Ars Nova Construcciones Sas vs. María Andrea Diaz Leyva

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 1 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Cámara de Comercio de Bogotá Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición Laudo Arbitral Ars Nova Construcciones S.A.S. contra María Andrea Díaz Leyva 15 de febrero de 2023 Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 2 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá República de Colombia Laudo Arbitral Bogotá D.C., 15 de febrero de 2023 Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 y el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante el “Reglamento”) para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre Ars Nova Construcciones S.A.S., como convocante, y María Andrea Díaz Leyva, como convocada, previos los siguientes: I. Antecedentes 1.

El pacto arbitral El pacto arbitral invocado y respecto del cual se ha adelantado este proceso arbitral se encuentra contenido en la cláusula duodécima del denominado “CONTRATO DE ESTUDIOS, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PROYECTO MACADAMIA DEL RÍO – LOTE 126”, (el “Contrato”), celebrado el 30 de junio de 2017, entre Ars Nova Construcciones S.A.S. y María Andrea Díaz Leyva, partes del presente proceso arbitral.

El pacto arbitral contenido en la modalidad de cláusula compromisoria en la cláusula duodécima del Contrato referido es del siguiente tenor: “DUODÉCIMA: LAS PARTES acuerdan que cualquier controversia que se suscite entre ellas por razón de la interpretación o desarrollo del presente contrato y que no pueda ser resuelta en forma amigable y directa entre ellas o que dé lugar a la aplicación de la cláusula undécima y no haya podido ser resuelta por el mecanismo previsto en esa estipulación, será sometida a arbitraje de conformidad con el reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante la elección de un árbitro único que adoptará su decisión en derecho, siendo aplicable la legislación Colombiana y estableciéndose como sede del tribunal arbitral la ciudad de Bogotá. El Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 3 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá árbitro será nombrado de común acuerdo entre las partes en un plazo de quince (15) días calendario a partir de la presentación de la convocatoria de arbitraje por cualquiera de LAS PARTES y, de no existir dicho acuerdo en el citado plazo, el árbitro será nombrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la lista de abogados expertos en derecho comercial”. 2.

Partes procesales 2.1. Parte convocante La parte convocante en el presente proceso arbitral es la sociedad Ars Nova Construcciones S.A.S., sociedad por acciones simplificada, legalmente constituida mediante documento privado del del 5 de julio de 2011, inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá el 14 de julio de 2011, con el No. 01495937 del Libro IX e identificada tributariamente con Nit 900.450.648- 7 y domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente, al momento de la presentación de la demanda arbitral, por el señor José Fernando Cepeda Camacho identificado con la cédula de ciudadanía número 79.803.718 según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente.

En este proceso arbitral, la parte convocante está representada judicialmente por la abogada Zaida Liliana Cepeda Camacho de conformidad con el poder que obra en el expediente, a quien el Tribunal le reconoció personería. 2.2. Parte convocada La parte convocada en el presente proceso arbitral es la señora María Andrea Diaz Leyva, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía No. 35.220.932 de La Calera.

En este proceso arbitral, la parte convocada está representada judicialmente por el abogado José Luis Noguera Pérez de conformidad con el poder que obra en el expediente, a quien el Tribunal le reconoció personería. 3. Trámite del Proceso 3.1. La demanda arbitral Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 4 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El 25 de enero de 2022, la parte convocante presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la cual fue subsanada el día el 25 de marzo de 2022, de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal. 3.2.

Integración del Tribunal Mediante designación hecha por sorteo público, fue designado como Árbitro único del presente proceso, Daniel Felipe Villarroel Barrera. Por conducto del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Árbitro designado fue notificado de su designación y manifestó su aceptación oportunamente, dando cumplimiento al deber de información en los términos de Ley y del Reglamento, circunstancias informadas igualmente a las partes; sin objeción alguna de ellas respecto de la aceptación del Árbitro ni de su deber de información. 3.3.

Instalación del Tribunal Arbitral y notificación de la demanda El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 17 de marzo de 2022, se designó como secretaria a la abogada Jessica Andrea Vargas Ferrucho, quien aceptó, surtió el deber de información y tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal dentro de los términos de Ley y del Reglamento.

Asimismo, en la audiencia de instalación, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se inadmitió la demanda a fin de que, en el plazo de cinco días fuera subsanada. Dichas decisiones no fueron objetadas por las partes. Una vez la demanda fue subsanada, esta fue admitida y se ordenó su notificación. El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente y en legal forma a la parte convocada. 3.4.

Contestación a la demanda La parte convocada, el 4 de mayo de 2022 y dentro del término de Ley, contestó la demanda. El juramento estimatorio de la demanda no fue objetado. Vencido el término de la contestación, se corrió traslado a la parte convocante de la excepción de mérito. El apoderado de la parte convocante, descorrió oportunamente el traslado de dicha excepción de mérito.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 5 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3.5. Audiencia de fijación de honorarios El 23 de mayo de 2022 se llevó a cabo la audiencia de fijación de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal que prevé el artículo 2.38 del Reglamento, y mediante el Auto No. 5, el Tribunal procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios del Árbitro Único y de la Secretaria, así como el monto correspondiente a gastos de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación y otros gastos, a cargo de las partes.

En dicha audiencia, no obstante que el Reglamento no contempla como obligatoria la audiencia de conciliación, y a pesar de que las partes no la solicitaron, de todas maneras, el Tribunal invitó a las partes a explorar la posibilidad que concilien. Las partes manifestaron que en dicha oportunidad no consideraban que estuvieran en condiciones para llegar a un acuerdo conciliatorio.

Los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral y del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demás gastos, fueron pagados en forma oportuna y en su totalidad por la parte convocante, ante el no pago de la parte convocada, en los términos del Auto No. 5 y el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 por remisión expresa del artículo 2.38 del Reglamento. 3.6.

Primera audiencia de trámite El 28 de junio de 2022 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, durante cuyo desarrollo el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el presente proceso arbitral, sin objeción, inconformidad o recurso por alguno de las partes. En esta misma audiencia, siguiendo lo previsto en la Ley y en el Reglamento, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en las oportunidades procesales establecidas para la petición y el aporte de pruebas. 4.

Las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje 4.1. Las pretensiones de la demanda y los hechos en que se fundamentan 4.1.1. Pretensiones de la demanda inicial Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 6 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Las pretensiones de la convocante fueron formuladas en su libelo demandatorio y la correspondiente subsanación integrada, encontrándose contenidas en el denominado acápite de pretensiones de la demanda arbitral, así: “PRIMERA: Que se declare que, entre la demandada MARIA ANDREA DIAZ LEYVA y la demandante ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S. existió acuerdo de voluntades en cuanto al precio global de la etapa de construcción del proyecto objeto del “CONTRATO DE ESTUDIOS DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PROYECTO MACADAMIA DEL RÍO–LOTE 126” de fecha 30 de junio de 2017, conforme al presupuesto elaborado por la empresa contratista y aceptado por la contratante, que se corresponde con los diseños y planos, que sirvieron de fundamento para la expedición de la licencia de construcción No. 88/2018, en la modalidad de obra nueva para uso de vivienda, aprobada por la autoridad competente mediante Resolución No. 308 de 13 de julio de 2018.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- En subsidio de la pretensión primera principal, solicito que se declare que, la demandada MARIA ANDREA DIAZ LEYVA incumplió la obligación de hacer que le era exigible en virtud del “CONTRATO DE ESTUDIOS, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PROYECTO MACADAMIA DEL RÍO – LOTE 126” celebrado el 30 de junio de 2017 con ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S., consistente en suscribir el Otrosí que debía formalizarse al finalizar la etapa de preconstrucción objeto del contrato.

SEGUNDA.- Que se declare que MARIA ANDREA DIAZ LEYVA suspendió totalmente, de forma definitiva, la ejecución del contrato “CONTRATO DE ESTUDIOS, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PROYECTO MACADAMIA DEL RÍO – LOTE 126” celebrado el 30 de junio de 2017 con ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S., dando por terminada la relación contractual unilateralmente.

TERCERA.- Que se declare que MARIA ANDREA DIAZ LEYVA incumplió el “CONTRATO DE ESTUDIOS, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PROYECTO MACADAMIA DEL RÍO – LOTE 126” celebrado el 30 de junio de 2017 con ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S., cuyo objeto fue “ejecutar, por el sistema de precio global fijo, los estudios, diseño y construcción del Proyecto denominado “MACADAMIA DEL RÍO – LOTE 126”,vivienda unifamiliar que se edificará en el predio de propiedad del Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 7 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá CONTRATANTE, ubicado en el Km. 4.5 vía La Calera –Sopó (Cundinamarca), Lote 126”.

CUARTA.- Que se declare que MARIA ANDREA DIAZ LEYVA quedó constituida en mora de su obligación de pagar a ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S. el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en el “CONTRATO DE ESTUDIOS, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PROYECTO MACADAMIA DEL RÍO – LOTE 126” celebrado el 30 de junio de 2017,con la comunicación de 6 de junio de 2021 remitida por ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LAS PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL.- Que se declare que MARIA ANDREA DIAZ LEYVA quedó constituida en mora de su obligación de pagar a ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S. el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en el “CONTRATO DE ESTUDIOS, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PROYECTO MACADAMIA DEL RÍO – LOTE 126” celebrado el 30 de junio de 2017, desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, en los términos del artículo 94 del C.G.P. QUINTA.- Que como consecuencia de las declaraciones a las que aluden las pretensiones primera y/o segunda y/o tercera principales, se condene a MARIA ANDREA DIAZ LEYVA a pagar a ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S., en concepto de indemnización de perjuicios, el monto pactado como cláusula penal en la cláusula décima del contrato, en concordancia con la cláusula cuarta, equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del valor (sic) del contrato, esto es, la sumatoria del valor determinado para la etapa de preconstrucción y el valor determinable de la etapa de construcción que resulta multiplicar los 348,61 m2 de área total a construir según la licencia de construcción No. 308 de 13 de julio de 2018 proferida por el Secretario de Planeación del municipio de La Calera, por el valor por m2 de $2.367.067,47, según el presupuesto de diciembre 2018 que se corresponde con los planos y área presentados para la tramitación de la licencia de construcción obtenida, actualizado con base en el IPC desde diciembre de 2018 hasta la fecha en la que quedó constituida en mora la demandada o la que determine el laudo arbitral.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL.- Que como consecuencia de las declaraciones a las que hacen referencia las pretensiones primera y/o segunda y/o tercera principales, se condene a MARIA ANDREA DIAZ Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 8 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá LEYVA a pagar a ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S., en concepto de indemnización de perjuicios, el monto pactado como cláusula penal en la cláusula décima del contrato, en concordancia con la cláusula cuarta, equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del valor del contrato, esto es, la sumatoria del valor determinado para la etapa de preconstrucción y el valor determinable de la etapa de construcción que resulta de multiplicar los 348,61 m2 de área total a construir registrados en la licencia de construcción No. 308 de 13 de julio de 2018 proferida por el Secretario de Planeación del municipio de La Calera, por el valor estimado por m2 de $2.425.000, según el inciso cuarto del numeral 2º de la cláusula tercera del contrato, actualizado con base en el IPC desde junio de 2017 quedó constituida en mora la demandada o la que determine el laudo arbitral.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL.- Que como consecuencia de las declaraciones a las que hacen referencia las pretensiones primera y/o segunda y/o tercera principales, se condene a MARIA ANDREA DIAZ LEYVA a pagar a ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S., en concepto de indemnización de perjuicios, el monto pactado como cláusula penal en la cláusula décima del contrato, en concordancia con la cláusula cuarta, equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del valor del contrato, esto es, la sumatoria del valor determinado para la etapa de preconstrucción y el valor determinable de la etapa de construcción que resulta de multiplicarlos 270,00 m2 de área estimada registrados en el inciso quinto del numeral 2º de la cláusula tercera del contrato, por el valor estimado por m2 de $2’425.000, según el cuarto inciso del numeral 2º de la cláusula tercera del contrato, actualizado con base en el IPC desde junio de 2017 quedó constituida en mora la demandada o la que determine el laudo arbitral.

TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL.- Que como consecuencia de las declaraciones a las que hacen referencia las pretensiones primera y/o segunda y/o tercera principales se condene a MARIA ANDREA DIAZ LEYVA a pagar a ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S., en concepto de indemnización de perjuicios, el monto pactado como cláusula penal en la cláusula décima del contrato, equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del valor del contrato, esto es, la sumatoria del valor determinado para la etapa de preconstrucción y el valor determinable de la etapa de construcción que resulte de aplicar los criterios que determine el H. Tribunal de Arbitramento, actualizado como lo defina el laudo arbitral.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 9 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá SEXTA.- Que como consecuencia de la declaración a la que hace referencia la pretensión cuarta principal o su subsidiaria se condene a MARIA ANDREA DIAZ LEYVA a pagar a ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S. intereses moratorios desde la fecha en la que quedó constituida en mora la demandada, sobre la suma de dinero actualizada que el H. Tribunal de Arbitramento disponga al resolver la pretensión cuarta principal o cualquiera de sus subsidiarias, a la tasa establecida en el artículo 884 del Código de Comercio.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL.- Que como consecuencia de la declaración a la que hace referencia la pretensión cuarta principal o su subsidiaria se condene a MARIA ANDREA DIAZ LEYVA a pagar a ARS NOVACONSTRUCCIONES S.A.S. intereses moratorios desde la fecha en la que quedó constituida en mora la demandada, sobre la suma de dinero que el H. Tribunal de Arbitramento disponga al resolver la pretensión cuarta principal o cualquiera de sus subsidiarias, a una tasa equivalente al doble del interés legal civil (12%) sobre suma actualizada o indexada mes a mes.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL.- Que como consecuencia de la declaración a la que hace referencia la pretensión cuarta principal o su subsidiaria se condene a MARIA ANDREA DIAZ LEYVA a pagar a ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S. intereses moratorios desde la fecha en la que quedó constituida en mora la demandada, sobre la suma de dinero que el H. Tribunal de Arbitramento disponga al resolver la pretensión cuarta principal o cualquiera de sus subsidiarias, a una tasa equivalente al interés legal civil (6%) sobre suma actualizada o indexada mes a mes.

SÉPTIMA.- Que se condene a MARIA ANDREA DIAZ LEYVA al pago de las costas y las agencias en derecho del litigio. OCTAVA.- Que se ordene a MARIA ANDREA DIAZ LEYVA dar cumplimiento al laudo arbitral a partir de su ejecutoria y se le condene al pago de intereses moratorios sobre el monto de la condena desde dicha fecha de la ejecutoria del laudo y hasta la fecha del pago efectivo, a la tasa que disponga el H. Tribunal de Arbitramento”.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 10 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 4.1.2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda Los hechos expuestos como fundamento de las pretensiones de la demanda inicial, se sintetizan de la siguiente manera.

La parte convocante se refirió a la reunión y a las conversaciones efectuadas por las partes previo a la celebración del Contrato, en las cuales se discutió la elaboración y contratación del diseño y la construcción de una casa en el lote 126 en el Conjunto Residencial Macadamia del Río ubicado en el Km.4.5 vía la Calera – Sopó (Cundinamarca) (el “Inmueble”), y que derivaron en la elaboración y envío de la oferta de la convocante a la convocada, y su posterior modificación. Asimismo, señala la convocante (hecho No. 8) que la convocada transmitió “la clara e inequívoca idea de que, la vivienda, que sería diseñada también sería construida de forma consecutiva y, por tanto, trasladó también la plena certeza de que contaba o contaría con los recursos económicos para la atención del proyecto en su totalidad”, y que con ocasión del acuerdo entre las partes del diseño y construcción de una casa en el Inmueble, la convocante “concedió a la parte contratante las rebajas reflejadas en su nueva oferta comercial de fecha 13 de junio de 2017”.

La convocante relata que el día 30 de junio de 2017 las partes firmaron el contrato objeto de la controversia, denominado “CONTRATO DE ESTUDIOS, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PROYECTO MACADAMIA DEL RÍO – LOTE 126”, transcribiendo las cláusulas de objeto y plazo del Contrato. La convocante afirma en la demanda, que el alcance del objeto del Contrato comprende también la construcción; y que, de acuerdo con lo previsto en el Contrato, el plazo para la ejecución de la etapa de construcción, empezaría a correr una vez se verificaran las siguientes condiciones: “i) la obtención de la licencia de construcción en firme del proyecto, ii) las partes formalizara el otrosí en el que definan conjuntamente presupuesto y planos definitivos, y iii) El contratista recibiera el anticipo pactado para la etapa de construcción”.

De estas tres condiciones, la convocante señala que solo la primera se cumplió, con la expedición de la licencia de construcción, en la modalidad de obra nueva para uso de vivienda, contenida en la Resolución No. 88/2018 expedida por la Secretaría de Planeación del municipio de La Calera; licencia que, señala, fue “obtenida como resultado de la íntegra ejecución por parte de ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S. de la etapa de preconstrucción, la producción de toda la documentación necesaria para el éxito de dicho trámite por parte de dicha empresa y la radicación y gestión adelantada por la misma”.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 11 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En relación con la segunda condición, se indica en la demanda que, los planos definitivos fueron realizados por el contratista y entregados a la Secretaría de Planeación del municipio de La Calera, en atención a que se trataba de un requisito necesario para el otorgamiento de la licencia de construcción; y que el presupuesto fue definido conjuntamente por las partes el 20 de diciembre de 2018, pero que no obstante lo anterior, no se formalizó el otrosí pactado, como consecuencia de que la convocada no contaba con los recursos económicos para “acometer la construcción de la obra e iniciar la etapa de construcción, ni había tomado las previsiones necesarias para obtener su financiación, a pesar de haberse obligado (sin condición alguna) a costear el proyecto hasta su total terminación y de haber celebrado un contrato que incluyó la etapa de construcción, como subsiguiente a la etapa de preconstrucción”.

Así, señala la convocante en su demanda, la suscripción del Otrosí necesariamente debía aplazarse, sin claridad del tiempo de aplazamiento; para que, al momento de la firma se reflejara el precio global de la etapa de construcción actualizado, dado que el otrosí “justamente” debía “recoger el precio global y sin fórmula de ajuste correspondiente a la completa edificación de la vivienda”.

Adicionalmente, se señala en la demanda que, luego de tres años de espera y de preparación de la convocante, cuando la convocada finalmente logró los recursos económicos para adelantar la construcción, no informó esto a la convocante y “deliberadamente incumplió su obligación contractual de hacer, consistente en suscribir el Otrosí que las partes estipularon que se firmaría al finalizar la etapa de preconstrucción”.

En relación con la tercer condición señalada referente a que el contratista reciba el anticipo para la etapa de construcción, indica la convocante que esta condición no se verificó por el incumplimiento del Contrato por la convocada y su decisión unilateral de suspender en forma definitiva la ejecución del proyecto con la convocante, pero de continuarlo con otro contratista, a quien, se indica en la demanda, la convocada le encargó el inicio de la obra sin antes haber comunicado a la convocante la suspensión del Contrato.

Posteriormente, en la demanda, se transcriben las cláusulas relativas al precio, forma de pago y cláusula penal del Contrato. Asimismo, se indica en la demanda, que las partes “no dejaron duda” que la etapa de construcción formaba parte integral del Contrato, señalando razones adicionales (hechos No. 15.1 y 15.2). En la demanda, una vez hecha la transcripción de la cláusula quinta del Contrato, se manifiesta que, las obligaciones a cargo de la convocante, “claramente” comprendieron Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 12 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá todas las relativas a la etapa de construcción del proyecto, en cuanto a pago, disponibilidad del sitio, asunción de costos del proyecto, hasta su completa finalización, recepción de trabajos y entrega de certificados al constructor contratista.

Se sostiene igualmente que, la etapa de preconstrucción se ejecutó con normalidad y concluyó con el pago de todo lo pactado, el 25 de agosto de 2017. La convocante señala que el 30 de enero de 2018 se obtuvo visto bueno y aprobación final del proyecto arquitectónico por parte del arquitecto, que actuaba en calidad de curador interno del Conjunto Macadamia del Río, que ese mismo día la convocada le comunicó a la convocante que tenía la primera parte del dinero, que el 31 de enero de 2018, radicó ante este arquitecto los planos arquitectónicos para su sello y firma, tras lo cual, el 1 de febrero de 2018, el citado arquitecto los devolvió con la correspondiente constancia de aprobación, para efectos de solicitud de licencia de construcción; que el 22 de febrero de 2018 la convocante radicó solicitud formal y de licencia de construcción ante la oficina de planeación del municipio de La Calera, con todos los documentos, y por lo cual, la Secretaría de Planeación Municipal de la Calera profirió la Resolución No. 308 de 13 de julio de 2018, por medio de la cual expidió la Licencia de Construcción No. 88/2018 en la modalidad de obra nueva para uso de vivienda, transcribiendo en la demanda, las áreas contenidas en dicha resolución, señalando que el área total de la casa es de 348,61 m2.

Asimismo, se manifiesta en la demanda (hechos No. 23 a 29) que, el 1 de octubre la convocada le comunicó a la convocante que remitió al banco los papeles para el estudio del crédito con el que pretendía apalancar financieramente el proyecto y le manifestó que “la idea es estar metiendo máquinas el primer día de noviembre” a lo que agregó que “(…) ahora sí fue en serio.

Seguimos con nuestra planeación (…)”, por lo que “salta a la vista” que la instrucción fue la de prepararse para el inminente inicio de la ejecución de la obra; que el 16 de octubre de 2018 le informó que “ya les habían aprobado una parte del crédito y que solo les faltan 300 millones”, y que en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018 las partes se reunieron en diferentes ocasiones, visitaron proveedores y compartieron información para que la convocada definiera las especificaciones, calidades y referencias de materiales de acabados y equipos de la casa, decisiones, que se señala en la demanda, de la convocada, “que eran indispensable para que ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S. pudiera elaborar el presupuesto”; y el 13 de diciembre de 2018 la convocante envió a la convocada el presupuesto preliminar de la obra, por valor de $758.592.030, el fue objeto de ajustes en cantidades, especificaciones de materiales, actualizaciones de precios, y otros, “para hacerlo plenamente concordante con nuevas decisiones de la contratante, definiciones que no alteraban para nada Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 13 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá los planos y diseños arquitectónicos, presentados a la Curaduría del Conjunto y a la Secretaría de Planeación de La Calera”., y que las partes se reunieron el 20 de diciembre de 2018 y en dicha reunión se definió el valor final del presupuesto por el valor de $825.183.392.

Adicionalmente, señala la convocante que, según como lo indica, excediendo sus obligaciones contractuales, y con “el mejor ánimo de colaboración para el éxito del proyecto”, puso en contacto a la convocada con una funcionaria del BBVA, y señala, adelantó otras actuaciones en relación con este punto, realizando, a pesar según lo señala, de la mora para el inicio de la etapa de construcción por causa imputables a la convocada, labores de intermediación, incluyendo otro mensaje con alternativa de crédito con Bancolombia, a fin de que la parte convocada pudiera obtener los recursos necesarios para la continuación del proyecto con entidades bancarias.

Asimismo, se indica en la demanda (hecho No. 35), que la convocada y su esposo, solicitaron en abril de 2020 a la convocante, que les enviara por correo electrónico los planos del proyecto de vivienda, con unos ajustes, que fueron remitidos mediante correo electrónico del 20 de abril de 2020; que, durante el desarrollo del Contrato, el 8 de julio de 2020 la convocante solicitó la prórroga de la Licencia de Construcción No. 88/2018 /hecho No. 36); que la convocada solicitó al convocante la resolución de la licencia de construcción, la cual le fue remitida el 14 de diciembre de 2020, y al preguntarle sobre el estado de la solicitud del préstamo y la consecución de recursos, la convocada le respondió que “estamos tratando de conseguir por otro lado” (hecho No. 37); y que el 15 de diciembre de 2020 se comunicaron las partes sobre la inquietud y explicación de la prórroga de la licencia de construcción (hecho No. 38), sin respuesta esta última (hecho No. 39).

En su demanda (hecho No. 41), la convocante señala que, el 18 de diciembre de 2020, tuvo una conversación con el señor Daniel Ostler, esposo de la convocada, quien “le manifestó que no habían conseguido los fondos para construir la casa, pero que necesitaban recoger toda la información de los estudios y diseños del proyecto en un CD, porque -según dijo- se encontraban en proceso de venta del lote y lo iban a ofrecer con proyecto de casa a unos clientes, quienes querían revisar toda esta información técnica”; que el 22 de diciembre de 2020 la convocante le indicó al señor Daniel Ostler que podía pasar a recoger el CD con la información solicitada, quien le manifestó que le “contaría que decían los interesados” (hecho No. 42); y que el señor Ostler solicitó los cálculos estructurales del proyecto los cuales le fueron remitidos (hecho No. 43).

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 14 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Adicionalmente, la convocante indica que, luego de varios intentos de comunicación con la convocada para discutir aspectos sobre la continuación del proyecto y la prórroga de la licencia de construcción; y, tras no obtener respuesta clara de la convocada, visitó el Inmueble, y encontró que la firma Vásquez Sarmiento Constructores estaba realizando la construcción de la vivienda, situación que según la convocante fue confirmada por la convocada el 12 de mayo de 2021 “mencionándole que, por motivos estrictamente personales había decidido construir el proyecto con otra empresa”.

De acuerdo con lo narrado por la convocante, en respuesta a la anterior comunicación de la convocada, el 6 junio de 202, remitió una comunicación, parte de la cual es transcrita en la demanda (hecho No. 49), ante el presunto incumplimiento de esta última parte, le solicitó a la convocada el pago de la cláusula penal, la constituyó en mora y se refirió a la cláusula de solución de controversias del contrato a fin de que llegaran a un acuerdo sobre el presunto incumplimiento del Contrato por la convocada.

Finalmente, la convocante relata que, como consecuencia de lo anterior, la convocada propuso una reunión, la cual se llevó a cabo el 1 de julio de 2021, sin que se lograra acuerdo alguno sobre el particular. 4.2. La contestación a la demanda La convocada, a través del escrito con el cual dio contestación a la demanda arbitral, se opuso a todas las pretensiones en ella contenidas y contestó los hechos como se resume a continuación. Respecto de los hechos No. 1 a 6, 13.1, 13.2., 13.4, 14, 16, 18 a 28, 30, 32, 34, 36 a 39, 41, 43, 45 y 49 a 51 de la demanda, indica la convocada que son ciertos, sin aclaración alguna sobre el particular.

Sobre los hechos No. 13.5, 13.6, 15.1, 33 y 40, la convocada señala que no son ciertos; y que el hecho 47 es parcialmente cierto, sin aclaraciones al respecto. En relación con los hechos No. 44 y 48 de la demanda la parte manifestó atenerse a lo probado en el proceso. Frente a los hechos No. 13 y 46 de la demanda, no hubo pronunciamiento en la contestación. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 15 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Respecto del hecho No. 7 indica que es cierto y subrayó que en dicho mensaje también se planeaba la elaboración de un contrato que cubriera la etapa de pre-construcción y planteara las bases de la etapa de construcción que se perfeccionaría mediante la suscripción de un otrosí. Respecto del hecho No. 8 señala la convocada que es parcialmente cierto por cuanto se tuvo la voluntad de obtener los recursos, señalando una de las conversaciones (chats de WhatsApp) allegadas con la demanda.

Sobre el hecho No. 9 afirma que es parcialmente cierto y señala que el Contrato se firmó por fases con la intención de llevar cabo tanto la etapa de pre-construcción, como la de construcción, prueba de lo cual son los tres préstamos que se solicitaron. En cuanto a los hechos No. 10, 11 y 12 señala que, son parcialmente ciertos y aclara que, en el Contrato se estipuló que el contratista se haría cargo de la construcción del proyecto cuando esa fase se perfeccionara, una vez se cumplieran las siguientes condiciones: i) Se obtenga la licencia de construcción en firme del proyecto, ii) Las partes formalicen el otrosí en el que se definan conjuntamente presupuesto y planos definitivos y iii) el contratista reciba el anticipo pactado para la etapa de construcción. Respecto del hecho No. 13.3 de la demanda, indica que el presupuesto fue discutido de forma verbal, fue provisional y tentativo, pero no fue aprobado oficialmente y que, es cierto que no se formalizó el otrosí, porque la convocada estaba en la búsqueda de recursos para la etapa de construcción. Sobre el hecho No. 15.2 de la demanda, indica la convocada que, las cláusulas señaladas por la convocante se pactan en este tipo de contratos para prever incumplimientos “cuando la obligación efectivamente existe” y que, en este caso, “la obligación de construir nunca nació, por cuanto el otrosí nunca se perfeccionó”.

En cuanto al hecho No. 17 de la demanda, la convocada lo señala como parcialmente cierto, puesto que considera que las obligaciones serían de obligatorio cumplimiento para la convocada si hubieran nacido a la vida jurídica. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 16 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Indica que el hecho No. 29 es cierto y puntualiza que el presupuesto se definió de forma preliminar para la solicitud de un crédito, pero no de forma vinculante, pues no existe firma o documento alguno donde se evidencie su aprobación definitiva.

Frente al hecho No. 31 de la demanda manifiesta que no es cierto y aclara que la convocada no respondía porque su prioridad en el momento era su maternidad, pero que siguió haciendo los trámites necesarios para obtener los recursos. Respecto del hecho No. 35 de la demanda, la convocada indica que no es cierto pues quien denominó “correcciones” a los “pequeños cambios” fue el arquitecto Cepeda.

En cuanto al hecho No. 42, la convocada lo califica como cierto y puntualiza en que la información solicitada por el señor Ostler, propiedad de la convocada, iba a ser entregada al interesado en comprar el proyecto. Adicionalmente, indica que el hecho No. 52 es parcialmente cierto, pues “claramente” la convocante no tuvo ánimo conciliatorio. 4.3.

La excepción planteada frente a la demanda La convocada a través del escrito con el cual dio contestación a la demanda inicial, formuló solamente la excepción “I. De la inexistencia de la obligación incumplida”. Respecto de la única excepción formulada por la convocada, señala que, en su criterio, la denominada por esta parte “propuesta de servicios” que dio origen al Contrato y que regula el desarrollo del proyecto contempla dos etapas diferenciadas: diseño y construcción, las cuales debían estar reguladas en documentos jurídicos diferentes, que regularan los aspectos propios de cada una de estas; y que, en este caso, no se suscribió ningún documento vinculante relativo a la etapa de construcción, la cual solo podía adelantarse con el cumplimiento de tres requisitos, a saber: “( ) i) Se obtenga la licencia de construcción en firme del proyecto, ii) Las partes formalicen el OTROSI en el que se definan conjuntamente presupuesto y planos definitivos y iii) EL CONTRATISTA reciba el anticipo pactado para la etapa de construcción”, los cuales no se dieron en el presente caso.

La convocada manifiesta que, el requisito relativo al otrosí es relevante pues en la práctica este consistía en un verdadero contrato de obra que regularía aspectos relevantes para el Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 17 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá proyecto; y que contrario a lo señalado por la convocante, este no solo se limitaría a formalizar el presupuesto y planos definitivos aprobados por las partes.

Por lo anterior, afirma que la única obligación que eventualmente podría declararse como incumplida es la de hacer, es decir, suscribir el mencionado otrosí; y que no era expresa ni clara, no era exigible; por lo que, a juicio de esta parte, a lo sumo la obligación era de iniciar y adelantar las negociaciones que les permitiera a las partes determinar el contenido de su contrato.

Y, de no llegar a un acuerdo sobre su contenido, terminar sus negociaciones de manera justificada y sin que se desprendiera una obligación indemnizatoria a cargo de la convocada, pues de lo contrario, a juicio de esta parte, se entendería que la convocada habría tenido que suscribir un acuerdo sin importar si estaba de acuerdo o si le era favorable a sus intereses.

Por lo anterior afirma que, la supuesta obligación de suscribir el referido otrosí, se convertía en una promesa de contrato que se agotaría siempre y cuando las partes llegaran a los acuerdos que se precisaban para su perfeccionamiento; y que, la obligación de efectuar acercamientos para la suscripción del otrosí era de medio y no de resultado y fue cumplida de buena fe por las partes.

Añade esta parte que, el concepto de obligación tiene dos elementos: “el débito y la responsabilidad que lo conforman, entendiéndose por el primero aquello que debe dar, entregar, hacer o no hacer el deudor de la prestación; la responsabilidad por su parte se referirá a la facultad que le asiste al acreedor de la prestación para exigir el cumplimiento de la misma cuandoquiera que esta no se vea satisfecha en los términos y condiciones establecidos en el débito de por razones imputables al deudor.

