Grandes Superficies De Colombia S.A. vs Promotora De Comercio Inmobiliario S.A. (Procomercio S.A.)

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A., PROCOMERCIO S.A. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. PROCOMERCIO S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., diciembre 9 de 2009 El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho la controversia suscitada entre GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. (en adelante CARREFOUR, la parte actora, la parte convocante o la Convocante) y PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A., PROCOMERCIO S.A. (en adelante PROCOMERCIO, la parte demandada, la parte convocada o la Convocada), profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide la controversia en mención, planteada en la demanda y en su contestación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 1.

Partes y representantes La parte convocante en el presente proceso es GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., sociedad que se encuentra legalmente representada por la señora MARIE CLAUDE JOACHIM PEÑUELA, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, (folios 75 a 80 del Cuaderno Principal No. 1).

Su apoderado judicial es el doctor HÉCTOR HERNÁNDEZ BOTERO, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso, de conformidad con el poder obrante a folio 70 del cuaderno principal No. 1. La parte convocada es la sociedad PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A., la cual se encuentra legalmente representada por el señor JEAN GUY MOGGIO MAGAU, representante legal, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, (folios 72 a 74 del Cuaderno Principal No. 1).

Su apoderado judicial el doctor JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS, según escrito que obra a folio 108 del mismo cuaderno principal. 2. El pacto arbitral El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en el numeral 20.9.2 del Contrato de Arrendamiento suscrito entre las partes mediante escritura pública No. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 5763 de fecha 10 de abril de 2008 de la Notaría Sexta de Bogotá, cuyo tenor literal es el siguiente: “20.9.2.

Toda diferencia que surja entre las partes, que tenga relación con el presente Contrato, y que no pueda arreglarse amigablemente entre las partes dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que la controversia hubiere sido planteada por escrito por una de ellas, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo efectuado entre los árbitros allí inscritos.

El Tribunal de Arbitramento se sujetará a lo dispuesto en la ley y funcionará, de acuerdo con las siguientes reglas: (a) Estará integrado por tres (3) árbitros, quienes serán abogados titulados y en ejercicio, y decidirán en derecho. (b). La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. (c) Funcionará en la ciudad de Bogotá D.C., en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. (d) La decisión de los árbitros será definitiva y obligatoria para las partes” 1 3.

Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa introductoria del proceso La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 3.1. La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Comercio de Bogotá el 23 de julio de 2008 y se fundamenta en la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Arrendamiento suscrito entre las partes mediante escritura pública No. 5763 de fecha 10 de abril de 1 Folio 15 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 2008 de la Notaría Sexta de Bogotá, cuyo tenor literal fue transcrito anteriormente. 2 3.2.

Mediante comunicaciones de fecha julio 31 de 2008, las partes solicitaron al Centro de Arbitraje y Conciliación suspender la audiencia programada para realizar el sorteo público para la escogencia de los árbitros ya que las partes habían decidido seleccionarlos de común acuerdo, para lo cual habían acordando una fecha límite de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la referida comunicación, acordando que si en dicho plazo no se lograba acuerdo, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá debería realizar el correspondiente sorteo. 3.3.

Por comunicación de fecha Agosto 26 de 2008, las partes, obrando de común acuerdo, designaron como árbitros principales a los doctores Nicolás Pájaro Peñaranda, Jorge Cubides Camacho y Enrique Díaz Ramírez y como suplentes a los doctores José Alejandro Bonivento, Florencia Lozano Reveiz y Rafael Romero Sierra.3 3.4. Los doctores Enrique Díaz Ramírez y Jorge Cubides Camacho aceptaron su designación en la debida oportunidad, en tanto que el doctor Nicolás Pájaro Peñaranda manifestó que por razones de índole familiar no podía aceptar.

Por lo anterior, se procedió a notificar al primer suplente numérico, doctor José Alejandro Bonivento Fernández, quien en la debida oportunidad aceptó el nombramiento. 3.5. El 24 de septiembre de 2008 (Acta No. 1), se llevó a cabo la audiencia de instalación, en que por decisión de los miembros del Tribunal se designó como Presidente al doctor Jorge Cubides Camacho.

Adicionalmente, mediante Auto No. 1, el 2 Folios 1 a 70 del Cuaderno Principal No. 1. 3 Folio 11 del Cuaderno Principal No.

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Adicionalmente fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, asumió competencia para efectos de conocer el trámite que, con anterioridad a la sentencia C-1038 de 2002 de la Corte Constitucional correspondía a los Centros de Arbitraje, sin perjuicio de lo que se decidiera en la primera audiencia de trámite, reconoció personería jurídica a los señores apoderados de las partes y por último solicitó a la parte convocante que precisara la cuantía de las pretensiones de condena para los efectos previstos en el artículo 14 del Decreto 4089 del 2007.4 3.6.

Atendiendo el requerimiento del Tribunal, el 29 de septiembre de 2008, la parte convocante presentó un escrito en el que precisó la cuantía de las pretensiones de la demanda en una suma de $20.000.000.000. 3.7. Mediante Auto No. 2 (Acta No. 2)5, el Tribunal admitió la demanda arbitral y ordenó correr traslado a la parte convocada por el término legal de diez (10) días hábiles, con entrega de copia de la misma y de sus respectivos anexos, traslado que se llevó a cabo en la misma audiencia. 3.8.

Estando dentro de la oportunidad legal, el 14 de octubre de 2008 la parte convocada presentó contestación de la demanda, escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, formuló excepciones y solicitó el decreto de pruebas.6 4 Folios 144 a 146 del Cuaderno Principal No. 1. 5 Folios 148 y 149 del Cuaderno Principal No. 1. 6 Folios 151 a 194 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 3.9. El día 16 de octubre de 2008, mediante fijación en lista se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda. 3.10.

El 23 de octubre de 2008, estando dentro del término legal, la parte convocante se pronunció respecto del traslado de las excepciones, solicitando la práctica de pruebas adicionales.7 3.11. El día 11 de Noviembre de 2008, se llevó a cabo la audiencia de conciliación (Acta No 4)8, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes.

En tal oportunidad el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, suma que fue pagada por la parte convocante en su totalidad dentro de las oportunidades establecidas en la ley. 3.12. Estando dentro de la oportunidad legal, el 23 de febrero de 2009, la parte convocante presentó reforma de la demanda arbitral9, la cual, por reunir los requisitos de ley, fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 8 proferido el 24 de febrero de 2009.

Contra la anterior decisión la parte convocada interpuso recurso de reposición por considerar que la presentación de la reforma de la demanda era extemporánea, recurso que mediante Auto No. 9 de la misma fecha fue denegado por el Tribunal. En tal oportunidad se corrió el traslado correspondiente a la parte convocada, con entrega de copia de la demanda reformada y de sus anexos. 3.13.

Estando dentro del término, el 17 de marzo de 2009 la parte convocada presentó su contestación a la demanda reformada, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, 7 Folios 199 a 199 del Cuaderno Principal No. 1. 8 Folios 203 a 208 del Cuaderno Principal No. 1. 9 Folios 224 a 310 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 pronunciándose sobre los hechos, formulando excepciones y solicitando el decreto de pruebas.10 3.14.

El 18 de marzo de 2009, mediante fijación en lista se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda reformada. 3.15. El 25 de marzo de 2009, estando dentro del término legal, la parte convocante se pronunció respecto del traslado de las excepciones, solicitando la práctica de pruebas adicionales.11 4.

Primera Audiencia de Trámite, etapa probatoria y alegaciones finales 4.1. El 22 de abril de 2009 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite12, en la que, mediante Auto No. 12 el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración de que dan cuenta la demanda arbitral reformada, su contestación y excepciones.

Adicionalmente, mediante Auto No. 13, se pronunció sobre las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral reformada, en la contestación y en el escrito presentado por la parte convocante mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la parte convocada en la contestación a la demanda arbitral. 4.2.

La etapa probatoria se desarrolló en la siguiente forma: 4.2.1. Documentales 10 Folios 316 a 363 del Cuaderno Principal No. 1. 11 Folios 365 y 366 del cuaderno Principal No. 1. 12 Folios 1 a 20 del Cuaderno Principal No.

12. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponde, los documentos enunciados en la demanda arbitral, su reforma, en el escrito mediante el cual la parte convocante se pronunció respecto del traslado de las excepciones, así como aquellos enunciados y aportados con la contestación de la demanda.

Se incorporaron los documentos que fueron entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, los aportados conjuntamente por las partes y que eran objeto de inspección judicial, los decretados de oficio por el Tribunal, aquellos relacionados con los oficios ordenados en el Auto de Pruebas, y los que fueron aportados con motivo de las exhibiciones de documentos que decretó el Tribunal. 4.2.2.

Testimonios En audiencias celebradas entre el 12 de mayo de 2009 y el 6 de noviembre de 2009 se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P. C. • El 12 de mayo de 2009 se recibió el testimonio del señor Rodrigo Arizabaleta Calderón.13 • El 13 de mayo de 2009 se recibió el testimonio del señor Gustavo Diego Hernández Arizabaleta.14 13 Folios 5 a 36 del Cuaderno de Pruebas No. 6. 14 Folios 37 a 59 Ibídem.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 • El 14 de mayo de 2009 se recibieron los testimonios de los señores Cesar Augusto Cortés Castaño, Pablo Trujillo Tealdo y Alvaro de la Torre Chaparro.15 • El 20 de mayo de 2009 se recibieron los testimonios del Lizeth Flórez Morales, Miguel Armando Villamil Ruiz y Alvaro de Jesús Mejía Pavoni.16 • El 28 de mayo de 2009 se recibieron los testimonios de los señores Felipe Cuberos de las Casas e Isabel Cristina Rojas.17 • El 17 de junio de 2009 se recibieron los testimonios de los señores Luis Enrique Herrera Enciso y Luis Miguel Ortíz.18 • El 18 de junio de 2009 se recibieron los testimonios de los señores Sandra Liliana Velásquez Maya y Javier Sarmiento Garzón.19 • El 1 de julio de 2009 se recibieron los testimonios de los señores Teresa Gómez Torres y Javier Piamonte Castro.20 • El 18 de julio de 2009 se recibió el testimonio del señor Arturo Jalube Vidal.21 • El 16 de septiembre de 2009 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Jean Guy Moggio Magaud, representante legal de la parte convocada, y Marie Claude Joachim Peñuela, representante legal de la parte convocante.22 15 Folios 60 a 78 Ibídem. 16 Folios 139 a 175 Ibídem. 17 Folios 176 a 203 Ibídem. 18 Folios 79 a 91 Ibídem. 19 Folios 92 a 115 Ibídem.. 20 Folios 116 a 138 Ibídem. 21 Folios 204 a 207 Ibídem. 22 Folios 97 a 108 del Cuaderno de Pruebas No.

19. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 • El 6 de noviembre de 2009 se recibió el testimonio del doctor Ernesto Rengifo García, testimonio decretado de oficio por el Tribunal.23 Las partes, de común acuerdo, desistieron de la práctica de los testimonios de los señores Ernesto Cubides, Olga Velásquez, Tatiana Rodríguez, Oswaldo Saavedra, Alberto Otero, Patricia Nadar Mendieta y María del Pilar Pinto.

De su lado, la Convocante desistió de la práctica de los testimonios de los señores Pablo Samur, Carlos Mario Cuberos, Oscar Eduardo Cruz, Danilo Páez, Joselyn Espinel, Diego Espinel, Rafael Ospina, Fernando Montoya, Jorge Mejía López y Francisco Aristizábal. 4.2.3. Dictamen Pericial Se practicó un dictamen pericial en los términos solicitados por los señores apoderados de las partes, el cual fue rendido por el doctor HORACIO AYALA VELA, designado previa propuesta presentada de común acuerdo por las partes.

Del citado dictamen se corrió traslado a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C. de P. C. Estando dentro del término del traslado, la parte convocante solicitó aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo por el señor perito.24 El dictamen no fue objetado por las partes.

Las parte convocante desistió de la práctica de los dictámenes periciales técnico e inmobiliario, que había solicitado, petición respecto de la cual la parte convocada no tuvo objeción alguna y fue aceptada por el Tribunal. 4.2.4. Oficios 23 Folios 128 a 132 del C. de Pruebas No. 19. 24 Folios 208 a 236 del Cuaderno de Pruebas No. 6 y 1 a 5 del Cuaderno de Pruebas No.

18. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios: • A la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Centro para que en relación con la inscripción de la escritura pública No. 5763 de 28 de septiembre de 2005 de la Notaría 6ª de Bogotá – Contrato de arrendamiento entre PROCOMERCIO Y CARREFOUR - sobre los inmuebles identificados con matrículas inmobiliarias Nos. 50C-405285, 50C-823488, 50C- 823485, 50C-269215, 50C-527723, 50C-405286, 50C-203527 y 50C-218381, ubicados en la Carrera 7ª Nos. 32-24 y 32-44 de Bogotá: se expidieran las siguientes informaciones y documentos: (i) La razón de por qué no se hizo el registro de la escritura No. 5763 atrás mencionada no obstante haberse cancelado la suma de $48.000.000,oo según recibo de caja No. 11890385 expedido el 28 de marzo de 2006 por dicha oficina de registro;

(ii) Copias auténticas legibles de toda la documentación que obre (solicitudes de inscripción, peticiones de retiro o cancelación de registro, recibos de pago, devoluciones de dinero, etc) en relación la escritura No. 5763 citada y su inscripción sobre los inmuebles atrás descritos. Asimismo, en relación con la inscripción de la escritura pública No. 3570 de 27 de septiembre de 2005 de la Notaría 35 de Bogotá – Contrato de arrendamiento entre CASUR y PROCOMERCIO - sobre los inmuebles identificados con matrículas inmobiliarias Nos. 50C-1411157, 50C-354799, 50C-354830, 50C-500501, 50C-395754, 50C-357828, 50C-72330,50C- 405285, 50C-823488, 50C-823485, 50C-269215, 50C-527723, 50C-405286, 50C-203527 y 50C-218381, ubicados en la Carrera 7ª Nos. 32-24 y 32-44 de Bogotá se solicitó: Se informara si se presentó alguna solicitud de inscripción de la escritura No. 3.570 atrás mencionada respecto de los inmuebles atrás determinados y en caso afirmativo, se debía informar cuáles fueron las razones para no realizar dicha inscripción en los correspondientes folios de matricula inmobiliaria.

También se solicitó que se expidieran copias auténticas legibles de toda la documentación (solicitudes de inscripción, peticiones de retiro o cancelación de registro, recibos de pago, devoluciones de dinero, etc) relacionada con la solicitud de inscripción de dicha escritura. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 La correspondiente respuesta obra a folios 117 a 119 del Cuaderno Principal No. 2 • A la Secretaría de Hacienda de Bogotá, para que expidiera copias auténticas legibles de los Formularios de Impuesto de Delineación Urbana Nos. 106010000270150 y 106010000300680, ambos correspondientes al año gravable 2006, respecto del inmueble con Código de Identificación Predial No. AAA0088BYYN y matrícula inmobiliaria No. 50C-823488, formularios de declaración presentados por la sociedad Promotora de Comercio Inmobiliario PROCOMERCIO S.A., identificada con NIT. 830117735-1.

La correspondiente respuesta obra a folios 76 a 78 del Cuaderno Principal número 2. • Al Archivo de la Secretaría Distrital de Planeación, para que expidiera copias auténticas de todo el expediente, incluyendo todos los planos, en relación con el trámite de solicitud y expedición de la licencia de construcción y desarrollo del Proyecto inmobiliario Centro Comercial San Martín. La correspondiente respuesta obra a folio 75 del Cuaderno Principal No. 2. • A la Curaduría Urbana No. 3 de Bogotá, para que expidiera copia auténtica de todo el expediente relacionado con la solicitud, trámite y expedición de la(s) licencia(s) de construcción relacionadas con el proyecto Centro Comercial San Martín. La correspondiente respuesta obra a folio 79 del Cuaderno Principal No. 2. 4.2.5.

Inspecciones judiciales con exhibición de documentos Al proferir el auto que decretó las pruebas del proceso, el Tribunal, al amparo de lo previsto en el artículo 244 del C.P.C., suspendió el decreto de exhibiciones de documentos a las sociedades Procomercio S.A., Acción Fiduciaria S.A., Almacenes Éxito S.A., Arquitectura y Concreto S.A., Banco Colpatria – Red Multibanca Colpatria, Caja de Sueldos de la Policía Nacional, prueba solicitada por la parte TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 convocante, y a la sociedad convocante, prueba solicitada por la parte convocada.

Sin embargo, mediante Auto No. 22, el Tribunal, en uso de las facultades previstas en el artículo 180 del C.P.C. de oficio decretó como prueba exhibiciones de documentos a cargo de las citadas sociedades, las cuales, de los documentos requeridos remitieron al proceso aquellos de los que, según manifestaron, disponían. Con la práctica de las citadas exhibiciones de documentos las partes consideraron satisfecho el propósito que perseguían al solicitar las pruebas de inspección de judicial solicitadas y por ello desistieron tanto de la práctica de las mismas, como de las pruebas de dictamen pericial y de los testimonios que habían solicitado para ser evacuadas en desarrollo de las inspecciones, solicitud que fue aceptada por el Tribunal mediante Autos Nos. 27 y 28. 4.2.6.

Pruebas de Oficio De otra parte, el Tribunal, al amparo de lo previsto en el artículo 180 del C.P.C. decretó como prueba de oficio, la prueba de exhibición de documentos a cargo del doctor Ernesto Rengifo la que recayó sobre el concepto preparado por él en relación con la solicitud de crédito presentada por PROCOMERCIO S.A. ante el Banco Colpatria- Red Multibanca Colpatria relacionada con el Proyecto Centro Comercial San Martín, prueba que fue evacuada en audiencia celebrada el 6 de noviembre de 2009, oportunidad en la que también se llevó a cabo el testimonio del doctor Rengifo. 4.3.

Al cerrar la etapa probatoria, en la audiencia celebrada el 6 de noviembre de 2009 las partes dejaron constancia de su conformidad con la actuación procesal desplegada, la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la prórroga del término del trámite arbitral decretada por el Tribunal, la forma en que la totalidad de las pruebas fueron evacuadas y el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales.

En consecuencia, el 18 de noviembre de 2009 a las 3:00 p.m., las partes en forma oral alegaron de conclusión y adicionalmente presentaron sus argumentos en escritos que fueron incorporados al expediente.25 En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente laudo arbitral. 5. Término de duración del proceso El término de duración del presente proceso es de seis meses por mandato del artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto.

Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 22 de abril de 2009, con lo cual el término de seis meses previsto en la ley, vencía el 21 de octubre de 2009. Sin embargo, dicho término estuvo suspendido durante los periodos de tiempo que se indican a continuación, por solicitud presentada en forma conjunta por las partes y por el decreto de tales suspensiones dictado por el Tribunal.

Acta Folio Fecha suspensión Días Háb/s Acta No. 12 - Auto No. 15 69 Mayo 15 a mayo 19/09 3 Acta No. 13 – Auto No. 16 86 Mayo 21 a mayo 27/09 4 Acta No. 14 – Auto No. 18 114 Mayo 29 a junio 16/09 12 Acta No. 16 – Auto No. 19 135 Junio 19 a junio 30/09 6 Acta No. 17 – Auto No. 20 149 Julio 2 a Julio 15/09 10 25 Folio 218 del Cuaderno Principal No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 Acta No. 18 – Auto No. 21 168 Julio 25 a Septiembre 7/09 29 Acta No. 24 – Auto No. 29 Noviembre 7 a noviembre/09 6 Total 187 Adicionalmente mediante Auto No. 2326 del 8 de septiembre de 2009, el Tribunal, en uso de la facultad consagrada en el artículo 14 del citado Reglamento, aplicable a este trámite en virtud de lo previsto por la cláusula compromisoria, dispuso la prórroga del término del trámite arbitral hasta el 21 de abril de 2010, razón por la cual el término vence en dicha fecha, y con ello ha de concluirse que el presente Laudo se profiere dentro del término consagrado en la ley.

CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA 1. La Demanda Arbitral y el pronunciamiento de la parte convocada en la Contestación 1.1. Hechos Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos que se clasificaron en capítulos referidos a los antecedentes del proyecto y los acercamientos para la vinculación de Carrefour, las negociaciones adelantadas por las partes, el Contrato de Arrendamiento, las condiciones resolutorias pactadas en el mismo, la conducta de la 26 Folio 218 del Cuaderno Principal No.

3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 parte convocada después de la celebración del Contrato, y los daños y perjuicios que considera se le causaron.

Tales hechos se sintetizan así: “A.- ANTECEDENTES Y GÉNESIS DEL PROYECTO “CENTRO COMERCIAL SAN MARTÍN” Y ACERCAMIENTOS PARA BUSCAR LA VINCULACIÓN DE CARREFOUR A DICHO PROYECTO.” En el complejo inmobiliario ubicado entre las calles 32 y 33 y las carreras 6B y 7ª de Bogotá, de propiedad de La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, no se estaba desarrollando ningún tipo de actividad comercial o de otra naturaleza, y su propietario llevaba un largo tiempo tratando de hacer productivos dichos inmuebles, sin haber logrado éxito en su tarea.

En el año 2003 PROCOMERCIO contactó a CASUR y le presentó una “forma mucho más llamativa e interesante” para desarrollar productivamente los inmuebles en mención mediante una “CIUDADELA TURÍSTICA” en que habrían de integrarse distintas unidades de negocios independientes para configurar Centro Multiusos. Afirma la demanda que según PROCOMERCIO se trataba de “la utilización de los 27.000 M2 de la Plataforma como base para la creación de un gran Centro comercial dedicado fundamentalmente a la recreación y con su presencia revitalizar todo el sector internacional y dar pie para el desarrollo de una serie de unidades de negocios complementarios como un Hotel Boutique, Residencias para Ejecutivos en un Centro de Negocios con oficinas amobladas, una Clínica de Recuperación etc.”.

El 26 de mayo de 2.004 PROCOMERCIO y CASUR celebraron el Contrato de Arrendamiento número 060 respecto de los inmuebles ubicados en la carrera 7 No. 32-24 – Torre Uno o Torre Sur -carrera 7 # 32-44 - Torre Dos o Norte - y calle 33 # 6-44/52/78/82 - Local Adyacente - de Bogotá, cuyos folios de matrícula se identificaron en la demanda. Dicho Contrato se elevó a Escritura Pública No. 3.570 de 27 de septiembre de 2005 protocolizada en la Notaría 35 de Bogotá. Se indica en la demanda que posteriormente el señor Luis Miguel Ortiz, contactó a CARREFOUR para explorar la posible vinculación de esta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17 empresa como “Almacén Ancla” del proyecto inmobiliario San Martín, de manera que éste sirviera para que otros potenciales compradores participaran en el proyecto y con ello se garantizara su éxito económico e inmobiliario.

Anota la convocante que las Tiendas “CARREFOUR” generan una significativa audiencia de público y resultan sumamente atractivas para el desarrollo y afianzamiento de un centro comercial. Agrega que es un hecho notorio que CARREFOUR es una marca reconocida mundialmente y que se encuentra totalmente consolidada en Colombia, que tiene presencia en 30 países con más de 12.500 tiendas, que en Colombia lleva más de diez años de operación, cuenta con más de 40 tiendas y es una de las grandes superficies de cadena más importante y reconocida del país. Explica además que las tiendas de Carrefour le brindan al consumidor la posibilidad de obtener en el mismo lugar una solución integral a la gran mayoría de sus necesidades, lo cual hace que sean un punto obligado de referencia para el público en general y que generen una masiva afluencia de público, lo que garantiza al comercio adyacente una demanda potencial de consumidores difícil de encontrar en otros lugares.

