Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL CELULAR LINE TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. –Radicación No. 120939– LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre CELULAR LINE TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. (en adelante también “CELULAR LINE”) y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (en adelante también “COMCEL”). CAPÍTULO I ANTECEDENTES 1.
Las controversias Las controversias que se deciden mediante este laudo se derivan del contrato suscrito por las partes el 31 de mayo de 2001. 2. Las partes del proceso La parte convocante y demandante dentro del presente trámite es CELULAR LINE TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S., sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Armenia.
La parte convocada y demandada es COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá. 3. El pacto arbitral El pacto arbitral invocado y que fue acordado por las partes, tiene la forma de cláusula compromisoria, está contenido en la cláusula 29 del contrato suscrito el 31 de mayo de 2001, la cual es del siguiente tenor: “29.
Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara. El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: “29.1 El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 2 “29.2 La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. “29.3 El Tribunal decidirá en derecho. “29.4 El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá”. 4.
Las pretensiones de la demanda En su demanda CELULAR LINE elevó las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente, excluyendo las identificadas con los Nos. 10, 11, 12, 13, 14, 19, 20 y 21, que fueron rechazadas por el Tribunal: 4.1 Pretensiones declarativas: A. Pretensiones relativas a la existencia y naturaleza del Contrato.
Pretensión 1: Declarar que entre Comcel, como empresario agenciado, y Celular Line, como agente comercial, se celebró y se ejecutó un negocio jurídico típico y nominado de Agencia Comercial, para promover la prestación del servicio de telefonía móvil celular de la red de Comcel y la comercialización de otros productos y servicios de Comcel, el cual estuvo regulado por el Contrato (según este término se define más adelante) y por los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.
Pretensión 2: Declarar con fundamento en el artículo 864 del Código de Comercio, 1501 del Código Civil Colombiano y las demás normas concordantes, que entre las partes existió una única relación jurídico patrimonial (en adelante el “Contrato”) que se rigió, como mínimo, por los siguientes reglamentos contractuales: (a) contrato suscrito entre Occel S.A. y Celular Line el 31 de mayo de 2001 (sin denominación/título);
(b) Otrosí denominado “Otrosí al Contrato de Distribución suscrito entre OCCEL y CELULAR LINE LTDA.”, suscrito también el 31 de mayo de 2001; (c) Otrosí denominado “Otrosí al Contrato de Distribución suscrito entre OCCEL y CELULAR LINE LTDA.”, suscrito el día 24 de mayo de 2006; y, (d) contrato denominado “Convenio entre Celular Line y Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.” suscito el 7 de noviembre de 2007.
Pretensión 3: Declarar, que el Contrato, se ejecutó de manera continua desde el 31 de mayo de 2001, hasta el 27 de diciembre de 2017, de tal manera que tuvo una duración de 16 años, 6 meses y 27 días o 16.58 años. Pretensión 4: Declarar que la cláusula 4, el inciso 5 de la cláusula 14 y el numeral 4 del anexo F del Contrato, así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la agencia comercial como calificación de este negocios, o en las que éstos se calificaron como un negocio atípico e innominado de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de agencia comercial.
Pretensión 5: Declarar, con fundamento en el Principio del Contrato Realidad, en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio y, en aplicación Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 3 del párrafo segundo del artículo 1624 del Código Civil, que la antinomia a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, se resuelve a favor de la calificación del Contrato como típico y nominado de agencia comercial.
Pretensión 6: Declarar que a la terminación del Contrato, el 27 de diciembre de 2017, se hizo exigible la obligación que tiene Comcel de pagarle a Celular Line la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. Pretensión 7: Declarar que Comcel incumplió su obligación de pagarle a Celular Line la prestación mercantil que regula el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio.
Pretensión 8: Declarar que: (a) Comcel debe pagarle a Celular Line, a título de la prestación mercantil que regula el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio, la suma de dinero que resulte probada en el presente proceso arbitral; y, (b) Declarar con fundamento en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio y en la doctrina probable vigente y declarada por la Corte Suprema de Justicia, que se debe tener en cuenta para el cálculo de la prestación mercantil demandada, la totalidad de la remuneración que Celular Line percibió por la ejecución del Contrato, así como la remuneración que se causó a favor de Celular Line y que Comcel, en incumplimiento de sus obligaciones contractuales y/o con el ejercicio abusivo de sus derechos contractuales, no liquidó ni pagó a Celular Line.
En dicho cálculo deben incluirse específicamente, los siguientes conceptos: 1. Comisiones. Con fundamento en el numeral 1 del artículo 6 del decreto 2650 de 1993 y en los artículos 68 Código de Comercio y 264 del Código General de Proceso, declarar que las comisiones que se deben tener en cuenta para el cálculo de la prestación mercantil demandada, son todas aquellas sumas dinerarias que Comcel registró en su contabilidad bajo la subcuenta No. 529505 del Plan Único de Cuentas (Decreto 2650/93), subcuenta en la cual se registran contablemente los gastos operacionales de venta que se pagan a título de comisiones, independientemente de la denominación que Comcel hubiese dado a dichas cuentas. 2.
Utilidades. Los márgenes de utilidad (descuento) que Celular Line recibió por la comercialización de los Kits Prepago y los denominados planes Welcome Back (SIM CARDS) 3. Bonificaciones. Los siguientes pagos que Comcel realizó a Celular Line a título de bonificación (algunos de los cuales fueron registrados por Comcel, en su contabilidad, bajo la subcuenta 529505 correspondiente a comisiones): bonificación por legalización de documentos, bonificación por permanencia y otro descrito como “bonificaciones.” 4.
Incentivos. Los siguientes pagos que Comcel realizó a Celular Line a título de incentivos (algunos de los cuales fueron registrados por Comcel, en su contabilidad, bajo la subcuenta 529505 correspondiente a comisiones): incentivo arriendos, incentivo cargas, incentivo clawback y otros incentivos. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 4 5.