Como se puede advertir de entrada una de las condiciones en las que la prestación tiene que ser atendida por el deudor tiene que ver con el plazo que se ha fijado para el cumplimiento de la misma”; y en relación con el plazo señala que en el caso de la oferta es un requisito esencial tal como lo prevé el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, modificatorio del artículo 1611 del Código Civil en el que se dispone expresamente que "la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna" si no contiene "un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato".

La parte convocada concluye su argumentación señalando que el Contrato suscrito por las partes fue solamente un contrato preparatorio de la fase de construcción y que la promesa de suscribir un otrosí, o de celebrar un “real y verdadero” contrato de obra, estaba Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 18 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá necesariamente precedida de las negociaciones que debían adelantar las partes para definir los elementos a incorporar dentro de su relación negocial.

Afirma de forma expresa la convocada: “En ese sentido, la evidente ausencia de un plazo dentro del cual se debía cumplir la obligación de suscribir el mencionado otro sí hace que esta no produzca efecto jurídico alguno y por ende no sea exigible como de forma equivocada lo pretende la parte convocante”. 4.4. Pruebas del proceso Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente forma: 4.4.1.

Pruebas documentales El Tribunal ordenó, mediante Auto No. 8, tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda: (i) los documentos aportados por la parte convocante y relacionados en la demanda y en el escrito mediante el cual se descorrió el traslado de la excepción de mérito; y (ii) los documentos aportados por la parte convocada y relacionados en la contestación a la demanda.

Dicha decisión no fue controvertida por las partes. En el escrito de contestación de la demanda y en relación con algunas de las pruebas enunciadas en el acápite de pruebas de la demanda, la parte convocada solicitó al Tribunal en el acápite de pruebas, desestimarlas como prueba del proceso, en los siguientes términos: “Solicito desestimar como pruebas válidamente aportadas al presente proceso por la parte convocante, los mensajes de la aplicación WhatsApp así como los correos electrónicos toda vez que dichos documentos carecen del certificado de evidencia digital que garantice su originalidad e inalterabilidad tal como lo exige la Ley 527 de 1999 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.” Sobre esta solicitud de la convocada en su contestación, el Tribunal manifestó en el Auto No. 8 de 28 de junio de 2022, mediante el cual decretó las pruebas del presente proceso, que “Evaluados los argumentos presentados por la convocada, el Tribunal debe advertir que lo indicado por dicha parte convocada corresponde a asuntos propios de la contradicción de esta Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 19 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá spruebas, por lo que dichas consideraciones corresponden como tal a la valoración y apreciación de la prueba y que debe adelantar el Tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos, y apreciando las pruebas en conjunto, lo que incluye entre otros, el dictamen pericial aportado por la parte convocante, cuyo objeto -de acuerdo con lo anunciado por la parte convocante-, entre otros, es la certificación de los mensajes de datos (texto y/o audio) aportados como pruebas del proceso por esta parte; y, el valor probatorio que el Código General del Proceso y la Ley 597 de 1999 conceden a los mensajes de datos, a las impresiones de correos electrónicos, a las capturas de pantalla de conversaciones de WhatsApp aportadas a un proceso así como a los pronunciamientos de estas mismas conversaciones efectuados por la parte convocada.

Por lo anterior,el Tribunal tendrá los documentos aportados por la convocante como pruebas del proceso, sin perjuicio de que, en el momento procesal correspondiente a la valoración y apreciación de la prueba, adopte las decisiones correspondientes”. Dicha decisión no fue controvertida por las partes. 4.4.2. Interrogatorios de parte y testimonio Respecto del interrogatorio de parte, mediante el Auto No. 8 de 28 de junio de 2022, el Tribunal decretó el interrogatorio de la parte convocada.

Mediante Auto No. 10 del 13 de julio de 2022, de acuerdo con lo solicitado por la apoderada de la parte convocante y en virtud del artículo 175 del Código General del Proceso, el Tribunal dispuso aceptar el desistimiento del interrogatorio de la parte convocada, prueba solicitada por la parte convocante. Esta decisión no fue controvertida por las partes.

En audiencia del 13 de julio de 2022, se practicó el testimonio del señor José Alberto Castro Torres decretado mediante el Auto No. 8 de 28 de junio de 2022, y en esta diligencia el Tribunal le ordenó al testigo aportar los soportes de pago y la relación de pagos realizados por la señora Beatriz Leyva en relación con la construcción del Lote 126.

El documento aportado por el testigo fue puesto en conocimiento de las partes e incorporado como prueba del proceso de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal en el Auto No. 12. Vencido el término para que las partes se pronunciaran sobre el documento remitido por el testigo José Alberto Castro, señalado por el Tribunal en el Auto No. 12 de 9 de agosto de 2022, ninguna de las partes efectuó pronunciamiento alguno. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 20 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 4.4.3.

Dictamen pericial Con el memorial mediante el cual se descorrió el traslado de la excepción de mérito a la demanda arbitral, la parte convocante anunció un dictamen pericial de parte que sería realizado por un experto en certificación de evidencias digitales. El Tribunal mediante Auto No. 4 de 16 de mayo de 2022, de conformidad con lo previsto en el artículo 227 del Código General del Proceso, otorgó a la parte convocante el término de un mes para aportar el dictamen pericial anunciado en el escrito por medio del cual se pronunció de la excepción de mérito propuesta en la contestación de la demanda.

Dicha decisión no fue controvertida por las partes. Los días 16 y 17 de junio de 2022, dentro del plazo señalado en el Auto No. 4 de 16 de mayo de 2022, la parte convocante aportó una experticia rendida por el laboratorio digital forense RATSEL., denominada “Informe técnico forense de Aseguramiento Digital–Correos electrónicos y Chats Aplicativo Whatsapp”.

Mediante Auto No. 8 de 28 de junio de 2022, este dictamen pericial fue decretado como prueba del proceso; aclarando que el dictamen correspondía al aportado el 17 de junio de 2022, y fue puesto en conocimiento y se corrió traslado de este dictamen pericial de parte a la parte convocada por el término legal de tres días, de acuerdo con lo establecido en el artículo 228 del Código General del Proceso; término en el cual la parte convocada no presentó oposición, objeción o pronunciamiento alguno. Las anteriores decisiones no fueron controvertidas por las partes. 4.4.4.

Oficios En la primera audiencia de trámite, el Tribunal decretó la prueba documental indicada en el acápite “11.2 PRUEBA DOCUMENTAL QUE SE SOLICITA” de la demanda, para lo cual se ofició en dos oportunidades a la Secretaría de Planeación del municipio de La Calera (Cundinamarca). Las respuestas dadas por esta entidad fueron incorporadas al expediente por el Tribunal como pruebas del proceso, y las mismas se pusieron en conocimiento de las partes y se les dio traslado.

Finalmente, el Tribunal, mediante Auto No.14 de 27 de octubre de 2022, declaró concluida la etapa probatoria. Dicha decisión no fue controvertida por las partes. 5. Alegatos de conclusión Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 21 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, en audiencia de 29 de noviembre de 2022, las partes alegaron de conclusión de manera oral, habiendo remitido igualmente cada una, el respetivo documento escrito de sus alegaciones. 6.

Término de duración del proceso Frente al conteo del término, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se tiene: 1. Que la primera audiencia de trámite concluyó el 28 de junio de 2022. 2. Que mediante Auto No. 17, se decretó la suspensión del proceso desde el desde el 30 de noviembre de 2022 hasta el 25 de enero de 2023, ambas fechas incluidas. 3.

Que de conformidad con el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo 2020 el término del presente proceso arbitral es de ocho meses; tal como igualmente se determinó mediante Auto No. 7, sin objeción alguna de las partes. 4. De conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 para la duración del trámite arbitral, se adicionan los 39 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido por solicitud de las partes -inciso 3° del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012-; por lo que, teniendo en cuenta la suspensión indicada y lo previsto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo 2020, el término de duración del trámite arbitral se extiende hasta el 27 de abril de 2023.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. 5. Controles de legalidad Al cierre de cada etapa, el Tribunal efectuó el control de legalidad correspondiente para verificar tanto la validez de las actuaciones surtidas dentro del proceso como, principalmente, que se hubieren observado y respetado a plenitud los derechos de las partes al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y al acceso a la administración de justicia, ocasiones todas esas en las cuales el Tribunal verificó que no existieron irregularidades que hubieren viciado de alguna forma la actuación o la marcha del proceso con lo cual coincidieron de manera expresa tanto la parte convocante como la parte convocada, sin dejar de indicar que, las partes, no manifestaron o señalaron irregularidad o vicio alguno en el presente proceso.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 22 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá II. Consideraciones del tribunal Para efectos de resolver las controversias que han sido planteadas y expuestas por las partes a través de la demanda y la contestación a la misma, y con el propósito de satisfacer el deber que le impone el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, del cual son titulares las mismas, el Tribunal Arbitral procede a explicar y a justificar el fundamento y las razones que sirven de apoyo a las decisiones que se profieren mediante el presente laudo arbitral. 1.

Cumplimiento de los presupuestos procesales Como asunto de decisión previa, pasa el Tribunal a examinar si en el presente proceso están reunidos los denominados presupuestos procesales, estos son las condiciones de forma y de procedimiento necesarias para proferir una decisión de fondo, constituidos por: i.- La capacidad para ser parte; ii.- La capacidad para comparecer al proceso; iii.- La demanda en forma, y iv.- La competencia del juez. 1.1.

Capacidad para ser parte En cuanto a esta exigencia, las partes que conforman los extremos del litigio, previamente identificadas, gozan de plena capacidad para ser parte al tenor de lo previsto en el artículo 53 del C.G.P. y se encuentran debidamente representadas en juicio, debiendo agregarse que fueron adecuadamente convocadas al proceso y durante el mismo gozaron de amplias oportunidades de defensa y de contradicción, sin que se evidencie causal de nulidad alguna.

El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado, además de que no fue cuestionado durante el curso del proceso. 1.2. Capacidad para comparecer al proceso La capacidad para comparecer al proceso, cuya regulación la recoge el artículo 54 del C.G.P., está igualmente acreditada en el expediente, pues la parte convocante -como persona jurídica- concurrió a través de quien, de acuerdo con la ley y/o con sus estatutos o documento de representación, ejerce su representación legal y representada por su respectivo apoderado; y, la parte convocada -como persona natural- concurrió personalmente y representada por su respectivo apoderado.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 23 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado, además de que no fue cuestionado durante el curso del proceso. 1.3. La demanda en forma Por lo que se refiere a la demanda, debe indicarse que la misma se ajustó plenamente a las previsiones contenidas en los artículos 82 y siguientes del C.G.P., y por ello en su momento se dispuso su admisión mediante la respectiva providencia. El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado. 1.4.

La competencia del Tribunal Arbitral En el curso de la primera audiencia de trámite, previamente referenciada, este mismo Tribunal decidió declararse competente, declaratoria que no fue controvertida ni objetada por las partes. Tal como se indicó en el Auto No. 7 de 28 de junio de 2022 -mediante el cual este Tribunal se declaró competente- y sin perjuicio de reafirmarse lo indicado en dicha providencia, que se itera no fue controvertida ni recurrida por las partes; la diferencia sometida a conocimiento de este Tribunal hace parte de la competencia del Tribunal, de acuerdo con lo previsto en la cláusula duodécima del Contrato objeto de la controversia, previamente transcrita; y, en el desarrollo del proceso no se presentó discusión alguna sobre la competencia del Tribunal para conocer y decidir el presente proceso arbitral.

Para el Tribunal la controversia que se ha sometido a su conocimiento sí es arbitrable, por su contenido, su objeto y su naturaleza, puesto que la misma versa sobre asuntos patrimoniales de libre disposición (artículo 1, Ley 1563). De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, en este caso se han cumplido entonces en debida forma todas las etapas previas del proceso arbitral de conformidad con la Ley y el Reglamento; las partes no manifestaron hecho ni circunstancia que implique el incumplimiento de cualquier disposición legal o del Reglamento, ni objetaron los controles de legalidad adelantados por el Tribunal durante el proceso, y no se vislumbra irregularidad o la estructuración de defecto alguno que pudiera dar lugar a alguna causal que deje sin efecto todo lo actuado o que impida decidir de fondo.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 24 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En este sentido, los presupuestos procesales, que por demás no fueron cuestionados por las partes, presupuestos que corresponden a la demanda en forma, a la competencia del Tribunal, a la capacidad para ser parte y a la capacidad para comparecer al proceso, para el Tribunal se encuentran plenamente cumplidos y acreditados, razón por la cual se procederá al análisis y resolución del fondo de los asuntos en controversia. 2.

Problemas jurídicos 1. Estudiadas las pretensiones de la demanda arbitral, deviene palmario que la convocante depreca el incumplimiento del Contrato por la convocada, persiguiendo la declaratoria del incumplimiento del Contrato acompañado de una indemnización de perjuicios mediante el valor fijado en la cláusula penal del Contrato, junto con los intereses e indexaciones correspondientes. 2.

El incumplimiento de las prestaciones emanadas de un contrato bilateral concede al contratante que ha cumplido las suyas, demandar el cumplimiento o la resolución del respectivo contrato acompañado de la indemnización de perjuicios; por tanto, de llegarse a desatender las obligaciones estipuladas en la forma y tiempo convenidos, los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, facultan a este para acudir a la opción de exigir su resolución o su cumplimiento, con los consecuentes perjuicios. 3.

Cuando se demanda la responsabilidad civil, como en este caso, por los perjuicios causados ante el incumplimiento de un contrato bilateral, de conformidad con esos preceptos legales, jurisprudencia y doctrina tienen precisado, de manera reiterada, que resulta necesario la debida concurrencia de estos presupuestos: (1) La existencia de un contrato bilateral válido;

(2) el ejercicio de la acción por parte de quien haya cumplido con sus respectivas obligaciones o se haya allanado a cumplirlas; y (3) el incumplimiento de las prestaciones a cargo del otro contratante. Lo anterior, sin perjuicio de las modificaciones a los presupuestos (2) y (3) señalados para el caso de la resolución por el incumplimiento de ambos contratantes, pero siendo imprescindible igualmente, que se satisfaga el cumplimiento del presupuesto (1) indicado, de existencia y validez del contrato. 4.

En torno al primero de tales presupuestos, es obvio que le incumbirá al juzgador, ante todo, entrar a examinar, además de la presencia del Contrato, la validez o invalidez del mismo, por supuesto que si ese acuerdo es el aportado como apoyo de las Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 25 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá obligaciones sobre las cuales se comprometieron las partes, al tenor del artículo 1602 del Código Civil, debe salir avante del examen que en ese sentido se efectúe. 5.

Como la ha expresado la jurisprudencia, en procesos como el que ahora ocupa la atención del Tribunal “…Por imperativo legal tiene el juez que comenzar su juicio crítico en torno a la validez o invalidez del contrato que se busca resolver y que el demandante cita como fuente de las obligaciones del demandado, que aquel alega como incumplidas por éste: si su deducción en el punto es la de que el pacto no es legalmente válido, su sentencia tiene que ser negativa, pues en tal supuesto a la pretensión le faltará el primero de sus presupuestos axiológicos”.1 6.

En segundo término, y solamente en el evento de verificarse la existencia y validez del Contrato, y salir avante dicho examen, y teniendo en cuenta el incumplimiento del Contrato que alega la parte convocante así como la única excepción formulada por la convocada, en tanto se trata de un punto esencial para la presente controversia, corresponderá al Tribunal hacer un análisis de las estipulaciones contenidas en el Contrato como de la ejecución del mismo, para determinar la configuración o no de un incumplimiento del Contrato por la parte convocada, y en el evento de allegar a una conclusión que permita atender las pretensiones de incumplimiento de la demanda, deberá decidirse las órdenes y condenas correspondientes teniendo en cuenta lo determinado sobre el alcance y las estipulaciones del Contrato. 7.

Finalmente, y si es del caso, por supuesto, ante la verificación de las circunstancias anteriores, para la imposición de los correspondientes perjuicios, ha de estarse en presencia de un daño, así como de la pertinente relación de causalidad entre la existencia del desmedro patrimonial o, extrapatrimonial, y la conducta de quien faltó a sus correlativas prestaciones, tal como lo prevé, en términos generales, el artículo 1613 del Código Civil, al disponer que “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. 2.1.

Existencia y validez del Contrato como supuestos de la responsabilidad contractual 8. En relación con este aspecto, bajo el presente proceso, están claras y acreditadas tanto la existencia y celebración del Contrato, aspectos declarados como ciertos por ambas partes, lo cual igualmente se evidencia con el documento del Contrato que obra en el 1 Corte Suprema de Justicia. G.J.T. CLXVI, pág. 313.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 26 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá expediente del presente proceso, y respecto del cual, tal como ya se anotó, no surgió duda ni controversia acerca de la existencia del vínculo obligacional, y porque por demás, precisamente, el conflicto se suscitó respecto del alegado incumplimiento de este. 9.

Acreditada la existencia del Contrato, en cuanto el caso que nos ocupa gira en torno a un asunto de responsabilidad civil contractual y comoquiera que el examen de las obligaciones de las partes requiere de forma previa y expresa el análisis de validez del Contrato, tal como se anotó, el Tribunal pasa a ocuparse de examinar la validez del referido Contrato, para entonces, una vez resuelto ese asunto, abordar, en cuanto a ello haya lugar, el estudio del cumplimiento o no de las obligaciones por la parte convocada que se alega, y a partir de ahí, los demás supuestos de la responsabilidad contractual.

Valga señalar que, como lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia, cuando se presenta una invalidez “…el juez queda facultado para declararla, «aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato», como lo establece el precepto 1742 ibídem, de suerte que, con alegación o sin ella, le corresponde al juzgador declarar la nulidad que sin duda se presenta y hacer fluir las consecuencias legales, propias de esa decisión”.2 10.

El 31 de mayo de 2017, la convocante remitió oferta comercial, tal como se indica en los hechos de la demanda y se declara como cierto en la contestación, prueba documental que adicionalmente obra en el expediente, denominada “Oferta estudios, diseños y construcción Daniel y María A - MACADAMIA DEL RÍO”, la cual se remitió nuevamente por la convocante a la convocada el 13 de junio de 2017, con ciertas modificaciones y ajustes, principalmente en el precio de la denominada etapa de preconstrucción. Asimismo, asunto aceptado por ambas partes, ellos acordaron y suscribieron el Contrato objeto del presente proceso el 30 de junio de 2017, denominado “CONTRATO DE ESTUDIOS, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PROYECTO MACADAMIA DEL RÍO – LOTE 126”. 11.

Para que el contrato sea válido se requiere la capacidad de las partes, que su consentimiento no adolezca de vicio, que recaiga sobre un objeto lícito y tenga una causa lícita (artículo 1502 del Código Civil). 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5690-2018 de 19 de diciembre de 2018. Radicación No. 11001-31-03-032-2008-00635-01.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 27 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Descendiendo al caso bajo análisis, el Tribunal encuentra que, en cuanto a los requisitos establecidos en el artículo 1502 del Código Civil, (1) tanto la parte convocante como la parte convocada son legalmente capaces, (2) cada una de ellas consintió la suscripción Contrato, sin que obre en el plenario alguna prueba de vicio alguno sobre dicho consentimiento ni que las partes hubiesen aducido algo que afectara el consentimiento, (3) el Contrato suscrito entre las partes respecto de los estudios, diseño y construcción del proyecto del Inmueble, recae sobre un objeto licito, y (4) la celebración de dicho Contrato tuvo como origen una causa lícita.

Frente a los requisitos y elementos de la validez del Contrato en discusión, señalar que no existe cuestionamiento o tacha alguna sobre la veracidad, existencia o validez de este negocio jurídico, y en todo caso, más allá que no se pusieron en tela de juicio ni se controvirtieron en el presente proceso dichos requisitos y elementos, se encuentran satisfechos una vez hecha la revisión por el Tribunal. 12.

Sentado y verificado lo anterior, y tal como se reseñó, corresponde al Tribunal estudiar la configuración o no del incumplimiento del Contrato por la parte convocada que se persigue en la demanda arbitral. Previo a este análisis, el Tribunal se detendrá en lo concerniente al pronunciamiento de los hechos de la demanda efectuados en la contestación, así como en el dictamen pericial de parte aportado por la parte convocante, en la medida que, la apreciación y consideración de estos elementos es parte fundamental de los elementos que ha tenido en cuenta el Tribunal para su análisis y la presente decisión. 2.2.

Consideraciones generales sobre el pronunciamiento a los hechos de la demanda por la parte convocada en su contestación 13. Tal como se reseñó en los antecedentes, en lo concerniente al pronunciamiento por la convocada en su contestación respecto de los hechos de la demanda, se presentaron las siguientes situaciones: a. Respecto de los hechos No. 1 a 6, 13.1, 13.2., 13.4, 14, 16, 18 a 28, 30, 32, 34, 36 a 39, 41, 43, 45 y 49 a 51 de la demanda, convocada indicó que son ciertos, sin aclaración alguna sobre el particular. b. Respecto de los hechos No. 13.5, 13.6, 15.1, 33 y 40 de la demanda, la convocada señala que no son ciertos; y que el hecho 47 es parcialmente cierto, sin aclaraciones al respecto.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 28 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá c. Respecto de los hechos No. 44 y 48 de la demanda, la convocada manifestó atenerse a lo probado en el proceso. d. Frente a los hechos No. 13 y 46 de la demanda, no hubo pronunciamiento en la contestación. 14.

En relación con el contenido de la contestación, el numeral 2 del artículo 96 del Código General del Proceso, establece que ”Pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y sobre los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan. En los dos últimos casos manifestará en forma precisa y unívoca las razones de su respuesta.

Si no lo hiciere así, se presumirá cierto el respectivo hecho”. 15. Respecto esta presunción de certeza del hecho con ocasión de estos pronunciamientos en el presente proceso, bajo las circunstancias anotadas en la norma procesal, la H. Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “Así las cosas, omitió el fallador ad-quem, incurriendo en el error fáctico de preterición probatoria, la presunción de certeza que pesa sobre el encausado acerca de que la asamblea de accionistas de Servicios de Dragados y Construcciones S.A.S. autorizó la instauración de esta causa judicial, de rendición provocada de cuentas, medio de convicción derivado del incumplimiento al deber instituido en el numeral 2° del artículo 96 del Código General del Proceso.

Esta exigencia radicada en el enjuiciado y consagrada en el nuevo estatuto adjetivo, consistente en la obligatoriedad de pronunciamiento razonado respecto de los hechos del libelo, revela el desarrollo de los principios procesales de lealtad de las partes entre sí y con la administración de justicia, así como efectividad de los derechos sustanciales (arts. 228 C.P. y 11 C.G.P.), en la medida en que, en cuanto al primero, impone a los usuarios de la administración de justicia, desde el pórtico del pleito, la asunción y el despliegue de comportamientos transparentes por medio de los cuales den a conocer los hechos en los que intervinieron y su proceder.

En cuanto al segundo y en relación estrecha con el anterior, la información brindada al juzgador así como a los intervinientes en la causa judicial facilita la percepción de las circunstancias fácticas que dieron lugar al desencuentro genitor del juicio y, por ese sendero, hace posible el decreto y la práctica de pruebas o, en general, actos procesales destinados a esclarecer los hechos en aras de llegar a una verdad real -no sólo procesal- y, por contera, a cumplir el mandato superior de proveer tutela judicial efectiva a los contendientes, ya sea por vía de un veredicto o, incluso, a través de una de las formas anormales de terminación del proceso, como la transacción, el desistimiento, la conciliación, etc.

De allí que el desacato del aludido deber conlleva, a título de sanción Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 29 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá procesal, la presunción de certeza del hecho respecto del cual el demandando rehusó pronunciarse razonadamente, como sucede en el sub judice, probanza que no observó el funcionario judicial de última instancia”.3 16.

Así, este Tribunal, y ante la obligación que le impone el artículo 96 del Código General del Proceso, y como medio de convicción al tratarse de las propias manifestaciones y pronunciamientos de la parte convocada, tendrá en cuenta la aplicación de la presunción de certeza respecto de los 36 hechos ciertos sin aclaración o consideración alguna, los 11 hechos señalados como no ciertos sin pronunciamiento alguno, un hecho señalado como parcialmente cierto, sin aclaraciones al respecto, y los dos hechos sin pronunciamiento, todo lo anterior respecto y con ocasión de los hechos referidos - lógicamente, en adición sobre los hechos declarados y reconocidos como ciertos en la demanda-. 17.

En relación con esta consideración así como respecto de los hechos considerables declarados y reconocidos como ciertos por la parte convocada, que como ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia respecto de la confesión, es importante precisar que, “La confesión, medio de prueba y acto de voluntad4, “consiste en la manifestación que hace una parte sobre hechos que pueden producirle consecuencias jurídicas adversas o que favorezcan a la parte contraria”5; confesar, pues, es “reconocer como verdadero un hecho o un acto de índole suficiente para producir contra el que lo admite consecuencias jurídicas”6, certeza que puede predicarse tanto de los hechos trasuntados como fundamento de la demanda o como basamento de las excepciones propuestas7. 2.2.

El fundamento del aludido medio de prueba, lo tienen dicho expositores nacionales8 y ha insistido la Sala, se cifra en una tenaz y poderosa presunción de certeza, “(…) puesto que vencida la repugnancia que cada cual tiene de pronunciar su 3 Corte Suprema de justicia. SC 1644-2022 Radicación No. 08001-31-03-005-2017-00175-0. 8 de junio de 2022. 4 Sobre la confesión como acto de la voluntad, véanse: CSJ.

SC. Sentencias de 9 de marzo de 1949 y de 12 de noviembre de 1954. 5 Corte Suprema de Justicia. SC. Sentencia de 26 de enero de 1977. 6 Corte Suprema de Justicia. SC. Sentencia de 30 de agosto de 1947. 7 Corte Suprema de Justicia. SC. Sentencia de 2 de agosto de 1941 y 12 de noviembre de 1954. 8 Cfr. por todos: MARTINEZ SILVA, Carlos.

Tratado de Pruebas Judiciales (Civiles-Penales-Comerciales). 1978. Págs. 110-111; ROCHA ALVIRA, Antonio. De la Prueba en Derecho. 1967. Págs. 213-214. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 30 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá propia condenación, la declaración afirmativa del confesante no puede ser sino la expresión de la verdad”9.10 18.

Asimismo, para efectos de la aplicación de esta norma procesal como de la valoración de los hechos reconocidos y declarados como ciertos, en todo caso, este Tribunal, de conformidad con las reglas que le son exigibles, apreciará y valorará, tanto individual como conjunta los diversos y heterogéneos elementos probatorios obrantes en el presente proceso, contrastado con la presunción de certeza referida. 2.3.

Consideraciones sobre el dictamen pericial de parte aportado por la parte convocante 19. Con la demanda, así como con el documento mediante el cual se pronunció la convocante respecto de la excepción de mérito formulada por la convocada, la convocante allegó de forma impresa un número considerable de mensajes de datos consistentes en correos electrónicos y mensajes de WhatsApp. 20.

Si bien, inicialmente, lo ideal es que los mensajes de datos sean aportados a un proceso en el mismo formato en el que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud, lo cierto es, que el artículo 247 del Código General del Proceso, al establecer que “La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”, presupone y deriva, en que efectivamente es posible su aporte de forma impresa, con el efecto de valoración indicado, y no necesariamente o mandatoriamente, solo se pueden aportar los mensajes de datos bajo el mismo formato.

Fuera de discusión en nuestro ordenamiento, como bajo el presente proceso, se encuentra y reconoce la fuerza y admisibilidad probatoria de los mensajes de datos, contemplada en el artículo 10 de la Ley 527 de 1999 así como en el Código General del Proceso. 21. Así, frente a la manifestación de la convocada en su contestación, de “Solicito desestimar como pruebas válidamente aportadas al presente proceso por la parte convocante, los mensajes de la aplicación WhatsApp así como los correos electrónicos toda vez que dichos documentos carecen del certificado de evidencia digital que 9 Corte Suprema de justicia. SC.

Sentencia de 26 de septiembre de 1916. 10Corte Suprema de justicia. STC21575-2017. Radicación No. 05000-22-13-000-2017-00242-01.15 de diciembre de 2017. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 31 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá garantice su originalidad e inalterabilidad tal como lo exige la Ley 527 de 1999 “ Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.”, debe señalarse que: a. Al momento de decretarse la prueba, la parte convocada no efectuó pronunciamiento alguno ni controvirtió la decisión del Tribunal. b. Para certificar los mensajes de datos así como controvertir lo señalado por la convocada en su contestación, la parte convocante aportó el dictamen pericial de parte denominado “Informe técnico forense de Aseguramiento Digital – Correos electrónicos y Chats Aplicativo Whatsapp”, en 397 folios, realizado por el laboratorio digital forense RATSEL, por conducto del Ing.

Especialista Andrés Senin Muñoz Bermúdez, mediante el cual se emitió certificación de las evidencias digitales que se allegaron al proceso con dicha experticia. Mediante este dictamen pericial, se adelantó la extracción y aseguramiento individual de diecisiete (17) correos electrónicos junto a los elementos adjuntos que fueron remitidos a través de ellos, así como el de tres (3) chats del aplicativo WhatsApp correspondientes a dos contactos y un registro de grupo almacenados en el dispositivo de María Andrea Díaz Leyva, Daniel Ostler y Grupo Macadamia del Río 126.

Al momento del traslado del dictamen pericial aportado por la parte convocante, la convocada no efectuó pronunciamiento alguno. c. Contrario a esta solicitud contenida en la contestación, ç la propia convocada acudió a varios de esos mensajes de datos aportados de forma impresa, para fundamentar su contestación y en varios de los pronunciamientos de los hechos relacionados con dichos mensajes de datos, los declaró y reconoció como ciertos. 22.

Asimismo, del dictamen pericial aportado por la convocante, que se reitera no fue controvertido ni objetado y sobre el cual no efectuó pronunciamiento la convocada en el traslado que se le dio del mismo ni en alguna otra etapa del presente proceso, se pudo evidenciar la integralidad de los documentos – mensajes de datos aportados de forma impresa por la convocante-, las fechas de renvío y recibido, las partes del mismo, la inalterabilidad y su confiabilidad, debiendo por lo tanto darle Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 32 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá reconocimiento jurídico a estos documentos – mensajes de datos aportados de forma impresa por la convocante-, y como documentos que deben ser valorados, por demás, les es aplicable la regla de presunción de autenticidad prevista en el artículo 244 del Código General del Proceso, autenticidad que no fue atacada ni controvertida por la convocada, y que por demás, se reafirma con el dictamen pericial de parte aportado por la convocante.

Adicionalmente de este dictamen, incluyendo sus dos partes relacionadas entre sí, el proceso cognoscitivo y las conclusiones, que debe contener toda pericia, el Tribunal ha verificado su conducencia en relación con el hecho que se pretende probar, la competencia del perito, esto es que sea un experto en la materia técnica analizada, que no hayan motivos para dudar de su imparcialidad, que no se acredite objeción por error grave, que esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas, que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen, aspectos que permiten y conllevan igualmente a su apreciación y estimación bajo el presente proceso. 23.

Asimismo, es importante advertir que, bajo el principio de valoración racional de la prueba previsto en el Código General del Proceso, es deber del juez, evaluar en conjunto los elementos de convicción para obtener, de todos ellos, un resultado homogéneo o único, sobre el cual habrá de fundar su decisión final, obligación legal que conlleva a impedir la desarticulación del acervo probatorio; y por ende, su convencimiento, se forma por la estimación global de todas las pruebas.

Así, del examen conjunto de estas pruebas documentales – los mensajes de datos aportados de forma impresa por la convocante- y las consideraciones previas, el Tribunal debe apreciar, valorar y darle mérito a los mismos. 2.4. Análisis y consideraciones sobre la etapa/fase contractual de construcción del proyecto del Inmueble 24.