Por ello su participación en cualquier centro comercial es fundamental desde el punto de vista estratégico y económico. Manifiesta la demandante que el hecho de contar con un almacén Carrefour en un centro comercial se traduce en una ocupación de un porcentaje bastante amplio de espacio con el beneficio directo de la marca, con su prestigio y reconocimiento para atraer potenciales arrendatarios, lo cual garantiza, entre otras, la viabilidad financiera del proyecto.

Añade que la presencia tiene un valor agregado implícito consistente en que el valor del metro cuadrado que éste paga por el espacio que ocupa es muy inferior al valor que tienen que pagar las otras personas interesadas en adquirir o arrendar espacios en dicho Centro, lo cual se explica por los beneficios que su presencia reporta para el centro comercial.

La demanda plantea que por las anteriores razones PROCOMERCIO buscó un acercamiento con CARREFOUR para procurar su vinculación al proyecto inmobiliario San Martín, pues ello resultaba fundamental para hacer atractivo el Centro Comercial y para asegurar el éxito del proyecto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 Se indica que como resultado de los acercamientos PROCOMERCIO le manifestó a Carrefour entre otros, que el centro comercial estaría dirigido a “la inmensa variedad de público de Bogotá”, “al turismo de empresarios y ejecutivos”, de otras ciudades de Colombia y de todo el mundo; que su localización estratégica se beneficiaría con la presencia de más de un millón y medio de personas que atienden compromisos en este sector y cuyas necesidades de compras, de comidas y de entretenimiento, ofrecidas en un conjunto arquitectónico importante no estaban siendo atendidas en la actualidad.

Se dijo también que el nuevo Centro, tendría todos los días del año, un uso y unos horarios de apertura al público mucho más extendidos y amplios. Adicionalmente se hizo mención de las conexiones viales de su localización, de la facilidad de llegada al aeropuerto y al occidente de Bogotá, y de los futuros desarrollos urbanos de la zona que facilitarían el acceso para todos los ciudadanos que quieran disfrutar de sus atractivos.

Posteriormente, Carrefour realizó una visita de reconocimiento a los inmuebles donde se desarrollaría el Centro Comercial San Martín y le manifestó a PROCOMERCIO su interés en el área correspondiente al segundo y tercer pisos de la Torre inicialmente ofrecida. El 20 de enero de 2.005, PROCOMERCIO le informó a CARREFOUR el área disponible, la cual era inferior a la requerida, lo que generaba la necesidad de que el proyecto fuera reformado en materia de espacio y estructuras por lo que se requería que Carrefour se definiera en corto plazo.

Mediante comunicación del 25 de febrero de 2.005 PROCOMERCIO presentó a CARREFOUR una “oferta exclusiva” en relación con los que denominaron locales 201 (2.187,37 mt2) y 305 (2.027.71 mt2) así como un área de bodega en los sótanos (1.470.73 mt2), y le hizo entrega de los planos correspondientes. Entre las partes se celebró un Contrato de Arrendamiento en el que se evidenció la condición de almacén ancla exclusivo que ostentaba CARREFOUR y las consecuencias que de dicha condición se derivaban para ambas partes (Cláusulas 5.2.6 y 5.2.7 de la escritura pública No. 5763 de 28 de septiembre de 2005 otorgada en la Notaría 6ª de Bogotá.) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 “B.- DE LAS NEGOCIACIONES ADELANTADAS ENTRE LAS PARTES Y LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CONTENIDO EN LA ESCRITURA PÚBLICA No. 5763 DE 28 DE SEPTIEMBRE DE 2005.” CARREFOUR inició los estudios técnicos, jurídicos y de mercado necesarios para determinar la viabilidad del negocio, lo que exigió desplazamientos de expertos desde Argentina y Brasil, la utilización de personal local y la contratación de asesores externos. Simultáneamente la Constructora Parque Central inició los trabajos para preparar los diseños necesarios y determinar el costo que exigiría el montaje y adecuación de la Tienda que se instalaría en el proyecto Centro Comercial San Martín. La demanda indica que realizados los estudios, CARREFOUR Colombia hizo la presentación del plan de negocios del proyecto a la Dirección General en París y obtuvo la aprobación para su ejecución. Posteriormente CARREFOUR instruyó a sus abogados para que avanzaran en el estudio del contrato que se celebraría con PROCOMERCIO, en desarrollo de lo cual se planteó la necesidad y conveniencia de que, tanto el contrato de arrendamiento celebrado entre CASUR y PROCOMERCIO, como aquel proyectado entre PROCOMERCIO Y CARREFOUR, fueran elevados a escritura pública, con la advertencia de que si no era posible protocolizarlos, lo más recomendable sería abstenerse de participar en el proyecto ante el eventual riesgo de un rompimiento contractual entre CASUR y PROCOMERCIO.

Durante el primer semestre del año 2.005 las partes discutieron temas legales y financieros y CARREFOUR adelantó diversos procesos internos con diferentes asesores. Señala la Convocante que en desarrollo de las discusiones y por las inquietudes que Carrefour expresaba en torno a la viabilidad financiera del proyecto, se puso en contacto a los abogados de CARREFOUR con la doctora Teresa Gómez, asesora de PROCOMERCIO en la estructuración financiera del proyecto, quien siempre manifestó tranquilidad indicando que ya había logrado la vinculación de importantes entidades como la Clínica del Country y un Casino, vinculaciones que, según se afirma, CARREFOUR nunca conoció en detalle.

Después de largos meses de análisis, estudios y discusiones, y tras haber convencido a PROCOMERCIO de la necesidad de elevar a escritura TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 pública los contratos de arrendamiento, el Contrato de Arrendamiento entre PROCOMERCIO y CARREFOUR se suscribió el día 28 de septiembre de 2.005, mediante escritura pública No. 5763 otorgada en la Notaría Sexta del Círculo de Bogotá. Apunta la Convocante que el Contrato no se concibió como una promesa de contrato ni como un contrato preparatorio de alcance similar, sino como un contrato de arrendamiento que, si bien contemplaba la posible ocurrencia de unas condiciones resolutorias, fue entendido siempre de buena fe por CARREFOUR como un negocio en firme, generador de obligaciones para ambos contratantes y con una vocación de duración de largo plazo.

Anota la demanda que según lo acordado por las partes, PROCOMERCIO debía proceder a registrar la escritura y pagar la suma que se liquidara, informando a CARREFOUR para que le reembolsara la suma que le correspondiera, o, informándole la suma liquidada para que ésta le suministrara los fondos que le correspondían. PROCOMERCIO presentó la escritura para su registro, pero inconforme al parecer con la liquidación que hizo la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, suspendió las gestiones para su registro y no informó a CARREFOUR de tal situación. Se afirma que esto constituye, por sí solo, culpa de PROCOMERCIO que impidió a CARREFOUR hacer el pago de la suma que le correspondiera por el registro, y si hubiese sido necesario, inclusive el pago de la suma que le correspondiera pagar a PROCOMERCIO.

Se expresa que CARREFOUR se enteró de esta situación con el documento de liquidación efectuado por la Oficina de Registro aportado con la contestación de la demanda. Se explica que con el fin de ajustar los planos y estructuras a las necesidades propias del Hipermercado, CARREFOUR, en una intervención que se califica como definitiva, al tiempo y con posterioridad a la celebración del Contrato de Arrendamiento, tuvo reuniones de carácter técnico con PROCOMERCIO en las que intervinieron también PARQUE CENTRAL y la firma de ingenieros PAYC S.A. Lo anterior exigió de CARREFOUR esfuerzos e inversiones en tiempo y en dinero para que el proyecto pudiera llegar a feliz término. Se precisa que CARREFOUR y sus arquitectos interactuaron con PROCOMERCIO y le suministraron oportunamente los planos y las informaciones necesarias para la solicitud TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 oportuna de las licencias, quedando pendientes detalles arquitectónicos que se resolverían con el avance de obra.

Agrega la demanda que el ejercicio de elaborar y definir un desarrollo estructural, eléctrico, hidráulico y de determinación de espacios y locales como el que presenta hoy el Centro Comercial San Martín y, en especial, el almacén ancla, se pensó, planeó y llevó a cabo con la intervención decisiva de CARREFOUR, Se afirma que todos esos ajustes y recomendaciones se pueden apreciar en el Centro Comercial, pero sobre todo, en el local que ahora usufructúa una Grande Superficie que no es la sociedad Convocante.

Se indica que dos días después de la firma del Contrato de Arrendamiento suscrito entre las partes, PROCOMERCIO presentó la primera publicidad del Centro Comercial San Martín, con la inclusión de CARREFOUR como almacén ancla, lo cual confirma la importancia y el peso específico que representaba para el desarrollo exitoso del proyecto la participación de CARREFOUR en el mismo.

Dicha publicidad fue puesta en conocimiento de la parte demandante y luego de un intercambio de opiniones e ideas se hicieron algunos ajustes y correcciones respecto a la ubicación de la marca CARREFOUR en ésta. Se añade que la campaña publicitaria adelantada por la demandada contó con el apoyo y colaboración de CARREFOUR, quien actuando de buena fe y convencida de que PROCOMERCIO hacía lo mismo, facilitó a la Convocada su nombre comercial y marca, todo ello para que el proyecto tuviera éxito y se cumpliera el objetivo de levantar un Centro Comercial.

Anota la demanda que en virtud de lo anterior, un considerable número de empresarios y comerciantes se acercaron a CARREFOUR para corroborar su vinculación al Centro Comercial, vinculación que instó a que muchos comerciantes tales como Hamburguesas El Corral, CESER, Colpatria, Los Pollitos y Panerolli, entre otros, tomaran la decisión de involucrarse en el proyecto.

“C.- DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CELEBRADO ENTRE CARREFOUR Y PROCOMERCIO Y ALGUNAS DE SUS CLÁUSULAS MÁS RELEVANTES.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 Se expresa en la demanda que el 28 de septiembre de 2.005 las partes suscribieron la escritura pública No. 5763 protocolizada en la Notaría Sexta de Bogotá mediante la cual celebraron el Contrato de Arrendamiento entre PROCOMERCIO S.A y GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., CARREFOUR, el cual recaía sobre los inmuebles identificados con los siguientes folios de matrícula inmobiliaria de la Oficina de Registro de Instrumentos públicos de Bogotá, Zona Centro: - Inmuebles de la Torre 2: Inmueble 1: 50C-00405285, Inmueble 2: 50C- 00823488, Inmueble 3: 50C-00823485, Inmueble 7: 50C-269215, Inmueble 8: 50C-527723, Inmueble 9: 50C-405286, Inmueble 10: 50C- 203527. - Inmueble Adyacente: 50C-218381” El Contrato previó que “El espacio o área libre que se entrega a CARREFOUR comprende seis mil cincuenta y dos metros cuadrados (6.052 m2), distribuidos en sótano, primer piso y segundo piso, de los cuales un total de cuatro mil trescientos un metros con veintisiete centímetros cuadrados (4.301,27 m2), distribuidos en dos niveles, corresponderán a la sala de ventas del Hipermercado”.

Se indica que el Contrato previó que el proyecto consistiría en un complejo inmobiliario establecido alrededor del Centro Comercial que se desarrollará en las antiguas instalaciones del Hotel Hilton de Bogotá, y de acuerdo con el cronograma general de ejecución anexado al Contrato. Se precisó adicionalmente que tendría como ancla al Hipermercado, y además de los locales comerciales, por lo menos una plaza de comidas y unas áreas de entretenimiento.

La demanda cita la cláusula primera relacionada con el Objeto del Contrato, según la cual “el Arrendador entrega a favor del Arrendatario, a título de arrendamiento comercial, y este último, a su vez, recibe al mismo título, un espacio o área libre que abarca la parte de los inmuebles números 1, 2, 3, 7, 8, 9 y 10 de la Torre 2 y el inmueble denominado como adyacente, ( ) área esta que se identifica y especifica en el Anexo 4 del presente documento (en adelante el inmueble).” La cláusula citada describe además el espacio o área libre que se entregaría a CARREFOUR, así como su distribución e indica que “Todas las adecuaciones, equipos e inversiones que efectúe el Arrendatario para el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 funcionamiento del Hipermercado ( ) serán de su exclusiva propiedad y podrá retirarlas del Inmueble arrendado a la terminación del Contrato siempre que no le causen detrimento.” Asimismo se previó, que el arrendamiento del Inmueble incluía la obligación, a cargo del Arrendador, de poner a disposición del Arrendatario zonas comunes y de circulación del Proyecto, en las proporciones que se llegaran a establecer en el reglamento de convivencia del Centro Comercial.

Destaca la Convocante que el Contrato celebrado contenía algunas previsiones importantes y relevantes para la controversia como son las contenidas en la Cláusula Primera, Parágrafo Primero, referida a la obligación a cargo del Arrendador, de poner a disposición del Arrendatario dicho bien con las especificaciones, equipos y elementos que se relacionaban en el Anexo 5 del presente Contrato; en la Cláusula Segunda, Parágrafo Primero, según la cual las partes reconocían que “la viabilidad jurídica y económica del Proyecto (incluida la viabilidad de establecer el Hipermercado dentro del Proyecto), al igual que su implementación (…), constituyen la causa jurídica de la vinculación de CARREFOUR”; en la Cláusula Tercera referida a los permisos y autorizaciones, según la cual era responsabilidad única y exclusiva del Arrendador el trámite para la obtención de todos y cada uno de los permisos, autorizaciones, licencias y decisiones gubernamentales necesarios para la construcción y ejecución del Proyecto incluyendo el plan de implantación, los conceptos de viabilidad, la o las licencias de urbanismo, las obras de urbanismo, las licencias de construcción y similares, y que todos los costos en que se incurriera con ocasión de los citados trámites serían de cargo exclusivo del Arrendador: en la Cláusula Quinta, que contemplaba que el Arrendador se comprometía a remitir al Arrendatario, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la obtención de la licencia de construcción definitiva del Proyecto, “un borrador del (los) reglamentos de convivencia del Proyecto o el(los) documentos que hagan sus veces” para que fueran revisados y aprobados por éste en forma previa a su implementación. Se agregaba que sin la aprobación previa y escrita del Arrendatario no podrían formalizarse dicho(s) reglamento(s) ni podrían introducirse modificaciones; en la misma Cláusula Quinta que establecía que el Inmueble que se arrendaba estaría amparado por un privilegio de exclusividad, consistente en que ninguna otra porción del Proyecto podía destinarse a la explotación del negocio de hipermercado o supermercado, o tienda de departamentos que incluyera multiplicidad de productos integrados por alimentación, textiles, bazar y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 electrodomésticos, o que de cualquier forma tuviera un área igual o superior a doscientos metros cuadrados (200m2) dedicada al negocio de electrodomésticos; en la Cláusula Séptima en la que el Arrendador se comprometía a lo siguiente a favor del Arrendatario: -“Cumplir cabalmente sus obligaciones bajo el contrato de arrendamiento suscrito con CASUR, y abstenerse de buscar o generar por cualquier medio su terminación mientras esté vigente el presente Contrato, o de aprobar modificaciones al mismo que de alguna manera afectaran el Contrato o los derechos y/o las obligaciones de CARREFOUR, sin el previo consentimiento escrito del Arrendatario. -“Garantizarle al Arrendatario el total y completo uso y disfrute del Inmueble que se le arrienda sin limitaciones diferentes a las indicadas en el reglamento o reglamentos de convivencia a que se someta el Proyecto. - “Obtener, en concurso con CASUR y antes de la fecha de entrega del Inmueble al Arrendatario, la cancelación, junto con el registro correspondiente, de todos los gravámenes, hipotecas, arrendamientos por escritura pública y demás restricciones de cualquier índole a que pudieran estar sujetos los predios en los que se ubicará el Inmueble.

Se exceptúa de lo anterior el contrato de arrendamiento entre CASUR y el Arrendador, el cual deberá permanecer formalizado mediante escritura pública registrada durante toda la vigencia del presente Contrato”. Por último se hizo mención de la Cláusula Octava en la que el Arrendador se comprometía adicionalmente a tramitar de manera diligente, bajo su propia responsabilidad y a su propio costo, todas las licencias, permisos, estudios, autorizaciones, procedimientos, planes de implantación, cesiones y demás intervenciones gubernamentales necesarias para la construcción del Proyecto.

En cuanto al reglamento de convivencia, la demanda indica que un proyecto del mismo, no un reglamento en firme, fue remitido por PROCOMERCIO a CARREFOUR después de vencido el término previsto para ello en el Contrato, pero que por solicitud telefónica de Rodrigo Arizabaleta de PROCOMERCIO a Isabel Cristina Rojas de CARREFOUR TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 25 fue ante fechado de común acuerdo, a lo que CARREFOUR accedió por su interés en la continuación del proyecto.

La demanda anota que para efectos de dar cumplimiento a algunas de las obligaciones pactadas en el Contrato, se convinieron ciertas fechas límite, a saber: - Diciembre 15 de 2.005, plazo máximo para que PROCOMERCIO obtuviera el cierre financiero del proyecto, y de no lograrse, ésta debería enviar una comunicación a CARREFOUR informando tal situación. - Junio 1 de 2.006, fecha máxima para que: (i) Las licencias de construcción y demás autorizaciones fueran expedidas y se encontraran ejecutoriadas y en firme;

(ii) se tuviera adoptado y suscrito el reglamento de convivencia; (iii) hubiese negocios en firme respecto a por lo menos 40 locales o 5.200 mt2 de la plataforma comercial; (iv) existiera un compromiso de parte de una entidad fiduciaria para administrar el esquema correspondiente. Se afirma que en la cláusula Décima Tercera del Contrato se previó que el incumplimiento de esas condiciones conllevaría la resolución integral del Contrato, sin dejar de lado la responsabilidad generada por los hechos u omisiones que conllevaran a ella.

Adicionalmente se previó estas fechas podrían ser prorrogadas a solicitud de PROCOMERCIO. - Septiembre 1 de 2.006, plazo máximo para poner a disposición de CARREFOUR, el espacio destinado al Hipermercado, libre de todo gravamen, ocupación o uso por parte de terceros. - Octubre 1 de 2.006, fecha límite para tener disponibles para entregar 40 locales comerciales o 5.200 mts2 de los locales que constituyen la Plataforma Comercial. - Diciembre 1 de 2.006, fecha límite para la apertura del Centro Comercial al público y la disponibilidad de al menos 400 parqueaderos.

De otra parte se menciona que en la cláusula Décima Novena las partes pactaron los “Ajustes al Cronograma” del proyecto de manera tal que la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26 fecha de apertura del hipermercado y de la Plataforma Comercial podría prorrogarse hasta, a más tardar, el quince (15) de diciembre de 2005, si para esa fecha no se hubiere logrado el cierre financiero del Proyecto.

En ese escenario debía tenerse en cuenta que se entendería que había cierre financiero con la obtención de una comunicación escrita de uno o varios inversionistas, y/o de uno o varios prestamistas, en donde manifestaran su compromiso en firme de aportar recursos al Proyecto en un plazo no superior a seis (6) meses y por cuantías que en su conjunto no fueran inferiores a veinticuatro mil millones de pesos ($24.000.000.000,oo) Se previó también que en el evento en que para esa fecha no se hubiera logrado el Cierre Financiero, el Arrendador podría enviar, a más tardar en esa misma fecha, una comunicación escrita al Arrendatario indicando que ante la ausencia del Cierre Financiero, la apertura de la Plataforma Comercial, la apertura del Hipermercado y el cumplimiento de todas las demás obligaciones previstas para esa misma fecha, quedarían prorrogados hasta el 1 de mayo de 2007.

Lo anterior, según se pactó, implicaba además la prórroga de todas las demás obligaciones sujetas a plazo que para entonces no se hubieren vencido, por un período de cinco (5) meses adicionales. No obstante lo anterior, en el evento en que CARREFOUR estableciera que el Cierre Financiero se había producido con anterioridad al quince (15) de diciembre de 2006, podría, mediante comunicación escrita al Arrendador en la que aportara la prueba respectiva, reactivar los plazos inicialmente convenidos, ello sin perjuicio de las reclamaciones a las que pudiere haber lugar de acuerdo con la ley y con el Contrato.

Destaca la demanda que era obligación principalísima de PROCOMERCIO haber obtenido el cierre financiero del Proyecto, en los términos exigidos por el Contrato, obligación que PROCOMERCIO incumplió respecto de la cual informó a CARREFOUR haberla cumplido asegurándole que había obtenido la financiación necesaria de parte del Banco Colpatria – Grupo Colpatria, cuando no era cierto (carta de PROCOMERCIO a CARREFOUR de 28 de febrero de 2006), Se destaca que de las comunicaciones de 7 de junio y agosto 22 de 2006 enviadas por el Banco Colpatria – Grupo Colpatria – a PROCOMERCIO – allegadas al proceso con la contestación de demanda -, resulta evidente que PROCOMERCIO no cumplió con su obligación de obtener el Cierre Financiero.

Se precisa que el 1 de junio de 2006 era la fecha límite para que PROCOMERCIO acreditara a CARREFOUR el cumplimiento de las condiciones 13.1, 13.2 y 13.4 de la cláusula Décima Tercera, y el 1 de diciembre de 2006 era la fecha límite para demostrar el cumplimiento de la condición 13.3. Se añade que tales términos podían ser prorrogados de acuerdo con la cláusula Décima Novena del Contrato.

La demanda indica que los hechos o eventos estipulados como condiciones resolutorias suponían una serie de obligaciones a cargo de PROCOMERCIO, encaminadas a evitar que el Contrato fracasara. El Contrato estaba llamado a resolverse si para la fecha límite, original o prorrogada de haberse ésta pactado, no obstante haber PROCOMERCIO hecho lo posible para conseguir el cumplimiento de los demás hechos necesarios para la ejecución del Proyecto, no se habían obtenido las licencias, no se había adoptado o suscrito el reglamento de convivencia del Proyecto, no se habían firmado los suficientes negocios en firme de concesión o de subarriendo y no se había firmado un compromiso en firme con la entidad fiduciaria que habría de operar el esquema fiduciario de que trata la cláusula Segunda del Contrato.

Si para tales fechas límite el contrato se encontraba vigente y no se hubiere acreditado “la ocurrencia de cualquiera de las condiciones arriba establecidas, el contrato se entendería resuelto”, ello “sin perjuicio de que se exijan las responsabilidades del caso, en el evento en que la no ocurrencia o acreditación de una de tales condiciones resultare de hechos u omisiones imputables a una cualquiera de las partes.” Se afirma que en concepto de CARREFOUR, la llegada de la fecha límite en el Contrato, original o prorrogada de haberse pactado, no se deberá considerar como jurídicamente vigente en el momento de la fecha límite por cuanto PROCOMERCIO había incumplido no solo todas o algunas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 obligaciones bajo la mencionada cláusula Décima Tercera, sino otras también importantes, no vinculadas con dicha cláusula.

Por ello considera la demanda que se habrá de tener que aun antes de las llamadas fechas límites, el Contrato se había resuelto por el efecto retroactivo de la condición resolutoria tácita, en la forma en que jurídicamente sucede, cuando una cualquiera de las partes incumple con sus obligaciones en un contrato bilateral, y la otra solicita su resolución con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil.

