considerarse como un negocio jurídico independiente del contrato principal, para los que el término de ejercicio de la acción contractual es también diferente, y en ese entendimiento, el periodo de caducidad de la acción para los acuerdos contractuales nulos se habría vencido.

Seguidamente concluye que: “Esa "caducidad de la acción" a la que alude el apoderado de la convocada es consecuencia de una equivocada interpretación de la norma antes transcrita y sobre todo del Laudo Arbitral del 21 de junio de 2017 del cual realiza una transcripción muy conveniente (…)”. Después de hacer una transcripción de algunos puntos de la parte considerativa del laudo del año 2017, específicamente aquellos en los que se habló sobre la procedencia del reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas en los términos del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 y el balance financiero del contrato, la Convocante concluye que: “Al respecto, se pueden encontrar en el Laudo Arbitral citado, las pretensiones incoadas por la entidad convocada en dicho proceso, en las que es el mismo IDU quien solicita que se reconozca al Contratista el valor Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 146 de las actividades ejecutadas en virtud de la declaratoria de nulidad del Contrato Adicional No. I: (…) Y es precisamente por ello que el argumento ahora esgrimido por el IDU desconoce no solamente sus actuaciones anteriores sino que pretende beneficiarse de las obras ejecutadas por mi poderdante sin efectuar el reconocimiento que por ley le corresponde, aduciendo razones claramente infundadas.

En esa medida, deberá recordarse que la declaratoria de nulidad no tiene la virtualidad de crear dos contratos independientes y que se rijan por las disposiciones acordadas entre las partes en el negocio jurídico inválido, por tanto, la excepción del IDU incurre en una contradicción manifiesta y es tratar de aplicar disposiciones que fueron declaradas nulas por el juez del contrato, LA UNICA OBLIGACIÓN QUE NACE ANTE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL NEGOCIO JURÍDICO DE ESTA TIPOLOGÍA ES LA DE RECONOCER LAS PRESTACIONES EJECUTADAS”.

En Igual sentido, a folios 71 a 75 de los alegatos de conclusión (Ver CD a folio 534 del Cuaderno Principal 2), la convocante sustenta su oposición a la excepción en los siguientes términos: (…) Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 147 Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 148 C) CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD La caducidad, vista como un instituto de estirpe jurídico procesal, consiste en que la misma ley limita, en el tiempo, el derecho a que se promuevan ciertas acciones, esto es, que se impulse el aparato jurisdiccional del Estado, so pena de su extinción. El Código Contencioso Administrativo, y ahora el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expresamente tratan la caducidad de las distintas acciones que dichos ordenamientos disciplinan.

Esto es, se concede derecho de acción y, para ello, se señala un término. Si el interesado no ajusta su conducta a reclamar su derecho en el plazo señalado, se extingue la acción. Ahora bien, respecto de la acción contractual instaurada en sede arbitral por el Consorcio Metrovías Bogotá, sin duda, el fenómeno procesal de la caducidad hay que ubicarlo en el contexto del artículo 164, literal J, del Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 149 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que consagra lo siguiente: “Art. 164.

La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. (…)”. En este sentido, el término de caducidad de dos años debería contarse a partir del día siguiente en que se cumplió la ejecutoria del laudo del año 2017, porque tal declaratoria de nulidad constituiría el fundamento de hecho y de derecho que daría lugar a la instauración de la demanda de controversias contractuales con las pretensiones que hoy se ponen a consideración de este Panel Arbitral.

En conclusión, conforme a lo expuesto, en la parte resolutiva de este laudo, el Tribunal desestimará la excepción de caducidad incoada por la convocada, pues la demanda reformada fue radicada el 29 de octubre de 2018, dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria del laudo del 28 de junio de 2017.

4.3.3. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO DE FECHA 21 DE JUNIO DE 2017 A)

FUNDAMENTOS DE LA EXCEPCIÓN El IDU afirmó que “las pretensiones de incumplimiento contractual y de desequilibrio del CONTRATO ADICIONAL No. 1 Y OTROSÍ No. 5 AL CONTRATO No. IDU 135 DE 2007, por medio del cual se encargó por el IDU a la parte convocante de construir los proyectos de valorización No. 123 y No. 124 de la Avenida Mariscal Sucre, fueron negadas en el laudo del 21 de junio de 2017, en el cual se declaró la nulidad absoluta por objeto ilícito de este contrato adicional, y negó las prestaciones mutuas ”.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 150 En dicho proceso fue convocante el IDU y convocado el Consorcio Metrovías Bogotá, integrado por CSS Constructores S.A., Constructora LHS S.A., CASS Constructores & CIA. S.C.A., Carlos Alberto Solarte Solarte y Luis Héctor Solarte Solarte.

Dice el IDU al sustentar la excepción: “Las pretensiones de la demanda arbitral consistieron en la declaración de nulidad por objeto ilícito del contrato 135 de 2007 y todos sus modificatorios, y subsidiariamente, de dos de los modificatorios que le cambiaron la esencia al contrato 135 inicialmente pactado, a saber: el OTROSÍ No. 2 de octubre 16 de 2008 al Contrato No. IDU-135 de 2007 y el Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5 al Contrato No. IDU-135 de 2007. 4.

La pretensión principal sobre restituciones mutuas decía: PRETENSIÓN SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración de la nulidad absoluta del Contrato IDU 135 de 2.007 y sus modificatorios, solicito al Tribunal de Arbitramento definir las restituciones mutuas entre las partes ordenando la liquidación del contrato en las condiciones que proponemos enseguida, o las que el Tribunal establezca: (subrayo) a) Que la liquidación se haga de mutuo acuerdo entre las partes en un plazo máximo de dos meses.

En caso de vencerse el plazo sin acuerdo, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU deberá hacerla unilateralmente en un lapso igual. b) Que en la liquidación se ordene descontar del precio recibido por el contratista, el valor de la utilidad del contrato, que, al 17 de junio de 2016, ascendía a la suma de trece mil diez y ocho (sic) millones ciento noventa y un mil seiscientos setenta y siete pesos m/legal, ($13.018.191.677.00) o la que se demuestre en juicio, y en general todos los demás dineros recibidos o que reciba en el futuro que directamente no hayan beneficiado a la entidad Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 151 demandante, en los términos del segundo inciso del artículo 48 de la ley 80 de 1993.

(subrayo). 5. La pretensión subsidiaria sobre restituciones mutuas decía: Subsidiariamente a la petición segunda, solicitó: (i) Que como consecuencia de la declaración de la nulidad absoluta del CONTRATO ADICIONAL No. 1 Y OTROSÍ No. 5 AL CONTRATO No. IDU 135 DE 2007, el Tribunal de Arbitramento ordene las restituciones mutuas entre las partes, ordenando descontar como mínimo el valor de la utilidad obtenida como consecuencia de la ejecución del contrato adicional 1, que al 17 de junio de 2016 era de novecientos ochenta y dos millones trescientos noventa y seis mil seiscientos noventa y nueve pesos ($982.396.699.00) y en general todos los demás dineros recibidos o que reciba en el futuro que directamente no hayan beneficiado a la entidad demandante, en los términos del segundo inciso del artículo 48 de la ley 80 de 1993.

(subrayo). (ii) Que como consecuencia de la declaración de la nulidad absoluta del OTROSÍ No. 2 de fecha octubre 16 de 2008 del (sic) No. IDU 135 DE 2007, el Tribunal de Arbitramento ordene las restituciones mutuas entre las partes, ordenando descontar el valor de la utilidad obtenida como consecuencia de la ejecución del contrato adicional 2, y en general todos los demás dineros recibidos o que reciba en el futuro que directamente no hayan beneficiado a la entidad demandante, en los términos del segundo inciso del artículo 48 de la ley 80 de 1993.

(subrayo). 6. En la parte resolutiva del laudo el Tribunal decidió: "QUINTO. Negar la pretensión subsidiaria de la pretensión segunda principal, en sus literales (i) y (ii)." (subrayo)” (subrayado de la Convocada). La Convocada concluyó: “Entonces, siendo nulo por objeto ilícito el CONTRATO ADICIONAL No. 1 Y OTROSÍ No. 5 AL CONTRATO No. IDU 135 DE 2007, y habiendo negado el Tribunal las restituciones mutuas que se habían pedido en los términos del artículo 48 de la ley 80 de 1993, mal puede ahora, en este Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 152 nuevo proceso arbitral cuya demanda contesto, pretender que se le adeudan dineros como consecuencia de la ejecución del contrato adicional citado”.

En el resumen escrito del alegato de conclusión, IDU afirmó “Que mediante Laudo Arbitral del 28 de junio de 2017 se declaró la nulidad del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra 135 de 2007 y frente al cual no se hizo ninguna declaración de ‘restituciones mutuas’ o ‘declaratoria de beneficio a favor de la entidad’ toda vez que en su oportunidad procesal correspondiente, esto es la declaratoria de nulidad no se probó el beneficio del IDU que diera lugar a un reconocimiento, por lo tanto, existe cosa juzgada frente a tal petición” y “En tal decisión se declaró nulo por objeto ilícito el CONTRATO ADICIONAL No. 1 Y OTROSÍ No. 5 AL CONTRATO No. IDU 135 DE 2007, y n (sic) el mismo negó las restituciones mutuas que se habían pedido en los términos del artículo 48 de la ley 80 de 1993, motivo por el cual, al ser este pronunciamiento inescindible de la declaratoria de nulidad, en especial, ante la carencia de demanda de reconvención y/o reclamación ante el juez natural de la nulidad, mal se puede ahora, en este nuevo proceso arbitral pretender que se le adeudan dineros como consecuencia de la ejecución de este contrato”.

B) OPOSICIÓN A LA EXCEPCIÓN POR LA CONVOCANTE A folios 321 y 322, del cuaderno principal No. 2 de este trámite arbitral, dentro del escrito que descorre el traslado de las excepciones propuestas por el IDU, la Convocante se opone a la prosperidad de la citada excepción bajo los siguientes argumentos: “En punto a la decisión arbitral mediante la cual se resolvió decretar la nulidad del contrato adicional No. 1 al contrato 135 de 2007, resulta necesario prestar especial atención al alcance de la parte resolutiva de dicho Laudo.

De la revisión integral del Laudo Arbitral del 28 de junio de 2017 y de la demanda presentada por el Instituto de Desarrollo Urbano en esa ocasión, se concluye que (i) el accionante demandó la nulidad del Contrato Adicional No. 1 pretendiendo la definición de la restituciones mutuas a efectos de que se descontara al contratista "como mínimo" el valor de la utilidad Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 153 obtenida, (ii) en los considerandos del Laudo se reconoce que si bien el IDU ha realizado pagos en virtud de la ejecución del Contrato demandado, los mismos no han cubierto la totalidad de las actividades ejecutadas por el Contratista y, (iii) en el numeral quinto de la parte resolutiva establece con total claridad que se niega la pretensión de las restituciones mutuas, de acuerdo a lo solicitado por el IDU.

Se concluye entonces que los argumentos presentados por la accionada resultan abiertamente improcedentes. En efecto, (i) trata de inducir en error al Tribunal, específicamente al decir que el Panel Arbitral que declaró la nulidad del Contrato Adicional No. 1 se abstuvo de ordenar las restituciones mutuas bajo el entendido de que la parte demandada guardó silencio acerca de su existencia y cuantificación y, (ii) el supuesto pago de las obras ejecutadas en virtud del Contrato Adicional No. 1 es un argumento falaz y no cuenta con ninguna clase de soporte probatorio”.

(Subrayado y cursiva fuera de texto original). Asimismo, a folios 64 a 71 de los alegatos de conclusión (ver CD folio 534 del cuaderno principal 2), la Convocante asevera que no existe cosa juzgada respecto del laudo del año 2017 y las pretensiones de la actual convocatoria, por cuanto en los dos trámites no existe identidad de causa ni de objeto, fundamentándose concretamente en lo siguiente: Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 154 De igual forma, a folio 65 de los Alegatos de Conclusión, la Convocante señala expresamente que: Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 155 La Convocada concluyó que “el único asunto debatido en el TRIBUNAL 2 relacionado con las ‘restituciones mutuas’ y que haría tránsito a cosa juzgada consiste en la negativa del Tribunal Arbitral a proceder al descuento del porcentaje de utilidad del CONTRATO así como los pagos que haya de recibir en el futuro que no hayan beneficiado al Contratante: ( )”.

El Consorcio reiteró, como en la oposición a la cosa juzgada respecto del laudo dictado en 2013, que cuando existen nuevas pruebas trascendentales o existen nuevos elementos, no hay identidad de causa ni de pretensiones. C) CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO DE FECHA 21 DE JUNIO DE 2017 Sea lo primero señalar que el Tribunal se remite a todas las consideraciones que en materia jurisprudencial y legal fueron expuestas en esta providencia al analizar desde la teoría jurídica los elementos que determinan la existencia de cosa juzgada, con ocasión de la excepción propuesta en ese sentido a raíz del laudo dictado el 18 de septiembre de 2013.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 156

1. IDENTIDAD DE PARTES, SEGÚN QUIENES CONFORMARON LOS EXTREMOS DEL PROCESO ARBITRAL QUE FUE DEFINIDO MEDIANTE LAUDO DEL 28 DE JUNIO DE 2017 Y QUIENES CONCURREN AL PRESENTE PROCESO ARBITRAL Acerca de la Identidad de Partes es evidente para el Tribunal que este requisito se satisface de manera plena, toda vez que tanto en el trámite que culminó con la expedición del laudo de 28 de junio de 2017, como en la convocatoria actual, intervinieron los mismos extremos procesales, esto es, la Parte Convocante fue el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y la Parte Convocada estuvo integrada por el Consorcio Metrovías Bogotá. A diferencia de lo expuesto por la Convocante en sus alegatos de conclusión, este Tribunal considera que, aunque en la convocatoria que hoy nos ocupa, los dos extremos de la controversia intercambian su rol, esto es, el Consorcio Metrovías Bogotá es parte Convocante y el IDU la Convocada, esta situación no obsta para indicar que existe identidad jurídica de partes en los dos trámites, pues tal y como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia (transcritas con anterioridad en este laudo), el requisito se satisface con la coincidencia de las mismas partes que actuaron en el proceso anterior y en el nuevo, sin que se establezca una limitación a que deban ostentar idéntica calidad en los dos trámites, esto es, demandante o demandado.

2. IDENTIDAD DE CAUSA, ENTRE EL PROCESO ARBITRAL ANTERIOR -DEFINIDO MEDIANTE LAUDO DE JUNIO DE 2017- Y EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL Para abordar el estudio de este requisito y determinar si los elementos propios del mismo están presentes al compararse la controversia concluida con el laudo del 2017 y la que se debate en este proceso y verificar si de sus características y alcances puede derivarse el acaecimiento de una eventual cosa juzgada, el Tribunal pasa a verificar los apartes que resultan relevantes, tanto de las pretensiones de la demanda en el tribunal del 2017, como del alcance de su fallo, para contrastarlo con las pretensiones que aquí se debaten y las razones que están a su origen.

Constata el Tribunal que, en la presente controversia, el fundamento inmediato del derecho pretendido en juicio, además de ser invocado por la parte Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 157 Convocante, es el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, aplicable por efecto de la declaratoria de nulidad del contrato adicional No. 1 y del otrosí No. 5 al contrato 135 de 2017.

Veamos lo que en materia de restituciones mutuas y reconocimientos sostuvo y decidió el laudo de 28 de junio de 2017, producto de la declaratoria de nulidad mencionada: “8. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA A continuación se trascriben las pretensiones de la demanda reformada: “PRETENSIÓN PRIMERA: Se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del Contrato IDU 135 de 2.007 de fecha diciembre 28 de 2007, celebrado, incluyendo la totalidad de las adiciones, otrosíes, modificaciones y contratos adicionales que se han celebrado en el curso de la ejecución de las obras, entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU y el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, integrado por las sociedades CSS CONSTRUCTORES S.A., CONSTRUCTORA LHS S.A. y CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. y las personas naturales CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y LUIS HÉCTOR SOLARTE.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA: Subsidiariamente solicito se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de los siguientes contratos modificatorios, de conformidad con los hechos de la demanda: (i) CONTRATO ADICIONAL No. 1 Y OTROSÍ No. 5 AL CONTRATO No. IDU 135 DE 2007, suscrito entre la parte Convocante y la convocada, el día 29 de diciembre de 2008.

(ii) OTROSÍ No. 2. De octubre 16 de 2008. PRETENSIÓN SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración de la nulidad absoluta del Contrato IDU 135 de 2.007 y sus modificatorios, solicito al Tribunal de Arbitramento definir las restituciones mutuas entre las partes ordenando la liquidación del contrato en las condiciones que proponemos enseguida, o las que el Tribunal establezca: Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 158 a) Que la liquidación se haga de mutuo acuerdo entre las partes en un plazo máximo de dos meses.