Tal como se indicó, la convocante pretende en su demanda (pretensión tercera) la declaratoria de incumplimiento del Contrato. La controversia del presente proceso orbita en torno a los asuntos que rodearon a la denominada etapa de construcción del proyecto, con motivo del presunto incumplimiento de la convocada respecto de esta etapa, que no se inició ni se llevó a cabo, así como respecto de la única excepción formulada por la convocada de la inexistencia de la obligación incumplida.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 33 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 25. Tal como se desprende del Contrato, en especial de las cláusulas primera (objeto), segunda (plazo), tercera (precio), cuarta (forma de pago), las partes acordaron y así lo establecieron, dividir el Contrato en dos etapas, una primera etapa de preconstrucción, y una segunda etapa de construcción. Así, entre otros, (1) en el parágrafo de la cláusula primera del Contrato, denominada alcance del objeto, se señala en su primer párrafo, unas actividades correspondientes a la “elaboración, subcontratación y/o coordinación del levantamiento topográfico, estudio de suelos, los diseños arquitectónicos, estructurales, hidro-sanitarios, gas, eléctricos, telefonía, audio y televisión; la elaboración de la programación de obra y presupuesto; la asesoría y coordinación para la presentación del proyecto ante la curaduría interna del conjunto, así como, ante el departamento de planeación del municipio de la Calera”, y en el segundo párrafo se estableció que “El alcance del objeto del contrato comprende también la construcción de las obras de cimentación, estructura, obra gris, acabados, instalaciones hidro-sanitarias, gas, eléctricas, telefonía, audio y televisión de la vivienda, así como las actividades de urbanismo, de acuerdo al plazo pactado en este contrato y al presupuesto y planos que serán definidos con EL CONTRATANTE, una vez finalice la ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN del proyecto”.

Durante las fases contractuales mencionadas, el CONTRATISTA realizará todos los trabajos detallados en la propuesta comercial presentada al CONTRATANTE el día 13 de junio de 2.017, así como las actividades estipuladas en la cláusula sexta de este contrato”; (2) en la cláusula de plazo, se definió un plazo para la que se denominó en el Contrato “ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN”, que se indica “esto es, diseños e inicio de trámite de licencias”, y otro plazo para la que se denominó en el Contrato “ETAPA DE CONSTRUCCIÓN”; y (3) unas convenciones sobre los precios y formas de pago para cada una de estas dos etapas, en las cláusulas tercera y cuarta, usando la misma denominación referida de etapa de preconstrucción y etapa de construcción. 26.

La denominada etapa de preconstrucción convenida en el Contrato, como se indica en la demanda (hecho No. 19), y que se manifiesta y reconoce como cierto en la contestación, se ejecutó con normalidad y concluyó con el pago de todo lo pagado, el 25 de agosto de 2017 “La etapa de preconstrucción del proyecto se ejecutó con normalidad y concluyó con el pago de todo lo pactado, que tuvo lugar el 25 de agosto de 2017, cuando la contratante MARIA ANDREA DIAZ LEYVA comunicó al representante legal de la contratista, vía WhatsApp, (prueba 6 pdf “Pruebas documentales dda” folio 57) que se había efectuado el último pago pendiente de dicha Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 34 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá etapa”.

Se reitera, que este hecho es declarado como cierto por la convocada, y sobre el mismo no existe controversia alguna ni fue discutido en el presente proceso. 27. En lo que concierte a la denominada etapa de construcción, que es sobre la que se cierne inicialmente el objeto de discusión; (a) frente a la declaratoria que se persigue del acuerdo de las partes respecto del precio global de la etapa de construcción (pretensión primera principal) o del incumplimiento de la convocada de suscribir el denominado otrosí que debía formalizarse al finalizar la etapa de preconstrucción del Contrato (pretensión primera subsidiaria); así como, (b) si la convocada suspendió totalmente, de forma definitiva, la ejecución del Contrato, dando por terminada la relación contractual unilateralmente (pretensión segunda principal), suspensión y/o terminación que se hubiese configurado una vez finalizada la etapa de preconstrucción, dado que esta ya había finalizado tal como se indicó, y toda vez que, de acuerdo con lo discutido en el proceso, lo controvertido se sustenta en el no inicio ni adelantamiento de la etapa de construcción, sobre la cual, la convocada formuló en su contestación una única excepción correspondiente a la inexistencia de la obligación incumplida.

Por lo anterior, corresponde a este Tribunal analizar (i) la estipulaciones y prestaciones de la etapa de construcción, teniendo en cuenta la excepción formulada por la convocada y sus argumentos bajo el presente proceso que dicha obligación era inexistente e inexigible o no nació ni se perfeccionó, así como el acuerdo o no sobre el precio de la etapa de construcción, y posteriormente, (ii) si la convocada suspendió y/o terminó o no la ejecución del Contrato. 2.5.

Análisis y consideraciones sobre la etapa/fase contractual de construcción del proyecto del Inmueble 28. En relación con la etapa de construcción, es relevante reseñar los siguientes antecedentes y estipulaciones: a. En la cláusula segunda del Contrato se estableció “Para el desarrollo de las actividades de la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN, las partes fijan el plazo de ocho (8) meses calendario, contado a partir de la fecha del inicio de las obras, lo que tendrá lugar el día hábil siguiente a cuando se cumpla el total de los siguientes requisitos: i) Se obtenga la licencia de construcción en firme del proyecto, ii) Las partes formalicen el OTROSI en el que se definan conjuntamente Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 35 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá presupuesto y planos definitivos y iii) EL CONTRATISTA reciba el anticipo pactado para la etapa de construcción”. b. En el correo electrónico de 13 de junio de 2017, mediante el cual la parte convocante remitió la oferta del Contrato a la convocada, documento que obra en el proceso y que ambas partes declararon como cierto, se indicó en el mensaje de datos que “Adicionalmente les envío les envío el borrador del contrato de los estudios, diseños y construcción del proyecto, como les comenté el viernes, la idea es hacer un contrato que cubra la "Etapa de preconstrucción" y deje planteadas las bases de la "Etapa de construcción" la cual se perfeccionará mediante un Otrosí, en el momento en que tengamos definido todo el proyecto tanto en la parte técnica como económica”. c. Asimismo, en la oferta referida, se indica en el alcance que, “Durante la etapa de pre-construcción, ARS NOVA elaborará el presupuesto general que será aprobado por el cliente, el cual incluirá todos los capítulos e ítems de obra y estará determinado por las especificaciones técnicas que resulten de los estudios y diseños realizados conforme a las determinaciones adoptadas por la propiedad, así como por las calidades de materiales que escoja el cliente.

Con este presupuesto se definirá el costo global de la fase de construcción, el cual se formalizará con un otrosí al contrato”. d. En la cláusula tercera de precio del Contrato, se estableció que “2. ETAPA DE CONSTRUCCIÓN: El valor global fijo definitivo de la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN se acordará entre las partes mediante la suscripción de un OTROSÍ que se firmará inmediatamente finalice la ETAPA PRECONSTRUCCIÓN…Considerando que el contrato de obra se pacta por el sistema de precio global fijo, cualquier modificación que EL CONTRATANTE realice a los diseños, especificaciones técnicas o calidad de los materiales durante la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN supondrá la obligatoria revisión y reajuste de precio del ítem y/o capítulo de obra correspondiente, la alteración del presupuesto definitivo y, por tanto, el cambio del valor final global fijo de dicha etapa, así como los ajustes que sean del caso en materia de plazo.

El CONTRATANTE será responsable de todas las consecuencias económicas que generen las modificaciones que adopte. Todos estos aspectos deberán quedar convenidos entre las partes mediante la suscripción de un OTROSÍ, con anterioridad a la verificación en la práctica de cualquiera de los cambios que plantee EL CONTRATANTE”. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 36 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá e. En la cláusula cuarta de forma del pago del Contrato, se estableció que “Para el inicio de los trabajos de la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN EL CONTRATANTE pagará al CONTRATISTA el 30% del precio total de dicha fase contractual en concepto de anticipo.

El 70% restante será pagado por el CONTRATANTE al CONTRATISTA mediante pagos mensuales, de acuerdo al programa de flujo de caja mensual que EL CONTRATISTA pactará con EL CONTRATANTE a la firma del Otrosí correspondiente a la ETAPA DE CONSTRUCCION, dichos valores serán pagados por EL CONTRATANTE dentro de los siguientes cinco (5) días hábiles de cada mes…En el evento en que la suspensión parcial o total del proyecto se presente durante la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN, se causará a favor del CONTRATISTA, en forma automática, la cláusula penal pactada en la estipulación décima de este contrato, a título de indemnización, tomando en cuenta el precio de dicho fase acordado en el correspondiente OTROSÍ y El CONTRATANTE será responsable de todas las consecuencias económicas que generen su decisión frente a terceros.” 29.

Ahora, teniendo en cuenta la discusión que recae sobre la interpretación que han manifestado las partes bajo el presente proceso respecto de la etapa de construcción así como del denominado Otrosí y su correspondiente suscripción, y que por lo tanto, al Tribunal le corresponde determinar el alcance de dicha etapa así como del acuerdo concerniente al Otrosí, acerca de cuál fue el verdadero alcance y sentido de lo acordado respecto de estos asuntos, y de conformidad con la conclusión a la que allegue el Tribunal, determinar los efectos de cara a la regulación y las obligaciones del Contrato, así como las pretensiones de la demanda y de la excepción formulada; para estos efectos, el Tribunal deberá atender las disposiciones de interpretación de los contratos y la aplicación de las mismas para el caso concreto. 30.

Valga anotar que, razón y finalidad primaria del hecho que las partes de los negocios jurídicos dejen por escrito sus acuerdos, máxime cuando por regla general no les es obligatorio, como ocurre en la mayorías de los negocios mercantiles al ser principalmente consensuales, así como para el caso concreto, bastando para obligarse el acuerdo verbal en los términos del artículo 824 del Código de Comercio, es precisamente la regulación de sus relaciones de forma clara y exacta, sin pretender que se logren contratos perfectos, pero sí, que prevean los supuestos mínimos de sus convenciones.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 37 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 31. Precisado lo anterior, debe el Tribunal señalar que, como se ha destacado en forma constante por la jurisprudencia y la doctrina, en materia de interpretación contractual, el principio fundamental y preferente, es el establecido en el artículo 1618 del Código Civil, mediante el cual “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.11 De igual forma se ha destacado que la “búsqueda –o rastreo ex post- de la intención común (…) no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico.

Dentro de los criterios que la ley establece como apoyo al intérprete para desentrañar la intención de los contratantes, se destaca aquel, según el cual son las mismas partes las llamadas a señalar el sentido genuino del negocio jurídico por ellas convenido, realizando así una interpretación auténtica, que por su misma naturaleza, será vinculante para el juez.

Sin embargo, respecto de esta disposición, se debe tener en cuenta, que, si bien se ha indicado que la voluntad de las partes se prefiere sobre lo literal, si las partes reflejan sus acuerdos en cláusulas claras, precisas y carentes de ambigüedad, debe presumirse que dichas estipulaciones son el reflejo de la voluntad interna de aquellas.12 En los eventos que no sea posible aplicar este principio interpretativo establecido en el artículo 1618 del Código Civil, el sistema de reglas mencionado, prevé otras reglas subsiguientes de interpretación, que en forma sucinta corresponden a las siguientes: (a) Los términos del contrato aplicarán a la materia contratada (principio de especificidad) de conformidad con el artículo 1619 del Código Civil;

(b) se preferirá el sentido eficaz de la estipulación según su naturaleza respecto de aquel en que no la produzca (principio de interpretación útil, efectiva o conservatoria) previsto en el 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de julio de 1983. M.P. Humberto Murcia. 12 “Esta regla, en cuanto prescribe al juez la investigación de la voluntad de los contratantes, domina todas las otras disposiciones del título: ella supone que los términos de la convención no son absolutamente claros y exigen esta investigación. Naturalmente, si el sentido literal, o, como dice Pothier, gramatical, de las expresiones empleadas por los contratantes bastare para determinar la naturaleza y alcance de la convención, el juez no tendría para qué investigar si la verdadera intención de las partes es diferente de la que los términos empleados por ellas para expresarse suponen necesariamente.

Debe admitirse, por regla general, que las palabras de que los contratantes se han servido, expresan con exactitud su pensamiento; y por consiguiente, cuando el sentido de estas palabras es evidente y razonable, no hay ningún otro elemento de prueba que pueda hacer conocer con mayor seguridad la voluntad de las partes”. Christian Larroumet, Teoría General del Contrato.

Editorial Temis, Bogotá, 1993. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 38 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá artículo 1620 del Código Civil; (c) según la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato, incluidas las cláusulas de uso común aunque no se expresen (principio de interpretación naturalística o usual), previsto en el artículo 1621 del Código Civil;

(d) examinándose en forma sistemática, integral, contextual y en conjunto las cláusulas, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad (principio de interpretación contextual e integral), pudiendo interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia o por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra, (principios de interpretación extensiva y auténtica) previsto en el artículo 1622 del Código Civil;

(e) sin restringir la explicación a aquellos casos a los cuales naturalmente se extienda, salvo pacto en contrario (principio de interpretación excluyente o extensiva) previsto en el artículo 1623 del Código Civil; y (f) de subsistir alguna duda, las estipulaciones ambiguas se interpretarán a favor del deudor (favor debitoris o pro debitoris), pero las extendidas o dictadas por una parte, acreedora o deudora, serán interpretadas en su contra, siempre que la ambigüedad provenga de omitir la explicación debida (interpretatio contra proferentem o stipularorem) previsto en el artículo 1624 del Código Civil. 32.

De conformidad con los criterios del sistema interpretación de los contratos antes citados, de los cuales debe dar imperiosa aplicación el juez del Contrato, así como de los antecedentes, y en especial del clausulado del Contrato, referidos previamente, es claro que la voluntad e intención de las partes, que por demás fue plasmada de forma expresa y consistente, fue la de (i) establecer un hito que condujera al inicio de la etapa de construcción una vez se verificaran tres circunstancias - (1) la obtención de la licencia de construcción en firme del proyecto, (2) las partes formalicen el denominado Otrosí en el que definan conjuntamente el presupuesto y los planos definitivos, y (3) la parte convocante como contratista, recibiera el anticipo pactado para la etapa de construcción- y (ii) acordar – y así se obligaron- en el Contrato, a adelantar su ejecución en dos etapas – una primera etapa de preconstrucción, y una segunda etapa de construcción-, en especial por el acuerdo de las partes plasmado en las cláusulas primera (objeto), segunda (plazo), tercera (precio), cuarta (forma de pago) – apartes transcritos- así como en la oferta, pero cuestiones distintas, que es importante advertir, es que las partes hubiesen acordado por un lado, un hito para el inicio de la etapa de construcción, y por otro lado, el acuerdo de incluir en el Contrato la etapa de construcción bajo el Contrato, como en efecto, las partes acordaron e incluyeron en el Contrato.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 39 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 33. Así, no podría concluir el Tribunal, que si las mismas partes en aplicación de su autorregulación de las relaciones, deciden definir que son ellas mismas las que se ponen de acuerdo sobre el inicio de una de las actividades de ejecución de un Contrato, no existe una obligación de actuar con esa finalidad.

Sostener lo contrario, es presuponer que en las relaciones jurídicas, las partes no pueden disponer que ellas mismas se van a poner de acuerdo sobre un aspecto o hito del contrato, y de antemano, que la otra parte torpedeará y no actuará leal y correctamente. Suponer esto, es partir del principio de mala fe. Si bien las partes hubiesen podido disponer de sus intereses de una manera distinta, por ejemplo anticiparse al precio de la construcción o fijar unos criterios distintos para la determinación del hito de la etapa de construcción, o acordar acudir a un tercero o hacer uso de otros instrumento – o de otra denominación-, tales como actas, - más usuales para efectos de la finalización como para el inicio de fases o etapas de obra-, eso no es óbice, y en lo cual debe ser insistente el Tribunal, para determinar que las partes no estaban obligadas para llevar a cabo la etapa de construcción, cuando ellas mismas, la contemplaron de forma expresa y contundente como objeto y una etapa de la ejecución del Contrato, establecieron unos parámetros y condiciones claros, bajo las cuales ellas mismas, presuponiendo la buena fe, acordarían unos elementos de forma definitiva (planos y presupuesto) y lo plasmarían en un documento (el denominado Otrosí), que suscribirían ambas partes.

Asimismo, una interpretación en contrario nos llevaría casi al absurdo de sostener, que una parte, unilateralmente, en este tipo de contratos, puede decidir no suscribir actas o hitos de un obra, que se definieron como instrumento o procedimiento originario para la ejecución y entrega de una obra, y de esta manera pueda llegar a excusarse bajo el presupuesto ilógico que no existe obligación. Por lo tanto, el Tribunal, lógicamente, debe concluir que ambas partes tenían la obligación de dar inicio así como adelantar la etapa de construcción – obligación recíproca-, que era una tanto parte del objeto como una previsión, estipulación y obligación del Contrato, para lo cual, la buena fe, la normatividad y conservación de los contratos, y sus deberes contractuales le imponían adelantar todas las actividades para el inicio y adelantamiento de dicha etapa, obligación de hacer que era exigible e imputable a ambas partes, para lo cual debían de buena fe definir conjuntamente el presupuesto y los planos definitivos.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 40 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 34. Por otro lado, en relación con el denominado como Otrosí por las partes en el Contrato, es importante advertir que, si bien la denominación con la cual se identifica, se reseña, se titula o se pretende distinguir un específico vínculo obligacional suele ser muy significativa e importante para establecer su tipo y en ciertas veces para determinar su propio alcance, lo cierto es que, como reiteradamente lo ha puesto de presente la jurisprudencia de los más altos tribunales de administración de justicia en Colombia, la determinación concreta de la tipología y la naturaleza de un específico contrato corresponderán y estarán definidas por sus elementos esenciales específicos, independientemente de que ellos coincidan, o no, con la denominación o el rótulo que le hubieren atribuido sus partes.

La naturaleza del contrato o la identificación del tipo negocial tampoco depende en exclusiva, ni siquiera principalmente, de la denominación dada por las partes, sino de la función económica – social que el acto está llamado a cumplir o, en otros términos, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate.13 35.

Adicionalmente, sobre esta denominación de Otrosí, señalar en términos generales en lo concerniente a la naturaleza de los denominados otrosíes, como lo ha señalado la H. Corte Suprema de Justicia, que “Es frecuente que en el desarrollo del iter contractual las partes que en él intervienen, por diferentes y variadas circunstancias propias del tráfico negocial –en desarrollo del acerado principio de la autonomía privada- modifiquen, alteren o cambien los términos en los que originariamente han contratado.

Inclusión o supresión de elementos accidentales como plazos, o condiciones, estipulación de nuevas obligaciones o modificación de las existentes, ciertamente conducen a los contratantes, a posteriori, a modificar el negocio jurídico primigeniamente celebrado. Tales acuerdos, cuya validez no se pone en duda, como quiera que son expresión adamantina de la real voluntad interpartes, reciben diferentes denominaciones, tales como adendos, contratos adicionales, anexos, agregados, otrosíes, etc., y tienen efectos derogatorios, complementarios o aditivos del contrato inicial, según el caso, revelando de ordinario, una más lozana y genuina intención de los contratantes, llamada a ser tomada en consideración. 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2010. Expediente No. 25000-23-26-000-1994-00071-01; radicación No. 14390. Actor: Compañía De Inversiones y Proyectos Coinverpro Ltda. Demandada: Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá D. C. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 41 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Cuando tales pactos son celebrados, amplían –como es obvio- el entramado contractual básico o matriz, y la labor del intérprete, en tal virtud, consistirá en auscultar y escrutar el contenido íntegro del tejido contractual, integrado por la pluralidad de negocios o acuerdos celebrados por las partes, con el fin de esclarecer cuáles de las estipulaciones inicialmente establecidas han sido modificadas o adicionadas y cuáles no. Expresado de otro modo, el hermeneuta deberá, in complexu, analizar la integridad de manifestaciones volitivas que, articuladas, conforman una red negocial, objeto integro de auscultación”.14 36.

Si bien no existe una definición legal de los denominados otrosíes, en los términos del precedente judicial señalado, mediante tales instrumentos, se modifican, alteran o cambian los términos en los que originariamente han contratado, y tienen efectos derogatorios, complementarios o aditivos del contrato inicial, según el caso. Una vez señalado lo anterior, para el Tribunal es claro que, más allá de la denominación de Otrosí que le dieron las partes en el Contrato, este instrumento no estaba llamado a modificar ni alterar ni cambiar los términos del Contrato, ni tenía efectos derogatorios, complementarios o aditivos del Contrato.

En este mismo sentido, y que igualmente precisa el alcance y la naturaleza del denominado Otrosí por las partes así como del error en la contestación de considerar que la determinación del precio originariamente convenido como determinable, como ocurrió bajo el Contrato, corresponde a otro negocio jurídico o la modificación o adición del negocio inicial, ilustrativo lo sostenido por el H. Consejo de Estado, que manifestó: “…Con base en lo expuesto brevemente, es fácil concluir que es un error celebrar contratos adicionales a los contratos principales celebrados por alguno de los sistemas de precios determinables, para poder ejecutar obras cuyo costo de ejecución sobrepase el estimado inicialmente.

En efecto, el error consiste en pensar que ese precio estimado inicialmente es el verdadero valor del contrato, pues, como se explicó, sólo es un estimativo pero el verdadero valor se determinará una vez concluya la obra. Por lo mismo, no se trata de que se esté adicionando el contrato; no. Sólo se está 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 1 de octubre de 2004. Referencia: Expediente No.7560 Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 42 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá procediendo conforme a lo previsto, esto es, aplicando el procedimiento de precios unitarios a las cantidades de obra ejecutadas y, por consiguiente, si son más cantidades de obra a las previstas, pues el valor del contrato es mayor, pero así fue como se convino. Por lo mismo, no se trata de que exista un "cambio" o "adición" en el contrato, sino de la aplicación de las reglas contractuales previamente determinadas en el contrato original.

Es una operación matemática y no más”.15 37. Así, más allá que las partes hubiesen denominado – como error común- impropiamente como Otrosí, como igualmente lo señaló la convocada en sus alegaciones, al documento mediante el cual se definirían conjuntamente el presupuesto y los planos definitivos, lo cierto es que tal instrumento, se trataba de un documento mediante el cual se aplicaban las reglas establecidas previamente en el Contrato para la determinación de dos factores – presupuesto y planos-, presupuestos que ya se habían incorporado en el Contrato y que serían determinables durante la ejecución del mismo, razón por la cual, y de forma consistente con los antecedentes señalados, dicho instrumento no modificaba, adicionaba ni alteraba de forma alguna el clausulado del Contrato, ni mucho menos su objeto ni se trataba o correspondía a la obligación de suscribir otro negocio jurídico como lo manifestó la convocada, sino por el contrario, era un elemento de su ejecución, que desde la celebración del Contrato, se advirtió que se elaboraría para efectos de determinar unos aspectos del Contrato. 38.

En el mismo sentido, no es de recibo que el denominado por las partes como Otrosí, genuinamente se trate de esta figura, toda vez que de forma incoherente, no es dable entender que las partes acordaron en la celebración del Contrato, es decir a priori, y así se obligaron, a la celebración de un otrosí para modificar, alterar o cambiar los términos originariamente acordados y plasmados en el Contrato, en últimas, que las partes acordaron originariamente, obligarse a complementar y adicionar el Contrato; error – por demás usual- que como lo advirtió el Consejo de Estado en el pronunciamiento transcrito, que se presenta por el hecho de considerar que determinar un elemento o aspecto bajo la ejecución de un contrato, conlleva a erróneamente a interpretar que se trata de una adición o nueva obligación o negocio, 15 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1439, 18 julio de 2002 Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 43 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en últimas de un otrosí, cuando sencillamente, es la aplicación y ejecución de las reglas contractuales previamente determinadas en el Contrato original. 39.

Pero incluso más allá de la correcta denominación como naturaleza del denominado Otrosí, lo cierto y relevante para el caso en análisis, es que las obligaciones nacidas del Contrato son todas, y que la obligación recíproca es hasta la conclusión del objeto contractual, que tal como se reseñó, de forma clara, expresa y reiterativa, incluyó dentro del mismo la etapa de construcción, y sin que las reglas de determinación del precio o los supuestos que acordaron las partes para el inicio de la etapa de construcción, hubiesen limitado o disminuido la obligación de ambas partes de adelantar y llevar hasta su finalización la etapa de construcción ni su exigibilidad ni mucho menos el objeto contractual.

En últimas, los requisitos para dar inicio a la etapa de construcción, no pudiendo ser de otro modo, no modificaron de manera alguna el objeto del Contrato. 40. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, y consistente con las obligaciones que se desprenden de la naturaleza del Contrato en análisis, debe advertirse que el contrato de obra es un contrato de resultados y no de medios en lo que concierne a su objeto, que para el caso del Contrato, era la construcción de la vivienda del proyecto del Inmueble.

Así, allegando a la misma conclusión, si las partes acordaron la construcción, lógica y efectivamente, la obligación era finalizar dicha construcción, alcanzar el resultado, como por demás se deduce igualmente de las cláusulas del Contrato señaladas, así como de las otras disposiciones en que se hace mención a la finalización de la obra. 41.

Sobre el alcance y contenido del denominado Otrosí, igualmente, es importante precisar que el mismo correspondía a la definición del presupuesto y los planos. Esta precisión es importante, en la medida que la parte convocada, en la única excepción que formuló bajo el presente proceso, contenida en su contestación, sostuvo que, no era cierto, como se afirmó en la demanda, “que la función del otro sí se limitará únicamente a formalizar el presupuesto y planos definitivos aprobados por las partes; no podía ser de esa manera y desde un comienzo así lo entendió la señora María Andrea Díaz Leyva para quien el denominado otro sí era el documento contractual en el cual no solamente se definirían el presupuesto y los planos sino también las obligaciones específicas de las partes durante la etapa de construcción, la formade pago, el tratamiento que se le daría a los imprevistos, la fijación del AIU entre otros, lo que pone de presente que de lo que en realidad se trataba el otro si en cuestión era de Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 44 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá un verdadero contrato de obra con todo lo que este supone.” Asimismo, señaló la convocada en su excepción, que solo se trataba de una obligación de hacer, que no era exigible, y en todo caso, implicaba unas negociaciones previas para determinar el negocio jurídico “Así las cosas, la obligación que se reclama por incumplida consistiría en una prestación de hacer que se traduce en la propia firma del otro sí, o por lo menos es lo que se desprende del contenido de la demanda.

Pero ante esta afirmación cabe indagar si se está en presencia de una verdadera obligación con un contenido claro y expreso y por ende exigible. La respuesta por supuesto es negativa. No hay una obligación real de suscribir un otro sí o un contrato de obra, como quiera que se le llame, porque eran tantos y tan importantes los aspectos relacionados con la etapa de construcción que debían ser acordados por las partes que a lo sumo se estaba en presencia de una obligación de iniciar y adelantar las negociaciones que le permitieran a las partes determinar el contenido de su contrato, o de no ser posible, es decir en caso de no llegar a un acuerdo sobre el contenido del mismo, ponerle punto final a sus negociaciones de manera justificada en todo caso sin que de ahí se desprendiera una obligación indemnizatoria o reparadora a cargo de l señora María Andrea Díaz Leyva porque de ser así, ello equivaldría en la práctica a que mi representada no hubiere tenido opción distinta sino aceptar todas y cada una de las solicitudes del contratista, aun aquellas con las que no estaba de acuerdo porque las entendía como adversas a sus intereses y derechos, porque de no hacerlo tendría que repararlo o indemnizarlo por haber incumplido la obligación de suscribir un documento contractual con el que no estaba de acuerdo.

En este contexto, la supuesta obligación de suscribir el otro sí con que se daría comienzo a la construcción del inmueble se convertía en una promesa de contrato que se agotaría siempre y cuando las partes llegaran a los acuerdos que se precisaban para su perfeccionamiento” Estas consideraciones e interpretaciones de la convocada, no son plausibles ni de recibo, porque de la oferta, del Contrato, así como de la ejecución del mismo y de la conducta contractual de las partes, es claro que las partes acordaron de forma definitiva y diáfana, que bajo el Contrato se adelantaría la construcción sobre el Inmueble y así lo dejaron expresamente, debiéndose reiterar que, el hecho que se hubiese establecido un hito para el inicio de esa etapa de construcción, en nada desdibuja el acuerdo y obligación de ambas partes de adelantar igualmente la etapa de construcción. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 45 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 42.

Tan evidente es el acuerdo entre las partes de haber incluido y comprendido bajo el Contrato la construcción del Inmueble, que la propia denominación del Contrato incluye expresamente el término construcción (“CONTRATO DE ESTUDIOS, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL FIJO PROYECTO MACADAMIA DEL RÍO – LOTE 126”.), y en el objeto del Contrato se incluyó igualmente a la construcción. En la cláusula primera, del objeto del Contrato, se dispuso que: “El CONTRATISTA se obliga para con EL CONTRATANTE a ejecutar, por el sistema de precio global fijo, los estudios, diseño y construcción del Proyecto denominado “MACADAMIA DEL RÍO- LOTE126”, vivienda unifamiliar que se edificará en el predio de propiedad del CONTRATANTE, ubicado en el Km.4.5 vía La Calera–Sopó (Cundinamarca), Lote 126”. – subrayado fuera del texto-. 43.

Asimismo, en la cláusula primera del Contrato, correspondiente a su objeto, se reiteró en su parágrafo, expresamente, que el Contrato incluía la etapa de construcción, reiteración que evidencia sin duda alguna que se contrató igualmente por las partes la etapa de construcción “El alcance del objeto del contrato comprende también la construcción de las obras de cimentación, estructura, obra gris, acabados, instalaciones hidro-sanitarias, gas, eléctricas, telefonía, audio y televisión de la vivienda, así como las actividades de urbanismo, de acuerdo al plazo pactado en este contrato y al presupuesto y planos que serán definidos con EL CONTRATANTE, una vez finalice la ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN del proyecto.

Durante las fases contractuales mencionadas, el CONTRATISTA realizará todos los trabajos detallados en la propuesta comercial presentada al CONTRATANTE el día 13 de junio de 2.017, así como las actividades estipuladas en la cláusula sexta de este contrato” – subrayado fuera del texto-. 44. Adicionalmente, a lo largo del Contrato, se reguló lo referente a la etapa o fase de construcción del Contrato, tanto en su plazo (cláusula segunda), precio (cláusula tercera), forma de pago (cláusula cuarta), obligaciones del contratante – recibir los trabajos y suscribir el acta de recibo final de obra a la terminación del objeto del contrato-, obligaciones del contratista relacionadas expresamente y de forma inequívoca con la construcción sobre el Inmueble. 45.

Por lo anterior, no es de recibo, que la convocada, posteriormente, a pesar de los esfuerzos considerables de su apoderado, manifieste en el proceso, y contrario de las múltiples disposiciones del Contrato referidas, y su inclusión expresa como etapa y Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 46 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá objeto del Contrato, de forma abrupta y contradictoria, que la construcción no se había contratado, y que lo acordado por las partes respecto de la construcción, era eventualmente, solamente lo de iniciar a negociar si se adelantaba o no la construcción y un eventual contrato de obra con este objeto y finalidad que debía celebrarse ulteriormente. 46.

En relación con el objeto del Contrato, resaltar que, es posible, tal como ocurrió en el Contrato bajo análisis, en virtud de la autonomía y libertad contractual de los sujetos, que el objeto contractual comprenda el estudio, diseño y construcción, que por demás es posible bajo la contratación estatal de conformidad con lo previsto en los artículos 25, 26 y 30 de la Ley 80 de 1993, y como igualmente lo ha sostenido el Consejo de Estado “las entidades pueden pactar libremente la contratación del diseño y la obra en un solo objeto contractual, pues ello dependerá de las necesidades que la entidad contrastante requiera satisfacer”,16, por lo que a fortiori, es posible, en los contratos sometidos a derecho privado, como ocurrió con el Contrato. 47.