Según la demanda, para Carrefour el hecho de que PROCOMERCIO no le hubiera informado oportunamente sobre la liquidación efectuada por la Oficina de Registro para el registro de la escritura de arrendamiento, constituye una falta o culpa que la autoriza a reclamar ahora ese incumplimiento, con mayor razón teniendo en cuenta la posterior posición de PROCOMERCIO, quién sin respetar que las dos partes habían realizado y estaban realizando gestiones para el desarrollo del Proyecto, informó, mediante carta de fecha 17 de octubre de 2006, que el b había terminado por la ocurrencia de las condiciones resolutorias de la cláusula 13, pretendiendo dar, por tanto, efecto retroactivo a tal terminación, y sin tener en cuenta que PROCOMERCIO había incumplido con anterioridad a la fecha límite, original o prorrogada su obligación principal de obtener el Cierre Financiero de acuerdo con lo estipulado por las partes en la cláusula Décima Novena del Contrato, incumplimiento que PROCOMERCIO trató de ocultar haciendo creer que lo había obtenido.

Se plantea que CARREFOUR consideró y considera su derecho, ver de cortar el nudo gordiano desde antes de la fecha límite, por causa de los incumplimientos anteriores de PROCOMERCIO y el carácter declarativo de toda sentencia que resuelve un contrato con fundamento en el mencionado artículo 1546 del C.C., carácter que da efecto retroactivo a la terminación del contrato al momento del incumplimiento.

La demanda indica que CARREFOUR, con aplicación del artículo 1546 del C.C. y según lo estipulado en la cláusula 20.1.1. invoca el primer incumplimiento del Contrato por parte de PROCOMERCIO, anterior a la primera fecha límite, y del que solo vino a tener conocimiento con los documentos presentados con la contestación de la demanda. Se afirma que todas las condiciones que de no suceder antes de o en la fecha límite, original o prorrogada -si hubiera habido prórroga-, darían lugar a la resolución del Contrato, constituían directamente obligaciones a cargo de PROCOMERCIO cuyo cumplimiento era necesario para dar viabilidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 al Proyecto y cuyo incumplimiento significaría su fracaso.

Se precisa que PROCOMERCIO incumplió todas y cada una de sus obligaciones, porque: - “Con negligencia de su parte no obtuvo a tiempo las licencias de construcción y demás autorizaciones gubernamentales requeridas para la ejecución del Proyecto. - “No se encontraba adoptado y suscrito el reglamento de convivencia del Proyecto. - “No consiguió la vinculación al Proyecto mediante negocios en firme en la cantidad, forma y términos establecidos en la cláusula 13.3 del contrato, hecho atribuible a su deficiente gestión de operador del Proyecto. - “No consiguió el compromiso en firme de ninguna entidad fiduciaria para administrar el Centro Comercial exigido por la cláusula 2.3 del contrato, dentro del plazo contractualmente previsto.” Anota la Convocante que el incumplimiento grave, reiterado y mantenido durante todo el tiempo de ejecución del Contrato trascurrido desde su celebración hasta las “fechas límites”, original o prorrogada, así como otros incumplimientos graves ocurridos después de las “fechas límites”, dan pleno derecho a CARREFOUR para solicitar los remedios legales planteados en las pretensiones de la demanda.

Y añade que el incumplimiento de las obligaciones que se derivaban de los hechos o condiciones mencionados fue responsabilidad única y exclusiva de PROCOMERCIO, quien actuó con negligencia e incuria en el cumplimiento del cronograma y obligaciones pactadas en el Contrato de Arrendamiento celebrado entre las partes. Se afirma que a CARREFOUR no puede atribuírsele ningún tipo de responsabilidad por los mencionados incumplimientos de PROCOMERCIO, pues, además de tratarse de obligaciones exclusivamente a cargo de éste, la parte convocante actuó con total diligencia, cumplió con la totalidad de sus obligaciones contractuales y siempre estuvo atenta a prestar toda la colaboración y apoyo que se requirieron para lograr la materialización del Proyecto.

De la citada carta la demanda destaca que fue fechada el día 15 de diciembre de 2005, que en ella se informa que en esa fecha no se ha logrado el Cierre Financiero conforme a lo estipulado o establecido en la cláusula del Contrato, y que no obstante no haberse cumplido aún con el Cierre Financiero, PROCOMERCIO confía en que se logrará muy pronto, por lo que espera que la apertura del Hipermercado y el cumplimiento de todas las demás obligaciones, podrá realizarse el día 1 de diciembre de 2006, según lo pactado.

Anota la demanda que al final de la carta se plantea un elemento nuevo no contemplado en la cláusula Décima Novena del Contrato, consistente en no renunciar PROCOMERCIO a la posibilidad de prorrogar el Contrato hasta el 1 de mayo de 2007, según lo previsto en el Contrato, “caso en el cual se dará aviso con la debida anticipación”. Y a continuación la demanda se pregunta cuál sería esa anticipación “debida” pues según se afirma, en los términos de la cláusula Décima Novena, era máximo hasta el día 15 de diciembre de 2005.

Adicionalmente se pregunta si podía válidamente PROCOMERCIO modificar en su propio beneficio, su derecho a prorrogar el Contrato según la cláusula Décima Novena, reservándose el derecho de hacerlo en un indeterminado futuro que establecería a su arbitrio, según su exclusiva conveniencia y las circunstancias. Y nuevamente se pregunta si de no ser válida tal modificación, se invalidaría la carta en toda su extensión, o sólo respecto del elemento nuevo contrario a lo estipulado en la cláusula del Contrato.

Expone la demanda que los interrogantes mencionados demuestran que la carta es poco clara y ambigua pues puede ser interpretada en el sentido de que su verdadero propósito era prorrogar el Contrato, o en el sentido contrario y por ello debe ser sometida a un riguroso análisis, con aplicación de las reglas sobre interpretación de los Contratos (artículos 1618 y 1624 del Código Civil).

Se añade que la redacción evidencia que no era intención de PROCOMERCIO establecer TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 directamente, de manera pura y simple, que a pesar de no haber obtenido aún el cierre financiero, no prorrogaba los términos de vigencia del Contrato, de manera que fracasaría el Contrato si para el 15 de diciembre de 2006 no había logrado el cierre financiero o cumplido con sus demás obligaciones, pues para ese evento se había reservado el derecho a prorrogarlo.

Se precisa que al contestar la demanda PROCOMERCIO niega que tal fuera la intención. Apunta la Convocante que en cualquier escenario la suerte de PROCOMERCIO estaría gravemente comprometida, pues en el primero PROCOMERCIO habría incurrido en incumplimiento culpable y doloso, o, en el segundo, la redacción de la carta se revelaría como mañosa, redactada con plena mala fe, con resultados también demoledores para PROCOMERCIO.

Posteriormente, mediante comunicación de fecha 28 de febrero de 2006, que se transcribe en el capítulo de hechos de la demanda, PROCOMERCIO informa a CARREFOUR sobre el cumplimiento del Cierre Financiero y sobre el cumplimiento del cronograma fijado, como consecuencia de un crédito aprobado por Colpatria. Se afirma en la demanda que a la citada carta no se le anexó copia de la comunicación en la que supuestamente el Grupo Colpatria habría aprobado el crédito y que llevó a la afirmación de que “nos permite hacer el cierre financiero”.

De lo anterior concluye la Convocante que dicha carta de Colpatria a PROCOMERCIO no permitía hacer el Cierre Financiero que reclama PROCOMERCIO, de acuerdo con lo estipulado en el Contrato. Como sustento de la anterior afirmación la demanda cita el numeral 19.1 del Contrato, referido al cierre financiero, y precisa que el crédito que permitiría el cierre financiero debía ser una oferta incondicional o compromiso en firme de aportar los recursos necesarios para el desarrollo del proyecto -24 mil millones de pesos- en un plazo no superior a 6 meses.

Añade agrega que PROCOMERCIO sabía que la carta de Colpatria con fundamento en la cual reclamaba el cumplimiento del cierre financiero no le permitía afirmarle a CARREFOUR tal cumplimiento, que, según se dice, finalmente no se cumplió por culpa exclusiva de PROCOMERCIO al no suministrar a Colpatria las garantías que le pedía. Anota la Convocante que para un proyecto de un centro comercial, el cierre financiero, a menos que se pacte lo contrario, se logra mediante préstamos que deben haberse ya otorgado en firme, y no sujetos a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 condiciones que puedan desvirtuarlos.

Se expresa que PROCOMERCIO sabía o debía saber, que esa carta de Colpatria no le permitía reclamar haber obtenido el cierre financiero, para los efectos contractuales. Se anota además que el otorgamiento de un derecho bajo condición suspensiva no es un otorgamiento en firme sino una mera expectativa. Agrega que de la carta de Colpatria que se acompañó con la contestación de la demanda se evidencia que la facilidad crediticia fue realizada bajo varias condiciones suspensivas y por ello era una expectativa, sujeta al cumplimiento las condiciones que de no darse, generaban que el derecho no hubiese existido en ningún momento.

A continuación en los hechos de la demanda se trascribe la citada carta de Colpatria. De otra parte la demanda indica que el 7 de abril de 2006 PROCOMERCIO informó a CARREFOUR que la Curaduría Urbana No. 3 había aprobado los planos de la solicitud de licencia de construcción. Se afirma que PROCOMERCIO incumplió con sus obligaciones, tanto la de obtener el Cierre Financiero como las posteriores de obtener las licencias y permisos necesarios para desarrollar el proyecto y que mucho después del 28 de febrero de 2006, le manifestó a CARREFOUR que no contaba con la estructura económica necesaria -Cierre Financiero- en atención a que Colpatria no le había cumplido con la financiación. A continuación, previa cita de las cláusulas 3.1 y 8 del Contrato la Convocante afirma que la obligación de la Convocada era la de adelantar de manera diligente todas las gestiones para obtener la documentación, permisos y demás documentos necesarios para desarrollar el proyecto, incluyendo la licencia de construcción. Agrega que esta obligación debía cumplirse no sólo para procurar la protección y amparo de los intereses exclusivos de PROCOMERCIO, sino también para salvaguardar los intereses de CARREFOUR, pues ya era cierta su participación en el proyecto.

Respecto de la obtención de la licencia de construcción destaca que la obligación de PROCOMERCIO no se concretaba o podía entenderse satisfecha con el simple acto de esperar de forma pasiva un pronunciamiento de la administración, sino que generaba la obligación de actuar con toda diligencia y prontitud, realizando las gestiones y actuaciones tendientes a conseguirla, y precisa que en la prueba TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 documental aportada por PROCOMERCIO no aparece acreditado el cumplimiento de tales obligaciones Agrega que las dos primeras licencias – Nos. 05-3-0240 de 5 de mayo de 2005 y 06-3-0256 de 8 de mayo de 2006 – no se encuentran ejecutoriadas y en cuanto a la tercera, la No. 06-3-0588 de 27 de noviembre de 2006, ésta no habría sido obtenida en tiempo, porque la fecha original para cumplir con esta obligación fue el 1 de junio de 2006, y en el evento de prórroga ésta habría operado hasta el 1 de noviembre de 2006.

Al referirse nuevamente a las condiciones resolutorias pactadas en la cláusula Décima Tercera del Contrato, expresa que si el arrendador, después de realizar en forma diligente y profesional todo lo que estuviera a su alcance para obtener la licencia, no la conseguía en el plazo contractualmente señalado, según el Contrato habría lugar a la resolución del mismo.

Agrega que no fue esto lo que sucedió, por cuanto PROCOMERCIO no obró con diligencia y profesionalismo, único escenario en que la condición resolutoria podía operar de manera automática. Si PROCOMERCIO incurría en culpa o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, bajo la cláusula Décima Tercera, la condición resolutoria no podía operar si CARREFOUR, como parte cumplida, solicitaba la resolución con indemnización de perjuicios, como en efecto lo ha hecho en la demanda, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1546 del C.C., por incumplimientos anteriores a la “fecha límite”, cuya declaratoria, por el efecto retroactivo que tendría la sentencia, impediría la ocurrencia de la condición resolutoria pactada, por haberse resuelto antes el Contrato dados los incumplimientos de PROCOMERCIO.

Se dice en la demanda que como PROCOMERCIO no entregó a CARREFOUR información verdadera, exacta y real sobre la situación de sus gestiones, esta última entendía que el Contrato continuaba, y así lo hizo ver PROCOMERCIO al seguir adelantando la interlocución con CARREFOUR. Se precisa que las dos partes continuaron adelante con el Contrato y se agrega que “el hecho de que PROCOMERCIO mucho más tarde y solo después de haber adelantado gestiones a espaldas de CARREFOUR para realizar el Proyecto con un esquema distinto, en el que un competidor de CARREFOUR tendría el papel de almacén Ancla y financiador total o parcial del Proyecto, invocara la ocurrencia de la condición resolutoria para sacar a CARREFOUR del Proyecto, constituye sin duda un acto abusivo del derecho” y comporta también un “intento de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 aprovecharse de su propia culpa y negligencia con desconocimiento del principio NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDIEM ALLEGANS.” Al analizar nuevamente el tema del cierre financiero plantea que se trataba de una obligación principalísima a cargo de la Convocada quien mediante la comunicación de fecha 28 de febrero de 2006 afirmó el cumplimiento de la misma “al aprobar [Colpatria] a nuestra Empresa un crédito que nos permito hacer el Cierre Financiero de nuestro proyecto”, afirmación que según se dice no era cierta.

La demanda cuestiona si el compromiso de Colpatria fue firme y se pregunta por qué, si lo fue, el banco no otorgó el crédito desconociendo sus compromisos y obligaciones previas. En cuanto a los incumplimientos en que según dice incurrió PROCOMERCIO no obstante que CARREFOUR ya había tenido un gran desgaste económico, administrativo y estratégico, además de que su compromiso serio con la demandada, y que el desarrollo del proyecto le habían hecho descartar la posibilidad de buscar otras alternativas para su desarrollo comercial en el sector, CARREFOUR actuando de buena fe siguió confiando en que la Convocada cumpliría con su obligación de desarrollar el Centro Comercial San Martín y en finalmente tendría la posibilidad de ubicar su Hipermercado.

Se indica que fue por ello que entre julio y septiembre de 2006 CARREFOUR generó un espacio de concertación con la Convocada, con el propósito de sacar adelante el proyecto, lo que condujo a la discusión y preparación de un “OTRO SÍ” al Contrato, proceso que fue adelantado por la firma de abogados asesora de CARREFOUR, Prieto & Carrizosa, con la participación directa y activa de CARREFOUR Y de los señores Jesús M. Carrillo, Rodrigo Arizabaleta Calderón y el abogado Alonso Paredes en nombre de PROCOMERCIO.

Se indica que paralelamente continuaron las reuniones y comités técnicos para acopiar y definir elementos del proyecto y de las obras que se ajustaran a las necesidades específicas del hipermercado proyectado por CARREFOUR. Añade que el estudio y la negociación del “OTRO SÍ” ponen de presente que las partes, cuando lo negociaban, consideraban vigente el Contrato, independientemente de que posteriormente PROCOMERCIO no lo haya firmado.

La versión final del documento, elaborada de acuerdo con las precisiones y conclusiones a las que habían llegado las partes, cuyo fin era mantener el negocio materia del Contrato de Arrendamiento, finalmente no fue firmada por PROCOMERCIO. Se agrega que hasta ese momento CARREFOUR, más allá de sus obligaciones contractuales, había invertido cuantiosas sumas de dinero y de tiempo, había comprometido el esfuerzo y trabajo de sus funcionarios, realizado y había contratado con cargo a su patrimonio estudios y asesorías, y siguió poniendo todo lo que estaba a su alcance para que el Centro Comercial San Martín fuera una realidad.

Con posterioridad a la elaboración del “OTRO SÍ”, las partes estudiaron la posibilidad de cesar la ejecución del Contrato original mientras no se produjera el cierre y despegue financiero del Proyecto, para lo cual decidieron elaborar un borrador de Acuerdo de Transacción y Preferencia, que señalaba que el Contrato quedaría resuelto y, en consecuencia, las partes quedarían liberadas de eventuales responsabilidades judiciales o extrajudiciales.

Tal acuerdo otorgaba a CARREFOUR la facultad de ejercer un derecho de preferencia cuando se volviera a iniciar el proyecto. La anterior gestión se hizo bajo el entendimiento de que existía un evidente interés mutuo en continuar en el proyecto, ante lo cual era sano darle a PROCOMERCIO la posibilidad de conseguir Financiación y que ésta a su turno le garantizara a CARREFOUR la tranquilidad de que, si el proyecto se reactivaba, sería preferida sobre cualquier otra ancla que se presentara.

Anota la demanda que nuevamente fue la firma Prieto & Carrizosa la que representó los intereses de CARREFOUR, en tanto que el abogado Alonso Paredes representó a PROCOMERCIO, con la asesoría y acompañamiento permanente de ambas sociedades. En ese momento, como parte de los acuerdos se pretendía además transar la posibilidad de acciones de tipo judicial, y se buscaba que en el evento que se reactivara el proyecto dentro de los 6 meses siguientes a la suscripción del Acuerdo, se le concedería a CARREFOUR un derecho de preferencia para que pudiera así desarrollar el Hipermercado contemplado en el Contrato.

Se señala que el Acuerdo de Transacción y Preferencia nunca se firmó por las innumerables trabas de PROCOMERCIO, entre ellas un requerimiento de financiación que se hacía a CARREFOUR, lo cual nunca fue una condición para la realización del negocio ni mucho menos una obligación contenida en el Contrato. Añade la demanda que en forma paralela a las negociaciones, la convocada estaba adelantando su estrategia para dejar a CARREFOUR por fuera del proyecto.

Indica que en el mes de octubre de 2006 la Convocada informó a CARREFOUR que ya había un negocio “cerrado” en virtud de un encargo fiduciario conferido por ésta a un tercero – Acción Fiduciaria – el cual suponía la financiación, construcción y colocación completa del proyecto con un “almacén ancla” distinto de CARREFOUR, que terminó siendo de la cadena de almacenes ÉXITO.

Menciona la demanda que para el 4 de octubre de 2.006, el mismo día en que la PROCOMERCIO reiteró a CARREFOUR su intención de abrir un espacio para el referido derecho de preferencia, Acción Fiduciaria, le notifica a PROCOMERCIO el cierre del encargo o mandato por ésta conferido y confirma la estructuración del negocio mediante una oferta que incluye un anticipo de NUEVE MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 9.500.000.000).

Se plantea que mientras que CARREFOUR se desgastaba abiertamente en la búsqueda de soluciones para una salida al problema originado precisamente en la conducta de PROCOMERCIO, éste, sin informar a CARREFOUR negociaba con El Éxito para permitirle el ingreso al centro comercial, con lo cual se benefició de todas las inversiones y actuaciones que CARREFOUR había adelantando para sacar adelante el proyecto.

Agrega que no existe duda de que El Éxito y PROCOMERCIO venían ya negociando el “local ancla” durante el tiempo en PROCOMERCIO, paralelamente, generó la apariencia de querer continuar en el proyecto con CARREFOUR. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37 Se indica que El Éxito es un fuerte competidor de CARREFOUR y su ingreso al proyecto del Centro Comercial San Martín le permitió obtener una ventaja competitiva sobre éste último, aprovechándose de todo el esfuerzo adelantado para ayudar a posicionar el proyecto, y de la información estratégica compartida con PROCOMERCIO.

Precisa que la expectativa generada por la vinculación del nombre de CARREFOUR al proyecto, no sólo fue aprovechada por la Convocada en su momento sino que también está siendo usufructuada por El ÉXITO. La demanda expone que el 05 de octubre de 2006 el doctor Alonso Paredes remitió un correo electrónico a Felipe Cuberos de Prieto & Carrizosa, indicando los alcances de la comunicación de Acción Fiduciaria, documento que se trascribe en la escrito de demanda.

Se precisa que CARREFOUR nunca manifestó que no estuviera interesada en continuar con el proyecto y que sus actos demuestran todo lo contrario, pues durante todo el proceso de negociación conservó su firme intención de mantener su vinculación al Proyecto y confiaba en que PROCOMERCIO, por su parte, actuaría de la misma manera, honrando los acuerdos a los que habían llegado durante toda su relación negocial.

Según la demanda, la explicación de los términos y condiciones en que se estructuró e implementó el proceso paralelo con El Éxito no le fue dada a CARREFOUR y tampoco se le permitió acceso a ningún tipo de información o documentación al respecto, con el argumento de que como CARREFOUR no había accedido a financiar el proyecto –que no era una condición del negocio- PROCOMERCIO se había visto obligada, sin previa concertación con CARREFOUR, a buscar otra Ancla que sí le financiara el proyecto.

Se afirma que mediante comunicación escrita de fecha 10 de octubre de 2006, CARREFOUR hizo saber a PROCOMERCIO su malestar por los términos del arreglo celebrado con un tercero y por la forma en que de manera ilegal y arbitraria fue excluida definitivamente del proyecto. Adicionalmente, se manifestó que el no cierre financiero y el incumplimiento de los cronogramas se presentó por razones totalmente ajenas a CARREFOUR y se solicitó a PROCOMERCIO resarcir los perjuicios ocasionados.

Indica que el objeto del Contrato de Arrendamiento celebrado entre las partes no se pudo alcanzar por la conducta negligente e incluso dolosa y de mala fe de PROCOMERCIO que incumplió sus obligaciones contractuales. Agrega que la Convocada abusó de la buena fe de CARREFOUR haciéndole creer que seguía en el proyecto y la dejó continuar con la inversión de tiempo y dinero en la búsqueda de soluciones que permitieran su viabilidad, cuando ya tenía un acuerdo “cerrado” con El Éxito Se afirma que en contradicción con los principios de lealtad y buena fe contractual que deben inspirar la conducta de las partes, el 17 de octubre de 2.006 PROCOMERCIO le hizo saber a CARREFOUR que la existencia de varias condiciones que conllevaron a la resolución del Contrato por las causas mencionadas en dicha carta.

Precisa que no se evidencia del texto de la carta cuales fueron las causales y motivos que determinaron tal decisión pero que en ella se menciona que: “Evidentemente existe entre las partes un contrato de arriendo resuelto como consecuencia de todos los hechos relatados”. Agrega la Convocante que la citada carta contiene nueve puntos, y en el primero se menciona que el Contrato de Arrendamiento “se celebró sujetando su vigencia a varias condiciones resolutorias, (…)”, en tanto que en los 8 puntos restantes se habla del fracaso de PROCOMERCIO en la obtención del Cierre Financiero, que atribuye a un supuesto incumplimiento del grupo Colpatria, lo que no ocurrió. Acto seguido la demanda hace tres interpretaciones, sobre los motivos y causales invocados en la carta, a saber: - Que se invoca como motivo de la resolución las condiciones resolutorias contenidas en la cláusula Décima Tercera.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 39 - Que pretende fundamentar la ruptura unilateral del Contrato, en el incumplimiento del grupo Colpatria, que justificaría a su vez el incumplimiento de PROCOMERCIO de su obligación de obtener los fondos necesarios para el desarrollo del proyecto – Cierre Financiero -. - Tanto unas como las otras causas o razones mencionadas en los dos puntos anteriores a y b. Ello lleva a que se afirme que la demanda se estructura bajo el supuesto de que la carta invoca ambas causales de terminación del Contrato, es decir, la ocurrencia de alguna de las condiciones resolutorias contenidas en la cláusula Décima Tercera del Contrato y el no cumplimiento de otras obligaciones principalísimas del Contrato, en especial, la obligación de PROCOMERCIO de obtener la financiación necesaria, lo cual, se advierte, no es una de las condiciones resolutorias pactadas en la cláusula “DECIMA TERCERA” sino una obligación a cargo de PROCOMERCIO.” La demanda plantea que la causa real que sirvió a PROCOMERCIO para invocar la cláusula resolutoria – Décima Tercera no fue la expresión del ejercicio libre y legítimo de un derecho legal o contractual, sino el abuso del mismo para disfrazar su incumplimiento y mala fe, y el desvío del fin que las partes le dieron a dicha cláusula.

