C.I. Bulk Trading Colombia S.A. vs. Puerto De Mamonal S.A. Y Opt S.A.

• LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil diez (2010) Cumplido el trámite legal y actuando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo en derecho que pone fin al trámite arbitral promovido por la sociedad BULK TRADING S.A., domiciliada en Lugano - Suiza- quien tiene constituida una sucursal en el país denominada C.I. BULK TRADING COLOMBIA S.A., en contra de las sociedades PUERTO DE MAMONAL S.A. y OPT S.A., previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

A.

ANTECEDENTES 1.- El contrato origen de las controversias: Las diferencias sometidas conocimiento y decisión por parte de este Tribunal se derivan del contrato denominado "OPERACIÓN DE CARBÓN BULK TRADING S.A." de 27 de marzo de 2006, junto con sus modificaciones. 2.- El pacto arbitral. La Cláusula 18 del Contrato de "Operación de Carbón Bulk Trading S.A." contiene la cláusula compromisoria, que a la letra dice: "18.

CLAUSULA COMPROMISORIA Toda diferencia, conflicto o controversia que no pueda ser directamente resuelto por las partes, a través de un Árbitro designado por la Cámara de Comercio de Bogotá quien actuará de acuerdo a las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. " 3.- El trámite del proceso arbitral. 3.1.- La convocatoria del Tribunal: El 22 de abril de 2008 Bulk Trading S.A., sociedad Suiza que tiene en el país una sucursal denominada C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia (en adelante Bulk), por intermedio de apoderado especial solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal de Arbitramento para dirimir sus controversias con Puerto Centro de Arbitraje y Conciliación · Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 201 O • Pág. 1 e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. de Mamonal S.A. (en adelante PDM) y OPT S.A. derivadas del Contrato de 27 de marzo de 2006 y sus modificaciones (folios 1 a 35 Cuaderno Principal Nº 1). 3.2.- Integración del Tribunal: En sorteo público realizado el 13 de mayo de 2008 el Centro de Arbitraje designó al doctor Ramón E. Madriñan como árbitro único para integrar este Tribunal, quien aceptó oportunamente. 3.3.- Instalación: El 12 de junio siguiente se instaló el Tribunal de Arbitramento en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1, folios 111 a 113 Cdno. Ppal. 1 ); en la audiencia fue designada como Secretaria la doctora Florencia Lozano Revéiz, quien estando presente aceptó y se posesionó del cargo. 3.4.- Admisión de la demanda: En la misma audiencia de instalación el Tribunal asumió competencia para adelantar los trámites iniciales del proceso arbitral, admitió la demanda y ordenó correr traslado de ella en los términos de los artículos 428 y concordantes del C. de P.C..

Esta providencia se notificó el 28 de julio de 2008 a los mandatarios judiciales de las sociedades convocadas, quienes con escritos de 30 de julio solicitaron su reposición. El 5 de agosto, deritro del traslado de éstos, el apoderado de Bulk presentó memorial en el cual solicitó desestimarlos y confirmar la providencia. El Tribunal por auto de 2 de septiembre siguiente negó la reposición solicitada (folios 160 a 162). 3.5.- Contestaciones de la demanda: El 19 de septiembre de 2008 el apoderado de Puerto de Mamona} S.A. presentó la contestación a la demanda arbitral, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 176 a 199 Cdno. Ppal.), y en escrito aparte formuló llamamiento en garantía a la sociedad Chubb de Colombia - Compañía de Seguros S.A. (folios 200 a 202).

En la misma fecha el apoderado de OPT S.A. igualmente contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 203 a 208). Por auto de 6 de octubre el Tribunal corrió traslado de las excepciones propuestas y el 16 de octubre siguiente el apoderado de la parte convocante solicitó pruebas adicionales (folios 239 y 240). 3.6.- Acción de Tutela: El 20 de octubre de 2009 se recibió Oficio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil, que informó sobre la admisión de una acción de tutela interpuesta por OPT S.A. contra este Tribunal de Arbitramento.

Con escrito de 22 de octubre el Árbitro dio respuesta a dicha acción y el 4 de noviembre se recibió comunicación del Tribunal Superior en la que se informó que por auto de 30 de octubre se había negado el amparo. La referida tutela se remitió a la Corte Constitucional a revisión y se mantuvo la decisión inicial. 3.7.- Suspensión del proceso: Por auto de 27 de noviembre el Tribunal, a solicitud de las partes, decretó la suspensión del proceso entre el 28 de noviembre de 2008 y el Centro de Arbitraje y Conciliación· Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 2 e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. 19 de enero de 2009, ambas fechas incluidas. 3.8.- Fijación de gastos del proceso: En audiencia de 20 de enero de 2009 el Tribunal fijó las sumas de honorarios y gastos a cargo de las partes (Acta 4, folios 258 a 260).

Dentro de la oportunidad legal Bulk pagó las sumas a su cargo y, además, en uso de la facultad prevista en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 en el plazo adicional pagó por OPT S.A., las sumas que dejó de pagar. Por su parte PDM pagó las que le correspondían. 3.9.- Reforma de la demanda: El 2 de marzo de 2009 Bulk presentó reforma integrada de la demanda, de la cual se corrió traslado por auto de 3 de marzo siguiente (folios 307 y 308), y el 11 de marzo los apoderados de PDM y OPT la contestaron, propusieron excepciones de mérito y solicitaron pruebas (folios 313 a 353 y 354 a 360 Cdno. Ppal. 1, respectivamente) 3.10.- Demanda de reconvención: El 11 de marzo de 2009 el apoderado de Puerto de Mamonal S.A. igualmente presentó demanda de reconvención (folios 1 a 8 Cdno. Ppal.

Nº 2), de la cual se corrió traslado a la parte convocante (Acta 5), quien el 2 de abril la contestó, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 29 a 49 Cdno. Ppal. 2). 3.11.- Admisión llamamiento en garantía: Por auto de 3 de abril (Acta 6) el Tribunal aceptó el llamamiento en garantía formulado por PDM y ordenó citar a Chubb de Colombia - Compañía de Seguros S.A. El 29 de abril de 2009 se notificó la respectiva providencia al apoderado de la Aseguradora, quien el 5 de mayo interpuso recursos de reposición contra el auto que aceptó el llamamiento, de los cuales se corrió traslado y el 11 de mayo el apoderado de la parte convocante se pronunció al respecto.

Por auto de 18 de mayo (Acta 7) el Tribunal confirmó la providencia impugnada. · 3.12.- Contestación llamamiento en garantía: El 14 de mayo de 2009, y antes de que se resolviera la reposición, el apoderado de la sociedad llamada en garantía presentó contestación a la demanda arbitral y al llamamiento en garantía, formuló excepciones contra ambas acciones y solicitó pruebas (folios 68 a 106 Cdno. Ppal. 2).

El 2 de junio el mismo apoderado presentó memorial en el que ratificó los términos de sus contestaciones y aportó escrito del representante legal de su mandante en el cual manifiesta adherirse al pacto arbitral. 3.13.- Gastos de la llamada en garantía: En audiencia de 5 de junio de 2009 (Acta 8) el Tribunal en aplicación de lo dispuesto por el artículo 30A del Decreto 2279 de 1989 fijó las sumas de gastos y honorarios a cargo de Chubb de Colombia - Compañía de Seguros S.A., las cuales pagó oportunamente.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 3 ----------------.. ----·-----------------------·· e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. 3.14.- Traslado de las excepciones: Por auto de 5 de junio el Tribunal corrió traslado de todas las excepciones de mérito propuestas y el 1 O de junio el apoderado de la parte convocante solicitó pruebas adicionales (folio 132 a 137).

El mismo 10 de junio el apoderado de Puerto de Mamonal S.A. descorrió el traslado de las excepciones propuestas contra el llamamiento en garantía (folios 138 a 141 Cdno. Ppal. Nº 2) 3.15.- Audiencia de conciliación: El 7 de julio de 2009 se celebró la audiencia de conciliación de este proceso arbitral que se declaró fallida, por lo cual se dispuso continuar con el trámite (Acta 9, folios 142 a 158, Cuaderno Principal 2).

El 10 de julio siguiente los apoderados de Chubb, Bulk y PDM en uso de la facultad consagrada en el parágrafo 3° del artículo 101 del C. de P. C. adicionaron su solicitud de pruebas (folios 175 y 176, 178 a 180, y 181 a 186, Cuaderno Principal 2). 3.16.- Primera audiencia de trámite: Fracasada la conciliación se realizó enseguida la primera audiencia de trámite, en la que se dio cumplimiento a las exigencias del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998.

En dicha oportunidad el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre todas las cuestiones planteadas en la reforma de la demanda, en la reconvención y en el llamamiento en garantía y en sus respectivas contestaciones, y fijó el término de duración del proceso arbitral en 6 meses. En audiencia el apoderado de OPT interpuso recurso de reposición contra el numeral primero de la providencia referido a la competencia del Tribunal, y el apoderado de PDM contra el numeral Cuarto relativo a la duración del proceso.

En traslado de los recursos el apoderado de Bulk se opuso a los argumentos de OPT y aceptó los de PDM; por auto de 1 O de julio se confirmó el numeral Primero del auto de competencia y corrigió el Cuarto (Acta 1 O, folios 165 a 172 Cuaderno Principal 2). 3.17.- Decreto de pruebas: En audiencia de 5 de agosto de 2009 el Tribunal profirió el decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de las diligencias y declaró finalizada la primera audiencia de trámite (Acta 11, folios 192 a 207 Cuaderno Principal 2). 3.18.- Instrucción del proceso: El Tribunal sesionó en 24 audiencias, en las que cumplió con el trámite arbitral y practicó las pruebas decretadas.

Por Auto de 19 de marzo de 2010 el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria (Acta 23, folios 202 a 204). En audiencia de 12 de abril siguiente el Tribunal oyó los alegatos de conclusión (Acta 24). 4.- Término de duración del proceso. Por Auto de 7 de julio de 2009, corregido por auto de 10 de julio siguiente, se fijó el término del proceso en 6 meses contados a partir de la finalización de la primera Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 20 l O - Pág. 4 ------------------------------------- -~·-- e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. audiencia de trámite, y se dispuso que para su cómputo se tendrían en cuenta los límites establecidos para las prórrogas o suspensiones en el artículo 14 del "Reglamento De Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para los arbitramentos que se surtan ante el mismo".

Toda vez que la primera audiencia de trámite concluyó el día 5 de agosto de 2009 cuando se profirió el decreto de pruebas, el término del proceso iría hasta el 5 de febrero de 2010. Sin embargo, consta en el expediente que por auto de 1 º de febrero de 2010 el Tribunal decretó de oficio la prórroga del término del proceso hasta el 4 de agosto de 2010, razón por la cual este laudo se profiere dentro del plazo fijado para ello. 5.- Presupuestos Procesales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral, y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual de acuerdo a lo previsto en el pacto arbitral se profiere en derecho.

En efecto, de los documentos obrantes en el expediente y examinados por el Tribunal se estableció: 5.1.- Demanda en forma: La demanda y su reforma, así como la reconvención se ajustaron a las exigencias del artículo 75 del C. de P.C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite. 5.2.- Capacidad: Según se estudió en la primera audiencia de trámite las sociedades vinculada a este son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal, por ser de naturaleza patrimonial son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus apoderados debidamente constituidos. 5.3.- Competencia: En la primera audiencia de trámite el Tribunal se declaró competente para decidir sobre todas las cuestiones sometidas a su conocimiento, con fundamento en el pacto arbitral contenido en la Cláusula 18 del contrato de 27 de marzo de 2006, trascrita al comienzo de este laudo.

La convocada OPT interpuso recurso contra esta decisión del Tribunal, la cual se confirmó y los argumentos sobre los que se apoyó esa decisión fueron los siguientes: "Para resolver este recurso el Tribunal advierte, una vez más, que en su entendido el contrato de 27 de marzo de 2006 corresponde a un todo, a una entidad jurídica única integral, donde se consignaron una serie de obligaciones, la forma de cumplirlas y la retribución por su ejecución, entre Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010.

Pág. 5 -- ---- _,..,,_,.._,_,_,.. ______,__.,,,_. o Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. otras, donde igualmente se dejó plasmado que las diferencias que pudieran emanar de dicho contrato se someterían a arbitraje. Del examen del contrato se ha podido deducir que el mismo generaba expresa y directamente derechos y obligaciones para tres sociedades a saber: para Bulk Trading S.A. como comercializador y exportador de carbón, para Puerto de Mamonal S.A. Sociedad Portuaria que opera en concesión el Puerto por donde se realizaría la operación de exportación del carbón, y para OPT S.A. como Operador Portuario del muelle antes referido.

Son múltiples las cláusulas donde se especifican las labores y contraprestaciones de estas 3 sociedades en la ejecución del contrato de operación de carbón. Así las cosas, el contrato de 27 de marzo de 2006 constituye, en opinión del Tribunal, el marco referencial obligado para inicialmente determinar quiénes fueron parte en el contrato, precisar cuáles fueron las obligaciones asumidas por quienes ejecutarían el mismo, verificar la ocurrencia de los supuestos incumplimientos mutuamente alegados y determinar las consecuencias de encontrarse ello probado.

Ahora bien, el soporte fundamental del recurso de reposición de OPT S.A. se hace consistir en que tal sociedad no participó en la suscripción del contrato origen de la litis y por ende tampoco suscribió el pacto arbitral contenido en él, por lo cual no se le pueden extender a ella sus efectos. Para el Tribunal no son extrañas todas Zas respetables consideraciones que se han hecho en este proceso por los apoderados de Za parte convocada sobre Za voluntariedad del arbitraje, su carácter excepcional, Za autonomía del pacto arbitral frente al contrato al que se refiere, su carácter accidental, temas que Za doctrina y Za jurisprudencia se han encargado de precisar y que de manera alguna se han desconocido en este proceso al adoptar la decisión que ahora es materia de impugnación. Sin embargo, el Tribunal discrepa del alcance e interpretación que se hace por el apoderado de OPT S.A. de las teorías citadas.

Consta en el expediente que en la contestación de Za demanda por OPT S.A. y a lo largo del proceso, su apoderado ha reconocido que su mandante participó en la ejecución de Zas labores consignadas a su cargo en el contrato de 27 de marzo de 2006 y que, además, cobró una remuneración por tal hecho, como se puede verificar en algunas de las facturas que le cursó a la parte convocante, que se agregaron al expediente.

Para este Tribunal el cumplimiento de las tareas consignadas en el contrato por OPT y el cobro de la remuneración pactada igualmente en él le permiten inferir que ésta se adhirió tácitamente al mismo, es decir que la conducta desplegada por ella en relación con el contrato es indicativa de su asentimiento con el mismo y, como se indicó antes, para este Tribunal el contrato de 27 de marzo de 2006 es un todo legal, regido Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 6 e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. por "cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales" a voces del artículo 1501 del C. C., que por estar contenidas en él obligan a cumplirlas a quienes adquirieron derechos y obligaciones en el mismo.

En lo que se refiere al pacto arbitral, cuya existencia y aplicación se debate, el Tribunal advierte que la cláusula compromisoria consta dentro del texto del contrato origen de la litis, cumpliendo con la solemnidad prevista en el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 y ampara o vincula a las sociedades que adquirieron obligaciones y derechos en el mismo y se allanaron a su cumplimiento.

En el caso de OPT S.A., considera el Tribunal que no se requería de la suscripción de un pacto arbitral adicional, especifico y determinado para ella, pues el contrato que ejecutaba lo contenía, como tampoco fue necesario duplicar el restante clausulado del contrato para de manera adicional, especifica y determinada establecer los derechos y obligaciones que emanaban para OPT del contrato en cuestión, por estar claramente establecidos en el mismo, como lo aceptó esa sociedad al desarrollar las actividades a su cargo plasmadas en su clausulado y cobrar por ello conforme a las tarifas establecidas en dicho documento.

Así las cosas el Tribunal considera que el comportamiento contractual de OPT S.A. demuestra que aceptó todas las regulaciones contenidas en el contrato de 27 de marzo de 2006, sin exclusión de estipulación alguna, pues no obra prueba de haberlo así manifestado. La no suscripción del contrato por parte de OPT S.A. no impone necesariamente que no se le aplique su clausulado, pues su conducta contractual demuestra que se sometió voluntariamente al mismo cuando se avino a su cumplimiento, y por ello ahora no puede en forma tardía escoger a su conveniencia cuales cláusulas acepta y cuáles no le son aplicables, pues ello atenta contra la seguridad jurídica en desmedro de los intereses de sus cocontratantes.

Se reitera, la adhesión que hizo OPT a la integridad del contrato se configuró por hechos positivos, sin manifestación de exclusión o no aceptación de alguna cláusula esencial, natural o accidental, conducta que generó en los demás intervinientes la convicción válida de su aceptación plena del negocio, lo que permite a la convocante, en ejercicio de una de sus cláusulas, citarla en calidad de demandada para resolver las controversias emanadas del mismo contrato.

En cuanto al repudio de la cláusula compromisoria que se afirma ha hecho OPT, se advierte que no hay evidencia de ello antes de la contestación de la demanda y durante la ejecución del contrato. Para el Tribunal la vinculación de OPT como parte del contrato se dio desde el momento mismo de su celebración, y por ello no puede ser tenido como un tercero que hubiese Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 7 e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulle Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. asumido obligaciones ya en desarrollo o ejecución de tal acuerdo, pues éstas quedaron determinadas desde un comienzo.

La autonomía de la cláusula compromisoria, que no se discute, no puede ser aplicada en forma restrictiva para hacer gravosa la situación de quien quiere invocarla; cuando se le dio el carácter de autónoma a la cláusula arbitral, el querer del legislador -con un criterio amplio- fue permitir su aplicación aún cuando se discutiera la existencia o validez del contrato al que se refiere.

La autonomía no implica que rigurosamente deban existir tantos pactos como partes pudiera contener un contrato, o la suscripción del mismo por todos y cada uno de los intervinientes en señal de asentimiento; para el Tribunal es suficiente su incorporación al clausulado de un contrato, para entender que sus efectos cobijan a quienes participan en el desarrollo o ejecución del negocio, salvo manifestación expresa en sentido contrario.

Por lo expuesto el Tribunal considera que los efectos de la cláusula compromisoria contenida en el contrato de 27 de marzo de 2006 que ejecutó voluntariamente OPT S.A. le son aplicables a esta sociedad y por ello no se conculca su derecho al debido proceso cuando se asume competencia por este Tribunal para definir la relación sustancial que existió entre ella y las demás sociedades que participaron en la ejecución del contrato subjudice, por lo cual no se accede a las peticiones del recurso en estudio y se mantendrá la decisión impugnada".

El Tribunal en aparte posterior de este laudo retomará el tema de su competencia dado que es sustancial en la definición del presente caso y, además, como ya se observó, fue propuesto como excepción de fondo por la convocada OPT. 6.- Partes Procesales. 6.1.- Parte convocante: Es BULK TRADING S.A., sociedad domiciliada en Lugano Suiza, cuyos estatutos fueron aportados al expediente en copia auténtica, traducidos al castellano y debidamente apostillados, y obran a folios 1 a 9 del Cuaderno de Pruebas Nº 1.

Dicha sociedad tiene constituida en Colombia una sucursal denominada C.I. BULK TRADING CÚCUTA COLOMBIA, según consta en el Certificado de Existencia y Representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el día 16 de enero de 2008, que obra a folios 14 y 15 del Cuaderno Principal Nº 1, donde además se establece que por Escritura Pública 605 del 2 de marzo de 2006 de la Notaría Tercera de Cúcuta se constituyó la sucursal de la sociedad extranjera.

Dicha sucursal tiene su domicilio en Cúcuta y su representante legal es EDOARDO CAIRO, quien otorgó poder para convocar este Tribunal de Arbitramento. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 8 e e Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. 6.2.- Parte convocada: son las siguientes personas jurídicas: 6.2.1.- PUERTO DE MAMONAL S.A., sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 23 de julio de 2008 por la Cámara de Comercio de Cartagena, agregado al expediente a folios 143 a 145 del Cuaderno Principal Nº 1, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 1704 de 22 de mayo de 1990 de la Notaria 32 de Bogotá con la denominación "Astilleros de Colombia S.A. - Asticol" y ha sido reformada en varias oportunidades, entre ellas la realizada por Escritura Pública Nº 299 del 4 de febrero de 1993 de la misma Notaría, mediante la cual cambió su razón social por la actual.

Tiene su domicilio en la ciudad de Cartagena D.T. y C. y su representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ocupa José Arsenio Galvis Niño, quien otorgó poder para este proceso. 6.2.2.- OPT S.A., sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 8 de septiembre de 2008 por la Cámara de Comercio de Cartagena, agregado al expediente a folios 222 a 225 del Cuaderno Principal Nº 1, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 1711 de 25 de junio de 1980 de la Notaria 15 de Bogotá con la denominación "Fucasa Ltda" y ha sido reformada en varias oportunidades, entre ellas las realizadas por Escritura Pública Nº 1390 de 14 de julio de 2003 de la Notaría 1ª de Cartagena, mediante la cual cambió su naturaleza de limitada a anónima y su denominación de "Fucasa Ltda en Liquidación" por "Finver S.A."; la plasmada en la Escritura Pública Nº 743 de 20 de abril de 2004 de la Notaría 9ª de Bogotá mediante la cual cambió su razón social por la actual y la realizada por Escritura Pública Nº 713 de junio 3 de 2008 de la Notaría 9ª de Bogotá por la cual cambió su domicilio a Cartagena.

Su representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ocupa José Luis Fuentes Casadiego, quien otorgó poder para intervenir en este proceso. 6.3.- Llamado en garantía: Es CHUBB DE COLOMBIA - COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., sociedad que de acuerdo al Certificado expedido el 23 de abril de 2009 por la Superintendencia Financiera de Colombia que obra a folio 51 del Cuaderno Principal Nº 2, es una sociedad comercial anónima de carácter privado, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia; fue constituida mediante Escritura Pública Nº 5726 de 26 de octubre de 1972 de la Notaria 3ª de Bogotá bajo la denominación "La Federal Compañía de Seguros S.A." y ha sido reformada en varias oportunidades, entre ellas la realizada por Escritura Pública Nº 3375 de 12 de noviembre de 1991 de la Notaría 30 de Bogotá por la cual cambió su razón social por la actual.

Tiene su domicilio en esta ciudad y su representante legal es el Presidente y los Vicepresidentes, a la fecha de la certificación el cargo de Vicepresidente para Asuntos Judiciales y Legales lo ocupa Carlos Humberto Carvajal Pabón, quien otorgó poder para actuar en este proceso. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 9 -------------- ---..-------------------···· e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. 7.- Apoderados judiciales.

Por tratarse de un arbitramento en derecho y proceso de mayor cuantía las partes comparecen al proceso ar}?itral representadas judicialmente por abogados; la convocante por el doctor Carlos Eduardo Manrique Nieto y la parte convocada por los doctores Jaime Humberto Tobar Ordoñez, apoderado de Puerto de Mamonal S.A., y Rafael Romero Sierra, apoderado de OPT S.A. La sociedad llamada en garantía Chubb de Colombia - Compañía de Seguros S.A. está representada por el doctor Javier Tamayo Jaramillo.

La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal. 8.- El Ministerio Público. Para los fines del Decreto 262 de 2000, por Secretaría se ofició el 25 de junio de 2009 a la Procuraduría General de la Nación (folio 129), quien por intermedio de la Procuradora Judicial II para Asuntos Judiciales dio respuesta el 11 de septiembre siguiente anunciando que "su intervención sólo es necesaria para defender el orden jurídico, el patrimonio público, las garantías y derechos fundamentales, individuales o colectivos o del medio o ambiente" y que solo intervendría "en caso de configurarse alguna de estas causales" (folio 209). 9.- Pretensiones 9.1.- Peticiones de la parte convocante.

Las pretensiones de Bulk están relacionadas en la reforma de la demanda a folios 281 a 286 del Cuaderno Principal Nº 1, así: "lll. PRETENSIONES 1) Que se declare que entre BULK TRADING S.A. y PUERTO DE MAMONAL S.A., se celebró el 27 de marzo de 2006, un contrato para la operación de compilación, vigilancia, y cargue de carbón térmico y carbón coquizable para exportación. 2) Que se declare que como parte del contrato indicado en la pretensión anterior, se previó una "estipulación para otro" y una "estipulación por otro" respecto de OPT S.A. 3) Que se declare que OPT S.A. por su comportamiento y ejecuc1on contractual, aceptó las estipulaciones a que se refiere la pretensión anterior, por lo que está vinculado jurídicamente a dicho contrato.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. ¡ O --------------------..-------------- e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. i. Que como consecuencia de la anterior se declare que en el contrato a que se refiere la pretensión primera, son partes vinculadas, BULK TRADING S.A. por una parte y PUERTO DE MAMONAL S.A. y OPT S.A. por la otra, 4) Que se declare que el contrato a que se refiere la pretensión primera se rige por las reglas previstas en el documento suscrito entre BULK TRADING S.A. S.A., y PUERTO DE MAMONAL S.A. el 27 de marzo de 2006 y en las modificaciones realizadas de común acuerdo por las partes, de manera escrita y también con su comportamiento. 5) Que se declare que PUERTO DE MAMONAL S.A y/o OPT S.A., incumplieron el contrato mencionado en la primera pretensión, entre otras cosas por: i. La no entrega en los buques ni devolución a BULK TRADING de ONCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON OCHENTA Y DOS (11.647,82) toneladas de carbón térmico o la cantidad de toneladas que se demuestre en el proceso, habiendo sido entregadas por BULK TRADING a la parte demandada para su almacenamiento y posterior exportación. ii.