Otros. Los siguientes pagos que Comcel realizó a Celular Line (algunos de los cuales fueron registrados por Comcel, en su contabilidad, bajo la subcuenta 529505 correspondiente a comisiones): Anticipos, Plan Coop, Recaudo CPS, Residual, Visitas domiciliarias y Gastos de facturación. En la enumeración de las comisiones anteriores, debe tenerse en cuenta la partida contable 529505 a que se ha hecho referencia o la cuenta que la hubiera reemplazado en la nueva presentación contable de COMCEL.
Pretensión 9: Declarar que a partir del 28 de diciembre de 2017, fecha que corresponde con el día siguiente al de terminación del Contrato y hasta la fecha en que se haga efectivamente el pago de la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, Comcel debe pagarle a Celular Line, la suma correspondiente a los intereses de mora sobre la suma que resulte liquidada a favor de Celular Line por concepto de la prestación mercantil mencionada y aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
B. Pretensiones relativas a la inexistencia de pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. Pretensión 10: Rechazada. Pretensión 11: Rechazada. Pretensión 12: Rechazada. Pretensión 13: Rechazada. Pretensión 14: Rechazada. Pretensión 15: Declarar que, en el año 2007, Comcel dio la instrucción a Celular Line de dividir a partir de ese momento su facturación en dos: una factura que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra factura que representara el 20% restante a título de “Pagos anticipados de prestaciones indemnizaciones o bonificaciones contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción, descuentos.” Pretensión 16: Declarar que Comcel condicionó el pago de las facturas al cumplimiento de la instrucción a la que se refiere la pretensión 15.
Pretensión 17: Declarar que la división en la facturación a que se refiere la pretensión 15 no significó un incremento del 20% en la remuneración contractual que efectivamente venía recibiendo Celular Line. Pretensión 18: Declarar que a partir de la división de la facturación los registros contables a los que se refiere la pretensión 20 se hicieron de igual manera, afectando las mismas subcuentas, para la porción del 80% de los montos liquidados y facturados por Celular Line como para el 20% restante.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 5 Pretensión 19: Rechazada. Pretensión 20: Rechazada. Pretensión 21: Rechazada. Pretensión 22: Declarar que en la contabilidad de Celular Line no aparece registró alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la indemnización del inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio.
Pretensión 23: Declarar, con fundamento en el artículo 264 del Código General del Proceso, en el artículo 59 del Código de Comercio, en el tercer párrafo del artículo 1622 del Código Civil Colombiano y la aplicación práctica que las partes dieron al Contrato, que ninguno de los pagos realizados por Comcel a Celular Line durante el desarrollo del Contrato o a su terminación, constituyó pago anticipado o anticipo para el pago de la prestación a que se refiere el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio.
C. Pretensiones relativas a la ineficacia de las cláusulas abusivas. Pretensión 24: Declarar que Comcel tenía y ejerció una posición de dominio contractual frente a Celular Line. Pretensión 25: Declarar que Celular Line, ni en el momento de celebración del Contrato, ni durante su desarrollo, tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar el clausulado que fue predispuesto por Comcel.
Pretensión 26: Declarar que las cláusulas de todas las convenciones que integran el Contrato, fueron predispuestas por Comcel. Pretensión 27: Declarar que por el conjunto de las circunstancias ya anotadas, el Contrato celebrado, respecto de Celular Line, fue de adhesión y por tanto, su interpretación debe seguir los criterios establecidos en el artículo 1624 del Código Civil, aplicable por remisión directa del artículo 822 del Código de Comercio y por el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política de Colombia y el inciso final del artículo 333 de la Constitución Política de Colombia.
Pretensión 28: Declarar que Comcel, en ejercicio de su posición de dominio contractual, predispuso para Celular Line y para toda su red de agentes comerciales, las siguientes disposiciones que fueron incorporadas en el Contrato: (a) Cláusula 4: “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, (…) ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ( )” (b) Cláusula 5.3: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 6 periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR, ” (c) Cláusula 14, inciso 3, parte final: “(…) Todo aviso, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus subdistribuidores deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación y es de propiedad de OCCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuidor.” (se subraya).
(d) Cláusula 14, inciso 5: “Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso OCCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de OCCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-OCCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a OCCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.
(…)” (e) Cláusula 16.2: “…, pues EL DISTRIBUIDOR reconoce que son de propiedad de OCCEL, sin que EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos los valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuidor ” (f) Cláusula 16.4: “OCCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.
(g) Cláusula 16.5 Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 7 “Suscribir dentro de los quince (15) días comunes siguientes acta de liquidación del contrato. En todo caso, OCCEL, la enviará dentro de los ochos (8) días siguientes a la terminación y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los (3) días siguiente4s a su envió, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva.” (h) Cláusula 30, inciso 3: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” (se subraya).
(i) Anexo A, numeral 6: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” (j) Anexo C, numeral 5: “(…) Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan COOP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle OCCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución.” (k) Anexo F, numeral 4: “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.” (l) El siguiente texto que se replica en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” que COMCEL le hacía suscribir periódicamente a toda su red de agentes comerciales.
“EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 8 determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.
Pretensión 29: Declarar que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior, tuvieron por objeto o como efecto: (a) la elusión, la exclusión y/o la minimización, en perjuicio de Celular Line, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial, como son la prestación mercantil y la indemnización especial del artículo 1324 del Código de Comercio y el derecho de retención del artículo 1326 del Código de Comercio; y, (b) la exclusión de la responsabilidad civil de Comcel.
Pretensión 30: Declarar como contrarias a la buena fe contractual las cláusulas a las que se refiere la pretensión 29 y que se encuentran contenidas en el Contrato. Pretensión 31: Declarar, en consecuencia, que: (a) las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión 29, fueron producto de un ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual que Comcel frente a Celular Line; y, (b) que es abusiva la invocación que de ellas hace Comcel para eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del Contrato.
Pretensión 32: Declarar la ineficacia o la nulidad absoluta de las disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión 31, que se encuentran contenidas en el Contrato. Pretensión 33: Declarar que durante la ejecución del Contrato, Comcel extendió convenciones e impartió instrucciones que fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes comerciales, incluyendo a Celular Line.