Se agrega que lo anterior es completamente ilegal pues la resolución invocada proviene de los actos negligentes y culposos de la demandada, contrariando con ello el principio general de derecho NEMO AUDITUR SUAM TURPITUDIEM ALLEGANS. Se expone que la conducta de PROCOMERCIO acarreó para GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., cuantiosos perjuicios asociados al daño emergente como consecuencia de las diferentes inversiones realizadas y los costos de los estudios y asesoría legal contratados, lo mismo que el lucro cesante y costo de oportunidad.

Expresa que ante la negativa de un arreglo amigable por parte de la Convocada, CARREFOUR presentó una solicitud de convocatoria para celebrar audiencia de conciliación prejudicial, la cual se celebró el 22 de junio de 2.007 sin obtener resultados positivos. “F.- DAÑOS Y PERJUICIOS.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 40 Se plantea que los diferentes incumplimientos de PROCOMERCIO, su conducta negligente, arbitraria y engañosa han causado graves daños y perjuicios a CARREFOUR por los que aquélla debe responder.

Se indica que durante todo el tiempo que la Convocante estuvo involucrada en el proyecto Centro Comercial San Martín tuvo que asumir el pago de diferentes gastos y se citan los siguientes: “Gastos por concepto de asesoría legal: CARREFOUR tuvo que contratar la asesoría de la Firma de Abogados Prieto & Carrizosa para la estructuración y celebración del Contrato de Arrendamiento, lo mismo que posteriormente para tratar de encontrar fórmulas que permitieran materializar el Proyecto, lo cual no se logró, se insiste, por culpa única y exclusiva de PROCOMERCIO.” “Gastos Notariales y de Registro: CARREFOUR canceló los gastos notariales e IVA derivados de la celebración del Contrato contenido en la escritura pública No. 5763 de 28 de septiembre de 2005.” “Gastos por concepto de asesoría en temas arquitectónicos, redes, estructurales y obras civiles.” “Gastos relacionados con estudios previos para determinar la viabilidad del negocio.

“Costo del tiempo invertido por diferentes Funcionarios de CARREFOUR para la celebración del contrato de arrendamiento y todas las gestiones y actuaciones posteriores para que se pudiera materializar la realización y establecimiento del Hipermercado de CARREFOUR.” De otra parte se afirma que los incumplimientos y la conducta de la sociedad Convocada, caracterizada por la mala fe, le han generado innumerables perjuicios a CARREFOUR, entre ellos, el de privársele de la posibilidad de contar con un Hipermercado en el Centro Comercial San Martín, lo cual significa que ha dejado y dejará de percibir las utilidades mensuales que le corresponderían de haber podido desarrollar su Hipermercado.

Se agrega que PROCOMERCIO ha recibido un enriquecimiento injusto derivado del uso y aprovechamiento de la marca CARREFOUR con el cual TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 obtuvo la vinculación de terceros que atraídos por el buen nombre y prestigio comercial de dicha empresa. 1.2.

Pretensiones Con apoyo en los hechos así relatados y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante solicita al Tribunal que en el laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: PRETENSIONES PRINCIPALES. “I. DECLARATIVAS: “PRIMERA: Que se DECLARE que entre las sociedades PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. PROCOMERCIO S.A. y GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR se celebró un Contrato de Arrendamiento – el Contrato - el día 28 de septiembre de 2005, mediante escritura pública 5763 otorgada en la Notaría Sexta de Bogotá, en la forma y términos establecidos en la cláusula primera del contrato.” “SEGUNDA: Que se DECLARE que mediante dicho Contrato PROCOMERCIO declaró venir promoviendo “el diseño, adecuación, comercialización y ventas (en adelante ‘el Proyecto’) de un centro comercial y de negocios (en adelante ‘el Centro Comercial’)”, descrito en el Anexo 3 del citado Contrato, “previa la obtención de todas las licencias y autorizaciones requeridas para el contrato”, tal como figura en la “CUARTA” de los Antecedentes y Consideraciones del Contrato.” “TERCERA: Que se DECLARE que el inmueble materia del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes debía destinarse “por el arrendatario (CARREFOUR) a la explotación y funcionamiento de un Hipermercado (..)”, según se expresa en la cláusula 4.1 del Contrato, y que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 42 tal Hipermercado sería el almacén Ancla del Proyecto, tal como se expresa en varias cláusulas del mismo.” “CUARTA: Que se DECLARE que el Proyecto consistía en un complejo inmobiliario “establecido alrededor del Centro Comercial que se desarrollará en las antiguas instalaciones del Hotel Hilton de Bogotá, conforme a la descripción general que está plasmada en el Anexo 3 y de acuerdo con el cronograma general de ejecución que se acompaña como Anexo 6 del presente contrato”, tal como se expresa en un aparte de la cláusula “Segunda” del Contrato.” “QUINTA: Que se DECLARE que de acuerdo con el Contrato era obligación de PROCOMERCIO, según se expresa en la “TERCERA” de sus Antecedentes y Consideraciones registrar las escrituras públicas números 3570 del 27 de septiembre de 2005 de la Notaria 35 de Bogotá y 5763 de 28 de septiembre de 2005 de la Notaría 6ª de Bogotá, en la forma y términos indicados en el Contrato.” “SEXTA: Que se DECLARE que era obligación a cargo de PROCOMERCIO como promotora del Proyecto conseguir la financiación necesaria para su desarrollo, tal como se deduce de los Antecedentes y Consideraciones previas del Contrato y de varias de sus cláusulas, en particular, las cláusulas Segunda, Tercera, Quinta y Décima Novena y de acuerdo con el análisis de las mismas efectuado en los hechos de la demanda correspondientes al Contrato y su naturaleza.” “SÉPTIMA: Que se DECLARE que de conformidad con el Parágrafo PRIMERO de la cláusula “Segunda” del Contrato las partes reconocieron que “la viabilidad jurídica y económica del Proyecto (incluida la viabilidad de establecer el Hipermercado dentro del Proyecto), al igual que su implementación de conformidad con los parámetros señalados en la presente cláusula, constituyen la causa jurídica de la vinculación de CARREFOUR en los términos del presente Contrato”.

“OCTAVA: Que se DECLARE que era responsabilidad única y exclusiva de PROCOMERCIO “el trámite para la obtención de todos y cada uno de los permisos, autorizaciones, licencias y decisiones gubernamentales en virtud de las cuales se permita la construcción y ejecución del Proyecto, pero sin limitarse a, el plan de implantación, los conceptos de viabilidad, la o las licencias de urbanismo, las obras de urbanismo, las licencias de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 construcción y similares”, así como “todos los costos en que se incurra con ocasión del tramite y obtención de las autorizaciones, licencias, permisos y concesiones requeridas para la ejecución del Proyecto serán a cargo exclusivo del Arrendador”, según lo previsto en la cláusula “Tercera” del Contrato.” “NOVENA: Que se DECLARE que PROCOMERCIO tenía la obligación de tramitar las licencias, autorizaciones y permisos mencionados en la pretensión anterior “de manera diligente”, tal como lo establece y ordena la cláusula 8.1. del Contrato.” “DECIMA: Que se DECLARE que era responsabilidad y obligación de PROCOMERCIO, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 5.2 del Contrato remitir a CARREFOUR “dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la obtención de la licencia de construcción definitiva de Proyecto, un borrador del(los) reglamento(s) de convivencia del Proyecto o el(los) documentos(s) que haga(n) sus veces para que sean revisados y aprobados por éste en forma previa a su implementación. Sin la aprobación previa y escrita del Arrendatario no podrá(n) formalizarse dicho(s) reglamento(s) ni podrán tampoco introducirse modificaciones”.

“DÉCIMA PRIMERA: Que se DECLARE que de acuerdo con la cláusula 13.4 del Contrato de Arrendamiento celebrado entre CARREFOUR y PROCOMERCIO dicho Contrato se resolvería si a más tardar el primero (1) de junio de 2006 el Arrendador no le hubiere acreditado suficientemente a Carrefour “Que ya se haya producido un compromiso en firme de parte de una entidad fiduciaria autorizada para operar en Colombia para administrar el esquema fiduciario contemplado en la cláusula segunda” del Contrato con las especificaciones en dicha cláusula descritas.” “DÉCIMA SEGUNDA: Que se DECLARE que de acuerdo con la cláusula 5.2. del Contrato, CARREFOUR gozaba de un derecho de exclusividad en el Proyecto consistente en que ningún otro comercio o porción del Proyecto “podrá destinarse a la explotación del negocio de hipermercado o supermercado, o tienda por departamentos que incluya multiplicidad de productos integrados por alimentación, textiles, bazar y electrodomésticos, o que de cualquier forma tenga un área igual o superior a doscientos metros cuadrados (200m2) dedicada al negocio de electrodomésticos” y, como consecuencia de ello, PROCOMERCIO estaba obligada a respetar y garantizar el ejercicio de ese derecho.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 44 “DÉCIMA TERCERA: Que se DECLARE que PROCOMERCIO no cumplió con las obligaciones que le impuso el Banco Colpatria – Grupo Colpatria – para otorgarle la facilidad crediticia, consistente en las garantías a las que se refieren las cartas de 27 de febrero de 2006 y 3 de marzo de 2006 enviadas por el Banco Colpatria a PROCOMERCIO.” “DÉCIMA CUARTA: Que se DECLARE que no hubo cierre financiero, por cuanto el Banco Colpatria – Grupo Colpatria - no entregó una comunicación escrita a Procomercio en donde manifestara su compromiso en firme de aportar recursos al proyecto “Centro Comercial San Martín” en un plazo no superior a seis meses y por cuantías que en su conjunto no fueran inferiores a veinticuatro mil millones de pesos ($24.000 millones), en los términos exigidos por la cláusula DÉCIMA NOVENA del Contrato.” “DÉCIMA QUINTA: Que se DECLARE que PROCOMERCIO le anunció el cierre financiero a CARREFOUR cuando en realidad no lo hubo.” “DÉCIMA SEXTA: Que se DECLARE que PROCOMERCIO ocultó a CARREFOUR que en realidad no había existido cierre financiero.” “DÉCIMA SEPTIMA: Que se DECLARE que PROCOMERCIO incumplió todas, algunas, o alguna de sus obligaciones bajo el Contrato de Arrendamiento celebrado entre las partes, incluidas las obligaciones previas a la fecha en que el Contrato habría estado llamado a resolverse por el acaecimiento de alguna de las condiciones resolutorias pactadas en la cláusula Décima Tercera del Contrato, o anteriores al día 1 de mayo de 2007, si hubiere ocurrido la extensión del plazo prevista en la cláusula 19.2.” “DÉCIMA OCTAVA: Que se DECLARE que PROCOMERCIO incumplió todas, algunas, o alguna de sus obligaciones bajo el Contrato por su culpa y negligencia, según se demuestre en el proceso.” “DÉCIMA NOVENA: Que se DECLARE la Resolución del Contrato con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil y concordantes del Código de Comercio, por incumplimiento de PROCOMERCIO de sus obligaciones, en especial, su obligación de obtener los fondos necesarios para el desarrollo del proyecto dentro de los plazos acordados en el Contrato, lo que ocurrió antes de “la fecha límite”, según se pruebe ésta, para el cumplimiento de cualquiera de las condiciones resolutorias pactadas en la CLAUSULA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45 DECIMA TERCERA del Contrato, por consiguiente, por haber operado la condición resolutoria tácita con anterioridad a cualquier operancia de las condiciones resolutorias expresas pactadas en la cláusula DÉCIMA TERCERA.” “VIGÉSIMA: Que se DECLARE que PROCOMERCIO, en atención a las conductas descritas en las pretensiones anteriores, es responsable civil y contractualmente de todos los daños y perjuicios causados a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA, CARREFOUR S.A.” “II.

DE CONDENA: “VIGÉSIMA PRIMERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se CONDENE a PROCOMERCIO al pago de la totalidad de los daños y de los perjuicios compensatorios y/o moratorios, materiales o inmateriales y en general de cualquier daño y/o perjuicio ocasionado a CARREFOUR bajo el contrato, en la cuantía que se demuestre a lo largo del proceso.

“VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se CONDENE a la sociedad PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A., PROCOMERCIO S.A., a pagar a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA, CARREFOUR S.A., el valor de la cláusula penal en los términos de la cláusula Décima Quinta, numeral 15.1, del Contrato de Arrendamiento, celebrado entre las partes en la suma de mil millones de pesos ($1.000.000.000,oo).” “VIGÉSIMA TERCERA: Que se CONDENE a PROCOMERCIO a cancelar: (i) la correspondiente indexación al momento de proferirse el Laudo de las condenas determinadas en las pretensiones anteriores;

(ii) los intereses legales durante el plazo que señale el Tribunal para cancelar las sumas fijadas por concepto de condenas, y; (iii) los intereses comerciales moratorios a la tasa máxima legal permitida que respecto de las condenas proferidas se causen, desde la ejecutoria del Laudo y hasta que su pago se realice.” “VIGÉSIMA CUARTA: Que se CONDENE a la sociedad PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A., PROCOMERCIO S.A., a pagar las costas y gastos de este proceso arbitral.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 46 “En el remoto evento que el Tribunal no declarara resuelto y terminado el Contrato en la forma solicitada en las anteriores pretensiones principales y hubiere negado, consecuencialmente, las condenas solicitadas en estas primeras pretensiones principales contra PROCOMERCIO, se presentan al Tribunal las siguientes pretensiones subsidiarias.

“PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS I. DECLARATIVAS: “PRIMERA: Que se DECLARE que las dos partes, CARREFOUR y PROCOMERCIO, con posterioridad al día primero (1º) de junio de 2006, primera fecha límite para el cumplimento por parte de PROCOMERCIO de sus obligaciones bajo la cláusula DÉCIMA TERCERA del Contrato, fecha en la que supuestamente habrían ocurrido las condiciones resolutorias pactadas en dicha cláusula, continuaron ejecutándolo como si las condiciones allí expresadas no hubieran ocurrido, por lo cual resulta de mala fe y constituye un acto abusivo del derecho, el hecho que PROCOMERCIO haya querido hacer valer dichas condiciones muy posteriormente, mediante comunicación de 17 de octubre de 2006, de acuerdo con lo afirmado en los hechos de la demanda y según se pruebe en el curso del proceso.” “SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior se DECLARE que no ocurrieron las condiciones resolutorias pactadas, o que PROCOMERCIO no puede legítimamente valerse de ellas, por lo cual el Contrato continuó vigente, por lo menos, hasta el 17 de octubre de 2006, fecha en la cual PROCOMERCIO injustificadamente manifestó que el Contrato estaba terminado alegando la ocurrencia de las condiciones resolutorias.” “TERCERA: Que se DECLARE que PROCOMERCIO con posterioridad al primero (1º) de junio de 2006 realizó actos y omisiones tendientes a hacer creer a Carrefour que el Contrato seguía vigente, tales como que el Cierre Financiero se había obtenido cuando en realidad no lo había obtenido, pues el supuesto ofrecimiento en firme de financiamiento por parte del Banco Colpatria - Grupo Colpatria - era un ofrecimiento sujeto a condiciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 47 suspensivas, hecho que ocultó Procomercio a Carrefour al no enviarle copia con la comunicación de fecha 28 de febrero de 200627.” “CUARTA: Que como consecuencia de la declaración anterior se DECLARE que PROCOMERCIO terminó unilateralmente y sin justa causa el Contrato con carta de 17 de octubre de 2006, con el pretexto de haber ocurrido las condiciones resolutorias, bajo la cláusula DECIMA TERCERA del Contrato.” “QUINTA: Que se DECLARE que PROCOMERCIO incumplió todas, algunas, o alguna de sus obligaciones bajo el contrato por su culpa y negligencia, según se demuestre en el proceso.” “SEXTA: Que como consecuencia de todas, algunas o alguna de las declaraciones anteriores y de todos los incumplimientos del Contrato en los cuales incurrió PROCOMERCIO que se prueben dentro del proceso, se DECLARE que el Contrato de Arrendamiento celebrado entre las partes terminó por decisión injustificada y contraria a derecho de PROCOMERCIO, por lo cual se solicita al Tribunal hacer las condenas que más adelante se solicitan.” “SÉPTIMA: Que se DECLARE que PROCOMERCIO, en atención a las conductas descritas en las pretensiones anteriores, es responsable civil y contractualmente de todos los daños y perjuicios causados a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA, CARREFOUR S.A.” “II.

DE CONDENA: “OCTAVA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se CONDENE a PROCOMERCIO al pago de la totalidad de los daños y de los perjuicios compensatorios y/o moratorios, materiales o inmateriales y en general de cualquier daño y/o perjuicio que la terminación injustificada del Contrato haya ocasionado a CARREFOUR, en la cuantía que se pruebe.” “NOVENA: Que se CONDENE a la sociedad PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A., PROCOMERCIO S.A., a pagar a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA, CARREFOUR S.A., el valor de la cláusula penal en los términos de la cláusula Décima Quinta, numeral 15.1, del 27 La carta de 28 de febrero de 2006 fue allegada como prueba con la demanda inicial – ver prueba documental No. 1.43 -.

(ii) los intereses legales durante el plazo que señale el Tribunal para cancelar las sumas fijadas por concepto de condenas, y; (iii) los intereses comerciales moratorios a la tasa máxima legal permitida que respecto de las condenas proferidas se causen, desde la ejecutoria del Laudo y hasta que su pago se realice.” “DÉCIMA SEGUNDA: Que se CONDENE a la sociedad PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A., PROCOMERCIO S.A., a pagar las costas y gastos de este proceso arbitral.” “En el evento que el Tribunal no acogiere el primer grupo de pretensiones subsidiarias y llegare a considerar que ocurrió y que fue eficaz en su momento la condición o condiciones resolutorias pactadas en la cláusula DECIMA TERCERA del Contrato, solicitamos al Tribunal se sirva hacer las siguientes declaraciones y condenas: “SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.

“I. DECLARATIVAS: “PRIMERA: Que se DECLARE, entonces, que el Contrato de Arrendamiento celebrado entre CARREFOUR y PROCOMERCIO se terminó por el acaecimiento de una, algunas o todas las condiciones resolutorias pactadas en la cláusula DÉCIMA TERCERA del Contrato.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49 “SEGUNDA.

Que se DECLARE que PROCOMERCIO resulta responsable de la terminación del Contrato por cuanto el acaecimiento de alguna o algunas de las condiciones resolutorias pactadas en la cláusula Décima Tercera del Contrato, ocurrieron por incumplimientos o negligencias de PROCOMERCIO.” “TERCERA: Que se DECLARE que PROCOMERCIO, en atención a las conductas descritas en la pretensión anterior, es responsable civil y contractualmente de todos los daños y perjuicios causados a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA, CARREFOUR S.A.” “II.

DE CONDENA: “CUARTA: Que se CONDENE a PROCOMERCIO al pago de todos los daños y perjuicios, en la cuantía en que se demuestren, que la terminación injustificada del Contrato de Arrendamiento celebrado entre las partes haya ocasionado a CARREFOUR.” “QUINTA: Que se CONDENE a la sociedad PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A., PROCOMERCIO S.A., a pagar a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA, CARREFOUR S.A., el valor de la cláusula penal en los términos de la cláusula Décima Quinta, numeral 15.1, del Contrato de Arrendamiento celebrado entre las partes en la suma de mil millones de pesos ($1.000.000.000,oo).” “SEXTA: Que se CONDENE a la sociedad PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A., PROCOMERCIO S.A., a pagar a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA, CARREFOUR S.A., el valor de la cláusula penal en los términos de la cláusula Décima Quinta, numeral 15.2, del Contrato de Arrendamiento celebrado entre las partes en la suma de mil millones de pesos ($1.000.000.000,oo).” “SÉPTIMA: Que se CONDENE a PROCOMERCIO a cancelar: (i) la correspondiente indexación al momento de proferirse el Laudo de las condenas determinadas en las pretensiones anteriores;

(ii) los intereses legales durante el plazo que señale el Tribunal para cancelar las sumas fijadas por concepto de condenas, y; (iii) los intereses comerciales TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 moratorios a la tasa máxima legal permitida que respecto de las condenas proferidas se causen, desde la ejecutoria del Laudo y hasta que su pago se realice.” “OCTAVA: Que se condene a la sociedad PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A., PROCOMERCIO S.A., a pagar las costas y gastos de este proceso arbitral.” 1.3.

Contestación de la demanda y formulación de excepciones de mérito por la convocada Frente a las pretensiones aducidas, la Convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, en un planteamiento defensivo hizo valer en su favor distintos argumentos con la proposición de excepciones bajo los siguientes acápites: 1.

Cumplimiento contractual. 2. Buena fe y debida diligencia. 3. Inexistencia de daño indemnizable. 4. Incumplimiento de Carrefour. 5. Abuso del derecho. 6. Excepción genérica. 1.4. Alegatos de conclusión 1.4.1. Alegato de la Parte Convocante El apoderado de la parte convocante dividió su alegato de conclusión en cinco capítulos, denominados así: primer grupo de pretensiones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 51 (“pretensiones principales”); la supuesta culpa de Colpatria; primer grupo de pretensiones subsidiarias (del abuso del derecho); segundo grupo de pretensiones subsidiarias (incumplimiento culpable de PROCOMERCIO bajo sus obligaciones de la cláusula 13), y la indemnización del daño. a) Alegaciones referentes a las pretensiones principales de la demanda.

La tesis central del alegato en este punto consiste en que el Contrato que dio origen a este litigio estuvo vigente hasta el día 17 de octubre de 2006, fecha en que PROCOMERCIO lo dio por terminado expresamente mediante carta en que invocó como causales de terminación la ocurrencia de “algunas de las condiciones resolutorias pactadas en la cláusula 13 del contrato” y el supuesto incumplimiento de Colpatria en desembolsar a PROCOMERCIO los dineros del préstamo que dicha entidad financiera le había otorgado.

La Convocante afirma que se trataba de un contrato válido que PROCOMERCIO incumplió culpablemente, culpa que éste no desvirtuó en el proceso, siendo, por consiguiente, responsable de los perjuicios causados a CARREFOUR, a cuya indemnización PROCOMERCIO debe ser condenada. Afirma la Convocante que el Contrato terminó “por una sola causa real y verdadera: el fracaso de Procomercio en conseguir la financiación necesaria para acometer la realización de las obras requeridas”, obligación de PROCOMERCIO que a lo largo del debate se denominó “cierre financiero”, con fundamento en lo dispuesto en la cláusula 19 del Contrato.

El alegato precisa que el “cierre financiero” es decir, la obtención por PROCOMERCIO de la financiación para adelantar el proyecto, no era ni condición suspensiva ni resolutoria del Contrato, pues no hizo parte de las condiciones resolutorias de la cláusula 13 del Contrato ni de ninguna otra que tuviera dicho efecto jurídico; que si bien el “cierre financiero” no era condición resolutoria del Contrato, sí era una obligación principal a cargo de PROCOMERCIO, que surge “de manera natural” de lo establecido en la consideración cuarta del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 52 Contrato; que siendo evidente que PROCOMERCIO debía suministrar el dinero para realizar el proyecto de adecuación del inmueble objeto del contrato de subarriendo, bien con fondos propios –que no tenía– bien con financiación obtenida de entidades bancarias, no cumplió esa obligación, que califica como la central del Contrato.