En caso de vencerse el plazo sin acuerdo, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU deberá hacerla unilateralmente en un lapso igual. b) Que en la liquidación se ordene descontar del precio recibido por el contratista, el valor de la utilidad del contrato, que, al 17 de junio de 2016, ascendía a la suma de trece mil diez y ocho (sic) millones ciento noventa y un mil seiscientos setenta y siete pesos m/legal, ($13.018.191.677.00) o la que se demuestre en juicio, y en general todos los demás dineros recibidos o que reciba en el futuro que directamente no hayan beneficiado a la entidad demandante, en los términos del segundo inciso del artículo 48 de la ley 80 de 1993.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA: Subsidiariamente a la petición segunda, solicito: (i) Que como consecuencia de la declaración de la nulidad absoluta del CONTRATO ADICIONAL No. 1 Y OTROSÍ No. 5 AL CONTRATO No. IDU 135 DE 2007, el Tribunal de Arbitramento ordene las restituciones mutuas entre las partes, ordenando descontar como mínimo el valor de la utilidad obtenida como consecuencia de la ejecución del contrato adicional 1, que al 17 de junio de 2016 era de novecientos ochenta y dos millones trescientos noventa y seis mil seiscientos noventa y nueve pesos ($982.396.699.00) y en general todos los demás dineros recibidos o que reciba en el futuro que directamente no hayan beneficiado a la entidad demandante, en los términos del segundo inciso del artículo 48 de la ley 80 de 1993.

(ii) Que como consecuencia de la declaración de la nulidad absoluta del OTROSÍ No. 2 de fecha octubre 16 de 2008 del (sic) No. IDU 135 DE 2007, el Tribunal de Arbitramento ordene las restituciones mutuas entre las partes, ordenando descontar el valor de la utilidad obtenida como consecuencia de la ejecución del contrato adicional 2, y en general todos los demás dineros recibidos o que reciba en el futuro que directamente no hayan beneficiado a la Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 159 entidad demandante, en los términos del segundo inciso del artículo 48 de la ley 80 de 1993.

PRETENSIÓN TERCERA: Se condene al consorcio contratista demandado y sus integrantes, de manera solidaria a pagar las costas y gastos del proceso, así como los honorarios del Tribunal y de los abogados de la Convocante”. (…) 10.2. Consideraciones del Tribunal Vistas las argumentaciones de las partes procede el Tribunal a analizar las consecuencias de la declaratoria de nulidad del Contrato Adicional No.1 y Otrosí No. 5.

En los contratos de ejecución sucesiva, como se expuso en precedencia, la nulidad absoluta que se declare no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de aquel pronunciamiento, de modo que los valores pactados y las obras ejecutadas por el contratista, se cruzan para esos efectos. En la declaratoria de nulidad absoluta que procede, en los términos expuestos líneas atrás en este laudo, originada por objeto ilícito, se debe considerar, según el inciso segundo del mencionado artículo 48, la variante en los efectos a declararse en cuanto al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del negocio nulo, que se hacen efectivas siempre y cuando se haya probado que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido; entendiéndose que la entidad estatal se beneficia en tanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.

De esa manera, se han de reconocer, recíprocamente, hasta el momento de la declaratoria de nulidad: i) Las obras ejecutadas por el contratista que hayan beneficiado a la entidad contratante y hasta el monto Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 160 del beneficio probado; y ii) Los pagos hechos por la entidad contratante.

Como sostuviera la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 25 de noviembre de 2004: “…En resumen, para la Sala el inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 de 1993 establece efectivamente una regla distinta a la del Código Civil, consistente en que el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita, sólo tienen lugar cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido.

Se trata, pues, de una regla diferente a la prevista en la legislación civil en tanto que condiciona el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas al beneficio del Estado y solamente hasta el monto del mismo. La especialidad de la norma de la ley 80 no radica, entonces, en impedir las sanciones que se derivan por violación del orden jurídico a sabiendas y así evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como ha indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no se pretenda violar el ordenamiento jurídico…”.

Planteadas las anteriores consideraciones, para efectos del análisis de la pretensión segunda subsidiaria, referida al Contrato Adicional No.1 y Otrosí No. 5, es preciso insistir en el contenido del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 que señala: “ARTÍCULO 48. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 161 La doctrina ha analizado la anterior disposición y ha determinado que se trata de una norma que modificó los efectos de la nulidad previstos en el régimen civil, como quiera que establece “que procede el reconocimiento por prestaciones ejecutadas en un contrato con objeto y causa ilícita siempre y cuando se hubiere beneficiado el interés público”.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, al manifestar: “El inciso 2 del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, sin distinguir entre contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal haya obtenido, constituyéndose este mandato en una excepción al régimen común previsto en el artículo 1525 del Código Civil que dispone que no se puede repetir lo que se ha dado o pagado en razón de ellos”.

En conclusión, cuando un contrato estatal es declarado nulo absolutamente, por objeto o causa ilícita, se debe dar aplicación a lo estipulado en el mencionado artículo 48, según el cual procede “el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria”, con los siguientes requisitos: ✓ Que se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado. ✓ Que el monto del reconocimiento no exceda del monto del beneficio obtenido.

Con ese marco conceptual, aprecia el Tribunal que con ocasión de las obras ejecutadas por el CONSORCIO METROVÍAS y de la remuneración atendida en relación con el Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5, el cual desaparece de la vida jurídica, se debe tener en cuenta la procedencia del reconocimiento recíproco de las prestaciones ejecutadas, obras ejecutadas y remuneración o precio, hasta el momento de la declaratoria de nulidad absoluta, con el Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 162 beneficio de la entidad contratante radicado en las obras ejecutadas por el contratista, en desarrollo de dicho convenio adicional de ejecución sucesiva. 10.3.

La prueba del beneficio en favor de la entidad estatal El Tribunal reitera que como requisito para el reconocimiento de las prestaciones, el beneficio recibido por la entidad estatal debe estar probado. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado: “(…) en primer lugar, porque uno de los requisitos para aplicar el art. 48 consiste en que se encuentre demostrado que las prestaciones ejecutadas hayan beneficiado, en este caso, a la entidad estatal” En el presente caso, encuentra el Tribunal que el beneficio percibido por el IDU, a partir de la ejecución del Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5, se encuentra plenamente probado, pues en la inspección judicial llevada a cabo por el Tribunal quedó evidenciada la construcción de obras en la Avenida Mariscal Sucre, y también se acreditó que tales obras se encuentran en funcionamiento y servicio de la comunidad.

En igual sentido la parte convocada se pronunció indicando que “se adelantó la ejecución de todas las actividades (Estructura de pavimento, redes de servicios públicos, espacio público, señalización, etc.) del contrato adicional No.1 Mariscal Sucre ‘Proyectos 123 y 124 del grupo 1 de valorización’ cumpliendo con las especificaciones técnicas estipuladas en el contrato”.

Destaca además el Tribunal que en la demanda no se incluyó reproche alguno referido a la no realización de obras en la Avenida Mariscal Sucre. (…) Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 163 Así las cosas, el Tribunal concluye, sin duda alguna, que en la Avenida Mariscal Sucre se construyeron obras que representan un beneficio para el IDU, pues las prestaciones cumplidas le sirven para satisfacer el interés público. 10.4.

Improcedencia de las restituciones mutuas en los términos de la pretensión segunda subsidiaria de la demanda. Para el análisis de la restitución pretendida por el IDU, el Tribunal regresa al texto de la pretensión que se analiza, en la cual se solicita que, en virtud de las restituciones mutuas previstas en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, se le deduzca al Contratista, del valor del contrato, la suma de $982.396.699 correspondiente a la utilidad pactada por las partes, pues por la nulidad decretada el CONSORCIO METROVÍAS no tiene derecho a ella, y que también se le deduzcan “en general todos los demás dineros recibidos o que reciba en el futuro que directamente no hayan beneficiado a la entidad demandante, en los términos del segundo inciso del artículo 48 de la ley 80 de 1993”.

Para el Tribunal, tal como quedó indicado, líneas atrás, en este Laudo, está claramente establecido el beneficio que las obras de la Avenida Mariscal Sucre representan para la entidad estatal. El siguiente paso es determinar si proceden las restituciones mutuas en los términos en que se solicitan en la demanda. En cuanto a la expresión “restituciones mutuas” contenida en la pretensión segunda subsidiaria, advierte el Tribunal que este concepto no está incluido dentro del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 que regula los efectos de la nulidad, pues allí se habla de reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en virtud del contrato nulo.

En este punto, el Tribunal destaca que en el expediente reposa el memorando STEST 20163460123193 emitido por la Subdirectora General de Infraestructura del IDU, de fecha el 17 de junio de 2016, Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 164 en el que se presenta un Balance Financiero del Contrato, incluyendo el Contrato Adicional No. 1., respecto del cual se incluyeron las siguientes tablas: Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 165 La anterior información permite deducir que el valor ya pagado por el IDU al Contratista, por concepto de las obras ejecutadas en desarrollo del Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5, asciende a la suma de $23.206.965.958, suma que según la tabla anterior incluyó el pago de los costos directos y de los indirectos del contrato.

Asimismo, los cuadros preparados por el IDU muestran que aún se encuentra pendiente de pago al Contratista la suma de $6.361.544.881, que también incluye un porcentaje de costos indirectos, entre éstos un rubro por concepto de utilidad. El Tribunal observa que el valor total del Contrato Adicional No. 1 corresponde al valor de las obras ejecutadas, incluyendo costos directos y costos indirectos, y en tal sentido esta suma total es la contrapartida del beneficio que reportó para la entidad contratante la construcción de las obras en la Avenida Mariscal Sucre.

En efecto, la cifra total del valor de lo ejecutado en desarrollo del Contrato Adicional No.1, incluyendo costos directos y costos indirectos, dado el beneficio que dicha obra representa para el IDU, es el valor que le corresponde al Contratista por su ejecución y en tal virtud, en aplicación de la regulación referente a los reconocimientos y pagos de que habla el artículo 48, necesariamente debe serle reconocida en su totalidad por la entidad al Contratista, con motivo de las prestaciones cumplidas, que se reitera, son las que se Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 166 constituyen en el beneficio resultante para la administración, beneficio del que no puede sustraerse el concepto de utilidad, pues el balance que se hace a partir de la entrega de las obras, es que la entidad cuenta con éstas y que su ejecución por éste u otro contratista, dada la remuneración pactada, sería el mismo monto.

El reconocimiento y pago de la obra procede por cuanto la entidad dispone de la misma, lo que le representa un beneficio, y a la par el Contratista tiene derecho a que se le pague el valor total de la misma, sin que proceda deducción de alguno de los componentes de su precio, pues ello no está previsto en la norma. Para el Tribunal la regulación contenida en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 busca que, no obstante la declaración de nulidad del contrato, se reconozcan y paguen las prestaciones cumplidas, es decir que si el contratista cumplió con su parte del contrato, en lo que corresponde a ese cumplimiento la entidad contratante debe realizar el respectivo reconocimiento y pago, y lo debe hacer como contrapartida de unas obras que le prestan un beneficio y que satisfacen el interés que motivó la celebración del Contrato.

Como requisito para tal pago, como ya se ha indicado, la ley exige que se pruebe el beneficio que obtuvo la entidad estatal a partir del cumplimiento de tales prestaciones. Y cuál es, en el presente caso, ese beneficio: contar con la vía resultante de la ejecución del Contrato Adicional No.1 hasta donde pudo ser ejecutado, dadas las limitantes de presupuesto que se mencionaron en el proceso.

Tal situación ya se encuentra probada en este proceso, y el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 no conlleva a que se pueda reducir, en porcentaje alguno, el valor total del contrato, cuyo monto corresponde al beneficio que obtuvo el IDU, pues equivale a la totalidad de las prestaciones cumplidas por el contratista. De acuerdo con las anteriores consideraciones, no procede la restitución en los términos en que lo ha solicitado la parte Convocante, en virtud de la cual pretende que se le descuente a la convocada el porcentaje de la utilidad del Contrato así como los Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 167 pagos que haya de recibir en el futuro que no hayan beneficiado al Contratante, pues como ha quedado visto, de un lado, a partir de la nulidad que habrá de declararse en la parte resolutiva de este laudo, procede el reconocimiento y pago de las obras ejecutadas, y de otro, según el balance consolidado que ha presentado la parte convocante, hay sumas pendientes, referidas al Contrato Adicional No.1 y Otrosí No. 5, que se relacionan con la ejecución del mismo, y en tal virtud tienen que ser reconocidas y pagadas por el IDU en favor del contratista.

Por último, no procede la petición contenida en el punto (ii) de la pretensión segunda subsidiaria, planteada como consecuencial de la pretensión de nulidad del Otrosí No. 2, pues ésta no prospera”. (Ver apartes del laudo transcritas en el CD a folio 16 del Cuaderno de Pruebas 2, Folios 32 a 34 y 172 a 182 de la providencia de junio de 2017).

Como se observa en los apartes transcritos del laudo de 2017, es claro que en su momento el Tribunal se refirió al reconocimiento y pago a que tendría derecho el Consorcio Contratista, como resultado de la declaratoria de nulidad por objeto ilícito del Adicional No. 1 y otrosí No. 5 al contrato 135 de 2007, por las obras ejecutadas hasta ese momento.

Desde ese entonces el Tribunal de Arbitramento estableció de manera inequívoca el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, esto es, el beneficio obtenido por el IDU que en este caso se tradujo en la construcción y entrega de las obras de la Avenida Mariscal Sucre para ponerlas al Servicio de la comunidad y que el reconocimiento que debía hacerse al contratista conforme al balance del Contrato ($6.361.544.881).

No obstante el recorrido argumentativo realizado por el tribunal del año 2017, es cierto, como lo manifiesta la Convocada, que en el numeral quinto de la parte resolutiva del laudo se negó la pretensión subsidiaria de la pretensión segunda principal, en sus literales (i) y (ii), decisión que como se desprende de la consideración integrada al mismo, a la cual ya se había hecho referencia, se basó en el entendido que “En cuanto a la expresión “restituciones mutuas” Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 168 contenida en la pretensión segunda subsidiaria, advierte el Tribunal que este concepto no está incluido dentro del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 que regula los efectos de la nulidad, pues allí se habla de reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en virtud del contrato nulo”.

En este punto se hace necesario que el Tribunal haga claridad sobre dos conceptos diferentes que tocan al análisis de este capítulo sobre la identidad de causa y objeto entre los dos pleitos. Un concepto, el de “restituciones mutuas” y el otro, el de “reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas” del contrato nulo. El primer concepto, “restituciones mutuas”, se refiere a las devoluciones que deben hacerse las partes mutuamente producto de la nulidad del contrato, para restituirse al estado en que se hallarían si no hubiese existido el negocio nulo, como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil: “Art. 1746.

EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 169 Las “restituciones mutuas” son efecto de la nulidad y proceden en ciertos casos. Como lo ha dicho el Consejo de Estado30: “( ) si bien la nulidad de los actos y contratos trae como consecuencia el volver las cosas a su estado inicial, es decir a aquel que tenían al momento de producirse éstos y en tal forma que las partes queden como si no hubieran existido el acto o contrato, tal y como lo estipula el artículo 1746 del C.C.C. al establecer que ‘La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita’, ello es así sólo en la medida en que sea posible volver las cosas a ese estado inicial y siempre que la ley así lo permita ( ).

Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de las restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse”. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, sentencia de 16 de febrero de 2006, Rad. 13001-23-31-000- 1988-07186-01(13414).

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 170 El otro concepto, diferente al de “restituciones mutuas”, es el de “reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas” del contrato nulo, que es la disposición por ley (artículo 48 de la Ley 80 de 1993) en el sentido de que, a pesar de resultar nulo cierto tipo de contrato, se reconocen las prestaciones ejecutadas y no se puede negar su pago ni pedir su restitución, bajo las condiciones del artículo 48 de la Ley 80 de 1993: “Artículo

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. Mientras las “restituciones mutuas” implican la devolución de lo recibido por las partes (v. gr. en el contrato de obra implicarían que el contratista devolviera el precio de la obra y la entidad contratante restituyera la obra recibida), el “reconocimiento y pago de las prestaciones” implica la consolidación de lo pagado en cabeza de quien lo recibió (v. gr. el precio de la obra en cabeza del contratista y la obra en cabeza de la entidad contratante).

Las “restituciones mutuas” son las devoluciones de las prestaciones recibidas, que es lo contrario a “reconocimiento y pago de las prestaciones”. La distinción entre estos conceptos es esencial para entender lo decidido en el laudo dictado el 28 de junio de 2017, pues allí se resolvió sobre “restituciones mutuas”, lo cual no implica -en sí mismo-, como lo pretende IDU en esta excepción, la imposibilidad de reconocimiento y pago de prestaciones a favor del contratista, sin perjuicio de lo que resolverá este Tribunal al respecto, a propósito del conocimiento de la ilicitud de la conducta que condujo a la declaratoria de nulidad del contrato.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 171 No obstante, ha de resaltarse que esta circunstancia de haberse presentado en las consideraciones del laudo todo un análisis de los efectos económicos de la declaratoria de nulidad del contrato y no haberse integrado condena en ese sentido en la parte resolutiva del mismo, generó dudas y confusión en el Convocante de ese momento, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, quien acudió al tribunal, en ejercicio del artículo 39 de la Ley 1563 de 2012, en armonía con el artículo 285 del Código General del Proceso, a fin de solicitar aclaración del laudo.