Asimismo, de la demanda y de la contestación y bajo los criterios de interpretación indicados, se allega a la misma conclusión de, sostener, que las partes incluyeron en el Contrato de forma vinculante y exigible, la etapa y actividades de construcción, y que este acuerdo plasmado en el Contrato, era su intención, entre otros, de conformidad con los siguientes señalamientos: a. En el hecho No. 2 de la demanda, declarado y reconocido como cierto en la contestación, se indicó que, previo a la oferta y la celebración del Contrato, las partes sostuvieron una conversación, en la que la convocada explicó “que planeaba contratar el diseño y la construcción de una casa en el lote 126 en el Conjunto Residencial Macadamia del Rio ubicado en el Km.4.5 vía la Calera – Sopo (Cundinamarca), y le solicitó acordar una reunión presencial, para hablar del futuro proyecto”. -subrayado fuera del texto- b. En el hecho No. 3 de la demanda, declarado y reconocido como cierto en la contestación, se indicó que, en la reunión sostenida entre las partes el 25 de mayo de 2017, se invitó formalmente a la convocante “a cotizar y presentar oferta para un contrato de estudios, diseños y construcción a precio global fijo 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera - Subsección B. 2 de marzo de 2020. Proceso No. 85001-23-31-000-2005-00339-03(42736) Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 47 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá correspondiente al proyecto de vivienda ubicado en el Conjunto Macadamia del Rio – lote 126”. -subrayado fuera del texto- c. En los hechos No. 8 y 9 de la demanda, declarados como ciertos parcialmente en la contestación, en los siguientes términos: Hecho No. Demanda Contestación 8 Desde la fase precontractual, la contratante transmitió al contratista la clara e inequívoca idea de que, la vivienda que sería diseñada también sería construida de forma consecutiva y, por tanto, trasladó también la plena certeza de que contaba o contaría con los recursos económicos para la atención del proyecto en su totalidad.

Parcialmente cierto. Como se puede observar en los chats aportados como prueba por la parte demandante, siempre se tuvo la voluntad de obtener los recursos, tal como consta en la conversación del 1 de octubre 2:55pm 9 Así las cosas, el acuerdo alcanzado entre las partes desde la etapa precontractual consistió en que, ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S. ejecutaría para MARIA ANDREA DIAZ LEYVA tanto el diseño como la construcción de una casa en el lote 126 en el Conjunto Parcialmente cierto.

El contrato se firmó por fases con la intención de llevar cabo tanto la etapa preconstrucción, como de construcción, prueba de lo cual fueron los TRES préstamos que solicitaron en pro de ese propósito. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 48 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Residencial Macadamia del Rio ubicado en el Km. 4.5 vía la Calera – Sopo y, precisamente, en atención a ello, dicha empresa concedió a la parte contratante las rebajas reflejadas en su nueva oferta comercial de fecha 13 de junio de 2017.

Sobre estos dos hechos (hecho No. 8 y 9), recalcar que, en la contestación de los mismos, la convocada hace unas precisiones sobre la obtención de los recursos pero no controvierte ni niega los hechos, tales como “la contratante transmitió al contratista la clara e inequívoca idea de que, la vivienda que sería diseñada también sería construida de forma consecutiva”, y “Así las cosas, el acuerdo alcanzado entre las partes desde la etapa precontractual consistió en que, ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S. ejecutaría para MARIA ANDREA DIAZ LEYVA tanto el diseño como la construcción de una casa en el lote 126 en el Conjunto Residencial Macadamia del Rio ubicado en el Km. 4.5 vía la Calera – Sopo y, precisamente, en atención a ello, dicha empresa concedió a la parte contratante las rebajas reflejadas en su nueva oferta comercial de fecha 13 de junio de 2017.”. 48.

Asimismo, debe advertirse, como la convocada en su contestación, señaló que “El contrato se firmó por fases con la intención de llevar cabo tanto la etapa preconstrucción, como de construcción, prueba de lo cual fueron los TRES préstamos que solicitaron en pro de ese propósito”. -subrayado fuera del texto- 49. Como se indicó en la demanda y se reconoció en la contestación, la convocante remitió dos ofertas a la convocada, una el 31 de mayo de 2017, y otra el 13 de junio de 2017, las cuales obran en el expediente del proceso, denominadas respectivamente, en el asunto del mensaje, como “Oferta comercial Estudios, diseños y construcción - MACADAMIA DEL RÍO” y “Oferta comercial corregida y borrador de contrato de Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 49 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Estudios, diseños y construcción - MACADAMIA DEL RÍO”; y en su archivo adjunto como “Oferta estudios, diseños y construcción Daniel y María A- MACADAMIA DEL RÍO” y “Oferta estudios, diseños y construcción Daniel y María A- MACADAMIA DEL RÍO” (Rev1). 50.

De ambas ofertas, señalar que expresamente se estableció – al igual que en el Contrato- que el objeto del Contrato como los servicios de la convocante, incluían la etapa de construcción, entre otros: 1. En el numeral No. 1 de “Alcance de la propuesta” se indicó “ARS NOVA construcciones propone la celebración y ejecución de un contrato de estudios, diseños y construcción, bajo la modalidad de “Precio global fijo”.

Este contrato se dividirá en dos fases, la de pre-construcción, que comprenderá todos los estudios, diseños y definición de especificaciones con el cliente y la etapa de construcción, en la que se ejecutará la obra hasta su finalización y entrega a la propiedad…La fase de construcción incluye todos los trabajos y actividades relativos a la obra del proyecto, cuyo alcance específico quedará definido en los estudios, diseños y especificaciones fijadas en la etapa de pre-construcción, aprobados por el cliente.”. -subrayado fuera del texto- 2.

Un acápite completo en la oferta, denominado Construcción, en el que se señalan, entre otros, los capítulos constructivos, la modalidad de precio global fijo – llave en mano, el alcance de la construcción, y las funciones a cargo de la convocante en la fase de construcción. 3. La inclusión en el numeral No. 2 de “Tiempo de Ejecución” que incluyó el tiempo de construcción del proyecto. 4.

La inclusión en el numeral No. 3 de “Precio” que incluyó el precio para la etapa de construcción. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 50 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 5. La inclusión en el numeral No. 4 de “Forma de pago” que incluyó la forma del pago del precio para la etapa de construcción. 51.

Igualmente, en la oferta remitida por la convocante a la convocada el 13 de junio de 2017 a través de correo electrónico, que obra en el expediente, se indicó en el cuerpo del mensaje que, “De acuerdo a nuestra reunión del pasado viernes, con el presente les envío nuestra propuesta comercial corregida, con los descuentos acordados, teniendo en cuenta que ARS NOVA ejecutará la construcción del proyecto” -subrayado fuera del texto- Si bien, como lo advirtió la convocada en la contestación, en el cuerpo de este mensaje se indicó igualmente que “Adicionalmente les envío les envío el borrador del contrato de los estudios, diseños y construcción del proyecto, como les comenté el viernes, la idea es hacer un contrato que cubra la "Etapa de preconstrucción" y deje planteadas las bases de la "Etapa de construcción" la cual se perfeccionará mediante un Otrosí, en el momento en que tengamos definido todo el proyecto tanto en la parte técnica como económica”, nuevamente, es necesario precisar y diferenciar entre el acuerdo y lo convenido para adelantar la etapa de construcción, al cual efectivamente llegaron las partes y así lo plasmaron en el Contrato y se obligaron, del hito para el inicio de la etapa de construcción. 52.

Comparadas ambas ofertas, y de forma consistente con lo indicado en el cuerpo del mensaje electrónico del 13 de junio de 2017 y lo señalado en el hecho No. 7 de la demanda, el precio de esta segunda oferta modificada, se ajustó respecto de las actividades de estudios y diseños (numeral 3 de Precio de la oferta) en comparación con la oferta del 31 de mayo de 2017, reduciéndose el precio respecto de cinco de las nueve actividades de la etapa de preconstrucción, concernientes a levantamiento topográfico, diseño de arquitectura, programación de obra, presupuesto detallado de obra y trámites de licencia de construcción – sin cobro respecto de estos trámites- bajo la expectativa generada y el acuerdo cierto de que se adelantaría la construcción con la convocante. 53.

Frente a este mensaje del 13 de junio de 2017, la convocada dio respuesta, igualmente a través de correo electrónico, señalando que “…muchas gracias por la cotización, estamos muy entusiasmados para arrancar con el proyecto…”. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 51 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 54.

Así, se evidencia igualmente de las tratativas prenegociales, pero como un hecho en el que es necesario hacer hincapié, que las partes acordaron que la construcción era parte del objeto y de las prestaciones del Contrato, a las que se obligaban las partes, y teniendo en cuenta dicha situación, es que se ajustó la oferta por la convocante.

En esa medida, y nuevamente, no es de recibo que expresamente se hubiese indicado que la convocante adelantaría la construcción, y que por esta situación se hubiese hecho unos descuentos en el precio de la etapa precontractual, para que se sostenga que la etapa de construcción no estaba incluida en el Contrato, y que la obligación de la convocada era inexistente o nunca nació o no era exigible o no se perfeccionó, y si era que existiera alguna obligación de la convocada sobre este asunto, era la de iniciar unas negociaciones. 55.

Asimismo, la construcción de la obra del proyecto del Inmueble configuró una base del Contrato acordado por las partes, que por demás no cambió durante la ejecución del Contrato. En lo que atañe a las bases de un negocio, la H. Corte Suprema de Justicia, ha sostenido: “Por consiguiente, para que una circunstancia sea reconocida como base del negocio, es menester un triple requisito: 1º.

Que la otra parte contratante haya podido conocer la importancia básica de la circunstancia para la conclusión del contrato. 2º- Que fuese únicamente la certidumbre respecto a la existencia, subsistencia o llegada posterior de la circunstancia en cuestión lo que motivase a la parte, que le atribuía valor, a prescindir de pedir a la otra parte su reconocimiento como condición. 3º- Y, finalmente, que en el caso de que la seguridad de la circunstancia se hubiese tomado en serio, la otra parte contratante hubiese accedido a esa pretensión, teniendo en cuenta la finalidad del contrato, o hubiese tenido que acceder procediendo de buena fe”. 17 Así, la importancia y configuración de la etapa de construcción como base del negocio jurídico, conlleva a determinar igualmente que la misma debía llevarse a cabo. 56.

Igualmente, el haberse incluido por las partes en su acuerdo el denominado Otrosí, no implicó una alteración al objeto del Contrato, y por lo tanto las partes seguían asumiendo las obligaciones de este, situación que en nada impedía a cualquiera de las partes a exigir a la otra la ejecución de la etapa de construcción. 17 Corte Suprema de Justicia de 25 de febrero de 1937.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 52 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 57. Ahora, si bien como se indicó, las partes hubiesen podido haber hecho uso de otro procedimiento o instrumento, o con mayor precisión, haberlo denominado de otra manera, tales como actas o intercambio de mensaje de datos, que son usuales en los contratos de tracto sucesivo, como en el contrato de obra, en los que se pactan entregas periódicas y sirven como mecanismos para entregas parciales, avances y determinación de asuntos en la ejecución, como es el caso de la determinación del precio; máxime cuando dichos instrumentos de otrosí o actas - o como se le quiera denominar-, no están tipificados o regulados en la ley, sino que se encuentran dentro del marco de la negociación entre las partes.

Pero más allá de lo anterior, lo cierto y relevante para efectos del análisis de la controversia, es que la finalidad del denominado Otrosí era básicamente la de marcar el hito del inicio de la etapa de construcción, por lo que, el Tribunal no encuentra la existencia de un fundamento para desconocer o disminuir la obligación de ambas partes de iniciar y adelantar la etapa de construcción, contemplada en el objeto contractual así como a lo largo del Contrato.

Valga anotar que, la inclusión en un mismo contrato del diseño y la construcción así como de la segregación de su ejecución por fases, que es por demás una práctica en el tráfico mercantil, como lo reconoce la propia convocada " Conviene aclarar que dicha estructuración no resulta novedosa toda vez que es una práctica común dentro de la contratación pública y privada relacionada con la construcción de inmuebles". 58.

Adicionalmente, y como otro razonamiento que impide acoger la única excepción que formuló la convocada “De la inexistencia de la obligación incumplida”, el contrato de obra, como es el contrato bajo análisis, es un contrato consensual, siendo suficiente para su perfección, el solo acuerdo sobre las condiciones de la construcción y su pago, como lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia “acto jurídico por el cual una persona asume para con otra, el compromiso de efectuar un trabajo material determinado, bajo un precio, sin que ello implique una relación de subordinación o de representación, destacando entonces, su carácter de consensual, siendo suficiente para su perfección, el solo acuerdo sobre las condiciones de la construcción y su pago”.18 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 18 de diciembre de 2019.

Rad. 2011-00101-01. SC5568- 2019. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 53 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 59. En relación con las tres circunstancias previstas para el inicio de la fase de construcción -(1) la obtención de la licencia de construcción en firme del proyecto, (2) las partes formalicen el denominado Otrosí en el que definan conjuntamente el presupuesto y los planos definitivos, y (3) la parte convocante como contratista, recibiera el anticipo pactado para la etapa de construcción- y del argumento de inexistencia o no nacimiento o no perfeccionamiento de la obligación, esbozado por la convocada, debe igualmente resaltarse que las obligaciones del Contrato son todas y que la obligación reciproca es hasta la conclusión del objeto del Contrato, que para el caso en análisis de manera contundente y expresa comprendía la etapa de construcción, como de forma clara lo ha señalado el Consejo de Estado al analizar el alcance de cláusulas de precio y obligaciones determinables en la ejecución de los contratos “En estas condiciones es lógico concluir que las obligaciones nacidas del contrato son todas y que la obligación recíproca es hasta la conclusión del objeto contractual, sin que puedan entenderse limitadas o disminuidas esas obligaciones en razón de una cláusula de valor que no hace cosa distinta de señalar un "estimativo" del mismo, pero en la cual, por el mismo sistema de contratación, lo que se está advirtiendo es que puede cambiar. 19 60.

En la misma línea, la inclusión y comprensión de la construcción en el Contrato y como objeto del mismo, se adecua totalmente al principio interpretativo establecido en el artículo 1618 del Código Civil, al ser claramente la intención de las partes, evidenciada tanto en el Contrato como en las tratativas prenegociales – los diferentes mensajes intercambiados entre las partes que igualmente conllevan a la intención de contratar la construcción, reconocido por demás por ambas partes en la demanda como en la contestación, tal como se reseñó-, pero igualmente se adecuan al principio de interpretación útil, efectiva o conservatoria previsto en el artículo 1620 del Código Civil, porque no se encontraría sentido al hecho que las partes hubiesen logrado acuerdos sobre el precio, forma de pago, duración y otros elementos de la construcción, y haberse establecido cláusulas considerables sobre la etapa de construcción y comprenderla en el objeto contractual, para después concluir que dichos acuerdos y estipulaciones no tenían efecto ni utilidad alguna. 61.

Frente al señalamiento de la convocada que no es cierto que el denominado Otrosí contemplaría solamente el presupuesto y planos definitivos, tampoco es de recibo, dado que, no es cierto tampoco que existieran tantos y tan importantes aspectos relacionados con la construcción que debían ser acordados por las partes, cuando 19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439, 18 julio de 2002 Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 54 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá precisamente en el Contrato se habían acordado los elementos y acuerdos del Contrato, lo que incluye lo concerniente a la etapa de construcción, dejándose solamente pendiente de establecer, de forma definitiva, el presupuesto y los planos. 62.

Ahora el presupuesto y los planos no eran indeterminados, porque sencillamente se requería de una licencia para iniciar la construcción, y porque desde la oferta ya se había estimado en el Contrato un valor del precio de la etapa de construcción y unas bases, y precisamente al no contarse con la licencia al momento de celebrarse el Contrato, que era una de las actividades bajo la ejecución del Contrato, era imposible contar con unos planos y un presupuesto definitivo. 63.

Una vez sentado y dilucidada claramente la inclusión y comprensión por las partes de la etapas de construcción en el Contrato, con las correspondientes prestaciones y obligaciones reciprocas para agotar y finalizar esta etapa parte del objeto del Contrato, y recalcando que la convocada garantizó su obligación de adelantar la construcción del proyecto del Inmueble con la convocante, se deviene indefectiblemente, en que se debe denegar la única excepción formulada por la convocada, por lo que en los términos indicados, sin dubitación alguna, existía, nació y era vinculante la obligación de iniciar y llevar a cabo la etapa de construcción siendo por demás objeto del Contrato, la cual, muy contrario a lo indicado en la excepción, no se trataba de un nuevo o distinto negocio jurídico ni solamente se limitaba a adelantar unas negociaciones. 64.

Ahora, teniendo en cuenta que el inicio de la etapa de construcción, en los términos de la cláusula segunda, tendría lugar el día hábil siguiente a cuando se cumpliera el total de los siguientes requisitos “i) Se obtenga la licencia de construcción en firme del proyecto, ii) Las partes formalicen el OTROSI en el que se definan conjuntamente presupuesto y planos definitivos y iii) EL CONTRATISTA reciba el anticipo pactado para la etapa de construcción”, corresponde a analizar el Tribunal cada uno de estos supuestos para su inicio. 2.6.

En relación con la obtención de la licencia de construcción 65. La licencia de construcción efectivamente se obtuvo y se encuentra en firme, tal como lo reconocieron ambas partes en el proceso, y como se evidencia con la Resolución No. 308 de 13 de julio de 2018, expedida por el Secretario de Planeación de La Calera, Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 55 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá correspondiente a la licencia de construcción No. 88/2018, que obra en el expediente del proceso. 66.

De conformidad con la parte resolutiva de la Resolución No. 308 de 13 de julio de 2018, la licencia de construcción se concedió en la modalidad de obra nueva para uso de vivienda familiar. 67. En este sentido, en el hecho No. 13.1. de la demanda, declarado y reconocido como cierto en la contestación, se indicó que “i) Se obtenga la licencia de construcción en firme del proyecto”: Esta condición se cumplió con la expedición de la licencia de construcción, en la modalidad de obra nueva para uso de vivienda, contenida en la Resolución No. 88/2018 expedida por la Secretaría de Planeación del municipio de La Calera (Prueba 10 pdf “Pruebas documentales dda” folio 63 a 68), obtenida como resultado de la íntegra ejecución por parte de ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S. de la etapa de preconstrucción, la producción de toda la documentación necesaria para el éxito de dicho trámite por parte de dicha empresa y la radicación y gestión adelantada por la misma”. 2.7.

En relación con los planos definitivos 68. En relación con los planos definitivos, igualmente, ambas partes reconocieron en el proceso que se contaba con dichos planos definitivos. En este sentido, en el hecho No. 13.2. de la demanda, declarado y reconocido como cierto en la contestación, se indicó que “Los planos definitivos fueron realizados por el contratista y fueron entregados a la Secretaría de Planeación del municipio de La Calera, en atención a que se trataba de un requisito necesario para el otorgamiento de la licencia de construcción que efectivamente se emitió según se relató arriba y, por tanto, son parte de dicho expediente administrativo”. 69.

Asimismo, en la parte motiva de la Resolución No. 308 de 13 de julio de 2018, se hace referencia a 16 planos correspondientes al proyecto. 70. Igualmente, en el hecho No. 20. de la demanda, declarado y reconocido como cierto en la contestación, se indicó que “El 30 de enero de 2018 se obtuvo visto bueno y aprobación final del proyecto arquitectónico por parte del Arq.

Daniel Lehoucq, en su calidad de curador interno del Conjunto Macadamia del Rio y al día siguiente, 31 de enero de 2018 ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S. radicó en la oficina del curador Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 56 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá interno tres juegos de planos arquitectónicos para su sello y firma, tras lo cual, el 1 de febrero de 2018, el citado Arq.

Daniel Lehoucq los devolvió con la correspondiente constancia de aprobación, para efectos de solicitud de licencia de construcción.” En esta comunicación, que obra en el expediente del proceso, se señala por el arquitecto Daniel Lehoucq, que se adjuntan, debidamente aprobados, nueve planos del proyecto del Inmueble. 71. Asimismo, en el documento de radicación y solicitud de licencia ante la Oficina de Planeación de La Calera, que obra en el expediente, se hace referencia a los planos del proyecto del Inmueble. 72.

Finalmente, sobre este asunto, dejar indicado que los planos obran igualmente en el expediente del presente proceso. 2.8. En relación con el acuerdo o no del presupuesto definitivo de la construcción 73. En relación con el presupuesto definitivo, máxime cuando la pretensión primera principal se persigue la declaratoria de que “existió acuerdo de voluntades en cuanto al precio global de la etapa de construcción del proyecto objeto” del Contrato, conforme al presupuesto elaborado por la convocante y aceptado por la convocada, es necesario efectuar unas precisiones previas al análisis concreto de este asunto bajo el presente caso. 74.

En relación con la autonomía de la voluntad y la libertad contractual que irradia nuestro ordenamiento y es base del régimen contractual, las partes libremente pueden pactar las modalidades, condiciones y estipulaciones que a bien consideren, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley y el orden público. 75. La autonomía de la voluntad es la base sobre la que se sustenta la creación, modificación y extinción de las relaciones entre las personas como sujetos de derecho, y en esa medida, esa autonomía en cuanto libertad, comprende el reconocimiento y respeto legal a toda persona de sus poderes y facultades, que se materializan en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 57 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad, libertades y derechos que no son absolutos ni ilimitados bajo el ordenamiento jurídico colombiano, que lo limitan o atenúan bajo ciertas reglas. 76.

El hombre, por esencia libre, se obliga con la manifestación de su voluntad que se deriva de dicha libertad, por lo que el surgimiento de contrato como los efectos del mismo solo tienen lugar precisamente por esa manifestación, siendo por ende, las partes las que determinen, como a bien lo dispongan - y lo quieran-, la forma en que se regularán sus relaciones, con el único límite para el ejercicio de su poder creador de estipulaciones contractuales, de la observancia de las normas imperativas o prohibitivas, previstas expresamente por el ordenamiento jurídico. 77.

El hecho de no haber acordado al momento de la celebración del Contrato el precio definitivo de la fase de construcción – sino determinable-, de forma lógica, obedecía a la necesidad de poder contar con los estudios, diseño y licencia (etapa de preconstrucción) así como definir acabados y otros elementos -lo que requería considerablemente de la colaboración de la contratante-, para así poder determinarlo, acuerdo de las partes en ejercicio de la autonomía y libertad indicadas, pero igualmente mecanismo de precio determinable permitido por el ordenamiento. 78.

Analizando el objeto del Contrato, que incluía los diseños y estudios de la obra como su construcción, es evidente, que partes no conocían a priori o al momento de celebrar el Contrato, las reales y definitivas cantidades de obra que debían ser ejecutadas para completar el objeto contractual, en últimas, predecir el valor real de la ejecución tanto en el área como en el valor de la obra, máxime cuando la construcción de la obra estaba sujeta a una autorización y aprobación por parte de una autoridad administrativa mediante la concesión de una licencia, por lo cual, es usual, para este tipo de contratos, que las partes no estén dispuestas a asumir y establecer de una vez un precio por la construcción, por los diferentes riesgos que implicaría para ambas partes.

Ante esta situación, es frecuente que las partes, prefieran ponerse acuerdo sobre el objeto del contrato y su desagregación en capítulos o ítems de obra y convengan unos procedimientos para la fijación de la remuneración.20 Evidencia de 20 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1439, 18 julio de 2002 Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 58 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá esta dificultad en el caso en análisis, es que en el Contrato, las partes previeron - cláusula tercera- que “La cantidad de metros cuadrados a construir según las directrices dadas por el CONTRATANTE al CONTRATISTA será de aproximadamente 270.00 M2” y que el valor estimativo por metro cuadrado de construcción del Inmueble, era la suma de $2.425.000, y en la Resolución No. 308 de 13 de julio de 2018, expedida por el Secretario de Planeación de La Calera, correspondiente a la licencia de construcción No. 88/2018 del Inmueble, se solicitó de conformidad con los planos aprobados por las partes, y así se concedió, un área de construcción de 348,61m2. 79.

Teniendo en cuenta que las partes establecieron en el Contrato un precio determinable para la etapa de construcción, con unos estimativos y unas bases, sujetos lógicamente a una aprobación de unos planos, las indicaciones del contratante y la concesión de la licencia de construcción, así como el hecho que la convocada garantizó su obligación de adelantar la construcción del proyecto del Inmueble con la convocante, no es dable entender que la obligación contractual, como lo señaló la convocada en su única excepción, solo existe y se limita a negociar la etapa de construcción, y con esto se entendería agotado y cumplido el Contrato y su objeto, lo que no solo desconocería el Contrato, sino que en la práctica, daría lugar a que las partes, según su conveniencia, pudiesen no seguir con la ejecución del Contrato, por ejemplo, el contratante argumentar no estar obligado a terminar la obra faltante o desatender o abandonar la misma, o el contratista, a no cumplir su obligación e igualmente no adelantar la construcción, como en efecto ocurrió en el caso en análisis, señalamiento que refuerza la conclusión de denegar la excepción formulada por la convocada. 80.

Tan evidente y conocido era lo anterior, que en la oferta remitida por la convocante a la convocada, se estableció que “El valor del contrato es Global fijo, determinado para la etapa de pre-construcción y determinable para la etapa de construcción. El contrato planteará un valor estimado y orientativo por metro cuadrado para la construcción, de acuerdo a las generalidades del proyecto con base en especificaciones estándar y variará en función de los gustos y la disponibilidad presupuestal del cliente”. 81.

En la misma línea, se indicó en la oferta remitida por la convocante a la convocada que “Durante la etapa de pre-construcción, ARS NOVA elaborará el presupuesto general que será aprobado por el cliente, el cual incluirá todos los capítulos e ítems de obra y Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 59 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá estará determinado por las especificaciones técnicas que resulten de los estudios y diseños realizados conforme a las determinaciones adoptadas por la propiedad, así como por las calidades de materiales que escoja el cliente.

Con este presupuesto se definirá el costo global de la fase de construcción, el cual se formalizará con un otrosí al contrato”. 82. Ahora, las partes acordaron la modalidad de precio global respecto de la remuneración en la fase de construcción, respecto de la cual, como lo ha indicado la H. Corte Suprema de Justicia “La remuneración con base en una “tarifa global”, otorga al contratista, como correlativo a las prestaciones a que se obliga, una cantidad de dinero fija, «independiente de la mayores o menores cantidades de unidades que se ejecuten y, por ende, el contratista asume los riesgos de las diferencias que surjan en las cantidades de obra y es responsable de culminarla por el precio pactado que es el real y definitivo…La distinción, según lo ha resaltado la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, es importante, porque «en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales”.21 83.

En esa medida, y en virtud del principio de autonomía de la voluntad de los contratantes, estos pueden establecer y fijar la remuneración del Contrato. Así, al haber pactado las partes la obra bajo la modalidad de precios global así como con las demás disposiciones respecto de la etapa de construcción a lo largo del Contrato, no es de recibo lo señalado por la convocada en su única excepción, que era necesario definir por las partes “las obligaciones específicas de las partes durante la etapa de construcción, la forma de pago, el tratamiento que se le daría a los imprevistos, la fijación del AIU entre otros”. 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 17 de marzo de 2022.

Rad. 2016-00074-01 SC 505-2022 Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 60 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 84. Ahora más allá de la modalidad acordada, e incluso de que la modalidad acordada no fuese realmente o con precisión de precio global sino otra modalidad – como por ejemplo de administración delegada-, lo cierto es, que lo reseñado, es demostrativo del conocimiento de ambas partes, incluso previo al inicio del Contrato, del sistema de retribución de la fase de construcción y de los parámetros a considerar para su determinación definitiva; luego la convocada, como contratante, conocía desde un principio la modalidad de precio que sería empleada en la etapa de construcción del Contrato y la aceptó junto con las condiciones generales y específicas correspondientes, y el denominado otrosí, tenía como objeto dejar plasmado de forma definitiva el precio, de acuerdo con las bases acordadas a priori por las partes, tal como se lo comunicó la convocante a la convocada con el envío de la oferta, que dio lugar a la celebración del Contrato. 85.

Así, la contraprestación de la convocante en la fase de construcción resultaba de multiplicar el valor del metro cuadrado por el total de metros cuadrados del Inmueble. En el Contrato se estableció en relación con la remuneración en la fase de construcción, que “El valor final del metro cuadrado se establecerá dividiendo el valor final del presupuesto aprobado por EL CONTRATANTE, entre la cantidad de metros cuadrados a construir que resulten de los estudios, diseños, planos y cuadro de áreas definitivos, que también serán elaborados por EL CONTRATISTA durante la ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN y serán aprobado por EL CONTRATANTE mediante su firma en señal de aceptación, y por las autoridades internas y municipales de conformidad con los permisos y licencias que emitan.

Sin perjuicio de lo anterior, a título orientativo, se estima el valor por metro cuadrado de vivienda construida, en dos millones cuatrocientos veinticinco mil pesos M/Cte. $2’425.000”. 86. En relación con el acuerdo definitivo del presupuesto de la construcción de la obra del proyecto del Inmueble, apreciadas las pruebas del presente proceso, el Tribunal debe concluir que efectivamente las partes acordaron el mismo, de conformidad con las siguientes evidencias: a. En el hecho No. 21 de la demanda, declarado y reconocido como cierto en la contestación, se indica que la convocada informó a la convocante vía WhatsApp “…que ya tenía la primera parte del dinero “para empezar a construir”, imagen del mensaje de datos que adicionalmente obra en el expediente del proceso.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 61 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá b. Asimismo, en el hecho No. 24 de la demanda, declarado y reconocido igualmente como cierto en la contestación, se indica que la convocada informó a la convocante vía WhatsApp “que envió al banco los papeles para el estudio del crédito con el que pretendía apalancar financieramente el proyecto y le manifestó que “la idea es estar metiendo máquinas el primer día de noviembre” a lo que agregó que “(…) ahora sí fue en serio.

Seguimos con nuestra planeación (…)”. c. Asimismo, en el hecho No. 25 de la demanda, declarado y reconocido como cierto en la contestación, se indica que ”Salta a la vista, pues, que la instrucción que la contratante impartió entonces a ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S. fue la de prepararse para el inminente inicio de la ejecución de la obra, vale decir, de la etapa de construcción del proyecto, sin que nada hiciera sospechar que abortaría su ejecución, al menos con la hoy demandante”. d. Asimismo, en el hecho No. 28 de la demanda, declarado y reconocido como cierto en la contestación, se indica que “En estas condiciones, el 13 de diciembre de 2018 el Arq.

José Fernando Cepeda, gerente de ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S., envío por correo electrónico a MARIA ANDREA DIAZ LEYVA el presupuesto preliminar de la obra, por valor de $758´592.030 (Prueba 12 pdf “Pruebas documentales dda” folio 72 a 76), presupuesto que fue objeto de ajustes en cantidades, especificaciones de materiales, actualizaciones de precios, etc., para hacerlo plenamente concordante con nuevas decisiones de la contratante, definiciones que no alteraban para nada los planos y diseños arquitectónicos, presentados a la Curaduría del Conjunto y a la Secretaría de Planeación de La Calera”. e. Asimismo, en el hecho No. 29 de la demanda, declarado y reconocido como cierto en la contestación, se indica que “El 18 de diciembre de 2018 el Gerente de ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S. contactó a la MARIA ANDREA DIAZ LEYVA vía mensaje de audio por WhatsApp para solicitarle una reunión presencial al día siguiente con el fin de entregarle la versión final del presupuesto de la obra para revisión y aprobación, a lo que la contratante respondió que les encantaría reunirse para tener el presupuesto antes de que el Arq.

José Fernando Cepeda saliera de viaje. Esta reunión se llevó a cabo de forma presencial en la casa de la Sra. MARIA ANDREA DIAZ LEYVA el día 20 de diciembre de 2018 y en ella se definió el valor final del presupuesto por valor Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 62 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de $825´183.392.

(Prueba 13 pdf “Pruebas documentales dda” folio 77 a 81 y audio prueba 13.1)” Sobre el mensaje de audio referido, en la valoración y apreciación de la prueba adelantadas por el Tribunal, se debe precisar que, se trata de un mensaje de voz para acordar una reunión, pero no de un acuerdo del presupuesto. No obstante lo anterior, respecto de este hecho No. 29, se indica en la contestación que, “Es cierto.

Se definió el presupuesto de manera preliminar, de lo contrario no hubiera sido posible ni siquiera contemplar la solicitud de un crédito. No obstante, esas conversaciones acerca del presupuesto y la presentación del mismo, no tiene bajo ningún punto de vista carácter vinculante, pues no existe firma o documento alguno donde quede estipulado la aprobación final y definitiva del mismo”.

Así, si bien no consta el envío del presupuesto por valor final de $825.183.392, entendible porque como se reseñó se trató de una reunión, la misma convocada reconoció que se acordó el mismo. Ahora no es de recibo que de forma contradictoria y contra sus propios actos, se manifieste que, sí se definió de manera preliminar, así como que la conducta y comportamiento contractual de la convocada se encaminó y concretó en realizar distintos actos con sustento de este presupuesto, para después, de forma contradictoria y la propia parte, sostener en el presente proceso, que no es vinculante dicho presupuesto por no haberse cumplido unas formalidades o por no existir documento alguno donde se evidencie su aprobación definitiva.