A propósito de la afirmación de la Convocada en cuanto a la calificación de esta obligación central como de medio, y no de resultado, el alegato de la Convocante, con apoyo en doctrinantes franceses, discurre sobre la distinción entre las obligaciones de medios y de resultado y afirma que PROCOMERCIO “estaba en la obligación de obtener los recursos necesarios, mediante el compromiso firme de una entidad financiera de suministrarlos en la forma y términos establecidos en la cláusula 19 del contrato” lo cual puede entenderse como de resultado.

Y sobre la carga de la prueba de la diligencia del deudor, el alegato recuerda el artículo 1604 del Código Civil que con claridad dispone que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”. Concluye afirmando que PROCOMERCIO no empleó el cuidado y diligencia adecuados en la obtención de la financiación mencionada dado que la aprobación de la financiación por parte de Colpatria no era en firme sino condicionada a varias prestaciones que PROCOMERCIO no cumplió. Alude luego el alegato al incumplimiento de PROCOMERCIO de su obligación de inscribir en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, tanto el Contrato de Arrendamiento entre PROCOMERCIO y CASUR como el contrato de subarrendamiento entre PROCOMERCIO y CARREFOUR, lo cual produjo “graves consecuencias para Carrefour, pues si el contrato de arrendamiento hubiera estado registrado, Procomercio no hubiera podido firmar su contrato con Almacenes Exito”.

Luego de diversas consideraciones el apoderado de la Convocante afirma que las partes modificaron el Contrato mediante su conducta y la forma como lo entendieron y aplicaron, en el sentido de revocar o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 53 hacer caso omiso de la cláusula 13, y continuar su relación con posterioridad al 1 de junio de 2006.

Agrega que no obstante ese entendimiento PROCOMERCIO se negó a firmar un documento de transacción y preferencia, actitud que atribuye, y califica de engaño, debido a que PROCOMERCIO ya estaba adelantando negociaciones con los Almacenes Éxito. Concluye el alegato en este punto con la solicitud de condena a PROCOMERCIO por los perjuicios causados a CARREFOUR y ello por considerar que está probada “la negligencia, culpa y mala fe de Procomercio”. b) Alegaciones referentes al primer grupo de pretensiones subsidiarias, que la Convocante intituló Del Abuso del Derecho.

El apoderado de la Convocante hace consistir el abuso del derecho de PROCOMERCIO en los siguientes hechos: que invoca la terminación del Contrato suyo con CARREFOUR pero lo menciona como vigente a Colpatria, según su conveniencia, lo cual implica valerse de su propia conducta “negligente y culposa”; que PROCOMERCIO ocultó culpablemente a CARREFOUR que no obtuvo la financiación necesaria para adelantar el proyecto, haciéndole creer lo contrario mientras adelantaba contactos y negociaciones con terceros, en especial con Almacenes Éxito; que PROCOMERCIO quiso trasladar a CARREFOUR la obligación de financiar el proyecto; que PROCOMERCIO por negligencia no obtuvo la ejecutoria de la licencia de construcción 06-3-0256 de 8 de mayo de 2006, sin justificación alguna; que PROCOMERCIO se abstuvo de registrar en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, los contratos de arrendamiento que celebró con CASUR y CARREFOUR, con lo cual impidió la oponibilidad a terceros de este último contrato, sin justificación y en beneficio exclusivo de la Convocada. c) Alegaciones referentes al segundo grupo de pretensiones subsidiarias.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54 La Convocante afirma que el 1° de junio de 2006, fe cha acordada al efecto, ocurrieron los hechos constitutivos de las condiciones resolutorias previstas en la cláusula 13 del Contrato: la del numeral 13.1 porque PROCOMERCIO no obtuvo las licencias de construcción indispensables según el Contrato, y si bien la número 06-3-0256 se obtuvo en tiempo, no alcanzó su ejecutoria como se especificó en el Contrato; la prevista en el numeral 13.2 porque PROCOMERCIO no acreditó la adopción y suscripción del Reglamento de Convivencia del proyecto como estaba obligada a hacerlo; la del numeral 13.3 porque PROCOMERCIO no acreditó la existencia de negocios en firme para la vinculación al proyecto de por lo menos 40 locales ó 5.200 m2; y la del numeral 13.4 porque PROCOMERCIO no cumplió la obligación de establecer un compromiso firme con una entidad fiduciaria “para administrar el esquema fiduciario contemplado en la cláusula 2”.

Afirma la Convocante que no se trata de obligaciones de medio sino de obligaciones de resultado, y que no existe prueba alguna que justifique el incumplimiento. d) De la indemnización el daño. El apoderado de la parte Convocante sostiene que está plenamente probado el incumplimiento grave de las obligaciones de PROCOMERCIO, muchas de las cuales constitutivas de abuso del derecho y violatorias del principio de buena fe, lo cual causó perjuicios a CARREFOUR, que deben ser reparados.

Se extiende en que el Contrato celebrado por las partes permitió a CARREFOUR adquirir una expectativa legítima y seria, real y cierta de desarrollar su negocio en el proyecto Centro Comercial San Martín, y que el incumplimiento de PROCOMERCIO constituye la pérdida de una oportunidad que lesiona gravemente los intereses de CARREFOUR. Agrega sobre el tema que CARREFOUR requirió a PROCOMERCIO el cumplimiento de sus obligaciones en varias oportunidades, entre otras, en la comunicación del 14 de septiembre de 2006.

Afirma que el Contrato PROCOMERCIO-CARREFOUR entró en crisis porque la aprobación de la financiación del proyecto, hecha por Colpatria, fue revocada por esta entidad en forma inexplicable desde el punto de vista comercial y de la práctica bancaria, con fundamento extemporáneo en un concepto del abogado externo, el doctor Ernesto Rengifo, quien expresó que continuar el proyecto implicaba riesgos legales para los intereses del banco y de la fiduciaria.

Destaca la Convocada que PROCOMERCIO buscó la financiación del proyecto con suma diligencia y la obtuvo de Colpatria, que la experta en banca de inversión Teresa Gómez testimonió ante el Tribunal que la aprobación del crédito de Colpatria era cierta y en firme según su experiencia, y que el 1 de junio de 2006 estaban satisfechos los presupuestos contractuales por parte de PROCOMERCIO, razón por la cual es inexplicable y sorprendente que el 7 de junio de 2006 Colpatria envíe a PROCOMERCIO una comunicación en la que da por terminado el trámite para el desembolso del crédito.

El 13 de junio de 2006 PROCOMERCIO insiste ante el presidente del Banco Colpatria, doctor Eduardo Pacheco Cortés, en la aprobación del crédito y dos meses después, el 14 de agosto de 2006, Colpatria reitera su negativa. En cuanto a la obligación de obtener la financiación del proyecto, la Convocada afirma que no era una obligación de resultado; que no lograr el “cierre financiero” no era un incumplimiento por si mismo, “era apenas un hecho determinante de la resolución de pleno derecho con las consecuencias jurídicas que este hecho entraña para las dos partes”, un hecho externo de naturaleza liberadora como ocurre con el vencimiento de un plazo o con la ocurrencia de una condición, independiente de las partes, que “en estricto sentido ( ) afecta a las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 56 dos partes y no a una sola”.

En apoyo de su afirmación el apoderado de la Convocada manifiesta cómo los asesores legales de CARREFOUR proponen un texto de contrato de transacción que pone fin a la relación en crisis, da el Contrato como resuelto, las partes se encuentran liberadas de toda responsabilidad y acuerdan no demandarse, pues ese era el sentido genuino de lo que había ocurrido; es decir, no hubo incumplimiento de PROCOMERCIO, como lo entendía el mismo demandante.

Se afirma que los testimonios explican claramente que el contrato de transacción no se firmó porque CARREFOUR nunca aceptó invertir en el proyecto, trató de revivir el Contrato original e incluyó una cláusula de preferencia a su favor que impedía que cualquier otro empresario pudiera acceder al proyecto, con claro abuso de su posición dominante.

Además el “cierre financiero” se convertía en una condición resolutoria expresa. Por lo que respecta a la cláusula resolutoria expresa, el alegato se refiere a su naturaleza y a sus diferencias con la condición resolutoria tácita. Cuando ocurre la condición resolutoria expresa el Contrato se extingue no por resolución, pues no se ha presentado incumplimiento injustificado de una de las partes, sino por extinción de su objeto.

La condición resolutoria expresa opera ipso iure. Por ello sostiene que en forma poco clara el apoderado de la Convocante quiso fundar las pretensiones principales de su demanda en la condición resolutoria tácita del artículo 1546 del Código Civil, que tiene por presupuesto el incumplimiento del deudor, lo que no ocurre en el presente caso, cuando ha debido tenerse en cuenta la cláusula 13 del Contrato en la cual se estipulan las condiciones resolutorias expresas, independientes y liberatorias, “que no ocurrieron por incumplimientos o negligencias de Procomercio, según quedó probado en el proceso”, razón por la cual, a juicio de la Convocada, no hay lugar a responsabilidad ni condenas por daños y perjuicios, cláusulas penales, indexaciones ni intereses legales o comerciales, costas y gastos del proceso arbitral.

Se refiere también la Convocada a lo que denomina fase postcontractual, que analiza a la luz de las pruebas recogidas en el proceso. Afirma con fundamento en estas evidencias que “todos los actores tuvieron clara la resolución del contrato y se atuvieron a la eficacia de la cláusula resolutoria que era liberadora para las dos partes”.

Finalmente en cuanto al pretendido daño y a la reclamación indemnizatoria, el alegato manifiesta que la competencia del Tribunal se contrae “a lo derivado del contrato, según la cláusula arbitral y por tanto no le compete resolver pretensiones de origen distinto al contractual pactado”; que la parte Convocante no ha tenido claridad sobre el fundamento contractual o extracontractual de la demanda y por tanto sus pretensiones parecen contradictorias, y que la Convocante ha optado por la vía extracontractual, con las consecuencias que de allí se derivan.

Agrega que en el proceso no se produjeron daños a la Demandante y menos causados por PROCOMERCIO, y que todo contrato implica un alea natural, lo cual explica que la cláusula resolutoria haya ocurrido, sin daño para ninguna de las partes. El alegato hace expresa referencia al dictamen pericial según el cual las proyecciones y estimativos de resultados futuros se realizan con base en supuestos que pueden variar por diferentes razones, por lo cual proyecciones a veinte años implican, a juicio del perito “entrar en el universo de la futurología”.

La Convocada concluye solicitando al Tribunal absolverla de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, principales y subsidiarias, y condenar a la Convocante en costas y agencias en derecho. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 58 CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.

Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. y PROMOTORA DE COMERCIO S.A. - PROCOMERCIO S.A., son personas jurídicas que tienen su domicilio en Bogotá. Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes, y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Mediante Auto No. 12 proferido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día 22 de abril de 2009, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y se encuentran cobijadas por el pacto arbitral base de este trámite; que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal era competente para tramitar y decidir el litigio.

Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Marco legal y contractual Sin discusión alguna, el Contrato celebrado por escritura pública 5763, de 28 de septiembre de 2005 de la Notaría Sexta de Bogotá, es de arrendamiento de cosa, de naturaleza comercial, con la incorporación de una serie de manifestaciones de voluntad de particulares perspectivas sustanciales que amerita también ser apreciada en ese escenario negocial.

Si bien el Contrato de Arrendamiento no está regulado específicamente en el Código de Comercio, este estatuto tiene reglas, dentro del capítulo destinado a la empresa, para gobernar determinadas situaciones propias de la figura de la renovación (artículos 518 a 524), para proteger al comerciante empresario para la continuidad en el uso y goce del inmueble arrendado.

Al mismo tiempo debe anotarse que el arrendamiento de cosas previsto en los artículos 1973 a 2027 del Código Civil, así como los principios de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 60 responsabilidad contractual y los generales de derecho, deben ser considerados y apreciados para los efectos de esta controversia.

Como es sabido, si se incumple un contrato de arrendamiento puede decirse que termina si ha comenzado su ejecución, por la característica de ser de tracto sucesivo, en cuanto no concede la posibilidad de volver las cosas al estado precontractual por las desatenciones de las partes de sus obligaciones, sino la destrucción del nexo jurídico hacia al futuro.

Pero también procede plantear la resolución del contrato cuando éste no ha comenzado su ejecución para los efectos propios de la condición resolutoria de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio. Claro que tanto la terminación (resiliation) como la resolución conducen necesariamente al rompimiento del vínculo negocial que resulta ser por tanto un elemento común en esos dos institutos.

Con las breves precisiones anteriores, el Tribunal emprende la tarea de estudiar y analizar el Contrato de Arrendamiento contenido en la mencionada escritura pública que gira alrededor de un proyecto inmobiliario denominado Centro Comercial San Martín. En la escritura pública se aprecian todos los requisitos de la esencia y de la naturaleza del contrato de arrendamiento.

La capacidad, el consentimiento, el objeto y su licitud, la causa y su licitud, el precio, la entrega, la duración o plazo, las obligaciones de los contratantes atinentes a esta clase de relación obligatoria y otras adicionales. La cosa, como objeto del Contrato, es el espacio o área libre de los inmuebles descritos en la escritura con los números 1, 2, 3, 7, 8, 9 y 10 de la Torre 2, debidamente identificados con sus matrículas inmobiliarias, para ser destinado al funcionamiento y explotación de un Hipermercado por el arrendatario Carrefour, una vez acondicionado o adecuado para esos efectos, como aparece en la cláusula primera.

Dentro de la cláusula mencionada se pactaron por las partes ajustes del canon y diversos cálculos sobre ventas y pagos. La causa y su licitud se advierte en el Contrato con la manifestación de que se reconoce la viabilidad jurídica y económica del Proyecto con la posibilidad de la mencionada destinación para el funcionamiento y explotación de un Hipermercado, que serviría como una tienda ancla para el desarrollo del Proyecto.

La entrega del objeto arrendado, como obligación de PROCOMERCIO, se haría a más tardar el día 1 de septiembre de 2006, en obra gris, con placas estructurales que contaren con los correspondientes refuerzos, y con las fachadas adecuadas y, además, tener disponibles, al 1 de diciembre de 2006, al menos 400 parqueaderos en el sitio señalado para tal fin.

Se convino el plazo de duración. Es el señalado en la cláusula décima primera del Contrato, al mismo tiempo con estipulación sobre prórrogas: “1.1. El término de duración del presente contrato empezará a correr desde la fecha de suscripción, y se extenderá hasta por veinte (20) años, contados a partir del día de la entrega del Inmueble a Carrefour, lo cual se hará constar en acta suscrita por las partes. 1.2.

Si con un (1) año de anticipación al vencimiento del término indicado, Carrefour no manifiesta su decisión de darlo por terminado, el contrato de arrendamiento se entenderá prorrogado por un período de cinco (5) años y así sucesivamente hasta el día veintiséis (26) de mayo de 2034, es decir, hasta el vencimiento del término actualmente estipulado en el contrato de arrendamiento entre el Arrendador y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 62 CASUR”.

En la misma cláusula se convino en la terminación anticipada del Contrato, sus efectos y el procedimiento para su realización. Del mismo modo, en la cláusula décima octava se previó el punto de la restitución del inmueble arrendado. Igualmente, están las obligaciones legales y convencionales consignadas en el Contrato; de estas últimas tienen particular influencia en este debate arbitral, entre otras, las que están señaladas en las cláusulas octava y novena para cada una de las partes.

Por parte del arrendador, además de las legales: tramitar, bajo su responsabilidad y costo, todas las licencias, permisos, estudios, autorizaciones y demás intervenciones gubernamentales; tramitar por su cuenta registros de las marcas; adelantar todas las actividades de construcción del Proyecto; notificar sobre los cambios en el diseño y planos; iniciar la ejecución de las obras y adecuaciones del Proyecto; ejecutar las obras de urbanismo; hacer las inversiones para conexión de los servicios públicos; contratar por su cuenta los constructores y contratistas para adelantar el Proyecto; obtener las pólizas de seguro pactadas; sujetarse al cronograma de ejecución del Proyecto; poner a disposición de CARREFOUR a más tardar el 1 de septiembre de 2006 la totalidad del espacio que ocuparía el Hipermercado y entregar el inmueble en obra gris, con placas estructurales y con las fachadas adecuadas; tener habilitados al menos 400 parqueaderos; colaborar y cooperar con CARREFOUR para la adecuación del Hipermercado; promover el Proyecto y celebrar los contratos con concesionarios y subarrendatarios; exonerar a CARREFOUR de cualquier gravamen, carga o limitación. Por parte del arrendatario, además de las legales: recibir el inmueble en la fecha acordada para tal efecto; adelantar las labores para la adecuación del Hipermercado y contratar el personal requerido; obtener las pólizas de seguro acodadas; pagar los cánones de arrendamiento del inmueble; designar los miembros que en su nombre integrarían el comité de coordinación del Proyecto.

En la cláusula cuarta se incorporaron aspectos relacionados con el reglamento a que quedaría sujeto el proyecto inmobiliario como el de convivencia, asumiendo el arrendador el compromiso de remitir al arrendatario para la aprobación de éste, una vez obtenida la licencia de construcción y dentro de los 30 días siguientes a ese evento, un borrador de dicho reglamento.

Se amparaba el inmueble con un privilegio de exclusividad y se acordaron otras reglas sobre la destinación de los espacios, horario de atención al público, utilización de los estacionamientos, pago de cuotas de administración, uso del nombre y enseña. Se creó un Comité de Coordinación formado paritariamente por las partes para cumplir con las funciones establecidas en la cláusula décima.

En la cláusula décima tercera se estableció lo que las partes denominaron Condiciones Resolutorias del Contrato en cuanto éste se resolvería si a más tardar el 1 de junio de 2006 el Arrendador no le hubiese acreditado suficientemente a CARREFOUR el cumplimiento de las siguientes condiciones: i. que las licencias de construcción y las demás autorizaciones generales requeridas para la ejecución del proyecto, hayan sido expedidas y se encontraren totalmente ejecutoriadas y en firme, con la advertencia que si faltaren los permisos o los concedidos no permitieren el desarrollo del Proyecto “se entenderá que la condición ha fallado”; ii. que para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 64 aquella fecha ya se hubiere adoptado y suscrito el reglamento o reglamentos de convivencia del Proyecto; iii. que existieran ya negocios en firme para la vinculación al Proyecto de concesionarios o subarrendatarios con compromisos de abrir locales o negocios en o antes del 1 de diciembre de 2006, al menos 40 locales o 5.200 metros cuadrados; iv. que se haya producido un compromiso en firme de parte de una entidad financiera autorizada para operar y administrar el esquema fiduciario diseñado en el mismo Contrato en la cláusula segunda.

Y con la final manifestación de las partes, como consecuencia de las exigencias de las condiciones anteriormente señaladas, de que “se entenderá resuelto íntegramente el presente contrato y las partes quedarán liberadas de todas las obligaciones, sin perjuicio de que se exijan la responsabilidades de caso, en el evento en que la no ocurrencia o acreditación de una de tales condiciones resulte de hechos u omisiones imputables a una cualquiera de las Partes”.

Con la cláusula décima tercera, las partes procuraron un remedio resolutorio, derivado de un contrato perfecto, de innegable trascendencia sustancial: de no cumplirse lo que denominaron condiciones resolutorias que se confunden con deberes sobrevivientes de los contratantes, se dejaría sin efecto el negocio jurídico, sin necesidad de invocar o impulsar aparato jurisdiccional alguno, pues la índole del Proyecto Inmobiliario y las situaciones previstas por las partes llevarían a encontrar una solución de rompimiento del nexo sin que mediara necesariamente decisión de autoridad judicial, como se precisará más adelante.

Desde ahora el Tribunal hace una precisión sobre la exigencia de la notificación del incumplimiento para su saneamiento en 30 días, cuando se diere la cesación del Contrato por aplicación de la condición resolutoria pactada en la parte final de la cláusula décima tercera, en el sentido de que, si la opción escogida como remedio es la efectividad de la disolución del negocio jurídico, el aviso de 30 días para la subsanación del compromiso carecería de sentido al romperse TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 65 o destruirse en ese momento el vínculo contractual y, por consiguiente, extinguirse las obligaciones.

Dicho de otra manera: si el contrato se resuelve, las obligaciones se extinguen, e innecesario resulta acudir al remedio de la subsanación porque no habría nada que corregir o enmendar. Con todo, como se consignará adelante, en el caso concreto que analiza el Tribunal hubo una comunicación sobre el incumplimiento, sin que se hubiere modificado la situación del Contrato resuelto dentro del término indicado.

Otro aspecto a destacar para la efectividad de la resolución extrajudicial del Contrato, surge de una expresión negativa que se emplea en la cláusula en mención: si no se acredita para el 1 de junio de 2006 el cumplimiento de las condiciones estipuladas. O sea, las partes, dentro del ejercicio de la autonomía de la voluntad, buscaron un mecanismo sustancial con la virtualidad de deshacer o destruir el Contrato ante el hecho de no acreditarse o demostrarse que todas las condiciones se dieron para la continuidad, desarrollo y ejecución del negocio jurídico.

Y como es obvio, amparadas en el principio de la libertad negocial las partes podían imprimirle un alcance distinto a la estipulación de la condición resolutoria para alterar su plena aplicación. Dos cláusulas se incorporaron en el Contrato con proyección de apremio a los contratantes: multa (décima cuarta) y penal (décima quinta). Con el señalamiento de multas, en la décima cuarta, las partes previeron mecanismos sancionatorios pecuniarios: al arrendador especialmente en relación con la entrega del inmueble, la habilitación de los servicios públicos, y la apertura de la plataforma, y al arrendatario por no abrir el Hipermercado en el plazo acordado, siempre o en todos los eventos con el castigo de $200.000.000 por cada mes o proporcional por fracción de retraso.

Por otra parte, con la cláusula penal (décima quinta) igualmente buscaron las partes fórmulas de apremio o de sanción pecuniaria para cuando no se cumpliere con las obligaciones en determinadas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 66 circunstancias: a) si transcurridos más de tres meses en el cumplimiento de la obligaciones con multa de apremio mencionadas atrás (en la cláusula décima cuarta), se estableció el pago de la suma de $1.000`000.000 como sanción por incumplimiento, siempre que la otra parte no hubiere subsanado o corregido la desatención dentro de los diez días siguientes a la fecha en que se le requiriere para tal efecto.

Esta misma sanción se causaría si se violaren los compromisos de exclusividad. La suma en mención se causaría a título de pena, pudiendo la parte cumplida reclamar el cumplimiento de la obligación principal o los perjuicios a que hubiere lugar. Y b) si no se da una cualquiera de las condiciones establecidas en la cláusula décima tercera para la resolución del Contrato y ello obedece a un acto u omisión imputable al Arrendador, podrá el Arrendatario requerir un pago equivalente a $1.000`000.000, a título de pena, siempre que el incumplimiento no hubiere sido subsanado por el Arrendador dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que el Arrendatario le hubiere notificado por escrito el respectivo incumplimiento.

La cláusula penal pactada no excluía la posibilidad de reclamación de perjuicios más allá de la estimación impuesta en dicha cláusula puesto que las partes dejaron abierto el derecho de pretender todos los perjuicios que se causaren, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1600 del Código Civil. Así mismo, el esquema contractual planteado y las perspectivas de la actividad comercial a desarrollarse en el inmueble, permitió a las partes que acordaran lo que denominaron “Ajustes al Cronograma”, en la cláusula décima novena, particularmente mencionando el tema del Cierre Financiero en los términos que se trascribirán más adelante al estudiar las pretensiones principales de la demanda.