Se destacan los siguientes apartes de dicha solicitud31: “2. Apartes objeto de la aclaración En el acápite del laudo denominado "10.4 Improcedencia de las restituciones mutuas en los términos de la pretensión segunda subsidiaria de la demanda" aparecen las siguientes afirmaciones, dentro de las cuales están subrayados y en negrilla aquellas cuya aclaración pedimos: Dice la página 180 del laudo: "La anterior información permite deducir que el valor ya pagado por el IDU al Contratista, por concepto de las obras ejecutadas en desarrollo del Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5, asciende a la suma de $23.206.965.958, suma que según la tabla anterior incluyó el pago de los costos directos y de los indirectos del contrato.

Asimismo, los cuadros preparados por el IDU muestran que aún se encuentra pendiente de pago al Contratista la suma de $6.361.544.881, que también incluye un porcentaje de costos indirectos, entre éstos un rubro por concepto de utilidad." 31 CD en folio 406 del cuaderno de pruebas 2, carpeta 3658/PRINCIPALES/PRINCIPAL 3, archivo “FOLIO 196 AL 205 ACLARACIO (sic) Y O CORRECCION DEL LAUDO ARBITRAL 06072017”.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 172 Se lee en las páginas 181 y 182: "De acuerdo con las anteriores consideraciones, no procede la restitución en los términos en que lo ha solicitado la parte Convocante, en virtud de la cual pretende que se le descuente a la convocada el porcentaje de la utilidad del Contrato así como los pagos que haya de recibir en el futuro que no hayan beneficiado al Contratante, pues como ha quedado visto, de un lado, a partir de la nulidad que habrá de declararse en la parte resolutiva de este laudo, procede el reconocimiento y pago de las obras ejecutadas, y de otro, según el balance consolidado que ha presentado la parte convocante, hay sumas pendientes, referidas al Contrato Adicional No.1 y Otrosí No. 5, que se relacionan con la ejecución del mismo, y en tal virtud tienen que ser reconocidas y pagadas por el IDU en favor del contratista." (…) 3.

Razones por las que solicitamos la aclaración. (…) 5° Así como es lógico que en la parte resolutiva no haya condena alguna en contra de la convocante pues la convocada nunca pidió nada distinto de que negaran las pretensiones de la demanda, es totalmente contrario a la lógica, y a los artículos 280 y 281 del Código General del Proceso, que en la motivación del laudo se hayan hecho "condenas" en contra de la demandante en las frases cuya corrección y aclaración se pide: "muestran que aún se encuentra pendiente de pago al Contratista la suma de $6.361.544.881", y "en tal virtud tienen que ser reconocidas y pagadas por el IDU en favor del contratista." La literalidad de las frases transcritas contiene una orden de pago en contra del IDU por valor de $6.361.544.881, orden de pago que se encuentra en la parte motiva, lo cual es totalmente contradictorio, pues es sabido que en la motivación no puede haber resoluciones ni órdenes, por lo que el Tribunal debe aclarar estas expresiones.

Además, se trata de una "condena" que la Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 173 parte favorecida nunca pidió, que se reitera, es gratuita y extra petita, lo cual debe ser aclarado por el Tribunal Arbitral. La necesidad de realizar las aclaraciones pedidas se evidencia en la siguiente anécdota: a muy tempranas horas del jueves 29 de junio, a menos de 24 horas de proferido el laudo, un funcionario del Consorcio Metrovías, se comunicó con su homólogo del IDU para preguntarle el procedimiento de presentación de la factura de cobro de los $6.361.544.881, de la condena del laudo arbitral.

Esto demuestra, que las frases citadas son interpretadas como una condena, lo cual debe ser aclarado por el panel Arbitral.” (resaltado fuera de texto). Por su parte la apoderada del Consorcio Metrovías, Convocada en ese tribunal, en traslado de la solicitud de aclaración presentada por el IDU y en evidente demostración de su diferencia en la comprensión del laudo, dijo lo siguiente32: “Por lo cual, no es procedente la aclaración al LAUDO ARBITRAL, cuando el mismo artículo 48 de la Ley 80 de 1993, establece: "La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público". 32 CD en folio 406 del cuaderno de pruebas 2, carpeta 3658/PRINCIPALES/PRINCIPAL 3, archivo “FOLIO 196 AL 205 ACLARACIO (sic) Y O CORRECCION DEL LAUDO ARBITRAL 06072017”.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 174 Es de advertir que bajo el pretendido expediente de la "aclaración", lo que realmente persigue el IDU es la modificación del Laudo por el Tribunal que lo profirió, situación que es inadmisible a la luz de las disposiciones legales vigentes que gobiernan los trámites procesales.

Se duele el IDU del fallo del Tribunal cuya legitimidad y certeza deriva de las pruebas arrimadas por la misma entidad al expediente, con el fin de apoyar sus pretensiones. En este sentido, es de resaltar, que la entidad convocante, dentro de los alegatos de conclusión presentados en audiencia y radicados ante el Tribunal, señala, en el numeral 3 "valoración de las restituciones mutuas", que "el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO — IDU, como parte convocante, reconoció, pues es un hecho notorio, que las obras de la FASE III de Transmilenio estaban siendo utilizadas por la comunidad, y que por lo tanto se había beneficiado.

De esta forma se facilita la aplicación del artículo 48 de la Ley 80 de 1993", manifestación que brinda certeza a la decisión del Tribunal de Arbitramento, al incluir el valor de las sumas adeudas al Contratista y la obligación del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO de proceder a su pago, en atención al beneficio recibido por la comunidad y al documento de balance financiero allegado por el convocante, como prueba de los saldos a favor del contratista”.

No hay duda alguna en cuanto a que el tribunal del 2017, como se desprende tanto de sus consideraciones como de su parte resolutiva, sobre la que además recae la aclaración que acabamos de referir, entendió que las restituciones mutuas como le fueron solicitadas en la demanda, no eran equivalentes a los reconocimientos al contratista a los que se refiere el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual, se abstuvo de resolver frente a ellos y por ende de ordenar su pago, lo que lo relevó de la obligación de apreciar el comportamiento del Contratista frente a la conducta generadora de la ilicitud del contrato.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 175 Como se hizo constar en el Acta No. 1933, de fecha 17 de julio de 2017, frente a la solicitud de aclaración, el tribunal se pronunció precisando en referencia a su laudo proferido el 28 de junio de 2017, lo siguiente: “3.2.

El caso concreto Como se expuso, solicita el IDU que se aclaren o corrijan apartes de las motivaciones del laudo, en el sentido que no existe condena alguna en contra del IDU " como claramente aparece en la parte resolutiva". Es decir, para el Instituto de Desarrollo Urbano, el Tribunal no se pronunció sobre condena alguna de pago contra dicha entidad.

Y eso es cierto. Basta detenerse en la parte resolutiva, en sus doce puntos de decisión, para apreciar ese aserto. En pocas palabras, no contiene el laudo condena alguna al pago de suma por concepto de remuneración a favor de METROVIAS y a cargo del INSTITUTO; situación que reconoce esta entidad cuando así lo afirma en su memorial de aclaración. Y si eso es así, no encuentra cabida aclaración o corrección del laudo de aquello que no se ha dicho o dispuesto en la parte resolutiva o que influya en ella, imponiéndose la inevitable consecuencia de que no procede aclarar o corregir lo que solicita el INSTITUTO, pues, se ha de insistir, no hay condena en parte alguna del laudo que merezca el remedio de la aclaración o corrección. Es decir, si se parte de la afirmación del propio solicitante, resulta innecesario entrar a considerar pronunciamiento sobre el remedio de la aclaración o corrección invocado, por estar evidenciado que el Tribunal no impuso condena alrededor de las prestaciones a cargo del INSTITUTO. 33 CD en folio 406 del cuaderno de pruebas 2, carpeta 3658/PRINCIPALES/PRINCIPAL 3, archivo “FOLIO 207 AL 212 ACTA 19 17072017”.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 176 Con todo, el Tribunal, para no dejar ninguna clase de estela de duda o confusión, debe formular la consideración que, si bien en la parte motiva se hizo alusión a sumas de dinero pendientes, se mencionaron como referencia al cuadro presentado por el propio INSTITUTO, contentivo del "BALANCE CONTRATO ADICIONAL 1 AL CONTRATO IDU 135-2007"; reiterándose que, en la parte resolutiva, no se impuso condena al pago de suma de dinero y tampoco lo dicho en la parte motiva puede interpretarse como una condena, pues el entendimiento no es otro que el haber referenciado las obras presupuestadas por METROVIAS, según el balance financiero.

Y estas mismas consideraciones sirven para no compartir las apreciaciones de la convocada, pues tratándose, como se ha expuesto, de la mención en las motivaciones de una suma de dinero, ello obedeció, se reitera, a que en el balance financiero aportado por el propio IDU se hizo esa referencia, por ser el producto de una situación que obraba en el proceso, pero no constitutiva para imponer una condena en el mismo, como si fuera un aspecto de incumplimiento de una prestación. En consecuencia, no procede aclaración o corrección en los términos solicitados.” (Subrayado fuera del texto original).

Retornando al punto de la identidad de causa cuyo ejercicio viene desarrollando el Tribunal para identificar si se dan los elementos propios de la cosa juzgada en el presente caso, no puede perderse de vista que en el tribunal del 2017 el convocante fue el IDU, quien integró según su propio interés las pretensiones de la demanda, en la cual solicitó como consecuencia de la declaratoria de nulidad del contrato que “el Tribunal de Arbitramento ordene las restituciones mutuas entre las partes, ordenando descontar como mínimo el valor de la utilidad obtenida como consecuencia de la ejecución del contrato adicional 1, que al 17 de junio de 2016 era de novecientos ochenta y dos millones trescientos noventa y seis mil seiscientos noventa y nueve pesos ($982.396.699.00) y en general todos los demás dineros recibidos o que reciba en el futuro que directamente no hayan beneficiado a la entidad demandante, en los términos del segundo inciso del artículo 48 de la ley 80 de 1993”.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 177 En estricto sentido y sin perjuicio de las declaraciones que de oficio hubiera podido realizar en ese momento el tribunal, lo que en ese proceso se solicitó en la pretensión consecuencial de la declaratoria de nulidad, fueron exclusiones que pudieran llegar a estimarse en favor del contratista al momento de producirse las restituciones mutuas, las cuales como ya se vio, fueron negadas por la forma en que se integraron en la pretensión. Para concluir en este punto, debe el Tribunal destacar que los reconocimientos solicitados en la convocatoria actual serían consecuencia de la declaratoria de nulidad por objeto ilícito decretada en el primer tribunal y que se encuentran regulados en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993.

Esta pretensión, de alguna forma, guarda relación con la solicitud que allá formulara el IDU, así tal solicitud la hubiera condicionado a unos descuentos de utilidades, lo que justamente hizo que el tribunal de ese entonces no accediera a su reconocimiento. Por esta razón, debe señalarse que la conclusión de este acápite es que no existe identidad de causa petendi en ambos procesos.

3. IDENTIDAD DE OBJETO, ENTRE EL PROCESO ARBITRAL ANTERIOR -DEFINIDO MEDIANTE LAUDO DE JUNIO DE 2017- Y EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL La constatación sobre la existencia de este requisito implica efectuar la comparación entre las pretensiones que se formularon mediante la demanda que dio inicio al proceso arbitral anterior y aquellas pretensiones que la Parte Convocante ha propuesto en la demanda que dio lugar a este nuevo proceso arbitral, así como al contenido de la parte resolutiva de la providencia del año 2017.

Para este análisis, el Tribunal presenta a continuación un cuadro con cada una de las pretensiones involucradas y el entendimiento que debe darse sobre identidad del objeto o no, a la luz del requisito exigido por la figura de la cosa Juzgada, así: Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 178 PRETENSIÓN IDENTIDAD DE OBJETO SI/NO OBSERVACIÓN FRENTE AL LAUDO DEL AÑO 2017 2.

NO La pretensión como tal no fue formulada por el IDU en calidad de convocante en el año 2017. PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA PRINCIPAL: Que se declare que en virtud del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de obra No. 135 de 2007, el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ ejecutó actividades de obra, sisoma, social y tráfico que no han sido canceladas al CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU.

NO Si bien es cierto que el contrato adicional No. 1 sobre el cual se solicitan reconocimientos en la convocatoria actual, dejó de existir a partir de su declaratoria de nulidad por objeto ilícito en el laudo de 28 de junio de 2017, también lo es, como quedó visto en los acápites anteriores, Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 179 que el tribunal que en su momento declaró tal nulidad, no hizo reconocimiento sobre pago de prestaciones pendientes, en los términos determinados por el artículo 48 de la Ley 80/93.

PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU no ha cancelado el valor correspondiente a los ajustes del valor de las obras ejecutadas por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTA, en cumplimiento del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007. NO Si bien es cierto que el contrato adicional No. 1 sobre el cual se solicitan reconocimientos en la convocatoria actual, dejó de existir a partir de su declaratoria de nulidad por objeto ilícito e independientemente de si el Convocante en este proceso tiene derecho o no al reconocimiento de los ajustes demandados, lo cierto es que, como ya se vio, el Tribunal del 2017 se abstuvo de realizarlos o de negarlos.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 180 PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que mediante Laudo Arbitral proferido el 28 de junio de 2017 por los doctores JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO, GABRIELA MONROY TORRES y JUAN CAMILO RESTREPO SALAZAR, se declaró la nulidad del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra 135 de 2007.

NO Claramente esta pretensión no tuvo presencia en el laudo de 2017, pero el Tribunal desde ya encuentra que la declaratoria solicitada por la convocante es un hecho plenamente demostrado en el texto de la referida providencia, que además de haber sido transcrito en algunos apartes en este acápite, fue allegado al proceso y reposa como prueba en el CD obrante a folio 16 del cuaderno de pruebas dos de esta convocatoria.

PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ tiene derecho al reconocimiento y pago de las obras ejecutadas en el marco del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, y de acuerdo a los criterios establecidos en la parte considerativa del Laudo Arbitral proferido el 28 de junio de 2017, según se acredite en este proceso.

NO Según lo analizado hasta este momento, incluida la manifestación del tribunal del 2017 producto de la solicitud de aclaración, según consta en el acta 19 del 17 de julio de 2017, esta pretensión no tuvo presencia en el mencionado tribunal. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 181 PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL.- Que se realicen las restituciones mutuas de conformidad con los criterios dispuestos en la parte considerativa del Laudo Arbitral proferido el 28 de junio de 2017.

NO Si bien la pretensión hace referencia al concepto de restituciones mutuas, no fue formulada con el mismo sentido y alcance que en el proceso anterior. B. PRETENSIONES DE CONDENA. PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. – Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, contratista del Contrato de Obra No. 135 de 2007, por el incumplimiento de la entidad contratante, según lo probado en este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, los sobrecostos y perjuicios derivados de los siguientes conceptos: (…) • Actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes de las actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y pagadas del Adicional 1 al Contrato de Obra 135 de 2007.

NO Estas pretensiones de condena no fueron resueltas por el laudo arbitral del 2017. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 182 PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. – Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, contratista del Contrato de Obra No. 135 de 2007, por la ocurrencia de hechos imprevistos según se pruebe en el trámite de este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, los sobrecostos y perjuicios derivados de los siguientes conceptos: (…) • Actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y pagadas del Contrato Adicional 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007.

NO Vista la anterior confrontación de pretensiones y el contraste de las actuales con las decisiones adoptadas por el tribunal del 2017, solo resta mencionar que la diferencia de objeto entre los dos procesos que se han comparado, permite al Tribunal concluir que no estarán dados la totalidad de los requisitos para que pueda hablarse de que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, con el alcance propuesto por la Convocada en su contestación de la demanda.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 183 Adicionalmente, y en atención al cuestionamiento de si la ausencia de pronunciamiento que frente a los reconocimientos regulados en el artículo 48 de la Ley 80/93 se dio en el tribunal del 2017, generó un efecto preclusivo para el contratista que le impida reclamarlos en un proceso nuevo, como en efecto lo está haciendo mediante esta convocatoria arbitral, se puede decir que el tantas veces citado artículo 48 no establece el término u oportunidad para que tal reclamación y sus eventuales reconocimientos se materialicen.

En consecuencia, la excepción de cosa juzgada será desestimada.