El no recibir carbón de BULK TRADING, para embarque y exportación según lo dispone el contrato desde enero de 2008. iii. El no suministrar de manera oportuna y completa la información solicitada por BULK TRADING. iv. Los demás incumplimientos que se probarán en el proceso, con base en el recaudo probatorio. 6) Que como consecuencia de la pretensión de declaración de incumplimiento anterior, se declare que en virtud del artículo 1609 del Código Civil, BULK TRADING no está en mora de pagar a PUERTO DE MAMONAL S.A y/o a OPT S.A., las prestaciones surgidas del contrato. 7) Que como consecuencia de la pretensión quinta y sexta anterior, se declare que constituye incumplimiento de PUERTO DE MAMONAL S.A y/o OPT S.A., el haberse negado sin causa legal a seguir ejecutando el contrato en los términos pactados entre las partes y que están obligados a seguir ejecutando el contrato. 8) Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento prevista en la pretensión 5(i), se condene a PUERTO DE MAMONAL S.A y/o a OPT S.A., a pagar a BULK TRADING S.A. la suma en la moneda pactada en el contrato que corresponda al número de toneladas faltantes que se demuestre en proceso, al valor que se pruebe en el proceso.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 11 e e Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Trading Cúcuta Colombh Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. 9) Que se condene a PUERTO DE MAMONAL Y/O a OPT S.A. a pagar a BULK TRADING S.A. en la moneda pactada en el contrato la suma que corresponde al FLETE MUERTO, de la motonave B. AMERICA, por valor de SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN DOLARES CON NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR (US$646.671.09) o la suma que se demuestre en el proceso. 10) Que se condene a PUERTO DE MAMONAL S.Ay/o a OPT S.A., apagar en la moneda del contrato el mayor valor que BULK TRADING ha tenido que pagar por las mismas prestaciones del contrato del 27 de marzo de 2006, por puertos distintos a PUERTO DE MAMONAL, mientras ha estado vigente el contrato con este. 11) Que se condene a PUERTO DE MAMONAL S.A Y/O a OPT S.A., a pagar a BULK TRADING S.A., en la moneda del contrato el lucro cesante que corresponde a los intereses moratorias calculados sobre las sumas en que resulte condenado PUERTO DE MAMONAL S.A. y/o OPT S.A., contados desde la fecha del incumplimiento hasta la fecha efectiva del pago. i. En subsidio de la anterior que se condene a PUERTO DE MAMONAL S.A y/o a OPT S.A., a pagar a BULK TRADING S.A., en la moneda pactada en el contrato el lucro cesante que corresponde a los intereses moratorias de las sumas en que resulte condenado PUERTO DE MAMONAL S.A. y/o OPT S.A., contados desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha efectiva del pago. ii.

Que en subsidio de las dos anteriores pretensiones, se condene a PUERTO DE MAMONAL S.A y/o a OPT S.A., a pagar a BULK TRADING S.A., en la moneda pactada en el contrato el lucro cesante que corresponde a los intereses corrientes legales de las sumas en que resulten condenados, desde la fecha del respectivo incumplimiento hasta la fecha efectiva del pago. iii.

Que en subsidio de la anterior pretensión, se condene a PUERTO DE MAMONAL S.A y/o a OPT S.A., a pagar a BULK TRADING S.A., en la moneda del contrato el lucro cesante que corresponde a los intereses corrientes de las sumas en que resulten condenados, desde la fecha de la notificación de la demanda hasta la fecha efectiva del pago. 12) Que se declare que PUERTO DE MAMONAL S.A y/o a OPT S.A., están obligados a cumplir con el contrato a que se ha hecho referencia por todo el término de su vigencia. Centro de Arbitraje y Conciliación • Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 12 ________________ ___ 1111!11 ______________________., __. e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Marnonal S.A. y OPT S.A. 13) Que se declare que son obligaciones propias de este contrato y por tanto vinculantes, a cargo de PUERTO DE MAMONAL S.A. Y/O OPT S.A., (1) la obligación de cobrar y aceptar el pago de US$0,50 dólares de Estados Unidos de Norteamérica, por cada tonelada cargada con el uso de las CUCHARAS del puerto según acuerdo de que da cuenta correo electrónico del cinco de junio de 2007 y (2) la obligación de informar la cantidad total de carbón que se deposita en sus patios, dentro de los cinco (5) primeros días del mes siguiente, el que se carga durante el mes anterior así como la cantidad que está en patios, al último día de cada mes. 14) Que se declare que PUERTO DE MAMONAL S.A. y/o OPT S.A. son deudores de BULK TRADING en la suma en la moneda pactada en el contrato de la suma no amortizada del anticipo cuyo valor se probará en el proceso. 15) Como consecuencia de la anterior, que en el evento de que no se llegara a seguir ejecutando el contrato, se condene a PUERTO DE MAMONAL S.A. y/o OPT S.A. a pagar en la suma pactada en el contrato la suma que se demuestre en el proceso, como no amortizada del anticipo entregado por BULK TRADING. i. Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a PUERTO DE MAMONAL S.A. y/o a OPT S.A. a pagar en la moneda pactada en el contrato los intereses corrientes desde la fecha en que recibieron el anticipo, y hasta la fecha del pago efectivo, calculados teniendo en consideración las fechas de las amortizaciones parciales que se han dado. 16) Que se condene a pagar a PUERTO DE MAMONAL S.A Y/O a OPT S.A., las costas y gastos generados por este trámite arbitral, debidamente actualizados, desde la fecha en que cada uno se haya causado hasta la fecha del pago efectivo de ellos así como agencias en derecho. 17) Que se condene a PUERTO DE MAMONAL S.A y/o a OPT S.A., a pagar a BULK TRAD/NG S.A., intereses de mora desde el día quinto corriente siguiente a la ejecutoria del laudo sobre el valor total de la condena y hasta que ella sea pagada en su totalidad. 18) Que en el evento que el Tribunal considere que no es aplicable la moneda pactada en el contrato, se declare que todas las condenas que se han solicitado se hagan en pesos colombianos, convertidos a la tasa representativa del mercado del día en que se celebró el contrato base de este proceso. i. En subsidio de la anterior, en el evento que el Tribunal considere que no es aplicable para las condenas pedidas la moneda pactada en el contrato, todas Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 13 -----------------, --------------------------· _,,.. e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. las condenas que se han solicitado se hagan en pesos colombianos, convertidos a la tasa representativa del mercado del día en que se determinó el incumplimiento, esto es, el 21 de diciembre de 2007. ii.

En subsidio de las anteriores que en el evento que el Tribunal considere que no es aplicable la moneda pactada en el contrato, todas las condenas que se han solicitado se hagan en pesos colombianos, convertidos a la tasa representativa del mercado del día en que se presentó la demanda, sin perjuicio de la petición de intereses anteriormente solicitada. iii.

En subsidio de las anteriores que en el evento que el Tribunal considere que no es aplicable la moneda pactada en el contrato, todas las condenas que se han solicitado se hagan en pesos colombianos, convertidos a la tasa representativa del mercado del día en que se profiera el laudo. " 9.2.- Peticiones de la parte convocada. Las pretensiones de Puerto de Mamonal S.A. en contra de Bulk aparecen relacionadas en la demanda de reconvención a folios 1 a 3 del Cuaderno Principal 2, en los siguientes términos: "1.1.- Principales: 1.1.1- Declárese que la sociedad Bulk Trading S. A., domiciliada en Lugano - Suiza - representada por Alberto Ravano - o su filial en Colombia -C.l Bulk Trading Colombia S. A.- representada en Colombia por Edoardo Cairo, incumplió el contrato de 31 de enero de 2007, celebrado con mi poderdante, Puerto de Mamona! S. A., legalmente representado por José Arsenio Galvis Niño, de conformidad con los hechos que en su oportunidad se expondrán. 1.1.2.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare terminado el referido contrato y se condene a la sociedad contrademandada, Bulk Trading S. A. o su filial en Colombia, C.l Bulk Trading Colombia S. A., a pagarle a mi poderdante, Puerto de Mamona! S. A., las siguientes sumas de dinero debidas por los servicios prestados, los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) y la pena establecida en la cláusula 16 del contrato de 27 de marzo de 2007. 1.1.3.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la sociedad convocante, Bulk Trading S. A., o su filial en Colombia, C.l Bulk Trading Colombia S. A., las siguientes sumas de dinero: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 14 e e Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. a) CIENTO VEINTITRES MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO DOLARES AMERICANOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS DE DÓLAR AMERICANO (US $ 123.324,28), por concepto de los servicios prestado bajo el contrato celebrado con la contrademandada, más sus intereses moratorias legales desde la fecha de su exigibilidad hasta cuando se verifique el pago; o la que resulte pericialmente comprobada en el proceso. b) La que resulte de la liquidación de la pena establecida en la cláusula 16 del contrato de 17 de marzo de 2007, teniendo en cuenta que el volumen de anual de carbón para los años de 2006 y 2007 fue inferior al establecido en el numeral 2 del contrato, en el porcentaje previsto en la precitada cláusula 16, junto con sus intereses moratorias legales desde la fecha de su exigibilidad y hasta cuando se cerifique el pago, de conformidad con la prueba pericial que para tal efecto se decretará y practicará; c) La que resulte por perjuicios, daño emergente y lucro cesante, derivados del incumplimiento de Bulk Trading S. A., en suspender el volumen de la exportaciones de carbón, por el tiempo que faltaba para concluir el contrato celebrado el 31 de enero de 2007, de conformidad con la prueba pericial que para tal efecto se decretará y practicará. 1.1.4.- Que las cantidades de dinero relacionadas en los literales a), b) y c), deben ser restituidas debidamente indexadas desde la fecha de su exigibilidad hasta cuando se verifique el pago. 1.1. 5. - Que se condene a la sociedad contrademandada al pago de las costas procesales causadas en el trámite arbitral del presente asunto. 1.2.

Subsidiarias. 1.2.1.- Declárese que la sociedad Bulk Trading S. A., domiciliada en Lugano - Suiza - representada por Alberto Ravano - o su filial en Colombia -C.1 Bulk Trading Colombia S. A. - representada en Colombia por Edoardo Cairo, incumplió el contrato de 27 de marzo de 2006, con las sustituciones introducidas de conformidad con el acuerdo de 31 de enero de 2007, celebrado con mi poderdante, Puerto de Mamona!, legalmente representado por José Arsenio Galvis Niño, de conformidad con los hechos que en su oportunidad se expondrán. 1.2.2. - Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare terminado el referido contrato y se condene a la sociedad contrademandada, Bulk Trading S. A. o su filial en Colombia, C.1 Bulk Trading Colombia S.A., a pagarle a mi poderdante, Puerto de Mamona! S.A., las sumas de dinero debidas Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 15 -----------1[9----~--- --------"""'"""ª'"'~-~----- ------··" ··~. e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. por los servicios prestados, por los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) ocasionados con el incumplimiento contractual y por la pena establecida en la cláusula 16 del contrato de 27 de marzo de 2007. 1.2.3.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la sociedad convocante, Bulk Trading S. A., o su filial en Colombia, C.1 Bulk Trading Colombia S.A., a pagarle a mi representada, Puerto de Mamona! S. A., las siguientes sumas de dinero: a) CIENTO VEINTITRES MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO DOLARES AMERICANOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS DE DÓLAR AMERICANO (US $ 123.324,28), por concepto de los servicios prestado bajo el contrato celebrado con la contrademandada, más sus intereses moratorios legales desde la fecha de su exigibilidad hasta cuando se verifique el pago; o la que resulte pericialmente comprobada en el proceso. b) La que resulte de la liquidación de la pena establecida en la cláusula 16 del contrato de 17 de marzo de 2007, teniendo en cuenta que el volumen de anual de carbón para los años de 2006 y 2007 fue inferior al establecido en el numeral 2 del contrato, en el porcentaje previsto en la precitada cláusula 16, junto con sus intereses moratorios legales desde la fecha de su exigibilidad y hasta cuando se verifique el pago, de conformidad con la prueba pericial que para tal efecto se decretará y practicará. c) La que resulte por perjuicios, daño emergente y lucro cesante, derivados del incumplimiento de Bulk Trading S. A., en suspender el volumen de la exportaciones de carbón, por el tiempo que faltaba para concluir el contrato celebrado el 27 de marzo de 2006 y el 31 de enero de 2007, de conformidad con la prueba pericial que para tal efecto se decretará y practicará. 1.2.4.- Que las cantidades de dinero relacionadas en los numerales a), b) y c) deben ser restituidas debidamente indexadas desde Za fecha de su exigibilidad hasta cuando se verifique el pago. 1.2.5.- Que se condene a la sociedad contrademandada al pago de las costas procesales causadas en el trámite arbitral del presente asunto.

" 9.3.- Peticiones de PDM respecto de la sociedad llamada en garantía. A folio 201 del Cuaderno Principal Nº 1 están contenidas las pretensiones formuladas por PDM S.A. contra de Chubb de Colombia - Compañía de Seguros S.A., así: "2.- Pretensión Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 16 e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. Por lo tanto, muy comedidamente le solicito al Señor Árbitro que cite a Chubb de Colombia - Compañía de Seguros S.A. -para que por conducto de su representante legal comparezca a este proceso y se resuelva en el laudo arbitral correspondiente la relación contractual existente entre mi representada, Puerto de Mamona/ S.A., y dicha aseguradora, para que se le condene al reembolso del pago que eventualmente mi representada Puerto de Mamona/ tuviere que hacer como resultado del laudo arbitral; de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil". 10.- Hechos.

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la reforma de la demanda, a folios 272 a 280 del Cuaderno Principal; los soportes fácticos de la reconvención están contenidos a folios 3 a 6 del Cuaderno Principal 2, y los hechos del llamamiento en garantía están contenidos a folios 200 y 201 del Cuaderno Principal l. Para una mejor comprensión del caso subjudice, a continuación se resumen los hechos de la demanda reformada: Bulk Trading S.A. es una empresa que se dedica a la comercialización internacional del carbón que compra en el interior del país para su exportación y tiene una sucursal en Colombia que se denomina C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia.

Para el desarrollo de su objeto celebró un contrato de operación de carbón el 27 de marzo de 2006 con Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A., el operador portuario de Puerto de Mamonal, empresa que ejecutó las obligaciones a su cargo derivadas del contrato y cobró lo pactado por dichas actividades. Además, el Representante Legal de OPT S.A. participó en el acuerdo de modificación contractual de 31 de enero de 2007 ratificado por correo electrónico enviado por él a su cocontratante el 2 de febrero de 2007.

El contrato con duración de 5 años tiene por objeto regular las relaciones de uso del puerto y las contraprestaciones correspondientes. Según afirma Bulk ni a la celebración del contrato ni durante su desarrollo fue informado de que existiera una normativa diferente a la prevista en el contrato, que fue ejecutado de buena fe. Bulk no supo de la existencia de un reglamento, el que no aparecía publicado en la página Web del puerto, ni a la celebración del contrato ni a la convocatoria de este Tribunal.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 17 _____________ ___ -____________ _. e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. El contrato prevé exclusividad para usar el Puerto de Mamonal, por parte de Bulk para las exportaciones por la Costa Atlántica, que se dejó sin efecto posteriormente.

En el numeral 11.6 del contrato se incluyó además de los servicios portuarios relativos al manejo del carbón, el servicio de vigilancia del material depositado en sus instalaciones. Expone los diferentes pasos para el control de la cantidad de carbón que se envía en camiones en viaje hasta el puerto. En el hecho 20 explica cómo se establece el volumen de carbón que ingresa y se entrega al puerto, y en el siguiente el de la cantidad de carbón que se embarca en los buques y lo que significa el draft survey y quien lo paga.

Afirma que conforme a los registros de entrada de carbón al puerto y a los embarques de éstos y las existencias en patios, se desaparecieron 11.647.82 toneladas de carbón térmico de Bulk equivalente a lo que cabe en 314 camiones tractomulas, pérdida que no puede atribuirse a las mermas propias del manejo del carbón. Para exportar el carbón se contrató, entre otros, una capacidad de 40.500,50 toneladas en el buque Bulk América, en el cual solo se cargaron 31.245,38 toneladas, por lo que el armador le cobró a Bulk un ''flete muerto" por el equivalente a 9.304,62 toneladas por un total de US$646.671,09.

Con posterioridad llegaron al puerto tractomulas con carbón de Bulk en cantidad de 1.000 a 1.300 toneladas, sobre las que no hay precisión porque Puerto de Mamona! no le ha informado a Bulk. Conforme al contrato Bulk entregó a Puerto de Mamonal US$267.342.96 como anticipo, de los cuales amortizó US$ 144.018.6,8 por lo que hay un saldo a su favor de US$ 123.324.28.

Y finalmente se afirma que Bulk exportó en el plazo de un año 140.000.000 toneladas de carbón por Puerto de Mamona!. 11.- Excepciones de mérito. El apoderado de PDM en la contestación a la reforma de la demanda propuso las siguientes excepciones: 1) Cumplimiento de Puerto de Mamona/ S. A. de todas Zas obligaciones a su cargo, 2) Transacción o convenio extintivo respecto de todo lo referente al carbón coquizable, 3) Culpa exclusiva de Za sociedad convocante, 4) Excepción de contrato no cumplido, 5) Inexistencia de relación causal entre la causa Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 18 '~ e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y.OPT S.A. del daño y los perjuicios reclamados por la sociedad convocante, 6) Falta de legitimación en la causa por activa, y 7) Excepción genérica Por su parte, el apoderado de OPT en la contestación de la reforma de la demanda formuló las excepciones que denominó: 1) Inexistencia de cláusula compromisoria, 2) Cumplimiento de las obligaciones a cargo de OPT, 3) Excepción de contrato no cumplido.

Incumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad convocante, y 4) Excepción genérica A su vez el apoderado de la aseguradora propuso contra la demanda las siguientes excepciones: 1) Ausencia de culpa de Puerto de Mamona! S.A., 2) Hechos no imputables a Puerto de Mamona! S.A., 3) Incumplimiento del contrato por parte de la sociedad convocante, 4) Transacción, y 5) Improcedencia de la condena por intereses sobre las sumas reclamadas a título de daño emergente.

Igualmente contra el llamamiento en garantía formulado por PDM propuso las excepciones de 1) Riesgo no cubierto, 2) Riesgo excluido, y 3) Valor asegurado y deducibles aplicables. Sobre las excepciones antes enunciadas se referirá el Tribunal durante el análisis de los diferentes temas sometidos a su decisión. 12.- Pruebas decretadas y practicadas.

Por auto de 5 de agosto de 2009 el Tribunal profirió el decreto de pruebas (Acta 11 ), y se relacionan enseguida las practicadas y allegadas al proceso, así: 12.1.- Declaraciones de parte: En audiencia de 11 de septiembre de 2009 se practicaron los interrogatorios de parte de José Arsenio Galvis Niño, representante legal de PDM S.A. y de Edoardo Cairo, representante legal de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia.

En esa misma oportunidad el apoderado de la convocante desistió del interrogatorio del señor José Luis Fuentes Casadiego, representante legal de OPT S.A., y con memorial de 10 de marzo de 2010 los apoderados de las sociedades convocadas desistieron del interrogatorio del señor Alnerto Ravano, representante de Bulk Trading S.A., desistimientos que fueron aceptados por el Tribunal. 12.2.- Declaración de terceros: A solicitud de la parte convocante el Tribunal decretó y practicó los testimonios de: Miguel Periñan, Manuel Adolfo Gaitán Peluffo, Marco David de la Hoz, Alberto Arango Ayola, Nelson Calixto Albarración, María Eugenia Valencia Vives, Mónica Huertas Duarte, y Luz Marina Villate Forero.

Por petición de la parte convocada se recibieron los testimonios de Eliécer Díaz García, Ray Alfonso Callejas Pérez, Luis Héctor Herrera Moreno, Ciro Antonio Ávila, Eric Franco Martínez y Juan Carlos Rojas Tovar. A solicitud de los apoderados de Bulk y de PDM se recibieron los testimonios de Edelmira Peña De Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 19 --------------------.------------- e Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. Arco y Frank Bolle Wiemann, y por solicitud de la aseguradora se recibieron los testimonios de Paulo Cesar López Salgado y Fabián Enrique López Hernández.

Las declaraciones fueron grabadas y de su trascripción se corrió traslado a las partes y se agregaron a los Cuadernos de Pruebas del expediente, junto con los documentos aportados durante las declaraciones. En el curso del proceso el apoderado de Bulk desistió de los testimonios de José Joaquín García, Jonatan Bolívar, Milec Hernández y Carlos Correales.

A su vez los apoderados de PDM y OPT desistieron de las declaraciones de José Joaquín García, Alberto Pimienta y Yurgen Acosta. También el apoderado de Chubb desistió del testimonio de Blanca Elisa Nieto. Oportunamente el Tribunal aceptó estos desistimientos. 12.3- Dictámenes periciales: En el proceso se practicaron experticias así: 12.3.1.- Dictamen pericial en contabilidad y finanzas: Rendido por el doctor Horacio Ayala Vela el 30 de octubre de 2009 y obra a folios 1 a 96 del Cdno. Pbas.

Nº 25. El 6 de noviembre los apoderados de Bulk y PDM presentaron solicitudes de aclaración y complementación que fueron rendidas el 30 de noviembre siguiente y se agregaron a folios 153 a 237 del mismo Cuaderno. Este dictamen no fue objetado. 12.3.2.- Dictamen pericial en manejo y transporte de carbón: Con memorial de 25 de agosto de 2009 los apoderados de las partes solicitaron de común acuerdo se designara como perito para rendir este dictamen a la Facultad de Minas de la Universidad Nacional de Medellín, cuya decanatura designó como responsable a la Ingeniera de Minas Lina María Chica Osorio, quien el 29 de enero de 201 O rindió el respectivo trabajo pericial que obra a folios 238 a 330 del Cdno. Pbas.

Nº 25. El 12 de febrero de 2010 los apoderados de PDM, OPT y Chubb presentaron solicitudes de aclaración y complementación que fueron rendidas el 1 º de marzo siguiente y se agregaron a folios 331 a 381 del mismo cuaderno. Este dictamen tampoco fue objetado. 12.4.- Exhibición de documentos: A solicitud de la parte convocante se practicaron en la sede del Tribunal exhibiciones de documentos por parte de SGS Colombia S.A., Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. En audiencia de septiembre 8 de 2009 el apoderado de Bulk desistió de la práctica de la exhibición por Inspectorate Colombia Ltda. Por petición de PDM se practicaron exhibición de documentos por parte de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia, Operadores Logísticos de Carga S. A. OPL Carga. y Cooperativa Santandereana de Transportadores Ltda. Copetrán. Los documentos recaudados en el curso de las exhibiciones fueron incorporados a los cuadernos de pruebas del expediente.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 20 ------------·--- ----------------W"'•·< e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. 12.5.- Oficios: Por Secretaría se libraron oficios a solicitud de la convocante al IDEAM, a la Cámara de Comercio de Cartagena y a la Superintendencia de Puertos y Transporte.

Por petición de PDM se libraron oficios a la Superintendencia de Puertos y Transporte, al Ministerio de Transporte, al Banco de la República y a los siguientes transportadores: Cooperativa de transportadores de tanques y camiones para Colombia Ltda., Covolco, Cooperativa de Transportadores del Sur, Cotrasur, Operaciones en Transporte de Mercancías Granandina T.C. & Cía. Ltda., Cupotrans S. A., Cooperativa Santandereana de transportadores Ltda. Copetrán, Operadores Logísticos de Carga S. A. OPL Carga, Cooperativa de Transportadores Unidos de Boyacá Cootrauniboy, Cooperativa de Transportadores del Risaralda Ltda. y Oswaldo Fonseca.

Los documentos enviados en respuestas a estos oficios se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente. 12.6.- Documentales: Con el valor que la ley les confiere, se ordenó tener como pruebas y se agregaron al expediente los documentos los documentos aportados por Bulk al proceso relacionados en la reforma de la demanda a folios 293 a 306 del Cdno. Ppal.

Nº 1; al contestar la demanda de reconvención a folios 48 y 49 del Cdno. Ppal. Nº 2; al descorrer el traslado de las excepciones de mérito propuestas contra la reforma de la demanda a folios 132 y 133 del Cdno. Ppal. Nº 2; y dentro de la oportunidad prevista en el inciso segundo del Parágrafo 3° del artículo 101 del C. de P. C. Igualmente se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por PDM que relacionó en la contestación a la reforma de la demanda a folios 344 a 346 del Cdno. Ppal.

Nº 1; en la demanda de reconvención a folio 6 del Cdno. Ppal. Nº 2; y dentro de la oportunidad prevista en el inciso segundo del Parágrafo 3° del artículo 101 del C. de P. C., a folios 181 y 182 del Cdno. Ppal. Nº 2. Así mismo se dispuso tener como pruebas los documentos relacionados al descorrer el traslado de las excepciones propuestas contra el llamamiento en garantía, a folios 140 y 141 del Cdno. Ppal.

Nº 2. A solicitud de OPT se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por las partes en las distintas oportunidades procesales, y a solicitud de Chubb se dispuso tener en cuenta los relacionados en la contestación al llamamiento en garantía, a folios 103 y 104 del Cdno. Ppal. Nº 2. 12.7.- Experticios: Se ordenó tener como pruebas, en los términos del inciso segundo del artículo 183 del C. de P. C., los experticios elaborados a solicitud de PDM, así: 12.7.1.- El experticio rendido por la sociedad lnterlabco Ltda. Laboratorio Químico Internacional, en el mes de mayo de 2008, y suscrito por la Ingeniera Edelmira Peña "sobre los conceptos generales del carbón, su manejo y las notas sobre el transporte de carbón y el recibo en Puerto de Mamona! S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación· Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010.

Pág. 21 -------------- ----------------"·-·~- Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. 12.7.2.- El experticio rendido por el Ingeniero naval Frank Bolle de la sociedad Dinacol - Diseño Ingeniería y Control en el mes de agosto de 2008 "sobre los documentos pertinentes a la inspección de calados (Draft Survey) correspondiente a la MIN Bulk América. 12.8.- Ratificación de documentos: A petición del apoderado de Chubb se practicó ratificación de documentos emanados de terceros por parte de Carbones Suramericanos, Operadores Logísticos de Carga S. A. OPL Carga. y Cooperativa Santandereana de transportadores Ltda. Copetrán. 13.- Alegatos de conclusión. Según consta en Acta 24 de abril 12 de 2010, una vez finalizada la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes y de la sociedad llamada en garantía presentaron sus alegatos de conclusión en forma oral durante la audiencia que se realizó para tal efecto, y al final de sus intervenciones entregaron los escritos que las contienen, los cuales se agregaron al expediente.

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Antes de proceder al estudio de los diferentes temas de controversia sometidos a su decisión, el Tribunal resolverá las cuestiones que requieren de un pronunciamiento previo, así: 1.- Competencia del Tribunal. Un contrato de exportación de carbón, como el que es objeto de estudio y decisión por parte de este Tribunal, se desarrolla mediante el cumplimiento de actos y operaciones escalonados y encadenados, orientados a la satisfacción del fin perseguido por la Sociedad Portuaria, a quien corresponde el mantenimiento del puerto y su administración y además, si tiene los elementos, el cargue y descargue, almacenamiento y otros relacionados (Art. 5.20 de la Ley la. de 1991), y conjuntamente con un operador, cuando careciendo de algunos elementos para los fines señalados, permite que éste preste servicios de operación portuaria en sus instalaciones (Arts. 5.9 y 30 Ley l8. de 1991).