D. Pretensiones relativas a los incumplimientos contractuales y los abusos del derecho imputables a Comcel. D.1. Relativos a la comisión por residual. Pretensión 34: Declarar que Celular Line, como Centro de Ventas (CV), tenía derecho a percibir una comisión por residual del tres por ciento (3%) de los ingresos efectivamente recaudados por Comcel por los siguientes cargos a los abonados postpago vinculados por Celular Line a la red de Comcel: (a) cargos mensuales de uso sobre llamadas locales, excluidas llamadas de larga distancia nacional e internacional;
(b) cargo fijo mensual; y, (c) cargo mensual por concepto de servicios suplementarios prestados directamente por Comcel. Pretensión 35: Declarar que, en relación con la comisión por residual, Comcel incumplió el Contrato por: (a) No haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la denominada comisión por residual a que se refiere el Contrato.
(b) No haberle suministrado a Celular Line la información sobre la cual Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 9 efectuó la liquidación de esta comisión, pese a estar obligada a ello. (c) Haber reducido el porcentaje sobre el cual venía liquidándole a Celular Line la comisión de residual, sin tener facultades para ello.
Pretensión subsidiaria de la 35: Si el Honorable Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se eleva la siguiente pretensión: Declarar que las conductas de Comcel a las que se refiere la pretensión 35 principal, constituyeron un abuso del derecho imputable a Comcel. Pretensión 36: Declarar que la reducción en el porcentaje a partir del cual se calcularon las comisiones por residual, no aparejó una reducción en las obligaciones a cargo de Celular Line, ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gastos operacionales.
D.2. Relativos a otras retribuciones del agente. Pretensión 37: Declarar que Comcel incumplió el Contrato por haber ejercido en forma abusiva la facultad de modificar el nivel de remuneración del agente, en perjuicio del agente y rompiendo el equilibrio económico financiero del Contrato. Pretensión 38: Declarar que, en relación con la remuneración de Celular Line, Comcel incumplió el Contrato por: (a) Reducir unilateralmente, en detrimento de Celular Line, el monto y la forma de pago de las comisiones en planes postpago.
(b) Reducir unilateralmente, en detrimento de Celular Line, el monto y la forma de pago de comisiones de Kits Prepago. (c) Modificar unilateralmente, en detrimento de Celular Line, la periodicidad de los pagos de comisiones. (d) Reducir unilateralmente, en detrimento de Celular Line, la comisión por recaudos en CPS. (e) Eliminar de manera unilateral y en detrimento de Celular Line, las comisiones por permanencia y buena venta a que tenía derecho Celular Line.
Pretensión subsidiaria de la 38: Si el Honorable Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se eleva la siguiente pretensión: Declarar que las conductas de Comcel a las que se refiere la pretensión 38 principal, constituyeron un abuso del derecho imputable a Comcel. Pretensión 39: Declarar que el cambio de condiciones económicas del Contrato a que se refiere la pretensión anterior, significó una reducción de los ingresos de Celular Line y que dicha afectación no aparejó una reducción en las obligaciones a cargo de Celular Line, ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gastos operacionales.
D.3 Relativos a conductas contractuales de Comcel. Pretensión 40: Declarar que Comcel incumplió el Contrato por: (a) Cobrar equipos a “full precio” por causas distintas a los eventos previsto expresamente en el Contrato. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 10 (b) Incrementar el costo de la operación administrativa de Celular Line mediante imposiciones de Comcel.
(c) Desviar la clientela en ventas corporativas. (e) Inducir a los subdistribuidores de Celular Line a romper sus relaciones contractuales con Celular Line. (f) Imponer penalizaciones no previstas contractualmente, o en exceso de lo establecido en el Contrato, o con violación de las condiciones previstas en el Contrato, o sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis sancionatorias previstas en el Contrato.
(g) Establecer sanciones cuyos hechos constitutivos no dependían de acciones ni omisiones imputables a Celular Line. (h) Modificar y aplicar abusivamente el Claw Back. (i) Discriminar, en contra de Celular Line, en la asignación de inventarios. Pretensión subsidiaria de la 40: Si el Honorable Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se eleva la siguiente pretensión: Declarar que las conductas de Comcel a las que se refiere la pretensión 40 principal, constituyeron un abuso del derecho imputable a Comcel.
Pretensión 41: Declarar que Comcel, con la imposición de las penalizaciones a las que se refieren los literales (a), (f) y (g) de la pretensión 40, le trasladó de manera abusiva a Celular Line riesgos que son propios de los servicios de telefonía móvil celular que aquella ofrece. Pretensión 42: Declarar que Comcel incumplió el Contrato por no haber pagado las comisiones completas que se causaron, con base en el Contrato, a favor de Celular Line.
Pretensión 43: Declarar, con fundamento en el artículo 773, inciso 3 del Código de Comercio, que Comcel aceptó irrevocablemente, deber a Celular Line la suma de ciento diecisiete millones ochocientos cincuenta y seis mil quinientos cuarenta y siete pesos (Cop$117,856,547.oo), por concepto de remuneración causada a favor de Celular Line, facturada y no pagada, más la suma de veintidós millones novecientos treinta y dos mil setecientos cuarenta y cuatro pesos (Cop$22.932,744.oo) por concepto del IVA que se correspondiente a esa remuneración facturada y no pagada.
Pretensión 44: Declarar que mediante las conductas descritas en las pretensiones 34 a 43 Comcel rompió el equilibrio económico-financiero del Contrato y se negó a reiteradamente a restablecerlo y con ello incumplió las obligaciones que emanan del principio de la buena fe que se entiende incorporado en los contratos. Pretensión 45:Declarar, en consecuencia, que Comcel: (a) Incumplió sus obligaciones legales y contractuales, circunstancia que Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 11 tipifica la causal 2(a) del artículo 1325 del Código de Comercio.