4.3.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS OBRAS EJECUTADAS DEL ADICIONAL NO. 1 AL CONTRATO DE OBRA NO. 135 DE 2007 El Tribunal, al abordar el punto de su competencia y tratar la excepción de cosa juzgada, dejó en claro su respeto frente a los efectos de cosa juzgada del Laudo de 2017 en cuanto resolvió se tuviera en adelante por nulo, en razón de su objeto ilícito, el acuerdo adicional No.1.

La anterior decisión se fundó en la inaceptable, por ser abiertamente contraria a la ley, omisión del imperativo requisito de la celebración de licitación pública para contratar las obras que constituyeron el objeto que a ese particular negocio jurídico señalaron de manera conjunta las partes, como quedó señalado al resolver este Tribunal como no probada la excepción de cosa juzgada formulada por la convocada.

En efecto, el Tribunal del 2017 no efectuó condena alguna con motivo del no pago de obras que hubiera podido ejecutar la aquí convocante en virtud del Adicional 1 al Contrato IDU 135 de 2007, así quedo expresamente establecido por ese mismo Tribunal al resolver las solicitudes de aclaración que le fueran formuladas respecto del Laudo34.

De manera pues, que ahora 34 En Acta No. 19 del 17 de julio de 2017 (archivo “FOLIO 207 AL 212 ACTA 19 17072017” en CD del folio 406 del cuaderno de pruebas 2, carpeta 3658\PRINCIPALES\PRINCIPAL 3), proferida por el Tribunal de Arbitramento en ese mismo año, al resolver las solicitudes de aclaración del Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 184 corresponde a este Tribunal entrar a pronunciarse respecto de las pretensiones declarativas que formula la contratista, aquí convocante, para que en los términos del artículo 48 de la ley 80 de 1993 se declaren los reconocimientos y se condene a la convocada al pago de la suma a que haya lugar, en razón a las obras realizadas y no canceladas que fueron ejecutadas a propósito del Adicional, ellas son: “2.

Relativas al reconocimiento y pago de las obras ejecutadas del Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL. – Que se declare que el 29 de diciembre de 2008 el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ suscribieron el Contrato Adicional No.1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007 por valor de Veinticuatro Mil Seiscientos Veintinueve Millones Ciento Sesenta y Seis Mil Novecientos Catorce Pesos ($24.629.166.914) con el propósito de adelantar las obras de valorización de Laudo, indicó: “En pocas palabras, no contiene el laudo condena alguna al pago de suma por concepto de remuneración a favor de METROVIAS y a cargo del INSTITUTO; situación que reconoce esta entidad cuando así lo afirma en su memorial de aclaración. Y si eso es así, no encuentra cabida aclaración o corrección del laudo de aquello que no se ha dicho o dispuesto en la parte resolutiva o que influya en ella, imponiéndose la inevitable consecuencia de que no procede aclarar o corregir lo que solicita el INSTITUTO, pues, se ha de insistir, no hay condena en parte alguna del laudo que merezca el remedio de la aclaración o corrección. Es decir, si se parte de la afirmación del propio solicitante, resulta innecesario entrar a considerar pronunciamiento sobre el remedio de la aclaración o corrección invocado, por estar evidenciado que el Tribunal no impuso condena alrededor de las prestaciones a cargo del INSTITUTO.

Con todo, el Tribunal, para no dejar ninguna clase de estela de duda o confusión, debe formular la consideración que, si bien en la parte motiva se hizo alusión a sumas de dinero pendientes, se mencionaron como referencia al cuadro presentado por el propio INSTITUTO, contentivo del "BALANCE CONTRATO ADICIONAL 1 AL CONTRATO IDU 135-2007"; reiterándose que, en la parte resolutiva, no se impuso condena al pago de suma de dinero y tampoco lo dicho en la parte motiva puede interpretarse como una condena, pues el entendimiento no es otro que el haber referenciado las obras presupuestadas por METROVIAS, según el balance financiero”.

(Subrayado fuera de texto original). Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 185 la carrera 18 entre Calles 2 y 13, que corresponden a una de las calzadas de la Avenida Mariscal Sucre incluida en el Acuerdo 180 de 2005 del Consejo de Bogotá (proyectos 123 y 124 del Grupo 1 de Valorización).

PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que mediante Laudo Arbitral proferido el 28 de junio de 2017 por los doctores JOSE ALEJANDRO BONIVENTO, GABRIELA MONROY TORRES y JUAN CAMILO RESTREPO SALAZAR, se declaró la nulidad del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra 135 de 2007. PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ tiene derecho al reconocimiento y pago de las obras ejecutadas en el marco del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, y de acuerdo a los criterios establecidos en la parte considerativa del Laudo Arbitral proferido el 28 de junio de 2017, según se acredite en este proceso.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL.- Que se realicen las restituciones mutuas de conformidad con los criterios dispuestos en la parte considerativa del Laudo Arbitral proferido el 28 de junio de 2017. (…) Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 186 B. PRETENSIONES DE CONDENA.

PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. – Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, contratista del Contrato de Obra No. 135 de 2007, por el incumplimiento de la entidad contratante, según lo probado en este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, los sobrecostos y perjuicios derivados de los siguientes conceptos: • Obras ejecutadas y no pagadas del Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y pagadas del Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes de las actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y pagadas del Adicional 1 al Contrato de Obra 135 de 2007.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 187 • Actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y no pagadas del Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007. • Ajustes del valor de las actividades ejecutadas y pagadas del Contrato Adicional 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007”.

Frente a las anteriores circunstancias este Tribunal, en cumplimiento de su deber de interpretar y aplicar la ley en atención a los mandatos constitucionales (Artículo 4 C.N), observa que mediante la sentencia número 207 de 2019 la Corte Constitucional efectuó, al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1 (parcial), del artículo 20, de la Ley 1882 de 2018 “POR LA CUAL SE ADICIONAN, MODIFICAN Y DICTAN DISPOSICIONES ORIENTADAS A FORTALECER LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA, LA LEY DE INFRAESTRUCTURA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES35”, 35 Artículo 20.

Modifíquese el Artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará así: (…) Parágrafo 1. En los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrate estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos! las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual.

Estos factores serán actualizados con e índice de precios al consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación. Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto: 1.

Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer e interés público. 2. Estén asociados al desarrollo del objeto del contrato. 3. Correspondan máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual. 4. No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del provecto.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 188 algunas consideraciones, en diferentes apartes, sobre los mandatos contenidos en el artículo 48 de la ley 80 de 199336 dado que, tanto la norma demandada como esta última, se refieren ambas a las consecuencias de la declaratoria de nulidad absoluta de contratos en materia de derecho público, para establecer restituciones o reconocimientos patrimoniales en favor, entre otros sujetos, del contratista, sin referirse para ello a su conducta o condición subjetiva para el caso de esa declaratoria de nulidad por objeto o causa ilícita, como por el contrario sí ocurre de manera explícita, para el caso de los contratantes en derecho civil y comercial en virtud de lo establecido por el artículo 1525 del Código Civil37.

En efecto, la Corte Constitucional en el numeral 5.1. al referirse a “Los efectos de la nulidad del contrato en materia de restituciones” explica lo que ha sido el variante entendimiento del mandato contenido en el inciso segundo del El concesionario no podrá recibir como remanente, luego del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus socios menos los dividendos decretados, dividendos pagados y descapitalizaciones, lo anterior actualizado por IPC.

El reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así: (i) Con los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato. (ii) Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días después de Ia fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno Nacional.

Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor. Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012”. 36 Señala la norma en comento: “ARTÍCULO

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. 37 “ARTICULO 1525. ACCION DE REPETICION POR OBJETO O CAUSA ILICITA. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 189 artículo 48 por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en punto de condicionar o no el otorgamiento de los reconocimientos allí señalados a la conducta desplegada por el contratista, a la conciencia o conocimiento que éste hubiera tenido sobre la ilicitud de su conducta.

Lo cierto es que después de variadas consideraciones, la alta Corte en razón a la prevalencia y protección del interés general y de la buena fe, y a la existencia de jurisprudencia en ese sentido, por encima de consideraciones relacionadas con desequilibrios o asimetrías patrimoniales entre el contratista y un Estado “justo”, decide entender que los reconocimientos patrimoniales o restituciones que señala la ley, solo tienen lugar respecto del contratista, si este no actuó con dolo, mala fe o bajo la conciencia de lo ilícito de su conducta.

En la providencia citada se dispuso: “Concluye la Corte que el conocimiento de las partes sobre la ilicitud del contrato anulado, es un criterio relevante a tener en cuenta para la evaluación de los posibles reconocimientos de restituciones a que haya lugar” (…) “7.2.1. El pago de lo ejecutado en un contrato estatal de APP declarado nulo absoluto.

(…) Como se pudo concluir en los considerandos de esta sentencia, en realidad la disposición demandada reproduce una norma que regula una materia similar a la contenida en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, que en su segundo inciso establece el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto y causa ilícita en tanto satisfagan el interés público: “ARTÍCULO

48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. (…) Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.” (…) Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 190 “…Así, ante todo, los reconocimientos en un contrato estatal declarado absolutamente nulo por objeto o causa ilícita en que se establezca que el concesionario, o sus socios o integrantes tuvieron conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad del contrato requiere del análisis de diferentes variables que, a la luz del sustento fáctico concreto, deben condicionar las posibles restituciones a que haya lugar.

La gravedad de la ilicitud, en particular si se trata de un hecho punible y si el mismo constituye un acto de corrupción, el respeto por el principio de buena fe, así como las relaciones que existan entre la parte contratista y aquellos que intervienen como terceros en el contrato, son cuestiones que deben ser analizadas en cada caso, cuando esté demostrado que el contratista tenía conocimiento de la ilicitud en el momento en que se celebró el contrato de APP [negrilla fuera de texto].

Para esta Corte, una regla general y absoluta que excluya la discrecionalidad del órgano jurisdiccional o administrativo para evaluar las características de cada caso, en cuanto al conocimiento y la actuación de buena o mala fe de las partes o de supuestos terceros sobre la ilicitud del acto, así como sobre las posibles afectaciones a terceros de buena fe, al interés público y a otros principios constitucionales, a fin de determinar la viabilidad de las restituciones que surjan de un contrato de APP declarado nulo absoluto por objeto y causa ilícita, sería contraria a la Carta Política por cuanto resulta irrazonable y desproporcionada.

En conclusión, los principios constitucionales de moral pública, buena fe y prevalencia del interés público, que se desprenden de los artículos 1, 4, 34, 58 y 83 de la Carta Política impiden obtener provecho de las actuaciones ilícitas y de mala fe, y por otro lado la regla general aplicable a todos los contratistas, tanto en la legislación civil, comercial como administrativa, implica que, en caso de actuar a sabiendas de la ilicitud que genera la nulidad absoluta de un contrato, no se puede ser beneficiario de restituciones”.

(…) “En ese sentido, la Corte Constitucional considera que el primer inciso del parágrafo 1º demandado debe ser declarado exequible de forma condicionada, en el entendido de que los reconocimientos a título de Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 191 restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe.

Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud”.

Y posteriormente, en el numeral octavo, continua la corte: “8. Síntesis de la decisión. Al examinar la demanda contra algunas expresiones del parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, la Corte Constitucional llegó a las siguientes conclusiones: (…) Para la Corte Constitucional, los principios constitucionales de moral pública, buena fe y prevalencia del interés público, que se desprenden de los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política impiden obtener provecho de las actuaciones ilícitas y de mala fe, y por otro lado, la regla general aplicable a todos los contratistas, tanto en la legislación civil, comercial como administrativa, implica que, en caso de actuar a sabiendas de la ilicitud que genera la nulidad absoluta de un contrato, no se puede ser beneficiario de restituciones.

(…) En ese sentido, la Corte Constitucional consideró que, dadas las características propias de los contratos de APP y de concesión de obras de infraestructura vial, en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y en particular al ahorro captado del público, las restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe.

A contrario sensu, cuando esté demostrado que el contratista, sus miembros o los terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán ser objeto de reconocimientos a título de restituciones”.

Esta misma posición ya había sido adoptada en pronunciamientos anteriores del Consejo de Estado, que en casos similares y frente a la declaración de nulidad de un contrato por objeto o causa ilícita sostuvo: Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 192 “…Para la Sala, la peculiaridad del texto legal contenido en el artículo 48 de la ley 80 de 1993, no radica -como parece deducirlo la mayor parte de la doctrina nacional y como, prima facie, también podría colegirse de su exposición de motivos- en el desconocimiento de la sanción legal impuesta de antaño a todo negocio jurídico celebrado a sabiendas de que atenta contra el orden jurídico.

Semejante lectura, conduciría no sólo a desconocer las bases mismas de nuestra tradición jurídica contractual, sino que, de paso, comportaría el dislocamiento del Estado de Derecho al avalar comportamientos arbitrarios y contrarios al derecho, so pretexto de impedir un “enriquecimiento sin causa” a favor de la Administración y en contra del contratista.

Un viejo apotegma del derecho romano, NEMO AUDITUR SUAM TURPITUDINEM ALLEGANS, sirve de fundamento remoto a la regla vigente en derecho privado, y que a fortiori aplica en la contratación pública, como se verá adelante, según la cual nadie puede pretender enriquecimiento alguno derivado del desconocimiento adrede del orden jurídico. Si se quiere, se trata de una sanción drástica a los contratos que contravienen el derecho público.

Este principio general del derecho inicialmente se consignó sin matices en nuestro ordenamiento en el artículo 15 de la ley 95 de 1890, sobre reformas civiles, según el cual la nulidad absoluta podía alegarse por quien tuviera interés en ello, “excepto por el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”.

Para la Sala el inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 de 1993 establece efectivamente una regla distinta a la del Código Civil, consistente en que el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita, sólo tienen lugar cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido.

En otras palabras, esta disposición se aplicaría únicamente cuando las partes no Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 193 hubiesen celebrado un contrato con objeto o causa ilícitos a sabiendas. Así, el inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 no conlleva “derogatoria” alguna de las sanciones que prescribe la legislación civil a contratos celebrados con conocimiento de violar el ordenamiento jurídico.

No se infiere de su tenor literal, tampoco de una interpretación sistemática, ni siquiera de sus antecedentes que, como se advirtió, son equívocos. Por lo demás, una interpretación sistemática del inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 de 1993, como la efectuada por la Sala, se ajusta mucho mejor a la defensa del principio de legalidad y, por lo mismo, es más coherente con la administración de justicia. Además, con la violación de la citada resolución, las partes simultáneamente lesionaron disposiciones que hacen parte del derecho público de la nación, al oponerse abiertamente a los preceptos que consagran el principio de legalidad en la delegación contractual y al contravenir normas imperativas que prevén el principio de legalidad del gasto público, conforme al cual no se pueden contraer obligaciones contractuales por varias anualidades sin ajustarse a las normas precisas sobre vigencias futuras, situación tampoco desconocida por el contratista, pues con la suscripción del convenio era claro que el Hospital adquiría compromisos presupuestales por varias anualidades, tal y como lo señaló el juez arbitral y, además, no se olvide que la duración del contrato se pactó a diez (10) años (cláusula decimaquinta).

Ahora, si las partes, con pleno conocimiento, proceden a celebrar un negocio jurídico contra el derecho público de la nación al intentar abolir normas de orden público de forzosa observación y que no pueden ser derogadas por convención no hay lugar al reconocimiento de las prestaciones ejecutadas y que no hayan sido pagadas. La Sala modifica, entonces, de esta manera, el criterio expresado en oportunidades precedentes sobre el alcance del inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 de 1993” (resaltado fuera de texto)38. 38 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, consejero ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00055-01(25560), actor: SOCIEDAD CENTRIMED LTDA., demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL, Ref.: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 194 Para este Tribunal, vista la anterior jurisprudencia del Consejo de Estado, así como las consideraciones del orden constitucional efectuadas por la Corte Constitucional en desarrollo de su estudio a propósito de la normatividad vigente en materia de restituciones y/o reconocimientos, con motivo de la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato por objeto y causa ilícita (48 de la ley 80 de 1993 y del artículo 20 de la ley 1882 de 2018) según las cuales en todo caso habrá que estudiar la conducta de los eventuales beneficiarios de las mismas (terceros, contratantes, contratistas, etc.) a la luz de los supremos mandatos por ella señalados, resultan del todo, no solo imperativas, sino también ajustadas al espíritu de la Carta fundamental en punto del entendimiento que debe dar el juez al mandato del inciso segundo del artículo 48.

Aterrizando al caso bajo estudio las consideraciones efectuadas por la jurisprudencia citada, en relación con la conducta de las partes y la procedencia de restituciones y/o reconocimientos con motivo de la declaratoria de nulidad por objeto ilícito, que no por haber sido expresadas frente al análisis de constitucionalidad de una norma que involucraba contratos de APP y no el específico de obra pública, origen de esta controversia, dejan de ser pertinentes, el Tribunal no puede dejar de lado las acertadas y abundantes afirmaciones que el Tribunal del 2017 efectuó respecto de las pruebas obrantes en el proceso a propósito de la independencia desde el punto de vista técnico, constructivo y presupuestal entre el objeto contractual del contrato IDU 135 de 2007 y adicional que pactaron las partes en su Adicional 1.