En este evento el operador portuario, que no es contratista de la Sociedad Portuaria porque desarrolla una empresa autónoma, se encarga a nombre y por cuenta propia, de los servicios mencionados, complementando los básicos de ésta, para la prestación integral del servicio convenido con un exportador. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 22 ·-------------------.--------------------·- Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. En el contrato celebrado en documento que lleva fecha 27 de marzo de 2006 y suscrito entre PUERTO DE MAMONAL S.A. y BULK TRADING S.A. se convinieron las condiciones comerciales y operacionales para las exportaciones de carbón térmico y coquizable que directa o indirectamente efectúe BULK TRADING S.A. de Suiza o su filial en Colombia C.I. BULK TRADING CÚCUTA COLOMBIA, utilizando como Puerto exclusivo el Terminal Marítimo de Puerto de Mamonal de Cartagena.

Como es bien sabido, el documento no fue suscrito por OPT S. A. pero muchos de los compromisos en él pactados, fueron asumidos por esta sociedad y por ello recibió el pago correspondiente a la tarifa integral acordada por Puerto de Mamonal, según la facturación correspondiente, como se prevé al respecto en el número 11.3 de las CONDICIONES GENERALES y en las notas 1 y 2 de la cláusula 15.2 FACTURACION RESULTANTE DE LA APLICACIÓN DE LA TARIFA INTEGRAL, que a la letra dicen: "En la tarifa integral están incluidas las siguientes operaciones por Parte de PUERTO DE MAMONAL S. A. y el Operador Portuario OPT S.A. Los camiones con material será pesado en báscula al ingreso al Terminal Marítimo.

El material será descargado de los camiones, apilado, almacenado en patios, humectado en patios, porteado al borde del muelle en los sitios definidos de acuerdo a la posición de las bodegas y grúas del buque, así como a la posición definida de atraque. En cada punto de cargue será mantenida la cantidad de material necesaria para mantener continuidad en la operación de cargue y lograr la rata diaria definida.

" "NOTA 1: Las cantidades indicadas en los numerales 15.2.1 y 15.2.2, serán establecidas de acuer{io al tamaño del embarque que proyecta realizar BULK TRADING S. A. al momento de iniciar el inventario, aplicando las tarifas del numeral 10.2 Sobre ellas PUERTO MAMONAL S. A. dará instrucciones de pago, mediante comunicación y facturas PROFORMA que indican cantidad y destino de los pagos que serán cuentas bancarias de PUERTO DE MAMONAL S. A. y/ o del Operador Portuario (OPT S.A.).

" "NOTA 2: Por cada embarque, una vez terminado, se realizarán dos facturas, una originada por PUERTO DE MAMONAL S. A., y otra por OPT S.A. con base en las tarifas establecidas en el numeral 10.2, de este documento, según sea el caso. El tonelaje será el reportado en el BIL a su turno será determinado con base en el Draft Survey contratado por BULK TRADING S. A. En estas facturas se indicarán las cuentas bancarias de destino, para su cancelación, descontando la suma de los abonos efectuados como consecuencia de los numerales 15.1, 15.2.1, y 15.2.2 Las facturas por embarque Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 23 ----------·---,------..----------· ---~ Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. mencionadas en esta NOTA 2, establecerán la cantidad en dólares y en pesos colombianos determinados según la T.R.M vigente el día de la facturación." La conducta de OPT en relación con el contrato de fecha 27 de marzo de 2006 no es ajena, por tanto, al comportamiento de una parte contractual, en un contrato bilateral y conmutativo y no puede desconocérsele trascendencia. No haber suscrito el documento correspondiente de una convención sobre servicios portuarios no puede llevar a concluir que su consentimiento no fue expresado concomitantemente con el de Puerto de Mamona! y corresponde a una simple adhesión parcial a sus cláusulas.

Son muchas las disposiciones que hacen referencia al consentimiento tácito que, como el expreso, conduce a que una persona se obligue a otra en un acto de declaración de voluntad (2°. Art. 1502 del C.C.), como por ejemplo el Art. 854 del C. de Co. que prescribe que "La aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados en los artículos 850 a 853, según el caso.", y el Art. 2150 del C.C. que, al referirse a la aceptación del mandato, que puede ser expresa o tácita, dice que la "Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato".

Porque, en términos generales, la aceptación tácita deducida de la ejecución del contrato no es otra cosa que el reconocimiento particular de lo previsto en el inciso 3 del artículo 1622 del C.C., que señala, para la interpretación de los contratos, es decir, para el entendimiento de la voluntad de las partes contratantes debe atenderse a la aplicación práctica que de sus cláusulas hayan hecho de ellas ambas partes, o una de ellas con la aprobación de la otra.

Por lo anterior, vale la pena reiterar, en esta ocasión, la pregunta que formula Guillermo Ospina Fernández en su obra, al comentar el alcance del Art. 1622 arriba citado. " ¿qué mejor criterio para averiguar la real intención de los agentes que el comportamiento que estos hayan observado en la ejecución del acto? (feoría General del contrato Librería Temis - Cuarta Edición - Bogotá 1994- Pág. 99) Sobre la voluntad y su declaración en los actos jurídicos, Guillermo Ospina F ernández anota " Por otra parte, al enunciar los elementos integrantes del acto jurídico, tuvimos oportunidad de esbozar dos ideas cardinales respecto de la forma que puede o, en ocasiones, debe revestir la manifestación o declaración. En primer lugar, dijimos que, en el derecho moderno, rige el principio general de la consensualidad de los actos jurídicos, que consiste en el reconocimiento por parte del legislador de la libertad de los particulares en cuanto a la escogencia de dicha forma.

Así, ya dijimos que los agentes, según su mejor conveniencia, pueden usar de la expresión oral o de la escrita, o pueden emplear signos o realizar hechos que. de acuerdo con la lev o con los usos comunes, traduzcan Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 24 --------------- ---------------·· ''"'''- Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. clara e inequívocamente su voluntad de actuar. y que. hasta en algunas legislaciones contemporáneas. se admite que el solo silencio puede llegar a constituir forma adecuada de consentir en ciertos actos iurídicos.

Pero, en segu,ndo lugar, también declaramos que el derecho no ha podido prescindir totalmente del formalismo, comoquiera que, con fundamento en la necesidad de proteger la autonomía de la voluntad privada y de garantizar la segu,ridad del comercio, ha tenido que exigir que ciertos actos, en verdad no pocos, deben revestirse de formalidades más o menos complejas, cuya inobservancia puede repercutir sobre la existencia y eficacia de dichos actos.

" (Oh Cit Pág.99) (Lo destacado fuera del texto). Por su parte Jesús Vallejo Mejía, en su obra Manual de Obligaciones al referirse a la manifestación del consentimiento, anota: "Ahora bien, la declaración puede ser expresa o tácita. ( ) No es indispensable que las partes se hallen frente a frente para la manifestación del consentimiento, dado que es posible que contraten por teléfono e, incluso, que declaren su voluntad en actos separados, caso en el cual el contrato se formará con la última declaración. Fuera de los casos en que la ley dispone que la voluntad se manifieste de modo expreso, la declaración puede ser tácita o implícita, vale decir, que es posible precisar su objeto por medio de indicios, siempre y cuando éstos sean necesarios, inequívocos.

Los indicios pueden consistir también en expresiones orales, escritas o gestuales, e incluso en conductas o hechos concluyentes que remitan inexorablemente a determinado contenido volitivo. La ley alude en múltiples ocasiones a la eficacia de la declaración tácita, pero hay que entender esas referencias como aplicaciones de un principio general y no en sentido restrictivo.

" (Biblioteca Jurídica Dike, 1 ª Edición 1991 Medellín. OPT participó activa y regularmente en el desarrollo del servicio contratado por BULK desde el ingreso de la mercancía hasta su embarque, como lo confirman las manifestaciones del apoderado de OPT, en los siguientes términos: "Por otra parte, mi poderdante no desconoce, ni ha desconocido tener relaciones comerciales con la sociedad convocante Bulk Trading.

Lo que desconoce, es haber suscrito un pacto arbitral que lo obligu,e a comparecer a un Tribunal de Arbitramento para dirimir sus presuntas controversias con la mencionada sociedad." (Contestación de la Demanda. ADVERTENCIA Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O • Pág. 25 -----------------.-.------,,..,----------···• Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. PRELIMINAR.

Pág. 1) "Mi poderdante OPT ha cumplido con todas las obligaciones a su cargo, como son las de operador portuario. Mi poderdante prestó los servicios de operador portuario en operaciones de exportación realizadas por Bulk Trading en Puerto de Mamona! S. A. y cumplió con las obligaciones legales y reglamentarias que rigen la operación. Por ello, no puede deducirse ninguna responsabilidad a mi poderdante OPT S. A., ni mucho menos derivada de los hechos a los cuales se refiere específicamente esta demanda arbitral." (Alegato de Conclusión, Pág. 13).

Y es que, no podría ser de otro modo porque en la organización del terminal marítimo OPT, como operador portuario, es un partícipe forzoso, ya que es quien dispone de los medios para, entre otras actividades, portear al borde del muelle el material (Cláusula 11.3). Esto se evidencia en el peritaje contable, en respuesta a la pregunta No. 5 de la parte convocante en la cual se aprecia que el Puerto de Mamonal S. A., tiene activos representados fundamentalmente en bienes inmuebles, mientras OPT es poseedor de maquinaria y equipos, entre los que se destacan las compras de éstos efectuadas en los años 2006 al 2009.

(Págs. 13 y 14) Como se dejó expresado en el Auto de 10 de julio de 2009, que confirmó la providencia de 7 de julio de 2009, por medio de la cual el Tribunal asumió competencia, el cumplimiento de las tareas consignadas por OPT en el contrato objeto de consideración en esta litis y el cobro de la remuneración pactada igualmente en él, permiten inferir que consintió en dicho acto o declaración y que se obligó, en los términos del documento correspondiente, conjunta y solidariamente con Puerto de Mamonal S. A. para con Bulk Trading S.A., en un contrato que reúne las condiciones para la existencia y validez que exige el Art. 1502 del C.C. En lo que se refiere al pacto arbitral, cuya existencia y aplicación se ha debatido en los escritos de las sociedades convocadas, el Tribunal señala, cómo en los términos del Art. 108 del Decreto 1818 de 1998, la inclusión de la cláusula expresada en el número 18 (CLAUSULA COMPROMISORIA), vincula a las sociedades convocante y convocadas, por activa y pasiva, haciendo parte integral del texto del contrato de 27 de marzo de 2006 y no habiendo formulado OPT reserva alguna al respecto, durante la ejecución del mismo, y cuando, por lo contrario se avino a todo lo pactado, no puede aceptarse que fue ajena a ella, introduciendo un elemento extraño, contrario a la buena fe que debe presidir su participación en la totalidad del contrato, dando lugar al rompimiento de los nexos que impone principio fundamental de la buena fe subjetiva, y que, conforme a la teoría de los actos propios, como regla de derecho derivada de "la confianza que tiene un sujeto en que una declaración surtirá en caso concreto los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales" (Alejandro Borda - Contratación Contemporánea, Editorial Temis Bogotá, 2000 pág. 72) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 26 ------------..----------------···-·-···- Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. No es necesario hacer mayor esfuerzo para concluir finalmente atendiendo a los hechos y circunstancias que, en efecto, han sido probados, que en este evento todo apunta a que se han realizado los supuestos descritos en el Art. 842 del C. de Co. y que deben seguirse exactamente sus consecuencias.

Puerto de Mamonal, S.A. obligó en los términos del contrato de fecha 26 de marzo de 2006 a OPT, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los relacionan con él, entre otras, su condición de sociedades vinculadas como parte de un mismo grupo económico, en el cual como lo certifica el Revisor Fiscal de las sociedades convocadas, Powerblaster Intemational Inc, -PU-, tiene en ellas la propiedad del 79.9% y del 84.5% de sus respectivos capitales, lo cual permite afirmar que ejerce un control indiscutible sobre sus decisiones (Art. 26 Ley 222 de 1995), y supone que existe entre ellas una unidad de propósito y de dirección, (Art. 28) que surge indudablemente de la circunstancia de los objetos sociales de las convocadas en punto a la prestación de servicios portuarios.

La necesidad de utilizar elementos de OPT en la realización de servicios portuarios para la importación y exportación de mercancías, la actividad integrada que exige la utilización ordenada de los medios de ambas sociedades, la conducta observada en la ejecución del contrato, sin reserva alguna a lo pactado, antes bien con su necesario asentimiento, como se confirma en la modificación del contrato suscrita por el Representante Legal de OPT con fecha 31-01-07 (folios 2 y 3, Cdno. Pruebas 3), que cambia varias disposiciones del documento original e instrumentado en un correo electrónico de fecha viernes 2 de febrero de 2007 de José Luis Fuentes a Alberto Ravano, en que el apoderado de OPT, utilizando la dirección electrónica prevista en la cláusula 1 7 del contrato para las comunicaciones con esta sociedad, recoge los términos del manuscrito suscrito por él en la primera fecha indicada, dirección electrónica que por lo demás utiliza con referencia a las partes convocadas el mismo vínculo de correo electrónico (puertomamonal.com).

En el documento contractual tantas veces mencionado se estipulan, por igual, las obligaciones indivisibles y los derechos de Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A., así como la cláusula compromisoria (Cláusula 16). No hay documento ni indicio que pudiera significar que el cumplimiento de las obligaciones contractuales de OPT se haya hecho simplemente a título de ratificación o adhesión al contrato, que permita cuestionar su vinculación a la cláusula compromisoria, alegando su autonomía, pues, a ciencia y paciencia, OPT convino en la actuación de la sociedad Puerto de Mamonal en las manifestaciones que a su nombre y en su interés hizo ésta y en la cabal ejecución en una actuación integrada.

Otra conclusión conllevaría la inconsecuencia de que concurrirían, como se dijo en otra oportunidad, dos jurisdicciones distintas para conocer de los conflictos suscitados entre Bulk Trading S. A., y las sociedades Puerto de Mamonal S. A. y el Operador Portuario OPT S. A., vinculados por obligaciones indivisibles, una, la arbitral para Puerto de Mamonal S. A. y otra la ordinaria para OPT; inconsecuencia que haría Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 2 7 --------------·--- -------------------···,,-- Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. notablemente gravosa la situación de Bulk Trading S. A., exponiéndose, por lo demás los intereses de la justicia a decisiones contradictorias, poniendo en peligro el derecho fundamental del acceso a la justicia consagrado en el Art. 229 de la Constitución Nacional.

Siendo indivisibles las obligaciones contraídas por las convocadas hacen que, la cláusula compromisoria las vincule por igual, cláusula que, se repite, consta por escrito en el documento del contrato y por lo tanto no hay lugar a que se considere que OPT no es parte procesal en esta controversia arbitral. Por otra parte y como ya se mencionó, siendo que a términos del artículo 825 del C. de Co.

"en los negocios mercantiles cuando fueron varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente", el Tribunal reconocerá que la responsabilidad de PDM y OPT frente a lo que pactaron en el contrato de operación de carbón es de carácter solidario. 2.- Estipulación por y para otro En la providencia en que el Tribunal se declaró competente para conocer las controversias suscitadas y que constan en el acta Nº 9 del 7 de julio de 2009, se tuvo en cuenta lo dispuesto en varias disposiciones legales que, en ese momento procesal sustentaron la providencia, a saber: el inciso tercero del art. 1602, el 1506 y el 2150 del C.C. así como el 854 del C. de Co. y las consideraciones doctrinales de los tratadistas Femando Vélez y Guillermo Ospina Femández.

Advertido el Tribunal de que el tema de la estipulación por otro era materia de pretensión específica de la parte convocante, en el auto en que se resolvió la reposición interpuesta por el apoderado de OPT a la declaración de competencia, al resolverse el recurso se dejó este tema de lado, para evitar consideraciones de fondo, sustentando la declaración de competencia en el comportamiento de OPT, la ausencia de repudio a la cláusula compromisoria y las consecuencias a que conllevaría segregar el conocimiento de la controversia entre una jurisdicción arbitral y la ordinaria, con perjuicio de quien pretenda invocar la cláusula.

Ahora bien, pretende la convocante en su pretensión 2) "Que se declare que como parte del contrato indicado en la pretensión anterior, se previó una "estipulación para otro" y una "estipulación por otro" respecto de OPT S. A. " Esta petición ha sido controvertida por el apoderado de OPT en el alegato de conclusión, invocando la doctrina tradicional y la doctrina reiterada de la H. Corte Suprema de Justicia, en particular con citas de la sentencia de fecha 1 º de julio de 2009 de la cual fue ponente el H. Magistrado William N amen Vargas, providencia que en sus considerandos, aunque tienen como tema de fondo la fiducia mercantil, Centro de Arbitraje y Conciliación • Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 28 -------------~------------------·,····- Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. contrato típico bien diferente al contrato de servicios portuarios, en relación con la figura de la estipulación para otro, anota en términos generales: "En orden a lo expuesto,. inserta la estipulación a favor del tercero en un contrato, su derecho se restringe a la prestación prometida, sin convertirse en parte ni comprender los derechos u obligaciones de la relación entre el estipulante y el promitente o la del contrato entre éstas, desde luego que la titularidad, contenido y efectos de una u otra son diferentes.

" (Pág. 17). Y a quedó establecido que OPT no es tercero en el contrato, la solidaridad contraída en el mismo excluye tal calificación. No hay terceros solidarios. En consecuencia, no procede calificar la actuación de la sociedad Puerto de Mamonal S. A., como una estipulación a favor de OPT (1506 del C.C.). Desde otro ángulo, tampoco procede calificarla como una estipulación por otro, que supone la expresión por parte del estipulante de la promesa de que el tercero, hará o no hará una cosa.

En el contrato de autos no hay promesa, es un contrato puro y simple en el cual las partes asumieron sus obligaciones sin condición alguna, en su nombre y en su interés, en condiciones de solidaridad. Por este aspecto no hay lugar a calificar la actuación de Puerto de Mamonal como una estipulación en los términos del Art. 1507 del C.C. Por las consideraciones anteriores se negará la pretensión 2) de la demanda de Bulk. 3.- De la tacha de falsedad.

El 11 de marzo de 2009, en el escrito de contestación a la reforma de la demanda, el señor apoderado de Puerto de Mamonal S.A., tachó "de falsedad parcial, el documento denominado "Operación de Carbón Bulk Trading S. A" de fecha 27 de marzo de 2006; que fue acompañado por el apoderado de la entidad convocante mediante comunicación dirigida al Centro de Arbitraje el día 24 de abril de 2008".

Dicha tacha se hace consistir en que en la cláusula 12.1.2. de la copia del contrato de 27 de marzo de 2006, aportada por Bulk, fue modificado el número de toneladas/día para barcos Gearless, por cuanto sobre el número inicialmente impreso (5), se sobreescribió a mano una cantidad diferente de la allí fijada (7), lo cual altera lo acordado respecto de la rata de cargue de 5.000 toneladas a 7.000.

Con memorial de 11 de agosto de 2009 y en traslado de la tacha, el apoderado de Bulk manifestó que "La falsedad pretendida no puede ser declarada, porque el asunto sobre el que trata el acápite tachado, no tiene influencia en la decisión porque no es prueba del objeto de debate en el proceso". Señala además que de acuerdo a la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 29 -----------------.--------------------··~ Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. reforma que se hizo de la demanda, las pretensiones "No se refieren en manera alguna, a asuntos relacionados con Za velocidad de cargue del carbón en los buques", y agregó que "En este caso no se pretende ni se invoca la cláusula 12.1. 2. para hacer valer un contenido distinto al acordado.

No hay mala fe", además que "La enmendadura refleja uno de los diferentes acuerdos entre las partes posterior a la suscripción del contrato. La relación entre las partes se caracterizó por Za informalidad" e invocó lo dispuesto por los artículos 261 y 289 inciso 3º del C. de P.C. En providencia 13 de agosto de 2009 el Tribunal negó por improcedente el dictamen grafológico solicitado para demostrar la modificación que se hizo a mano en el documento en cuestión, pues ésta saltaba a la vista.

De conformidad con el estatuto procesal corresponde al juzgador determinar en cada caso la trascendencia que puede llegar a tener la alteración de un documento que se aduzca como prueba, para lo cual tiene las más amplias facultades al punto que puede desechar "las partes enmendadas o interlineadas" del escrito, según lo autoriza el artículo 261 del C. de P. C. En este caso el Tribunal considera que del estudio del acervo probatorio no puede deducir quién hizo la anotación manuscrita sobre la copia del contrato, ni en qué momento, ni si ello pudo obedecer a un acuerdo entre las partes; lo que sí tiene claro es que tal hecho no tiene ninguna incidencia en las resultas de este pleito, pues como se verá más adelante la cuestión litigiosa no tiene relación con los tiempos de embarque de carbón, que es el tema regulado por la cláusula 12.1. del contrato entre las partes.

En efecto, en este caso se ha alegado la falsedad parcial de éste en lo referido a la cláusula 12.1.2. que fijó inicialmente en 5.000 toneladas al día la rata de embarque para barcos Gearless cuando la modificación indica 7.000, para el Tribunal, toda vez que con la reforma de la demanda se eliminaron las pretensiones relacionadas con las supuestas demoras en el embarque de unas motonaves, resulta intrascendente ahondar en mas averiguaciones sobre el tema.

Además, la sociedad convocada PDM acompañó como prueba a su contestación de la demanda una copia del contrato sin enmendaduras (folios 338 a 344 del Cuaderno de Pruebas 3) e igualmente en la exhibición de documentos a cargo se recaudó otra copia del contrato donde no consta la sobreescritura. Por las consideraciones expuestas inicialmente en este aparte y con apoyo en lo dispuesto por el artículo 289 del C. de P.C., que dispone "No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión,....., el Tribunal declarará que no prospera la tacha propuesta por PDM.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 30 Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. 4.- Naturaleza del contrato A continuación procede el Trib.unal a determinar la naturaleza del contrato denominado en el documento correspondiente como OPERACIÓN DE CARBON BULK TRADING S. A. suscrito el 27 de marzo de 2006, que en los términos de la Cláusula 1., se circunscribe a la definición de "las condiciones comerciales y operacionales para las exportaciones de carbón térmico y coquizable que directa o indirectamente efectúe BULK TRADING S. A. de Suiza, o su filial en Colombia C.l BULK TRADING COLOMBIA S. A., desde la Costa Atlántica de Colombia, utilizando como puerto exclusivo el Terminal Marítimo de PUERTO DE MAMONAL S. A. en Cartagena".

El contrato corresponde pues a la realización de actividades portuarias que constituyen los servicios de exportación de mercancías por vía marítima. Según la Cláusula 11.3 se miran como operaciones integrales por parte de Puerto Mamonal S.A., y el Operador Portuario OPT S.A., el ingreso, previo peso en báscula, de los camiones que contienen el material a exportar, material que a continuación de su recibo por el puerto será apilado, almacenado en patios, humectado en ellos, y posteriormente porteado al borde del muelle en sitios definidos de acuerdo con la posición de las bodegas y grúas del buque, así como la posición definida de atraque.

La disposición agrega que para asegurar la continuidad de la operación de cargue y lograr la eficiencia necesaria se mantenga una cantidad apropiada para ello. La actividad portuaria, en Colombia, está regulada por el Estado en la Ley 1ª de 1991, conocida como Estatuto de Puertos Marítimos que atribuye a las autoridades de la República la intervención en dicha actividad para planificarla y racionalizarla de acuerdo con la ley, en orden a determinar la creación, mantenimiento, funcionamiento eficaz de los puertos dentro de las condiciones previstas en la ley citada y que se califican de interés público.

Aunque la actividad de explotación y servicios de puertos, muelles, es privada (Numeral 9 Art. 20 del C. de Co.) la intervención de las autoridades de la República, calificada de interés público, la constituye como una actividad reglada, que se expresa en la determinación de las condiciones técnicas de la operación (Art. 3°), en materias tales como: "nomenclatura; procedimientos para la inspección de instalaciones portuarias y de naves en cuanto a bodegas, carga y estiba; manejo de carga; facturación; recibo, almacenamiento y entrega de la carga: servicios a las naves; prelaciones y reglas sobre turnos, atraque y desatraque de naves; períodos de permanencia; tiempo de uso de servicios; documentación; seguridad industrial, y las demás que han estado sujetas a la empresa Puertos de Colombia, en cuanto no se oponga a lo dispuesto en la presente ley.

" (Subraya no es parte del texto.) Centro de Arbitraje y Conciliación-Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de mayo 3 de 2010-Pág. 31 --------------·---.------------------- ··~···-· Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. Lo anterior determina que los contratos de servicios portuarios, no obstante regirse por el principio de la autonomía de la voluntad (Art. 1602 del C.C.), esa voluntad debe expresarse y desarrollarse dentro de un marco regulatorio, de la misma manera como sucede en otros contratos, como los bancarios, de seguros y de transporte.

De la lectura del objeto del contrato, se advierte que sus extremos no corresponden a ninguna forma específica de las que describe el Código Civil o el Código de Comercio, por lo cual hay que llegar a la conclusión de que se trata de un contrato atípico en que, la obligación de una de las partes es facilitar un proceso de exportación mediante la realización secuencial de diversas actividades y, de la otra, el pago por la utilización o uso de la facilidad convenida.

En detalle las actividades que deban realizarse para el fin propuesto en la cláusula 1, se describen en la 11.3 y a las cuales atienden, de acuerdo con su especialidad y recursos, la sociedad portuaria y el operador portuario: en el peso y recibo en el Terminal Marítimo, descargue, almacenamiento en pilas del material en patios del puerto, humectación en dichos sitios y finalmente porteado al borde del muelle y embarque, actividades que, en sí mismas, no tienen una connotación jurídica, pues son simplemente acciones fisicas que en su conjunto integran la prestación del servicio.

No hay duda, por lo expuesto, que el contrato a que viene haciéndose referencia, es un contrato atípico o innominado porque las declaraciones de voluntad que lo integran no corresponden a definiciones particularmente de la ley y, por lo tanto, la disciplina de sus estipulaciones no expresa las prescripciones correspondientes. Al respecto, anota Guillermo Ospina Femández en la obra citada a lo largo de esta providencia: "En los actos jurídicos 'atípicos' se refleja en su mayor alcance el postulado de la autonomía de la voluntad privada, pues es en ellos donde los interesados, consultando su mejor conveniencia, determinan los efectos que han de producir, su alcance, sus condiciones y modalidades, aunque las respectivas estipulaciones no se amolden a los actos patrones reglamentados por la ley.