(b) En ejercicio abusivo de su posición de dominio contractual, ocasionó desequilibrios económicos y normativos del contrato que afectaron gravemente los intereses de Celular Line, circunstancia que tipifica la causal 2(b) del artículo 1325 Código de Comercio. Pretensión 46: Como consecuencia de la declaración anterior, declarar que se configuró justa causa, a favor Celular Line, para dar por terminado el Contrato.
E. Pretensiones relativas a la terminación del Contrato. Pretensión 47: Declarar que Comcel: (a) dio por terminado el Contrato sin invocar ningún hecho o causa para hacerlo; y, (b) dejó sin efecto el preaviso de no renovación del contrato que Celular Line le había dado. Pretensión 48: Como consecuencia de la declaración anterior, declarar que Comcel terminó el Contrato, en forma unilateral y sin justa causa.
Pretensión 49: Declarar que para el momento de terminación del Contrato, Comcel había incurrido y permanecía en incumplimiento del Contrato. Pretensión 50: Declarar que, como consecuencia de: (a) los reiterados incumplimientos contractuales de Comcel; y, (b) el ejercicio abusivo de su derechos y posición contractual por parte de Comcel, que afectó gravemente los intereses Celular Line;
Celular Line tuvo justa causa, para dar por terminado el Contrato. Pretensión 51: Declarar que al momento de la terminación del Contrato por Comcel éste se encontraba incurso en las causales 2 (a) y 2(b) del artículo 1325 lo que autorizaba a Celular Line para dar por terminado el Contrato con justa causa. Pretensión 52: Declarar, con fundamento en el artículo 1327 del Código de Comercio, que la terminación del Contrato sucedió sin justa causa y de forma unilateral por parte de Comcel, motivo por el cual Comcel deberá reconocerle a Celular Line la indemnización prevista en el inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio.
Pretensión 53: Como consecuencia de la terminación del Contrato provocada por Comcel, se le solicita al Honorable Tribunal: (a) Declarar que Comcel no se puede beneficiar de su propia culpa. (b) Declarar que las cláusulas 5.3, 16.4, y 17 del Contrato, así como el Anexo A numeral 2 del Contrato en la parte que dice “Dicha comisión sólo se causará y será pagada siempre que el contrato de distribución esté vigente”, introducen un desequilibrio ostensible en favor de Comcel y en contra de Celular Line, con lo cual se quebranta el postulado de la buena fe a que está obligada Comcel.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 12 F. Pretensiones elativas al alcance de las Actas de Transacción. Pretensión 54: Declarar que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” suscritas por Comcel y Celular Line, durante la ejecución del Contrato, se suscribieron en aplicación del inciso segundo de la cláusula del 30 del Contrato.
Pretensión 55: Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por Comcel y Celular Line durante la ejecución del Contrato, no incorporaron acuerdos conciliatorios por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador, ni como resultado de una audiencia de conciliación. Pretensión 56: Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por Comcel y Celular Line durante la ejecución del Contrato, no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción. Pretensión subsidiaria de la 56: Subsidiariamente, y en el caso que el Tribunal llegare a considerar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes durante la ejecución del Contrato, fueron verdaderos negocios de transacción, declarar: (a) Que tales transacciones se restringieron a controversias relativas al pago y la liquidación de comisiones por activaciones en planes postpago y por legalizaciones de Kits Prepago.
(b) Que, en consecuencia, todos los demás asuntos que son objeto de la presente litis no fueron objeto de transacción. (c) Que, con fundamento en el artículo 2485 del Código Civil, el “paz y salvo”, mencionado en la parte dispositiva de las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales, sino que se refiere exclusivamente a los temas efectivamente analizados, discutidos y concretados por las partes previamente a la firma de cada una de las actas.
Segunda pretensión subsidiaria de la 56: Si el Tribunal, rechazara la pretensión principal y la primera subsidiaria que anteceden, se le solicita que en subsidio declare la ineficacia de todas las transacciones incorporadas en estas Actas en lo que tiene que ver con la disposición, por parte de Celular Line, de la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio y de la indemnización que establece el inciso segundo del mismo artículo, toda vez que: (a) se trata de derechos que aún no existían y/o no se habían hecho exigibles al momento de las suscripciones de los respectivos documentos;
(b) se trata de derechos respecto de los cuales no existía una disputa en concreto al momento de la suscripción de los respectivos documentos; y, (c) se trata de derechos que tienen por fuentes a normas imperativas. H. Pretensiones relativas al derecho de retención y compensación. Pretensión 57: Declarar que Celular Line tiene los derechos de Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 13 compensación a que se refiere el artículo 1277 del Código de Comercio y retención y privilegio a que se refiere el artículo 1326 del Código de Comercio.
Pretensión 58: Declarar que en consecuencia, si existiesen deudas líquidas de Celular Line a favor Comcel y se hicieron exigibles dentro los quince días siguientes a la terminación del Contrato, se extinguieron mediante el mecanismo de la compensación. Pretensión 59: Declarar con fundamento en los artículos 822 del Código de Comercio y 1635 del Código Civil que en la compensación a que se refieren las pretensiones anteriores, se imputará en primer lugar a los intereses que Comcel le adeuda a Celular Line.
I. Pretensiones declarativas finales Pretensión 60: Declarar extinguidas todas las obligaciones originadas en el Contrato, que tenía Celular Line como deudora, con fundamento en los artículos 1330 y 1277 del Código de Comercio, y como consecuencia de lo que se resuelva frente a las pretensiones 57 a 59 anteriores. Pretensión 61: Declarar que las actas de liquidación que elabore Comcel con ocasión de la terminación del Contrato no pueden ser tenidas como firmes y definitivas y no constituyen ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de Celular Line, ni soporte válido para llenar los pagarés en blanco que se firmaron junto con sus cartas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de Celular Line y, por tanto, que la única liquidación final de cuentas entre las partes es el Laudo que se expida.
Pretensión 62: Como consecuencia de la declaración anterior y de la terminación del Contrato, se le solicita al Honorable Tribunal ordenar a Comcel la destrucción de todo título valor suscrito por Celular Line y/o por sus socios o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente el Contrato.