La valoración probatoria efectuada por ese Tribunal, las comparte en un todo este Tribunal, pues sin duda la prueba documental, pericial y testimonial dan cuenta de la evidente independencia material (localización y extensión de las obras), técnica y presupuestal entre las obras contratadas en el contrato 135 y las obras convenidas entre las partes en el adicional 1, veamos: - Origen de los contratos y de los recursos: Las obras del Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5 tuvieron como antecedente el Acuerdo No. 180 de 2005 adoptado por el Concejo de Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 195 Bogotá39.

Este Acuerdo se fundamentó, entre otras, en la consideración de “Que se requiere ejecutar un conjunto de obras orientadas a optimizar los sistemas de movilidad y de espacio público en Bogotá D.C., con el propósito de dar cumplimiento al Plan de Ordenamiento Territorial, en consonancia con el Plan de Desarrollo, para elevar la productividad de la ciudad, y mejorar la malla vial que soporta la prestación del servicio de transporte público colectivo” (Considerando 5 del Acuerdo No. 180 de 2005).

Por su parte, el Contrato 135 de 2007, según lo anotó el pliego de condiciones de la licitación IDU-LP-DG-022-200740, tuvo como finalidad “ contratar la ejecución de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación DE LA CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIÉCER GAITAN) Y DE LA CARRERA 10ª (AVENIDA FERNANDO MAZUERA), al Sistema TransMilenio y su posterior Mantenimiento en la ciudad de Bogotá, D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones, límites del proyecto y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el Capítulo 4, de conformidad con los tramos por Troncal definidos por las consultorías que elaboraron los Estudios y Diseños que se precisan a continuación: ( )”41.

En ese entendido, el Contrato 135 de 2007 fue desarrollo del convenio interadministrativo entre Transmilenio S.A. e IDU celebrado el 20 de septiembre de 200142, mientras que el Contrato Adicional No. 1 y el Otrosí No. 5 tuvo su origen en el Acuerdo 180 de 2005. 39 Folios 1 y siguientes del cuaderno de pruebas 5 del expediente 3658 allegado como prueba trasladada a este trámite (CD folio 406 del cuaderno de pruebas 2, carpeta 3658/PRUEBAS/PRUEBAS 5 páginas 2 y ss.). 40 Archivo “01.

Pliego de Condiciones” en carpeta 03. Anexos\I.- DOCUMENTOS PRECONTRACTUALES de la memoria USB en folio 16 -reverso- del cuaderno de pruebas 2. 41 Página 6 del Archivo “01. Pliego de Condiciones” en carpeta 03. Anexos\I.- DOCUMENTOS PRECONTRACTUALES de la memoria USB en folio 16 -reverso- del cuaderno de pruebas 2. 42 Dice el Considerando 1 del Contrato 135 de 2007 “Que el 20 de Septiembre de 2001 se celebró un convenio interadministrativo entre el Instituto de Desarrollo Urbano — IDU - y la Sociedad para el Transporte del Tercer Milenio — TRANSMILENIO S.A. -, convenio interadministrativo que tiene por objeto: " definir las condiciones en que las partes cooperarán para la ejecución de las obras de infraestructura física para el Sistema TransMilenio".

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 196 Para la financiación de las obras a las que se refería el Acuerdo No. 180, el mismo dispuso en su artículo 1: “ARTÍCULO 1.- DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN. Establécese el cobro de una Contribución de Valorización por Beneficio Local en el Distrito Capital de Bogotá, con la destinación específica de financiar la construcción del Plan de Obras que se encuentra relacionado en el Anexo No. 1, obras que integran los sistemas de movilidad y de espacio público, contempladas en el Plan de Ordenamiento Territorial y sus Operaciones Estratégicas, en consonancia con el Plan de Desarrollo”.

En cambio, la financiación del Contrato 135 de 2007 provenía de Transmilenio S.A., y esto se aprecia en el contrato mismo, cuando citó en sus considerandos la cláusula segunda del convenio interadministrativo celebrado entre IDU y Transmilenio S.A. (Considerando 2 del Contrato 135 de 2007)43: “( ) 3. Los certificados de disponibilidad presupuestal, necesarios para la apertura de las licitaciones y concursos, para la contratación misma, para respaldar los eventuales contratos adicionales o modificatorios o, en general, para cualquier otro fin relacionado con la ejecución de las obras a que se refiere el objeto del presente convenio, serán otorgados por TRANSMILENIO S.A., con cargo a su presupuesto de la vigencia fiscal de 2007 y/o a la autorización de compromiso de vigencias futuras.

Será el IDU el único responsable de definir la necesidad de estos recursos, dentro del límite de las apropiaciones presupuéstales con que cuenta TRANSMILENIO S.A., y hacer la solicitud correspondiente a TRANSMILENIO S.A., para que esta última entidad expida los certificados de disponibilidad presupuestal respectivos. 4. TRANSMILENIO S.A. asumirá directa y únicamente la obligación de hacer los pagos a los Contratistas con cargo a su presupuesto, para lo cual hará los registros presupuéstales que ordena la ley.

Únicamente para esos efectos, TRANSMILENIO S.A. concurrirá, conjuntamente con el IDU, en los 43 Archivo “Hecho 6.1 Contrato IDU-135-2007” del CD del folio 745 del cuaderno de pruebas 1. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 197 términos del presente convenio, a la firma de los contratos, modificaciones, otrosíes o cualquier otro documento en donde consten tales obligaciones de pago, estrictamente en su calidad de pagador.

En todo caso, se entiende, y así quedará consignado en los contratos que se celebren, que los pagos que debe hacer TRANSMILENIO S.A. a los Contratistas, sólo se harán previa orden expresa y escrita del IDU”. Así las cosas, el Contrato 135 de 2008 ejecutó recursos con cargo a dineros de la Empresa Transmilenio en virtud del Acuerdo Interadministrativo No. 20 del 20 de septiembre de 2001, mientras que el Adicional No, 1 y el otrosí No. 5, siendo obras de valorización, lógicamente derivaron su financiación de los recaudos por contribución de la valorización ordenada en el Acuerdo 180 de 2005, así se señaló claramente en los documentos contractuales.

Sumado a lo anterior, no había duda de que las obras objeto del Contrato Adicional No. 144 hacían parte de las obras a las que se refería el Acuerdo No. 180 de 2005, pues el Anexo 145 de dicho documento enlistó como obras con código 123 las vías de la “Avenida Mariscal Sucre (Carreras 18 y 19) desde Avenida Jiménez de Quezada (AC 13) hasta Avenida de los Comuneros (AC 6)” y con código 124 las vías de la “Avenida Mariscal Sucre (Carreras 18 y 19) desde Avenida de los Comuneros (AC 6) hasta Avenida de la Hortúa (AC 1)”.

En efecto, en el Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5 se hizo alusión al Acuerdo No. 180, en las consideraciones 6 y 7: “CONSIDERANDOS ( ) 44 Archivo “8.1.11. Contrato adicional No.1 y Otrosí No.5 del 29 de diciembre de 2008 al Contrato No.135 de 2007” en CD del folio 16 del cuaderno de pruebas 2. 45 Folio 7 del cuaderno de pruebas 5 del expediente 3658 allegado como prueba trasladada a este trámite (CD folio 406 del cuaderno de pruebas 2, carpeta 3658/PRUEBAS/PRUEBAS 5 página 8).

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 198 6) Que la Carrera 18 entre calles 2 y 13, que corresponde a una de las calzadas de la Avenida Mariscal Sucre incluida en el Acuerdo 180 de 2005 del Concejo de Bogotá (Proyectos 123 y 124 del Grupo 1 de Valorización), es una de las vías de desvío para la Adecuación de las Troncales de la Fase III del Sistema Transmilenio, la cual cuenta con aprobación de la Secretaria Distrital de Movilidad mediante comunicación SM-66776-08 de Octubre 31 de 2008. 7) Que para la Administración Distrital resulta prioritario adelantar las obras de adecuación de la Fase III de Transmilenio, así como dar cumplimiento a las disposiciones del Acuerdo 180 de 2005, dando inicio a las Obras de la Avenida Mariscal Sucre, Carreras 18 y 19 entre Calles 1 a 13, correspondiente a los proyectos 123 y 124 del grupo 1 de Valorización”.

La cláusula primera del Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5 es explícita en cuanto a que el objeto de la adición fueron las obras de los proyectos del Grupo 1 de Valorización con números 123 y 124: “PRIMERA: Adicionar el Contrato de Obra IDU 135 de 2007 en la suma de VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CATORCE PESOS ($24.629.166.914,00) M/CTE., los cuáles se discriminan en los Anexos 1 y 2 del presente documento para ejecutar a precios unitarios las obras de los proyectos del Grupo 1 de Valorización con números 123 Avenida Mariscal Sucre de Avenida Jiménez a Avenida Comuneros, y 124 Avenida Mariscal Sucre de Avenida Comuneros a Avenida 1 Hortúa, hasta por el valor de la presente adición y de conformidad con los Anexos Técnicos No. 1 y No. 2 y los estudios y diseños entregados por el IDU”.

En el mismo sentido declaró en el proceso que terminó con laudo en el año 2017 el ingeniero Julio Hernán Peña Castañeda, prueba trasladada a este proceso46: 46 CD folio 406 del cuaderno de pruebas 2, carpeta 3658/PRUEBAS/PRUEBAS 5 página 496. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 199 “DR. ARBOLEDA: Sírvase explicarle al Tribunal qué diferencias había entre el objeto del contrato 135, el contrato principal, y el objeto del otrosí 1, de aquí en adelante vamos a llamarlo Mariscal Sucre, como para que nos entendamos, qué diferencias había entre los dos? SR. PEÑA: El contrato IDU 135 del 2007 es la construcción de la fase 3 de Transmilenio que ese va desde la calle 30 sur hasta la calle séptima sur, carrera décima, eso era el objeto del contrato principal y el contrato adicional 1 al 135, lo que llamamos Mariscal Sucre es un contrato adicional que sale del acuerdo 180 del 2005, entonces en el 2005 un acuerdo que aprobó el Concejo de Bogotá en donde incluía unas obras de valorización en las que estaba el proyecto 123 y 124.

El objeto del contrato adicional 1 al contrato IDU 135 de 2007, es la construcción de los proyectos 123 y 124 del acuerdo 180 del 2005, la fase tres de Transmilenio la carrera décima son recursos Transmilenio y el contrato adicional 1 son recursos de valorización, o sea recursos del IDU, la fase 3 recursos Transmilenio y el contrato adicional 1 son recursos de valorización ( )”.

En ese orden de ideas, atendiendo a que la fuente de financiación de los contratos objeto de estudio era diferente, esto lleva claramente al Tribunal a concluir desde ya, que se trataba de proyectos independientes y autónomos uno respecto del otro. - Localización, extensión y alcance de las obras: Según se anotó previamente, de acuerdo con el Considerando 6 del Contrato Adicional No. 1 la vinculación de las obras de la Avenida Mariscal Sucre con las del Contrato 135 de 2007 pretendió radicarse en que “la Carrera 18 entre calles 2 y 13, que corresponde a una de las calzadas de la Avenida Mariscal Sucre incluida en el Acuerdo 180 de 2005 del Concejo de Bogotá (Proyectos 123 y 124 del Grupo 1 de Valorización), es una de las vías de desvío para la Adecuación de las Troncales de la Fase III del Sistema Transmilenio, la cual cuenta con aprobación de la Secretaría Distrital de Movilidad mediante comunicación SM-66776-08 de Octubre 31 de 2008”.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 200 La ubicación de las obras de los proyectos 123 y 124 se observa en el plano del folio 270 del Cuaderno de Pruebas 4 del expediente del proceso que culminó con laudo en el año 201747: En el plano del folio 266 del cuaderno de pruebas 4 del expediente del proceso que terminó con laudo en el año 201748 se observa la separación entre las obras objeto del Contrato 135 de 2007 y las del Contrato Adicional No. 1: (continúa en la página siguiente) 47 CD folio 406 del cuaderno de pruebas 2, carpeta 3658/PRUEBAS/PRUEBAS 4 página 270. 48 CD folio 406 del cuaderno de pruebas 2, carpeta 3658/PRUEBAS/PRUEBAS 4 página 267.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 201 El plano anterior señala en línea punteada la “Vía de desvió (sic)” de las obras para Transmilenio que coincidía con parte de la vía del Proyecto 124, lo cual sirvió para que se dijera en el laudo del año 2017 que “este tramo es de poca extensión comparado con el tamaño de cada una de las aludidas obras, lo que impide que tal identidad lleve a concluir que se trata de una misma obra o que son obras conexas e interdependientes”49.

Ahora bien, en el laudo del año 2017 se agregó a esto: “Sumado a lo anterior, el Tribunal encuentra otro factor que demuestra la falta de conexión entre los dos proyectos, y es el referido al alcance de las obras. En efecto, tal como se reconoce en Memorando del IDU DTL- 49 Archivo “8.1.204. Laudo Arbitral IDU Vs. Consorcio Metrovías Bogotá del 28 de junio de 2017” en CD del folio 16 del cuaderno de pruebas 2, página 157.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 202 60005607850, la intervención para las vías de desvío del Contrato 135 de 2007 era diferente de aquella que se debía hacer a la Avenida Mariscal Sucre. Así se especificó en el citado memorando: ‘Si bien en la adecuación para desvío de la carrera 18 entre calles 13 y 3, dentro del PMT para la Adecuación dela Calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y la Carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera) al sistema Transmilenio obedece a parcheo e intervenciones puntuales, dentro del alcance de las obras de valorización, requiere la renovación de redes húmedas y secas y la construcción de la estructura del pavimento y del espacio público asociado a la vía, para lo que es fundamental coordinar de manera efectiva la gradualidad de las intervenciones con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos señalados dentro de parámetros de eficiencia y calidad”51.

Las obras a adelantar en la Avenida Mariscal Sucre claramente excedían la simple adecuación de una vía de desvío, no solo por la extensión geográfica de la obra contratada en el Adicional No. 1, sino por las actividades que implicaba. Así lo declaró el ingeniero Julio Hernán Peña Castañeda, quien rindió testimonio en el proceso que terminó en el año 2017, prueba trasladada a este trámite52 en la que se establece: “DR. ARBOLEDA: Cuál era el conjunto de actividades de ingeniería, de intervenciones y de obras que tenía que hacer el contratista en el contrato, en el adicional 1 otrosí 5, o sea, los proyectos 123 y 124, qué tanto tenía que hacer? SR. PEÑA: La construcción de toda la calzada y el espacio público de esas carreras. 50 Memorando que obra en este expediente como prueba trasladada en el CD a folio 406 del cuaderno de pruebas 2, carpeta 3658/PRUEBAS/PRUEBAS 4 páginas 143 a 157. 51 “[Nota al pie de la cita: Folio 155 de C. de Pruebas 4”.

CD folio 406 del cuaderno de pruebas 2, carpeta 3658/PRUEBAS/PRUEBAS 4 página 147. 52 CD folio 406 del cuaderno de pruebas 2, carpeta 3658/PRUEBAS/PRUEBAS 5 páginas 498 y ss. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 203 DR. ARBOLEDA: Eso qué significa en términos de construcción, pavimento, alcantarillas, mejor dicho, descríbanos qué significa para un grupo de abogados como yo y cómo los peritos que no sabemos mucho? SR. PEÑA: Estos proyectos contemplaban la construcción del espacio público, o sea, sardineles, andenes, árboles, colocar árboles, quitar árboles y también contemplaba la construcción de redes de servicio público, las redes de acueducto y alcantarillado, las redes de telecomunicaciones, redes de gas.

DR. ARBOLEDA: Y de ahí para abajo, bases, sub bases? SR. PEÑA: Sí, claro. DR. ARBOLEDA: En qué consiste? SR. PEÑA: Hacer toda la estructura del pavimento, de la calzada, que quiere decir la sub base, la base y la capa de rodadura, los mismo en el andén tiene una estructura, entonces también hay que hacerle su base, colocar su adoquín y toda la intervención de las redes de servicios públicos en ambos proyectos, en el 123 y en el 124, también como complementando eso, en el 124, en la carrera 19 transversal 20, desde la calle sexta a la calle primera el IDU también compró predios, amplió la calzada, esas son las obras.