" (Ob. Cit. pág. 50) "La disciplina del contrato innominado varía según cual sea la forma de vinculación de los elementos que integran el concreto y singular contrato en cuestión. Cuando el contrato del caso resulte de la combinación aparente de diversos acuerdos, a cada uno de los cuales hayan dado las partes calificaciones que corresponden a contratos típicos, estas calificaciones pueden servir de auxilio cuando los fines prácticos perseguidos por las partes se identifiquen con el fin atribuido por el legislador al respectivo contrato típico invocado, pero deberán desecharse en cada caso en que resulten Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 20 l O - Pág. 32 Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. incompatibles con el intento práctico de las partes.

En algunos casos se podrá todavía disociar el contrato complejo en sus elementos para aplicarles las reglas legales que corresponden a cada uno de ellos separadamente, pero en otros tal disolución (sic.) desnaturalizaría la voluntad de los contratantes. La única vía segura parece, pues, la de atender a los principios de la doctrina general del contrato, a las reglas comunes a los géneros o clasificaciones que engloban los fines económicos perseguidos usualmente por las partes e identificando cuidadosamente los concretos u específicos fines económicos perseguidos en el concreto y singular contrato considerado, ir construyendo la reglamentación más apropiada para el caso.

" (Doctrina General del Contrato, José Melich-Orsini, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1993, pág. 52) A lo cual, este Tribunal agrega adicionalmente otras palabras de Guillermo Ospina Fernández "En efecto, es cierto - como dice la Corte- que en materia de los actos jurídicos y de los contratos hay que consultar sobre todo la voluntad libre de los agentes 'dentro de los límites a ella señalado por el legislador', aditamento este que les da preferencia a las leyes imperativas.

Pero, en defecto de cláusulas o estipulación expresa, tratándose de un acto atípico, o sea, no reglamentado por la ley de manera particular, debe consultarse si, dentro de las normas generales de los actos jurídicos y de los contratos, existe o no alguna de estas que sea "exactamente aplicable al caso controvertido"; y si la respuesta es afirmativa, tal norma o principio entra a regir, cabalmente porque, si este es analogía de ley y la analogía de derecho que, según ya quedó explicado, consisten en la aplicación de las leyes que regulan casos o materias semejantes o en el recurso a la doctrina constitucional y a los principios generales de derecho, respectivamente, solamente tienen cabida, en su orden, a falta de ley (general o particular) "exactamente aplicable al caso controvertido".

Además, el "arbitrio judicial" jamás puede constituir norma de los actos jurídicos y contratos (típicos, atípicos o de cualquier clase), al contrario de los que pensó la Corte, porque'en nuestro sistema jurídico positivo la función judicial se limita a la interpretación y aplicación de las estipulaciones voluntarias y de las normas legales, pero no a la creación arbitraria de tales normas.

Con otras palabras a los jueces compete juzgar conforme a la ley general o particular, pero no están autorizadas para crearla". (Ob. Cit. Pág. 51) De la lectura detenida de la Cláusula 11.3 del contrato, se advierte que las acciones que integran el proceso encaminado a la exportación del material, como antes se dijo, ninguna tiene una connotación jurídica en el sentido de constituir de por sí una obligación independiente, son la utilización integrada de los medios apropiados para la obtención del servicio contratado, por lo que no hay vinculación a uno o varios tipos contractuales que permita concluir que hay una combinación de contratos típicos que impongan una disciplina preferencial que subordine a ella la regulación total del contrato.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 33 ------------·---..-----------------.,·-..,,- Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. En la apreciación del proceso descrito en la Cláusula 11.3 debe atenderse ante todo al sentido usual de las palabras, salvo que existan algunas que tengan una definición específica en la ley.

Las palabras pesar, ingresar, descargar, almacenar, humectar, portear no tienen ninguna relevancia jurídica por sí solas, porque es evidente que la conducción o trasiego de la mercancía corresponde a unos eslabones de la cadena que integra el servicio y el almacenamiento no tiene por si solo la connotación de depósito en el sentido jurídico.

En conclusión, conforme al principio de la autonomía de la voluntad, el contrato debe interpretarse acorde con los principios generales del derecho que suponen el reconocimiento de lo estipulado por las partes, sin perjuicio de normas imperativas que limiten esa voluntad, o la encausen para los efectos de asegurar la prestación del servicio en las condiciones que corresponden al desarrollo de la concesión portuaria.

Así pues, como se verá más adelante, habrá que observar en su interpretación, en los términos del art. 1603 del C. C. que para los efectos de la actividad portuaria, reglada como se ha dicho, el Estatuto de Puertos Marítimos y la reglamentación estatal de las operaciones que se desarrollan en ellos, son elementos que por ley le pertenecen, porque siendo los servicios portuarios una actividad que se ofrece a potenciales usuarios en desarrollo de una concesión estatal, tal oferta debe hacerse en términos generales y de igualdad.

En el contrato se acuerdan sus condiciones, las circunstancias y necesidades particulares de cada usuario, conforme, en todo caso, a la reglamentación legal aplicable, por lo cual, definida la naturaleza del mismo, más adelante el Tribunal se referirá a las cargas que se derivan para las partes. Con fundamento en las consideraciones expuestas el Tribunal declarará en la parte resolutiva de este laudo, que entre Bulk Trading S.A. y Puerto de Mamonal S.A., se celebró el 27 de marzo de 2006, un contrato para la operación de carbón el cual fue modificado el 31 de enero de 2007, al cual OPT S.A. está vinculado jurídicamente, en los términos y condiciones que han quedado establecidos, pronunciamiento que define las pretensiones 1) y 3) de la demanda de Bulk. 5.- Normatividad aplicable al contrato El Estatuto de Puertos Marítimos expedido por la Ley 1ª de 1991, que antes se estudió en algunos aspectos, es la norma matriz que rige para el caso a decisión del Tribunal cuyo artículo 3° dispone: "ARTICULO 3~ Condiciones Técnicas de Operación. Corresponde Superintendente General de Puertos, y de conformidad con esta ley definir las Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 34 ""r 1-1111!&.-lllllll ll!lil!IJIUIIIIIIIIIIIIIIII--. lfllili ___ ltl'l.. 111!1'1.,liiifl.,!l!lll!lll!ll lll1IIUll!l!I_.DJfi!OIH-U -~ "'!'.1•H·-·llll':Ul!l!l.!l!OJI! 1!11. lllll!lll--llNIUl!llll4111!1.4-III""''' "'' -IJl!!OAl!ll!AZ"'U-""'' IQ&_.! --111111& 11111 ll!IIW-1!1111111--l !IIII-Wl.!l!IIP•t--,,.

"'"""""""~-"''"' Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. condiciones técnicas de operacwn de los puertos, en materias tales como nomenclatura; procedimientos para la inspección instalaciones portuarias y de naves en cuanto a bodegas, carga y estiba; manejo de carga; facturación; recibo, almacenamiento y entrega de carga; servicios a las naves; prelaciones y reglas sobre turnos, atraque, desatraque de naves; períodos de permanencia; tiempo de uso servicios; documentación; seguridad industrial y las demás que han estado sujetas a la empresa Puertos de Colombia, en cuanto no oponga a lo dispuesto en la presente ley".

Con sustento en la misma y algunas disposiciones complementarias, especialmente el Decreto 1800 de 2003, la Sociedad Portuaria Puerto de Marnonal S.A., a quien con anterioridad se le había otorgado concesión para el manejo del puerto mediante la celebración de un contrato de Concesión Portuaria, elaboró y solicitó la aprobación del Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación y Seguridad Industrial que obtuvo por la Resolución Nº 000093 del 23 de octubre de 2003 del Instituto Nacional de Concesiones - INCO, en el que después de una serie de consideraciones se resuelve: "ARTÍCULO PRIMERO: Aprobar el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación de la Sociedad Portuaria Puerto de Mamona! S.A. anexo a la presente Resolución, el cual hace parte fundamental e integral de la misma en sesenta y seis (66) folios útiles.

ARTÍCULO SEGUNDO: La Sociedad Portuaria Puerto de Mamona! S.A. deberá fijar el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria en un lugar visible al público y en los medios de divulgación que esta considere conveniente; en especial, en las zonas de acceso al Terminal para permitir su fácil consulta a todas las personas que desarrollen actividades portuarias en sus instalaciones.

ARTÍCULO TERCERO: En el caso en que se produzca algún tipo de modificación o adición a los procedimientos establecidos en el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación objeto de esta aprobación, la Sociedad Portuaria Puerto de Mamona! S.A. deberá presentar ante el Instituto Nacional de Concesiones las respectivas modificaciones para su respectiva evaluación y aprobación ".

Y a en el texto mismo del referido Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación y Seguridad Industrial, en el artículo 1. sobre aplicaciones del reglamento y generalidades se establece: "1.1. Las disposiciones contenidas en el presente Reglamento, están acordes con la Ley 1 de 1991, la Resolución 153 del 25 de noviembre de 1992, la Centro de Arbitraje y Conciliación -Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 35 Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. Resolución 219 de diciembre 21 de 1992 y la Resolución 071 del 11 de febrero de 1997, emanadas del Ministerio de Transporte, Superintendencia de Puertos y Transporte, las cuales constituyen parte integrante del presente Reglamento. 1.2.

Las disposiciones y normas contenidas en el presente Reglamento son de obligatorio cumplimiento y se aplican a todas las personas naturales o jurídicas que utilicen las instalaciones o servicios del Puerto de Mamona[ S.A., donde se realizan operaciones de cargue y descargue de buques de carga general, contenedores, gráneles sólidos y líquidos, coque y diferentes tipos de carbones, se manejan cargas superpesadas, municiones y explosivos. 1.3.

El ingreso a las instalaciones del Puerto de Mamona! S.A. así como el uso de sus instalaciones o servicios, por el Armador, el Capitán de la nave o su tripulación, sus Agentes Marítimos, los Operadores Portuarios y los usuarios, manifiestan que conocen y aceptan los términos y condiciones estipulados en el presente reglamento. (...) 1.5.

Las normas establecidas en el presente reglamento no eximen a los usuarios o sus representantes, del cumplimiento de las disposiciones expedidas por la Dirección General Marítima, la Dirección General de Aduanas y demás autoridades que ejercen funciones especificas en las actividades portuarias conforme a la ley, tales como las de inmigración, sanitarias, policivas, ambientales, etc".

Y más adelante, en el artículo 3.1 sobre el cumplimiento de las normas legales dice textualmente: "3.1. Las personas o entidades que deben cumplir las normas y reglamentos de la actividad portuaria son las Sociedades Portuarias, Asociaciones Portuarias, Operadores Portuarios, Usuarios de Puertos, Beneficiarios de las Licencias o Autorizaciones y en general las personas públicas o privadas que manejen embarcaderos o muelles, deben hacer manifestación expresa de su obligación para cumplir y hacer cumplir las normas legales y reglamentarias de su actividad portuaria.

La Superintendencia de Puertos y Transporte les exigirá de conformidad con las disposiciones legales y contractuales vigentes, las pólizas de seguros que garanticen el cumplimiento de esa obligación, así como las de responsabilidad civil y daños a la nación y a terceros o al medio ambiente". Esta misma previsión se repite en el Capítulo 2 que regula el Manejo de Carga, en el punto denominado Condiciones de Autorizaciones y Responsabilidades así: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 36 ____________,._ __ ____________ ' '''"~--- Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. "Las personas autorizadas para ingresar a las instalaciones del puerto, así como para el uso de las mismas o servicios, el Armador, el Capitán de la nave, sus Agentes Marítimos y cualquier otra persona o usuario manifiestan que conocen y aceptan los términos y condiciones estipuladas en el presente Reglamento.

El cumplimiento de las normas y recomendaciones en este documento no exonera al usuario de las instalaciones portuarias del Puerto de Mamona/ S.A., del lleno de los requisitos y del cumplimiento de las normas aduaneras, de inmigración, sanitarias, marítimas, portuarias, ambientales, policiales o emanadas de otras autoridades. Los vehículos y automotores autorizados para desplazarse en las instalaciones del puerto, con motivo de los servicios que prestan, deben cumplir con las normas de seguridad y tránsito internas, establecidas en el presente reglamento".

Por otra parte, en general las previsiones que trae el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación aprobado por la Resolución 93, algunos de cuyos apartes se trascribieron antes, se ajustan a la Resolución 0071 de 1997 de la Superintendencia General de Puertos, la que en su artículo 1 ° advierte que las disposiciones contenidas en dicho reglamento se aplican, entre otros, a los usuarios de los puertos -caso de Bulk- y que en el artículo 16 les exigen a las sociedades portuarias tener aprobados por la misma el referido reglamento.

Vistas las disposiciones transcritas no cabe duda al Tribunal que Bulk, como usuario del Puerto de Mamonal, debía conocer las normas legales y reglamentaciones a que se refiere la Resolución en estudio y que esta última debió haber tenido la suficiente difusión -y la debe seguir teniendo- para que exportadores profesionales como Bulk conocieran la normatividad a que estaban sometidos en el desarrollo de su actividad, así no se les hubiera exigido por el Puerto de Mamonal declaración escrita de que la conocían y se sometían a ella, lo que por demás el Tribunal considera innecesario.

La misma Resolución 093 de 2003 en estudio, en el Capítulo 7 relativo a Documentación, trae un aparte denominado Normas de seguridad para las naves, para el uso de las instalaciones, muelles, depósitos y para la manipulación de carga, que precisa lo siguiente: "Puerto de Mamona! S.A. dispone un Manual de Seguridad Industrial aplicable a las operaciones de las naves en el Terminal, para el uso de las instalaciones en general y para el manejo de los productos que se embarcan o desembarcan.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 3 7 ------------~-- -------------- Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. Se dispone un Plan de Contingencia para atender emergencias por derrames de hidrocarburos, el cual ha sido presentado a las Autoridades Ambientales y a la Dirección General Marítima.

Se dispone el Plan de Manejo Ambiental para las Operaciones Portuarias, debidamente establecido por la Autoridad Ambiental. Se dispone el Plan de Emergencias para incendios, explosiones y por accidentes de personal. Para la manipulación de cargas se dispone el Manual de Operaciones de Puerto de Mamona! S.A.". En opinión del Tribunal esta relación de manuales obedece a las exigencias legales de que los puertos marítimos tengan esas reglamentaciones internas para recibir el permiso para poder funcionar, lo que se deduce de sus fechas que se verán enseguida, bien anteriores a la de la Resolución 93, pero no implica en forma alguna que ellas hayan sido aprobadas por medio de ésta y sean sus anexos.

Encuentra el Tribunal que fueron aportados como prueba por la convocada Puerto de Mamonal S.A.: el Manual Interno de Operaciones (folio 193 a 212 Cuaderno de Pruebas 3), el Manual de Seguridad, Higiene y Medicina del Trabajo que aparece con fecha julio de 2004 (folios 213 a 226 ídem), el Plan de Manejo Ambiental de septiembre 1 O de 2002 (folio 227 a 267), el Plan de Contingencia Local de junio 1 º de 1995 (folio 268 a 313) y un Reglamento de Operaciones Portuarias de junio de 1994 (folios 314 a 336), anterior a la vigencia de la Resolución Nº 0071 de 1997 de la Superintendencia General de Puertos y seguramente derogado por la Resolución Nº 0093 de 2003 del INCO ya analizada.

El único de los documentos enlistados que no tiene fecha es el Manual Interno de Operaciones, y aunque se expresa en su encabezado que es anexo al Reglamento aprobado por Resolución 0093 de 2003 del INCO, no consta en parte alguna que haya sido aprobado por esta entidad, ni hay norma legal que exija que así sea, dado que es un documento interno de la compañía. El alcance del Manual Interno de Operaciones de Puerto de Mamonal según se expresa en su punto 3. es "regular todas las actividades necesarias para llevar a cabo el proceso de ingreso y salida de mercancías" y el objetivo del mismo es "establecer las directrices para realizar de manera eficaz el proceso de ingreso y salida de carros con mercancías en Puerto de Mamona/ S.A.", documento interno, como su nombre lo indica, dirigido a fijar las reglamentaciones aplicables por su equipo de trabajo en las áreas administrativas y operativas.

Este Manual Interno tiene también un Capítulo 4. sobre Manejo de Carbón y Coque, que en opinión del Tribunal, se repite, es exclusivamente del resorte de funcionarios y Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 38 -------------- ---..-------------------·-·" Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. empleados del Puerto de Mamonal, toda vez que el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación y Seguridad Industrial que aprobó la Resolución 000093 de 23 de octubre de 2003 del Instituto Nacional de Concesiones es el que rige, en lo pertinente, para las personas o entidades que desarrollan actividad portuaria, como los usuarios -caso de Bulk- y el que según mandan las normas antes transcritas debía y debe ser divulgado para conocimiento de las personas y sociedades a quienes les es aplicable.

Finalmente el Tribunal considera del caso destacar que conforme a los artículos 31 y 32 de la Ley 1 ª de 1991 las sociedades portuarias se rigen por las normas del Código de Comercio y las empresas de operación portuaria que se constituyan como sociedades también se regulan por el mismo ordenamiento y sus actos y contratos se someten exclusivamente a las reglas del derecho privado.

Para ajustarse a estas normas de la Ley 1 ª en el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación y Seguridad Industrial contenido en la Resolución 93 de 2003 (folio 167 y ss. Cuaderno de Pruebas 3) sobre obligaciones de los operadores dispone: "Estas se definen en cada caso según las condiciones establecidas en los contratos respectivos; las relaciones contractuales entre operadores y usuarios son de carácter comercial y se rigen por el Código de Comercio".

Conforme a las normas antes citadas y con fundamento en lo previsto en el contrato y lo que se haya probado este Tribunal definirá el caso subjudice, definición que atiende la pretensión 4) de la demanda principal. 6.- La contabilidad mercantil En relación con este punto y por tratarse de un tema que comprende aspectos generales que constituyen condición previa para su apreciación y consideración junto con los otros medios de convencimiento, procede el Tribunal a estudiar la eficacia probatoria de los libros y papeles de comercio de las partes, en cuanto comerciantes que son para detern¡inar su eficacia probatoria en los eventos señalados en el Art. 68 y su precisión establecida en el Art. 70 del Código de Comercio y en particular previa la determinación de si se encuentran ajustados a la Ley.

La contabilidad está elevada a la categoría de obligación profesional del comerciante en los términos del numeral 3 del Art. 19 del C. de Co, conjuntamente con la conservación de la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios y actividades (numeral 4), exigibles a las partes, en los términos de los Arts. 48 y 51 del Estatuto Mercantil.

En efecto, es universalmente reconocido por la doctrina el alcance y la utilidad de la cuenta y razón que llevan los comerciantes y que se ha elevado, como se ha dicho, a Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 39 Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Tractíng Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. la categoría de obligación profesional, al reconocer en ella no solo su importancia para el comerciante en la determinación del estado patrimonial y el resultado de sus negocios, sino también para el Estado en el cumplimiento de específicas funciones constitucionales en los casos de intervención, supervisión sobre los sujetos económicos y la adecuada determinación de las cargas tributarias, control de precios y tarifas.

Específicamente, como en el caso presente, porque desde el punto de vista probatorio constituye un acervo documental de gran importancia, que al ser llevada conforme a los requisitos legales y técnicos permite fundar en tomo a ella serias presunciones de verosimilitud sobre los hechos y situaciones que, como documentos privados, tienen un valor probatorio particular que se expresa en los artículos 68 y 69 del Código de Comercio para su apreciación conforme a la tarifa legal consagrada en ellos y en particular en el artículo 70 del mismo ordenamiento, cuando satisfacen las exigencias del Capítulo III del Título IV del Libro 1 del Código de Comercio.

Sobre el tema, el Profesor Gabino Pinzón anota que: "En el derecho común, en el que no se exigen libros sujetos a requisitos especiales para anotar en ellos el giro de los negocios de una persona, es lógico que los libros y papeles privados carezcan de la eficacia que tienen los libros y papeles de comercio. Pero si en el Código de Comercio se ha impuesto a los comerciantes, bajo ciertas sanciones, la obligación de llevar libros con sujeción a determinadas reglas encaminadas a conseguir que en ellos se lleve una historia clara, completa y fidedigna de los negocios o actividades del comerciante, es apenas natural que se atribuya a las anotaciones de esos libros un valor especial dentro de los juicios que tengan por objeto la discusión de hechos relacionados con los negocios que deben registrarse o anotarse en tales libros.

Por eso en esta materia no operan las reglas del procedimiento civil común sobre medios de prueba y su apreciación, sino las especiales del Código de Comercio, conforme a las reglas consignadas en los artículos 2~ y 3~ de la Ley 153 de 1887 ", y más adelante concluye: "Esa certeza y seguridad - que son, a su vez, condiciones necesarias para la agilidad de las operaciones comerciales-no podrían subsistir con una completa libertad de apreciación de tales documentos.

Por eso prevalecen sobre las reglas de procedimiento civil las que se consagran en el nuevo Código de Comercio en relación con los libros y papeles comerciales( ). "1 El Derecho Colombiano, superada la etapa puramente formalista de las regulaciones legales de los Códigos Decimonónicos, acogió en el Código de Comercio vigente formas técnicas contables que se acomoden a las nuevas modalidades mercantiles que permitan un amplio margen en la utilización de sistemas de reconocido valor técnico (art. 48) "sin perjuicio de la libre organización de su contabilidad por parte de cada comerciante y sin mengua de la finalidad general de los libros de comercio, 'la. contabilidad solamente podrá llevarse en idioma castellano, por el sistema de la partida doble, en libros registrados (...) ', según se dispone en forma imperativa en el 1 Introducción al Derecho Comercial, Editorial Temis-Bogotá-1985-Pág.318.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 40 _________ _.. _______, _______________ --"'-·-·- Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. artículo 50 del Código de Comercio. Se trata, pues, de tres condiciones generales que todo comerciante debe cumplir, cualquiera que sea el sistema de su contabilidad; condiciones que, como se indica en el mismo artículo del código, solamente son suficientes en cuanto se consiga la finalidad allí misma indicada, esto es, que la contabilidad 'suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del. t ',,2 comercian e. Conforme a lo anterior, el Tribunal debe ocuparse del tema de los libros en los términos de las disposiciones legales y reglamentarias que, como el art. 49 del Código de Comercio, prescriben que para los efectos legales se entenderá como libros de comercio los que la ley determina como obligatorios y los auxiliares necesarios para su completo entendimiento, desarrollado en el art. 44 numeral 2° de la Ley 222 de 1995 que se precisa en los artículos 125, 126, 130, 131 y 132 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993, normas de las cuales es pertinente subrayar lo dispuesto en el primero de ellos que dispone su conformación y diligenciamiento, en forma que garantice su autenticidad e integridad, de acuerdo con la naturaleza del ente económico y la de sus operaciones llevando los libros necesarios para "1.

Asentar en orden cronológico todas las operaciones, bien en forma individual o por resúmenes globales no superiores a un mes. 2. Establecer mensualmente el resumen de todas las operaciones por cada cuenta, sus movimientos débito y crédito, combinando el movimiento de los diferentes establecimientos. 3. Determinar la propiedad del ente, el movimiento de los aportes de capital y las restricciones que pesen sobre ellos." Agregando en el numeral 4. que para permitir el completo entendimiento de los anteriores "se deben llevar entre otros los auxiliares necesarios para asentar las transacciones individuales que se registran en libros de resumen en forma global y otros aspectos particulares de la actividad mercantil detallada y las constancias de las declaraciones adoptadas por los órganos colegiados de dirección, administración", entre otros conforme al literal d), el destinado a controlar el movimiento de las mercancías sea por unidades o grupos homogéneos que según el art. 129 comprende Inventario de mercancías cuyos registros se hacen en los términos de los numerales 1 a 7.

El perito contable señor Horacio Ayala, al responder la primera pregunta del cuestionario y para los efectos del art. 66 del Código de Comercio atendiendo a la exigencia, hizo referencia a los hechos y asientos verificados y al estado general de la contabilidad y los libros de las partes en los siguientes términos: "En las pruebas realizadas en sus instalaciones, se establece que PUERTO DE MAMONAL S. A. no registra ni recibe como inventarios los productos de los usuarios que ingresan a sus instalaciones, en este caso el carbón o coque. 2 Pinzón, Opus Cit, Pág 330 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 41 ~--------------------,--------------- '-·,~- Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. Se revisó el Libro Mayor y Balances inscrito el 24 de abril de 2000 bajo el número 29122 del libro VII en la Cámara de Comercio de Cartagena.

De 200 hojas útiles (desde la 151 a la 350, último folio utilizado 274, impreso hasta el mes de junio de 2009), los registros figuran en los folios indicados a continuación: Registros al 31 de diciembre de 2006folio 244 Registros al 31 de diciembre de 2007 folio 256 Registros al 31 de diciembre de 2008folio 268 En esta revisión se pudo constatar que no se encuentra registrada la cuenta inventarios (cuenta 14 según plan único de cuentas PUC) lo que permite concluir que no existen registros en la contabilidad de PDM que incluyan las cantidades, peso, características y en general la descripción del carbón recibido como inventario propio o de terceros.

En la medida que no aparecen ingresos o inventarios de carbón en la contabilidad de P DM, tampoco figuran ventas o retiros de este producto". En relación con OPT S. A., a continuación el perito manifiesta: "Examen en OPT S. A. En las pruebas realizadas en sus instalaciones se estableció que la sociedad OPT S. A. lleva los libros de contabilidad indicados a continuación: a).

Libro Mayor y Balances inscrito el 21 de diciembre de 2004 bajo el número 1125836 del libro VII del registro mercantil de Za Cámara de Comercio de Bogotá. El Libro consta de 200 hojas útiles y los registros relativos a la época del contrato figuran en los siguientes folios: Al 31 de diciembre de 2006 folios 111 a 114 Al 31 de diciembre de 2007 folios 161 a 164 b).

Libro Mayor y Balances inscrito el 6 de agosto de 2009 bajo el número 57260 del registro mercantil, en la Cámara Comercio de Cartagena. Los registros posteriores a 2007 figuran en los siguientes folios: Al 31 de diciembre de 2008folios 226 a 227 Al 30 de junio de 2009 folios 240 a241 Se verificaron igualmente los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2006, 2007, 2008 y 31 de julio de 2009 de la compañía OPT S. A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 42 -----------"---..----------------,········"- Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. Estas revisiones permiten concluir que en la contabilidad de OPT S. A. no aparece creada la cuenta de Inventarios y en consecuencia no existen registros contables vinculados con ingresos o egresos de carbón. " En particular, sobre el punto del registro en libros auxiliares para el control de mercancías (Inventario de Mercancías) (Art. 129 de Decreto 2649 de 1993) el perito hace el siguiente comentario: "Aspectos Técnicos del Registro Contable.