Efectivamente es cierto que no se suscribió el denominado Otrosí, como por demás lo reconocen ambas partes y ha sido parte de la discusión del presente proceso, pero es importante precisar que un asunto es que se haya acordado el presupuesto definitivo, y otro, que dicho presupuesto definitivo se hubiese plasmado o incorporado en un documento denominado Otrosí. Así, para efectos de poder determinar y analizar si se acordó o no el presupuesto definitivo, es intrascendente que se hubiese plasmado o no el mismo en un tipo de documento o hubiese tenido lugar una formalidad, máxime cuando se trata de un acuerdo entre privados. f. Adicionalmente, como otro elemento de prueba que conduce a la misma conclusión sel acuerdo sobre el presupuesto definitivo, la parte convocante Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 63 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá aportó con el pronunciamiento a la única excepción formulada por la convocada, una certificación expedida por la convocada el 6 de julio de 2000, y remitida por WhtsApp, en la que manifiesta que la convocada tiene el Contrato “vigente y en ejecución”, por un total de área a construir de 270 metrosm2 por valor de COP$824.000.000 – una pequeña desviación de la suma anterior indicada, y con el área estimada bajo el Contrato-. g. Igualmente bajo una lógica irrefutable, en el hecho No. 26 de la demanda, declarado como cierto en la contestación sin consideración adicional, la convocada le comunicó a la convocante que ya les habían aprobado una parte del crédito “y que solo les faltan 300 millones”, imagen del mensaje que adicionalmente obra en el expediente, no siendo de recibo, que ulteriormente, la misma convocada, a pesar de señalar expresamente lo que le faltaba del presupuesto para la construcción, contradictoriamente y en contra de sus propios actos y conducta contractual, manifieste que no existía un presupuesto definitivo. 87.

Así, no es plausible, que, exista un presupuesto, por demás ajustado, como lo reconocen ambas partes, que se hubiese afirmado por la convocada que ya tenía la primera parte de los recursos “para empezar a construir”, que se hayan solicitado préstamos a entidades financieras para contar con los recursos de la construcción, que se manifieste por la convocada que la idea es “estar metiendo máquinas el primer día de noviembre”, es decir, con una fecha ya consideraba, así como que ahora sí fue en serio.

Seguimos con nuestra planeación (…)”, y que se hubieran adelantado – o manifestado- actos de financiación y planeación, que se hubiera remitido una versión del presupuesto por la convocante a la convocada mediante correo electrónico y se hubiera discutido el mismo y efectuado ajustes, lo que presupone indefectiblemente la existencia como el acuerdo de un presupuesto, para después de forma contradictoria, sostener que dicho acuerdo no era definitivo porque no se evidencia una firma. 2.9.

En relación con la formalización del denominado otrosí y el pago del anticipo 88. Si bien las partes acordaron el presupuesto y planos definitivos; no se formalizó el denominado Otrosí tal como reconocen ambas partes en la demanda y en la contestación a pesar que la convocante en sus alegatos presenta otra consideración-. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 64 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 89.

Sobre este requisito, teniendo en cuenta lo reseñado, y en especial que ya se contaba con los planos y el presupuesto definitivo, indefectiblemente debe allegarse a la conclusión, que en consecuencia, le correspondía a las partes la formalización del denominado Otrosí, al encontrarse ya los elementos para la denominada formalización. 90.

Frente a esta obligación de suscribir el denominado Otrosí, el Tribunal debe advertir, como en la contestación de la demanda (respuesta al hecho No. 13.3) se indicó “Es cierto que nunca se formalizó el otrosí, por cuanto la demandada se encontraba en la búsqueda del dinero para la etapa de construcción”, de lo cual, se deduce, con ocasión de lo manifestado por la propia parte convocada, que no se “formalizó” el otrosí (i) por causas imputables a ella y (ii) por asuntos referidos a la obtención de los recursos, y no de la definición del presupuesto u otras consideraciones, lo que por demás, también permite demostrar que el presupuesto definitivo se encontraba acordado así como que no es dable acoger la única excepción que formuló bajo el presente proceso. 91.

Este aspecto se torna fundamental para el análisis del presente caso, dado que se había obtenido la licencia de construcción y definido los planos y presupuestos de forma definitiva, por lo que procedía la iniciación de la etapa de construcción – lo que incluía el pago del anticipo-, bien sea mediante la formalización del denominado Otrosí, o prescindiendo de este como efectivamente se deduce igualmente de la conducta y comportamiento contractual de las partes. 92.

Este aspecto de la conducta y comportamiento contractual de las partes bajo el análisis de la formalización del Otrosí así como de la aprobación por escrito del presupuesto, amerita y requiere el análisis y atención del Tribunal, dado que no se puede omitir o desconocer la conducta contractual de las partes, y en últimas, para el caso concreto, determinar o desvirtuar, si a pesar que las partes pactaron una formalidad – bien la denominada formalización del denominado Otrosí o la firma del presupuesto- las partes quedan vinculadas o no por los comportamientos observados durante la ejecución del Contrato, y si pueden de todas formas alegar la existencia de dichas cláusulas para negar valor vinculante a tales conductas y no aceptar que las mismas pueden considerarse como una modificación del Contrato. 93.

Como se ha reseñado, las partes pactaron una forma escrita por disposición convencional, sujetando el inicio de la etapa contractual de construcción – no su obligación reciproca ni objeto como ampliamente se ha indicado- a un contenido Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 65 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá escrito en un documento firmado por ambas partes denominado Otrosí. Estas estipulaciones, como igualmente se señaló, son admisibles en desarrollo de la autonomía privada o libertad de contratación, y obligatorias como toda cláusula contractual. 94.

No obstante lo anterior, las partes podrán extinguir la exigencia de la forma convencional, bien sea de manera expresa, o tácita, rectius, conducta concluyente, como lo ha sostenido y aplicado de forma consistente y reiterada la jurisprudencia nacional. 95. Así, el negocio jurídico es susceptible de expresión por cualquier forma (directa, indirecta, expresa, "tácita"), salvo cuando la ley exija una formalidad solemne (ad substantiam actus, "forma dat esse reí'), por lo que impera la libertad de forma.

De esta manera, en los negocios no solemnes por disposición legal, las partes mediante estipulación contractual clara, expresa y precisa, podrán acordar la forma solemne convencional, en cuyo caso debe acatarse, y su inobservancia, salvo precepto contrario, entraña la ineficacia particular del acto. Estas formas convencionales pueden tener fines constitutivos o probatorios, para la existencia, reproducción, documentación, prueba o instrumentación del contrato,22concernir a la celebración del negocio jurídico, terminación, prórroga o renovación, bien a su ejecución o a los actos posteriores, sucesivos o accesorios, de suyo no solemnes, o a la modificación de su contenido, sujeta al modo expresivo acordado, generalmente escrito ("no oral modification", "course of performace doctrine", "cláusula de integridad").

Así en el presente caso, las partes no obligadas por ley a ello, máxime cuando el contrato de obra es consensual, acordaron y pactaron una forma, consistente en la denominada formalización del denominado Otrosí y la firma del presupuesto. 96. No obstante la discusión doctrinal así como la controversia práctica del propósito del alcance de la libertad contractual para crear formas solemnes cuando el legislador no las autoriza sino en determinados contratos, la jurisprudencia de las Altas Cortes, ha admitido de forma reiterada esta posibilidad como la de suprimirlas por cualquier forma (directa, indirecta, expresa, tácita), y en especial, por la conducta de ambas partes durante la ejecución práctica del contrato. 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias del 12 de abril de 1940, G.J. t. XLIX, p. 240; 19 de abril de 1971, G.J. CXXXVIII, p. 258; 25 de septiembre de 1973 G.J., t. CXVII, núms. 2372 a 2377, pp.65 ss.; 4 octubre de 1977 G.J. t. CLV, p. 285; 28 de febrero de 1979, G.J., t. CLIX Ng 2400, pp. 49 ss; mar 10/95, Exp.

Ng 4478, mayo 15 de 1992 y noviembre 17 de 1993, Exp. Ng 3885 Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 66 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Sobre este particular, ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia, si bien sobre un contrato de compraventa, en el caso de la escritura pública, a fortiori aplicable para el caso en análisis, que: "Con todo, si los interesados no llegan a otorgar la escritura, pero de mutuo acuerdo principian la entrega de la cosa, la compraventa se reputa igualmente perfecta y va no será contrato solemne o no habrá necesidad de que lo sea.

Sucede entonces que el principio de entrega de la cosa, consentido por ambos interesados, tiene doble efecto: implica mutuo disenso de la necesidad de otorgar escritura y significa la iniciación del pago de la principal obligación del vendedor, es a saber, la de hacer la tradición de la cosa. Esto en razón de la autonomía que tienen las partes para gobernar sus relaciones, de modo que el acuerdo de ellas que se infiere de su conducta concluyente les permite deshacer, alterar o complementar sus estipulaciones precedentes, en este caso la necesidad e otorgar instrumento”23 Y en otro pronunciamiento, "En atención a la particular naturaleza dinámica y exigencias pragmáticas del tráfico jurídico, la forma del contrato, en línea de principio, de suyo y ante sí, es libre.

Más exactamente, según una orientación firme, salvo precepto en contrario, el negocio jurídico y, por consiguiente, el contrato, admite la posibilidad de presentarse en su exterioridad, por toda forma idónea, sea expresa y directa, ora tácita e indirecta, verbi grafía, mediante el empleo del lenguaje, escrito, oral o articulado, signos y gestos (verbis o rebus ipsis et factis), comportamiento, conducta concluyente (facta concludentia), omisiva, mecanizada y socialmente tipificada en cuanto dispositiva de intereses.

La relevancia de esta regula iuris es, por lo tanto, notable, en tanto de ordinario la forma de los negocios jurídicos es libre, desprovista de formalidades, ritualidades o solemnidades, a punto que el acto dispositivo de intereses, podrá consistir en una declaración, manifestación o, incluso, en un comportamiento o conducta, y derivar material u objetivamente de los hechos (rebus ipsis et factis) o de la ejecución práctica de los elementos esenciales (esentialia negotia) del tipo negocia/ específico, siempre que desde luego exprese la disposición y el ordenamiento no establezca la forma ab substantiam actus.

Conformemente, para la Corte, salvo norma en contrario, el acto dispositivo podrá expresarse por los hechos, el simple contacto, el comportamiento, la conducta o la ejecución práctica de sus elementos esenciales, y toda otra forma idónea admitida por el ordenamiento, usos y 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de octubre de 1980, CXXVI, 169; sentencia de septiembre 12 de 2000.

Exp. 539. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 67 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá prácticas del tráfico jurídico, en cuanto evidencie y contenga la disposición de intereses”.24 97. En esa medida, la conducta de una parte que resultare contraria a los términos del contrato, que haya sido consentida de alguna forma por la otra, permite inferir que se ha renunciado a dicha cláusula y como tal, ha generado una confianza en el otro contratante para actuar de cierta forma, debiendo admitirse – y aplicarse- la prevalencia de la voluntad contractual manifestada en el comportamiento de las partes por sobre la cláusula restrictiva de modificación o la convención de una formalidad establecida por las partes, entiéndase para en el caso en análisis, una firma o una formalización de un denominado Otrosí, dado que, así como las partes son libres de adoptar una forma solemne convencional, son también libres para suprimirla por la conducta de ambas partes durante la ejecución práctica del contrato. 98.

Adicionalmente, si en nuestro ordenamiento se ha aceptado y acogido el mutuo disenso – o resciliación o distracto contractual- con ocasión de la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir y desligarse del negocio celebrado por ellos, 25 con mayor razón, es determinante aceptar y acoger, que pueden las partes con ocasión de su conducta desligarse o suprimir una formalidad acordada respecto de la ejecución de un contrato, en especial de un escrito. 99.

Asimismo, en relación con las manifestaciones de la conducta contractual, debe señalarse que, como lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia, por regla general y bajo los principios del régimen contractual colombiano, todo acto dispositivo es desprovisto de solemnidad o ritualidad, susceptible de expresión amplia, expresa y directa, bien sea concluyente e indirecta mediante la utilización del lenguaje articulado, los signos y gestos, e igualmente, bien puede darse por una declaración recepticia o no recepticia, una manifestación, un comportamiento, una conducta concluyente u omisiva, mecanizada o electrónica o socialmente tipificada en cuanto dispositiva de intereses. 100.

Para el caso en análisis, teniendo en cuenta además el argumento señalado por la convocada de no haberse formalizado el Otrosí o la firma del presupuesto, 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de junio de 2010. Exp. 08001·3103·014·2000-00290-01. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 14 de diciembre de 2010.

Exp. 41001-31- 03-001-2002- 08463·01; sentencia de 28 de febrero de 2012, Exp. 05282-3103-001-2007-00 Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 68 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá bastante diciente el antecedente de un laudo arbitral, que se trae a colación en esta decisión, en el que se concluye la extinción de la exigencia del escrito con ocasión de la conducta de las partes en la ejecución del contrato “De este modo, cuando se pacta forma solemne convencional, y las partes observan una conducta recíproca, conjunta, armónica, coherente, convergente e inequívoca durante la ejecución práctica indicativa de la "desistencia" del escrito, por mutuo acuerdo o mutuus consensus, extinguen la exigencia del escrito.

Por fuera de esta situación, cuando una parte ejecuta una conducta contraria a lo pactado, esto es, tratándose de un comportamiento "unilateral', circunstancia diferente a la conducta recíproca, aún acordada forma escrita, en protección del principio de coherencia y confianza legítima, queda vinculada por su acto propio. En la contratación contemporánea, las cláusulas de integridad, ineficacia de modificaciones no orales y la forma convencional escrita, están limitadas por la buena fe, el acto propio y la confianza legítima.

En verdad, sería contrario a la buena fe y la corrección, permitir a una parte prevalerse de una exigencia escrita cuando actúa a través de una forma diferente. Por consiguiente, la forma convencional escrita es susceptible de terminación, cesación o extinción por la conducta recíproca de ambas partes, aún concluyente, cuando conjuntamente ejecutan las prestaciones o modifican el contenido del pacto mediante una forma no escrita, y en todo caso, la parte que actúa unilateralmente a contrariedad de la misma, queda atada por su acto propio.26 101.

Para el caso del Contrato, debe advertirse, como las partes convinieron respecto de la suscripción/formalización del Otrosí, que el mismo “se firmará inmediatamente finalice la ETAPA PRECONSTRUCCIÓN”. Sobre este acuerdo de las partes, el Tribunal debe advertir que, contrario a lo indicado en la contestación, en la que se insistió que no existía en el Contrato un plazo para la firma del denominado Otrosí, de forma expresa y clara, se evidencia que las partes sí lo establecieron en el Contrato. 102.

Tal como se acreditó en el presente proceso y en los términos indicados en el hecho No. 19 de la demanda, declarado y reconocido como cierto en la contestación sin consideración adicional, la etapa de preconstrucción finalizó el 25 de agosto de 2017 “La etapa de preconstrucción del proyecto se ejecutó con normalidad y concluyó 26 Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento de Grupo de Soluciones Integrales Ltda., - Gsint Ltda. Vs. C.I. Prodeco Productos de Colombia S.A. – Prodeco S.A., Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 5 de julio de 2017.

Árbitros: William Namén Vargas, Luis Hernando Parra Nieto, Jorge Pinzón Sánchez. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 69 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con el pago de todo lo pactado, que tuvo lugar el 25 de agosto de 2017, cuando la contratante MARIA ANDREA DIAZ LEYVA comunicó al representante legal de la contratista, vía WhatsApp, (prueba 6 pdf “Pruebas documentales dda” folio 57) que se había efectuado el último pago pendiente de dicha etapa”. 103.

De conformidad con lo acordado por las partes y plasmado en el Contrato, las partes a pesar de haber definido que el denominado Otrosí se suscribiría inmediato a la terminación de la etapa de preconstrucción, esto es, el 25 de agosto de 2017, dejaron sin efecto ese requisito y forma escrita que acordaron, con su comportamiento y conducta común, recíproca, armónica, coherente, convergente e inequívoca durante la ejecución del Contrato, mediante los cuales, por alrededor de casi tres años continuaron con la ejecución del Contrato, adelantaron reuniones y múltiples actividades propias del Contrato, e incluso, su comportamiento y conducta recíproca, homogénea e inequívoca correspondió a la de iniciar la fase de construcción con supresión de la forma escrita del denominado Otrosí o firma del presupuesto, como con total fuerza demostrativa se evidencia con la conducta contractual manifestada al indicarse “…metiendo máquinas el primer día de noviembre” – haciendo referencia a noviembre de 2018-, “Seguimos con nuestra planeación” y como se señaló en el hecho No. 25 de la demanda, declarado y reconocido como cierto en la contestación sin consideración adicional, que “Salta a la vista, pues, que la instrucción que la contratante impartió entonces a ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S. fue la de prepararse para el inminente inicio de la ejecución de la obra, vale decir, de la etapa de construcción del proyecto, sin que nada hiciera sospechar que abortaría su ejecución, al menos con la hoy demandante”. 104.

Así pues, la conducta reiterada y prolongada de la convocada ciertamente resultó eficaz en cuanto a la modificación de los términos contractuales, no solamente por cuanto dicha actuación generó una confianza legítima en su contraparte acerca de la asunción de la obligación a que se ha hecho mención, sino también por cuanto el efecto del acto propio no le permite volver contra él mismo para desconocer las consecuencias de su conducta en la ejecución del marco negocial, como se pretende en la única excepción que formuló, y que como se indicó, no puede ser acogida. 105.

Así, de acuerdo con esta conducta y comportamiento contractual de las partes del Contrato, reiterándose que incluso bastaría la conducta de una sola de ellas, por la que quedaría vinculada la parte respectiva, debe concluirse como se ha señalado, que las partes suprimieron los requisitos y formas de formalización y suscripción del Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 70 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá denominado Otrosí como de firma del presupuesto previstos en el Contrato, para en su lugar de forma inequívoca continuar con la ejecución del Contrato sin estos.

En esta medida, y adicional a los demás argumentos esbozados previamente, no es dable acoger la única excepción formulada por la parte convocada, tanto por los efectos de supresión de formalización y formas escritas previstos en el Contrato con ocasión de las conductas contractuales de las partes, pero igualmente, porque no es dable a la parte convocada prevalerse de una exigencia escrita cuando actúa a través de una forma diferente ni acoger una conducta anfibológica y errática de la parte convocada, de seguir la ejecución del Contrato, impartir la instrucción a la convocante – como lo reconoció como cierto- de “prepararse para el inminente inicio de la ejecución de la obra, vale decir, de la etapa de construcción del proyecto” y aceptar los demás actos de la convocante, sin reserva alguna, para de forma ulterior y con ocasión de este proceso, señalar la necesidad y obligatoriedad del denominado Otrosí o firma de un documento, contrariando su conducta previa y alegando injustificadamente la inexistencia de la obligación, circunstancia que la compromete y de la que no puede derivar provecho. 106.

Asimismo, se evidenció y lo reconocieron ambas partes, que la convocante como contratista no recibió el anticipo acordado para la fase de construcción. Sobre este punto, y como otro razonamiento lógico para no acoger la única excepción formulada por la convocada, debe señalar que esta circunstancia, al igual que las demás previstas en la cláusula segunda del Contrato, configuraban era el inicio de la etapa de construcción pero no eliminaban ni aminoraban su objeto contractual y obligación reciproca.

Para efectos de evidenciar - como otro argumento adicional- la no procedencia de lo alegado por la convocada en su única excepción, sería dable sostener, que en el evento que no obstante se hubiera obtenido la licencia y formalizado el denominado Otrosí por las partes, pero no se hubiera pagado el anticipo, la fase de construcción y sus correspondientes obligaciones, eran en todo caso inexistentes y nunca hubieran nacido a la vida jurídica y a la convocante no la eran exigibles dichas prestaciones y obligaciones. 107.

Como consecuencia de lo indicado, el Tribunal deberá acoger la pretensión primera principal de la demanda, declarando que entre las partes existió acuerdo de voluntades en cuanto al precio global de la etapa de construcción del proyecto objeto del Contrato, conforme al presupuesto elaborado por la convocante como contratista y aceptado por la convocada como contratante, que se corresponde con los diseños y Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 71 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá planos, que sirvieron de fundamento para la expedición de la licencia de construcción No. 88/2018, en la modalidad de obra nueva para uso de vivienda, mediante la Resolución No. 308 de 13 de julio de 2018. 108.

Una vez sentado lo anterior, le corresponde al Tribunal, analizar y decidir la pretensión segunda principal de la demanda, mediante la cual se persigue que se declare que la convocada suspendió totalmente, de forma definitiva, la ejecución del Contrato, dando por terminada la relación contractual unilateralmente, análisis y decisión, dada su relación y nexo, que se despachará de forma conjunta con la pretensión tercera principal de la demanda mediante la cual se persigue la declaratoria de incumplimiento del Contrato por parte de la convocada. 2.10.

En relación con la alegada suspensión y terminación unilateral del Contrato y el eventual incumplimiento del Contrato 109. Previo al análisis del caso concreto de estos asuntos, el Tribunal considera conveniente, efectuar unas consideraciones generales respecto de la suspensión y la terminación unilateral de los contratos. 110. En primer término, debe señalarse que la referida suspensión de un negocio jurídico - con mayor precisión de las obligaciones o prestaciones de un negocio jurídico, dado que la suspensión puede ser parcial o del total de un contrato- no se encuentra expresamente regulada.

No obstante lo anterior, en virtud de la autonomía y libertad contractual tantas veces referida, el Tribunal debe advertir que es plausible y que nuestro ordenamiento no impide que las partes convengan en sus negocios jurídicos, cláusulas que prevean que ante ciertas situaciones, pueda suspenderse de forma justificada y temporal la ejecución del contrato.

Asimismo, y para reforzar este argumento, debe señalarse que, como lo ha sostenido de tiempo atrás la jurisprudencia, es posible que las partes pacten en sus negocios jurídicos, causales de terminación del mismo, por lo que a fortiori, debe señalarse, que igualmente debe permitirse que pacten y convengan la posibilidad de suspender el mismo. 111.

En contratación estatal, la figura de la suspensión ha tenido un desarrollo considerable, inicialmente debido a que el anterior Estatuto de Contratación Estatal, - artículo 57, Decreto Ley 222 de 1983 derogado por la Ley 80 de 1993- la contemplada así como por el desarrollo jurisprudencia sobre dicha figura y su incorporación frecuente en el clausulado de los contratos estatales.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 72 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 112. Sobre esta figura de la suspensión, el H. Consejo de Estado ha señalado que: “Sea pues lo primero advertir que, en estricto sentido, el contrato no cesa con la suspensión sino que sigue vigente, en estado potencial o de latencia, pues mientras la terminación de un contrato afecta como es obvio su subsistencia misma, la suspensión afecta las obligaciones que a las partes les resulta temporalmente imposible de cumplir.

Una vez se ha aclarado que la suspensión no perturba el vínculo contractual sino solamente las obligaciones que de él emanan, también debe señalarse que dependiendo de la magnitud de la causa que la origine puede ser total o parcial. Es decir, puede imposibilitar el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones de las partes o, puede impedir a los contratantes honrar solo algunas de estas pudiendo continuar con la ejecución de las demás. (…) Así las cosas, la suspensión materialmente constituye un intervalo pasivo en la dinámica del contrato cuando el cumplimiento de una, de varias o de todas las obligaciones a que están obligadas las partes resultan imposibles de ejecutar.

Por otra parte, la jurisprudencia ha reconocido la eficacia, existencia y validez de la suspensión en el negocio jurídico cuando las partes la utilizan como una medida excepcional y temporal encaminada a reconocer las situaciones de fuerza mayor, de caso fortuito o de procura del interés público -que de forma suficiente y justificada le dan fundamento-, y hacen constar esas circunstancias y sus efectos por escrito con la finalidad de salvaguardar la continuidad de la relación contractual”.27 113.

Acá es importante señalar que, bajo la contratación estatal, las situaciones constitutivas de fuerza mayor y caso fortuito pueden configurar causales justificadas para la suspensión temporal de los contratos estatales, de conformidad con los antecedentes de la jurisdicción contencioso administrativa, pero dichas situaciones bajo el régimen privado tienen otros efectos.

Lo anterior, sin perjuicio que las partes bajo su autonomía, puedan convenir y regular la suspensión ante alguna de estas circunstancias. “Sin embargo, ante la imposibilidad para ejecutar el contrato estatal, puede ocurrir que las partes modifiquen el efecto extintivo propio de dichas figuras y estipulen, en su lugar, dejar en suspenso las obligaciones hasta que el obstáculo que imposibilita el cumplimiento termine o sea removido.

En efecto, los eventos originados en circunstancias transitorias constitutivas de fuerza mayor y caso fortuito, se han 27 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 5 de julio de 2016. Radicación número: 11001-03-06- 000-2016-00001-00(2278). Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 73 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá considerado en la jurisprudencia como causas que justifican el uso de la suspensión, en orden a conservar el vínculo contractual”.28 114.

Asimismo, es posible acoger, que bajo el régimen de derecho privado, el artículo 1609 del Código Civil contempla la suspensión del cumplimiento de las obligaciones bajo la excepción de contrato no cumplido “Lo único que la ley le permite hacer ante tal eventualidad es suspender, ella misma, el cumplimiento de sus obligaciones, en aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, consagrada por el artículo 1609 del Código Civil”29 y “La suspensión como hecho o contingencia contractual acaece cuando alguno de los contratantes interrumpe el cumplimiento de sus obligaciones sin la presencia de razones de fuerza mayor, caso fortuito o en procura del interés público.

Para estos efectos, la legislación civil contempla la denominada excepción de contrato no cumplido, propia de los contratos bilaterales o sinalagmáticos y cuyo fundamento se encuentra en el principio de la equidad y de la buena fe. (…) La jurisprudencia pues, ha reconocido que si se configuran incumplimientos graves imputables a la administración y la conducta del contratista se ajusta al principio de la buena fe, este pueda suspender el cumplimiento de sus obligaciones.

Fuera del supuesto mencionado no existe norma legal que permita al contratista instar la suspensión o suspender el contrato de forma unilateral”.30 115. Así, es importante advertir, que la suspensión puede ser de facto, en algunos casos justificada cuando es a causa de incumplimiento contractuales y bajo la excepción de contrato no cumplido referida, o en otras circunstancias sin justificación, o en el evento que las partes hubiesen regulado dicha figura, en cuyo caso no se trataría de una suspensión no de facto sino convencional, y en todo caso, requiere del consentimiento de ambas partes. 116.

Asimismo, es importante advertir que, la suspensión de un contrato, que solo es procedente en los términos generales indicados, debe aplicarse con sujeción al principio de conservación de los contratos. Sobre este asunto, el H. Consejo de Estado, analizando este principio general del régimen contractual, señaló, pronunciamiento pertinente para el caso en análisis que, “Recuerda la Sala que la justificación del 28 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. 5 de julio de 2016. Radicación número: 11001-03-06- 000-2016-00001-00(2278). 29 La terminación unilateral del contrato de derecho privado. Revista de Derecho Privado. No.14. 2008. Derecho de contratos. 30 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 5 de julio de 2016. Radicación número: 11001-03-06- 000-2016-00001-00(2278).

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 74 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá principio general de conservación de los contratos reside en que no obstante que se pueden observar imperfecciones en el curso de la ejecución del contrato, las partes normalmente tienen interés en mantener vigente el negocio originario, ya que lo contrario supondría comenzar de nuevo con la consecuente pérdida de tiempo y de recursos, razón por la cual se les impone el deber de hacer “lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla” y acordar “los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente” las situaciones que lleguen a presentarse”.31 117.

Es de advertir que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1602 del Código Civil, una vez celebrado legalmente el contrato, este se convierte en ley para los contratantes. Así, la suspensión de la ejecución u obligaciones de los contratos, requiere de una causa valida y suficiente que justifique su uso. 118. Así, en virtud de la autonomía y libertad contractual, y ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es dable concluir de que las partes de un negocio jurídico pueden convenir válidamente cláusulas de suspensión de las obligaciones de un vínculo negocial, y disponer de la suspensión, aún sin declaración judicial, y su eficacia o ejercicio, corresponderá definirla a los jueces, siempre y cuando se atribuya de forma expresa y puntual, y por lo tanto dicha figura no puede inferirse ni aplicarse de disposiciones equivocas o imprecisas, y menos del silencio de las partes, y la misma deberá aplicarse lealmente en aplicación de los principios de buena fe y conservación de los contratos. 119.

En lo concerniente a la terminación unilateral de los contratos, y en virtud de la libertad y autonomía negocial tantas veces mencionada, los sujetos tienen derecho de pactar la facultad de que las partes de un contrato puedan unilateralmente terminar el contrato, lo que representa la materialización de un ejercicio legítimo de la autonomía privada negocial, que no merece ningún reproche; y como tal, la libertad que como derecho y principio irradia todas las relaciones interpersonales, con los límites constitucionales y legales proporcionales y excepcionales, comprende la posibilidad que las partes contratantes puedan pactar los mecanismos de terminación de una relación patrimonial, distintos del cumplimiento de la prestación acordada como regla general de extinción de las obligaciones “los negocios jurídicos, contratos, y las obligaciones de esta estirpe, son temporales y terminan por las causas legales o 31 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. 5 de julio de 2016. Radicación número: 11001-03-06- 000-2016-00001-00(2278). Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 75 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contractuales. A este propósito, el cumplimiento oportuno e íntegro, es por excelencia el modo extintivo deseable, normal u ordinario.

Sin embargo, la autoridad de las partes de un negocio jurídico, comprende su celebración y terminación en todo momento por consenso recíproco (mutuus consensus, contrarius consensus, mutuus dissensus, artículos 1602 y 1625 Código Civil) acatando las normas legales (cas. civ. sentencias de 5 de noviembre de 1979, CLIX, 306; 16 de julio de 1985, CLXXX, 125; 7 de junio de 1989, CXCVI, 162; 1° de diciembre de 1993, CCXXV, 707; 15 de septiembre de 1998, CCLV, 588; 12 de febrero de 2007, exp. 00492-01 y 14 de diciembre de 2010, exp. 41001-31- 03-001-2002-08463-01).

Análogamente, el legislador o, las partes, ceñidas a la ley, ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer la terminación unilateral del contrato.”32 120. En esa medida, si bien – tal como ocurre con la suspensión- no existe una estipulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico respecto de una facultad general de terminación unilateral del contrato como sí existe en otros ordenamientos, esto no es óbice para desconocer la validez y legitimidad de que las partes contemplen esto tipo de acuerdos.

Téngase por ejemplo, el caso del código comercial de los Estados Unidos de América, que diferencia entre la terminación y la cancelación, considerando está última figura como la cesación del vínculo contractual ante el incumplimiento de un contrato.33 121. Igualmente, a pesar de la inexistencia de una disposición legal que faculte de forma general la terminación unilateral, sí existen en nuestro ordenamiento, disposiciones específicas que contemplan dicha facultad para ciertos negocios jurídicos, como sucede, a modo de ejemplo, en los siguientes casos: artículo 1858 del C.C. (retracto cuando se pactan solemnidades contractuales); artículo 1859 C.C. y 866 C.Co (retracto en la venta con arras); artículo 1878 C.C. (desistimiento del contrato de compraventa de género); 1979 C.C. (arrepentimiento en el arrendamiento sometido a solemnidades convencionales); artículos 2009 y 2025 C.C. (desahucio en el contrato de arrendamiento); artículos 2056 y 2066 C.C. (terminación unilateral en el arrendamiento de servicios inmateriales – prestación de servicios); artículo 2191 C.C. 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011.

Magistrado ponente: William Namén-Vargas; ref. 11001-3103-012-1999-01957-01. 33 Sección 2-106 del Uniform Commercial Code. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 76 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (revocación y renuncia en el contrato de mandato); artículo 2467 C.C. (anticresis), artículo 977 C.Co (terminación por cualquiera de las partes del contrato de suministro); artículo 1002 C.Co (desistimiento del pasajero en el contrato de transporte); artículos 1071 y 1159 C.Co (revocación en el contrato de seguro); artículo 1174 C.Co.