Si al momento de dictar el laudo arbitral, Comcel ya hubiera iniciado alguna acción ejecutiva con fundamento en tales títulos valores, se solicita se le ordene a Comcel terminar la respectiva actuación judicial mediante el mecanismo procesal conducente. Pretensión 66: Declarar que Comcel perdió la facultad de imponer penalizaciones, sanciones y descuentos a Celular Line a partir de la terminación del contrato. 4.2 Pretensiones de Condena: A. Prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.
Pretensión 67: Condenar a Comcel a pagar a Celular Line la suma de novecientos cincuenta millones diez mil seiscientos cuarenta y tres pesos (Cop$950,010,643.oo) o aquella otra que resulte probada en este proceso por la prestación establecida en el inciso 1 del artículo 1324 del Código del Comercio, que se causó por el agenciamiento comercial y que Comcel de manera irrevocable aceptó deber a Celular Line.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 14 Pretensión 68: Condenar a Comcel a pagar a favor de Celular Line los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión anterior, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, intereses que se calcularán a partir de la fecha en la que se hizo exigible esta obligación, es decir, a partir del 28 de diciembre de 2017, día siguiente a la terminación del Contrato hasta la fecha del Laudo y hasta cuando se verifique efectivamente el pago.
Pretensión subsidiaria de la 68: Subsidiariamente, y en el caso que se negaran las declaraciones solicitadas en la pretensión 68, solicito condenar a Comcel a pagar a favor de Celular Line los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión 67, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que Comcel se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
B. Indemnización del inciso 2 del artículo 1324 de Código de Comercio. Pretensión 69: Condenar a Comcel a pagarle Celular Line a título de la indemnización equitativa a que se refiere el inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio, las sumas que resulten probadas en el presente proceso arbitral y que son compensatorias de los esfuerzos que Celular Line hizo para acreditar los servicios objeto del Contrato y para acreditar las marcas “Comcel” y “Claro”.
Pretensión 70: Condenar a Comcel a pagar a favor de Celular Line los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que Comcel se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
C. Indemnizaciones por incumplimientos contractuales, abusos del derecho y abusos de posición de dominio contractual de COMCEL. Pretensión 71: Condenar a Comcel, con fundamento en el artículo 870 del Código de Comercio, a pagarle a Celular Line la suma de doscientos seis millones doscientos doce mil cuatrocientos siete pesos (Cop$206,212,407.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, que corresponde la comisión por residual dejada de pagar por Comcel a Celular Line entre el 13 de febrero de 2015 y la terminación del Contrato, como consecuencia directa de los siguientes incumplimientos contractuales imputables Comcel: (a) violación del numeral 1 del anexo A del Contrato; y;
(b) violación de las obligaciones que emanan del principio de buena fe contractual por ruptura del equilibrio económico-financiero del Contrato, mediante la reducción unilateral del porcentaje a través del cual se calculó la comisión por residual. Pretensión subsidiaria de la 71: Subsidiariamente y en el caso que se negara Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 15 la condena solicitada en la pretensión 71, solicito condenar a Comcel con fundamento en los artículos 830 y 1280 del Código de Comercio, a pagarle a Celular Line la suma de doscientos seis millones doscientos doce mil cuatrocientos siete pesos (Cop$206,212,407.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización de los daños que Celular Line sufrió como consecuencia directa del abuso del derecho imputable a Comcel consistente en la reducción abusiva del porcentaje a través del cual se calculó la comisión por residual.
Pretensión 72: Condenar a Comcel a pagar a favor de Celular Line los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere la pretensión principal o su subsidiaria inmediatamente anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la cual el pago de residual ha debido producirse, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Pretensión subsidiaria de la 72: Subsidiariamente, y en el caso que se negara la condena solicitadas en la pretensión anterior, solicito condenar a Comcel a pagar a favor de Celular Line los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión principal o su subsidiaria inmediatamente anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que Comcel se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Pretensión 73: Condenar a Comcel a pagar a favor de Celular Line la suma de ciento cuarenta millones setecientos ochenta y nueve mil doscientos noventa y un pesos (Cop$140,247,291.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde a comisiones, bonificaciones e incentivos causados, facturados, no pagados durante la última etapa de la ejecución del Contrato y cuyas facturas nunca fueron rechazadas por Comcel, quien de esa manera aceptó irrevocablemente deber dichas sumas a Celular Line.
Pretensión 74: Condenar a Comcel a pagar a favor de Celular Line los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la cual venció cada una de las facturas a las que se refiere la pretensión 73, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Pretensión subsidiaria de la 74: Subsidiariamente, y en el caso que se negaran las condenas solicitadas en la pretensión 74, solicito condenar a Comcel a pagar a favor de Celular Line los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión 73, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que Comcel se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 16 D. Costas y agencias en derecho Pretensión 75: Condenar a Comcel a pagar a favor de Celular Line las costas procesales. Pretensión 76: Condenar a Comcel, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo número 1887 de junio 26 de 2003, modificado por el Acuerdo 2222 de 2003, ambos del Consejo Superior de la Judicatura, a pagarle a Celular Line, a título de agencias en derecho, el quince por ciento (15%) de la suma total de las condenas que le fueren impuestas a Comcel. 5.
Los hechos de la demanda Aunque el Tribunal ha considerado todo el contenido y la literalidad de los hechos de la demanda, el fundamento fáctico narrado por CELULAR LINE puede sintetizarse así: Entre COMCEL y CELULAR LINE se estipuló y se ejecutó un contrato para la promoción y comercialización de servicios y productos de la primera, desde el 31 de mayo de 2001 en que se firmó el respectivo documento, el cual fue adicionado e integrado con los siguientes otros contratos que integraron una misma relación contractual: contrato suscrito con Occel S.A. el 31 de mayo de 2001;
“Otrosí al Contrato de Distribución suscrito entre OCCEL y CELULAR LINE LTDA.”, suscrito el 31 de mayo de 2001; “Otrosí al Contrato de Distribución suscrito entre OCCEL y CELULAR LINE LTDA.”, suscrito el día 24 de mayo de 2006; y “Convenio entre Celular Line y Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.” suscito el 7 de noviembre de 2007. Esta relación contractual constituyó un típico contra de agencial comercial.