( ) DR. RESTREPO: Ya que se va a recurrir nuevamente al mapa o al croquis, le solicitaría en adición a la pregunta que acaba de hacerse por parte del doctor Arboleda, si nos puede ilustrar ahí en el mapa lo que usted le respondió ahora a mi colega, la doctora Gabriela, es decir, por qué, según usted no hay vínculo alguno entre las obras del 123 y 124 Mariscal Sucre con las de la fase 3? SR. PEÑA: El objeto como les acabo de contar, era la construcción de este par vial, de estos dos proyectos, …espacio público, redes, calzada, este contrato el tiempo de ejecución contractual terminó el 17 de marzo del Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 204 2012, yo llegué en noviembre del 2012, cuando fui a hacer el recorrido, inicialmente solo y después conjuntamente con el contratista, el contratista qué construyó, construyó toda la calzada, el espacio público y redes de la carrera 19 entre calles 13 y calle …, la carrera 18 solo construyó el espacio público, eso sería el proyecto 123.

Del proyecto 124 construyó toda la calzada de espacio público y redes de la carrera 19, aquí se vuelve transversal 20 entre la calle primera y la calle sexta, no construyó, no hizo nada entre la carrera 18, entre la calle sexta y la diagonal cuarta A y esta diagonal cuarta A desde la transversal 20 y carrera 18, no se construyó todo este plano ni la calzada… cuando fui hacer la inspección y cuando empecé a revisar toda la documentación del contrato.

Esta es la carrera 10 y este es el par vial de la Mariscal Sucre, o sea como ustedes de pronto pueden ver, de la carrera décima a la carrera 18 siempre el tramo es largo, también pues aquí tenemos la carrera 14. Cuando empecé, como les comenté, para poder hacer el recibo yo tengo que mirar toda la documentación, este contrato adicional 1 se argumentó en que habían unas vías de desvío y que esas vías de desvío habían unas de la Mariscal Sucre, quiero pedir permiso para que quede constancia del oficio donde se les aprueban las vías de desvió del contrato principal carrera décima.

DRA. MONROY: Pero con las vías de desvió se hace alguna conexión entre Mariscal Sucre y? SR. PEÑA: Un pedacito. DRA. MONROY: Esa es un poco la pregunta mía. ( ) SR. PEÑA: Aquí tengo el oficio IDU161100STEO-3300 de noviembre 13 del 2008, donde lo firma el director técnico de construcciones del IDU, la ingeniera Carmen Elena Lopera y va dirigido al doctor Félix Alfonso Díaz Guevara que Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 205 es el director de interventora de la carrera décima que es la firma Poyry, voy a leerlo, dice, “referencia contrato 171 del 2007 interventoría para la adecuación de la carrera décima grupo 2 al sistema Transmilenio, oficio radicado IDU 166634 del 6-11-08.

Respetado doctor, en atención al oficio de la referencia enviado por la secretaria de movilidad remito a usted la relación de las vías de desvío aprobadas para el proyecto troncal carrera décima grupo 2 o sea para el contrato 135 del 2007, sentido norte sur, carrera décima tramo carrera 18 desde la calle sexta a la calle segunda, tramo calle segunda de la carrera 18 a la carrera octava, tramo carrera octava de la calle segunda a la calle 27 sur, tramo calle 25 sur de la carrera octava a la carrera décima, tramo carrera nueve de la calle 27 sur a la calle 31 sur, tramo calle 31 sur de la carrera novena avenida carrera décima, sentido sur norte carrera décima, bueno voy a leer los dos tramos, calle 31 sur de la avenida carrera décima a la carrera once A, tramo calle 27 sur carrera 11A carrera 11, tramo 27 sur carrera 11 A carrera 11, tramo carrera 11 de calle 27 sur a calle 17 sur tramo calle 17 sur carrera 11 a carrera sexta, tramo carrera sexta de calle 17 Sur a calle 12 sur, tramo carrera séptima, calle 12 sur a calle séptima, tramo calle séptima a la carrera séptima a la avenida carrera décima sentido occidente oriente calle sexta tramo carrera octava desde la calle sexta a la calle 12 y tramo calle segunda de la carrera 18 a la carrera séptima”.

Con este oficio la única vía de desvío de la carrera décima que estaba aprobada para la construcción del contrato 135 del 2007 era este pedacito, era de la carrera 18 desde la avenida calle sexta hasta la calle segunda, o sea de todo este listado que la Secretaria de Movilidad aprobó para las vías de desvió que hacía parte de la Mariscal era la carrera 18 desde la calle sexta hasta la calle segunda, desafortunadamente como les comenté anteriormente este tramo no se ejecutó. DR. RESTREPO: Técnicamente qué se entiende como una vía de desvío? SR. PEÑA: Una vía de desvío es como el contratista tiene que intervenir esta carrera décima, entonces él va a cerrar unas vías, él va a cerrar parte de la calzada de la carrera décima, entonces para no hacer un caos vehicular él Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 206 tiene que proponer unas vías de desvío para que los que vienen por acá cojan por las otras vías de desvío aprobadas para que no haya tanto flujo vehicular, esas son las famosas vías de desvío. DR. RESTREPO: Entonces una vía de desvío es un concepto de algo transitorio, que hecha desaparece o vuelve a su estado anterior.

SR. PEÑA: En el contrato IDU 135 en los apéndices dice qué es lo que se debe hacer en una vía de desvío, él empieza a construir y empieza a cerrar calzadas y necesita vías de desvío, pero antes de que se le apruebe intervenir esas calzadas, él tiene que haber inspeccionado las vías de desvió, por qué, porque no deben tener fisuras, no tienen que haber abollamientos, si tienen gritas (sic) él ya tiene que hacerle mantenimiento, él le hace ese mantenimiento y ahí sí movilidad le da la autorización para que empiece a utilizar esas vías de desvío y cierre tramos de la carrera décima.

El concepto de vía de desvío es ese, pero no es construcción de vía nueva, es un mantenimiento rutinario, si tiene una fisura voy y le tapo la fisura, le hago un sello, si veo un hueco le hago huequitos para que sigan los vehículos en condiciones normales y … construyendo la carrera décima. DRA. MONROY: La adecuación de la vía de desvío es diferente de lo que era el contrato del pedacito ese que es común? SR. PEÑA: Claro, porque esto es obra nueva, el objeto de todos estos proyectos es obra nueva, una vía de desvío solo es un mantenimiento rutinario y de la carrera décima como les acabé de leer de todo este Oficio, el único tramo que estaba autorizado de la Mariscal Sucre era la carrera 18 entre la calle segunda y calle sexta, desafortunadamente como les conté, este tramo no lo construyó el contratista”.

En ese entendido, la localización, extensión y alcance de las obras construidas permiten establecer que, pese al traslapo o coincidencia de una parte muy pequeña del trazado de la vía Mariscal Sucre con las obras del Contrato 135 de 2007, no existió conexidad ni similitud o vínculo alguno entre los objetos de cada acuerdo contractual, por lo cual, las obras de valorización contenidas Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 207 en el Adicional No. 1 y Otrosí No. 5 no eran indispensables para el funcionamiento o desarrollo de las obras contenidas en el contrato principal.

Así mismo, para el Tribunal resulta evidente que las obras del contrato adicional no eran indispensables para el desarrollo de las contenidas en el contrato 135 de 2007, porque aunque aquellas no fueron terminadas por falta de recursos, esto en nada afectó la ejecución del contrato 135 de 2007. Al respecto, una vez más, constituye plena demostración de lo aquí afirmado el Testimonio Técnico allegado a este trámite como prueba traslada53, rendido en el año 2017 por el ingeniero Julio Hernán Peña Castañeda, quien manifestó: “SR. PEÑA: El objeto como les acabo de contar, era la construcción de este par vial, de estos dos proyectos, espacio público, redes, calzada, este contrato el tiempo de ejecución contractual terminó el 17 de marzo del 2012, yo llegué en noviembre del 2012, cuando fui a hacer el recorrido, inicialmente solo y después conjuntamente con el contratista, el contratista qué construyó, construyó toda la calzada, el espacio público y redes de la carrera 19 entre calles 13 y calle, la carrera 18 solo construyó el espacio público, eso sería el proyecto 123.

Del proyecto 124 construyó toda la calzada de espacio público y redes de la carrera 19, aquí se vuelve transversal 20 entre la calle primera y la calle sexta, no construyó, no hizo nada entre la carrera 18, entre la calle sexta y la diagonal cuarta A y esta diagonal cuarta A desde la transversal 20 y carrera 18, no se construyó todo este plano ni la calzada cuando fui hacer la inspección y cuando empecé a revisar toda la documentación del contrato.

(…) DRA. MONROY: Para precisar, por qué no se construyeron esos tramos? 53 CD folio 406 del cuaderno de pruebas 2, carpeta 3658/PRUEBAS/PRUEBAS 5 páginas 499 a 501. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 208 SR. PEÑA: Por recursos. DR. BONIVENTO: Por qué? SR. PEÑA: Por recursos.

DR. BONIVENTO: Costos. SR. PEÑA: Costos. DRA. MONROY: Por recursos de los que no disponía, en este caso era el IDU porque era plata de valorización? SR. PEÑA: Claro, o sea, sí, el contrato tiene un presupuesto y hasta ahí eran los recursos que había para esos proyectos. DR. BONIVENTO: Pero estaba previsto en el contrato, o no? SR. PEÑA: Sí claro, todo esto estaba previsto construirlo y la calzada de acá. DRA. MONROY: Para tenerlo más claro, en algún momento dado se acabó el flujo de dinero y en ese momento pararon las obras? SR. PEÑA: Sí, por ejemplo, este tramo no se construyó, toda la calzada de este tramo no se construyó porque cuando el contratista fue a hacer una inspección de las redes de alcantarillado, tocaba hacer un colector, el colector es muy grande, él pasó su presupuesto y se desbordaba del presupuesto, entonces como esta vía estaba en buen estado se le hizo fue mantenimiento.

DR. BONIVENTO: Y los 24 mil millones que usted hizo referencia del adicional, cubrió esa parte, todo, qué cubrió el adicional? SR. PEÑA: La construcción de la calzada, del espacio público de esta carrera 18, el espacio público de esta carrera 18, calzada y espacio público de la carrera 19 y toda la construcción de la carrera 19. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 209 DRA. MONROY: Eso costó 24 mil millones? SR. PEÑA: Inicialmente fue 24 mil y después hubo unas actas de mayores por casi 4 mil… 29.500.

DRA. MONROY: Eso quiere decir que haber hecho la totalidad de esas obras que usted tiene ahí señaladas, habría costado más de los 24 mil y la adición que menciona? SR. PEÑA: Sí, cuando empezamos a hacer el balance con el contratista, por ejemplo lo que hemos trabajado con el contratista es que aquí nos pueden sobrar unos recursos, 3 mil millones, nos va a sobrar de este proyecto unos recursos, pero esos recursos que sobran no alcanzaban a hacer el colector, si no iba a hacer el colector no hacía calzada, de esos 29 mil millones, el balance que yo he trabajado van a sobrar unos recursos.

(…)”. En conclusión, para el Tribunal, al igual que lo hiciera en su momento el Tribunal de 2017, quedó demostrado que, entre las obras del Contrato 135 de 2007, y las del Contrato Adicional No.1 Otrosí No. 5: ➢ No hay coincidencia en su origen. ➢ Los recursos para cada una de las obras tenían fuentes diferentes. ➢ Las obras del contrato Adicional No.1 y Otrosí No. 5 no fueron siquiera mencionadas en la Licitación No. IDU – LP – DG - 022 -2007. ➢ La localización, extensión y alcance de las obras eran diferentes. ➢ Los objetos contractuales y las obras no tuvieron ningún elemento de conexidad, ni se encontraban ligadas entre sí. ➢ Las obras del contrato adicional no eran indispensables para aquellas del contrato 135 de 2007.

Algunas afirmaciones adicionales que hiciera el Tribunal del 2017 en su laudo respecto a la evidente independencia y autonomía material y técnica entre las obras pactadas por las partes en el Adicional 1 al contrato 135 de 2007 y las que fueron objeto inicial de este mismo, son: Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 210 A- Respecto de la sentencia penal: “Analizados los argumentos de las partes y en detalle el texto de la sentencia proferida en contra de los señores Meléndez y Cantini, el Tribunal encuentra que en el primer caso, la condena contra el señor Meléndez no constituye un elemento que pueda dar paso a la declaratoria de nulidad del Contrato 135 de 2007 con sus otrosíes y modificatorios.

En efecto, dicha providencia se refiere, primordialmente al Contrato 137 de 2007, y es respecto de este que se imponen condenas al ex funcionario del IDU. De hecho, respecto de dicha sentencia el Tribunal encuentra que en las 21 páginas que la conforman, solamente se hace referencia al Contrato 135 de 2007 en una ocasión, y dicho pronunciamiento se refiere específicamente a la suscripción del Contrato Adicional No. 1…”.

B- Al hacer su análisis respecto a la nulidad del adicional 1, y a propósito de los conceptos efectuados por la jurídica del IDU, señala: “El Tribunal encuentra que, sin duda, hubo contradicción y ambigüedad en los planteamientos del IDU, pues la entidad misma estableció que se trataba de objetos contractuales distintos, con niveles de intervención diferentes, que consideró merecían la celebración de un contrato adicional, pero omitió hacer referencia a la regulación que determina que ante un contrato que no tiene el mismo objeto y que no tiene conexidad con otro en ejecución, debe llevarse a cabo un proceso de selección como lo exige la ley.

El análisis llevado a cabo por el IDU se limitó a contemplar dos opciones, el contrato adicional o la adición de contrato, sin mencionar o contemplar la alternativa de un contrato independiente, autónomo, que por las características de las dos obras en cuestión, era la fórmula aplicable, como se verá más adelante en este laudo. Lo anterior pone en evidencia la contradicción en que incurrió la Dirección Legal del IDU en el concepto en mención, emitido en forma previa a la celebración del Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5, pues estableció que se trataba de la ejecución de obras distintas a las contempladas en el Contrato Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 211 135 de 2007, pero aun así omitió los procedimientos y requisitos legales para el correspondiente contrato, con lo cual pretermitió su deber de hacer prevalecer los fines del Estado y el interés general de la comunidad en la celebración de tal contrato estatal.

Así las cosas, se reitera que un contrato adicional es aquel que genera otro vínculo mediante un contrato respecto del cual se deben definir nuevas condiciones, con todas las consecuencias derivadas de la esencia, naturaleza y querer de los contratantes, esto de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia ya mencionada en este laudo.

A partir de los pronunciamientos citados, es claro que no se puede acudir a la figura de un adicional para acordar las bases de ejecución de un negocio jurídico con objeto, características y precio distintos, porque, ante tales presupuestos, resulta imperativo dar cumplimiento a todos los requisitos y exigencias correspondientes a la modalidad de contratación, y, por consiguiente, para el caso que ocupa al Tribunal, atender los parámetros establecidos en la Ley 80 de 1993 para la celebración de un contrato estatal”.

C- Mas adelante el Tribunal concluye: “Las consideraciones anteriores llevan al Tribunal a concluir que desde el punto de vista de su origen, ninguna relación había entre las obras del Contrato 135 de 2007 y las obras que fueron objeto del Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5.” (..) Así las cosas, es claro que la fuente de financiación para cada uno de los Contratos era diferente, lo cual en concepto del Tribunal, se configura como un elemento diferenciador de tales proyectos que, sumado a otras de sus características, los torna en independientes y les da la categoría de autónomos uno respecto del otro”.

(…) Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 212 Lo anterior quiere decir, que en virtud del Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5, la intervención en la carrera 18 comprendía aproximadamente 10 cuadras y en la carrera 19 alrededor de 12 cuadras, en tanto que la extensión del desvío sobre la carrera 18 asociado al Contrato 135, únicamente afectaba 4 cuadras.

Así, resulta evidente que la intervención prevista por el Contrato Adicional No.1 en la Carrera 18, era mucho más extensa que la intervención que correspondía ejecutar para la vía de desvío asociada al contrato 135 de 2007. La anterior circunstancia permite concluir que, desde este punto de vista, no puede afirmarse que los objetos de los Contratos 135 de 2007 y Adicional No.1 hubiesen recaído sobre las mismas vías, ni que fueran obras conexas o ligadas entre sí. Sumado a lo anterior, el Tribunal encuentra otro factor que demuestra la falta de conexión entre los dos proyectos, y es el referido al alcance de las obras.

En efecto, tal como se reconoce en Memorando del IDU DTL-6000- 56078, la intervención para las vías de desvío del Contrato 135 de 2007 era diferente de aquella que se debía hacer a la Avenida Mariscal Sucre. Así se especificó en el citado memorando: “Si bien en la adecuación para desvío de la carrera 18 entre calles 13 y 3, dentro del PMT para la Adecuación dela Calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y la Carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera) al sistema Transmilenio obedece a parcheo e intervenciones puntuales, dentro del alcance de las obras de valorización, requiere la renovación de redes húmedas y secas y la construcción de la estructura del pavimento y del espacio público asociado a la vía, para lo que es fundamental coordinar de manera efectiva la gradualidad de las intervenciones con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos señalados dentro de parámetros de eficiencia y calidad”54.