(depósito mercantil) artículo 1197 C.Co. (preaviso por cualquiera de las partes en el contrato de hospedaje); artículo 1261 C.Co. (denuncia en el contrato de cuenta corriente mercantil); artículo 1232 C.Co (renuncia del fiduciario); artículo 1240 C.Co (revocación del fiduciante); artículo 1270 C.Co (revocación del mandante); artículo 1283 C.C. (renuncia del mandatario); artículo 1324 C.Co (contrato de agencia comercial); artículo 1389 C.Co (terminación por revocación de cualquiera de las partes en el contrato de cuenta corriente bancaria); artículo 1406 C.Co (terminación por cualquiera de las partes en el contrato de apertura de crédito); artículo 1411 C.Co (revocación de la carta de crédito); artículo 1419 C.Co (terminación unilateral en el contrato de cajillas de seguridad); artículo 1620 C.Co (desistimiento del cargador en el contrato de transporte marítimo de cosas); artículo 1878 C.Co (desistimiento del pasajero en transporte aéreo de personas); artículos 22 y 24 de la Ley 820 de 2003 (arrendamiento de vivienda urbana); y artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 (retracto en los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia). 122.

Adicionalmente, y sin perjuicio de la discusión que podría darse sobre el uso de la denominación de facultad unilateral bajo un contrato – o declaración de voluntad- como fuente de obligaciones, valga señalar que nuestro ordenamiento jurídico también contempla múltiples circunstancias en el derecho privado, mediante las cuales uno de los contratantes por medio de un acto unilateral de su voluntad -y no solo limitado a la terminación-, modifica una situación jurídica de la otra parte del contrato, quién resulta obligado; sin dejar de mencionar la inexistencia de una norma jurídica que prohíba la estipulación de facultades unilaterales, circunstancias que refuerzan la viabilidad y legalidad de la decisiones de una sola parte contractual con efectos para la otra, y que las mismas no son ajenas, ni al ordenamiento jurídico ni a la realidad y estructura social y económica de las relaciones entre los particulares, que libremente disponen de sus intereses patrimoniales. 123.

Por otro lado, si bien, algunas disposiciones hacen referencia a vocablos distintos y no existe una homogeneización – deseada- en el uso de los términos, tales como desistimiento unilateral, receso, retracto, destrato, disolución, renuncia, Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 77 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá revocación, rescisión, resiliation o resolución unilateral convencional, cláusulas resolutorias o de terminación unilateral expresas, denuncia de contrato a término indefinido, terminación in continenti, no es del caso para el análisis del presente caso entrar a su diferenciación, solo para señalar de forma general, que se está en presencia de instrumentos o figuras que permiten el fenecimiento, extinción y terminación de un vínculo contractual. 124.

Adicionalmente, de tiempo atrás – desde la sentencia de 31 de mayo de 1892 - VII, 243 - la jurisprudencia ha reconocido dicha facultad de terminación unilateral. Así, la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la posibilidad de cualquiera de las partes de dar por terminado el contrato, bien sea en los casos en los que expresamente el legislador la consagra o cuando la misma proviene del pacto entre los contratantes, 34 y que dicho tipo de cláusulas corresponden a la previsión del inciso segundo del artículo 1535 del Código Civil, dando validez a la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, y desvirtuando las posiciones rígidas que han alegado la invalidez de dichas estipulaciones -entre otras, por su no inclusión expresa en el artículo 1625 del Código Civil de mecanismos de extinción de las obligaciones, que se trata de una condición potestativa considerada nula de conformidad con el artículo 1535 del Código Civil o desconoce la fuerza normativa de los contratos-. 125.

Respecto a estos cuestionamientos de la facultad de terminación unilateral en las relaciones privadas, de forma acertada, se ha señalado por la Corte Suprema de Justicia que: “En cuanto respecta al pacto de terminación unilateral del contrato cuando la ley, costumbre o los usos y prácticas negociales no la establecen, de antaño suele cuestionarse, ya por oponerse a la noción o fuerza normativa del contrato (artículos 1494, 1535, 1602 y 1603, Código Civil; 864 y 871, Código de Comercio), ora por invalidez e ilicitud al someterlo a la condición potestativa consistente en el simple arbitrio o mera voluntad de un contratante (artículo 1535, Código Civil), bien al no enunciarse dentro de las causas legales extintivas, formarse y terminar por acuerdo mutuo de las partes, nunca por decisión de una (artículo 1602, in fine, Código Civil), preverse en forma excepcional, exclusiva y circunscrita a los contratos estatales sin admitir analogía legis o iuris ni aplicación extensiva (artículos 14, 15, 16 y 17, Ley 80 de 1993), resultar abusiva en los restantes (artículo 133.2, Ley 142 de 1994) o, 34 Cfr. Entre otras: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 14 de diciembre de 2001, Magistrado ponente: Carlos Ignacio Jaramillo-Jaramillo, expediente 6230;

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 3 de septiembre de 1941, Magistrado ponente: Ricardo Hinestrosa-Daza, Gaceta Judicial, tomo LII, número 1977, 36-46, 45 (1941), y sentencia de 23 de febrero de 1961, XCIV, 549. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 78 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá convertirse en mecanismo de ʻjusticia privadaʼ, derogatorio de la jurisdicción del Estado autorizada para terminar el contrato.

En estrictez, la terminación unilateral presupone la existencia, validez y eficacia del contrato, en nada contradice su noción, fuerza normativa, ni encarna condición potestativa. El contrato a partir de su existencia genera efectos vinculantes para las partes, atadas u obligadas al cumplimiento, sea espontáneo, sea forzado, y fenece por decisión exclusiva de una porque la ley concede el derecho o se pacta accidentalia negotii, como las cláusulas resolutorias expresas, con o sin preaviso e, incluso, casos hay, donde la común negativa se ha tomado como dissensus o distrato o concluye en este (Cas.

Civ. sentencia de 12 de marzo de 2004). El contrato existe ex ante, engendra efectos, termina ex post sin eficacia retroactiva y solo hacia el futuro. Además, cumplimiento y terminación son distintos. Aquel no queda al simple arbitrio o mera voluntad de una parte, la última se produce por decisión unilateral de una u otra sin afectar las obligaciones cumplidas.

La falta de enunciación expresa en el Código Civil dentro de los modos extintivos, no es escollo ni argumentación plausible para descartar la terminación unilateral, por cuanto como quedó sentado, la ley la consagra en numerosas hipótesis y contratos de derecho privado, sin concernir solo a los estatales. Inclusive, la figura existe en el derecho privado, antes de su plasmación en la contratación estatal, y no es extraña la locución, pues utiliza el vocablo ʻterminaciónʼ (artículo 870, C. de Co), ʻdar por terminado el contratoʼ (art. 973, C. de Co), justas causas ʻpara dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercialʼ (art. 1325, C. de Co).

Tampoco es admisible sostener prima facie, ante sí y por sí, su naturaleza abusiva, extender la presunción al respecto circunscrita a los contratos de servicios públicos bajo condiciones generales (artículo 133.2, Ley 142 de 1994), esta sí destierra la analogía legis, ajena a los paritarios y susceptible de desvanecerse, sin resultar lógica la supuesta configuración antelada de un abuso de derecho ulterior, el cual podrá presentarse al ejercerse en ciertas condiciones, o tenerla a priori como expresión abusiva de la libertad contractual, por contradecir las reglas de experiencia (Cas.

Civ. sentencia de 14 de diciembre de 2001, exp. 6230). Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 79 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante.

Partiendo de la precedente premisa, la jurisprudencia reconoce validez a las cláusulas de terminación de los contratos bilaterales, onerosos, conmutativos y de ejecución sucesiva (Cas. Civ. sentencia de 3 de septiembre de 1941, LII, 1966, 36 y ss; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549), y las relativas a ʻ[l]a condición resolutoria estipulada expresamente por los contratantes [que] resuelve de pleno derecho el contrato sin que se requiera declaración judicial.

El artículo 1546 del C.C. se refiere a la condición resolutoria tácita, es decir a la que envuelve todo contrato bilateral, y no a la expresa, o sea a la que libremente hayan estipulado las partesʼ (Cas. Civ. sentencia de 31 de mayo de 1892, VII, 243). (…) Desde otra perspectiva, la terminación unilateral, es realidad tendencial inocultable en la contratación, particularmente, en la internacional, electrónica y las relaciones comerciales, así como las de consumo, tanto cuanto más por la sensible evolución, secular transformación, dimensión y entendimiento actual de la autonomía privada en la dinámica del tráfico jurídico y los negocios. … Estricto sensu, una o ambas partes son titulares de un derecho potestativo para terminar unilateralmente el contrato, sin aquiescencia, aceptación, beneplácito o consentimiento de la otra, cuyo ejercicio desemboca en acto dispositivo recepticio en cuanto debe ponerse en conocimiento de la otra parte, usualmente con un preaviso mínimo, legal o convencional o, en su defecto, congruo, razonable o suficiente, de forma libre salvo disposición contraria (p. ej., el artículo 1071 del Código de Comercio, exige el escrito para la revocación del seguro), y constitutivo por extinguir el vínculo con efectos liberatorios hacía el futuro (ex nunc) sin alcanzar las prestaciones Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 80 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ejecutadas, cumplidas, consumadas e imposibles de retrotraer, esto es, carece de eficacia retroactiva (ex tunc), cumple la función de terminar el pacto, y por tanto, desligar in futurum a las partes del compromiso sin declaración judicial, menester a propósito de las controversias al respecto.

Se comprende, entonces, la utilidad o función práctica de la figura, esto es, la posibilidad legal o convencional de concluir el contrato por decisión exclusiva, única, espontánea y autónoma de una parte, y sin declaración judicial. También su distinción con el acuerdo extintivo. Una cosa es el mutuo acuerdo para terminar el contrato, y otra pactar causas para terminarlo unilateralmente.

El contrato termina no por acuerdo, sino por decisión unilateral. Exactamente, la terminación unilateral y el acuerdo extintivo, son simultáneamente excluyentes e incompatibles”.35 126. Adicionalmente, existen distintos instrumentos internacionales y precedentes jurisprudenciales y arbitrales36 que reiteran la validez de las facultades de terminación unilateral de los contratos bajo el régimen privado, que considera el Tribunal no es necesario traerlos a colación, dado que está efectivamente ilustrado que la facultad de terminar unilateralmente el contrato conforme a una cláusula que así lo disponga, es una estipulación reconocida y con eficacia en materia de derecho, y por demás, reitera este Tribunal, la utilidad e importancia de dichas cláusulas resolutorias expresas o de terminación ipso jure sin requerir declaración judicial como remedio en las relaciones de las personas, facultad que en todo caso, es susceptible de control judicial posterior, tanto en su origen, contenido como ejercicio, como ocurre en el presente caso. 127.

Asimismo, en relación con esta facultad de terminación unilateral, salvo para los negocios jurídicos que expresamente lo dispone la ley, la resolución expresa mediante la cual se estipula la terminación ipso jure del respectivo contrato, consideración igualmente aplicable para la estipulación de suspensión referida 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011.

Magistrado ponente: William Namén-Vargas; ref. 11001-3103-012-1999-01957-01. 36 Cfr. Entre otros, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá: Laudo arbitral, Autonal S.A. contra Sofasa S.A., 25 de abril de 2017, Laudo arbitral, Flor Alicia Triana Sandoval contra Conjunto Residencial Casas del Este P.H., 10 de noviembre de 2017,Laudo arbitral, Adriana María Calderón- Palacio vs. Cafesalud Medicina Prepagada S.A., 15 de noviembre de 2002, Laudo arbitral, Punto Celular Ltda. contra Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., 23 de febrero de 2007.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 81 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá previamente, es un elemento accidental, que requiere de un pacto expreso, claro e inequívoco de las partes del correspondiente negocio.37 128. Finalmente, respecto de la suspensión de las obligaciones de un contrato como para el caso de la terminación unilateral, su origen, contenido y ejercicio, está circunscrito y limitado por los principios de buena fe, lealtad y no abuso del derecho como mecanismos correctores de la autonomía privada, valga mencionar como es obvio, parámetros que como es sabido y aceptado, aplican a cualquier relación y acto contractual, incluyendo pero sin limitarse a los actos de suspensión y/o terminación de un negocio jurídico.

En el caso concreto del análisis de buena fe, lealtad y no abuso del derecho frente a la terminación unilateral, la jurisprudencia ha señalado: “La buena fe y la proscripción de abuso, constituyen constantes en la formación, celebración, desarrollo, ejecución e interpretación del acto, a punto de ser instrumentos valiosos para controlar el negocio jurídico y el ejercicio de las facultades de terminación unilateral, legales o negociales, en función del justo equilibrio y proporción según el contrato y la solidaridad social.

El abuso, conducta disfuncional en beneficio exclusivo del titular y sacrificio desproporcionado de la contraparte, altera la función objetiva y esquema estructural del derecho. El juzgador, debe actuar para impedir la consecución o conservación de la asimétrica ventaja, a la luz de los principios constitucionales, legales, función social, la ausencia de derechos absolutos, correlación del poder conferido, ejercicio y su función. La terminación unilateral en cualquiera de las formas o modalidades, no puede ejercerse con abuso, ni de mala fe, so pena de comprometer la responsabilidad, y en toda controversia respecto de la eficacia o el ejercicio de la facultad, los jueces deben tener especial rigor en la valoración específica del marco concreto de circunstancias para garantizar la justicia al sujeto iuris, razón de ser, fundamento genuino, fin primario y último del Estado social de derecho democrático… … En estos contratos, algunas corrientes, distinguen la terminación ordinaria con función integrativa del contenido, cuanto derecho potestativo a terminar el contrato mediante 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011.

Magistrado ponente: William Namén-Vargas; ref. 11001-3103-012-1999-01957-01. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 82 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá preaviso legal o negocial, congruo o razonable, y la extraordinaria merced al influjo de sucesos o acontecimientos iniciales o ulteriores, o como un derecho de retracto o receso de las partes.

El preaviso advierte la decisión unilateral de terminar el contrato al expirar su término, la posibilidad de adoptar medidas de mitigación o evitación del daño a la otra parte, y cuando no lo erige la ley o el pacto, deriva de la buena fe, lealtad o corrección y la exclusión de abusos, aplicando el tiempo proporcionado, justo, razonable, ponderado, o congruo, según la relación, antigüedad, confianza, continuidad, función, utilidad e interés de las partes.

Al efecto, explica importante opinión: “En los contratos de ejecución sucesiva o periódica el desistimiento se configura como el ejercicio del poder de la parte de interrumpir la relación contractual”, se confiere a uno o ambos contratantes, “por un acuerdo precedente (cláusula o pacto de desistimiento), o puede ser también atribuido por la ley (derecho legal de desistimiento”, para remediar “el incumplimiento”, “la onerosidad o la no tolerabilidad de la permanencia en la relación”, “En estos casos, sin embargo, el desistimiento constituye un poder de autotutela, y su ejercicio está sometido al control sobre lo adecuado del método respecto de su función. El derecho de desistimiento tutela, por el contrario, el interés objetivo de la parte en la interrupción de la relación contractual, y el ejercicio del derecho se deja exclusivamente a la decisión autónoma del titular, salvo el límite general del principio de la buena fe….

La buena fe exige que se ejerza en forma de salvaguardar el interés de la contraparte, si no comporta para quien lo ejerce un sacrificio apreciable. La importancia o interés de la relación puede exigir un preaviso adecuado. En ciertos contratos la ley lo fija. Esta previsión normativa del término mínimo se entiende por el efecto extintivo al vencimiento del término. … Se pregunta si, a falta de una previsión legal específica, la parte puede igualmente contar con la posibilidad de desistir del contrato de ejecución sucesiva o periódica.

La respuesta debe ser negativa si el contrato tiene un término de duración establecido por las partes o establecido de cualquiera otra forma, si, por el contrario, el contrato no tiene duración mínima, o si el término de duración ya se superó, se considera que cada una de las partes está en libertad de desistir, dejando a salvo, el respeto del principio de la buena fe.

La inercia de las partes después del vencimiento del término puede comportar, según la previsión de la ley, la renovación del término”; “El desistimiento ordinario, convencional o legal, es un poder arbitrario que la parte puede ejercer libremente sin que sea necesario dar una justificación, en el respeto, claro está, del principio de buena fe.

Del desistimiento ordinario se debe diferenciar el desistimiento por justa causa, que constituye, propiamente, un remedio Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 83 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá extrajudicial de resolución del contrato por incumplimiento.

En veces, el desistimiento o revocación puede prever una prestación a cargo de quien desiste, multa penitencial, arras penitenciales” (C. Massimo Bianca, Derecho Civil 3, El contrato, trad. esp. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, 3ª. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 761 y ss)”.38 129. Descendiendo al caso en análisis, tal como se ha reseñado ampliamente en la presente decisión, era obligación reciproca el inicio y la finalización de la etapa contractual de construcción, etapa del Contrato, que se ha evidenciado, y así lo reconocen las partes, no se llevó a cabo. 130.

En la demanda se reseña (hecho No. 47) y declarado y reconocido como parcialmente cierto en la contestación, sin consideración adicional, que la convocada el 12 de mayo de 2021, remitió a la convocante mensaje de datos, vía WhatsApp, “mencionandole que, por motivos estrictamente personales había decidido construir el proyecto con otra empresa, a pesar de reconocer -eso sí- que ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S., por conducto de su representante legal, había puesto todo su empeño para llevar el proyecto a cabo (Prueba 25 pdf “Pruebas documentales dda” folio 252)”.

Asimismo, en este mismo hecho No. 47, se indicó que este mensaje se envió con ocasión de la visita del representante legal de la convocante al Inmueble, mediante la cual evidenció que la obra se estaba construyendo con otra firma así como el actuar de la convocada “Informada de la visita del Arquitecto al lote y viendo que su actuación unilateral, escondida, engañosa y de mala fe había sido “descubierta”, el 12 de mayo de 2021 la demandada envió -por fin- un mensaje por WhatsApp al Arq.

Fernando Cepeda, gerente de ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S.,…” 131. En esta comunicación del 12 de mayo de 2021, cuya imagen se aportó al presente proceso y obra en el expediente, se indica que “Te escribo para contarte algo, que no son tan buenas noticias…Sin embargo, y dado que los bancos no nos dieron los préstamos (como viste nos lo negaron 3 veces), pues mis papás decidieron que ellos mismos nos iban a prestar la plata para poder construir.

Pero, la única forma de hacerlo fue a través de un conocido de ellos que nos dio un precio súper especial y nos dio (o mejor, les dio a ellos) facilidades de pago, por ser conocidos y porque van a 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011. Magistrado ponente: William Namén-Vargas; ref. 11001-3103-012-1999-01957-01.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 84 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá construir con ellos también la casa de Ibagué. Así que, ante estas circunstancias, no es mucho lo que podemos hacer ni tampoco tenemos voz y voto. Creo que lo importante es lograr construir nuestra casa por fin”; y en otro mensaje del mismo 12 de mayo de 2021, se indicó “a mi me da mucho pesar porque tú le metiste el hombro al proyecto y demás. Pero pues esto es algo que se nos salió de las manos desde el año pasado”. 132.

Asimismo en el hecho No. 46 de la demanda, se reseñó que “Ante la ausencia de respuesta por parte de la contratante MARÍA ANDREA DÍAZ y de su esposo el Sr. Daniel Ostler frente a las múltiples llamadas y mensajes escritos vía WhatsApp y por correo electrónico, el 26 de abril de 2021 el Arq. José Fernando Cepeda, representante legal de ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S., realizó visita presencial al lote 126 del conjunto Macadamia del Río, encontrándose con la sorpresa de que, la firma Vásquez Sarmiento Constructores estaba realizando la construcción de la vivienda para la Sra. MARÍA ANDREA DIAZ, tal como se lee en la valla informativa que aparece en el registro fotográfico de esa visita y que se aporta como prueba en este proceso arbitral (Prueba 24 pdf “Pruebas documentales dda” folio 246 A 251)”.

Dicho hecho no tuvo respuesta alguna en la contestación de la demanda. 133. Así, sin necesidad de mayor elucubración, lógicamente, no se ejecutaron las prestaciones de la etapa contractual de construcción del Contrato, y ante la construcción de la obra del proyecto del Inmueble por otra empresa y bajo otro negocio jurídico – que ya no posibilitaban su ejecución por la convocante-, siendo intrascendente los métodos de financiación y se hubiese o no configurado una construcción por otros y otras consideraciones, la parte pendiente de ejecución del Contrato quedó sin contenido material, deviniendo en su terminación unilateral por la parte convocada, mediante la comunicación referida del 12 de mayo de 2011, en la que bajo, las señaladas no “tan buenas noticias” se informó a la convocante que la construcción del proyecto del Inmueble se iba a adelantar con otra persona, como efectivamente se corroboró en la obra, con las imágenes aportadas con la demanda. 134.

Frente al hecho que la construcción de la obra se hubiese suspendido de facto - la no ejecución por la parte convocada de la fase de construcción, corresponde a la alegada en la demanda como suspensión del Contrato por la parte pasiva-, a pesar de la terminación de la etapa de proconstrucción desde el 25 de agosto de 2017, como se reseñó, entre esta fecha y mayo de 2021, y que para esta última fecha se hubiese terminado el Contrato, mediante el hecho que la convocada hubiese informado al convocante, que se construiría con otra empresa y por lo tanto no se seguiría con el Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 85 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Contrato, el Tribunal encuentra que la suspensión de la ejecución de las prestaciones de la etapa contractual de construcción del Contrato así como la terminación unilateral del Contrato en la forma y en el momento en que lo hizo la convocada efectivamente configuran un incumplimiento y causan un perjuicio a la convocante como contratista, que debe ser indemnizado, por las siguientes razones: a. Tal como se anotó, la suspensión ni la terminación del Contrato, elemento accidental de los contratos - accidentalia negotii-, fue convenida ni pactada por las partes, y en la ejecución del Contrato no se presentó la causal de facto de excepción de contrato no cumplido del artículo 1609 del Código Civil, anotada – que por demás tampoco fue alegada-, debiéndose advertir que los contratos, no se pueden suspender ni terminar ipso jure.

De conformidad con lo indicado, las partes de una relación contractual, pueden libremente y de conformidad con las múltiples opciones para configurar sus relaciones, asignar y distribuir los riesgos de sus relaciones patrimoniales, lo que puede incluir, establecer un acuerdo para la suspensión de las obligaciones y/ o para la terminación unilateral de la relación; pero en ausencia de estipulación o previsión legal en dicho sentido, como ocurre en el caso en análisis, las partes estarán obligadas por el plazo o modalidad del Contrato, y así deberán cumplirlo.

Así, conocido, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y su fuerza obligatoria solo desaparece por mutuo disenso o por causas legales (artículo 1602 del Código Civil). El negocio jurídico, y el contrato como una de sus expresiones más frecuentes, es norma, regla o precepto de conducta (pacta sunt servanda, /ex contractus), genera efectos jurídicos vinculantes y obliga a su cumplimiento de buena fe al tenor de su definición, disciplina y contenido, por lo que, celebrado, las partes no pueden sustraerse unilateralmente al cumplimiento, so pena de ser compelidas a cumplirlo en la prestación originaria (in natura) o en su equivalente (subrogado pecuniario) con indemnización de perjuicios (arts. 1501, 1602, 1602 y 1623 del Código Civil y 871 del Código de Comercio).

Aunque evidente y pareciese sobrar señalarlo, pero dadas las circunstancias del presente proceso, sencilla pero como razón potente, los contratos se celebran para cumplirse y honrarse, y por ende “todo contrato válidamente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 86 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá su consentimiento o causas legales (…)”, trae consigo la obligación de honrar el negocio jurídico en esas condiciones y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, las partes están compelidas a atender, a cabalidad, todas y cada una de las prestaciones que de él dimanan, so pena que su incumplimiento sea sancionado”. 39 Así, y siendo insistente el Tribunal, en ejercicio de la autonomía privada o negocial, los sujetos de derecho tienen la libertad de celebrar de manera inmediata el negocio jurídico o luego de surtir un procedimiento formativo diferido en el tiempo.

Por lo tanto, si se perfeccionó el Contrato por la confluencia del consentimiento de las partes, existirá, sin lugar a dudas, un derecho subjetivo al cumplimiento del Contrato, pues este no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales (artículo 1602 del Código Civil), de manera que la otra parte será contractualmente responsable por el no pago a satisfacción de la prestación debida (artículo 1626 del Código Civil), y que habilita la reclamación del interés positivo, ya sea mediante la ejecución de la obligación o la resolución del mismo y, en ambos casos, con la indemnización de perjuicios (artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.),40 lo que permite derivar en que la convocada se encontraba obligada a adelantar la etapa de construcción así como a no dejar de ejecutar ni invalidar unilateralmente el Contrato, obligación desatendida e incumplida con ocasión de la suspensión y terminación unilateral que adoptó. b. La inejecución de las prestaciones y obligaciones de la etapa de construcción del Contrato, resulta abusiva, de mala forma, con la intención de desconocer el derecho que le asistía a la convocante de ejecutar la obra y recibir la correspondiente contraprestación, teniendo en cuenta que ya se contaba con la concesión de la licencia de construcción y ya había finalizado satisfactoriamente la etapa de preconstrucción, por lo que para el Tribunal no puede ser admisible la forma en que se dio. c. Porque no existen – ni se alegaron ni menos se acreditaron- soportes que pudiesen justificar que no se ejecutaría la etapa de construcción, ni tampoco 39 Corte Suprema de Justicia. SC5568-2019.Radicación: 68755-31-03-001-2011-00101-01. 18 de diciembre de 2019. 40 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de agosto de 1984, [fundamento jurídico 3 cargo único], en G.J. 2415, p. 225.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 87 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se señaló o se encuentra indicio que la convocante hubiese incumplido sus obligaciones contractuales. Acá debe advertirse, lo que igualmente conlleva a no acoger la única excepción formulada por la convocada, no se evidenció que se hubieran puesto de presente en los momentos de suspensión y terminación del Contrato, las circunstancias concretas y especificas alegadas por la parte convocada en el presente proceso, no siendo plausible que las razones que sirvan de fundamento para configurar una eventual justa causa de incumplimiento – de la inexistencia de la obligación-, sean señaladas de forma general o posteriormente, sorprendiendo de esa manera a la contraparte o menoscabando su derecho de controvertirlas, y menos aún, cuando contrario a lo señalado en el mensaje referido del 12 de mayo de 2021, ahora se indique que la obligación no existió o no nació a la vida jurídica o no se perfeccionó o no era exigible. d. Porque conociendo lo estipulado en el Contrato respecto a los efectos e indemnizaciones por la no ejecución del Contrato, en este caso de la etapa de construcción, la convocada siguió generando la expectativa de la realización y ejecución de la misma en la convocante, e incluso con manifestaciones diferentes, en un caso que pusieron en venta el Inmueble, sobre la concesión o no de créditos y el estado de la obtención de los recursos así como del inicio de la etapa de construcción, circunstancias que fueron completamente diferentes a lo efectivamente ocurrido, cuando se terminó configurando otra figura y construyéndose la obra con otra persona, para sustraerse del cumplimiento del Contrato, así como eludir el pago acordado en favor de la convocante en caso de suspensión. e. No es dable que una parte quede a merced de la otra, máxime cuando esta generó y mantuvo una expectativa en la otra de que se ejecutaría unas prestaciones del Contrato, haciendo creer que la colaboración y cooperación, exigible a las partes, estaban siendo encaminadas a dicha ejecución. f. En el Contrato las partes pactaron los efectos de la suspensión de facto sin justificación, toda vez que, tal como se anotó, no convinieron una disposición de suspensión del Contrato.

Ciertamente, ante la inexistencia de convención de suspensión en el Contrato, sumado a la inexistencia de una causa válida y suficiente que pudiese justificar dicha situación por la convocada, que en todo caso, no se alegó, constituye simple y llanamente en un incumplimiento Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 88 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá injustificado del Contrato así como en un mecanismo para prorrogar indebidamente el plazo o dilatar indebidamente su duración. g. El Contrato, a partir de su existencia, generó efectos vinculantes para las partes, atadas y obligadas al cumplimiento, sea espontáneo, sea forzado, y por tanto, el Contrato existió ex ante, engendró efectos, y su cumplimiento y ejecución no quedó al simple arbitrio o mera voluntad de una parte, por lo que no podía unilateralmente la convocada desatender su cumplimiento. h. La suspensión unilateral e injustificada configura un incumplimiento del Contrato.

En este sentido, el H. Consejo de Estado en el precedente citado, ha señalado que “Por otra parte, si la Administración honra sus obligaciones y es el contratista quien interrumpe de forma unilateral e injustificada el cumplimiento de las suyas con afectación grave y directa sobre la ejecución del contrato, la conducta del contratista puede constituir un incumplimiento que amerite la declaración de la caducidad del contrato, con las consecuencias que de tal declaración se derivan para la parte incumplida.

Nótese que, en los eventos antes descritos, las suspensiones de facto son en estricto sentido incumplimientos contractuales cuya responsabilidad y consecuencias deberá asumir la parte que decida suspender sin la ocurrencia de una situación de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público y sin el consenso de su cocontratante”.41 En esta misma línea sobre la configuración de incumplimiento con ocasión de la suspensión, las partes expresamente establecieron y convinieron, tal como lo plasmaron en la letra b del parágrafo de la cláusula décima, la suspensión parcial o total de forma unilateral de la ejecución del proyecto como evento que configuraba el incumplimiento del Contrato, “Sin perjuicio de otros eventos que afecten seriamente el contrato, se entiende que hay incumplimiento grave de las obligaciones del CONTRATANTE, que impide la ejecución del objeto contractual: … b) La suspensión parcial o total de forma unilateral de la ejecución del Proyecto”. i. Si las partes acordaron celebrar la convención y ambas tuvieron claro los términos de la misma, desde el inicio de las negociaciones a través de la oferta, 41 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. 5 de julio de 2016. Radicación número: 11001-03-06- 000-2016-00001-00(2278). Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 89 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá tanto en la primera como en su segunda versión, así como lo establecido en el Contrato, deviene incontestable que las partes debían ejecutar la etapa de construcción, siendo del todo intrascendente que las partes no hubieran suscrito el denominado Otrosí porque la convocada no contará con los recursos para la fase de construcción o por cualquier otra consideración - máxime con la sustracción del denominado Otrosí por la conducta contractual de las partes en los términos anotados-, aspectos por demás que no se excepcionaron ni probaron en el presente proceso, e incluso, si aquella situación provino de una deficiente o negligente planeación del proyecto y de los respectivos recursos por la convocada, para decidirse apartarse unilateralmente de la construcción objeto del Contrato, y sin previo aviso, con la correspondiente generación de los perjuicios que la convocante afirmara irrogados.

Lo precedente, porque la convocada siempre supo y, bajo su propio riesgo aceptó, que la fase de construcción se iba a adelantar bajo el Contrato, y era parte de su objeto, así como que el sistema de pago sería el de precio global, sumado a, como se anotó, le garantizó a la convocante que esta adelantaría la etapa de construcción en las condiciones pactadas en el Contrato, circunstancia que permite reconocer y declarar la suspensión y terminación unilateral del Contrato por la convocada como configurativa de un incumplimiento a este, sin que hubiese alegado ni probado en el presente proceso, razón o excepción alguna para ese actuar. j. Además, como es igualmente conocido, los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente, obligan, no solo a lo que en el se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella (artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio).

Asimismo, como lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia, “Elucidado lo precedente, debe resaltarse que la buena fe, baluarte del sistema jurídico, es principio y derecho, y tiene por finalidad integrar el ordenamiento positivo y regular “las relaciones entre los particulares, y de éstos con el Estado”42. 42 Corte Constitucional, sentencia C-071 de 2004.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 90 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Dicha institución, entendida como la conciencia de obrar con lealtad, rectitud y honestidad, se exige y presume, generalmente, en todas las conductas desplegadas por las personas naturales y jurídicas (públicas o privadas), según lo dicta el artículo 83 de la Constitución Política43.