La labor de CELULAR LINE en desarrollo de ese contrato consistió en ejecutar actividades de promoción y comercialización permanente y continua de los productos y servicios de COMCEL en la zona occidental de Colombia. La relación contractual se desarrolló de manera permanente e ininterrumpida desde el 31 de mayo de 2001, hasta el 27 de diciembre de 2017, es decir, durante 16.58 años.
Como contraprestaciones en favor de CELULAR LINE se estableció el pago de comisiones, anticipos, bonificaciones, estímulos, subsidios e incentivos. Igualmente, por la promoción y mercadeo del llamado producto “prepago” la demandada le reconoció a la demandante como contraprestación un descuento o comisión anticipada, equivalente a la diferencia entre el precio en que COMCEL lo transfería al agente y el precio de venta al usuario; una comisión o bonificación por legalización de documentos; y una bonificación por permanencia. A partir de 2003 COMCEL exigió a su red de agentes, incluido CELULAR LINE, que le facturaran el producto y servicio denominado “Kit-Prepago”, el cual consistía en un equipo, una Sim-Card y una línea telefónica.
Por la promoción y mercadeo del llamado producto “sim card” se pactó y pagó a CELULAR LINE como contraprestación un descuento o comisión anticipada, equivalente a la diferencia entre el precio en que COMCEL lo transfería al Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 17 agente y el precio de venta al usuario, una comisión o bonificación por legalización de documentos y un incentivo por cargas.
Otras formas de retribución consistieron en bonificaciones por cumplimiento en las metas de ventas y calidad en el servicio e incentivos por otros conceptos. Mediante otrosí de fecha 24 de mayo de 2006 CELULAR LINE fue autorizado para actuar como Centro de Pagos y Servicios (CPS), incluyendo dentro de sus funciones las de prestar servicios a los usuarios de COMCEL y efectuar recaudos, lo que le generaba una remuneración porcentual.
Igualmente, CELULAR LINE se encargaba de encausar las solicitudes de servicio técnico y realizar actividades de promoción y venta de los demás servicios de COMCEL, consolidando su imagen. COMCEL reconocía y pagaba a CELULAR LINE porcentajes fijos sobre los cánones de arrendamiento de sus puntos de venta, denominados “puntos c”, como subsidios para contribuir a sufragar los costos de promoción y comercialización de sus servicios y productos y le entregó en comodato locales para el efecto.
Además de la venta de líneas telefónicas, CELULAR LINE promocionó y comercializó los siguientes productos y servicios de COMCEL: recarga de tiempo al aire para utilizar la línea telefónica sin necesidad de adquirir una tarjeta; centro de pagos y servicios; Sim Cards, dispositivo especial, mediante el cual un usuario que dispusiera de un equipo telefónico libre, es decir, con las bandas abiertas, o que tuviera un teléfono desactivado con anterioridad, quedaba vinculado a la red de Comcel.
Varios tribunales de arbitraje han llegado a la conclusión unánime de que entre COMCEL y cada uno de los miembros de su red de comercializadores permanentes existieron contratos típicos y nominados de agencia comercial. Durante la existencia del contrato COMCEL no realizo ningún pago anticipado a favor de CELULAR LINE, que comprendiera las prestaciones e indemnizaciones a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio.
A partir del segundo trimestre de 2007, COMCEL instruyó a CELULAR LINE para que en su facturación dividiera el monto de la remuneración que venía recibiendo a título de comisión, en dos conceptos: 80% a título de comisión y 20% a título “pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación, cualquiera sea su naturaleza”.
Pero ese 20% no era un “mayor valor” liquidado independientemente sobre el valor de las comisiones sino un fraccionamiento de los valores que la demandada venía cancelando al distribuidor por comisiones. Partiendo de su posición dominante en el mercado de telefonía móvil celular, COMCEL tiene una posición dominante en la promoción del servicio que impide que un agente o distribuidor promocione marcas diferentes.
A lo largo del contrato COMCEL ejecutó conductas y omisiones abusivas frente a CELULAR LINE, especialmente en los siguientes aspectos: disfrazar la Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 18 verdadera naturaleza del contrato; trasladarle funciones administrativas; presionarla para firmar paz y salvos incondicionales a su favor; sancionarla con descuentos por hechos imputables a terceros y por fuera de las previsiones contractuales; ocultar la información sobre cuya base liquidaba la comisión por residual; modificar unilateralmente el monto y la forma de pago de comisiones de postpago; reducir unilateralmente la comisión por recaudos en CPS; cobrar equipos a “full precio” por causales distintas a los eventos previstos expresamente en el Contrato; modificar unilateralmente la periodicidad en el pago de comisiones; desviar la clientela en ventas corporativas; inducir a sus subdistribuidores a romper sus relaciones contractuales con la demandante para luego vincularlos directamente como sus agentes; imponer penalizaciones no previstas contractualmente o en exceso; modificar y aplicar abusivamente el “Claw Back”; discriminarla en la asignación de inventarios; cargarle el valor de la facturación dejada de pagar por los usuarios; y elaborar y diseñar unilateralmente el contenido de los documentos denominados Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas, incluyendo y dando por transidos o conciliados temas que no fueron objeto de discusión. COMCEL incumplió con el pago de comisiones por residual en planes postpago, así: pagó el residual de manera incompleta; liquidó el residual sobre promedios de consumo de tiempo al aire y no sobre el recaudo línea por línea; no suministró las informaciones sobre las bases de liquidación de la comisión de residual, línea por línea; incluyó como desactivaciones cambios de planes, a pesar de que la línea continuaba activa en la red como postpago; realizó desactivaciones que no tenían soporte real; y disminuyó el valor de las comisiones por residual y/o el porcentaje a partir del cual se calcularon.