Del texto citado, consignado en los documentos emitidos por el IDU para dar vía libre al Contrato Adicional No. 1, resulta evidente que el tipo de intervención en las dos obras que se analizan era totalmente distinto, lo cual nuevamente 54 [Nota al pie de la cita]: “Folio 155 de C. de Pruebas 4”. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 213 indica que no se trataba de obras que por la simple razón de tener un segmento coincidente, pudieran ser tenidas como conexas e interdependientes” (subrayas no pertenecen al texto original).

D- En adicional conclusión el Tribunal también afirmó: “En efecto ha quedado demostrado en este proceso que, respecto de las obras del Contrato 135 de 2007, en comparación con aquellas del Contrato Adicional No.1 Otrosí No. 5: ✓ No hay coincidencia en su origen. ✓ Los recursos para cada una de las obras tenían fuentes diferentes. ✓ Las obras del contrato Adicional No.1 y Otrosí No. 5 no fueron siquiera mencionadas en la Licitación No. IDU – LP – DG - 022 -2007. ✓ La localización, extensión y alcance de las obras eran totalmente diferentes. ✓ No había ningún elemento de conexidad, ni se encuentran ligadas entre sí. ✓ Las obras del contrato adicional no eran indispensables para aquellas del contrato 135 de 2007”.

E- Agrega en posterior aparte: “Esta circunstancia constituye un elemento más para afirmar, sin asomo de duda, que las obras del Contrato 135 de 2007 no tenían conexidad ni estaban ligadas con aquellas de la Avenida Mariscal Sucre -Contrato Adicional No.1 y Otrosí No. 5-, lo que implica que estas últimas no podían ser objeto de un contrato adicional, sino que requerían de un nuevo contrato, autónomo e independiente de las obras de la Fase III de Transmilenio.

24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: 1o. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 214 concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente”.

(…) “Es evidente que la contratación de las obras de la Avenida Mariscal Sucre no se enmarca en ninguna de las excepciones previstas en el citado artículo 24 de la Ley 80 de 1993, por lo que era la licitación pública el proceso de selección que correspondía a este contrato, sin que pudiera el IDU eludir su cumplimiento.” (…) “De acuerdo con lo anterior, dado que tal como ha quedado indicado el IDU omitió cumplir con los requisitos establecidos en la ley para la selección del contratista que debía ejecutar las obras de la Avenida Mariscal Sucre, con lo cual incurrió en quebranto de los principios de la contratación estatal por violación de las normas establecidas para tal efecto, el Contrato Adicional No. 1 y Otrosí No. 5 del Contrato 135 de 2007 se encuentra afectado de nulidad por objeto ilícito y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de este laudo”.

En conclusión, para este Tribunal, de hacerse exclusivo seguimiento a la literalidad del inciso segundo del artículo 48 en comento, en el que según el régimen jurídico aplicable a la procedencia de los reconocimientos señalados, no debería tenerse en consideración la condición subjetiva o conocimiento o conciencia del contratista en relación con la ilicitud que llevó a la celebración del contrato declarado nulo55, se estaría contrariando flagrantemente los artículos 1, 4, 34, 58 y 83 de la Carta Política, en cuanto que estos impiden obtener provecho de las actuaciones ilícitas, como la necesaria prevalencia 55 Posición que resultaría no solo del todo extraña a normas similares o análogas que exigen ante la declaratoria de nulidad todo lo contrario (artículos 1525 Código Civil y en especial el inciso primero del artículo 20 de la ley 1882 de 2018 relativa a contratos administrativos de concesiones de obra pública, y sobre los que ya existen pronunciamientos constitucionales, incluidas la sentencia C-207 de 2019).

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 215 del principio de la moralidad pública, el interés general y los dictados de la buena fe (referidos en la sentencia C-207 de 2019). Como consecuencia de las anteriores consideraciones y respecto de la evidente independencia entre las obras objeto del Contrato No. 135 y las del Adicional 1 y Otrosí No 5, este Tribunal considera que la Convocante no ha podido o no debió ser ajena a tan evidente diferenciación o independencia entre los dos grupos de obras, dado que fue precisamente en virtud de su experiencia y conocimiento en materia de ejecución y/o contratación de obras públicas56, entre otras condiciones, que resultó seleccionada para que 56 En cuanto a la calificación requerida para participar en el proceso Licitatorio el IDU señaló en el pliego de condiciones que de conformidad con el Artículo 4 del Decreto 856 de 1994, cada uno de los miembros o partícipes de Consorcios o Uniones Temporales deberá estar inscrito en el Registro Único de Proponentes como constructor.

La clasificación en las Especialidades y Grupos requeridos será la sumatoria de los miembros del Consorcio o Unión Temporal”. (Ver páginas 22 a 26 del pliego de condiciones de la LICITACIÓN PÚBLICA No. IDU- LP- DG - 022 – 2007, archivo “01. Pliego de Condiciones” en carpeta 03. Anexos\I.- DOCUMENTOS PRECONTRACTUALES de la USB del folio 16 -reverso- del cuaderno de pruebas 2).

Para participar en la licitación del grupo del que fue adjudicatario el Consorcio Metrovías Bogotá (Grupo 2), se requería que estuviera inscrito en el Registro Único de Proponentes de la Cámara de Comercio, bajo la clasificación o con la especialidad de Obras sanitarias y ambientales, Edificaciones y Obras de urbanismo, montajes electromecánicos y obras complementarias y obras de transporte y complementarios, lo cual implica que el futuro contratista debía tener experiencia en la ejecución de este tipo de obras de infraestructura.

Según el Registro Único de Proponentes antes referido, el Consorcio Metrovías se ubicó en las actividades de Constructor y Consultor con especialidades en cada grupo tales como Obras civiles Hidráulicas, Obras Sanitarias y Ambientales, Sistemas de Comunicación y Obras Complementarias y Obras de Transporte y Complementarios, entre otros, en el caso de su actividad como constructor; y como Consultor se clasificó en las actividades Ambiental, Transporte y Desarrollo Urbano. Conforme al anterior registro, el CMB tenía un total de 200 puntos en su experiencia como Constructor, lo que significa de conformidad con el artículo 11 del Decreto 092 de 1998 (Norma que regía el RUP y estaba vigente en esa época), que el Consorcio tenía una experiencia de más de 5 años y hasta 10 en la actividad Constructiva.

Así mismo, su capacidad financiera en la actividad constructiva estaba calificada con el máximo establecido por el artículo 9 de la norma en comento, esto es, 800 puntos. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 216 en calidad de contratista celebrara junto con el IDU el Contrato de Obra Pública No. 135 de 2007 objeto de la ilícita adición, para quedar asida como resultado de ello, acompañado de la omisiva conducta de los funcionarios de la entidad pública, a la ejecución de las evidentes ajenas obras a las que ya venía ejecutando, sin concursar en la licitación pública, procedimiento de obligatoria aplicación en cumplimiento del principio de selección objetiva dentro de la contratación de obra pública, cuyo resultado para el caso, en favor suyo, resultaba del todo incierto.

Entendido como está para este Tribunal, tal y como ya se ha advertido en otros apartes de esta providencia, que el tribunal del 2017 no realizó análisis alguno frente a las eventuales consecuencias que pudiera traer para el contratista su conocimiento de la conducta que condujo a la ilicitud del contrato, en tanto que allí no se concedieron los reconocimientos económicos en su favor, nada impide que sea aquí, en este Laudo, donde se profundice, como hasta aquí se ha hecho, en esa particular y definitiva circunstancia a la que la jurisprudencia del Consejo de Estado y la más reciente de la Corte Constitucional, le otorgan trascendentales consecuencias.

Por lo anterior, este Tribunal no procederá a condenar al IDU respecto de los reconocimientos que ahora con su escrito de convocatoria reclama la En la propuesta del contratista (páginas 118 a 124 del archivo “037E_929_20076500004203_00001” en carpeta 200765019090000037E LEGAL del CD 136-6 del folio 394 -reverso- del cuaderno de pruebas 2), se encuentra un certificado de inscripción, clasificación y calificación de fecha 19 de noviembre de 2007, en el cual se le califica su experiencia como constructor en 350 puntos (es decir, mejor que la anterior), lo que significa que para ese momento contaba con más de 10 años de experiencia en dicha actividad.

En la Propuesta (páginas folios 176 a 178 del archivo “037E_929_20076500004203_00001” en carpeta 200765019090000037E LEGAL del CD 136-6 del folio 394 -reverso- del cuaderno de pruebas 2), el Consorcio Metrovías diligenció el Anexo No. 3 de los Pliegos de Condiciones, el cual da cuenta de su experiencia como constructor, y en dicho documento se referencian 6 contratos de Infraestructura Vial, entre ellos adecuación de la Troncal de las Américas para el Sistema Transmilenio, tramo 4, por la avenida Ciudad de Cali, desde la avenida Manuel Cepeda Vargas hasta el Portal de las Américas en Bogotá. De la anterior manera este Tribunal encuentra demostrada la experiencia y el conocimiento del consorcio contratista en materia contratación y ejecución de contratos de obra de infraestructura vial como lo era el que acometería con la adjudicación del Contrato 135 de 2007, adicionado de manera contraria a la ley.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 217 Convocante, en razón de lo establecido en el inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 de 1993. Por lo que, de acuerdo con las anteriores consideraciones del orden constitucional y legal, en la parte resolutiva del presente Laudo, habrá este Tribunal de denegar las pretensiones que en su escrito de convocatoria presenta la parte convocante en el grupo 2.

Relativas al reconocimiento y pago de las obras ejecutadas del Adicional No 1 al Contrato de obra No. 135 de 2007, para que de tal manera no prosperen las contenidas en las pretensiones declarativas “CUADRAGÉSIMA PRINCIPAL” y “CUADRAGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL”, en cuanto suponen que están pendientes de cancelación prestaciones a favor del Consorcio Metrovías Bogotá -que, según lo dicho, no lo están-, así como las pretensiones “CUADRAGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL” y “PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENCION CUADRAGESIMA TERCERA PRINCIPAL”, como tampoco las pretensiones de condena “PRIMERA PRINCIPAL” y “PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRTENCION PRIMERA PRINCIPAL”, en lo que hace al Adicional 1 y Otrosí No 5. en los últimos tres ítems de cada una.

A los razonamientos presentados inicialmente para la toma de las anteriores determinaciones, a ser contenidas en la parte resolutiva de este Laudo, se suma el hecho de que en las sentencias penales del llamado “carrusel de la contratación en Bogotá”, proferidas contra María Clemencia Cantini Ardila, el 10 de Marzo de 2016 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito y contra Inocencio Meléndez Julio, el 24 de Agosto de 2011 por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito, se vislumbra sin ningún asomo de duda, que para la suscripción de algunos adicionales de los contratos, otrosíes, ampliaciones y modificatorios, relacionados con las obras de la fase III de Transmilenio, se gestó un acuerdo o empresa criminal que concluyó con la condena, entre otros, de los citados exfuncionarios.

De las referidas sentencias, que obraron en el expediente del arbitramento cursado entre las partes de este proceso en el año del 2017, expediente que se incorporó a este trámite, es posible extractar algunos apartes que refuerzan la decisión de negar los reconocimientos que fueran solicitados por la aquí Convocante. Veamos: Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 218 Dentro de los elementos de prueba que se recaudaron en la investigación penal y que llevaron a la fiscalía al convencimiento de la culpabilidad de conductas delictivas por parte de los funcionarios del IDU ya mencionados, se relaciona el oficio 20103050681931 de diciembre de 2010, en el que la Subdirección General Jurídica del IDU se dirige al Asesor del Despacho del Procurador General, Grupo Anticorrupción, para darle respuesta a un requerimiento referido a los contratos 135 a 138, junto a sus adiciones.

Ese documento, que al decir de la sentencia se tiene como evidencia física del ente acusador, contiene el concepto de viabilidad emitido por el señor Inocencio Meléndez Julio, para adicionar varios contratos, dentro de los que se menciona el número 135 del 2007 con los trabajos de la Avenida Mariscal Sucre de los proyectos 123 y 124.

Sumando lo anterior a otros elementos de prueba, se tienen las siguientes conclusiones que se registran en la sentencia57: “Los anteriores elementos materiales probatorios de convicción fueron puestos en conocimiento del estrado y de los intervinientes en la presente audiencia de verificación de allanamiento, con los cuales se llevan a deducir la materialidad del punible endilgado de Prevaricato de omisión, dado que MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA como Directora Técnica de Gestión Contractual de la Subdirección General Jurídica del Instituto de Desarrollo Urbano-IDU con el conocimiento y la comprensión de las funciones específicas de dicho cargo como servidora pública omitió dar observancia de los mismos de manera diligente e idónea en lapso de tiempo que correspondió a su nombramiento, dentro de los trabajos de ejecución de la fase III de Transmilenio en cuya ejecución no presentó observaciones a los análisis que sirvieron de soporte para la viabilidad de adiciones de los proyectos de obras No. 112, 122, 122ª, 123, 124 y 154 a las (sic) contratos No. 134 a 138 de 2007 contemplados en el Acuerdo 180 de 2005…”.

(…) 57 Archivo “PRUEBAS 4” en CD del folio 406 del cuaderno de pruebas 2, carpeta 3658\PRUEBAS, página 289. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 219 “…Ahora bien, en cuanto a la imputación personal o culpabilidad, no existen pruebas legales y oportunamente allegadas al proceso, que permitan concluir que la infractora, no pudo conocer, comprender y autodeterminarse por la norma penal, siendo entonces imputable, esto es la implicada disfrutó de la capacidad intelectiva de dimensionar que con la conducta desplegada transgredían los preceptos legales y afectaban bienes jurídicos protegidos que colocaron en alto riesgo de vulneración de manera reprochable”.

Bajo la misma línea de pensamiento que se viene desarrollando, resulta oportuno citar bajo los siguientes fragmentos de la sentencia contra Inocencio Meléndez Julio58, exfuncionario de IDU. Veamos: “…Siguiendo con el análisis pertinente, y abordando el ilícito de prevaricato por acción, contemplado en el artículo 413 del C.P. a través del cual se sanciona al servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, la Fiscalía indicó que el acusado participó en la emisión de conceptos que favorecieron la celebración de distintas contrataciones públicas en las respectivas licitaciones, autorizaciones de pagos, modificación de pliegos de condiciones, aprobación de adicionales que favorecieron a contratistas y a terceros.” (…) “Que así mismo aprobó otrosíes que introdujeron en los contratos de construcción de la fase III de Transmilenio actividades denominadas actualizaciones de estudios y diseños, que no era otra cosa que el diseño de los productos faltantes que no habían sido entregados por las consultorías vulnerándose los principios de economía y transparencia, o que se suscribieron contratos adicionales a los de obra de la fase III, en los cuales emitió concepto favorable respecto de la adición de obras de valorización, concretamente la rehabilitación de la avenida Mariscal de Sucre, y que este fue un concepto 58 Archivo “PRUEBAS 4” en CD del folio 406 del cuaderno de pruebas 2, carpeta 3658\PRUEBAS, página 215.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 220 contrario a la ley, pues nunca debió producirse un contrato adicional, en primer lugar porque los objetos de los contratos de la fase III de Transmilenio y el objeto de estos contratos de adición que correspondía a obras de valorización son independientes, y excluyentes entre sí, ya que incluso la construcción de estos últimos afectaría los planes de manejo de tráfico de los primeros.

Y en segundo lugar porque para esta obra de valorización lo pertinente era llevar a cabo un proceso licitatorio, toda vez que el monto presupuestal excedió los topes presupuestales para contratar directamente.” Resulta claro para este Tribunal, en virtud de las anteriores consideraciones, que la ilegal omisión de una licitación pública para procurar la, también ilegal, contratación directa de cuantiosas obras mediante la celebración de un acuerdo Adicional con el mismo contratista que venía ejecutando el Contrato 135, tenía un único posible beneficiario.

Mediante la realización de dicho recorrido contractual, cualquier competencia con terceros que pudieran estar interesados en hacerse al derecho de ejecutar las obras que fueron acordadas en el Adicional No 1, quedaba eliminada. De manera pues que frente a las anteriores consideraciones y a la luz de los postulados que establece la Corte Constitucional en su sentencia C-207, tantas veces aquí mencionada, así como la del Consejo de Estado de 2004 también referida, para este Tribunal el anterior desarrollo contractual conlleva una conducta relevante por las partes que le impide a la Convocante acceder a declarar los reconocimientos económicos en relación con el Adicional No. 1 que ahora se reclaman.

4.4. PRETENSIONES RELATIVAS A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA No. 135 DE 2007 La pretensión CUADRAGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL solicita que se liquide el contrato 135 de 2007 y se establezcan por el Tribunal las sumas que se le adeudan al CONSORCIO METROVIAS BOGOTÁ por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO — IDU, de conformidad con lo acreditado en este proceso.