En punto de la buena fe en la ejecución de los contratos, el artículo 1603 del C.C. es claro al precisar, que “(…) los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella (…)”.44 k. En este sentido destaca el Tribunal que la buena fe se caracteriza como un criterio de conducta que se funda sobre la fidelidad del vínculo contractual y el compromiso de satisfacer la legítima expectativa de la otra parte, expectativa que para el caso en análisis, ha quedado totalmente demostrada respecto de la construcción de la obra por parte de la convocante “La buena fe es una norma de conducta que impone a la parte la consideración de la utilidad del otro, salvaguardar razonablemente la expectativa legítima de la contraparte”.45 l. Ahora, de conformidad con estas disposiciones, incluso, si hipotéticamente, se hubiera estado ante circunstancias especiales por ser imprevisibles, irresistibles y externas a las partes que afectarán la ejecución del Contrato, aspecto no alegado ni probado en el presente proceso, en todo caso, surge una obligación de renegociación propio de la buena fe; y por lo tanto, las partes debían tratar de acordar unas nuevas condiciones que facilitarán la ejecución del Contrato y por tanto, el trámite de toda situación que se presente en la ejecución de todo contrato, por anormal que sea, no debe forzosamente hacerse por la vía unilateral, como actuó la convocada.

Así, la gestión y manejo del contrato entraña definir de manera oportuna las obligaciones de las partes que resultan de su ejecución y no solo de lo 43 “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. 44 Corte Suprema de Justicia. SC5568-2019.

Radicación: 68755-31-03-001-2011-00101-01. 18 de diciembre de 2019. 45 Bianca, Massimo, El Contrato, trad. Fernando Hinestrosa y Edgar Cortés, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007 citado por Rengifo García, Ernesto. Las facultades unilaterales en la contratación moderna. Legis, 2014 Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 91 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá acordado por escrito, y la vía natural de enfrentar los problemas propios de toda ejecución contractual es la del acuerdo, la de la bilateralidad, como pacto de voluntades que es, de lo que conlleva igualmente a la regla general de la improcedencia de la suspensión del Contrato analizada, ya sea provisional o definitiva, porque el Contrato surge de la voluntad de las partes y no de la decisión unilateral de ellas. m. Asimismo, incluso, si hipotéticamente, y contrario a lo acordado expresamente y de forma clara por las partes así como consistente con su intención, se considerará que efectivamente como erróneamente se sostiene en la contestación, que la parte convocada solo estaría obligada a negociar, bajo la obligación de ejecutar los contratos de buena fe referida que impone nuestro ordenamiento jurídico a las partes, y a que son las partes conminadas a satisfacer las obligaciones expresamente estipuladas y aquellas que emanen de la naturaleza del pacto, conforme a la ley o, incluso de acuerdo con “la costumbre o la equidad natural”, si se trata de negocios mercantiles (artículo 871 del Código de Comercio), “y si son bilaterales (artículos 1496 C.C. y 870 C.Co.), las obligaciones que emanan para los celebrantes son múltiples, sucesivas o simultáneas y de distinto linaje, de ahí que no pueda enmarcárseles en una misma categoría en cuanto a si son de medios o de resultado”, 46 de lo anterior, mandatoriamente se deriva que es dable endilgar a la convocada, incluso, si no se hubiese pactado así, su comportamiento de no adelantar todos los actos para que iniciará y se llevará a cabo la etapa de construcción del proyecto del Inmueble, sin que haya esbozado razón alguna, para que unilateralmente, hubiese decidido no adelantar la misma y dar por terminado el Contrato.

En este sentido, como lo señala la convocada en su defensa, así, si hipotéticamente solo estuviese obligada a negociar la etapa de construcción, lo cierto es que tampoco adelantó dicha negociación ni se ajustó al comportamiento y los deberes correspondientes de la negociación. Así, el problema está, no en que no se hubiera acordado el presupuesto, incluso si hipotéticamente si así hubiese sido, o en la no firma del Otrosí o del 46 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 17 de marzo de 2022.

Rad. 2016-00074-01. SC 505-2022. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 92 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá presupuesto, incluso si hipotéticamente las partes no hubiesen mediante su conducta contractual suprimido esas formas, ese no es el problema y el Tribunal no le exige a la convocada que hubiese estado obligada a aceptar ni acatar un presupuesto o unos términos elaborados por la convocante, sino que el problema, y el comportamiento reprochable y contrario a ley y al propio Contrato celebrado, es que abrupta y unilateralmente, en la etapa de ejecución del Contrato, la convocada hubiese decidido no haber seguido con la ejecución del Contrato, no ejecución de la obra que no puede atribuirse a la convocante como contratista bajo el Contrato, que adelantó por demás actividades adicionales, como lo reconocen ambas partes, para efectivamente adelantar la ejecución, lo que claramente constituye un incumplimiento por parte de la convocada, y desconoce la exigencia a las partes de la buena fe y del deber de cooperación que impone una conducta ajustada las directrices éticas, sociales y jurídicas exigibles para evitar el rompimiento o terminación abrupta de un vínculo, como ocurrió en el caso en análisis. n. Asimismo, la suspensión acá analizada, configura una afrenta al deber de conducta emanado de la buena fe, dado que el negocio jurídico no podía quedar indefinidamente suspendido.

Las suspensiones son, por antonomasia, medidas temporales que no pueden prolongarse indefinidamente en el tiempo porque, de lo contrario, se deja al contrato en un limbo de inejecución sin la concreción de las situaciones jurídicas. Por esto se ha exigido que las suspensiones del contrato estén sujetas a plazo o condición, de modo que se pueda determinar a ciencia cierta cuándo se reanuda.47 A lo anterior, adicionar que, la prolongación indefinida de la suspensión atenta contra la finalidad propia de esta figura, así como frente a los principios de conservación y buena fe de los contratos, dada que la finalidad propia de la suspensión no es otra que la de procurar mitigar temporalmente los efectos de la imposibilidad sobrevenida de ejecutar el contrato. o. A lo anterior se impone agregar que en cuanto en este caso se encuentra probado que la parte convocada incumplió el Contrato al no ejecutar ni llevar a cabo la etapa contractual de construcción por decisión abrupta y unilateral, así como el cumplimiento de la convocante de sus obligaciones previstas en el Contrato - tal como en este proceso ha quedado establecido y reconocido por 47 Consejo de Estado.

Sentencia del 28 de abril de 2010 (Exp. 16.431). Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 93 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ambas partes–, a sabiendas de los efectos de dicha inejecución y suspensión abrupta e injustificada, va de suyo entonces que en cuanto la convocante como contratista ha acreditado el cumplimiento de sus obligaciones, que se reitera, igualmente reconoce la convocada, así como quedó probado también el anotado incumplimiento contractual de su contratante, es claro que la contratista que satisfizo sus prestaciones y que soportó la inejecución y terminación ilegal del Contrato por decisión unilateral de su contraparte, naturalmente tiene derecho a obtener la indemnización de los perjuicios que le fueron irrogados, los cuales serán reconocidos con base en el juramento estimatorio, por las razones que se exponen más adelante. p. Adicionar, que, las actuaciones adelantadas por la parte convocante con posterioridad a la finalización de la etapa precontractual, que por demás se dirigieron bajo la esperanza que se llevaría a cabo la etapa de construcción del Contrato, no tienen la virtualidad ni puede considerarse como un elemento relevante que haga improcedente su reclamo de ser indemnizado por los perjuicios que este pudo sufrir de purgar el incumplimiento de la convocada. q. La doctrina jurisprudencial de los actos propios, que se expone posteriormente, al contrastarla con el asunto que examina el Tribunal tiene cabal aplicación por las razones expresadas al examinar en conjunto la demanda y su contestación así como las pruebas del proceso, pues, en efecto resulta abiertamente incoherente que, cuando se hubiese acordado y aceptado incluir en el objeto contractual como demás disposiciones del Contrato la etapa de construcción y se hubieran adelantado actos encaminados de forma inequívoca a llevar a cabo dicha etapa de construcción, dando lugar a que a la convocante se le generaran fundadas expectativas de que las cosas continuarían de la misma manera y se llevaría a feliz término la etapa de construcción, después brusca y sorpresivamente se quisieran cambiar, como en efecto sucedió, esos actos del pasado; y desde luego, con semejante proceder se causaron perjuicios a la contratista que han de ser indemnizados. r. Asimismo, este Tribunal no puede acoger un comportamiento de una parte contractual, de abandonar o dejar de ejecutar el Contrato, menos cuando ha generado toda una expectativa para la otra parte respecto de las siguientes Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 94 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá actividades de ejecución, como si pudiera unilateralmente hacer desaparecer el vínculo que los une, sin mayor consideración ni respeto a lo que se obligó. s. Adicional a los distintos hechos y las evidencias señaladas previamente de la intención, interés y manifestación de las partes de continuar con la ejecución del Contrato y la etapa de construcción de su objeto, indicar adicionalmente, los siguientes: i. En el hecho No. 36 de la demanda, declarado y reconocido como cierto en la contestación, se indica que, “ En línea con su actuar diligente durante el desarrollo del contrato, el 8 de julio de 2020 ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S. solicitó prórroga de la Licencia de Construcción No. 88/2018 emitida por la oficina de Planeación del municipio de la Calera Cundinamarca, vía correo electrónico…” ii.

Asimismo, en el hecho No. 36 de la demanda, declarado y reconocido como cierto en la contestación, se indica que “El 10 de diciembre de 2020 la contratante MARIA ANDREA DIAZ LEYVA envió mensaje vía WhatsApp al Arq. José Fernando Cepeda, gerente de ARS NOVA CONSTRUCCIONES S.A.S., solicitándole la resolución de la licencia de construcción, la cual le fue remitida por ese mismo medio el día 14 de diciembre de 2020.

En esa ocasión, el Arq. aprovechó para preguntar a la Sra. Díaz sobre el estado de la solicitud del préstamo y la consecución de recursos, a lo que esta respondió: “estamos tratando de conseguir por otro lado”. (Prueba 20 pdf “Pruebas documentales dda” folio 121)”. iii. Asimismo, en el hecho No. 38 de la demanda, declarado como cierto en la contestación, se indica que “El 15 de diciembre de 2020 la Sra. MARIA ANDREA DIAZ LEYVA volvió a contactar vía mensaje WhatsApp al Arq.

José Fernando Cepeda, preguntándole por la prórroga de licencia de construcción, inquietud que este resolvió explicándole que con un correo electrónico que le fue reenviado a la contratante, él recibió oficio de la Secretaría de Planeación del municipio de La Calera en el que se anunció la prórroga automática de 9 meses en virtud de una norma expedida en el marco de la pandemia (Prueba 20 pdf “Pruebas documentales dda” folio 122 a 127)”.

Es decir, obviamente, si como ahora lo sostiene la convocada en el presente proceso, no Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 95 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá existía una intención de contratar la etapa de construcción, no se entiende como seguía manteniendo la expectativa y solicitando actuaciones al contratante, lo que contradice de franca manera lo acordado y plasmado por las partes, así como su comportamiento desde el inicio del Contrato como en la etapa precontractual del mismo. 135.

Adicionalmente, y acá es importante advertir, en relación con los recursos para atender la etapa de construcción, el Tribunal encuentra que la convocada, más allá que fuese cierto o no que no contaba con estos recursos, aspecto que no se probó en este proceso ni se formuló como excepción, incumplió sus obligaciones y deberes del Contrato, porque más allá que en un contrato se plasme que una parte cuenta con los recursos para atender el mismo -pero incluso en el propio Contrato, en la letra c de la cláusula quinta, se estableció como obligación de la convocada, en calidad de contratante la de costear la ejecución del Proyecto hasta su completa finalización, lo que evidencia y da lugar igualmente a configurar su incumplimiento-, no es de recibo que una parte se obligue mediante un vínculo contractual, y después manifieste no contar con los recursos para atender y ejecutar la prestación, siendo exigible a las partes que sean diligentes y adopten las medidas para contar con los recursos para atender sus obligaciones y planear y gestionar sus intereses, para decidir o no la celebración de una convención. Nuevamente en ejercicio de la libertad contractual, las personas son libres de contratar, pero lógicamente, una vez decidido libremente celebrar un contrato, le es exigible que cuente con los recursos y adopte las medidas en este sentido, porque una opinión en contrario, conllevaría casi a la generación de relaciones y disposiciones de intereses en el tráfico mercantil, donde imperaría que las partes deliberada e indiscriminadamente celebren contratos sin contar con los recursos ni allanarse al cumplimiento de sus obligaciones.

Si efectivamente en el caso de análisis, la convocada hubiese manifestado que dependía y condicionaba la construcción a la posibilidad de contar con un crédito u otros medios de financiación, esa situación, valida por demás, hubiese permitido establecer legal y claramente las expectativas, así como el alcance de las obligaciones de las partes, pero contrario a lo anterior, expresamente y su conducta así lo dio a entender, que contaba con los recursos. 136.

Así las cosas, a las partes que decidan celebrar un vínculo negocial, lógicamente, les corresponde garantizar los recursos necesarios para ejecutar el Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 96 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá respectivo contrato, antes de iniciar su ejecución, salvo que la situación contraria o las circunstancias relacionadas con el financiamiento y los recursos sean puestas de presente e informadas a su contraparte oportunamente; situación que no se configura en un elemento de validez del negocio jurídico, sino que se trata de deberes propios y derivados de la buena fe y la confianza del tráfico mercantil y el régimen contractual, porque, de no existir recursos, es apenas lógico que la parte obligada, no podrá atender el pago de los bienes y servicios contratados. 137.

Así, en consonancia con lo señalado, la convocada se obligó contractualmente a garantizar a la convocante como contratista la realización de la construcción de la obra en el Inmueble, y que el desconocimiento e incumplimiento de dicha obligación, sin justificación alguna, es generador de la responsabilidad en la etapa de ejecución del Contrato, del cual dimana la obligación de indemnizar los perjuicios reclamados en la demanda arbitral. 138.

Lógicamente la suspensión indefinida del Contrato, dado que nunca se llevó a cabo la fase de construcción, fue imputable a la convocada, lo que en otras, significó, lógicamente ante la no realización de la construcción, la imposibilidad para la parte convocante como contratista de obtener las utilidades proyectadas. Asimismo, y es importante resaltarlo, la suspensión como la terminación fueron dadas unilateralmente, porque escenario y efectos distintos, hubiese sido que las partes de común acuerdo hubiesen acordado suspender la ejecución del Contrato, a pesar que la ley y el Contrato y el principio de buena le imponían la obligación de ejecutar el Contrato, y hubiesen establecido los efectos económicos derivados de la suspensión. 139.

Sentado el incumplimiento del Contrato por la parte convocada generador de la responsabilidad contractual así como la obligación de indemnizar los perjuicios reclamados en la demanda arbitral, corresponde al Tribunal analizar y decidir sobre las pretensiones cuarta, mediante la cual se persigue la declaratoria en mora de la convocada de pagar a la convocante de pagar la cláusula penal, quinta, mediante la cual se persigue la condena a la convocada de pagar la cláusula penal, y sexta, sobre los intereses moratorios sobre la suma señalada en la pretensión cuarta, análisis y decisiones que se efectuarán posterior a la manifestación de unos consideraciones adicionales sobre la única excepción formulada por la convocada.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 97 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 2.11. Consideraciones adicionales sobre la única excepción formulada por la convocada 140. Si bien, previamente se determinó que no se acogerá la única excepción formulada por la convocada, con lo expuesto ampliamente, y por lo tanto encontrarse definido el análisis y decisión de la excepción referida, el Tribunal advertirá unas consideraciones adicionales sobre la única excepción formulada por la convocada. 141.

La convocada edifica su única excepción sobre una forzada y unilateral interpretación del Contrato que no tiene ninguna cabida, sino también porque frente a la claridad del Contrato no cabe hacer ningún otro tipo de exegesis. Pero adicionalmente, debe recalcarse, que no puede acogerse que, la misma convocada hubiese señalado en su contestación que “Es cierto que nunca se formalizó el otrosí, por cuanto la demandada se encontraba en la búsqueda del dinero para la etapa de construcción”, para que posteriormente, y más allá de su supresión por su propia conducta en los términos indicados, en su provecho, y a pesar de haber generado toda una expectativa real y cierta en el convocante que se iba a contratar para construir - y así lo plasmara y acordara-, expectativa mantenida en el convocante por un período de tiempo considerable, forzando una interpretación del requisito de formalización del otrosí para abruptamente – y de forma injustificada- finiquitar el vínculo contractual o sostener la inexistencia de la obligación. 142.

Adicionalmente, debe indicarse que, la libertad individual no es ni puede ser arbitrariedad particular, y que la convocada durante la ejecución del Contrato, jamás demostró haber estado en desacuerdo con el presupuesto o que la convocante adelantará la ejecución, y por el contrario manifestó su consentimiento y adelantó actuaciones para fortalecer el concomimiento y expectativa del convocante respecto de la realización de la construcción por parte de este, como contratista del Contrato. 143.

Adicionalmente, la conducta de la convocada, la suspensión y terminación del Contrato por su decisión unilateral, así como lo que ha sostenido en el presente proceso, amerita efectuar ciertas consideraciones sobre la denominada teoría de los actos propios (venire contra factum propium, deber de coherencia, reliance, vertrauensprinz), desarrollada ampliamente por la jurisprudencia nacional.48 48 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Cas.

Civ. Sentencias 20 de Mayo de 1936, G.J. XLIII, pp. 46 y ss.; Abril 2 de 1941, LI, 172; Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767 y ss.; Junio Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 98 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 144. La doctrina y la jurisprudencia respecto de la teoría de los actos propios, sustentado tanto en el principio de la buena fe de rango constitucional –artículo 83–, desarrollado en los artículos 678 y 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, entre otros, como en el de la confianza legítima, de conformidad con la cual, en términos compendiados, a nadie le es dable contradecir abruptamente, sin justificación razonable, sus propias actuaciones precedentes, debido a que este cambio precipitado e incoherente afecta o perjudica gravemente las expectativas pretéritas válidamente adquiridas por otro. 145.

La Sala de Casación Civil en sentencia del 24 de enero 2001, radicado 11001 3103 025 2001 00457 01, sostuvo “… referir a la doctrina de los actos propios, es reclamar la exigencia de un comportamiento coherente; de ahí que, la concreción de una u otra conducta, según su extensión y efectos, vista en retrospectiva, permite precisar si lo cumplido estaba en la misma línea de lo que, otrora, se ejecutó. Realizado este ejercicio, si lo acaecido no correspondió a lo que en el pasado inmediato tuvo lugar; si no hay puentes comunicantes entre una y otra conducta que le mantengan en su esencia, significa que el acto propio no fue respetado y, contrariamente, el proceder desplegado contradijo su inmediato antecedente, esto es, vulneró el principio analizado. [ ] ““… Las reseñas verificadas, con todo y las variables incorporadas en cada región o normatividad, respecto de las cuales no entra la Corte a establecer categorizaciones o ligeras generalizaciones, ponen de presente la teoría de los actos propios o “venire contra factum proprium non valet”, que en definitiva conclusión, puede anunciarse que es la coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás. 23 de 1958, LXXXVIII, 234; 9 de Agosto de 2007, Exp. 00254-01 y24 de Enero de 2011, Exp. 110013103025200100457 -01; 25 de Junio de 2009, Exp. 11001-02-03·000·2005-00251-01.; 27 de Febrero de 2012.

Expediente 14027. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de Agosto de 1992, Junio 19 de 1996, Exp. 4868; Septiembre 11 de 1997, Exp. 9207; 9 de Marzo de 2000. Exp. 11447; Corte Constitucional, Sentencias T-406 de 1992; C544 de 1994,; C.126, C-168, T-495 de 1995; C-147 de 1997; SU-480 DE 1997;

C.478 de 1998, SU.360/99, T-364/99, SU.601A/99, T-706/99, T-754/99, T-900/99, T-940/99, T-295 y T-827 de 1999; T-020 T-202 de 2002;, T-372/00, T-791/00, T- 983/00de 2000; C-262 de 2001; T-1228 de 2001; C-836 de 2001, C-121 de 2004; C-314 de 2004; T-340 de 2005; T-689 de 2005; C-663 de 2007, T-1094 de 2005; T-053/08; T-1179 de 2008; T-566 de 2009, T-268 de 2009;

T-210 de 2010. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 99 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá [ ] “Empero, cumple resaltar que el objetivo último, no es, en verdad, salvar la contradicción del acto o impedir la incoherencia de un determinado comportamiento; el fin, esencial, por lo demás, es evitar que, con ese cambio de actitud, con esa rectificación se genere un perjuicio a quien despertó alguna expectativa válida por la conducta desplegada anteriormente, es, en otras palabras, dejar incólume la confianza fundada en ese antecedente”.

Y en otra decisión judicial, sostuvo “Respecto de la buena fe, principio general del derecho, hoy de rango constitucional (art. 83, C.P.), se debe destacar, entre sus distintas facetas y modalidades, la regla de conducta que exige de las personas un comportamiento ajustado a estándares o parámetros de corrección, lealtad o probidad en todas sus actuaciones, particularmente, en aquellas con significación jurídica.

“Vista de esa forma, la buena fe conduce, aparejadamente, a que en cada sujeto surja válidamente la expectativa legítima de que los demás, cuando se establecen relaciones interpersonales con relevancia para el derecho, van a proceder en forma coherente con sus conductas o comportamientos precedentes, generándose así un clima de confianza y seguridad que, en buena medida, se erige en uno de los pilares fundamentales de la vida en sociedad, toda vez que sirve a la convivencia pacífica y a la vigencia de un orden justo, que, como lo consagra el artículo 2º de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado social de derecho”. 146.

Doctrina y jurisprudencia reiteradas convergen en señalar los siguientes requisitos para la aplicación de la teoría de los actos propios “i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio”.49 147.

Al contrastar con el asunto que examina el Tribunal los antecedentes jurisprudenciales referidos, tiene cabal aplicación la aplicación de la teoría de los actos propios, por las razones y pruebas reseñadas y analizadas ampliamente de forma 49 Sentencia de 24 de enero de 2001. Rad. 20010045701. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 100 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá previa, pues, en efecto resulta abiertamente incoherente que, un comportamiento voluble como el de la convocada, en el que después de haber tenido sucesivamente por cumplidas las obligaciones de la contratista y, haber manifestado seguir con las prestaciones y ejecución del Contrato, incluso habiendo aceptado desde antes de la celebración del Contrato una reducción en los valores de las actividades de la etapa contractual de preconstrucción con la correlativa garantía de adelantar la etapa de construcción con el contratista, y manifestándole a este una vez terminada dicha fase, incluso, que ya estaban “listos para iniciar y meter máquinas” así como otras manifestaciones con la misma finalidad, dando lugar a que a la convocante se le generaran fundadas expectativas de que las cosas continuarían de la misma manera y por ende se ejecutaría y finalizaría la construcción del proyecto sobre el Inmueble, por casi tres años, sumado a las actividades adicionales y por fuera del Contrato que llevó a cabo el convocante para materializar la etapa de construcción, súbitamente pasó, sin mediar comunicación o explicación alguna, o requerimiento, a no continuar con la ejecución del Contrato y a su terminación, da lugar a la aplicación de la doctrina de los actos propios y, naturalmente, al postulado de la buena fe, imprescindible en las relaciones contractuales, lo que igualmente conlleva al no acogimiento de la única excepción que formuló bajo el presente proceso. 148.

Finalmente, si bien la convocada no formuló una excepción genérica, con apoyo en lo previsto en artículo 28250 del Código General del Proceso, le corresponde al Tribunal oficiosamente, analizar si efectivamente se constituyó una excepción. Al respecto el Tribunal pone de presente que después de efectuar una análisis detallado y concienzudo acerca de la totalidad del proceso, así como de las diversas piezas que se han integrado al expediente, y después de examinar tanto las probanzas aportadas y recaudadas, como los diversos aspectos que se han expuesto y desarrollado a lo largo 50 “ARTÍCULO 282.

RESOLUCIÓN SOBRE EXCEPCIONES. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. “Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada.

“Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. “Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario se limitará a declarar si es o no fundada la excepción”.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 101 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de las actuaciones que se han desplegado y cumplido en derredor de y con ocasión de la litis sometida a su conocimiento, no encuentra la acreditación de hechos que pudieren configurar un medio exceptivo a cuya declaratoria debiera proceder en forma oficiosa. 3.

Valoración del juramento estimatorio y consideraciones sobre la cláusula penal 149. Frente a la indemnización que corresponde asumir a la parte convocada, tal como se ha señalado, se advierte que, la utilidad a la que tendría lugar el convocante, no pudo obtenerse como consecuencia de la imposibilidad de seguir ejecutando el Contrato debido a la suspensión y su posterior terminación unilateral por la convocada, por lo que el Tribunal estima que este daño en la modalidad de lucro cesante es cierto y personal y fue causado directamente como consecuencia de la frustración de la posibilidad de continuar ejecutando el Contrato, atribuible a la convocada, por lo que debe ser resarcido, máxime cuando la imposibilidad de obtener tales recursos terminó significando la frustración absoluta y definitiva de la posibilidad de culminar el objeto contractual, pues la imposibilidad de continuar con su ejecución por el periodo que restaba para su terminación estuvo determinada por la suspensión y posterior terminación unilateral del Contrato. 150.

Para efectos de determinar la suma de esta indemnización, corresponde al Tribunal efectuar la valoración del juramento estimatorio de la demanda, que contiene la suma de la indemnización perseguida por la convocante. 151. El juramento estimatorio es un medio de prueba que consiste en una declaración de ciencia de quien lo presta y se sustenta en el principio de la buena fe,51 este se hace para probar la cuantía de un derecho, más concretamente, el derecho a una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, más no la existencia del derecho mismo. 152.

De esta figura se ocupa el artículo 206 del Código General del Proceso. La característica más relevante del juramento estimatorio radica en que si la parte contraria no lo objeta y no existe cuestionamiento fundado del juez, es suficiente, por 51 La institución del juramento estimatorio se funda en el principio de buena fe reconocido en el artículo 83 de la Carta, conforme al cual deben actuar tanto los particulares como las autoridades, al punto de que se llega a presumir en las gestiones que los primeros lleven ante las segundas.

Instituto Colombiano de Derecho Procesal, en su intervención en la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1564 de 2012, artículo 206, Parágrafo Único. Expediente D-9263. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 102 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá sí solo, para establecer la cuantía del derecho en cuestión. Por razones de probidad y de buena fe se admite que la estimación que haga la parte interesada de manera razonada acerca de la cuantía de los perjuicios sufridos, le sea reconocida como un medio de prueba que, de no ser objetada, también de manera razonada, o de no mediar una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, brinda soporte suficiente para una sentencia de condena.52 153.

Es importante señalar que el juramento estimatorio no es plena prueba del daño, sino del monto del perjuicio, en cuanto no hubiere sido objetado razonadamente. 154. Sobre la carga de probar la existencia del derecho, la Corte Suprema de Justicia señaló “Además, aunque en la demanda se hizo el juramento estimatorio, tal acto no relevaba a los actores de acreditar la existencia del perjuicio.

La prueba del incumplimiento y del menoscabo derivado del mismo era necesaria para la estimación de las pretensiones. Incluso, el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso establece una sanción al litigante «…en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios…», ello con el condicionamiento establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013”. 155.

El juramento estimatorio de los perjuicios materiales en el caso concreto que ahora se examina (lucro cesante) corresponde al a la determinación del 20% del valor del Contrato, en virtud de la cláusula penal acordada por las partes y prevista en la cláusula décima del Contrato. 156. El juramento estimatorio se valora en función de la buena fe.

Por eso el juez, reitera el Tribunal, puede desestimar el juramento, aun cuando no se presente objeción de parte, si advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que hay fraude, colusión o cualquier otra situación similar (artículo 206 Código General del Proceso). 157. Tal y como se anotó en precedencia, el juramento estimatorio hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo, a lo cual la propia ley agrega, con absoluta precisión y claridad, 52 Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 103 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que “Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”. 158. En consecuencia, si el demandado no objeta el juramento estimatorio, como ocurrió en el presente caso -o lo hace en forma genérica, infundada y/o sin razones en torno a la inexactitud que pretende atribuirle-, el juramento estimatorio se convertirá en prueba de la cuantía de la reclamación, por lo cual a través del juramento no objetado se tendrá por demostrado el monto que el demandante reclama y, por ello, el juez, en principio, quedará atado a dicha estimación. En este sentido, pronunciamientos arbitrales han señalado “El juramento estimatorio presentado con arreglo a la Ley, de acuerdo con lo previsto por el artículo 206 en comento, está llamado a convertirse en prueba del monto reclamado, si el demandado en el término de traslado respectivo no formula objeción en su contra, la cual, como bien lo indica la disposición, debe especificar “razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”, es decir, así como al demandante se le exige razonabilidad y fundamentación al momento de efectuar el juramento, idéntica carga se le impone al demandado cuando proceda a realizar la correspondiente objeción, pues deberá expresar con precisión y en forma razonada cuál es la inexactitud, imprecisión o yerro que se le endilga al citado juramento.

Si el demandado no objeta el juramento estimatorio o lo hace en forma genérica, infundada y sin razones en torno a la inexactitud que se le pretende atribuir, el juramento estimatorio se convertirá en prueba de la cuantía de la reclamación, es decir, en esta hipótesis, a través del juramento no objetado, el demandante demuestra el monto reclamado y el juez, en principio, queda atado a dicha estimación; sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero de la norma, “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido”.

Así las cosas, cuando el juramento no se objeta o la objeción no satisface las exigencias legales, el juramento estimatorio se convierte en prueba de la cuantía reclamada y queda el demandante exonerado de acreditar dicho quantum a través de otros medios de prueba, no obstante lo cual, la norma en comento permite que el juez se aparte del Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 104 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá juramento si evidencia que la cuantificación resultó ser notoriamente injusta o ilegal o encuentre fraude, colusión o cualquier otra maniobra similar.”53 159.

La teleología del juramento estimatorio apunta a la cuantificación razonada de las indemnizaciones, compensaciones o el pago de frutos y mejoras cuyo reconocimiento pretende el demandante, para cuyo efecto, como es natural, debe proceder en forma responsable, lo cual por definición excluye la presentación de reclamaciones temerarias. De esta forma el artículo 206 del Código General del Proceso le impone al demandante la carga de hacer la estimación razonada de los montos respectivos reclamados bajo juramento porque, de no ser objetada, ella deberá tenerse como prueba de la cuantía reclamada.

En rigor, el demandante no está obligado a ofrecer pruebas que apoyen la estimación del monto del perjuicio en el momento mismo de presentación de la demanda –que es cuando se formula dicho juramento estimatorio– porque la ley prevé que tales pruebas deben pedirse o aportarse solo cuando la estimación jurada, por efecto de la objeción, no sirva como medio probatorio para acreditar la cuantía de la indemnización reclamada.

Si la contraparte la objeta, el Juez debe otorgarle a la parte accionante el término de cinco días para que ofrezca las pruebas dirigidas a acreditar los perjuicios, pues estos ya no quedarán probados con la estimación jurada. 160. Por otro lado, en relación con la cláusula penal, comprobado el incumplimiento del Contrato por la parte convocada, en los términos indicados, se evidencia la generación de daños ciertos para la parte convocante así como la presencia de un nexo causal entre dicho incumplimiento y los daños, de modo tal, que los perjuicios invocados por el convocante en su demanda arbitral, son consecuencia directa del comportamiento que recriminó a la parte convocada, previamente tasados por las partes a través de su voluntad plasmada en la cláusula décima del Contrato. 161.

En caso de incumplimiento, siempre que éste produzca perjuicios patrimoniales en el haber de alguna de las partes, preceptúa el canon 2056 de la codificación civil que: “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución”. 53 Tribunal de Arbitramento PÖYRY INFRA S.A. v. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y la EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. 3 de noviembre de 2016.

En el mismo sentido, Tribunal de Arbitraje de GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. v. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU– y la EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. 28 de abril de 2017. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 105 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 162.

En relación con la cláusula penal, es claro que las partes establecieron las reglas en el evento de incumplimiento. Acá igualmente, debe señalarse que no es de recibo, que como se señala en la contestación “15.2. Las cláusulas que las que hace mención la parte demandante, son cláusulas que se pactan en este tipo de contratos, para prever incumplimientos cuando la obligación efectivamente existe.

En este caso, la obligación de construir nunca nació, por cuanto el otrosí nunca se perfeccionó”, como si se tratará de disposiciones establecidas sin efecto o razón alguna, y que no deberían considerarse. 163. Como consecuencia de lo expuesto y de conformidad con los precisos e imperativos dictados del citado artículo 206 del Código General del Proceso, y ante la falta de objeción al juramento así como ante la inexistencia de una estimación notoriamente injusta, ilegal o que sospeche fraude, obliga al Tribunal a adoptar el valor indicado en el juramento con las precisiones y ajustes que se indicarán a continuación. 164.