El 27 de octubre de 2017 CELULAR LINE recibió una comunicación de COMCEL que contenía los siguientes documentos: el texto de un acta de terminación y liquidación, “por muto acuerdo” del Contrato; un estado de cuenta sin fecha de corte; el texto de un contrato de agencia comercial. Igualmente, recibió las instrucciones de firmar y autenticar el acta y el contrato, emitir nuevos documentos con espacios en blanco para ser convertidos en pagarés junto con la carta de instrucciones para su llenado y autenticarlos y remitir todos esos documentos a la demandada.
Mediante comunicación del día 3 de noviembre de 2017 CELULAR LINE rechazó en forma razonada el acta de terminación y el estado de cuenta remitidos por COMCEL. El 15 de diciembre de 2017 CELULAR LINE notificó a COMCEL su decisión de no renovar el contrato, que tenía una vigencia mensual. El día 27 de diciembre siguiente COMCEL dio por terminado el contrato unilateralmente y sin justa causa, antes del vencimiento de la vigencia mensual que estaba en curso y antes de la expiración del término del preaviso que CELULAR LINE le había dado. 6.
La oposición a la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones de mérito: Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 19 1) Excepción de prescripción extintiva. 2) Transacción. 3) Compensación. 4) Pago. 5) Las partes del contrato, comerciantes profesionales, autorregularon libremente su relación contractual. 6) Inexistencia del contrato de agencia comercial e improcedencia del pago de las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio. 7) Inexistencia de la alegada posición de dominio contractual de Comcel y del supuesto abuso de la misma. 8) Improcedencia de la declaratoria de nulidad o ineficacia de las disposiciones pactadas en el contrato de distribución y en otros documentos. 9) Inexistencia de circunstancias que constituyan un presunto incumplimiento contractual por parte de Comcel. 10) La convocante actúa en contra de su propia conducta contractual.
Aplicación de la doctrina de los actos propios. 11) Terminación injustificada del contrato de distribución. 7. Contestación a los hechos de la demanda Aunque el Tribunal ha considerado para su decisión todo el contenido y la literalidad del pronunciamiento de COMCEL sobre los hechos de la demanda, aquel puede resumirse así: COMCEL no tiene ninguna red de agentes sino de distribuidores.
CELULAR LINE no fue agente de COMCEL. El contrato de distribución contaba con un periodo de tiempo previsto para su ejecución establecido en la cláusula 5, donde se prevén las condiciones para que operara su renovación. Cada uno de los contratos suscritos entre las partes tiene su texto y su objeto. Por tanto, es impropio denominarlos a todos como un solo contrato.
COMCEL es quien adelanta directamente y por su cuenta la publicidad, diseño y promoción de sus productos y con arreglo a ello, los distribuidores los comercializan. COMCEL no suscribe un contrato con los compradores de kit prepago. Por la venta de sim card se pactaron distintas formas de remuneración Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 20 en distintos momentos históricos.
Cada remuneración al distribuidor correspondía a la naturaleza del producto. No existió una única forma de remuneración para todos los productos. No es cierto que COMCEL impuso condiciones a sus usuarios ni a los distribuidores. Las características y particularidades de cada servicio están descritas en los textos respectivos. No es cierto que COMCEL hubiera realizado la terminación del contrato sin causa justificada COMCEL propuso un texto de contrato, el cual fue libremente suscrito por el distribuidor.
Sobre similares formas contractuales, de otros exdistribuidores contra COMCEL, en procesos adelantados ante la jurisdicción ordinaria, jueces del circuito, Tribunal Superior de Bogotá y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Sala de Casación Laboral, ésta última conociendo tanto de tutelas interpuestas por exdistribuidores, como en recurso de casación contra sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, ha fallado, también sin salvamentos de voto, en contra de las pretensiones de les exdistribudores, negando la existencia de un contrato de agencia comercial.
Esto demuestra que cada relación negocial tiene un ámbito propio de estudio y decisión y que el presente Tribunal no está en forma algún subordinado a los mismos. Los pagos efectuados por la demandada se sustentaron siempre en lo previsto en el texto del contrato suscrito con CELULAR LINE, donde está prevista una cláusula conforme a la cual se imputa el 20% de lo pagado a cualquier retribución, remuneración, indemnización o prestación que resultare al favor del distribuidor y a cargo de COMCEL.
La remuneración al distribuidor se ajustó a las condiciones del mercado. La conducta contractual de la convocante es muestra de que eso no ocurrió así. Esta es la primera oportunidad en que CELULAR LINE hace las manifestaciones plasmadas en la demanda que desdicen de sus propios actos. Las penalidades impuestas al distribuidor observaron siempre un debido proceso, en desarrollo del cual CELULAR LINE tuvo oportunidad de pronunciarse sobre los hechos fundamento de las mismas.
Las comisiones se pactaron y reconocieron según lo previsto en el contrato y de conformidad con las condiciones del mercado. La terminación del contrato fue realizada de acuerdo con las facultades de las partes estipuladas en el contrato suscrito y fue provocada por CELULAR LINE a través de la carta de no renovación del contrato dirigida a COMCEL.
COMCEL no adeuda nada a Celular Line por ningún concepto. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 21 8. El trámite del proceso 1) El 13 de febrero de 2020 Celular Line presentó solicitud de convocatoria del Tribunal, junto con la demanda dirigida contra COMCEL. 2) Una vez integrado el Tribunal, con la designación de los árbitros de conformidad con el pacto arbitral, la demanda fue admitida mediante Auto No. 3 del 17 de abril de 2020, el cual se notificó a la convocada el 27 de abril siguiente, confirmado por Auto No. 4 del 22 de mayo de 2020, por medio del cual se decidió el recurso de reposición que interpuso. 3) COMCEL dio oportuna respuesta a la demanda mediante escrito del 25 de junio de 2020, con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio, sobre las cuales se pronunció la parte demandante con memorial del 9 de julio siguiente. 4) El 2 de agosto de 2020 la parte convocante reformó la demanda, la cual fue admitida por Auto No. 9 del 6 de agosto de 2020.