Frente a la situación concreta que se encontró a las pruebas realizadas, en la medida que se trata de un dictamen técnico elaborado por un especialista designado para el efecto, estimo que debo pronunciarme acerca de si las sociedades convocadas están obligadas o no, de acuerdo con las normas contables, a registrar en su contabilidad el carbón que reciben de los exportadores.

No es misión del perito analizar los aspectos jurídicos del contrato, con el objeto de determinar su naturaleza y su alcance, de manera que los conceptos que siguen se basan estrictamente en la interpretación de las normas contables. Es evidente que tanto PDM S. A., en su condición de Sociedad Portuaria, como OPT S. A., como Operador Portuario, no experimentan efectos económicos directos sobre su patrimonio, derivados del manejo del producto, de propiedad de terceros, que ingresa a las instalaciones portuarias.

Los únicos hechos económicos que afectan sus patrimonios en forma directa, en estas operaciones, son los que se relacionan con la retribución pactada por la prestación de los servicios. No obstante, el artículo 45 del Decreto 2649 de 1993, que contiene las normas de contabilidad generalmente aceptadas en Colombia, establece lo siguiente: "Cuentas de orden de control.

Las cuentas de orden de control son utilizadas por el ente económico para registrar operaciones realizadas con terceros que por su naturaleza no afectan la situaciónfinanciera de aquel. Se usan también para ejercer control interno" Esta norma está dirigida a que el ente económico mantenga un control sobre aquellas transacciones que, aunque no afecten en forma directa su patrimonio, si representan derechos u obligaciones contingentes.

Esto ocurre, por ejemplo, - cuando el ente económico administra o custodia bienes de terceros, cuando otorga un aval o adquiere un compromiso, aunque todavía no haya producido hechos económicos. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 43 ----------------------------------- ------ Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. Con relación especifica a los bienes recibidos de terceros, que no afectan de manera directa el patrimonio del ente económico, el Plan Unico de Cuentas, expedido mediante el Decreto 2650 de 1993, incorpora la cuenta 9115, "Bienes y Valores Recibidos de Terceros", que describe de la siguiente manera: Registra el valor de los bienes recibidos de terceros por el ente económico en calidad de arrendamiento, préstamos, comodato, depósito o consignación".

La operación que se realiza en desarrollo del contrato del 27 de marzo de 2006, entre Bulk Trading, por una parte, y P DM y OPT, por la otra, como ya se indicó, afecta de manera directa la situación financiera de las sociedades convocadas, únicamente en lo que tiene que ver con la remuneración por los servicios, no respecto del valor de los bienes utilizados para la prestación de los mismos.

En lo que respecta al manejo de los bienes, éstos se entregan al Puerto de Mamona! dentro de cuyas instalaciones se ejecutan las labores materia del contrato. En estas condiciones, estimo que OPT no está obligada a registrar en su contabilidad los productos que manipula, en la medida que la labor de recepción la ejecuta P DM En consecuencia, de existir la obligación de llevar cuentas de orden de control en su contabilidad, destinadas al registro de los bienes recibidos de Bulk Trading, sería P DM la llamada a cumplir esta obligación, porque el trabajo de OPT se reduce a efectuar algunos manejos del producto dentro de las instalaciones del puerto.

No obstante, para llegar a esta conclusión de manera definitiva, en mi criterio es indispensable determinar, de acuerdo con los términos del contrato y con la práctica que se utiliza para su desarrollo y cumplimiento, cuál es la responsabilidad de PDM respecto del carbón que recibe de Bulk Trading con destino a la exportación. En mi criterio, interpretando el artículo 45 del Decreto 2649 de 1993, en concordancia con la descripción de la Cuenta 9115 que trae el Decreto 2650 del mismo año, PDM estaría obligada a registrar el carbón que recibe de Bulk Trading en las cuentas de orden de control, siempre que esas entregas del producto se hagan a título de arrendamiento, préstamo, comodato, depósito o consignación. Como indiqué antes, según mi criterio profesional, de la interpretación que haga el señor árbitro acerca de la naturaleza y los alcances del contrato que da lugar al proceso, es que se puede determinar si la sociedad portuaria estaba obligada o no a llevar cuentas de orden de control para registrar el producto recibido de Bulk Trading ".

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 44 '----------------··-----------------,·,,- Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. Las mercancías recibidas por Puerto de Mamonal para la exportación no lo fueron en calidad de arrendamiento, préstamo, comodato, depósito o consignación, pues el contrato de operación de carbón no encaja en las tipologías referidas no obstante corresponder a la descripción del artículo 45 del Decreto 2649 de 1993.

Sin embargo no conlleva la obligación de contabilizar en Cuentas de Control en ausencia de cuenta particular para él en el Plan Único de Cuentas PUC, que sólo tiene previsto en el Nº 9115 los contratos arriba enumerados. En conclusión el Tribunal advierte que la contabilidad de las sociedades convocadas se lleva conforme a la Ley y, en consecuencia, se le reconoce el valor de plena prueba en los términos del art. 68 del Código de Comercio y su valor probatorio se determinará conforme al art. 70 del mismo ordenamiento.

No ocurre lo mismo en relación con la contabilidad de la sociedad convocante. En la respuesta a la pregunta 2. del cuestionario formulado por ésta, el perito, a los efectos de determinar el monto de las toneladas de carbón que entregó Bulk Trading S.A. a Puerto de Mamonal, afirma: "Con el propósito de responder esta pregunta consulté en primer lugar la contabilidad de Bulk Trading, sociedad que como propietaria del carbón debe tener en sus registros los movimientos del producto entregado a P DM En las pruebas realizadas sobre la contabilidad de la mencionada sociedad se encuentra la situación que se describe a continuación. De acuerdo con las informaciones suministradas por los funcionarios de la Sociedad, durante los años 2006 y 2007 la contabilidad se manejó a través de un outsourcing contable contratado con el señor Juan Vicente Peña en Bogotá. Debido a esta circunstancia, la compañía no cuenta con auxiliares en medios electrónicos que permitan cotejar toda la información con los libros oficiales de contabilidad; adicionalmente, los libros oficiales se encuentran impresos a nivel auxiliar de cuenta (seis dígitos) y no detallan los terceros con quienes de realizaron las transacciones.

Libros oficiales de la compañía. Se comprobó la existencia de los siguientes libros oficiales: Mayor y Balances: De 200 hojas útiles, registrado el 22 de marzo de 2007 bajo el número 10081131 del libro VII del registro mercantil de la Cámara de Comercio de Cúcuta. Está impreso hasta la hoja No. 200 desde marzo de 2006 hasta enero de 2009.

Lo folios del 17 al 45, en los cuales se incluye la información de diciembre de 2006 a noviembre de 2007, fueron impresos nuevamente en los folios 46 al 74, pero modificando la información del valor reportado en inventarios en el mes de diciembre del año 2006, disminuyendo el Centro de Arbitraje y Conciliación -Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010- Pág. 45 ____________. __,.. ___________ ······-· r L Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. saldo de $ 7. 744.096. 791 a $3.937.821. 791, es decir, en una suma de $3.806.275.200.

Adicionalmente, el valor de los ingresos reportados en el mes de noviembre de 2007 (folio 43) se incrementó de 205.485.360 a 548. 746.234 con respecto a los ingresos reportados en el folio 73. B) Inventarios y Balances: De 50 hojas útiles, registrado el 30 de mayo de 2008 bjo el número 1086160 del libro VII del registro mercantil de la Cámara de Comercio de Cúcuta.

Está impreso hasta la hoja No. 7 a diciembre de 2008. Al 31 de diciembre no figura saldo de inventario. e) Libro Diario: Se encuentra registrado en Cámara de Comercio de Cúcuta, pero la información que contiene no resulta útil para el desarrollo de los cuestionarios. En consecuencia, de la contabilidad de Bulk Trading no es posible establecer el monto de toneladas de carbón que entregó BULK TRADING S. A. a PUERTO DE MAMONAL, indicando las fechas de esas entregas, las cantidades en cada fecha y el tipo de producto.

Bulk Trading posee documentos extracontab/es, basados en reportes y análisis de la compañía SGS y resumen de envíos a Puerto de Mamona/ por transportador, pero están incompletos y carecen de elementos que garanticen su confiabilidad " Para el Tribunal las deficiencias anotadas a la contabilidad de Bulk indican que para los efectos de determinar su valor probatorio en frente de la contabilidad de su contraparte debe atenderse a las prescripciones del numeral 3 del artículo 70 del C de Co.

Empero, como el carbón objeto del contrato bajo estudio que se recibe en Puerto de Mamonal no se registra en las cuentas contables de esta compañía, ni en las de su operador portuario, en todo caso de otros documentos agregados al expediente por las partes, así como del peritaje técnico y de la forma como se ejecutó el contrato, el Tribunal puede obtener la prueba del carbón ingresado y despachado, como se estudiará enseguida. 7.- Ejecución del contrato El contrato de operación de carbón suscrito por las partes en este trámite el 27 de marzo de 2006 fue ejecutado sin tropiezos mayores, aunque con las vicisitudes propias de todo negocio, hasta que no fue posible embarcar en el buque Bulk América la capacidad contratada por Bulk de 40.000 toneladas de carbón térmico en diciembre de 2007, o sea cuando se estableció que del carbón enviado a Puerto de Mamonal desde mitad de agosto de 2007, para acopiar mientras el arribo de las motonaves en que se iba a exportar, hacían falta más de 11.000 toneladas de carbón. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 46.._ ____________..,. __________,,. __ "_' f L Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. Ya se vio que en las Condiciones Generales del contrato previstas en el numeral 11.3 se dispuso: "En la tarifa integral están incluidas las siguientes operaciones por parte de PUERTO DE MAMONAL S.A. y el Operador Portuario OPT S.A.: Los camiones con material serán pesados en báscula al ingreso al Terminal Marítimo.

El material será descargado de los camiones, apilado, almacenado en patios, humectado en patios, porteado al borde del muelle, en los sitios definidos de acuerdo a la posición de las bodegas y grúas del buque, así como a la posición definida de atraque. En cada punto de cargue será mantenida la cantidad de material necesaria para mantener continuidad en la operación de cargue y lograr la rata diaria definida.

" Se estipuló como obligación del puerto que los camiones cargados de carbón que llegaban para Bulk Trading S.A. eran pesados en báscula al ingreso al Terminal Marítimo. De esta actividad se dejaba constancia en la Planilla de Ingreso de Carga a Puerto de Mamonal S.A., elaborada por el funcionario de esta compañía responsable de la pesa, en la cual se discriminaba el número de remisión, nombre del conductor, cédula, placa del carro, fecha, peso neto en kilogramos, factura y clase de material, planillas que se agregaron al cuaderno de pruebas 1 (folios 11 a 179).

Y luego de ser pesado ese carbón que ingresaba al puerto para Bulk se descargaba en pilas en el patio que le había sido asignado para su almacenamiento por parte de OPT S.A., quien realizaba con el material las demás operaciones previstas en el contrato. SGS Colombia S.A., empresa de Barranquilla especializada en hacer análisis de la calidad del carbón, contratada por Bulk para el efecto y que producía los correspondientes reportes de muestreo y análisis (folio 21 a 59 Cuaderno de Pruebas 4), tomaba una muestra de la pila de carbón cuando se habían acopiado 2.000 toneladas adicionales, a efecto de tener un resultado de la calidad del carbón y a esta compañía, como representante de Bulk se le entregaba por el puerto la planilla antes referida en que se dejaba constancia del ingreso del carbón y su peso en toneladas.

Así Bulk podía tener la información cierta de la cantidad y calidad del carbón que iba a exportar, que se arrumaba y acopiaba en el patio designado por su cocontratante, y que éste también conocía. Tan cierto es lo anterior que obran en el proceso informes de Báscula 1 de Puerto de Mamonal de 26 de noviembre a 19 de diciembre de 2007, en los cuales le informa cada vez a 5 funcionarios de Bulk -entre ellos a su Gerente Edoardo Cairo- el inventario de carbón recibido en cada fecha de Bulk Trading (folios 81 a 92 Cuaderno de Pruebas 4).

Centro de Arbitraje y Conciliación -_Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 47 Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. Y es más, en correo de 26 de noviembre de 2007 que envió Báscula 1 a Mónica Huertas le dice: "Re: Inventario de puerto a la fecha Bulk Trading Buen día Mónica según nuestro inventario la cantidad correspondiente a el (sic) carbón térmico de Cúcuta es 49. 727,870;

Carbón térmico de Sogamoso es 669.250" Este correo fue respondido en la misma fecha por Bulk confirmando el inventario (folio 93 Cuaderno de Pruebas 4). Hay remisiones de carbón desde Cúcuta, Barranquilla, Sogamoso, la Jagua de lbirico y otras ciudades del interior del país y facturas de transporte de múltiples empresas transportadoras como Covolco, Cotrasur, Cupotrans, OPL Carga y otras más, así como certificaciones de las mismas compañías sobre el tonelaje de carbón que le transportaron a Bulk durante el periodo agosto 13 a diciembre 22 de 2007, documentos todos que reposan en los Cuadernos de Pruebas 1 y 2.

En muchas de las declaraciones que se recibieron por el Tribunal se encuentran manifestaciones de que los camiones no venían precintados y que además entraban chorreando agua y con otros problemas de diversa índole, lo que permitía suponer que habían sustraído carbón durante el viaje y los conductores lo suplían con agua al final del mismo, tema todo que afecta de manera exclusiva a Bulk.

Pero lo que sí es cierto y determinante para el Tribunal en el caso presente es que las tractomulas con el carbón de Bulk, como ya se dijo, a su ingreso al Puerto de Mamonal se pesaban en la báscula de esta compañía y que con base en esos pesos que se registraban en las planillas -que nunca fueron objetados ni por exceso ni por defecto por parte del puerto- Puerto de Mamonal y su Operador Portuario dllfante el periodo de ejecución del contrato cobraron la tarifa integral prevista en el numeral 10.2 del contrato en la forma establecida en el numeral 15.2 en la que estaba incluido el embarque del carbón y el almacenamiento se cobraba aparte cuando fuera procedente, el cual se liquidaba sobre la cantidad que se embarcaba efectivamente como lo afirmó el representante de Puerto de Mamona! en varias comunicaciones, entre ellas la de 5 de octubre de 2007 (folio 251 Cuaderno de Pruebas 2).

Y a cargado el carbón en el barco se pesaba mediante el Draft Survey o Inspección de Calados, actividad que era a cargo de Bulk, sobre la cual se rindió un experticio por Dinacol S.A. firma de inspectores independientes con fecha 28 de agosto de 2008, muy ilustrativo para el Tribunal en cuanto a la manera de pesar el carbón en los barcos y sus márgenes de error.

El Draft era realizado por compañías especializadas contratadas directamente por Bulk, una de las cuales fue Inspectorate Colombia Ltda. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 20 l O - Pág. 48 ' ___________________________________________.,..,,s..,.,_. Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. de Barranquilla, algunos de cuyos certificados de peso en barco -drafts- se acompañaron a petición del Tribunal.

Concretamente el de la motonave Bulk América, en la cual no se pudo embarcar todo lo contratado por la falta de carbón en el puerto, la realizó SGS Colombia S.A. entidad que además asesoraba a Bulk en otros aspectos (folios 465 a 467 Cuaderno de Pruebas 15) Por lo expuesto se podía establecer con bastante precisión la cantidad de carbón ingresada al puerto y la que quedaba en patios una vez restada la embarcada para exportación. Tiene presente el Tribunal que desde las remesas de carga de carbón en las ciudades donde se encuentran las minas de ese material, hasta el ingreso a Puerto de Mamonal hay mermas que obedecen a factores de distinta índole -lluvia, viento, calor- que hacen que los documentos que las representan contengan inconsistencias, especialmente en lo relativo al peso del carbón transportado.

Igualmente entiende que se presentan mermas en el almacenamiento en el puerto producto de su manejo, fraccionamiento, degradación o escorrentías, razón por la cual en la cláusula 11.6 del contrato Puerto de Mamonal se eximió de responsabilidad por ellas. También se presentan mermas por el traslado del carbón al muelle previo al embarque y durante esta operación y, finalmente, el peso del material embarcado se registra en el Draft Survey.

Para las verificaciones correspondientes sobre el ingreso de carbón al Puerto de Mamonal en el periodo agosto - diciembre de 2007, las mermas del carbón por los motivos antes relacionados y el peso del carbón embarcado, el Tribunal acude al Dictamen Técnico rendido por la perito experta en carbón Ingeniera de Minas Lina María Chica Osorio, según el cual: A la pregunta 13 de Puerto de Mamonal: "Establezca con base en los resultados del análisis de la información, cuál sería Za diferencia entre la cantidad de producto descargado en los patios y la cantidad indicada por los Draft Survey de las MIN Sea Bulker y MIN Bulk América cargadas en diciembre de 2007 y cuál es el valor real de esta diferencia de aplicarse el grado de precisión de los Draft Survey ".

Contestó: "Según los reportes de báscula de Puerto de Mamona!, al terminal marítimo ingresaron 74176,530 toneladas de carbón provenientes de los acopios de Bulk Trading, y fueron embarcadas 63116, 45 toneladas en las MV Bulk América y Sea Bulker pertenecientes a esta compañía según se estableció en la facturación de Bulk Trading. Es preciso indicar la compra 8912, 04 toneladas a Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 20 l O - Pág. 49 ------------- ---------------······-~-· Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. Vito/ para completar el embarque del Sea Bulker que no fueron tenidas en cuenta en la cifra anterior y que si son tenidas en cuenta en el reporte del draft survey de la embarcación. Esto significa una diferencia de 11060, 08 toneladas ".

Conforme a lo expuesto ingresaron al puerto 74.176,53 toneladas de carbón de Bulk, se embarcaron en las dos motonaves referidas 63.116,45 toneladas, lo que reporta una diferencia de 11.060,08 toneladas. A la pregunta 15 de Puerto de Mamona}: "Establezca las diferencias entre las cantidades reportadas por el Draft Survey practicado al zarpe de la MIN Sea Bulker y la cantidad reportada por el Draft Survey practicado al arribo del destino. Igualmente, establezca las diferencias entre las cantidades reportadas por el Draft Survey practicado al zarpe de la MIN Bulk América y la cantidad reportada por el Draft Survey practicado al arribo del destino ".

Contestó: La Tabla 5 reporta las diferencias entre los draft survey de salida y llegada de las embarcaciones, según lo solicitado en la pregunta. BULK AMERICA Vado Ligure, Italia 31245,38 31285,345 39,965 SEA BULKER Huasco Chile 40783,11 40911,300 128,190 Según esta respuesta los draft de salida totalizaron 72.028,49 toneladas y los de. llegada 72.196,645 con una mínima diferencia de aproximadamente 168 toneladas, lo que demuestra la precisión del draft.

A la pregunta 16 de Puerto de Mamona}: "Con base en la calificación dada por los supervisores de patio de Puerto de Mamona/ S.A., de la condición al arribo a Puerto de Mamona/ de los vehículos que transportaron materiales de Bulk Trading, entre el 12 de agosto y 21 de diciembre de 2007, aplicando los resultados derivados del análisis de los puntos 9, JO, 11, 12, 13 y 14, establezca el porcentaje de reducción en peso respecto al volumen total que fue reportado como peso de los vehículos y calcule las toneladas disponibles para cargar en los barcos ".

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 50 <Ml!,-llllll'H--U-IIJlfMl!ltU ____, __ ___,,¡;o;,,1a-•••tr111111. 2-ll!l-!lll!M!lt'4"•_. ____ ________ ________________ ""'"~ e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. Contestó: "Aplicando los análisis ya efectuados sobre la base de 74176,53 toneladas ingresadas a Puerto de Mamona!, las pérdidas de carbón pueden discriminarse así: • Por enterramiento y escorrentías: 2700 toneladas • Por emisiones de material particulado: O, 3 toneladas • Por emisiones generadas en el transporte y descargue:1,5 toneladas • Por manejo de materiales: 631,2 toneladas • Por precisión en las básculas: 24 toneladas En total esto representa una pérdida neta estimada de 3357 toneladas, 4,5% del total de carbón recibido en las instalaciones de Puerto de Mamona!.

Este índice de pérdidas puede considerarse todavía aceptable cuando el manejo del carbón es realizado sin automatización alguna. Según estos datos para el cargue estarían disponibles alrededor de 70820 toneladas". Destaca el Tribunal de esta respuesta que la merma o pérdida neta del carbón por distintos factores asciende, según la perito, a un 4.5% del total del material recibido en puerto, porcentaje que el Tribunal acoge como el de mayor precisión sobre este tema, que fue objeto de diferentes cuantificaciones por otros experticios de parte y declaraciones de testigos recibidas por el Tribunal.

La aplicación del referido porcentaje disminuye en el caso en estudio en 3.357 toneladas la cantidad de carbón que podía ser embarcada y se debe descontar de las 11.060,08 toneladas que según la respuesta a la pregunta 13 no lo fueron. En consecuencia, el número de toneladas faltantes asciende a 7. 703. A preguntas formuladas por Bulk a la perito como la l., la 2., la 9. y la 10., entre otras, que contienen algunos aspectos iguales a los de las preguntas de PDM, fueron contestadas en igual sentido.

En conclusión, ingresaron a Puerto de Mamonal antes del embarque de la MN Bulk América 74.176,53 toneladas de carbón térmico de Bulk, se embarcaron 63.116,45 toneladas y de la diferencia de 11.060,09 deben descontarse 3.357 toneladas correspondientes a las mermas propias del material, lo que permite establecer que hay un faltante de carbón de Bulk que totaliza 7.703 toneladas.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 51 ---- ---------~---..------------ e c. Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. 8.- La Responsabilidad derivada del contrato El Tribunal, en aparte anterior de este Laudo relativo a la normatividad aplicable al caso, dejó establecido que las obligaciones de las sociedades portuarias y de los operadores portuarios con sus usuarios serán las pactadas en los contratos que celebren entre sí, los cuales se rigen por el Código de Comercio y demás reglas del derecho privado, lo que concuerda con lo previsto en el inciso primero del artículo 822 del Código de Comercio, correspondiente al Título I de las obligaciones en general, a cuyo tenor: "Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa".

El Código Civil por su parte consagra las reglas generales de la responsabilidad y empieza por dejar sentado un principio cardinal en el artículo 1602 según el cual "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes". Como tanto las dos sociedades convocadas en este proceso, como la llamada en garantía, han sostenido que por virtud de lo dispuesto en el Manual Interno de Operaciones de Puerto de Mamonal éste solo responde por pérdidas debidas a la sustracción dolosa del carbón, pasa el Tribunal a hacer algunas consideraciones al respecto: En primer término, se repite y reafirma la conclusión a la que se llegó antes por este Tribunal, de que el referido Manual Interno de Operaciones no es un documento que rija respecto de las relaciones contractuales del puerto y su operador con los usuarios, sino exclusivamente aplicable para los empleados y funcionarios de aquellas sociedades, como guía para el mejor quehacer de éstos.

No obstante que no lo tendrá en cuenta como prueba para la definición del caso subjudice -que por demás no reúne los exigidos por el artículo 254 del C. de P. e.- observa que contiene disposiciones extrañas para un manual de este tipo como son las excluyentes de responsabilidad a que se refieren los acápites 4. 7.1 -el segundo con este número porque hay dos - (folio 200 vuelto cuaderno de pruebas 3) y el punto tercero del 4.8.1 (folio 201 siguiente), en los cuales se menciona la sustracción dolosa del material.

Respecto de las demás eximentes de responsabilidad en que se han sustentado las convocadas es del caso destacar que en la ejecución del contrato no se hizo a Bulk ningún reparo sobre lo previsto en el punto 3.33 y PDM le recibió sin observación todas las tractomulas y le cobró sus servicios igualmente sobre el peso que le reportó su báscula.

Y en cuanto a los numerales 7.4.3. y 7.4.4. encuentra el Tribunal que hacen parte de un capítulo denominado "Condiciones de Operación y Manejo de Chatarra", obviamente no aplicable a carbón. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 20 l O - Pág. 52 e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. En segundo lugar, yendo a las reglas sobre la responsabilidad del deudor que trae el artículo 1604 del C.C. observa el Tribunal que como lo admite el inciso final del mismo, las partes pueden acordar expresamente estipulaciones diferentes sobre responsabilidad de las que consagra la norma, de la misma manera como el artículo 1616 admite modificación de la regla general sobre perjuicios.

No encontró el Tribunal en el acervo probatorio documento alguno que le permita inferir que las partes en este proceso pactaron reglas diferentes a las contenidas en las normas civiles citadas en materia de responsabilidad para dirimir su diferendo. Además del contrato de marzo 27 de 2006, se acordó una modificación del mismo el 31 de enero de 2007 y una posterior el 6 de junio del mismo año, pero ninguna de estas dos se refiere al tema que ahora ocupa al Tribunal.

Por lo tanto, debe atenerse al texto del contrato celebrado entre Bulk Trading S.A. y Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A., para establecer de su texto cuales obligaciones asumió cada uno de ellos y deducir las responsabilidades correspondientes en caso de su inobservancia. Previo a ello es primordial que el Tribunal, a riesgo de parecer repetitivo, vuelva sobre el objeto del contrato que en forma sintética se plasmó en la cláusula 1. que las partes denominaron "Alcance" a cuyo tenor: "J. ALCANCE: Definir las condiciones comerciales y operacionales para las exportaciones de carbón término (sic) y coquizable que directa o indirectamente efectúe BULK TRADING S.A. de Suiza, o su filial en Colombia C.l BULK TRADING COLOMBIA S.A. (sic), desde la Costa Atlántica de Colombia, utilizando como puerto exclusivo el Terminal Marítimo de PUERTO DE MAMONAL S.A. en Cartagena".

Según esta cláusula el acuerdo contiene condiciones comerciales o econom1cas derivadas de la ejecución del mismo, tanto en el Terminal Marítimo como en el cargue o embarque del carbón en barcos de diferentes especificaciones y los tiempos que se utilicen en las distintas actividades, e igualmente se establecen tarifas y forma de pago.

En cuanto a las condiciones operacionales se acuerdan de manera general el volumen de carbón a exportar con su periodicidad, las áreas en que podrá acopiarse el carbón, como se harán los embarques y se fijan además unas condiciones generales dentro de las cuales se enlistan grosso modo las operaciones a cargo de Puerto de Mamona! y de OPT S.A. relacionadas con el carbón que llega al puerto para ser exportado.