La pretensión CUADRAGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL pide ordenar que el laudo se cumpla de conformidad con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 221 Sobre la liquidación, el IDU manifestó: “El instituto de desarrollo urbano coadyuva esta liquidación, pero en los términos propuestos en esta contestación”.

La entidad convocada acogió el balance elaborado por la interventora Interdiseños Internacional, que trascribió en los apartes relevantes y con base en el cual aspiró al reconocimiento en el laudo de un saldo en contra del Contratista, a favor del IDU. Esto será relevante al momento de evaluar las costas del proceso, en términos de determinar la “parte vencida” en el proceso, a voces del numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso.

Ya se expuso que, en virtud de la declaración de nulidad del Contrato No. 135 de 2007 por el Consejo de Estado en providencia del 5 de octubre de 2020, no procede la liquidación del contrato, por lo cual las pretensiones de este grupo no prosperan.

5. LAS DEMÁS EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA De acuerdo con el inciso tercero del artículo 282 del Código General del Proceso, “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes”. Esta regla aplica tanto respecto a las excepciones propuestas por el demandado, como a las que de oficio puede encontrar probadas el juez, como ocurre en este caso producto de la declaración de nulidad del Contrato No. 135 de 2007 por parte del Consejo de Estado, mediante providencia fechada el 5 de octubre de 2020, que conduce a negar, si bien no todas las pretensiones, sí aquellas contra las cuales estaban dirigidas las excepciones propuestas en la contestación de la reforma de la demanda, diferentes a las que ya fueron objeto de estudio en este laudo.

En este sentido, como ha dicho la jurisprudencia: “A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 222 en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.

Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste.

Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen’ (G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830)”59. En consecuencia, no hace falta pronunciarse sobre las restantes excepciones propuestas en la contestación de la demanda, denominadas “EXCEPCIÓN DE PAGO”, “INEXISTENCIA DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA (sic) No. 135 DE 2007 E INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DEL MISMO POR PARTE DEL IDU”, “INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS O REQUISITOS QUE ESTRUCTURAN EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA 135 DE 2007 POR PARTE DEL IDU”, “EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO” y “EXCEPCION DE NO LEGALIZACION DE HECHOS CUMPLIDOS”.

6. IMPROCEDENCIA DE SANCIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO De conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, el juramento estimatorio es exigible únicamente cuando se pretenda “el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o 59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 11 de junio de 2001, Exp.: 6343, M.P. Manuel Ardila Velásquez.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 223 mejoras”. Es diferente la pretensión indemnizatoria, compensatoria o de pago de frutos o mejoras, a la pretensión de cumplimiento de contrato. En efecto, en la pretensión de cumplimiento se solicita ejecutar una prestación debida, prevista contractualmente, cuya cuantía no requiere estimación pues se deriva de lo acordado en el contrato.

Desde luego, la pretensión de cumplimiento puede ir acompañada de la del pago de perjuicios, y será sobre los perjuicios (no sobre la prestación contractual) que se exija el juramento estimatorio. La demanda pretendía de manera principal el pago de prestaciones debidas en el contrato, por lo cual, frente a ello, no es exigible juramento estimatorio y, en consecuencia, con respecto a dichas prestaciones no hay lugar a revisar si la cuantificación está dentro de las proporciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso para imponer las sanciones establecidas en la norma.

Los perjuicios reclamados consistían en intereses, cuya cuantificación resulta de un cálculo matemático y para los que se aplica el artículo 1617 según el cual “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”, de manera que tampoco proceden sanciones. Tampoco es procedente analizar la aplicación de sanciones con respecto a las pretensiones relativas al Adicional No. 1 y las pretensiones subsidiarias sobre la base de rompimiento del equilibrio económico del contrato, e incluso sobre las aspiraciones económicas de IDU producto de la liquidación del contrato, todas las cuales se descartaron por razones diferentes a excesiva cuantificación de lo reclamado o falta de demostración del perjuicio, teniendo en cuenta, además, que no se aprecia actuación negligente o temeraria60 en el propósito de sustentar las sumas reclamadas a través de medios de prueba como el dictamen pericial y los documentos allegados, 60 Sobre la calificación de la conducta de las partes como presupuesto para la imposición de sanciones puede verse, por ejemplo, los laudos proferidos en los casos de Unión Temporal Segundo Centenario Vs. INVIAS (23 de mayo de 2017) y de Emporio Empresarial del Meta S.A.S. Vs. La Primavera Desarrollo y Construcción S. en C. (23 de marzo de 2017).

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 224 incluyendo el informe de interventoría elaborado por Interdiseños Internacional (también aportado por IDU adjunto a la contestación de la demanda).

7. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES Según el Artículo 280 del Código General del Proceso el juez debe calificar siempre la conducta procesal de las partes, y de ser el caso deducir indicios de ella. A juicio del Tribunal, durante el presente trámite el comportamiento de las partes y de sus apoderados se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, sin que merezcan reproche.

Se menciona especialmente el trámite de la prueba documental solicitada a IDU vía oficio, a petición de la convocante, en desarrollo de la cual el Tribunal hizo determinados requerimientos en el auto dictado en audiencia del 17 de marzo de 2020 (Acta No. 28), cuya respuesta se dificultó por la emergencia sanitaria causada por el virus COVID-19 como consta en pronunciamientos del Tribunal en audiencias de los días 8 de abril (Acta No. 29), 28 de abril (Acta No. 30) y 14 de mayo (Acta No. 31), a cuyo texto se remite.

En la última de las providencias mencionadas, el Tribunal declaró “De conformidad con el parágrafo segundo del artículo 10 del Decreto 491 de 2020, que no es viable adelantar el trámite arbitral, por imposibilidad de aportar pruebas, hasta el 25 de mayo de 2020, o hasta la fecha que se mantengan las medidas de aislamiento que impiden la práctica de la prueba”.

La convocante presentó escrito de desistimiento de pruebas el 28 de mayo de 2020 (folio 521 del Cuaderno Principal No. 2), de manera que, con la debida constancia de inviabilidad de adelantar el trámite del proceso hasta la fecha de desistimiento de la prueba (Acta No. 32 del 29 de mayo de 2020), fue aceptado dicho desistimiento a través de providencia dictada en audiencia del 8 de junio de 2020 (Acta No. 33).

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 225 El Tribunal considera que la dificultad en el desarrollo de la prueba encuentra causa en la emergencia sanitaria y las medidas de aislamiento, reconocidas en las providencias previamente mencionadas, y no en una conducta desleal por parte de IDU.

Lo anterior, sumado al desistimiento voluntario por parte de la Convocante al que se hizo mención y a las razones que conducen a la negación de las pretensiones de la demanda en la forma ya expuesta, conduce a concluir que no caben consecuencias desfavorables contra la Convocada. 8. COSTAS Las costas del proceso arbitral están reguladas por el artículo 365 del Código General del Proceso, en virtud de lo previsto en el artículo 1 del mismo estatuto, según el cual el Código “ Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes”.

El artículo 365 del Código General del Proceso dispone: “Artículo 365. Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso ( ). (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

Se llama la atención sobre el criterio de determinación del sujeto obligado a cubrir las costas del proceso, consistente en su consideración como “parte vencida”, concepto que va más allá de una mera verificación del número de pretensiones que prosperan en su contra, sin atención al contenido de dichas Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 226 pretensiones ni a su relevancia dentro de la controversia, como factores de discusión o debate para cuya decisión se hiciera útil la intervención del juez y que solo a partir de sus consideraciones sobre tales pretensiones pudieran abrirse paso las aspiraciones centrales de los sujetos demandante o demandado.

En otras palabras, la sola prosperidad de una o algunas pretensiones de la demanda, que no son real factor de controversia entre las partes, ni tienen carácter preponderante en relación con las que, a buen juicio, constituyen las aspiraciones esenciales del pleito (que son, aquí, la declaración de incumplimiento o rompimiento del equilibrio económico, la liquidación con las correspondientes condenas, y el derecho a reconocimiento y pago de las obras del Adicional No. 1 de conformidad con el artículo 48 de la Ley 80 de 1993), no constituye a la demandante en “vencedora” del litigio, ni al demandado en “parte vencida”, de cara a lo que inspira al artículo 365 del Código General del Proceso a fin de adjudicar en una parte o en otra la carga de correr con los gastos del proceso, ni, vistas en este caso las pretensiones que prosperaron, tienen la suficiente entidad para justificar condena parcial en costas contra IDU.

Dado, en el presente litigio, que la demandante perseguía declaración de incumplimiento por parte de IDU (o, en subsidio, rompimiento del equilibrio económico del contrato), con la consecuente condena económica, además, en el marco de una pretendida liquidación del Contrato, a las claras la catalogación como “vencedora” tendría como presupuesto que hubiera tenido éxito, así fuese parcial, en tales pretensiones, lo cual no ocurrió. Por el lado de la Convocada IDU, en este litigio en particular, si bien no adoptó posición de demandante en reconvención, por la naturaleza especial de una de las pretensiones de la demanda (la de liquidación del Contrato), sí pudo pretender hacer valer sus aspiraciones económicas, empezando con lo manifestado en la contestación de la demanda al pronunciarse sobre la pretensión de liquidación (“El instituto de desarrollo urbano coadyuva esta liquidación, pero en los términos propuestos en ésta contestación”), de manera que su catalogación como “vencedora” también debería, necesariamente, corresponder con las resultas de las aspiraciones económicas de IDU, adelantándose, ya, que, al igual que las del Consorcio, se dieron al traste producto de la declaración de nulidad del Contrato No. 135 de 2007 y Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 227 la consecuente negación de la pretensión de liquidación del contrato que “coadyuvó” el Instituto, de donde no puede llamársele tampoco “vencedora”, especialmente porque sus aspiraciones no se reducían a que se denegaran las pretensiones del Consorcio Metrovías Bogotá (si a ello se hubieran reducido, ciertamente habría vencido), sino a que, en cambio, era IDU el que merecía el reconocimiento de saldos a su favor producto de la liquidación, lo cual tampoco procedió. Bajo esta perspectiva, el Tribunal aprecia equivalente la posición de ambas partes, en cuanto recíprocamente se anularon las aspiraciones económicas tanto de demandante, como de demandada, de manera que, en los términos del legislador, ambas son “vencedoras” (en cuanto no prosperaron las aspiraciones económicas de su contraparte) a la vez que “vencidas” (en cuanto las suyas propias no se concretaron), de manera que, en materia de costos del proceso sus cargas deben compensarse mutuamente, dado lo equiparable de sus respectivas aspiraciones, por lo cual no habrá condena en costas.

En cualquier caso, incluso desde la óptica de la sola consideración de prosperidad de determinadas pretensiones de la demanda sin atención a su real peso en la controversia, bajo la regla del citado numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso procedería abstenerse de condena en costas, por las mismas razones expuestas. De lo anterior se desprende que tampoco hay lugar a condena por agencias en derecho.

En la liquidación final de cuentas que rinda el Tribunal se ordenará la devolución del saldo -si existiere- de la partida de “Gastos de Secretaría” decretada en el auto de fijación de honorarios y gastos del Tribunal (Acta No. 12, audiencia del 18 de junio de 2019). Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 228 III.

PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Arbitral, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar infundada la objeción a la competencia del Tribunal expuesta por el agente del ministerio público en el concepto rendido en la audiencia de alegatos.

SEGUNDO: Declarar infundadas las excepciones denominadas: “EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO DE FECHA 18 DE SEPTIEMBRE DE 2013”, “EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DERIVADA DEL CONTRATO ADICIONAL No. 1 Y OTROSÍ No. 5 AL CONTRATO No. IDU 135 DE 2007” y “EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO DE FECHA 21 DE JUNIO DE 2017”, según lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones propuestas por IDU denominadas “EXCEPCIÓN DE PAGO”, “INEXISTENCIA DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA (sic) No. 135 DE 2007 E INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DEL MISMO POR PARTE DEL IDU”, “INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS O REQUISITOS QUE ESTRUCTURAN EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA 135 DE 2007 POR PARTE DEL IDU”, “EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO” y “EXCEPCION DE NO LEGALIZACION DE HECHOS CUMPLIDOS”, según lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Reconocer de oficio la excepción consistente en declaración de nulidad del Contrato No. 135 de 2007 por parte del Consejo de Estado, en providencia fechada el 5 de octubre de 2020.

QUINTO: Declarar prósperas, por las razones expuestas en la parte motiva, las siguientes pretensiones del capítulo titulado “Relativas al reconocimiento y pago de las obras ejecutadas del Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – ”: Pretensiones TRIGÉSIMA NOVENA y CUADRAGÉSIMA SEGUNDA principales.

En consecuencia, se entienden hechas las declaraciones solicitadas en las mencionadas pretensiones, en los términos expuestos en la parte motiva.

SEXTO: Negar las siguientes pretensiones de la reforma de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva: A. PRETENSIONES DECLARATIVAS GENERALES: PRIMERA PRINCIPAL, PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL y SEGUNDA PRINCIPAL. B. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECÍFICAS: 1. Pretensiones Relativas a las Obras Ejecutadas y No Pagadas del Contrato de Obra 135 de 2007: TERCERA PRINCIPAL, CUARTA PRINCIPAL, QUINTA PRINCIPAL, SEXTA PRINCIPAL, SÉPTIMA PRINCIPAL, OCTAVA PRINCIPAL, NOVENA PRINCIPAL, DÉCIMA PRINCIPAL, DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL, DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL, DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL, DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL, DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL, DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL, DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL, DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL, DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL, VIGÉSIMA PRINCIPAL, VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL, VIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL, VIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL, VIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL, VIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL, VIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL, VIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL, VIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL, VIGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL, TRIGÉSIMA PRINCIPAL, TRIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL, TRIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL, TRIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL, TRIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL, TRIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL, TRIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL, TRIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL y TRIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL.

Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 230 2. Relativas al reconocimiento y pago de las obras ejecutadas del Adicional No. 1 al Contrato de Obra No. 135 de 2007: CUADRAGÉSIMA PRINCIPAL, CUADRAGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL, CUADRAGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL y PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL. 3.

Relativas a la Liquidación del Contrato de Obra No. 135 de 2007: CUADRAGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL y CUADRAGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL. C. PRETENSIONES DE CONDENA: PRIMERA PRINCIPAL, PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, SEGUNDA PRINCIPAL, TERCERA PRINCIPAL, PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA y CUARTA PRINCIPAL.

SÉPTIMO: No proceden las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso.

OCTAVO: Sin costas para las partes, conforme a lo dicho en la parte motiva.

NOVENO: Entregar el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo (artículo 47 de la Ley 1563 de 2012).

DÉCIMO: Ordenar que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al ministerio público. Notificado en audiencia. Firma electrónica JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ Presidente Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 231 Firma electrónica CAMILO CALDERÓN RIVERA Árbitro Firma electrónica LUIS FERNANDO VILLEGAS GUTIÉRREZ Árbitro Firma electrónica JAVIER RICARDO RODRÍGUEZ SUÁREZ Secretario Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 232 TABLA DE CONTENIDO I.

ANTECEDENTES

1. COMPROMISO ARBITRAL Y COMPETENCIA

2. RESUMEN DEL TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO

3. PRUEBAS RECAUDADAS Y PRACTICADAS

4. DURACIÓN DEL PROCESO

5. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

5.1. LA DEMANDA

5.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES – COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL

2. CUESTIÓN PRELIMINAR AL PRONUNCIAMIENTO SOBRE DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A CONTRATO No. 135 DE 2007: EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO DE FECHA 18 DE SEPTIEMBRE DE 2013

3. LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO No. 135 de 2007 POR EL CONSEJO DE ESTADO

4. PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA

4.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS GENERALES Y DE CONDENA

4.2. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECÍFICAS RELATIVAS A LAS OBRAS EJECUTADAS Y NO PAGADAS DEL CONTRATO DE OBRA 135 DE 2007.. 129

4.3. PRETENSIONES RELATIVAS AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS OBRAS EJECUTADAS DEL ADICIONAL NO. 1 y OTROSI No. 5 AL CONTRATO DE OBRA NO. 135 DE 2007

4.3.1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL CONTRATO ADICIONAL No. 1

4.3.2. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DERIVADA DEL CONTRATO ADICIONAL No. 1 Y OTROSÍ No. 5 AL CONTRATO No. IDU 135 DE 2007

4.3.3. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO DE FECHA 21 DE JUNIO DE 2017 Tribunal Arbitral CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Laudo – Página 233

4.3.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS OBRAS EJECUTADAS DEL ADICIONAL NO. 1 AL CONTRATO DE OBRA NO. 135 DE 2007

4.4. PRETENSIONES RELATIVAS A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA No. 135 DE 2007

5. LAS DEMÁS EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA

6. IMPROCEDENCIA DE SANCIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

7. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 8. COSTAS III. PARTE RESOLUTIVA

Consorcio Metrovías Bogotá vs. Instituto De Desarrollo Urbano - Idu

ANTECEDENTES

RESUELVE

ANTECEDENTES