Finalmente, señalaron los contratantes disposiciones varias en la cláusula vigésima para tratar sobre las causales de terminación del Contrato y en donde se reitera como motivo de cesación “(…) la no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 67 verificación de una cualquiera de las condiciones establecidas en la cláusula 13, en forma tal que se configure la condición resolutoria del contrato en la forma allí señalada (…)”.

Se reguló lo pertinente al derecho de retención, a la calificación de los factores constitutivos de fuerza mayor para ser considerados de exoneración de responsabilidades, así como la publicidad, renuncias, divisibilidad y nulidad parcial, cumplimiento del reglamento de convivencia, cesión del Contrato, interpretación del mismo y la inclusión de la cláusula compromisoria. 2.

Las pretensiones de la demanda En la demanda se formulan varias pretensiones principales y varias subsidiarias, y todas se descomponen en declarativas y de condena, como puede verse en la transcripción hecha en el Capítulo Segundo del presente laudo arbitral. El Tribunal procede al estudio de cada una de ellas, aunque no en el mismo orden planteado por la sociedad Convocante, pues las Segundas Subsidiaras se analizarán antes que las Primeras Subsidiarias por razones de orden decisorio.

Estudiará luego las excepciones propuestas por la Convocada. 2.1. Las pretensiones principales Las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, séptima, octava, novena, décima, décima primera y décima segunda, descansan sobre transcripciones de estipulaciones del Contrato de arrendamiento de que trata la escritura pública 5763 de 28 de septiembre de 2005 de la Notaría Sexta de Bogotá, respecto de las cuales transcripciones no hay discrepancia entre las partes.

Por consiguiente al Tribunal le bastará, al pronunciarse sobre ellas, concretar esta expresa manifestación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 68 En la pretensión quinta se persigue la declaración de que era a cargo del arrendador PROCOMERCIO el registro de las escrituras públicas números 3570 del 27 de septiembre de 2005 de la Notaria 35 de Bogotá y 5763 de 28 de septiembre de 2005 de la Notaría 6ª de Bogotá, y ello con fundamento en lo que se expresa en la declaración Tercera del acápite de Antecedentes y Consideraciones del Contrato.

Sin embargo, lo dicho en esa declaración no corresponde a la afirmación de la Convocante pues si es cierto que esa escritura pública se registraría simultáneamente con otra contenida en otro contrato de arrendamiento (CASUR a PROCOMERCIO), también lo es que no contiene la obligación a cargo del Arrendador de pagar los gastos de registro de aquella escritura pública; antes bien, la última cláusula de la escritura 5763 (20.14) establece que “los gastos que se causen por concepto de este Contrato, incluyendo todos los impuestos aplicables, serán asumidos por partes iguales entre los contratantes”.

Pero aún si no se hubiere previsto cláusula contractual, no existiendo norma alguna en el estatuto registral sobre a cuál de los contratantes corresponde el pago de los derechos de registro de una escritura pública contentiva de un contrato de arrendamiento de cosas, como sí existe para la compraventa de inmuebles en la Ley 39 de 1890, habría que concluir que el pago de los derechos de registro de la escritura pública corresponde por partes iguales al arrendador y al arrendatario.

Puestas así las cosas, no procede la declaración quinta principal, pedida por la sociedad Convocante. Le corresponde al Arrendador de acuerdo con la índole del Contrato realizar aquellas obras necesarias para que el uso del bien arrendado se acompase con el designio negocial, especialmente cuando está rodeado de una serie de circunstancias que hace imperioso aquel deber, salvo estipulación en contrario.

Sin embargo no es pertinente una declaración por vía de deducciones e interpretaciones del clausulado contractual para imponer como obligación al Arrendador PROCOMERCIO, promotora del proyecto inmobiliario tantas veces TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 69 referido, la consecución de financiación para su desarrollo como se pretende en la declaración sexta principal.

En relación con la pretensión décima tercera principal, el Tribunal se inhibirá pues se plantea una declaración sobre un supuesto incumplimiento frente a un tercero que es ajeno a este debate arbitral. En la pretensión declarativa décima cuarta principal se hace la afirmación relacionada con un hecho que concierne con un tercero ajeno, como está planteado, a esta controversia.

En consecuencia, el Tribunal deberá inhibirse de pronunciarse sobre esta pretensión. Las pretensiones declarativas principales décima quinta y décima sexta corresponden a un aspecto muy debatido en el proceso, sobre el cual el Tribunal procede a formular las siguientes consideraciones: Se trata del cierre financiero referenciado en la cláusula décima novena del Contrato cuando al fijar el cronograma de ejecución y desarrollo del proyecto inmobiliario Centro Comercial San Martín se fijó como fecha de apertura del Hipermercado de CARREFOUR y de la Plataforma Comercial el 1 de diciembre de 2006, con posibilidades de prórroga si para el 15 de diciembre de 2005 “(…) no se hubiere logrado el cierre financiero del Proyecto (…)”, con la precisión que habría cierre financiero “(…) cuando se obtenga una comunicación escrita de uno o varios inversionistas, y/o varios prestamistas, en donde manifiesten su compromiso en firme de aportar recursos al Proyecto en un plazo no superior a seis (6) meses y por cuantías que no serán inferiores a veinticuatro mil millones de pesos ($24.000`000.000)”, con otro margen de prórroga para la apertura del Hipermercado y de la Plataforma Comercial al 1 de mayo de 2007, si para el mismo 15 de diciembre de 2005 tampoco se hubiere alcanzado el Cierre Financiero, previo en este caso el envío de comunicación escrita al Arrendatario.

Se enmarcaban así los alcances de la prórroga de las obligaciones sujetas a plazo en el Contrato a un período de cinco meses adicionales, aunque de la misma manera se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 70 previó que, de producirse el Cierre Financiero con anterioridad al 15 de diciembre de 2006, se reactivarían los plazos mediante comunicación escrita al arrendador.

En su alegato de conclusión la parte Convocante, a vuelta de insistir en que el cierre financiero constituyó una obligación de PROCOMERCIO, y que la falta de dicho cierre y de la consecución de los recursos necesarios para financiar el Proyecto fueron las únicas causas para la terminación del Contrato, trae a colación numerosos apoyos para su tesis, incluyendo comunicaciones y expresiones de su propia contraparte, y concluye que el cierre financiero no formaba parte de las condiciones resolutorias del Contrato, antes bien, era la principal obligación contractual de PROCOMERCIO frente al Proyecto, pero por su incumplimiento (al cual le atribuye imputabilidad por negligencia, culpa y mala fe) se frustró el Contrato y surgió la responsabilidad de PROCOMERCIO de pagar los perjuicios ocasionados.

Por su parte la Convocada en su alegación final, luego de reseñar numerosas gestiones cumplidas por ella misma ante Colpatria, reitera que el cierre financiero no era una obligación de PROCOMERCIO sino “un hecho que de no ocurrir en determinada fecha producía efectos liberatorios para CARREFOUR, no obstante que PROCOMERCIO hubiere hecho todas las diligencias necesarias para obtenerlo”.

Como puede repararse con la lectura del Contrato, el tema del cierre financiero no está dentro de las cláusulas referentes a obligaciones a cargo del Arrendador sino de la que versa sobre la fijación y los ajustes del cronograma o tiempos para el funcionamiento tanto del Hipermercado como de la Plataforma Comercial del Centro San Martín (cláusula décima novena).

Y es obvia la razón para tener en cuenta ese aspecto: se trataba de poner en funcionamiento un Centro Comercial dentro de un edificio que no tenía las condiciones iniciales para que se establecieran o instalaran esa clase de operaciones de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 71 comercio, lo que demandaba un exigente programa de financiación. Sin duda el cierre financiero constituía un elemento esencial, decisivo, del Proyecto, sin el cual éste no tendría realización, y por eso las partes fueron cuidadosas y previsivas en la regulación contractual de su cronología. Baste al efecto repasar los apartes de la cláusula décima novena transcritos atrás, que permitieron expresamente prórrogas para lograr el cierre, y con ello para las demás obligaciones a plazo hasta el mes de mayo de 2007, es decir, casi un año y medio después de la primera fecha.

Pero de la importancia del cierre financiero, y su cuidadosa regulación, no puede deducirse, así porque sí, que constituía una obligación expresa del Arrendador. El Arrendador PROCOMERCIO quizás fue el más interesado en lograr el cierre financiero como pudo apreciarse en diversos testimonios y declaraciones recibidos durante la instrucción del proceso; pero tampoco por eso su logro constituía una obligación expresa a su cargo.

El cierre financiero fue concebido, como adelante se precisa, no como obligación sino como mecanismo de impulso y de fijación de plazos para el desarrollo del Proyecto Inmobiliario del Centro Comercial San Martín. Para el Tribunal, además, el asunto del Cierre Financiero, aunque la Convocante lo quiera revestir como un deber del Arrendador, tiene otra significación en las pretensiones décima cuarta, décima quinta y décima sexta principales de su propia demanda, pues se dice en ellas, como hecho, que no hubo el Cierre Financiero por cuanto Colpatria no entregó comunicación escrita a PROCOMERCIO en donde manifestara su compromiso en firme de aportar recursos al Proyecto, no obstante lo cual el Arrendador transmitió noticias positivas a CARREFOUR.

Adviértase sobre este particular que Colpatria comunicó al Arrendador en nota del 7 de junio de 2006, que “( ) considera no procedente continuar con el trámite para el otorgamiento del crédito, solicitado por PROCOMERCIO (…)”. Es de concluir entonces que las pretensiones mencionadas no prosperan porque no envuelven incumplimiento de la Convocada dado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 72 que ni para ella ni para la Convocante se ocultaba que el cierre financiero estaba sujeto a varios requisitos (constitución de garantías a juicio del banco, disponibilidad de recursos en la tesorería de éste, concepto jurídico de un asesor externo, entre otros), y que solo hasta el 7 de junio de 2006, después de resuelto el Contrato, pudo saberse con certeza que no se produciría dicho cierre con Colpatria.

Sobre la cronología del cierre financiero y la de las condiciones resolutorias previstas en la cláusula décima tercera del Contrato, es de agregar que no habiendo hecho uso PROCOMERCIO de la posibilidad que le daba la cláusula décima novena del Contrato (19.2) de prorrogar por cinco meses adicionales todas las obligaciones sujetas a plazo bajo el mismo Contrato, antes por el contrario habiendo ratificado en su comunicación del 15 de diciembre de 2005 como fecha para la apertura del Hipermercado y la Plataforma Comercial el día 1 de diciembre de 2006, quedó plenamente confirmada la fecha del 1 de junio de 2006 como límite para acreditar el cumplimiento de los hechos contemplados en las condiciones resolutorias previstas en la cláusula décima tercera del Contrato.

La comunicación de Colpatria anunciando que no continuaría con el trámite del crédito a favor de PROCOMERCIO, es decir que no habría cierre financiero con esa entidad crediticia, se produjo, como acaba de recordarse, el día 7 de junio de 2006, seis días después de la fecha en que quedó resuelto el Contrato por no haberse acreditado los hechos contemplados en las condiciones resolutorias.

La pretensión declarativa décima séptima principal, se presenta en la demanda como incumplimiento de PROCOMERCIO de ”(…) todas, algunas, o alguna de sus obligaciones bajo el Contrato de Arrendamiento celebrado entre las partes, incluidas las obligaciones previas a la fecha en que el Contrato habría estado llamado a resolverse por el acaecimiento de alguna de las condiciones resolutorias pactadas en la cláusula Décima Tercera del Contrato, o anteriores al día 1 de mayo de 2007, si hubiere ocurrido la extensión del plazo prevista en la cláusula 19.2”.

Añádase, que en la pretensión TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 73 décima octava principal, se persigue que se declare que el incumplimiento fue por culpa y negligencia del arrendador PROCOMERCIO.

Para su estudio, las dos pretensiones declarativas anteriores hay que complementarlas con la décima novena principal: “Que se declare la Resolución del Contrato con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil y concordantes del Código de Comercio, por incumplimiento de PROCOMERCIO de sus obligaciones, en especial, su obligación de obtener los fondos necesarios para el desarrollo del proyecto dentro de los plazos acordados en el Contrato, lo que ocurrió antes de “la fecha límite”, según se pruebe ésta, para el cumplimiento de de cualquiera de las condiciones resolutorias pactadas en la CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA del Contrato, por consiguiente, por haber operado la condición tácita con anterioridad a cualquier operancia de las condiciones resolutorias expresas pactadas en la cláusula DÉCIMA TERCERA”.

La Convocante le enrostra a PROCOMERCIO incumplimiento del Contrato en cuanto al no registro, en la oficina correspondiente de Bogotá, de la escritura pública contentiva del arrendamiento (la 5763 de 28 de septiembre de 2005 de la Notaría Sexta de Bogotá). En verdad no aparece, como se expuso en la presentación del clausulado contractual, consignado este deber a cargo del arrendador.

En la escritura mencionada no se pactó en concreto nada sobre el particular, dejándose la obligación por cuenta de ambos contratantes, arrendador y arrendatario, al entenderse que ambas partes se colocaban en igualdad de condiciones para los fines de la anotación registral. Está suficientemente acreditado tanto con el certificado de libertad y tradición del inmueble arrendado, como con la certificación expedida por la Oficina de Registro de Bogotá (folios 117 a 199 del cuaderno principal No.2), que la escritura pública no se registró. Es decir, surge incuestionable el hecho de no haberse anotado la inscripción del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 74 instrumento, pero esa sola circunstancia no impone la conclusión de que fuera el arrendador el que no cumplió con dicho registro.

También pretende la Convocante señalar incumplimiento del Contrato a la sociedad demandada por no haber alcanzado el llamado Cierre Financiero. Ya se ocupó el Tribunal de anotar que este punto no está erigido como obligación del Arrendador sino como mecanismo de impulso para el desarrollo del Proyecto Inmobiliario del Centro Comercial San Martín y de fijación de plazo para lograr el funcionamiento y la explotación del Hipermercado.

Eso es cuestión distinta a endilgar un deber contractual, pues bastaría con afirmar que bien podía PROCOMERCIO lograr con sus propios recursos o cualesquiera otros medios financiar la adecuación general del inmueble destinado al Proyecto del Centro Comercial y la Plataforma en donde funcionaría el Hipermercado de CARREFOUR. Claro que era necesario que se emprendiera la labor de construcción y de adecuación, pero para ser vista como un hecho de relevancia para la plena instalación pero no como obligación, teniendo en cuenta a la vez, como se anota en la Consideración Quinta del Contrato, que el arrendador invitaba a CARREFOUR para que se vinculara al proyecto, en el entendido de que se arrendaría un espacio o área dentro de los inmuebles mencionados en donde CARREFOUR, por su propia cuenta, haría las adecuaciones necesarias para adaptar, instalar y operar allí una tienda por departamentos.

En ese orden de ideas, la pretensión de resolución en los términos y causales invocados por CARREFOUR en estas pretensiones décima séptima, décima octava y décima novena, es decir, resolución por aplicación del artículo 1546 del Código Civil, no será acogida en el Laudo, sin perjuicio de que el Tribunal realice apreciaciones y conclusiones posteriores que conduzcan a concretar la situación de las partes en este proceso y frente a otras pretensiones de la demanda.

En lo que respecta a las pretensiones de condena (vigésima primera, vigésima segunda, vigésima tercera y vigésima cuarta), por ser consecuenciales de las veinte declarativas anteriores y en especial de la de resolución por la vía del artículo 1546 del Código Civil, que no prosperan, el Tribunal formula las siguientes apreciaciones, especialmente sobre los alcances de la indemnización de perjuicios reclamados por la Convocante, que le permiten apoyar la conclusión de su improcedencia en los términos planteados en las pretensiones de condena principales.

La indemnización de perjuicios surge como consecuencia del daño que el acreedor cumplido sufre con ocasión de la conducta antijurídica o culposa del deudor. Dispone al artículo 1623 del Código Civil que: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”.

Es decir, es el incumplimiento imputable de una de las partes, que lesione el interés contractual de la otra, el que le imprime perspectivas económicas a la pretensión indemnizatoria. No se puede convenir en el reconocimiento de una prestación resarcitoria si no existe un daño cierto derivado de un desviado comportamiento negocial. Y en el caso bajo estudio, no existe conducta probada que sea contraria a derecho por parte distinta de las surgidas de las condiciones resolutorias de la cláusula décima tercera del Contrato que, como se ha dicho, fueron pactadas para producir efecto disolutorio.

Sostiene la doctrina que para que proceda la indemnización de perjuicios derivada del Contrato y dentro de su ejecución, se requiere: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 76 i) una conducta por acción u omisión que comporte el incumplimiento de una obligación contractual (antijuridicidad de la conducta); ii) que dicha conducta antijurídica sea atribuible al deudor (imputablilidad); iii) que se cause un daño; y iv) que el daño sea consecuencia directa del incumplimiento del deudor (relación de causalidad).

De acuerdo con el primer requisito, es decir, la antijuridicidad de la conducta, en procura de imputar responsabilidad es necesario que el demandado haya contravenido el ordenamiento jurídico, específicamente en el campo contractual, incumpliendo un deber convencional que fuera exigible. El incumplimiento consiste en la inejecución de la prestación de dar, hacer o no hacer señalada a cargo del deudor, bien de manera total o bien por ejecución defectuosa, de forma definitiva o por simple retardo en el cumplimiento, debidamente probado.

La antijuridicidad presupone también que el comportamiento del deudor no esté justificado o se imponga otro remedio. La imputabilidad de la conducta hace referencia a la atribución del hecho al deudor, pudiendo tratarse de una imputación física (objetiva) o moral (subjetiva), en este último caso, a título de dolo o culpa (grave, leve o levísima), de acuerdo con las reglas especiales de cada contrato.

En lo referente al daño, requisito de la responsabilidad contractual -tal vez el más sobresaliente, porque sin daño no hay para qué indagar por los demás elementos de la responsabilidad- equivale al menoscabo del acreedor en su derecho de crédito, siendo éste un interés jurídicamente protegido. Para que haya lugar a indemnización debe estar demostrada la existencia actual o futura del daño, es decir, debe tratarse de un daño cierto y no hipotético como sería el derivado de una simple expectativa o eventualidad.

Y como último requisito de la responsabilidad contractual, el daño debe ser consecuencia del incumplimiento del deudor, es decir, tener TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 77 o estar en relación de causalidad, aspecto sobre el cual se han elaborado extensas teorías sobre las cuales no es del caso ahondar en esta oportunidad.

Adicionalmente, la buena fe objetiva es un elemento esencial en la ejecución de un contrato, que como sostiene Karl Larenz en su libro de Derecho de Obligaciones: “(…) significa que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que ésta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas; supone el conducirse como cabía esperar de cuantos con pensamientos honrados intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él en virtud de otros vínculos”.

De modo que la previsión contractual de la resolución y de la liberación de las obligaciones permite descartar responsabilidad para la reparación de los perjuicios, precisamente por la coincidencia de las conductas de los contratantes predestinadas en la aceptación del rompimiento del vínculo jurídico por la ocurrencia de determinados acontecimientos.

Con todo, advierte el Tribunal, en relación con la cláusula penal, que no la considera, para su aplicación, dentro del grupo de pretensiones de condena de perjuicios en general, pues será materia de especial estudio al abordar posteriormente el tema de las condiciones señaladas en la cláusula décima tercera del Contrato, en consonancia con la décima quinta del mismo, por las específicas consecuencias que arroja su aplicación. En cuanto a las pretensiones de condena en costas, el Tribunal resolverá en capítulo separado. 2.2.

Las segundas pretensiones subsidiarias TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 78 Tres segundas pretensiones declarativas y cinco de condena, son enmarcadas por la sociedad Convocante en la resolución del Contrato por el acaecimiento de las condiciones previstas en la cláusula décima tercera del Contrato, que fuera comentada anteriormente para la disolución del mismo.

Sin hesitación se puede afirmar que la cláusula décima tercera del Contrato contiene situaciones que permitían la resolución del Contrato de pleno derecho, a manera de una particular modalidad de mutuo acuerdo anticipado de cesación de la relación obligatoria. Para tal efecto, los contratantes, como se anotó, construyeron el remedio sustancial resolutorio sobre la ocurrencia de ciertos eventos que debían ser acreditados, con su cumplimiento, para impedir el rompimiento del nexo jurídico creado.

Se sostiene que la resolución, en general, deja sin efectos un contrato que ha surgido de la manifestación de voluntad de los intervinientes, pero que éstos, de igual forma, pueden desprender su eficacia mediante la destrucción también voluntaria con la consagración de un término extintivo y sin mediar declaración judicial alguna que es, como se sabe, el mecanismo ordinario de resolución, mediante la aplicación del los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.

Como expusiera el testigo Felipe Cuberos de las Casas (folio 185 del cuaderno de Prueba No. 6), quien fuera abogado asesor de CARREFOUR en el trámite de la elaboración y suscripción del Contrato: “DR. CUBEROS: Digamos que un poco esto viene como de una filosofía que es la que cabía la Constitución del 86 que es que no habrá obligaciones irredimibles, pensando en eso digamos que cuando se discutió este contrato se dijo bueno este es un proyecto en donde la financiación sobre todo no es cierta donde las licencias de construcción no son ciertas porque… en consecuencia hay un componente de incertidumbre que mal haríamos los abogados en permitir que las partes se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 79 quedaran irredimiblemente atadas a esas circunstancias cuando no sabemos qué puede pasar, digamos independientemente de que en todas estas cosas haya un componente alto de gestión de alguna de las partes de la financiación, de tocar las puertas que toca, de las contingencias lo que fuera, lo cierto es que siempre hay un componente de incertidumbre y en consecuencia pensando en ese componente de incertidumbre se propusieron y se acordaron las condiciones resolutorias previstas en el contrato”.

También declaró Isabel Cristina Rojas Marulanda del Departamento Jurídico de Carrefour (folios192 a 203 del Cuaderno de Prueba No. 6): “DR. CARRILLO: Alguna vez consideraron internamente que el contrato estaba resuelto por los incumplimientos que aducía Carrefour por parte de Procomercio? DRA. ROJAS: Sí, hubo ese temor de resolución de contrato.

DR. CARRILLO: Ese convencimiento de resolución de contrato, cuál fue… DR. HERNANDEZ: Solamente es para efectos de que concrete la pregunta, porque la testigo dijo temor y la pregunta la esta haciendo con convencimiento. DR. CARRILLO: Cuáles fueron los motivos que indujeron a ese temor que acaba de expresar? DRA. ROJAS: No entiendo la pregunta.

DR. CARRILLO: Ha expresado que hubo un temor interno de la resolución del contrato, puede indicarle al Tribunal cuáles fueron los motivos que motivaron que llegaran a tener esa impresión de resolución del contrato? DRA. ROJAS: Lo que decía el contrato, que las fechas estaban por llegar, las condiciones resolutorias o que ya habían llegado y que debíamos mantener el contrato y buscar la fórmula para seguir con la relación con Procomercio.

DR. CARRILLO: Esos temores fueron compartidos con los asesores internos y externos y dieron lugar a reuniones y a comunicaciones? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 80 DRA. ROJAS: Por supuesto que sí. DR. BONIVENTO: Usted dijo que hubo una manifestación de resolución del contrato, pero esa manifestación no fue por escrito, por qué no nos aclara qué clase de manifestación entonces se dio para la resolución del contrato de arrendamiento Carrefour Procomercio? DRA. ROJAS: Una manifestación verbal en el sentido de expresarle a Procomercio la preocupación que teníamos de que el contrato se fuera a resolver o que se fuera a cumplir una condición resolutoria del contrato.