En síntesis, el contrato de Operación de Carbón para su acopio y exportación celebrado el 27 de marzo de 2006 incorporó y reguló la totalidad de los pasos que las Centro de Arbitraje y Conciliación· Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 53 -----------·-- ----------------<~,,,,. Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. partes consideraron indispensables para que un carbón que el exportador traía al puerto, y se lo entregaba para su almacenamiento y vigilancia mientras se acopiaba la suficiente cantidad para poder contratar el barco que lo debía exportar, pudiera efectivamente serlo.

Las actividades tendientes al cumplimiento del objeto del contrato eran necesariamente concatenadas unas con las otras y el resultado final debía ser el envío del carbón en barcos a algún comprador en el exterior. Y de tales actividades surgieron obligaciones para ambas partes y labores que debían cumplir en el desarrollo del contrato, siendo las fijadas a cargo de PDM y OPT, entre otras: 1) Pesaje de los tractocamiones: La ejecución propia del objeto del contrato se iniciaba con el pesaje en el puerto de los vehículos que transportan el carbón desde las minas de explotación o desde los centros de acopio hasta el Puerto de Mamona!.

Esta medición que hacían los funcionarios de PDM arroja un peso bruto que luego se compara con el peso que reporta la báscula a la salida del camión o tractomula ya descargada y lavada, lo cual arroja el peso neto del carbón ingresado, que es el que se anota en las planillas a que anteriormente se refirió el Tribunal. 2) Descargue del tractocamión: Una vez pesado el vehículo a la entrada del puerto era conducido a una zona donde empleados de OPT procedían a descargarlo. 3) Apilamiento: Enseguida el carbón descargado era colocado por OPT en el área de almacenamiento que previamente el puerto le asignó en forma exclusiva a Bulk. 4) Vigilancia: PDM debía realizar una labor de vigilancia o cuidado sobre el material depositado en las pilas de Bulk. 5) Humectación: Dadas las características del carbón, la ubicación del puerto y el tiempo de almacenaje, OPT debía esparcir agua potable o dulce sobre el material, atendiendo para ello instrucciones de Bulk. 6) Porteado: Antes del arribo de la motonave en la que se realizaría la exportación del carbón, era necesario transportarlo desde la pila de almacenamiento asignada a Bulk hasta el borde del muelle donde se realizaba el embarque en las motonaves, y acopiar suficiente carbón para garantizar que siempre hubiera material disponible para su cargue y poder así cumplir con la rata de embarque estipulada en el contrato. 7) Cargue: En el traslado del carbón desde el acopio en el muelle a las motonaves debía tenerse en cuenta si se trataba de barcos autónomos, es decir que contaban con los medios propios para embarcar el material, o de barcos Gearless es decir que requerían de infraestructura en tierra para el efecto, básicamente grúas con almejas, caso en el cual intervenía el Operador Portuario en el desarrollo de diferentes Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 54 e Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. actividades bajo su responsabilidad, especialmente el cumplimiento de las ratas de embarque ofrecidas.

De la anterior descripción general de actividades destaca el Tribunal que el encargado de la logística era principalmente OPT, como Operador Portuario, pues la mayoría de las labores de manipulación de la carga, distintas al peso de los camiones y vigilancia del carbón dentro del puerto marítimo, estaban bajo su responsabilidad. Igualmente existen otras actividades que las convocadas debían realizar inherentes a su propia naturaleza de sociedad portuaria la una y operador portuario la otra, actividades que están reguladas ampliamente por la ley, como se mencionó atrás. Por otra parte, dentro de las obligaciones asumidas por Bulk se pueden enumerar las siguientes: 1) Exportar por el Puerto de Mamonal, durante 5 años, un número determinado de toneladas de carbón al año, atendiendo unos volúmenes mensuales. 2) Enviar a PDM, la última semana de cada mes, una programación de despachos y embarques del mes siguiente. 3) Informar diariamente a PDM sobre los vehículos despachados desde los centros de acopio para el puerto. 4) Disponer de suficiente carbón en el puerto por lo menos 2 días antes de la exportación programada. 5).

Llevar un control sobre la calidad y cantidad del carbón almacenado en puerto. 6) Contratar con un tercero la realización de los Draft Surveys o inspección de calados para determinar el total de material embarcado para su exportación. 7) Pagar la tarifa integral convenida en el contrato. 8) Pagar los demás costos que se pudieran generar en la operación de carbón para exportación no asumidos por las convocadas.

Se tiene entonces que ambas partes asumieron precisas cargas para la consecución del objeto del contrato, que le permitirían a Bulk realizar la exportación de carbón en los volúmenes y durante el tiempo estipulado, y de la obligación de vigilancia que la demandante le endilga como incumplida a las convocadas se ocupará enseguida el Tribunal para determinar si fue debidamente atendida o si se desprende alguna responsabilidad por su eventual incumplimiento.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 5 5 e Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. 9.- La obligación de vigilancia En la cláusula 11.6 del contrato de operación de Carbón entre las partes en este proceso se estableció la obligación de vigilancia en los siguientes términos: "PUERTO DE MAMONAL S.A. efectuará sobre los inventarios la vigilancia, pero no será responsable de la reducción del inventario por mermas inherentes al producto o a su manejo y almacenamiento,.fraccionamiento, degradación, escorrentías o cualquier otra causa que no sea de su responsabilidad.

" Del tenor literal de la cláusula en estudio es claro que las partes acordaron expresamente una exoneración de responsabilidad de las que permite el artículo 1604 del C.C., tema que se estudió en acápite anterior de este laudo: la relativa a mermas del carbón por causas -podría decirse de la naturaleza- provenientes del almacenamiento del material.

Y el mismo tenor literal de la cláusula en cuestión, en su parte final, permite deducir que sí hay causas de reducción del inventario que pueden ser de la responsabilidad de Puerto de Mamona!, lo que es obvia consecuencia de una obligación que se asume y puede resultar incumplida. En el proceso se probó que para cumplir con su obligación de vigilancia Puerto de Mamona! tiene contratada una compañía de seguridad especializada y que tiene debidamente cercada toda el área del puerto, de manera que el ingreso al mismo está absolutamente controlado y restringido y que, además, los vigilantes recorren en forma permanente los patios de acopio y demás instalaciones del puerto.

El carbón de Bulk que entra al puerto, una vez pesado, sale de las manos de aquel y de ahí en adelante no puede ejercer libremente ninguna actividad sobre la mercancía y requiere de autorización de PDM para ingresar al puerto -Bulk o sus representantes- quien la recibió y la tiene bajo su responsabilidad. Para los fines de la exportación, a partir del recibo del carbón por el puerto, todas las operaciones son realizadas por Puerto de Mamonal y OPT, pues tal proceso es a cargo de ellos, lo cual supone que se ha entregado el carbón a título del contrato y que estas compañías solo podrán disponer de él conforme a las instrucciones de Bulk.

Esto lo reconoció el mismo representante legal de Puerto de Mamona! cuando al recibir la comunicación de septiembre 20 de 2007 de Mónica Huertas (folio 72 Cuaderno de Pruebas 2) en que le dice: "Queremos comunicarles que hemos recibido información de nuestros responsables de la carga en Puerto de Mamona!, que han estado sacando de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 56,.. ------------------~-----,..------------------------------ e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. nuestro carbón para el embarque que se está presentando en estos días, por favor aclaren urgentemente esta situación que se torne demasiado desagradable (sic).

Nos reservamos el derecho a tomar decisiones de todo concepto sobre este asunto. Quedamos en espera de sus urgentes comentarios" Contestó en la misma fecha: "No es cierto. Le solicito me indique quien es el responsable de su carga en Puerto de Mamona! S.A. (Tenía entendido que éramos nosotros). " También se probó en este proceso, como se concluyó en aparte anterior de este laudo con fundamento en el peritaje en temas de manejo de carbón, que de las 74.176,53 toneladas de carbón térmico entregadas por Bulk a Puerto de Mamonal entre agosto 13 y diciembre 22 de 2007 solo se pudieron embarcar 63.116,45 toneladas propias de Bulk.

La diferencia de 11.060, 09 toneladas de carbón, castigadas con la incidencia de la merma por varios factores reduce la cantidad de carbón de Bulk desaparecida a 7.703 toneladas. Corresponde ahora al Tribunal definir si las medidas que antes se mencionó tomó el puerto para cumplir con su obligación de vigilancia fueron las suficientes y adecuadas para ese efecto o, a pesar de ellas, encuentra comprometida su responsabilidad por la pérdida del carbón en sus instalaciones.

Advierte previamente que en el proceso se probó con testimonios que 10.000 toneladas de carbón es el material que cabe aproximadamente en 300 tractomulas - pues cada una transporta aproximadamente 35 toneladas- y que la pila que lo contenga, dependiendo de su base, puede ser tan alta como un edificio de cinco (5) pisos, lo que de bulto implica un volumen enorme.

La Real Academia Española define vigilancia en su primera acepción como "cuidado y atención exacta de Zas cosas que están a cargo de cada uno", de la cual concluye el Tribunal que habiéndose perdido el carbón a cargo de PDM no puso el cuidado y atención exacto al mismo, con mayor razón dado el volumen de su almacenamiento, lo cual implica que no cumplió con su obligación de vigilancia. Centro de Arbitraje y Conciliación • Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 20 l O • Pág. 5 7 e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. Y esta labor de vigilancia en el entorno y finalidad del contrato es de aquellas que la doctrina califica como obligación de resultados y así lo considera el Tribunal, porque su incumplimiento conduce a la frustración del negocio propuesto y buscado por las partes -la operación de exportación de carbón- y, por consiguiente, para establecer responsabilidades deberán aplicarse las reglas relativas a la carga probatoria que se derivan de tal calificación. La anterior aseveración la apoya el Tribunal en el criterio de importantes tratadistas colombianos como el doctor Fernando Hinestrosa quien en su Tratado de las Obligaciones Tomo I, Primera Edición, enseña: Examinando la conducta exigible del deudor y la manera como puede estar regulada se planteó de tiempo atrás, por la doctrina francesa, una clasificación complementaria de las prestaciones de dar, hacer y no hacer y, por ende, de las obligaciones, en de medios o general de prudencia y diligencia, y de resultado o determinadas, y se la continúa empleando insistentemente, aunque cada día con menores entusiasmos y rigidez.

Posteriormente se le agregaron dos especies complementarias: obligaciones de garantía y obligaciones de seguridad. Siendo el carácter distintivo de la relación obligatoria el deber de prestación, resulta fundamental determinar qué es lo que el deudor debe y, por consiguiente, qué es lo que el acreedor puede esperar y exigir de él. Esta reflexión, repetida varias veces, pone de manifiesto la importancia de ver cómo el desenvolvimiento natural -o, dijérase, ideal- de la obligación consiste en la ejecución exacta de la prestación, que a una determina la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor.

Por lo mismo, cuando el acreedor no ha sido satisfecho (o, para comenzar, sostiene que no lo ha sido), y siendo sabido que esa insatisfacción puede deberse -y por lo general así ocurre- a incumplimiento del deudor, importa dilucidar varias cuestiones concurrentes y complementarias: en qué consiste el incumplimiento, cómo debe o puede probarse, a quién le incumbe probar.

(Pág. 231) Y más adelante agrega: Obligaciones de medios y obligaciones de resultado; la distinción es lógica y seductora: de todas maneras el comportamiento del deudor ha de ser honesto y leal, conforme a la fides como patrón de conducta, cuyas particularidades y rigores o temperamentos ajustan ley y el juzgador, ante todo, según la utilitas contrahendi; lo que no se opone a sugerir categorías según la intensidad y la proyección del deber, partiendo del reconocimiento de la existencia de este.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 58 e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. Cuando la obligación consiste en la entrega de un cuerpo cierto, el deudor ha de vigilar, guardar, custodiar, conservar, emplear cautela, prudencia y esmero tales como para que el derecho se transmita o.constituya o la cosa llegue incólume a su destinatario; y posiblemente esa actitud no es más exigente que la que le incumbe al deudor de hacer: una obra o un trabajo, o al de una obligación negativa.

Lo que el acreedor espera del deudor y puede exigirle es la colaboración determinada prevenida en el título y, a la inversa, es ese servicio, consistente en una determinada transformación del mundo exterior o en su mantenimiento, lo que el deudor debe y aquello por lo cual responde. Con todo, el contraste entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado prácticamente reduce su interés a las obligaciones de hacer, quizá para diferenciar los regímenes de la opera y el opus, trabajo y obra, como quiera que el dar -entregar y el no hacer tienen siempre una concreción plena, concordante con el interés específico del acreedor.

Ciertamente hay oportunidades en las que el deber del deudor consiste solamente en ser diligente, advertido, cuidadoso, entendido, y emplear los medios idóneos, conforme a las circunstancias, para alcanzar un determinado resultado útil para el acreedor y que este apetece, pero sin asegurarlo, o sea que no responde por el mero hecho de la ausencia de aquel, sino en razón de una conducta deficiente.

Una y otra parte son conscientes de la situación, ambas prevén el resultado, saben que este es de suyo aleatorio, y le asignan al deudor la tarea de propiciarlo con una conducta idónea. Hay una contingencia, valga repetirlo, "y se ve que el alea del resultado constituye normalmente el criterio de la distinción". Esto quiere decir que el deudor no asume responsabilidad por el mero hecho de que el objetivo no se logre, por lo mismo que su obtención no es riesgo suyo; responderá, apenas, en el evento de que el fracaso sea imputable a su incuria, negligencia, imprudencia, impericia, deficiencia. Otra cosa es si se presume o no su culpa, o dicho de manera más conforme a los términos de nuestra ley: que ha de tenerse presente que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; y la prueba del caso fortuito al que lo alega" (arts. 1604 (3) y 1733 (!) e.e.).

Las dos partes, empeñadas en sacar adelante su respectiva causa, pondrán todo su conato en demostrar los supuestos de hecho de las normas que invocan y les favorecen (art. 177 (!) c. de p.c): el deudor, su inocencia, o sea que se comportó como era de esperar de él y le era exigible, o incluso, por encima de ese nivel; el acreedor, el error de conducta del obligado.

" (Pág. 240) Por su parte el doctor Jorge ·Suescún Melo al comentar la posición del doctor Hinestrosa antes expuesta, manifiesta: "De la postura comentada se infiere que en las obligaciones de resultado positivo -que son las más numerosas e importantes- el demandante no está Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 59 ~------------ -----------------------······· e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. obligado a probar el incumplimiento, ni la culpa del deudor.

Este último, de no haberse logrado el fin perseguido, sólo podrá exonerarse con la prueba de la fuerza mayor. En las obligaciones de medio, en cambio, la culpa no se presume, debiendo el acreedor demostrarla". (Derecho Privado - Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I, 2a edición, Pág. 362) Y en cuanto a las obligaciones de hacer, como la de vigilancia que se analiza, dice Ospina Femández "Las obligaciones de hacer se reducen, pues, a las que tienen por objeto un acto positivo del deudor, como la prestación de un servicio y las que tienen por objeto la entrega de una cosa, siempre y cuando que tal entrega no implique la mutación de la propiedad, como la que debe hacer el arrendador al arrendatario o el depositario al depositante" (Ospina, ob cit, pág. 25).

Los ejemplos propuestos por el autor ilustran sobremanera el carácter de las obligaciones contraídas por las convocadas. De una parte, porque se contrató un serv1c10 integrado por varias actividades y de la otra, porque era esencial para la realización de ellas, que el material quedara bajo la tenencia del puerto y de su operador, quienes debían cumplir con su obligación entregando el carbón al exportador, mediante el embarque del mismo, en las condiciones de calidad y cantidad en que fue recibido.

Claramente, obligaciones de resultado en que la vigilancia, antes que una disposición de diligencia, era condición sustancial en la seguridad del servicio y de su satisfacción completa porque "La obligación es de resultado cuando la obtención de éste queda incluida en el objeto de aquella ", anota Opina Femández (ob cit pág. 27). Y nuestra Corte de Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha sostenido que: "Las obligaciones se contraen para cumplirse.

Hay una presunción de culpa en quien no las satisface en el modo y tiempo debidos, porque el incumplimiento es un hecho o una omisión que afecta el derecho ajeno. El deudor puede destruir esa presunción probando que su incumplimiento obedeció a fuerza mayor o caso fortuito que sobrevino sin culpa y antes de estar constituido en mora (C.C. art. 1604).

Pero como la culpa proviene de no obrar con la diligencia o cuidado que la ley gradúa según la naturaleza del contrato (arts. 63 y 1604), resulta que al deudor, para exonerarse de responsabilidad, no le basta probar el caso fortuito, sino también que empleó la diligencia, o cuidado debido para hacer posible la ejecución de su obligación. Esta consiste en realizar el resultado convenido mientras no se haga imposible, y en poner diligentemente los medios para que la imposibilidad no se presente.

Si el resultado era realizable y no se realizó, o si con cierta diligencia, pudo evitarse que se hiciera imposible, el deudor es responsable" (Cas., 7 de julio 1951, LXIX, 688). Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 60 e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. No correspondía entonces al demandante Bulk en el caso subjudice, conforme a las reglas antes vistas, porque hay una presunción de culpa por parte del deudor cuando se produce el daño o no se realiza la prestación, probar la culpa de éste y su incumplimiento.

Era PDM o su coparte OPT quienes debían haber demostrado que actuaron con la debida diligencia o cuidado efectivos, además de algún eximente de responsabilidad consagrado por la ley en el artículo 1604 del C.C., caso fortuito o fuerza mayor. Por todo lo expuesto y siendo que el Tribunal encuentra probado el daño, la culpa de las convocadas, el nexo de causalidad y el perjuicio, en la parte resolutiva de este laudo dispondrá el reconocimiento por parte de las convocadas del valor correspondiente al carbón térmico de Bulk que se perdió dentro de las instalaciones del puerto y bajo responsabilidad de éste.

Para liquidar el valor del faltante del carbón de Bulk el Tribunal acude a la pregunta 14 del cuestionario de Bulk a la perito técnico sobre el costo del carbón en diciembre de 2007, a la cual contestó que "se consultó el precio base estipulado en el contrato con Tirreno Power (comprador del carbón embarcado en el Bulk América), que es de 127.75 USD/ton".

Como se estableció que el carbón de Bulk perdido bajo la responsabilidad de Puerto de Mamonal fueron 7. 703 toneladas, su valor conforme a lo aquí establecido asciende a US$984.058,25. En consecuencia, el Tribunal condenará a Puerto de Mamonal S.A. y/o OPT S.A. a pagar a Bulk Trading S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo la suma de US$984.058,25.

Respecto de la pretensión de que se ordene a las sociedades convocadas pagar intereses y actualización sobre el valor de la condena, el Tribunal considera que no es procedente por cuanto es la condena que se impone en este laudo la que determina la obligación de pagar el valor del carbón perdido y solamente a partir del reconocimiento de dicha obligación corresponde pagar intereses, en tal caso moratorios. 10.- La devolución del anticipo no amortizado En la pretensión 14) de la demanda Bulk solicita se declare que las convocadas son sus deudoras del monto del anticipo no amortizado por ella, y en la pretensión 15) que en caso de no seguirse ejecutando el contrato se les condene a la devolución del saldo de dicho anticipo junto con sus intereses.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 20 l O - Pág. 61,_ _________., __._.. __________ _ ___, e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. Para resolver, el Tribunal se remite al dictamen en contabilidad y finanzas rendido en el proceso el 30 de octubre de 2009 por el doctor Horacio Ayala Vela, que fue aclarado a solicitud de la parte convocante el 30 de noviembre siguiente, y que no fue objetado.

Para el Tribunal la claridad y conclusiones de este experticio le ofrecen la máxima credibilidad, para poder apoyar en este medio probatorio su decisión, por lo cual será menester citar textualmente algunos apartes del mismo. En la cláusula 10. del contrato de 27 de marzo de 2006 las partes acordaron las tarifas que pagaría Bulk por los servicios que le prestaran PDM y OPT, así: "10.1.

ALMACENAMIENTO: Noventa (90) días libres, después de los cl!,a/es se cobrará a razón de USD 0.05USD/TM/día

10.2. TARIFA INTEGRAL CARBONA GRANEL 10.2.1. Para Barcos Autónomos: USD $5.25 por tonelada 10.2.2. Para Barcos Gearless: USD $ 5. 75 por tonelada". En cuanto a la forma de pago, en la cláusula 15 se previó lo siguiente: "15.-FORMA DE PAGO: 15.1.- Al inicio BULK TRADING S. A., según indicaciones de PUERTO MAMONAL S. A. dará en calidad de anticipo la suma de USD 150.000 antes del 27 de abril de 2006, que será amortizada con lafactura definitiva de cada uno de los primeros embarques a razón de USD 1.50 por tonelada que serán descontados de las facturas finales de cada embarque mencionada en la NOTA 2 del numeral 15.2.

En caso que los proveedores de BULK TRADING S. A. no permitan la actuación de los embarques el puerto garantiza restituir los saldos de los anticipos a primera petición. (...) ". Posteriormente, y en virtud de la modificación de 31 de enero de 2007, Bulk se obligó a pagar US$300.000 a título de anticipo, con deducción de US$2,75 por tonelada embarcada de carbón. Para determinar el grado de cumplimiento de este compromiso, se acude al dictamen en contabilidad y finanzas, que en la respuesta a la primera pregunta del cuestionario contenido en la demanda de reconvención, precisa: "Del análisis de Za información sobre los anticipos, se establece que superan en número y en valor los previstos en los dos documentos a los cuales me he referido.

En efecto, en el movimiento de la cuenta de anticipos recibidos que Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 62.._. _________ "! __ _______________.•,,, __ e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. suministró OPT y en algunas comunicaciones cuyas copias me fueron entregadas, se relacionan los siguientes anticipos recibidos: FECHA VALOR 28-abr-06 126.000,00 29-abr-06 150.000,00 30-ene-07 47.250,00 16-feb-07 133.000,00 21-feb-07 134.342.96 Con la anterior información del perito se puede deducir que Bulk entregó efectivamente a OPT como anticipo US$590.592,96.

Ahora bien para determinar cómo se amortizó el anticipo, es decir, cómo aplicaron las convocadas las sumas entregadas por Bulk, para el Tribunal es ilustrativa la respuesta dada por el perito a la pregunta 9 del cuestionario de la convocante, donde se le pedía "Indicar cómo le cobran PUERTO DE MAMONAL Y/O OPT a BULK TRADING S.A., por sus servicios.

Si es por toneladas, indicar dónde se cuentan, si al momento del embarque o al momento del ingreso al puerto. En cualquiera de los dos casos, deberá indicar el perito de dónde se toma el dato para facturar y cuál es la fuente última de dichos datos", y expuso: "El cobro de la operación portuaria a cargo de OPT S.A. se calcula por tonelada embarcada.

La información se recibe de PUERTO DE MAMONAL S.A. quién suministra el Informe de operaciones realizadas en cada embarque. La fuente de datos es el Coordinador de Operaciones Marítimas de Puerto de Mamona/ S. A. El documento fuente para facturar los servicios del Operador Portuario y del Puerto es el Conocimiento de Embarque, el cual toma la información del Draft Survey documento que es firmado por el capitán del buque y un representante del laboratorio independiente.

Adicionalmente, se evidenció que existen facturas por otros servzczos relacionados con la carga tales como: turnos de los operarios, servicios de transporte de cucharas, buldózer y servicio grúa de tierra, los cuales se facturan de acuerdo al tiempo utilizado. Se observan facturas en las que se incluye el concepto de almacenamiento cuando se excede el tiempo de mantenimiento de la carga en el puerto que en este caso corresponde a 90 días máximo según el contrato celebrado el 27 de marzo de 2006.

P DM factura sus servicios portuarios a BZJlk Trading, liquidados sobre el número de toneladas efectivamente cargadas a los barcos; esta información se obtiene del Conocimiento de Embarque, el cual a su vez la toma del Draft Survey ordenado por cada embarcador. " Centro de Arbitraje y Conciliación • Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 20 l O..

Pág. 63 r - Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona) S.A. y OPT S.A. Teniendo en cuenta el anterior procedimiento operativo, se puede observar que cada una de las convocadas emitía facturas a Bulk por los servicios prestados que estaban a su cargo según el contrato. En cuanto al pago que ésta hizo de ellas, el dictamen precisa los realizados y los pendientes, así: En la pregunta (vii) del cuestionario de PDM, se le pidió al perito elaborar un estado de cuenta o cuadro donde se relacionaran todas las facturas cursadas a la convocante indicando las canceladas y las pendientes para lo cual, en relación con PDM, se concluyó que había un saldo a cargo de Bulk Trading por US$70.302. l 1 (página 28) Una vez establecido lo anterior, agregó el perito: "De acuerdo con las informaciones y los documentos examinados, los pagos de Bulk Trading se realizan directamente desde la casa matriz en Suiza.

Al efecto, me fue suministrado un estado de cuenta enviado de Bulk Trading, Lugano, con fecha de impresión 9 de octubre de 2009, según el cual el saldo a favor de PDM coincide, en la suma de USD 70.302,11, correspondientes a la factura 3677 MV B. América del 22 de diciembre de 2007." Para responder sobre el estado de cuenta de la convocante con OPT se suministró la información sobre facturas y amortizaciones de anticipos y el perito concluyó que había un saldo a cargo de Bulk Trading por US$71.737,33 en este caso (folio página 29) Y respecto de las cuentas de la propia convocante también agregó: "Igual que en el caso de PDM, recibí un estado de cuenta enviado de Bulk Trading, Lugano, con fecha de impresión 9 de octubre de 2009, según el cual el saldo a favor de OPT S.A. asciende a la suma de USD 71.676,43, ( ) En este caso existe una diferencia de USD 60,90 entre los valores informados por las partes." Del estudio de la información suministrada por el perito encuentra el Tribunal que Bulk entregó en calidad de anticipo sumas superiores a las convenidas, y que éstas fueron aplicadas por las convocadas para el pago de los servicios portuarios que le prestaban, amortización que no fue suficiente por ser mayor el costo de tales servicios, por lo cual, en el caso de PDM existe un saldo a cargo de Bulk de US$70.302,11, que según indica el perito corresponden a la factura 16-3677 MN Bulk América del 22 de diciembre de 2007, y en el caso de OPT existe un saldo también a cargo de la convocante de US$71.737,33, valores que está en mora de pagar, razón por la cual no se acogerán estas pretensiones de Bulk.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 64 Sl'i!I.Ulllllll&IJlllll!IIIIIII---···.. ·-···· 11!11, _e,..,n111111••eu--,-·el,,,.,. YIIIIIIH!ll!III•···--··.. 1, !IIIA·---••a -. ltll!tt_,-- lll!IIIIID""'',..,.•. !11111111 ---- "'º ------·-··-··-',,,._,_ 1 Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. 11.- Las demás pretensiones de Bulk Bulk también solicita, en la pretensión 9) de la demanda, condenar a las sociedades convocadas por el flete muerto que dice tuvo que pagar a la MN Bulk América por no haber embarcado la cantidad de carbón contratada.