En relación con lo anterior y la estimación del juramento estimatorio de la demanda, señalar que, la cláusula penal prevista en la cláusula décima del Contrato, no ofrece la menor duda que el solo incumplimiento de las obligaciones del Contrato genera la obligación indemnizatoria, incluyendo por demás de forma expresa, tal como se anotó, como evento de incumplimiento, la suspensión parcial o total de forma unilateral de la ejecución del Proyecto, y por cuanto los fundamentos de hecho y derecho analizados en extenso en este laudo reiteran que si hubo incumplimiento por la convocada, el cual origina la obligación indemnizatoria más allá inclusive de que la conducta hubiese sido acompañada de malicia alguna, esto es, la responsabilidad civil contractual la que refiere el artículo 1616 del Código Civil, que en armonía con los artículos 1599 y 1600 del mismo Código, hacen legalmente imposible que prospere una excepción cuando la responsabilidad se haya probada por existir la obligación y haberse probado el quebrantamiento de la mismo, con los perjuicios ciertos que se causaron a la convocante en los términos, igualmente ampliamente reseñados.

Así, debiendo reconocerse efectividad a la cláusula penal del Contrato, es procedente que se de aplicación a la misma, para la determinación de los perjuicios, tal como se hizo en el juramento estimatorio de la demanda. 165. Así, frente a la pretensión cuarta de la demanda, el Tribunal declarará que la convocada quedó constituida en mora, precisando que, dicha constitución es mora es Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 106 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, en los términos del artículo 94 del Código General del Proceso, esto, es desde el 4 de abril de 2022, y no desde el 6 de junio de 2021, fecha correspondiente a la comunicación remitida por la convocante a la convocada exigiendo el pago de la pena, de conformidad con el artículo 94 mencionado así como lo previsto sobre la mora solo a partir de la reconvención judicial, de conformidad con el numeral tercero del artículo 1608 del Código Civil aplicable para el presente caso, por lo que, se acogerá la pretensión subsidiaria a la pretensión cuarta principal y no la pretensión cuarta principal. 166.

Frente al cálculo del 20% del valor del Contrato, indicado en el juramento estimatorio así como la pretensión quinta principal y sus tres pretensiones subsidiarias, el Tribunal considera apropiado tomar en cuenta los metros estimados en el Contrato – cláusula tercera-, correspondientes a 270 M2, así como el valor estimado del metro, por la suma de $2.425.000, por lo que, si bien como es cierto no se dio inició a la etapa de construcción, aspecto analizado por demás a lo largo del presente laudo, lo que entre otros, dio lugar de forma considerable a declarar el incumplimiento de la convocada en los términos señalados, también es igualmente cierto, que precisamente por ese no inicio de la etapa de construcción, y en concordancia entre las cláusulas cuarta y décima del Contrato, como se señala acertadamente en las pretensiones quinta principal y subsidiarias, aplica la última parte del primer inciso del parágrafo de la cláusula cuarta del Contrato, precisamente dado que no se dio inicio a la etapa de construcción, que establece que “Lo anterior sin perjuicio de que, adicionalmente se dará aplicación a la cláusula décima respecto de la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN que dejará de ejecutarse, tomando en consideración el precio que resulta de multiplicar el valor estimado del metro cuadrado por las cantidades estimadas de obra a ejecutar”, transcrito por demás en la pretensión quinta principal.

Así si bien, la licencia de construcción concedida mediante la Resolución No. 308 de 13 de julio de 2018 proferida por el Secretario de Planeación del municipio de La Calera, otorgó la misma respecto de un área de 348,61 m2 de área total a construir, y el presupuesto se acordó en los términos indicados, lo cierto es que, dado que no se inició ni ejecutó la etapa de construcción, la regla acordada por las partes en el Contrato y que deberá aplicar el Tribunal, es la del área estimada en el Contrato -270 M2- así como la del valor de m2 estimado en el Contrato - COP$2.425.000-, que da como resultado un valor de COP$654.750.000, y un valor por concepto de cláusula Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 107 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá penal, correspondiente al 20% del valor anterior, por la suma de COP$130.950.000, en los términos indicados en la segunda pretensión subsidiaria a la pretensión quinta principal, pero advirtiéndose que no se acoge esta sino la tercera subsidiaria, dado que para la actualización de esta suma se definirán unos criterios distintos. 167.

Por otra parte, en relación con la corrección de la pena, el Tribunal debe efectuar ciertas precisiones. 168. Como es conocido, la corrección monetaria –o indexación– es una medida razonable, ajustada a ley, para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero por la inflación, con ocasión de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, con lo cual únicamente se busca mantener el valor real al momento de la condena, que es el equivalente al perjuicio recibido. 169.

Así, la actualización, no es un resarcimiento ni la reparación de un daño, sino la de una restitución integral con ocasión de los fenómenos inflacionarios y de pérdida de poder adquisitivo colombiano, propio del sistema valorista – no nominalista- que rige en los mercados y las relaciones mercantiles. 170. Ahora si bien es claro que la actualización – o corrección monetaria o indexación- debe tenerse en cuenta y aplicarse para las restituciones, propio del descuento de bienes futuros por bienes presentes y del valor del dinero en el tiempo bajo el cual se rigen las relaciones que involucran aspectos monetarios y disposición de intereses patrimoniales, y para otros supuestos, no lo es del todo para el caso de las cláusulas penales. 171.

En este sentido la H. Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “Si, como ha quedado expuesto, en la cláusula penal subyacen propósitos y designios distintos a los de constituir una mera tasación voluntaria y anticipada de los perjuicios; e, igualmente, que nuestro ordenamiento también le reconoce una función conminatoria o punitiva que, en cuanto tal, no apareja necesariamente una relación de equivalencia o equilibrio entre su cuantía y el daño que pudo sufrir el acreedor (si padeció alguno), aquellos criterios y principios que incuestionablemente gobiernan la indexación de determinadas obligaciones no pueden trasuntarse forzada e inevitablemente, habida cuenta que el vigor bienhechor de algunos de ellos se desvanece o desdibuja ante la peculiar naturaleza de dicha estipulación. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 108 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Como los contratantes al acordarla pueden efectuar la valoración de una pena que debe imponérsele al infractor de lo pactado, o la eventual estimación de la indemnización de un perjuicio futuro e incierto, es apenas lógico que busquen que ella cubra fielmente los propósitos que aguardan, y en esa medida suelen consultar las circunstancias previsibles que puedan afectarla; por supuesto que dentro de esos factores se encuentra el índice inflacionario, el que, además de ser un hecho notorio, suele preverse perfectamente en la economía de un país, en cuanto que el alza generalizada y sostenida de los precios de los bienes y servicios no pasa desapercibida, y mucho menos la pérdida del poder adquisitivo de la moneda que ella apareja.

En consecuencia, en principio, los procesos inflacionarios razonables y reiterados no escapan al conocimiento y voluntad de las partes al ajustar la respectiva cláusula, a menos que se presenten importantes sobresaltos que alteren su proporcionalidad. Otra cosa es que fenómenos inflacionarios, imprevistos o imprevisibles, supremamente graves, menoscaben la eficacia y las funciones que el ordenamiento le atribuye, en forma tal que pierda toda relevancia conminatoria o resarcitoria, aniquilando de ese modo el querer de los contratantes, caso en el cual podrá justificarse su indexación, conforme lo entiende autorizada doctrina, con miras a que cumpla cabalmente sus propósitos, vale decir, la de servir de indemnización de los perjuicios que puedan resultar en caso de no ejecutarse o retardarse el cumplimiento de una obligación; así como la de caucionar la obligación principal contraída, o la de constituir una pena civil”.54 Y en otro pronunciamiento sostuvo la H. Corte Suprema de Justicia que, “(…) siendo la cláusula penal una especie de autotutela privada, que como remanente histórico reconoce la ley, por cuanto ella de alguna manera suple la función judicial, puesto que en el rol liquidatorio de perjuicios la tutela del Estado queda como sucedánea, su tratamiento debe ser restrictivo y si quiere excepcional, si es que se procura dejar a salvo el sistema general e imparcial de la tutela judicial y al mismo tiempo el principio de la autonomía privada que prima en la configuración de la cláusula penal, dentro de los propios límites legales, que en algunas latitudes dan lugar a la llamada “moderación”, razón por la que se insiste en que sí las partes no disponen con ocasión del pacto penal de un mecanismo de reajuste o valuación, éste no se puede determinar judicialmente, así medie la petición del acreedor y mucho menos de oficio. ‘(…) 54 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 18 de diciembre 2009.

Expediente No. 68001 310300120010038901. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 109 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá perteneciendo la materia al campo estricto de los intereses de las partes, dice con autoridad Luis Díez Picazo, de los intereses privados, rige respecto de este tema el principio dispositivo, que impide una actuación de oficio’ ”.55 172.

Si bien las cláusulas penales tienen distintas finalidades, como lo ha decantado la jurisprudencia y doctrina, para el caso en análisis, se trata de una tasación voluntaria y anticipada de los perjuicios, lo que implica entre otros que este monto ha quedado fijado de antemano y al mismo debe atenerse “…que a los contratantes les está permitido acordar，de manera previa，la forma como deberán ser reparados los perjuicios en el caso incumplirse o cumplirse defectuosamente, las obligaciones contractuales， mediante la fijación de una cláusula penal que, de conformidad con lo indicado en el art 1593 del C.C. “ Es aquella que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo de no ejecutar o retardar la obligación principal”, estipulación que pemite eximir al reclamante de la carga de demostrar los perjuicios que se le causaron con ocasión de la infracción de la obligación principal y cuál la naturaleza de éstos, pues mediando la clausula penal，dichos perjuicios se presumen juris et de jure, en forma tal que el deudor no es admitido a probar en contrario，extendiéndose este beneficio probatorio a la acreditación de la cuantía de los perjuicios, porque en virtud de ella este monto queda fijado de antemano”.56 173.

Adicionalmente, debe señalarse que, si bien por regla, la reclamación de perjuicios y la cláusula penal no pueden acumularse, es posible, como ocurrió en la cláusula décima del Contrato, estipular expresamente en contrario, como lo prevé el artículo 1600 del Código Civil, y lo ha reconocido la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia.57 174.

Adviértase como adicionalmente, la estipulación de una cláusula penal, de manera obvia, prevé que la tasación, es efectivamente anticipada, y que en caso que se aplique la misma, será, por obvias razones de las circunstancias que deben pasar para su activación, en un monto que eventualmente podrá ser exigible en el futuro, lo que de antemano es presupuesto y consideración de las partes en su estipulación, con la previsión de la pérdida del valor del dinero, lo que conlleva a determinar que es ese 55 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil.

Sentencia del 23 de junio de 2000, Exp.No.4823. 56 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 15 de febrero de 2018. M.P. Margarita Cabello Blanco. SC170－2018. Radicación No. 11001310303920070029901. 57 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 23 de mayo de 1996. Exp. 4607. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 110 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá valor sin indexación, salvo, bajo la autonomía y libertad de las partes, que convengan mecanismos de corrección. 175.

Asimismo, no sería de recibo actualizar el valor de la cláusula penal como se pretende en las pretensiones primera y segunda subsidiaria de la pretensión quinta principal, respecto de la misma fecha de celebración del Contrato o desde la definición del valor del metro cuadrado, dado que estos supuestos no fueron los que dieron lugar a la exigibilidad de la cláusula penal. 176.

Así las cosas, dado que bajo la pretensión quinta se persigue el reconocimiento de la cláusula penal, cuyo valor fue estimado, tasado y definido de manera previa, con su carácter probatorio de acreditación del perjuicio, sin que en la cláusula décima del Contrato analizada se hubiese incluido la actualización de dicho monto, así como que no se persigue en la demanda del presente proceso una indemnización de perjuicios, en adición de la cláusula penal, como que no estamos frente a una restitución de una suma de dinero o la evidencia de un enriquecimiento ilícito, y que no se evidenció ni probó que la indexación de la cláusula correspondía a la reparación integral habiendo sido necesario acudir a principios más elevados como el de la equidad, el de la plenitud del pago, o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales, señalados por la H. Corte Suprema de Justicia, no procede la indexación,58 y este será el criterio que adoptará el Tribunal, y por lo tanto, se acogerá la tercera pretensión subsidiaria a la pretensión quinta principal de la demanda y se denegarán la pretensión quinta principal y sus primera y segunda subsidiarias. 177.

En relación con el valor y la liquidación de la mora perseguido en la pretensión sexta de la demanda, y atendiendo que tal como se anotó, se acogerá la pretensión subsidiaria de la pretensión cuarta de declarar que la convocada quedó constituida en mora desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, en los términos del artículo 94 del Código General del Proceso, esto es desde el 4 de abril de 2022 y hasta la fecha del presente laudo, es procedente acoger la pretensión sexta que persigue la condena a título de intereses moratorios sobre la suma de cláusula penal, para lo cual, para efectos de la liquidación de los intereses moratorios, causados sobre las sumas de dinero, es aplicable el interés moratorio previsto en el artículo 884 del Código de Comercio, correspondiente a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, y tomando 58 Sentencia de 9 de septiembre de 1999, abril 10 de 2000, 19 de noviembre de 2001, 18 de marzo de 2003, entre otras Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 111 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá como base para el cálculo, la suma señalada de la cláusula penal, correspondiente a COP$130.950.000 como base para su liquidación y cuantificación. 178.

En relación con las tasas de intereses señaladas que se aplicarán a la liquidación de intereses, que corresponde a una y media veces el interés bancario corriente para cada uno de los períodos de mora, las mismas corresponden a las siguientes, certificadas por la Superintendencia Financiera de Colombia de conformidad con el Decreto 2555 de 2010, para los períodos correspondientes: 179.

De conformidad con lo anterior, esta liquidación de los intereses moratorios, corresponde a la suma de COP$33.368.690,27 de conformidad con el siguiente cuadro: VIGENCIA DESDE HASTA INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE USURA 1.5 veces el Interés Bancario Corriente 1-abr-22 30-abr-22 19,05% 28,58% 1-abr-22 30-jun-22 1-may-22 31-may-22 19,71% 29,57% 1-jun-22 30-jun-22 20,40% 30,60% 1-jul-22 31-jul-22 21,28% 31,92% 1-jul-22 30-sept-22 1-ago-22 31-ago-22 22,21% 33,32% 1-sept-22 30-sept-22 23,50% 35,25% 1-oct-22 31-oct-22 24,61% 36,92% 1-oct-22 31-dic-22 1-oct-22 30-sept-23 1-nov-22 30-nov-22 25,78% 38,67% 1-dic-22 31-dic-22 27,64% 41,46% 1-ene-23 31-ene-23 28,84% 43,26% 1-ene-23 31-mar-23 1-feb-23 28-feb-23 30,18% 45,27% INTERÉS ANUAL EFECTIVO CRÉDITO DE CONSUMO Y ORDINARIO Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 112 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 180.

Así, dado que en el presente proceso se encuentra debidamente acreditado, además de los otros elementos de la responsabilidad civil, el daño imputable a la convocada por razón de la suspensión y terminación unilateral e injustificada del Contrato y ante la ausencia de objeción contra el juramento estimatorio de la convocante, el Tribunal deberá tenerlo como prueba de la cuantía de los perjuicios causados, máxime si se tiene presente que acerca del referido juramento estimatorio de la demanda el Tribunal no advierte la presencia de elementos que permitan sospechar sobre la existencia de fraude, colusión o cualquier otra situación similar, como tampoco existen elementos que permitan considerarlo notoriamente injusto o ilegal, lo anterior con los ajustes indicados, que permiten concluir que el valor de la cláusula penal, que deberá pagar la convocada a la convocante, corresponde a la suma de COP$130.950.000, y que el valor de intereses moratorios, a la fecha del presente laudo, que igualmente deberá pagar la convocada a la convocante, corresponden a la suma de COP$33.368.690,27. 4.

Conducta procesal y costas 181. En lo concerniente a la conducta procesal de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Tribunal no evidenció una conducta procesal de las partes temeraria o de mala fe, advirtiéndose que el no pago de los honorarios y gastos del proceso arbitral o lo manifestado sobre los mensaje de datos conlleve a una conclusión distinta, y recalcándose, que en los pronunciamientos de los hechos de la demanda efectuados en la contestación, la convocada precisamente cumplió con los principios procesales de lealtad de las partes entre sí y con la administración de justicia, mediante la asunción y el despliegue de comportamientos transparentes por medio de los cuales dio a conocer los hechos en los que intervinieron y su proceder. 4 de abrilde 2022 1,5 130.950.000,00 33.368.690,27 abr-22 130.950.000,00 19,05% 28,58% 2,12% 2.771.697,35 92.389,91 2.402.137,70 A 30 de abril de 2022 may-22 130.950.000,00 19,71% 29,57% 2,18% 2.857.198,40 95.239,95 2.952.438,34 A 31 de mayo de 2022 jun-22 130.950.000,00 20,40% 30,60% 2,25% 2.945.947,91 98.198,26 2.945.947,91 A 30 de junio de 2022 jul-22 130.950.000,00 21,28% 31,92% 2,34% 3.058.204,90 101.940,16 3.160.145,06 A 31 de julio de 2022 ago-22 130.950.000,00 22,21% 33,32% 2,43% 3.175.726,55 105.857,55 3.281.584,10 A 31 de agosto de 2022 sept-22 130.950.000,00 23,50% 35,25% 2,55% 3.336.887,82 111.229,59 3.336.887,82 A 30 de septiembre de 2022 oct-22 130.950.000,00 24,61% 36,92% 2,65% 3.473.878,55 115.795,95 3.589.674,50 A 31 de octubre de 2022 nov-22 130.950.000,00 25,78% 38,67% 2,76% 3.616.630,84 120.554,36 3.616.630,84 A 30 de noviembre de 2022 dic-22 130.950.000,00 27,64% 41,46% 2,93% 3.840.196,75 128.006,56 3.968.203,31 A 31 de diciembre de 2022 ene-23 130.950.000,00 28,84% 43,26% 3,04% 3.982.297,44 132.743,25 4.115.040,69 A 31 de enero de 2023 feb-23 130.950.000,00 30,18% 45,27% 3,16% 4.139.055,16 137.968,51 2.069.527,58 A 15 de febrero de 2023 FECHA VALOR DEUDA IBC E.A. IBCx1,5 TASA MENSUAL INTERES MENSUAL INTERES DIARIO Fecha de corte Valor LIQUIDACIÓN INTERESES MORATORIOS Fecha inicial Valores pagados IBCx1,5 0 Intereses moratorios SALDO x DíAS Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 113 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 182.

Para efectos de costas, el Tribunal aplicará lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual prevé que se “condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”, y teniendo en cuenta que se acogieron las pretensiones primera a sexta de la demanda, bien sea las principales o subsidiarias, en los términos indicados, así como que se desestimó la única excepción formulada por la convocada, es procedente acoger la pretensión séptima de la demanda, de condena en costas. 183.

Respecto de la liquidación de las costas, el Tribunal tendrá en cuenta los honorarios del perito contratado directamente por la parte convocante, parte vencedora, en los términos establecidos en el inciso segundo del numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso “3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará”. 184.

En esa medida, respecto de los honorarios del perito contratado directamente por la parte convocante, si bien, el artículo 361 del Código General del Proceso, se refiere a la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y su determinación obedece a un criterio objetivo, el artículo 366 del Código General del Proceso condiciona y limita la inclusión de las expensas a su comprobación, utilidad, como su autorización por la ley. 185.

Estos límites y condiciones igualmente han sido señalados y reconocidos por la jurisprudencia de las más Altas Corporaciones de administración de justicia en el país. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “La utilidad del gasto debe ser entendida como una utilidad razonable y proporcionada, tomando en consideración tanto la naturaleza del proceso como la finalidad de la actuación desplegada, a fin de atender los principios de la justicia material y equidad.

Así, aún cuando el juez tiene cierto margen de discrecionalidad, de ninguna manera puede considerarse que esa facultad supone arbitrariedad, pues, su decisión deberá sujetarse a las exigencias de Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 114 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (i) comprobación, (ii) utilidad, (iii) legalidad y (iv) razonabilidad y proporcionalidad del gasto, con lo cual se garantiza el mandato constitucional que impone a los jueces, en sus decisiones, estar sometidos al imperio de la ley”.59 186.

En posterior pronunciamiento, dicha Corporación reiteró estos criterios, así “5.1.8 La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.

De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra.”60 187. Sobre este asunto, es necesario advertir que, el dictamen pericial allegado por la parte convocante, tuvo lugar, con ocasión de la solicitud de la parte convocada en la contestación de solicitar desestimar como pruebas válidamente aportadas, los mensajes de la aplicación WhatsApp así como los correos electrónicos “Solicito desestimar como pruebas válidamente aportadas al presente proceso por la parte convocante, los mensajes de la aplicación WhatsApp así como los correos electrónicos toda vez que dichos documentos carecen del certificado de evidencia digital que garantice su originalidad e inalterabilidad tal como lo exige la Ley 527 de 1999 “ Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.” Con ocasión de lo anterior, en el traslado de la única excepción formulada por la convocada, la convocante solicitó el decreto de este dictamen de pericial de parte, para certificar los mensajes, dictamen efectivamente allegado, denominado “Informe técnico forense de Aseguramiento Digital – Correos electrónicos y Chats Aplicativo Whatsapp”, en 397 folios, realizado por el laboratorio digital forense RATSEL, por conducto del Ing.

Especialista Andrés Senin Muñoz Bermúdez, mediante el cual se emitió certificación de las evidencias digitales que se allegaron al proceso con dicho 59 Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 2002. 60 Corte Constitucional. Sentencia C-157 de 2013. Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 115 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá experticio; mensajes de datos, que por demás y de forma contradictoria fueron esbozados en la contestación y señalados como ciertos. 188.

De conformidad las consideraciones previas sobre el dictamen de parte allegado al presente proceso por la parte convocante, y dado que el dictamen rendido por la sociedad Ratsel Auditoria & Protección Patrimonial S.A.S. cumple con total satisfacción con estos límites y condicionantes indicados, el Tribunal Arbitral los incluirá en la liquidación de expensas los honorarios del dictamen rendido por la sociedad Ratsel Auditoria & Protección Patrimonial S.A.S., en relación con el cual obra en el expediente del proceso, las facturas de venta No. 525 y 547 por las sumas respectivas de COP$2.737.000 cada una, para un total de COP$5.474.000.

Respecto de este dictamen de parte, el Tribunal debe advertir que dichos honorarios se encuentran por tanto comprobados y se consideran razonables en virtud del objeto del mismo. 189. Adicionalmente, integran y se tiene en cuenta para el concepto de costas, los honorarios y gastos del presente proceso arbitral que corresponden a cada parte, es decir, la suma de COP$7.380.409,5, de conformidad con lo ordenado por el Tribunal mediante el Auto No. 5 de 23 de mayo de 2022.

El Tribunal deja señalado que si bien la parte convocante pagó el ciento por ciento (100%) de los honorarios y gastos, solo se incluye la suma de honorarios y gastos que corresponde a una parte, con ocasión del reembolso al que tiene derecho la parte convocante del cincuenta por ciento (50%), como se determinará posteriormente. 190.

Para efectos de las agencias en derecho, teniendo en cuenta la cuantía y las circunstancias del presente proceso, como la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por la apoderado de la parte convocante, el Tribunal considera la fijación de las mismas en la suma de COP$6.974.138, correspondientes a una suma equivalente al ciento por ciento (100%) de los honorarios fijados para el Árbitro único mediante Auto No. 5 de 23 de mayo de 2022. 191.

Tal como se indicó, sobre la pretensión de condena en costas y gastos del proceso, es procedente la condena de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Por lo tanto, teniendo en cuenta la cuantía y las circunstancias del presente proceso, el reconocimiento total de las pretensiones como la negación de la única excepción formulada contra las pretensiones de la demanda arbitral, el Tribunal considera que le corresponderá a la parte convocada asumir el ciento por ciento (100%) de las expensas en que incurrió la convocante.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 116 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 192. En consecuencia, el total de las costas que deberán ser pagadas por la parte convocada a la parte convocante, ascienden a la suma de COP$19.828.547,5, que corresponde a los siguientes rubros: a. COP$12.854.409,5 por concepto de expensas, así: i. COP$7.380.409,5 que equivale al 100% del valor de los honorarios y gastos del presente proceso correspondiente a cada parte; y ii.

COP$5.474.000 que equivale al 100% del valor de los honorarios de la sociedad Ratsel Auditoria & Protección Patrimonial S.A.S b. COP$6.974.138 por concepto de agencias en derecho. 193. Por otro lado, de acuerdo con lo informado oportunamente por el Tribunal, la parte convocante pagó los honorarios y gastos del proceso a su cargo, así como los que le correspondían a la parte convocada, correspondientes a la suma de COP$7.380.409,5.

Lo anterior, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. La apoderada de la convocante solicitó al Tribunal la expedición de la certificación del pago de los gastos y honorarios del Tribunal que realizó la convocante por la convocada, con base en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012; y el Tribunal expidió la respectiva certificación. 194.

De conformidad con el inciso tercero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas”.

No obra prueba en el expediente de que exista en curso ejecución por parte de la convocante contra la convocada por concepto de los gastos y honorarios del proceso, y adicionalmente en los alegatos de conclusión se manifestó por la convocante que no había recibido el reembolso de dicha suma, por lo que la convocada debe reembolsar a la convocante las expensas a su cargo, es decir, la suma de COP$7.380.409,5 más los intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar, esto es, desde el 8 de junio de 2022 y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 117 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá III. Parte resolutiva En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre Ars Nova Construcciones S.A.S. y María Andrea Díaz Leyva administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes, Resuelve: Primero: Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva, la excepción formulada por la parte convocada en contra de la demanda inicial denominada “I. De la inexistencia de la obligación incumplida”.

Segundo: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva y con arreglo a la pretensión primera de la demanda arbitral, que entre Ars Nova Construcciones S.A.S. y María Andrea Díaz Leyva existió acuerdo de voluntades en cuanto al precio global de la etapa de construcción del proyecto objeto del “Contrato Estudios Diseño y Construcción a Precio Global Fijo Proyecto Macadamia Del Río – Lote 126” conforme al presupuesto elaborado por la parte convocante como empresa contratista y aceptado por la parte convocada como contratante, que se corresponde con los diseños y planos, que sirvieron de fundamento para la expedición de la licencia de construcción No. 88/2018, en la modalidad de obra nueva para uso de vivienda, aprobada por la autoridad competente mediante Resolución No. 308 de 13 de julio de 2018.

Tercero: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva y con arreglo a la pretensión segunda de la demanda arbitral, que la señora María Andrea Díaz Leyva suspendió de forma definitiva la ejecución del “Contrato Estudios Diseño y Construcción a Precio Global Fijo Proyecto Macadamia Del Río – Lote 126” dando por terminada la relación contractual unilateralmente.

Cuarto: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva y en concordancia con la pretensión tercera de la demanda arbitral, que la convocada María Andrea Díaz Leyva incumplió el “Contrato Estudios Diseño y Construcción a Precio Global Fijo Proyecto Macadamia Del Río – Lote 126”. Quinto: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva y en concordancia con la pretensión subsidiaria a la pretensión cuarta principal de la demanda, que la convocada María Andrea Díaz Leyva quedó constituida en mora, desde el 4 de abril de 2022, fecha de notificación de la demanda arbitral, en los términos del artículo 94 del Código General del Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 118 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Proceso.

En esa medida, se deniega la pretensión cuarta principal y se acoge la pretensión subsidiaria a la pretensión cuarta principal de la demanda. Sexto: Condenar a la señora María Andrea Díaz Leyva a pagar a la sociedad Ars Nova Construcciones S.A.S. la suma de COP$130.950.000 por concepto de la cláusula penal prevista en el “Contrato Estudios Diseño y Construcción a Precio Global Fijo Proyecto Macadamia Del Río – Lote 126”.

En esa medida, se deniegan la pretensión quinta principal y sus primera y segunda subsidiarias, y se acoge la tercera pretensión subsidiaria a la pretensión quinta principal de la demanda. Séptimo: Condenar a la señora María Andrea Díaz Leyva a pagar a la sociedad Ars Nova Construcciones S.A.S. la suma de COP$33.368.690,27 por concepto de intereses moratorios.

En esa medida, se acoge la pretensión sexta principal de la demanda. Octavo: Condenar a la señora María Andrea Díaz Leyva a pagar a la sociedad Ars Nova Construcciones S.A.S, por concepto de costas, la suma de COP$19.828.547,5. En esa medida, se acoge la pretensión séptima principal de la demanda. Noveno: Condenar a la señora María Andrea Díaz Leyva a pagar a la sociedad Ars Nova Construcciones S.A.S, por concepto de los honorarios y gastos del presente proceso arbitral que le correspondían, la suma de COP$7.380.409,5, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, más el valor de los intereses moratorios causados desde el 8 de junio de 2022 y hasta el momento del pago.

Décimo: La totalidad de las condenas económicas impuestas en este laudo arbitral a la convocada María Andrea Díaz Leyva Leyva, deberán ser atendidas por ésta dentro de los cinco (5) días siguientes al de su ejecutoria, con posterioridad a los cuales la convocada deberá reconocer a la convocante intereses a la máxima tasa de mora autorizada en la ley hasta la fecha en que las condenas respectivas sean efectivamente satisfechas.

En esa medida, se acoge la pretensión octava principal de la demanda. Undécimo: Declarar causado el veinticinco por ciento (25%) restante de los honorarios establecidos del Árbitro único y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Árbitro único. Duodécimo: Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el Árbitro único a efectuar la liquidación final de gastos y, llegado el caso, devuelva el saldo a las partes, por mitades, junto con la correspondiente cuenta razonada.

Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 119 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Decimotercero: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en audiencia. DANIEL FELIPE VILLARROEL BARRERA Árbitro Único JESSICA ANDREA VARGAS FERRUCHO Secretaria Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 120 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tabla de contenido I. Antecedentes 1.

El pacto arbitral 2. Partes procesales 2.1. Parte convocante 2.2. Parte convocada 3. Trámite del Proceso 3.1. La demanda arbitral 3.2. Integración del Tribunal 3.3. Instalación del Tribunal Arbitral y notificación de la demanda 3.4. Contestación a la demanda 3.5. Audiencia de fijación de honorarios 3.6. Primera audiencia de trámite 4.

Las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje 4.1. Las pretensiones de la demanda y los hechos en que se fundamentan 4.1.1. Pretensiones de la demanda inicial 4.1.2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda 4.2. La contestación a la demanda 4.3. La excepción planteada frente a la demanda 4.4. Pruebas del proceso 4.4.1.

Pruebas documentales 4.4.2. Interrogatorios de parte y testimonio 4.4.3. Dictamen pericial 5. Alegatos de conclusión 6. Término de duración del proceso 5. Controles de legalidad II. Consideraciones del tribunal 1. Cumplimiento de los presupuestos procesales 1.1. Capacidad para ser parte 1.2. Capacidad para comparecer al proceso 1.3.

La demanda en forma 1.4. La competencia del Tribunal Arbitral 2. Problemas jurídicos 2.1. Existencia y validez del Contrato como supuestos de la responsabilidad contractual 2.2. Consideraciones generales sobre el pronunciamiento a los hechos de la demanda por la parte convocada en su contestación 2.3. Consideraciones sobre el dictamen pericial de parte aportado por la parte convocante 2.4.

Análisis y consideraciones sobre la etapa/fase contractual de construcción del proyecto del Inmueble 2.5. Análisis y consideraciones sobre la etapa/fase contractual de construcción del proyecto del Inmueble 2.6. En relación con la obtención de la licencia de construcción 2.7. En relación con los planos definitivos 2.8. En relación con el acuerdo o no del presupuesto definitivo de la construcción. 56 Tribunal Arbitral de Ars Nova Construcciones S.A.S. v.s. María Andrea Díaz Leyva 121 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 2.9.

En relación con la formalización del denominado otrosí y el pago del anticipo 63 2.10. En relación con la alegada suspensión y terminación unilateral del Contrato y el eventual incumplimiento del Contrato 2.11. Consideraciones adicionales sobre la única excepción formulada por la convocada 3. Valoración del juramento estimatorio y consideraciones sobre la cláusula penal 101 4.

Conducta procesal y costas III. Parte resolutiva