DR. BONIVENTO: Ustedes en ese momento eran conscientes si se habían cumplido o no las condiciones para la resolución del contrato? DRA. ROJAS: Sí. DR. BONIVENTO: Se habían dado todas las condiciones? DRA. ROJAS: Digamos que esto se dio a lo largo de un lapso en el cual primero advertimos y prendimos las alarmas diciéndoles se nos van incumplir qué hacemos y se fue corriendo el tiempo hasta que se cumplieron y se dieron y ya ahí la preocupación fue mayor y dijimos qué hacemos para mantener viva la relación. DR. BONIVENTO: Ante esa manifestación de resolución por parte de Carrefour a Procomercio, cuál fue la actitud de Procomercio frente a esa manifestación, en concreto que usted recuerde como un hecho, no jurídicamente.

DRA. ROJAS: Como un hecho recuerdo que las condiciones resolutorias se derivaban del cumplimiento de unas obligaciones a cargo de Procomercio, en ese sentido digamos que la posición nuestra era decirle cúmplannos para que no se nos resuelva el contrato y nunca hubo señales de cumplimiento por parte de Procomercio, sentíamos como que estaban dilatando en el tiempo el cumplimiento de esas obligaciones, si bien el interés era por parte de Carrefour de continuar y de seguir si me permiten la expresión pedaleándole al contrato para que no se resolviera.

DR. BONIVENTO: Perdone mi insistencia, frente a la manifestación que dijo, cuál fue la actitud de Precomercio; le manifestó algo, qué pasó con esa manifestación, cuando esta en el ámbito jurídico hay una declaración de voluntad, qué pasó con esa manifestación, dice manifestamos nuestra preocupación, manifestamos nuestro temor, ahora le pregunto qué respuesta tuvo, qué reacción tuvo en concreto frente a usted como asesora, que tenga conocimiento? DRA. ROJAS: No, para mi digamos que fue evasiva la reacción, porque digamos en la medida en que estamos hablando del cumplimiento de unas obligaciones a cargo de ellos nunca la cosa fue muy en blanco y negro, muy concreta de decir sí o no, sino de justificar el incumplimiento, luego en ese sentido creo que frente a las condiciones resolutorias tampoco tenía una posición muy concreta o muy clara dado que estaban derivadas de incumplimiento por parte de ellos.

Para el Tribunal las condiciones resolutorias de la cláusula décima tercera del Contrato son contenidos indiscutibles de la voluntad del Arrendador PROCOMERCIO y del Arrendatario CARREFOUR de acordar la posibilidad de destrucción del nexo contractual ante la ocurrencia, mejor la no ocurrencia, de los acontecimientos allí señalados y que, en verdad, se encuentran demostrados como pasa a indicarse enseguida con la expresa anotación de que PROCOMERCIO no demostró el cumplimiento de las condiciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 82 previstas tal como se había comprometido según los términos del Contrato.

Porque todas las condiciones resolutorias previstas en la cláusula décima tercera del Contrato están referidas a obligaciones puntuales asumidas por PROCOMERCIO en otras cláusulas del mismo Contrato: la condición 13.1 es desarrollo y consecuencia del incumplimiento de la obligación consignada en la Cláusula Octava (8.1.); la condición 13.2 lo es de la obligación consignada en la Cláusula Quinta (5.2); la 13.3 de la obligación consignada también en la Cláusula Octava (8.15) y la condición 13.4 está referida a la obligación asumida por PROCOMERCIO en la Cláusula Segunda (2.3).

En seguida el Tribunal se refiere brevemente a estas condiciones. a) La primera de tales condiciones prevé que antes del 1 de junio de 2006 “las licencias de construcción y las demás autorizaciones generales requeridas para la ejecución del Proyecto, hayan sido expedidas y se encuentren totalmente ejecutoriadas y en firme”. Como acaba de decirse, esta condición está relacionada y proviene de la obligación asumida por PROCOMERCIO en la Cláusula Octava del mismo Contrato, bajo el número 8.1., que a la letra dice “Tramitar de manera diligente, bajo su propia responsabilidad y a su propio costo, todas las licencias, permisos, estudios, autorizaciones, procedimientos, planes de implantación, cesiones y demás intervenciones gubernamentales que habiliten la construcción del Proyecto”.

Fue entonces clara obligación de PROCOMERCIO acreditar ante CARREFOUR antes del 1° d e junio de 2006 que las licencias de construcción y las demás autorizaciones requeridas para la ejecución del Proyecto se habían expedido y se encontraban ejecutoriadas, y ello bajo el apremio de que su omisión no solamente dejaba incumplida una de sus obligaciones (en razón de la Cláusula Octava) sino además “resuelto íntegramente” el Contrato (en razón de la propia expresión contenida en la Cláusula Décima Tercera).

Pues bien; TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 83 PROCOMERCIO no pudo acreditar en tiempo la vigencia y firmeza de las licencias y permisos requeridos, no obstante haberlos solicitado, como se deduce de las afirmaciones de la propia Convocada en la contestación de la demanda (II-A-6), según las cuales la licencia de construcción No. 06-3-0256 se radicó, se pagaron los impuestos correspondientes, se expidió el 8 de mayo de 2006 pero quedó pendiente su ejecutoria, que fue precisamente la exigencia de la primera condición resolutoria de la Cláusula Décima Tercera, atrás transcrita.

Entre las pruebas que acompañó PROCOMERCIO a la contestación de la demanda está una licencia en la que aparece como fecha de ejecutoria el día 27 de noviembre de 2006, es decir, más de seis meses después de la fecha prevista como límite para acreditar la ejecutoria y firmeza de “las licencias de construcción y las demás autorizaciones generales” para la ejecución del Proyecto.

Para el Tribunal el solo transcurso de este lapso, y más precisamente el haber dejado pasar los días que tenía para buscar la ejecutoria de la licencia de construcción No. 06-3-0256 a fin de acreditarla antes del 1° de junio, es demostrativo de que PROCOMERCIO no cumplió el trámite de manera diligente como lo exigía la Cláusula Octava (8.1). b) La señalada con el número 13.2 se refiere a que ya se hubiere adoptado y suscrito el reglamento de convivencia del Proyecto en los términos contemplados en la Cláusula Quinta del Contrato (5.2), según los cuales “el Arrendador se compromete a remitir al Arrendatario, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la obtención de la licencia de construcción definitiva del Proyecto un borrador del(de los) reglamento(s) de convivencia del Proyecto o el(los) documento(s) que haga(n) sus veces para que sean revisados y aprobados por éste en forma previa a su implementación”.

Es claro que si no se tuvo en tiempo la licencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 84 definitiva de construcción, menos pudo acreditarse antes del 1° de junio de 2006 que el reglamento de convivencia hubiere sido ya “adoptado y suscrito”.

Entendiéndose como consecuencia de la falta de licencia definitiva de construcción, la omisión de tener adoptado y suscrito el reglamento de convivencia implica igualmente falla en la diligencia de PROCOMERCIO. c) La condición 13.3 se refiere al hecho de no acreditar PROCOMERCIO antes del 1° de junio de 2006 “ que existan ya negocios en firme para la vinculación al Proyecto de concesionarios o subarrendatarios con compromisos de abrir locales o negocios en o antes del primero (1) de diciembre de 2006, y que correspondan al menos a los 40 locales ó 5.200 m2 de locales de la Plataforma Comercial de que trata la Cláusula 8.12 de este contrato”.

Por su parte esta Cláusula 8.12 previó la obligación a cargo de PROCOMERCIO de tener “disponibles para entrega por lo menos 40 locales ó 5.200 m2 de locales de aquellos que constituyen la Plataforma Comercial”. Nada obra en el expediente que permita asumir que PROCOMERCIO cumplió esta obligación. d) Nada se allegó al proceso que pudiera acreditar la existencia de un “compromiso en firme de parte de una entidad fiduciaria autorizada para operar en Colombia para administrar el esquema fiduciario contemplado en la cláusula segunda precedente, con las especificaciones allí mismo descritas”.

Esta cláusula segunda (2.2), a vuelta de prever que la administración de fondos y pagos estará en cabeza de un patrimonio autónomo irrevocable, a 20 años de plazo, concluye (2.3) que la contratación de la fiducia “estará a cargo exclusivo del Arrendador”. En su alegato de conclusión la Convocada afirma que las segundas pretensiones subsidiarias “por su claridad y sencillez denotan la verdadera situación del contrato y de su desarrollo y terminación por el acaecimiento `de una o algunas o todas las condiciones resolutorias pactadas en la cláusula décima tercera´ solo que discrepamos en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 85 cuanto no ocurrieron por incumplimientos o negligencias de PROCOMERCIO”.

Sin embargo lo que acaba de exponerse, en el sentido de que las condiciones resolutorias venían precedidas de obligaciones claras a cargo de PROCOMERCIO, y que no se acreditó el cumplimiento en tiempo de los hechos que habrían evitado la resolución del Contrato, exonera al Tribunal de mayores análisis. En seguida se examinan algunos testimonios y declaraciones sobre que las partes entendieron cabalmente la existencia, la naturaleza y los efectos de las condiciones resolutorias contenidas en la cláusula décima tercera, tantas veces mencionada: En efecto, el declarante RODRIGO ARIZABALETA CALDERON, afirma que para la fecha límite del 1 de junio de 2006 había PROCOMERCIO presentado el borrador del Reglamento de Convivencia y en comunicación de 18 de mayo de 2006 dirigida a PROCOMERCIO dice que “(…) envía en medio magnético el texto del borrador del Reglamento de Convivencia (…)”.

O sea siempre PROCOMERCIO habló de borrador y no de su adopción y suscripción, como era el deber consignado en el Contrato. También evidencia que no se constituyó ningún negocio fiduciario y que solamente en agosto o septiembre de 2006 se suscribió contrato de Fiducia con Acción Fiduciaria. Y que para diciembre 15, supuestamente del año 2006, se alcanzaron a vincular al Proyecto varios almacenes.

Sobre los permisos, autorizaciones y licencias aduce que no le correspondía en el manejo del Contrato sino a otro miembro de la Junta de Directiva de PROCOMERCIO. Así mismo expuso Arizabaleta Calderón (folio 29 del Cuaderno de Pruebas No. 6): “DR. ARIZABALETA: NO, es que Carrefour fue reiterativo que el contrato estaba resuelto, cuál participación, si es que en todas las reuniones que tuvimos con Carrefour a partir del 7 de junio cuando los señores de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 86 Colpatria suspenden los desembolsos, nosotros lo único que le solicitamos a Carrefour es que nos acompañe en la financiación y Carrefour reiteradamente no existe reunión en donde no haya dicho que el contrato esta resuelto, nosotros lo que tratamos era hacer otro contrato, nosotros aceptábamos que estuviera resuelto, hacemos otro contrato, pero para ese contrato poner la condición de que siempre tenía durante la vigencia del contrato que Procomercio Casur siempre había que tener una preferencia para Carrefour”.

Igualmente, obra el testimonio de Javier Sarmiento Garzón (folio 107 del Cuaderno de Pruebas No. 6): “SR. SARMIENTO: Fue en las múltiples reuniones que se sostuvieron y en el desarrollo mismo del proyecto en que vimos que no era simplemente una licencia de construcción lo que debía tramitar Procomercio, sino que era una licencia de construcción y adecuación del Hotel Hilton, una licencia de construcción de obra nueva para la unidad 2 que era el edificio de parqueaderos y una tercera licencia de intervención de espacio público que debería ser tramitada ante la secretaría del espacio público que era para la conexión de las dos torres, a nivel del tercer piso y a nivel subterráneo, digamos que nunca nos suministraron ni radicaciones, ni trámites llevados a cabo ni ante Curaduría, ni ante Planeación, ni tampoco nos expresaron que lo habían hecho”.

En verdad, CARREFOUR entendió que para el 1 de junio de 2006 el Contrato de Arrendamiento se resolvía si se ofrecían las condiciones previstas en la cláusula décima tercera, como se exterioriza en la comunicación electrónica de Felipe Cuberos de las Casas a María Cristina Rojas Marulanda de 14 de junio de 2006 (folios 221 a 226 del Cuaderno de Pruebas No. 2) sobre la propuesta o borrador de un otro sí para ser suscrito entre las partes en procura de que no se hiciera efectiva la resolución del Contrato de pleno derecho: “Esto reflejaría el acuerdo de las partes, anterior al 1 de junio, de continuar con el contrato y no de resolverlo”.

Y en la carta de 9 de octubre de 2006 enviada por CARREFOUR a PROCOMERCIO (folios 253 y 254 del Cuaderno de Pruebas No. 2) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 87 se vuelve a inferir esa percepción de destrucción del nexo negocial cuando se anota: “(…) Considerando que previamente se había suscrito un contrato con nosotros, pero sobre todo que veníamos conversando en las últimas semanas sobre la estructuración de mecanismos que permitieran preservar la mutua vinculación de las partes ante la imposibilidad de lograr el cierre financiero dentro del tiempo previsto, no parece razonable ni acorde con la buena fe contractual que ahora se nos indique que ya hay una solución estructurada, completa y firme (…)”.

Por otra parte, PROCOMERCIO también fue consciente de la implicación de la condición resolutoria cuando en la comunicación de 17 de octubre de 2006 dirigida a CARREFOUR (folios 255 a 258 del Cuaderno de Pruebas No. 2) dijo: “El contrato de arrendamiento se celebró sujetando su vigencia a varias condiciones resolutorias, y fundamentalmente bajo la premisa de la viabilidad jurídica y económica del centro comercial y su implementación bajo parámetros contractualmente definidos en el acto”.

O como consta en el Acta de PROCOMERCIO de 2 de agosto de 2006: “Carrefour: Según lo expresado por la Dra. Isabel Cristina Rojas del Departamento Jurídico de Carrefour, los hechos evidencian que el contrato está resuelto debido a que las condiciones resolutivas así lo indican (…)”. Si se quiere ahondar en los alcances de la condición resolutoria puede servir para tal efecto el borrador de un acuerdo de transacción y preferencia (folios 246 a 248 del cuaderno de pruebas No. 2) que las partes se cruzaron y discutieron, pero no suscribieron, en donde se lee en un Considerando, que no fue materia de distanciamiento entre los contratantes, “(…) Que de conformidad con lo anterior, ya pesar de haberse producido algunos ajustes en los cronogramas de conformidad con lo establecido en el mismo contrato, para las partes es claro que el contrato está resuelto, según lo establecido en su Cláusula Décima Tercera, además de lo cual no resulta de momento previsible cuál será el desarrollo del Proyecto en su futuro próximo ni TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 88 cuándo podrán verificarse los eventos señalados en la consideración inmediatamente precedente (…)”.

Es el propio representante legal de la Convocada, Jean Guy Moggio Magaud, quien enfatiza sobre la resolución del Contrato en su respuesta a la pregunta que le formulara el apoderado de la Convocante: “DR. HERNANDEZ: Pregunta No. 4. Sírvase explicar al Tribunal según su respuesta anterior, si para Procomercio el contrato de arrendamiento celebrado con Carrefour estaba resuelto desde julio/06 frente a terceros y concretamente para efectos de obtener financiación, Procomercio seguía anunciando la vigencia y ejecución del contrato de arrendamiento celebrado con Carrefour? “SR. MOGGIO: No, para nosotros evidentemente el contrato estaba resuelto porque nos lo dijeron en todos los términos y nosotros no seguíamos, diciendo que teníamos un contrato con Carrefour, nosotros queríamos tratar de renegociar con Carrefour con un ente nuevo que fue una constructora y todo eso que nos ayudara a financiar el proyecto, a nosotros Carrefour nos dijo, nosotros no somos financiadores, les dijimos señores Carrefour por favor ayúdennos de alguna forma, les planteamos que hicieran un arriendo anticipado, les planteamos que hicieran unos fondos, les planteamos que nos dejaran descontar el contrato con la ayuda de un constructor para poder financiar el proyecto, evidentemente a nosotros nos dijeron que esta resuelto el contrato y nos lo hicieron saber de todos los modos.” No cabe pues duda alguna de que para el 1° de junio de 2006 no se acreditó el cumplimiento de las obligaciones que fueron estructuradas por las partes como condiciones resolutorias del Contrato en los términos de su Cláusula Décima Tercera, lo que produjo dos consecuencias: la resolución del Contrato, y la posibilidad de requerir el pago de la cláusula penal prevista en la Cláusula Décima Quinta (15.3).

Procederá entonces el Tribunal a declarar probado lo pretendido por la Convocante en la primera pretensión de las segundas subsidiarias. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 89 La segunda pretensión de las segundas subsidiarias de la demanda es una consecuencia de la primera pues al no haber dado cumplimiento PROCOMERCIO a las condiciones de la cláusula décima tercera, ni haberlas acreditado como estaba pactado, y, por otro lado, no existir causal de exoneración de responsabilidad que justifique dicho incumplimiento, procede que así se reconozca como se hará en la parte resolutiva de este Laudo.

Sólo que la declaración del alcance de la responsabilidad para el reconocimiento de los perjuicios se hará en armonía con el remedio que las mismas partes acordaron con la previsión de la cláusula penal. En consonancia con lo anterior, la tercera pretensión declarativa de las segundas subsidiarias, que también contará con el reconocimiento del Tribunal sobre la responsabilidad civil de PROCOMERCIO, únicamente se hará en los términos de las pretensiones de condena que se consignarán más adelante, teniendo presente, precisamente, que por virtud de la resolución del Contrato se extinguieron a partir de ese momento las obligaciones de las partes, aunque éstas hubieran continuado gestionando la continuidad o el restablecimiento de lo que habían acordado y estaba resuelto, lo cual, sin embargo, en ningún caso alteró la situación sustancial de cesación o terminación del Contrato.

La cuarta pretensión de las segundas subsidiarias, ya de condena, busca el pago por parte de PROCOMERCIO “(…) de todos los daños y perjuicios, en la cuantía en que se demuestren, que la terminación injustificada del Contrato de Arrendamiento celebrado entre las partes que le haya ocasionado a CARREFOUR (…)”. Respecto de esta pretensión, mirada en conjunto con las dos siguientes, el Tribunal acude a la estipulación de la pena convencional consagrada en la cláusula décima quinta del Contrato, concretamente la número 15.3, para concluir que la suma de dinero fijada por las partes para cuando no se diere una cualquiera de las condiciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 90 establecidas en la cláusula décima tercera del Contrato, que obedeciere a omisión imputable al arrendador, como quedó explicado precedentemente, es decir, mil millones de pesos ($1.000`000.000), es la que procede reconocerse por cumplirse con los requerimientos o exigencias allí previstos, sin intereses ni indexación, porque la naturaleza de esta prestación especial no permite que sea susceptible de lo uno ni de la otra.

Es bien claro para las partes, en particular para la Convocante, que la consecuencia del acaecimiento de las condiciones resolutorias de la cláusula décima tercera es la contenida en la cláusula 15.3, como acaba de mencionarse. A partir de este entendimiento indubitable, el Tribunal asume e interpreta la redacción puntual de las pretensiones de condena de las segundas subsidiarias en el sentido de que la cita que en ellas se hace de la cláusula penal está referida a la cláusula décima quinta, numeral 15.3, pues los numerales 15.1 y 15.2 son aplicables solamente al retraso en el cumplimiento de las obligaciones con multa de apremio según lo indicado en la cláusula décima cuarta del Contrato, situación diferente que no se contempló en las segundas subsidiarias ni tuvo relevancia en el presente proceso.

Esta inconsistencia se evidencia igualmente en la cita que hace la Convocante en la pretensión de condena señalada como décima de las primeras subsidiarias28, que se refiere a la cláusula 15.3, reservada a los eventos constitutivos de las condiciones resolutorias previstas en la cláusula décima tercera, cuando todo el grupo de primeras subsidiarias declarativas se refiere a hechos u omisiones ocurridos con posterioridad al 1 de junio de 2006, día en que terminó el Contrato por la ocurrencia de los eventos resolutorios.

De todas maneras, habiendo solicitado la Convocante el pago de todos los daños y perjuicios (cuarta pretensión de las segundas 28 “DÉCIMA: Que se CONDENE a la sociedad PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A., PROCOMERCIO S.A., a pagar a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA, CARREFOUR S.A., el valor de la cláusula penal en los términos de la cláusula Décima Quinta, numeral 15.3, del Contrato de Arrendamiento celebrado entre las partes en la suma de mil millones de pesos ($1.000.000.000,oo).” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 91 subsidiarias), debe concluirse, y así lo entiende el Tribunal, que la pretensión de la Convocante en este punto se refirió a la cláusula 15.3 que en sí misma los contenía. Para el análisis de la pretensión de declarar perjuicios diferentes a la cláusula penal, los cuales también se contemplan en la cláusula 15.3 del Contrato, el Tribunal primeramente precisa que para su viabilidad es indispensable que los perjuicios estén suficientemente demostrados; además que se hayan causado dentro del ámbito temporal del desarrollo del Contrato, en atención a la forma y causa de su terminación, por corto que tal Contrato haya sido, y desde luego que se trate de perjuicios ciertos.

Obra en el proceso el dictamen pericial contable financiero practicado por el experto Horacio Ayala Vela a solicitud de la sociedad Convocante. En él se hace el ejercicio en concordancia con el pliego de preguntas elaborado por la Convocante sobre el ingreso mensual de una tienda CARREFOUR, de utilidades promedio, en 20 años. Así mismo, se le pidió al perito que dictaminara sobre sumas pagadas por CARREFOUR, concluyendo que no pudo establecer los pagos a gastos de notaría, registro o similares, ni a sociedades constructoras, de asesoría técnica.

Sólo verificó el perito el pago por asesoría jurídica por la suma de $40.700.533 y por estudio económico y financiero por $8.594.352. Sobre el cálculo de las utilidades promedio de una tienda CARREFOUR en 20 años, el Tribunal estima que no puede tomarse como base para el cálculo de un perjuicio indemnizable en este proceso y ello porque no reúne las condiciones para hacerlo.

En primer término no hubo, ni podría haberla, una demostración fehaciente del daño sufrido por CARREFOUR en su patrimonio, así los estimativos de largo plazo pudieran teóricamente llevar a la idea de un lucro cesante, porque de todas maneras habría requerido la prueba de la suspensión o cesación de una utilidad con la que el acreedor ya contaba o a lo menos tenía una expectativa próxima; de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 92 otra parte, si bien el estimativo se predica hacia el futuro, el origen de un daño de esta naturaleza habría supuesto que dentro de la vigencia del Contrato, es decir entre el 28 de septiembre de 2005 y el 1° de junio de 2006, se hubiera iniciado la generación de la utilidad que luego se corta, y no que esta iniciación fuera posterior a la terminación o estuviera desligada del Contrato; y en tercer término un estimativo que se extiende a tan largo plazo, por sensatas y adecuadas que sean sus bases está sujeto a innumerables contingencias que lo hacen eventual, incierto, aleatorio, como desde luego serían eventuales, inciertos o aleatorios los perjuicios que de él pudieran derivarse, para los cuales el derecho colombiano y el derecho universal en todos los tiempos, niegan la indemnización. El Tribunal decretará, en cambio, el reembolso de lo pagado por CARREFOUR por la asesoría jurídica y los estudios económicos y financieros porque en este caso se reúnen las condiciones arriba mencionadas: los pagos fueron demostrados mediante el dictamen pericial que precisamente los calificó como “vinculados con el proyecto del Centro Comercial San Martín” (con referencia a los pagos por los estudios jurídicos) y “relacionados con la tienda prevista para el Centro Comercial San Martín” (con referencia a los económicos)29; de otro lado se produjeron dentro del ámbito y con ocasión del Contrato, quizás inclusive para validar o fundar su propia viabilidad financiera o su eficacia jurídica; y por último fueron ciertos, precisos, como acredita el mismo dictamen.