La prueba de tal pago la pretende sustentar el apoderado en la declaración de Edoardo Cairo, representante legal de la sucursal en Colombia de Bulk Trading, quien afirmó en el curso de ésta que sí se había efectuado el pago, prueba que el Tribunal considera que no es la idónea para demostrar el valor supuestamente pagado por Bulk Trading al armador, y por lo tanto se negará esta pretensión. En la pretensión 1 O) de la demanda Bulk solicita condenar a las convocadas al pago del mayor valor que tuvo que hacer en otros puertos para exportar su carbón con posterioridad a diciembre de 2007.

Como sustento de esta petición se acompañó el contrato con el puerto de Michellmar, que contiene tarifas mayores por el servicio del puerto, lo que no es prueba de los pagos que se hayan efectuado por Bulk a aquél que puedan ser considerados como perjuicios frente al contrato con PDM y, en consecuencia, no habrá lugar a condena por este concepto.

En la pretensión 12) de la demanda Bulk solicita que el Tribunal declare que las convocadas están obligadas "a cumplir el contrato por todo el término de su vigencia", petición que el Tribunal encuentra procedente porque los incumplimientos mutuos de las partes, reconocidos en este laudo, no tienen la entidad jurídica suficiente para que en virtud de ellos deba declararse la terminación del contrato, el cual por demás deberá seguir siendo ejecutado conforme a lo pactado por las partes el 27 de marzo de 2006, con las modificaciones acordadas. 12.- Excepciones de mérito Procede enseguida el Tribunal a referirse a las excepciones propuestas contra la demanda principal, y previamente advierte que los hechos soporte de éstas fueron analizados y definidos en apartes anteriores de este laudo, lo que lo releva de hacer mayores consideraciones sobre los temas planteados. 12.1.- Excepciones formuladas por PDM En la contestación de la reforma de la demanda PDM propuso las siguientes excepciones: 1) Cumplimiento de Puerto de Mamona! S. A. de todas las obligaciones a su cargo; 2) Transacción o convenio extintivo respecto de todo lo referente al carbón coquizable; 3) Culpa exclusiva de la sociedad convocante; 4) Excepción de contrato no cumplido; 5) Inexistencia de relación causal entre la causa del daño y Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 65 -·""'""'.trrr,11:e:!..,rn.-, ·--1111••••.1 ••••!i!11111!1-lllllll!li'l"E!!il!iU_.lllllllllt••--•"""_lill!l!llll_lllll!lll!lllf'llll-----·--- ________ 1,_,,,,,., "'~· Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. los perjuicios reclamados por la sociedad convocante; 6) Falta de legitimación en la causa por activa; y 7) Excepción genérica El Tribunal encontró probado que una de las obligaciones de las convocadas, dentro del eslabón del proceso de exportación fue incumplida, la de custodiar el material entregado en sus patios y acopiado para su exportación, único hecho que permitiría explicar la desaparición misteriosa de 7. 703 toneladas de carbón térmico dentro de las instalaciones de PDM, y que tal incumplimiento conllevó a que la exportación programada no se cumpliera a cabalidad y por ende se frustrara en ese momento el objeto del contrato, el Tribunal negará la prosperidad de este medio exceptivo.

Respecto de la transacción el Tribunal observa que en la reforma de la demanda Bulk eliminó las pretensiones relacionadas con el carbón coquizable y en particular con la operación de la Motonave Paloma C. Sobre la 3) el Tribunal al estudiar la reglamentación aplicable al contrato definió que el Manual Interno de Operaciones de PDM no puede tenerse como prueba, y precisó cuál es el régimen legal aplicable.

Igualmente dedujo que los demás incumplimientos que se le endilgan a Bulk unos se refieren a actividades previas al ingreso de la mercancía al puerto, que no inciden en el contrato, y otras no eran de su cargo como pesar el carbón en los sitios asignados por PDM. Los pesos del carbón debían hacerse al entrar las tractomulas al puerto, en su propia báscula, y al embarcarlo mediante el draft survey, el primero a cargo de PDM y el segundo de Bulk.

Respecto de la excepción 4) el Tribunal reconocerá que Bulk adeuda a PDM la factura correspondiente al embarque de la MN Bulk América y ordenará su pago. Se definió por el Tribunal la relación causal entre el daño producido a Bulk por la pérdida del carbón y los perjuicios reclamados por el valor del mismo que quedaron debidamente cuantificados.

Y finalmente el Tribunal oportunamente consideró que Bulk estaba legitimado para entablar esta demanda de conformidad con el contrato. Sobre la excepción genérica el Tribunal no encontró hechos probados constitutivos de excepción declarable de oficio. 12.2.- Excepciones formuladas por OPT S.A. La sociedad portuaria OPT propuso las excepciones que denominó: 1) Inexistencia de cláusula compromisoria; 2) Cumplimiento de las obligaciones a cargo de OPT; 3) Excepción de contrato no cumplido.

Incumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad convocante, y 4) Excepción genérica. El tema de la primera excepción se estudió a fondo al tratar nuevamente sobre la competencia del Tribunal y se concluyó que estando contenida la cláusula compromisoria en el contrato que vinculaba a OPT como parte, todas sus estipulaciones le son aplicables al operador portuario.

Por razón de la solidaridad entre PDM y OPT quedó establecido que no cumplieron debidamente con la obligación de vigilancia, lo que condujo a la pérdida de una importante cantidad de carbón térmico de propiedad de Bulk. En lo que se refiere a la tercera excepción, el Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 66 e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. Tribunal encontró demostrado que Bulk no pagó los serv1c10s portuarios por el embarque del Bulk América.

OPT sustenta el incumplimiento de la convocante en las normas del Reglamento Interno de Puerto de Mamonal, que el Tribunal definió que no se podía tener como prueba, por no reunir los requisitos exigidos por las normas de procedimiento y porque era un reglamento para regular las relaciones internas de la compañía. Finalmente el Tribunal no encontró hechos probados constitutivos de excepción declarable de oficio. 12.3.- Excepciones de Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. Respecto a las excepciones formuladas por esta aseguradora que denominó: 1) Ausencia de culpa de Puerto de Mamona! S.A.; 2) Hechos no imputables a Puerto de Mamona! S.A.; 3) Incumplimiento del contrato por parte de la sociedad convocante; 4) Transacción; y 5) Improcedencia de la condena por intereses sobre las sumas reclamadas a título de daño emergente, se observa que las sustenta en su mayoría en las normas del Reglamento Interno de Puerto de Mamonal, que el Tribunal al estudiar el tema de la normatividad aplicable al contrato desestimó como documento que sirva de prueba, entre otros factores, por no reunir los requisitos exigidos por las normas de procedimiento.

Por otra parte el Tribunal también definió que la obligación de vigilancia en cabeza de Puerto de Mamonal es de resultados y no de medios, como aduce el apoderado de la aseguradora, lo que hace presumir su culpa, y por ello PDM debía demostrar una causa eximente de responsabilidad para liberarse de su obligación de responder por el carbón que se perdió dentro de sus instalaciones y no lo hizo.

En cuanto a los incumplimientos del contrato que le endilga a Bulk, el Tribunal dejó establecido que ésta efectivamente no pagó los servicios portuarios por el embarque del Bulk América y lo condenará al pago correspondiente; los demás quedaron exhaustivamente examinados y definidos por el Tribunal en acápites anteriores. Respecto de la transacción se advierte que la parte demandante, en la reforma de la demanda, no incluyó las pretensiones relativas al carbón coquizable a que se refiere tal acuerdo.

Y con relación a la improcedencia de la condena por intereses el Tribunal no los decretará por razones jurídicas diferentes a la planteada por Chubb. 13.- La demanda de reconvención. Como se expuso en los antecedentes de este laudo, dentro del término de traslado de la demanda Puerto de Mamona} S.A. presentó demanda de reconvención en contra de Bulk Trading S.A., domiciliada en Lugano -Suiza-, sociedad que tiene constituida una sucursal de sociedad extranjera en Colombia (C. l. Bulk Trading Cúcuta Colombia S. A.), domiciliada en Cúcuta -Norte de Santander-, cuyas pretensiones fueron transcritas, y se refieren al supuesto incumplimiento contractual de Bulk, lo Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 67 -------------------------.., --------~-..------------------ e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. que impondría declarar la terminación del contrato y la condena al pago de: i) los servicios prestados por PDM junto con sus intereses, ii) la penalidad establecida en la cláusula 16 del contrato más sus intereses, iii) los perjuicios causados por Bulk al suspender las exportaciones de carbón, iv) la indexación de las condenas anteriores, y v) las costas procesales. 13.1.- Los supuestos fácticos de la reconvención. Las pretensiones de PDM se fundamentan en los hechos descritos en el capítulo 2. de la reconvención, así: Al hecho 2.1.- el apoderado de PDM transcribe la cláusula 1 Oª del contrato de 27 de marzo de 2006, que consagra las tarifas por la prestación de los servicios por parte del Puerto, la 10.l referida a almacenamiento del material que se causaría después de los primeros 90 días libres y se liquidaría a US$0,05 por tonelada por día; y la 10.2 que contempla la denominada Tarifa Integral para carbón a granel, donde se pactó el pago de US$5,25 para barcos autónomos y US$5,75 para barcos Gearless, es decir aquellos que requirieran del apoyo de infraestructura en tierra para el embarque del material por no tener grúa propia.

Al hecho 2.2. se transcribe la cláusula 15. relativa a la forma de pago, que en el punto 15.1 establece la obligación para Bulk de entregar como anticipo US$150.000 antes del 27 de abril de 2006, que sería amortizada con la factura definitiva de cada uno de los primeros embarques a razón de US$1,50 por Tonelada "que serán descontados de las facturas finales de cada embarque " Al hecho 2.3. se cita la cláusula 2 del contrato referida a los volúmenes de carbón que Bulk se comprometió a exportar por PDM durante los 5 años del contrato, esto es 300.000 toneladas anuales.

Al hecho 2.4. se cita la cláusula 16 del contrato referida a una penalidad establecida para los casos en que los volúmenes anuales exportados fueran inferiores al 10% de la cantidad contratada, caso en el cual la tarifa a pagar sería más alta (US$2,5 por tonelada) a menos que se probara que el menor volumen de exportaciones no obedecía a "...la realización de sus exportaciones ni directa ni a través de terceros por otro terminal marítimo de la costa Atlántica colombiana".

Manifiesta el apoderado de PDM al hecho 2.5 que por Acuerdo de 31 de enero de 2007 y, ante el incumplimiento de Bulk de realizar el volumen de exportaciones de carbón, "toda vez que solamente había realizado exportaciones por 35. 726.91 toneladas, se dio por terminado el anterior contrato y se convinieron nuevas condiciones", como que la duración de dicho contrato sería de "un (]) año, con la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 20 l O - Pág. 68 ---------------~----ii---·--·-·WJ-lf!ij-11 ~·· -----------------~-.,-~.. -~ e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. obligación de Bulk Trading S. A., de exportar 300. 000 toneladas de carbón, y de pagar tarifa, de conformidad con los precios allí mismo acordados" En los hechos 2.6. a 2.8 se señalan los supuestos incumplimientos de la demandada en reconvención, y se afirma que ésta incumplió el pago de las tarifas convenidas, por cuanto los anticipos acordados no fueron entregados a PDM sino a OPT S.A., como se deduce del e-mail dirigido por Bulk Trading el 6 de febrero de 2007; y que si se tienen en cuenta "los pagos efectuados por Bulk Trading S. A., el 11 de julio de 2008 (... ) a 31 de julio de 2008", ésta le adeuda a PDM US$70.302.l l, según factura Nº 16-000000367 de 22 de diciembre de 2007, correspondientes a la M/N Bulk América.

Se asevera además que Bulk "no realizó el volumen anual de exportaciones" de carbón convenido en los contratos de 27 de marzo de 2006 y 31 de enero de 2007, de 300.000 toneladas anuales (hecho 2.7), y que también incumplió el contrato, al haber realizado exportaciones por un puerto de la Costa Atlántica diferente de PDM. Al hecho 2.9 se afirma que Bulk en los hechos de su demanda aceptó expresamente los incumplimientos antes descritos, como el deberle a PDM una suma aún superior de la mencionada, según se desprende de la lectura del hecho 34; no cumplir con los volúmenes anuales de carbón exportados, según se desprende del hecho 35; y el incumplimiento del pacto contenido en la cláusula 16 del contrato, relativo a la "Penalidad", cuando el representante legal de Bulk expresó ante la Superintendencia de Puertos de Colombia, el día 20 de mayo de 2008, "que el carbón adquirido en Norte de Santander era exportado a través del Puerto de Palmarejo, por conducto de la sociedad portuaria CONTECAR ( ) ". 13.2.- La posición de Bulk frente a la reconvención Con memorial de 2 de abril de 2009 el apoderado de Bulk se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de PDM y respecto de los hechos en que se funda la reconvención manifestó: Respecto de los hechos 2.1. y 2.2., que se atiene "al texto íntegro del contrato", y advierte que éstos se refieren "al contrato del 27 de marzo de 2006, mismo que se pretende desconocer en las pretensiones principales de la demanda de reconvención".

En cuanto a los hechos 2.3. y 2.4., agrega a lo anterior que la cláusula referida a los volúmenes anuales de exportaciones ''fue modificada por las partes para el año 2007", y que la cláusula relativa a la "Penalidad" contiene "una condición especifica, consistente en que se demostrara que BULK hubiera exportado por otro terminal marítimo, de la Costa Atlántica colombiana".

En cuanto al hecho 2.5. Bulk señala que no es cierto que el contrato de 27 de marzo de 2006 hubiera terminado en enero de 2007, pues este último acuerdo "se basó en el Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 69 ------------- ---------------'"'"""- e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. reconocimiento que hicieron las dos partes sobre Za imposibilidad material de exportar esa cantidad".

Agrega que nunca se alegó que la exportación de 35.726,01 toneladas en el segundo semestre de 2006 constituyera un incumplimiento, y que no exportar las toneladas previstas era "una condición para modificar el precio del contrato", y concluye sobre este hecho que no es cierto que con el acuerdo de enero se hubiera cambiado el plazo del contrato.

Respecto del incumplimiento en el pago de las tarifas de que trata el hecho 2.6., señala que "... El señor José Luis Fuentes Casadiego, socio de OPT S.A. y representante legal de esta, ha sido quien ha dirigido y desarrollado la ejecución contractual de las dos entidades convocadas", quien "se ha mostrado a mi cliente y a otras personas con negocios relacionados con P DM como el "jefe" del doctor Galvis quien figura en el certificado como representante legal del P DM".

Agrega que en las negociaciones con Bulk ''fue este señor quien cerró los acuerdos de PDMy OPT". En lo que se refiere a la participación de OPT S.A. dentro del contrato, manifiesta que ésta "desarrolló las prestaciones del contrato, facturó y cobró por cumplir el contrato las contraprestaciones del contrato, todo a ciencia y paciencia de Zas partes y sin que P DM hiciera alguna protesta.

Con el Señor Fuentes se negoció el anticipo, actuando por la parte portuaria del contrato sin distinción de empresa y de quien se recibió la solicitud de giro directo a OPT tal y como se había hecho a lo largo del contrato. Y concluye que "PDM no obstante conocer de ellos, nunca objetó los pagos facturados y recibidos por OPT. Ahora, cuando se presenta el conflicto por el incumplimiento, se argumenta que OPT no es parte del contrato.

" Sobre el supuesto incumplimiento de los volúmenes anuales de exportación a que se refiere el hecho 2. 7., afirma que no es cierto, pues para el año 2007 no existía pacto de pasar por el Puerto 300.000 toneladas, "que cuando las partes acordaron no aplicar la cláusula de límite de 300. 000 toneladas, nunca hicieron manifestación de incumplimiento y siguieron ejecutando el contrato de manera consciente y sin protesta ninguna " En respuesta al hecho 2.8, donde se afirma que Bulk hizo exportaciones por puerto distinto al de PDM, señala que ello ocurrió a finales de 2008, después que "expresamente el Señor Fuentes y el Doctor Galvis indicaron que BULK (mitigación del daño) podía exportar por puerto colombiano".

Y pide se tenga en cuenta "cuál es el efecto que tiene el evento de exportar por otro puerto de la Costa Atlántica", pues ello no constituía incumplimiento contractual. Afirma también que no es cierta la aceptación de incumplimientos como se dice al hecho 2.9. de la reconvención. Sobre las sumas que supuestamente se reconocen adeudadas en el hecho 34 de la demanda, señala que no puede haber confesión de hecho ajeno, sobre los volúmenes no exportados por PDM según el hecho 35, afirma Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 70 e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A y OPT S.A que para el 2007 Bulk si exportó las cantidades acordadas; y finalmente sobre el supuesto reconocimiento del representante de Bulk de haber exportado por Puerto de Palmarejo a través de Contecar afirma que ello es falso, pues Contecar queda en Cartagena y es un puerto especializado en contenedores, no maneja carbón, y Palmarejo es un puerto venezolano, y la penalidad que se previó en el contrato era para cuando se hicieran exportaciones por otro puerto de la costa atlántica colombiana. 13.3.- Las controversias en la demanda.de reconvención. 13.3.1.- El incumplimiento de Bulk al contrato de 31 de enero de 2007.

Respecto de esta pretensión principal lo primero que debe determinar el Tribunal es si efectivamente las partes celebraron un nuevo contrato el 31 de enero de 2007 que puso fin a su anterior convención, para luego pasar a estudiar si está probado que Bulk lo incumplió. Del estudio del acervo probatorio el Tribunal ha encontrado demostrado que entre las partes se suscribió el 27 de marzo de 2006 el contrato denominado "Operación de Carbón Bulk Trading S.A. ", cuya naturaleza jurídica y alcances ya fue definida por el Tribunal en este laudo.

Igualmente quedó demostrado que el 31 de enero de 2007 las partes celebraron un acuerdo que modificó algunas condiciones del contrato de 27 de marzo de 2006, sin terminarlo, el cual se materializó en el correo electrónico de febrero 2 de 2007 enviado por José Luis Fuentes a Mónica Huertas de Bulk, y conforme a lo pactado en esa oportunidad se rigieron en adelante las relaciones entre las partes, por lo cual esta pretensión está llamada al fracaso.

Llama la atención del Tribunal el hecho de que el apoderado de PDM al contestar la demanda principal, respecto de algunos hechos, haya manifestado lo siguiente: Sobre el hecho 6: "Es parcialmente cierto. Existe un documento de fecha 27 de marzo de 2006, que se denominó "Operación de Carbón Bulk Trading S.A.". Sin embargo. debemos advertir al Tribunal que este documento fue modificado vor las partes el 31 de enero de 2007. como consta en documentos que acompañamos con esta contestación. modificaciones que son las que rigen desde dicho momento" (subraya del Tribunal), Sobre el hecho 9 dice: "No es cierto.

Como lo expresamos al contestar el hecho No. 6, el documento suscrito el día 27 de marzo de 2006 fue modificado por el acuerdo suscrito el 31 de enero de 2007, que estableció las condiciones aplicables por el año 2007" Centro de Arbitraje y Conciliación • Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 71 e Tribunal de Arbitramento de C.l. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A y OPT S.A. Respecto del hecho 22 manifiesta: "No es cierto.

Los anticipos no fueron entregados en desarrollo del convenio del 27 de marzo de 2006, sino de la modificación que se hizo el (31 de enero de 2007) (sic) " Al responder el hecho 23 señala: "No es cierto. Puerto de Mamona! cumplió con todas las obligaciones adquiridas en el convenio del 27 de marzo de 2006 y el convenio modificado el 31 de enero de 2007 y (...)" De acuerdo a las anteriores citas, era claro inicialmente para PDM que mediante el acuerdo de 31 de 2007 las partes modificaron el convenio suscrito el 27 de marzo de 2006, pero no lo terminaron; sin embargo al contestar la reforma de la demanda, sobre estos hechos cambió de apreciación y contesta, por ejemplo al hecho 7: "Es cierto.

El convenio suscrito entre PUERTO DE MAMONAL S.A. y BULK TRADING, se estableció para cinco años contados partir del 1 de abril de 2006 (numeral 3). Sin embargo, como este convenio fue incumplido por BULK TRADING, entre otras razones porque frente al volumen de exportaciones comprometido (300.000 toneladas), en 2006 solo había realizado exportaciones por 35. 726,91, en el nuevo convenio de enero 31 de 2006, se estableció un nuevo acuerdo que terminó el anterior (subraya el Tribunal).

En el nuevo convenio del 31 de enero de 2007, se efectuó por el año de 2007. (...) ". En el mismo sentido, al contestar el hecho 10. afirma: "Es parcialmente cierto. El contrato no fue modificado, fue sustituido por un nuevo acuerdo. que establece un período de un año (2007), según manuscrito firmado por el señor Alberto Ravano. (...)" Y al responder el hecho 24 dice: "No es cierto.

PUERTO DE MAMONAL ha cumplido con todo lo acordado con la sociedad Convocante en desarrollo del convenio de fecha 27 de marzo de 2006 y en el nuevo acuerdo del 31 de enero de 2007, así como lo establecido en el Manual de Operaciones y en el Reglamento Interno. " Finalmente, en el alegato de conclusión de abril 12 de 2010 el apoderado de PDM, al establecer a qué se concreta esta litis afirma: "(...) debe determinarse si Puerto de Mamona! incumplió o no el contrato para la operación de carbón celebrado el 27 de marzo de 2006 entre Bulk Trading y Puerto de Mamona! y modificado el 31 de enero de 2007".

Y al referirse a la excepción 4.1. manifiesta "Mi poderdante, Puerto de Mamona/ ha cumplido con todas las obligaciones a su cargo, establecidas no Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 72 ------------,---..-----------------····· ·--, e e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. solamente en el acuerdo o convenio del 27 de marzo de 2006, modificado el 31 de enero de 2007(....)" En los apartes antes transcritos se evidencian aparentes contradicciones del apoderado de PDM al calificar la naturaleza y alcance del acuerdo de 31 de enero de 2007, pero para el Tribunal no cabe duda que entre las partes no existió sino un solo contrato que rigió sus relaciones, el de 27 de marzo de 2006, que fue modificado en algunos aspectos el 31 de enero de 2007 y en otros que no inciden en el caso bajo examen el 5 de junio de 2007.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, el Tribunal negará la pretensión 1.1.1. principal de la demanda de reconvención y, como efecto de la anterior declaración y por ser consecuenciales de esa pretensión, se negarán también las pretensiones principales 1.1.2., 1.1.3., 1.1.4. y 1.1.5, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo. 13.3.2.- El incumplimiento de Bulk al contrato de 27 de marzo de 2006, junto con las modificaciones introducidas el 31 de enero de 2007.

Como se transcribió en los antecedentes de esta laudo, las pretensiones subsidiarias de PDM en su demanda de reconvención se relacionan con el supuesto incumplimiento contractual de Bulk del contrato de 27 de marzo de 2006, con las sustituciones introducidas de conformidad con el acuerdo de 31 de enero de 2007, que de hallarse probado conllevarían consecuencialmente a la declaratoria de terminación de dicho contrato y a que se condene a Bulk al pago de: i) los servicios prestados por PDM junto con sus intereses, ii) la penalidad establecida en la "cláusula 16 del contrato de 17 de marzo de 2007" más sus intereses, iii) los perjuicios causados por Bulk al suspender el volumen de exportaciones de carbón, iv) la indexación de las condenas anteriores, y v) las costas procesales.

Los incumplimientos que se imputan a Bulk están contenidos de forma general en las pretensiones de la reconvención, pero se pueden deducir de los hechos de dicha demanda, y consisten básicamente en: i) No cumplir con el pago de las tarifas convenidas por la prestación de servicios portuarios, ii) No realizar por el puerto de PDM el volumen de exportaciones que se pactó, y iii) Exportar carbón por un puerto diferente a PDM.

El Tribunal se ocupará enseguida a estudiar si se presentaron o no tales hechos. i) No pagar los servicios prestados por PDM. Según quedó visto antes, PDM en el hecho 2.6. de la reconvención afirma que Bulk incumplió el contrato porque no le entregó los anticipos a ella sino a OPT, y que a 31 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 73 __, _______ __.,.. __________,_,,.,_, __ - Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. de julio de 2008 la convocante le adeuda US$ 70.302.11, "de acuerdo con la factura No. 16-000000367 de 22 de diciembre de 2007, correspondientes a la MIN Bulk América".

El apoderado de Bulk manifiesta que ello no es cierto y considera que es una estrategia de la parte convocada para desvincular a OPT del contrato y de las resultas de este proceso. Señala que el señor José Luis Fuentes Casadiego, socio de OPT S.A. y representante legal de PDM es quien ha intervenido indistintamente en nombre de las convocadas en las negociaciones con Bulk, y que "OPT desarrolló las prestaciones del contrato, facturó y cobró por cumplir el contrato las contraprestaciones del contrato, todo a ciencia y paciencia de las partes y sin que PDM hiciera alguna protesta.

Con el Señor Fuentes se negoció el anticipo, actuando por la parte portuaria del contrato sin distinción de empresa y de quien se recibió la solicitud de giro directo a OPT tal y como se había hecho a lo largo del contrato", y agrega que PDM "nunca objetó los pagos facturados y recibidos por OPT". La pretensión en estudio guarda relación con las pretensiones 14) y 15) de la demanda de Bulk ya definidas por el Tribunal, encaminadas a que se declare que las convocadas son sus deudoras "de la suma no amortizada del anticipo", y se les condene a su pago.

Quedó demostrado en el acápite correspondiente de este laudo, que contrario a lo afirmado en el hecho 2.6. de la reconvención, Bulk sí pagó la mayor parte de los servicios portuarios contratados a las tarifas convenidas, pues eran las convocadas quienes hacían la aplicación de éstas en sus liquidaciones contables y cruce de pagos, y que sólo está pendiente cancelar la factura 3677 de PDM por valor de US$70.302, 11 correspondiente a los servicios relacionados con el embarque de carbón en la MN Bulk América, que por demás dio origen a las controversias entre las partes.