Por la naturaleza de los pagos realizados y la certeza del tiempo de su realización, que conllevan a su turno perjuicio cierto para CARREFOUR, el Tribunal estima que tales pagos deben ser actualizados. Al efecto aplica el Índice de Precios al Consumidor IPC, que lleva el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE30, en cuya serie de empalme indica que el número índice para 29 Dictamen pericial de Horacio Ayala Vela, página 2. 30 Página web del DANE: www.dane.gov.co (Económicas/ Precios/ Índices - Serie de Empalme) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 93 el mes de junio de 2006 fue 86,64 y el de noviembre de 2009 fue de 101,92, lo que significa un ajuste del 17,6%.

La suma de las dos partidas probadas ($49.294.885) más el ajuste en el porcentaje indicado arroja la cantidad de $57.970.785, por la cual se decretará la condena. No se acreditó en el proceso ningún otro pago que implicara perjuicio indemnizable. Debe reiterar ahora el Tribunal que la exigencia de la cláusula décima quinta del Contrato, de un aviso para que el Arrendador pudiere subsanar el incumplimiento en treinta días, no sería del caso considerarla pues debe admitirse que con la cesación del Contrato y por consiguiente la extinción de las obligaciones, lo ocurrido con posterioridad a la disolución del nexo de locación, no hacía necesario comunicarlo al agotarse por la voluntad de los mismos contratantes, en ese preciso momento, el negocio jurídico, como resultado de la aplicación de la condición resolutoria de la cláusula décima tercera.

No obstante, en el caso concreto que se analiza existió una comunicación de CARREFOUR a PROCOMERCIO que evidencia los incumplimientos de obligaciones asumidas para la realización de algunos de los hechos contemplados en la cláusula décima tercera del Contrato con el carácter de condiciones resolutorias. Es la comunicación de fecha 14 de septiembre de 2006, ya citada en otro lugar de esta providencia, en la cual, luego de expresar que el plazo para el cumplimiento se ha agotado ya, menciona CARREFOUR que no se ven soluciones que permitan asegurar la terminación de las obras, no hay panorama claro en la financiación del Proyecto, no se ha estructurado el esquema fiduciario de administración de los flujos de fondos, y solicita explicaciones sobre el avance de las gestiones que se comprometió a adelantar PROCOMERCIO (que serían gestiones, asume el Tribunal con base en lo que ya quedó suficientemente sentado, para volver a formar el Contrato resuelto).

A juicio del Tribunal esta comunicación cumpliría a cabalidad la condición prevista en la cláusula décima quinta, si ella fuere necesaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 94 -que no lo es, se reitera- después de la resolución del Contrato y la desaparición del vínculo contractual.

Insiste el Tribunal que en el presente caso procede la imposición de la pena pecuniaria por ocurrir el evento de la cláusula décima tercera sobre las condiciones a satisfacer, independientemente de si esa conducta de PROCOMERCIO sea constitutiva o no de incumplimiento del contrato (es de recordar que en todas las condiciones hubo incumplimiento de la obligación pactada a cargo de PROCOMERCIO, como atrás se indicó) por recoger una situación específica con las particulares consecuencias que las mismas partes le impusieron a dicha estipulación. En la quinta y sexta pretensiones de las segundas subsidiarias la sociedad Convocante pide que se condene a PROCOMERCIO a pagarle el valor de la cláusula penal en los términos de la cláusula décima quinta del Contrato ($1.000.000.000) y cita al efecto los numerales 15.1 y 15.2.

Como viene de decirse en párrafos anteriores, fundándose las segundas pretensiones subsidiarias, todas ellas, en la existencia de las condiciones resolutorias de la cláusula décima tercera del Contrato, la condena solicitada no puede ser sino la prevista en el numeral 15.3 del Contrato, exclusiva y específicamente pactada para el evento de tales condiciones.

Las normas de los numerales citados (15.1 y 15.2) tienen que ver con el retraso en el cumplimiento de obligaciones con multa de apremio a cargo de cualquiera de los contratantes, situación diferente que no fue objeto de estas segundas subsidiarias. Prosperan, pues, en este preciso entendimiento interpretativo de estar referidas a la cláusula 15.3 porque no cabría otro, las pretensiones quinta y sexta de las segundas subsidiarias.

Las pretensiones de condena séptima y octava se acogen en parte: dada la naturaleza de la pena pecuniaria, y su fijación contractual en una suma absoluta (cláusula 15.3), no cabe la actualización o indexación de la misma. Cabe en cambio la indexación para las otras TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 95 condenas por perjuicios, como también, desde luego, la fijación de intereses de mora respecto de las condenas proferidas, desde la fecha que se establezca para pagarlas y hasta cuando se realice el pago. 2.3.

Las primeras pretensiones subsidiarias La Convocante clasifica estas primeras pretensiones subsidiarias en siete declarativas y cinco de condena. La primera declarativa la hace consistir en que las partes, CARREFOUR y PROCOMERCIO, con posterioridad al 1 de junio de 2006, primera fecha límite para el cumplimiento por parte del arrendador de sus obligaciones bajo el imperio la cláusula décima tercera del Contrato “(…) fecha en que supuestamente habían ocurrido las condiciones resolutorias pactadas en dicha cláusula, continuaron ejecutándolo como si las condiciones allí expresadas no hubieran ocurrido, por lo cual resulta de mala fe y constituye un acto abusivo del derecho, el hecho que PROCOMERCIO haya querido hacer valer dichas condiciones muy posteriormente, mediante comunicación de 17 de octubre de 2006…”.

Y en la pretensión segunda, relacionada con la primera, pide la Convocante que se declare que no ocurrieron las condiciones resolutorias pactadas, o que PROCOMERCIO no podía legítimamente valerse de ellas para terminar el Contrato, por lo cual éste continuó vigente, por lo menos, hasta el 17 de octubre de 2006, fecha en la cual PROCOMERCIO injustificadamente manifestó que el Contrato estaba terminado con la alegación de la ocurrencia de las condiciones resolutorias.

Ya se ocupó el Tribunal de fijar el alcance de las condiciones resolutorias contenidas en la cláusula décima tercera del Contrato en cuanto la llegada de la fecha límite determinada para el cumplimiento de las mismas, es decir, el 1 de junio de 2006, cuando operó la disolución o destrucción del negocio jurídico de locación en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 96 obedecimiento del querer de los contratantes de incorporar una cláusula de ese linaje.

Entonces, esa apreciación sirve para afirmar que el argumento de que el Contrato prosiguió en sus nexos y efectos más allá del 1 de junio de 2006 carece de sentido sustancial si el acto negocial cesó por la llegada de la condición resolutoria y, como se previó en el Contrato, las partes quedaron liberadas de las obligaciones en aquella fecha.

Ciertamente, después del 1 de junio de 2006 -y después del 7 del mismo mes cuando Colpatria informó que no habría cierre financiero con esa entidad crediticia- las partes exteriorizaron hechos y pretendieron actos que harían suponer la vigencia del Contrato después de aquella fecha. Conversaciones o diálogos, borradores de otrosí y de transacción como está demostrado en el proceso con testimonios, declaraciones de parte, borradores de propuestas sobre el particular.

Pero no hubo ninguna actuación propia o derivada del Contrato de Arrendamiento en sí mismo considerado; todas encaminadas a ver cómo se encontraba alguna vía para rehacer, o recomponer, o volver a organizar el Contrato resuelto. El testigo Diego Hernández, quien fuera la persona encargada por CARREFOUR para servir de enlace con PROCOMERCIO como Director de Expansión, declaró: “SR. HERNANDEZ: Yo recuerdo que Rodrigo Arizabaleta efectivamente se sentó con nosotros y nos hizo otras propuestas muy diferentes a las que estaban planteadas en el contrato, no recuerdo si estas fueron antes o después de la resolución, con seguridad, no puedo decirle si fueron antes o después de la resolución del contrato, pero sí efectivamente el señor Rodrigo Arizabaleta se sentó con nosotros y nos hizo unas propuestas que siendo muy claros eran muy diferentes y eso sí lo recuerdo muy bien, eran muy diferentes a los términos planteados en el acuerdo”.

Se aprecian más testimonios sobre el particular, cargados de distintas posiciones o versiones sobre los hechos y actos después del 1 de junio de 2006 respecto del vínculo negocial entre PROCOMERCIO y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 97 CARREFOUR, entre ellos los de Felipe Cuberos (folios 176 a 191 del cuaderno de pruebas No.6), Rodrigo Arizabaleta (folios 5 a 36 del cuaderno de pruebas No. 6) e Isabel Cristina Rojas (folios 192 a 203 del cuaderno de pruebas No. 6).

La pretensión tercera de las primeras subsidiarias transita por el sendero de la declaratoria de que PROCOMERCIO, con posterioridad al 1 de junio de 2006, realizó actos e incurrió en omisiones que tienden a hacer creer a CARREFOUR que el Contrato seguía vigente, tales como el Cierre Financiero y que éste se había obtenido cuando en la realidad no sucedió. Ante la efectividad de la resolución del Contrato de Arrendamiento los hechos y actos posteriores pueden ser investidos de visiones distintas: que se quería normalizar, preservar, salvar, defender, reordenar, proteger el Contrato pero que, con vista a la disolución del mismo, su impacto carece de fuerza.

Por eso, si PROCOMERCIO envío la comunicación de 17 de octubre de 2006 a CARREFOUR manifestando que el Contrato de Arrendamiento había terminado por haberse presentado las condiciones resolutorias, resulta inane y intrascendente en lo sustancial pues las consecuencias disolutorias se produjeron por el mismo hecho de la ocurrencia de las condiciones señaladas y de la falta de demostración de su cumplimiento, como se convino en la cláusula décima tercera.

Puestas así las cosas, en el ámbito dispositivo del Contrato de Arrendamiento, las restantes declaraciones cuarta, quinta, sexta, séptima de las pretensiones primeras subsidiarias que se formulan como consecuencia de las anteriores, tienen que contar con la misma consideración que ha hecho el Tribunal sobre la terminación del Contrato por el acaecimiento de las condiciones resolutorias de la cláusula décima.

En lo que concierne con las pretensiones de condena, el Tribunal se apoya en las apreciaciones precedentes para concluir que resultan TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 98 imprósperas en los términos solicitados por ser consecuenciales de las pretensiones declarativas de las primeras subsidiarias.

En su alegato de conclusión la Convocante fundamenta estas primeras pretensiones subsidiarias en el abuso del derecho. Al efecto menciona varias conductas de PROCOMERCIO que en su sentir conllevan negligencia o incumplimiento de obligaciones a su cargo, como su actitud equívoca respecto de la terminación del Contrato según se tratara de informar a CARREFOUR o a Colpatria, como haber ocultado que no obtuvo la financiación necesaria para adelantar el proyecto, como no haber obtenido la ejecutoria de la licencia de construcción 06-3-0256 de 8 de mayo de 2006 o no haber realizado la inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de los contratos de arrendamiento que celebró con Casur y CARREFOUR.

Sin embargo para el Tribunal estas conductas, aún las negligentes o culposas, no pueden configurar abuso del derecho. Se trata, en el extremo de los casos, de incumplimientos de PROCOMERCIO, con las consecuencias que se estudian en este Laudo, pero en ningún caso del ejercicio de un derecho en forma abusiva. Es claro que la idea de obligación, conducta a cargo, se contrapone a la idea de una facultad o una atribución, es decir, de un derecho, y que el abuso de éste no puede confundirse con el incumplimiento de aquella. 3.

Las excepciones La sociedad Convocada propuso las excepciones que denominó de Cumplimiento Contractual, Buena fe y Debida Diligencia, Inexistencia de Daño Indemnizable, Incumplimiento de CARREFOUR, Abuso del Derecho y la Genérica. De los tres grupos de pretensiones dos no prosperan por las razones expuestas en su oportunidad; por tanto cualquier excepción alrededor de ellas carece de trascendencia pues no hay necesidad de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 99 pronunciarse.

Y como quiera que las segundas subsidiarias prosperan en parte, con el análisis realizado por el Tribunal precedentemente, quedaron respondidos los medios de defensa planteados en la contestación de la demanda, con la conclusión de que ninguno está llamado a prosperar. En efecto, como quedó suficientemente analizado atrás, hubo incumplimiento de algunas de las obligaciones contempladas en el Contrato a cargo de PROCOMERCIO, lo que de suyo afecta la debida diligencia; no hubo ningún cargo basado en la mala fé en las pretensiones que alcanzaron prosperidad; hubo daños indemnizables; no se acreditó en el proceso incumplimiento de obligaciones a cargo de CARREFOUR, y el tema del abuso del derecho pudo ventilarse, sin consecuencia, pero respecto de conductas de PROCOMERCIO.

No se probó cargo alguno de abuso del derecho por parte de CARREFOUR. CAPITULO QUINTO COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO 1. Liquidación de Costas y Agencias en Derecho Tanto en las pretensiones principales como en las primeras subsidiarias y en las segundas subsidiarias la Convocante solicitó que se condenara a PROCOMERCIO a pagar a su favor las costas y gastos del proceso.

El Código de Procedimiento Civil, en el artículo 392, modificado por el artículo 42 de la Ley 794, disciplina la materia de la condena al pago de las costas con esta regla: la parte vencida asume dichas costas y gastos, para reconocerse en la respectiva sentencia. Y al mismo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 100 tiempo prevé que cuando no prospera la totalidad de las pretensiones también procede el reconocimiento que puede ser parcial, y siempre que apareciere que se causaron y exista la demostración respectiva.

Como quedó expuesto, las pretensiones principales serán denegadas, lo mismo que las primeras subsidiarias. En cambio, las segundas pretensiones subsidiarias prosperan parcialmente. Entonces el Tribunal, acorde con el mencionado mandato adjetivo debe pronunciarse sobre las costas y gastos del proceso que serán a cargo de la Convocada, no en el ciento por ciento sino acorde con el resultado de la actividad y de la acogida a la demanda, en el marco de los criterios precedentes.

El Tribunal concluye que las costas, incluyendo las agencias en derecho, serán de cargo de la Convocada en un sesenta por ciento (60%). La suma objeto de condena en costas se liquida así: 1.1 Gastos del trámite arbitral a. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Trámite arbitral (Acta No. 4, Auto No. 5) Honorarios de los tres Árbitros $300.000.000 IVA 16% $ 48.000.000 Honorarios de la Secretaria $ 50.000.000 IVA 16% $ 8.000.000 Gastos de Funcionamiento y Administración- Cámara de Comercio de Bogotá $ 50.000.000 IVA 16% $ 8.000.000 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 101 Otros gastos $ 5.000.000 TOTAL $469.000.000 60% a cargo de PROCOMERCIO S.A. y a favor de CARREFOUR $281.400.000 b. Honorarios del perito Horacio Ayala Vela (Acta No. 21, Auto No. 24) Honorarios $ 30.000.000 IVA 16 % 4.800.000 Gastos $ 3.174.100 TOTAL: $ 37.974.100 60% a cargo de la parte convocada PROCOMERCIO S.A. y a favor de CARREFOUR $ 22.784.460 Suma ya pagada por PROCOMERCIO: ($ 18.987.050) 1.2 Agencias en derecho: $ 100.000.000 60% a cargo de la parte convocada PROCOMERCIO S.A. y a favor de CARREFOUR $ 60.000.000 ------------------- TOTAL a cargo de PROCOMERCIO $345.197.410 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 102 Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de PROCOMERCIO S.A. y a favor de CARREFOUR: TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS ($345.197.410) Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida de gastos se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar.

En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos que se han generado, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en las proporciones antes indicadas. 2. Reembolso De Gastos Del Proceso Fijada la suma de gastos del proceso arbitral tal como consta en el Auto No. 5 del 11 de noviembre de 2008, la parte Convocada no sufragó el cincuenta por ciento (50%) que de acuerdo con lo prescrito por el artículo 144 del decreto 1818 de 1998 a ella le correspondía pagar, suma que fue consignada por la parte Convocante.

Por tal razón, al tenor de lo establecido en la citada norma la parte convocada deberá reconocer a favor de la Convocante los intereses moratorios a la máxima tasa autorizada por la ley sobre la suma de gastos y honorarios que le correspondía pagar ($234.500.000), intereses que se liquidarán desde el 27 de noviembre de 2008, fecha en que debía haber consignado, y que a la fecha del presente Laudo ascienden a la suma de $62.775.989 de acuerdo con la liquidación que se presenta a continuación: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 103 INTERÉS ANUAL EFECTIVO PERIODO No. DIAS No. Resol SuperFiana Interés Cte Bancario Tasa Moratorio Capital Intereses Interés Acumulado INICIO FINAL 27/11/2008 30/11/2008 4 1555 21,02% 31,53% 234.500.000 705.367 705.367 01/12/2008 31/12/2008 31 1555 21,02% 31,53% 234.500.000 5.522.416 6.227.782 01/01/2009 31/01/2009 31 2163 20,47% 30,71% 234.500.000 5.394.962 11.622.745 01/02/2009 28/02/2009 28 2163 20,47% 30,71% 234.500.000 4.867.490 16.490.235 01/03/2009 31/03/2009 31 2163 20,47% 30,71% 234.500.000 5.394.962 21.885.197 01/04/2009 30/04/2009 30 388 20,28% 30,42% 234.500.000 5.175.251 27.060.447 01/05/2009 31/05/2009 31 388 20,28% 30,42% 234.500.000 5.349.712 32.410.160 01/06/2009 30/06/2009 30 388 20,28% 30,42% 234.500.000 5.175.251 37.585.410 01/07/2009 31/07/2009 31 937 18,65% 27,98% 234.500.000 4.965.297 42.550.708 01/08/2009 31/08/2009 31 937 18,65% 27,98% 234.500.000 4.965.297 47.516.005 01/09/2009 30/09/2009 30 937 18,65% 27,98% 234.500.000 4.803.497 52.319.502 01/10/2009 31/10/2009 31 1486 17,28% 25,92% 234.500.000 4.635.493 56.954.996 01/11/2009 30/11/2009 30 1486 17,28% 25,92% 234.500.000 4.484.541 61.439.536 01/12/2009 09/12/2009 9 1486 17,28% 25,92% 234.500.000 1.336.453 62.775.989 CAPITULO SEXTO DECISIÓN En mérito de las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento integrado para dirimir las controversias contractuales entre GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., como demandante y PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A., como demandada, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 104

RESUELVE

Primero.- Declarar sin fundamentos las excepciones propuestas por la sociedad Convocada PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. –PROCOMERCIO S.A. Segundo.- Declarar la veracidad del contenido de las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, séptima, octava, novena, décima, décima primera y décima segunda principales, basadas en el texto del Contrato de Arrendamiento celebrado el 28 de septiembre de 2005, texto sobre el cual no hay discrepancia entre las partes.

Tercero.- Denegar las pretensiones quinta, sexta, décima quinta, décima sexta, décima séptima, décima octava, décima novena, vigésima, vigésima primera, vigésima segunda y vigésima tercera de las pretensiones principales de la demanda, por las razones indicadas en las motivaciones de este Laudo. Cuarto.- Inhibirse de pronunciarse sobre las pretensiones décima tercera y décima cuarta de las pretensiones principales de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

Quinto.- Denegar las primeras pretensiones subsidiarias de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 105 Sexto.- Declarar que el Contrato de Arrendamiento celebrado entre PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. y GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. consignado en la escritura pública número 5763 del 28 de septiembre de 2005 de la Notaría Sexta de Bogotá, terminó el 1 de junio de 2006 por el acaecimiento de las condiciones resolutorias pactadas en la cláusula décima tercera del Contrato.

De esta manera prospera la primera pretensión de las segundas subsidiarias Séptimo.- Declarar que PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. incurrió en incumplimientos o negligencias a ella imputables en relación con las condiciones previstas en la cláusula décima tercera del Contrato de Arrendamiento celebrado con GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., consignado en la escritura pública número 5763 del 28 de septiembre de 2005 de la Notaría Sexta de Bogotá, que condujeron a la terminación del mismo.

De esta forma prospera la segunda pretensión de las segundas subsidiarias. Octavo.- Declarar que prosperan las pretensiones tercera y cuarta de las segundas subsidiarias, en la medida y alcance explicados en la parte motiva de esta providencia. Noveno.- Declarar que prosperan las pretensiones quinta y sexta de las segundas subsidiarias, en la forma y con el alcance e interpretación consignados en la parte motiva del Laudo.

Décimo.- Declarar que prosperan la séptima en parte y la octava en parte de las segundas pretensiones subsidiarias de la demanda, en la forma como se explica en la parte motiva del Laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 106 Décimo Primero.- Como consecuencia de las declaraciones anteriores condenar a PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. a pagar a favor de GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. las siguientes sumas: a) la suma de un mil millones de pesos ($1.000´000.000) moneda corriente, por concepto de la cláusula penal establecida en la cláusula décima quinta (numeral 15.3) del mencionado Contrato; y b) la suma de cincuenta y siete millones novecientos setenta mil setecientos ochenta y cinco pesos ($57.970.785) moneda corrientes, por concepto de perjuicios ocasionados por pagos de asesoría jurídica y de estudios económicos como se explica en la parte motiva de esta providencia. Las anteriores sumas deberán pagarse dentro de los quince días hábiles siguientes a la ejecutoria del Laudo, y a partir de ese momento con intereses moratorios en los términos del artículo 884 del Código de Comercio, sin indexación. Décimo Segundo.- Condenar a PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. a pagar a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., la suma de trescientos cuarenta y cinco millones ciento noventa y siete mil cuatrocientos diez pesos ($345.197.410) por concepto de costas del proceso y agencias en derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del Laudo, dentro de los quince días hábiles siguientes a la ejecutoria del Laudo, y a partir de ese momento con intereses moratorios en los términos del artículo 884 del Código de Comercio.

Décimo Tercero.- Condenar a PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A. a pagar a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada respecto del monto de gastos y honorarios del Tribunal que le correspondía pagar, causados desde el 27 de noviembre de 2008 y hasta el momento en que efectivamente cancele TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 107 dicha suma, monto que a la fecha de este Laudo asciende a sesenta y dos millones setecientos setenta y cinco mil novecientos ochenta y nueve pesos ($62.775.989) moneda corriente.

Décimo Cuarto.- Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes con las constancias de ley, así como copia simple para el archivo del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Décimo Quinto.- En los términos de lo previsto en el artículo 17 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por Secretaría procédase a la entrega del expediente a dicho Centro para efectos de su archivo.

Décimo Sexto.- Declarar causado el saldo final de honorarios de los árbitros y de la secretaria. El Presidente efectuará los pagos correspondientes. Dado en Bogotá D.C., a los nueve (9) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009).

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. JORGE CUBIDES CAMACHO Presidente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR CONTRA PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO DE COLOMBIA S.A. PROCOMERCIO S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 108 JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ Arbitro ENRIQUE DÍAZ RAMÍREZ Arbitro GABRIELA MONROY TORRES Secretaria

Grandes Superficies De Colombia S.A. vs. Promotora De Comercio Inmobiliario S.A. (Procomercio S.A.)

RESUELVE