En cuanto a que Bulk incumplió el contrato por entregar el anticipo al operador portuario y no a Puerto de Mamona!, el Tribunal considera que tal hecho no merece reproche alguno, pues del análisis de las pruebas arrimadas al expediente no se encuentra evidencia sobre reclamaciones de PDM en ese sentido. Del estudio del desarrollo del contrato, incluida su etapa de formación, ha podido concluir el Tribunal que la intervención del señor José Luis Fuentes Casadiego, fue de significativa trascendencia, pues con él se definieron las condiciones particulares del contrato y era quien en últimas tenía el poder de definición sobre las cuestiones operativas generales.

Por ello su intervención como vocero de las sociedades convocadas ante Bulk, le permitía ciertamente a ésta interpretar que se estaba ante un solo ente económico y los anticipos que hizo a OPT, en su convencimiento de que pagaba a quien debía, obedecieron además a las instrucciones contenidas en la modificación del contrato de 31 de enero de 2007 y son válidos., La anterior conclusión se reafirma con el examen del comportamiento de las partes en la ejecución contractual, Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 74 - Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona) S.A. y OPT S.A. por lo cual no procede ahora en el foro judicial señalar de incumplimiento un hecho que fue aceptado por quien lo alega.

Consideradas las características del contrato entre las partes de bilateral, conmutativo y oneroso, el Tribunal definirá más adelante cuál es la consecuencia para Bulk de desatender su principal obligación cual era la de pagar en su totalidad la retribución acordada con las convocadas. ii) No exportar por el puerto de PDM el volumen de carbón pactado.

Según se expuso anteriormente, en la cláusula 2. del contrato de 27 de marzo de 2006 se previó que Bulk exportaría anualmente por PDM 300.000 toneladas de carbón durante 5 años, con una periodicidad de 20.000 a 45.000 toneladas mensuales, y que en la cláusula 16 se estableció una sanción pecuniaria para cuando ello no ocurriera. Igualmente se precisó que con la modificación a este contrato realizada el 31 de enero de 2007 se redujo a 140.000 toneladas el volumen de exportaciones de carbón que se debían hacer en adelante, así como el monto de la sanción. Del estudio de las previsiones contractuales en comento, considera el Tribunal que la realización de un menor volumen de exportaciones al pactado no implicaba que Bulk incurriera en una causal de incumplimiento contractual sino que ameritaba la aplicación de una pena o sanción económica que en principio fue de US$2,5 y que se redujo a luego a US$ l,OO por cada tonelada que faltara luego de descontado el 10% de peso de gracia que se contempló. Valga decir de acuerdo al contrato de 27 de marzo de 2006 cuando las exportaciones anuales fueran inferiores a 270.000 toneladas Bulk debía pagar una sanción de US$2,25 sobre la diferencia entre esa cantidad y la efectivamente exportada.

Luego, con la modificación de 31 de enero de 2007 Bulk se hacía acreedor a la sanción de US$1,00 por tonelada cuando sus exportaciones fueran inferiores a 126.000 toneladas aplicable como ya se dijo sobre la diferencia de volúmenes. Según el dictamen pericial contable, con fundamento en los conocimientos de embarque se concluye que para el año 2006 no se cumplió ni con la periodicidad ni con los volúmenes acordados.

Y afirma el perito: "En efecto, en ese año hubo dos embarques, uno en el mes de noviembre, de 35. 726,91 y otro en enero de 2007 de 29. 783,39 toneladas, para un total de 65.510,30 toneladas, teniendo en cuenta que, según la Cláusula 3. del contrato del 2 7 de marzo de 2006, los años se cuentan desde el 1 ': de abril de 2006. De suerte que, armonizando las cláusulas 2. y 3., durante los meses de abril de 2006 a marzo de 2007 el compromiso era exportar 300.000 toneladas de carbón. Como se exportaron sólo 65.510,30 toneladas, el déficit fue de 234.489, 7 toneladas." Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 75.,.. !1!-'1111!11.lllllld!llllllllll!llllllfllllllllllll!Ml!4_N!lllllll!>ll!l!l!INII-I ·-·l!li!!IHJ<ll--íl..

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Como se exportaron en ese año 128.446.01 toneladas, de acuerdo con la mismafuente, es decir los conocimientos de embarque, en el año 2007 el menor volumen exportado fue de 11.553,99 toneladas." No obstante lo afirmado por el perito para el caso del año 2006, el Tribunal encuentra que en virtud del acuerdo de 31 de enero de 2007 que modificó el contrato (folio 396 Cuaderno de Pruebas 2), realizado en vigencia de la primera anualidad contractual, se acordaron por las partes en los puntos 1 y 2 dos pagos para saldar todo lo relativo al año de 2006, uno por almacenamiento o sobreestadía por US$25.000 y el otro por US$147.398,18 que traía a cargo Bulk en el estado de cuenta del puerto.

Los puntos 3 a 7 contienen modificaciones para la segunda anualidad que se concreta como 2007, de los cuales el 3 reduce el compromiso de exportación a 140.000 toneladas. En lo que se refiere al año 2007 para el cual informa el perito que Bulk exportó 128.446,01 toneladas de carbón por PDM, si se tiene en cuenta lo dispuesto en la cláusula 16 del contrato, no habría penalidad.

Efectivamente, téngase en cuenta que según se anotó atrás, la penalidad se aplicaba cuando el volumen de exportaciones fuera inferior al 10% de la cantidad acordada en la modificación del contrato, esto es 140.000 toneladas. Valga decir, que la penalidad no se aplicaría sino cuando el volumen de exportaciones fuera inferior a 126.000 toneladas, cifra que resulta de restar a 140.000 el 10% convenido.

Como de acuerdo al peritaje quedó demostrado que Bulk efectuó exportaciones en el 2007 de 128.446,01 toneladas de carbón, no procede la aplicación de la penalidad convenida. iii) Realizar exportaciones de carbón por un puerto diferente a PDM. Bulk y las convocadas celebraron un acuerdo para el manejo de carbón que básicamente consistía en la ejecución de una serie de actividades por una o por otra sociedad que facilitaban y permitían a Bulk el proceso de exportación de ese material y por las cuales ésta debía pagarles la remuneración pactada, más no se previó en su contrato exclusividad alguna entre ellos, es decir Bulk hubiese podido exportar por otro puerto y las convocadas podían seguir recibiendo y manejando carbón de terceros.

El único efecto que pudiese conllevar que Bulk exportara por puerto diferente a PDM, sería que no se haría acreedor de la reducción establecida en la cláusula 16 que señala: "En caso de que el volumen anual previsto en el numeral 1 (sic) de este Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 20 l O - Pág. 76 Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. documento no se cumpla, y que el volumen anual final resultante sea inferior en un porcentaje mayor al 10%, la cantidad que supere el descuento de este porcentaje se facturará a USD 2.5 por tonelada de diferencia. No obstante, este valor se reducirá a USD O.O por tonelada de diferencia si BULK TRADING S. A., aporta la documentación necesaria para determinar que la realización de un menor volumen de exportaciones no tuvo como causa la realización de sus exportaciones ni directa ni a través de terceros por otro terminal marítimo de la costa Atlántica colombiana.

La existencia de una operación por otro Terminal marítimo de la Costa Atlántica será motivo suficiente para no dar aplicación a esta reducción" (Se subraya). De tal suerte que si en vigencia del contrato Bulk hubiese exportado por PDM las 300.000 toneladas acordadas inicialmente o las 140.000 que se fijaron en la modificación de 31 de enero de 2007, y además hubiese exportado material por otro puerto, ningún efecto contractual hubiese tenido tal hecho, razón por la cual considera el Tribunal que Bulk podía realizar exportaciones utilizando los servicios de otro terminal marítimo, sin que ello implicara el incumplimiento del contrato.

Por lo expuesto el Tribunal se releva del examen de la discusión entre las partes de si ocurrió o no tal hecho, sobre todo cuando quedó probado que los volúmenes de carbón exportados por Bulk están dentro de los márgenes convenidos para la inaplicación de la penalidad antes estudiada. 13.4.- Los efectos del incumplimiento de Bulk El Tribunal ya definió que Bulk incumplió parcialmente con su obligación de pagar los servicios portuarios, pues con los anticipos entregados a OPT y las sumas transferidas desde Suiza directamente a PDM, pagó la mayor parte de los servicios portuarios contratados con las convocadas y sólo se encuentra en mora de cumplir en lo que se refiere al pago de la Factura 3677 de 22 de diciembre de 2007 por valor de US$70.302, 11.

Los demás hechos alegados como incumplimiento contractual de Bulk por la demandante en reconvención no se probaron, razón por la cual se acogerá en forma parcial la pretensión subsidiaria 1.2.1. y así se dispondrá en el laudo. Corresponde ahora al Tribunal determinar cuál es el efecto del incumplimiento de Bulk, pues en su demanda PDM solicita en la pretensión 1.2.2. que se declare terminado el contrato, se condene a Bulk al pago de los servicios prestados, los perjuicios y la penalidad de que trata la cláusula 16 del contrato, aspectos que pasan a estudiarse. 1.

Sobre la terminación del contrato solicitada en la pretensión subsidiaria 1.2.2. el Tribunal considera que toda vez que de todos los incumplimientos endilgados a Bulk, sólo se pudo probar parcialmente uno, el relativo al no pago de una factura, tal hecho Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 77.;,¡¡.u-.•••----•••••·.11111a•11-llll!.llllllll'll!l!í-.:M:!INIIIIJllllll!IJJl!li!D.11111,••••••·.Willl'>--º·""d'""· --••••!illllll!ll&l9,Jt!IIIIUJJ!ll!I -••s11111mt•u11N1111•.

"'"''""'' "'"',_,_,..,. ª""'·,,,e"""'*""1111"nr•u••••· Jl!IJ&&ZZa--•-'""ª -----•••@-'Wf!l:'$1> - Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. no tiene la connotación suficiente para motivar la declaratoria de terminación del contrato bajo examen del Tribunal, razón por la cual no se acogerá dicha pretensión. 2.

Respecto de la pretensión del literal a) del numeral 1.2.3., advierte el Tribunal inicialmente que PDM reclama de Bulk el pago de US$$123.324,28, cifra que coincide con la contenida en el hecho 34 de la reforma de la demanda, el cual considera el Tribunal que fue interpretado equivocadamente para ser tomado como base de la reclamación, pues lo que allí se indica es que la convocante entregó US$267.342,96 como anticipo y con cargo a los servicios prestados amortizó 144.018,68, por lo tanto la diferencia que resulta es a su favor y no de PDM.

Como se expuso antes, el Tribunal encontró probado el monto adeudado por la convocante a PDM por los servicios portuarios prestados, el cual dispondrá se pague a la ejecutoria de esta providencia. En cuanto a la moneda en que habrá de producirse tal pago, del examen del contrato y de la ejecución de sus estipulaciones por las partes, puede el Tribunal concluir que deberá hacerse en la moneda pactada en su acuerdo, esto es en dólares de los Estados Unidos de América.

Sobre el pago de los intereses sobre la suma adeudada solicitados desde la exigibilidad de la obligación, esto es desde el 22 de diciembre de 2007, el Tribunal considera que tal pretensión es procedente, considerada la calidad de comerciantes de las partes y la naturaleza mercantil del contrato que los vincula y del cual emana para Bulk la obligación de pago insatisfecha.

En cuanto a la tasa moratoria aplicable, el Tribunal considera que no existiendo convención de las partes al respecto, ésta será la máxima legal, por disponerlo así el artículo 884 del C. de Co. que establece que "Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratoria. será equivalente a una v media veces del bancario corriente( ).

(se subraya). Ahora bien, como se ha reconocido que el pago de la suma adeudada debe hacerse en la moneda del contrato, para la liquidación de intereses el Tribunal toma la suma de US$70.302,11 y los convierte a su equivalente en pesos colombianos al 22 de diciembre de 2007, tomando como base la Tasa Representativa del Mercado para esa fecha ($1.993,08), lo cual arroja la suma de $140'177.729,40.

Sobre este valor se calculan los intereses moratorios, liquidados con base en las certificaciones de la Superintendencia Financiera, los cuales a la fecha de este laudo ascienden a $86'683.498,40 Se advierte que en los términos del artículo 191 C. de P.C. todos los indicadores económicos constituyen hecho notorio y no requieren de prueba, como es el caso de las Tasas de Interés y la Tasa Representativa del Mercado empleadas por el Tribunal.

Centro de Arbitraje y Conciliación -Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 78 $,. H.F IIUJJ-2 WLJ!ft., 1111 t §[Ji&Jb$ 'H··~,·--··!"!.J-·--··1 lll!!lllll!lll.!11!1.. Mllllll!lll•11•n•••u•1M.fl911M~-- ·-·"""1•••""1J!""Q IWIIJlC!lll.l""'"'ille.1!!11!#111114. IM-11$1!111 ----IIJIIIJW-IZ··----·-"""''IP~. 1 ' t Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. 3.

En cuanto a la pretensión contenida en el literal b) de la pretensión 1.2.3 de la demanda de reconvención, el Tribunal ya definió que en este caso no procede la aplicación de la penalidad acordada en la cláusula 16 del contrato por un supuesto menor volumen de exportaciones por parte de Bulk a través del puerto de PDM, porque ello no ocurrió, por lo cual no se acogerá esta pretensión. 4.

En lo que se refiere a la pretensión contenida en el literal c) de la pretensión 1.2.3. de la reconvención, el Tribunal no encontró probado en el expediente la existencia de los perjuicios alegados por PDM ni mucho menos su monto, que hubiera causado Bulk por no hacer más exportaciones por PDM, por lo cual esta pretensión tampoco prosperará. Téngase en cuenta que en el enunciado de la pretensión se anunció que tales perjuicios se determinarían a través de una prueba pericial, sin embargo en el cuestionario planteado por el apoderado de PDM al perito experto en contabilidad y finanzas no se formuló ninguna pregunta en ese sentido.

Además, en el proceso no se demostraron en que consistieron los perjuicios que alega haber sufrido PDM por la cesación de exportaciones por parte de Bulk, aspecto que obedeció más a la propia decisión de dicha sociedad portuaria de no prestarle servicios a la convocante hasta que no se produjera el pago de una factura, a lo cual Bulk sugirió constituir un encargo fiduciario con el valor de ésta hasta que se definiera el punto judicialmente lo que no fue aceptado, según se desprende del examen de los correos electrónico que se aportaron con la demanda. 5.

Finalmente, sobre la indexación de las condenas solicitada en la pretensión 1.2.4. de la reconvención, el Tribunal considera que al condenar al pago de intereses moratorios comerciales, como se va a disponer en este laudo, éstos incluyen indexación, con lo cual se atiende lo pedido por la reconviniente. 14.- El llamamiento en garantía a Chubb.

Según consta en el Acta Nº 6 del proceso, Puerto de Mamonal formuló llamamiento en garantía -el 19 de septiembre de 2008- a la sociedad Chubb de Colombia - Compañía de Seguros S.A., entidad a la que el Tribunal dispuso citar por considerar que la petición era procedente y al respecto dijo: "Estudiado el texto del llamamiento en garantía el Tribunal encuentra que la petición reúne las exigencias del artículo 55 del C. de P. C. y con los documentos anexos se ha acreditado la existencia de una relación sustancial entre Chubb de Colombia - Compañía de Seguros S.A. y la sociedad llamante, derivada de la Póliza de Seguros Nº 43046825, que en copia simple se acompañó al expediente, por lo cual es procedente el llamamiento según el Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 79 -----------------'!"91----------------- e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. artículo 57 ibídem, al que se dará curso antes de continuar con el trámite de este proceso arbitral.

" En su oportunidad el apoderado de Chubb interpuso recurso de reposición contra la providencia del Tribunal al respecto, que éste decidió, entre otros aspectos, con los siguientes argumentos: "La participación de los llamados en garantía se encuadra dentro de la hipótesis del artículo 30A, que señala que "la intervención de terceros en el proceso arbitral se someterá a lo previsto a las normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento Civil", lo cual nos remite al artículo 57 de dicho estatuto, que prescribe que "Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. " Las normas antes citadas fueron las que tuvo en cuenta el Tribunal para resolver sobre la admisión del llamamiento en garantía formulado por la sociedad convocada Puerto de Mamonal S.A., pues conforme a la ley sólo le bastaba encontrar demostrado que entre ésta y la Aseguradora llamada existía una relación contractual que le permitía a la primera exigir de la segunda la indemnización del perjuicio o el reembolso que eventualmente tuviere que hacer derivado del laudo arbitral.

Así las cosas resultaba suficientemente claro que la citación que se hizo a la Aseguradora se basó en los supuestos normativos citados que, primero permiten la participación de terceros en el arbitraje y segundo facultan a la sociedad llamada a resolver voluntariamente si se adhiere no a este proceso arbitral sino a la cláusula compromisoria que le dio origen al mismo y que -como bien lo destaca el impugnante- efectivamente difiere de la pactada por ella con su asegurado".

El Tribunal posteriormente decretó las pruebas solicitadas por las partes y por la sociedad llamada en garantía, cuyo apoderado intervino proactivamente en la práctica de las mismas. En su alegato de conclusión sostiene en forma general que "(... ) los hechos materia del presente proceso no se encuentran cubiertos por la póliza de responsabilidad civil para terminales portuarias N° 43046825 y, por tanto, no hay lugar a proferir condena alguna en contra de dicha compañía de seguros".

Después de explicar las razones por las cuales en su opinión Puerto de Mamonal no es responsable y sobre las cuales ya se adoptó anteriormente en este laudo decisión por parte del Tribunal, por lo cual no considera necesario ahora volver sobre ellas, desarrolla en acápite especial el tema de la ausencia de cobertura del seguro. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 80 e Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A. Según el apoderado de Chubb "la eventual responsabilidad civil de Puerto de Mamona/ por los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda no está amparada en la póliza expedida por Chubb ", por cuanto: 1) la póliza excluye expresamente la responsabilidad por diferencias o faltantes de inventario, 2) la póliza excluye expresamente la responsabilidad por extravío, 3) la póliza no cubre pérdidas diferentes de daños materiales, y 4) la póliza excluye todos los demás rubros solicitados en la demanda.

Como consecuencia, solicita "declarar infundada la pretensión del llamamiento en garantía formulado a Chubb ". Estudiado por el Tribunal el texto de la Póliza Nº 43046825, de Responsabilidad Civil para Terminales Portuarias -PDM- expedida por Chubb y de sus condiciones especiales -con vigencia entre el 1 º de junio de 2007 y el 1 º de junio de 2008- encuentra que efectivamente no se incluyó en ésta el amparo adicional denominado "Pérdidas o faltantes al tomar inventarios".

La responsabilidad civil por las diferencias en el inventario de carbón entre el puerto y Bulk, que el apoderado de Chubb denomina "desaparición misteriosa", no fue contratada entre las partes, según lo prueba con la correspondencia cruzada entre Chubb, el asegurado y el intermediario Willys el 31 de mayo de 2007 y el testimonio del señor Fabian López funcionario de esta última compañía (folios 287 y ss.

Cuaderno de Pruebas 16). Igualmente con el testimonio de Paulo López, funcionario responsable de la Oficina de la aseguradora en Barranquilla, prueba que la cobertura de inventario no se otorgó (folios 293 y ss. Cuaderno de Pruebas 16). En cuanto a si la póliza excluye expresamente o no la responsabilidad de Chubb por extravío, revisada la cláusula de Exclusiones observa el Tribunal que en su numeral 4) no se cubren los eventos de extravío, hurto o hurto calificado, por lo cual no podría condenar a Chubb a reembolsar a Puerto de Mamona} la condena que se le imponga por tal causa en este laudo.

Los daños materiales que están amparados por la póliza están precisamente determinados como riesgos amparados en las condiciones generales del seguro, y la propia póliza define el alcance de los mismos que no incluye como amparo los daños materiales a ciertas cosas. Y finalmente, el seguro de responsabilidad civil para terminales portuarias tomado por Puerto de Mamona} no cubre las reclamaciones por flete muerto pagado por Bulk, ni pagos efectuados por ésta por exportaciones a través de otros puertos, por no ser daños materiales de los definidos e incluidos en la póliza.

Por lo expuesto en este acápite el Tribunal en la parte resolutiva declarará infundada la pretensión del llamamiento en garantía formulada a Chubb por Puerto de Mamona} y probadas las excepciones de Riesgo no cubierto y Riesgo excluido propuestas por la aseguradora. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 81, -n• U tl!l g T.I ¡ J -.n IUI b U I na • UUt J WF!@()itr. -·""1·0ilfllllllllli!ílll!MUllf!!!!illl!f.. ll!IIJl.1!111.. -.1111111111111111111u11111_11!!1,!lflí!Pl$-llli!llllt-.U:J'.,.I !!!llll! -h..

LIUl!l"I ""' $Mltll!!M"'"--*l<l!I).1•111111; !1!1111 --11111111!131111111111111 _______,.,-~:~.,.~. Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona) S.A. y OPT S.A. 15.- Costas y agencias en derecho. En consideración a la prosperidad parcial de las pretensiones de las partes y, en especial, por la conducta asumida por sus apoderados durante todo el trámite del proceso, el Tribunal se abstendrá de proferir condena en costas.

C.- PARTE RESOLUTIVA Con fundamento en las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre la sociedad BULK TRADING S.A., domiciliada en Lugano -Suiza- quien tiene constituida una sucursal en el país denominada C.I. BULK TRADING COLOMBIA S.A., de una parte, y las sociedades PUERTO DE MAMONAL S.A. y OPT S.A., de la otra, derivadas del Contrato de 27 de marzo de 2006 y sus modificaciones, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declárase no probada la excepción de falta de competencia del Tribunal formulada por el apoderado de la sociedad OPT S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declárase impróspera la tacha formulada por el apoderado de Puerto de Mamonal S.A., sobre la copia del contrato de 27 de marzo de 2006 aportada por Bulk Trading S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Declárase que entre Bulk Trading S.A. y Puerto de Mamonal S.A., se celebró el 27 de marzo de 2006 un contrato para la operación de carbón que incluye compilación, vigilancia y cargue de carbón térmico y coquizable para su exportación, al cual OPT S.A. por su comportamiento y ejecución contractual es parte vinculada.

CUARTO: Declárase que el contrato de 27 de marzo de 2006 entre las partes se rige por las reglas previstas en el mismo, sus modificaciones y normatividad aplicable conforme a la ley.

QUINTO: Declárase probada parcialmente la excepción de contrato no cumplido propuesta por las sociedades convocadas y la sociedad llamada en garantía, por el no pago por Bulk Trading S.A. a Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. de los servicios portuarios por el embarque de la motonave Bulk América. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de mayo 3 de 2010 - Pág. 82 asa. e • rnn,- e ·- Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A.

SEXTO: Decláranse no probadas las demás excepciones de mérito propuestas.

SÉPTIMO: Declárase que Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. incumplieron el contrato por la no entrega en los buques ni devolución a Bulk Trading S.A. de 7.703 toneladas de carbón térmico entregadas por ésta para su almacenamiento y posterior exportación.

OCTAVO: Condénase a Puerto de Mamonal S.A. y/o OPT S.A. a pagar a Bulk Trading S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CINCUENTA Y OCHO DÓLARES AMERICANOS CON VEINTICINCO CENT A VOS (US$984.058,25), moneda pactada en el contrato, correspondiente al valor de las 7. 703 toneladas faltantes de carbón térmico en puerto;

NOVENO: Condénase a Puerto de Mamonal S.A. y/o OPT S.A. a pagar a Bulk Trading S.A. intereses de mora sobre el valor total de la condena a partir de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo y hasta su pago total.

DÉCIMO: Declárase que Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. están obligados a cumplir con el contrato de 27 de marzo de 2006 por todo el término de su vigencia.

DÉCIMO PRIMERO: Niéganse las demás pretensiones de Bulk Trading S.A.

DÉCIMO SEGUNDO: Declárase que Bulk Trading S.A., domiciliada en Lugano - Suiza- quien tiene constituida una sucursal en el país denominada C.I. Bulk Trading Colombia S.A. incumplió parcialmente el contrato celebrado con Puerto de Mamonal S. A. y OPT S.A. el 27 de marzo de 2006 junto con sus modificaciones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a Bulk Trading S.A. a pagar a Puerto de Mamonal S.A., a la ejecutoria de este laudo, la suma de SETENTA MIL TRESCIENTOS DOS DÓLARES AMERICANOS CON ONCE CENTAVOS (US$70.302,ll) por servicios portuarios prestados según factura Nº 16-3677 de 22 de diciembre de 2007.

DECIMO CUARTO: Condénase a Bulk Trading S.A. a pagar a Puerto de Mamonal S.A., a la ejecutoria de este laudo, los intereses moratorios legales sobre la factura Nº 16-3677 desde la fecha de su exigibilidad y hasta cuando se verifique el pago. A la fecha de este Laudo dichos intereses ascienden a OCHENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($86'683.498,40).

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 83 0<!l1<@10NINfll!li1!BIMl<•M---4 111111111.111!1.!IIIIIMlil!l!IIIJllllb-l lll!l'll!N\lllllllll'!llll._,IJ1!11111-MIU-1111411"111!11'R>"'lll!ll!l!fl!llll __.,. __,NJ I Mii -.111!1!#1!11'. MUN.,_, l!l!lll!t-"''-,,.¡il!!l!!W ___________, ""~__, 111 IA? lHif Jl!l!IUII Tribunal de Arbitramento de C.I. Bulk Trading Cúcuta Colombia Vs. Puerto de Mamona! S.A. y OPT S.A.

DÉCIMO QUINTO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda de reconvención.

DÉCIMO SEXTO: Decláranse probadas las excepciones de Riesgo no cubierto y Riesgo excluido propuestas por Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. contra el llamamiento en garantía que le formuló Puerto de Mamonal S.A.

DÉCIMO SÉPTIMO: Declárase infundado el llamamiento en garantía formulado a Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. por Puerto de Mamonal S.A.

DÉCIMO OCTAVO: Sin costas.

DÉCIMO NOVENO: Ordénase la expedición por Secretaría de copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes. La copia del Laudo que se entregue a las sociedades en cuyo favor se impusieron condenas deberá llevar la constancia de ser la primera y de prestar mérito ejecutivo (art.115, num. 2º C. P. C.).

VIGÉSIMO: Ordénase la entrega por Secretaria de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo.

VIGÉSIMO PRIMERO: Ordénase que en firme esta providencia, por Secretaría se envíe el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Para constancia firman RAMÓN E. MADRIÑAN DE LA TORRE Presidente y Árbitro Único FLORENCIA LOZANO REVÉIZ Secretaria Tribunal Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo de mayo 3 de 201 O - Pág. 84 - - l J--l!!I 11111: U 11 1 Milll!lk 11 _.. ·••• i! ~ µg;zµ¡ A.. p