No obstante, con ocasión del recurso de reposición interpuesto por la convocada, mediante Auto No. 10 del 10 de septiembre siguiente el Tribunal rechazó la demanda respecto de las pretensiones 10, 11, 12, 13, 14, 19, 20 y 21, en razón a que no existe pacto arbitral sobre ellas, y la inadmitió para que se aclararan las pretensiones 17 y 71 subsidiaria. 5) Por Auto No. 13 del 7 de octubre de 2020 el Tribunal admitió la reforma de la demanda una vez subsanada. 6) El 22 de octubre de 2020 COMCEL dio oportuna respuesta a la reforma de la demanda, con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio, sobre las cuales se pronunció la parte demandante con memorial del 17 de noviembre siguiente. 7) Las partes manifestaron que no tenían ánimo conciliatorio por lo que el Tribunal procedió a señalar los costos del proceso mediante Auto No. 8 del 15 de julio de 2020, ajustados por Auto No. 17 de 6 de noviembre de 2020 en razón de la mencionada reforma de la demanda.
Los respectivos recursos fueron giradas por ambas partes de manera oportuna. 8) La primera audiencia de trámite se inició el 10 de diciembre de 2020, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 19, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre Celular Line y COMCEL a que se refiere la demanda reformada, en relación con el contrato suscrito por las partes el 31 de mayo de 2001, decisión que fue confirmada por Auto No. 20 de la misma fecha. 9) La mencionada primera audiencia se trámite fue suspendida y se reanudó el 21 de enero de 2021, oportunidad en la cual, por Auto No. 23, el Tribunal decretó las pruebas del proceso y por Auto No. 25 señaló audiencias para practicarlas. 10) Entre el 15 de febrero y el 29 de junio de 2021 se instruyó el proceso y por Auto No. 45 de esta última fecha se dio por concluida la etapa probatoria.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 22 11) El día 9 de agosto de 2021 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y remitieron sendos resúmenes escritos de lo alegado. 12) El presente proceso se tramitó en veintinueve (29) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda, así como su reforma; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el que pone fin al proceso. 9.
Las Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones la demandante y la demandada aportaron varios documentos. Otras tantos fueron allegados por vía de oficio y como consecuencia de la exhibición que estuvo a cargo de ambas. A solicitud de las partes se recibieron varios testimonios, así como los interrogatorios de sus respectivos representantes legales Las partes aportaron sendos dictámenes y los peritos que los rindieron fueron interrogados en audiencia como parte de la contradicción de dichas pruebas.
En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. 10. Presupuestos Procesales En este proceso están reunidos los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para proferir una decisión de mérito sobre las pretensiones de la demanda.
En efecto, las partes acudieron a este proceso por medio de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales que son abogados en ejercicio del derecho de postulación. En autos proferido el 10 de diciembre de 2020 el Tribunal concluyó que tiene competencia para el juzgamiento y decisión de las controversias a que alude la demanda y su contestación. A su vez, en auto del 29 de junio el Tribunal efectuó el correspondiente control de legalidad de que trata el artículo 132 del Código General del Proceso sin encontrar ningún vicio, irregularidad ni causal de nulidad en la actuación. 11.
Oportunidad para proferir este laudo El Tribunal procede a proferir el laudo dentro del término que la Ley establece. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 21 de enero de 2020, el plazo legal inicial para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 21 de julio de 2021. Sin embargo, a solicitud de las partes, el proceso se suspendió por un total de 174 días calendario, equivalentes a 120 días hábiles, en las siguientes oportunidades: entre el 22 de enero y el 14 de febrero de 2021; entre el 24 de Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 23 febrero y el 11 de marzo de 2021; entre el 20 de marzo y el 5 de abril de 2021; entre el 8 y el 29 de abril de 2021; entre el 6 y el 26 de mayo de 2021; entre el 9 y el 20 de junio de 2021; entre el 30 de junio y el 8 de agosto de 2021; y entre el 10 de agosto y el 8 de septiembre de 2021.
Entonces el plazo legal para fallar se extendió hasta el 11 de enero de 2022. Adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, el término del proceso fue ampliado en dos (2) meses. Por lo anterior, el plazo legal para fallar vence el 11 de marzo de 2022, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno. Ninguna de las partes objetó durante el trámite los cálculos sobre el término de duración del proceso ni sobre la mencionada fecha máxima para proferir este laudo.
CAPÍTULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 12. Consideraciones sobre los problemas jurídicos que debe resolver el Tribunal Arbitral en el presente Laudo: De conformidad con las pretensiones contenidas en la demanda reformada y subsanada y la oposición a la misma, incluidas las excepciones formuladas, considera el Tribunal Arbitral que los problemas jurídicos a resolver se pueden compendiar de la siguiente manera: Determinar si las relaciones contractuales establecidas entre Comcel y Celular Line corresponden a un contrato de agencia mercantil o comercial o por el contrario a un contrato de distribución. En caso de determinarse que las relaciones contractuales establecidas entre Comcel y Celular Line corresponden a un contrato de agencia mercantil o comercial procederá el Tribunal Arbitral a definir si a su terminación Comcel quedó obligado a pagarle a Celular Line la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio o no y, en caso afirmativo, corresponderá definir si Comcel incumplió o no dicha obligación. En caso de un eventual incumplimiento deberá definir este Tribunal Arbitral cuál es el valor a pagar, cómo se debe calcular el mismo, definiendo cuáles conceptos o rubros se deben incluir en dicha prestación, debiendo determinar además si es procedente o no el reconocimiento de intereses de mora sobre una eventual obligación a cargo de la demandada por el concepto indicado y, en caso afirmativo, a partir de qué momento y con base en qué tasa de interés. Debiendo en este punto relativo a la eventual prosperidad de las pretensiones sobre la prestación mercantil de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, determinarse por el Tribunal Arbitral si se presentaron pagos anticipados por parte de Comcel a Celular Line respecto de dicha prestación e, incluso, respecto de la indemnización de perjuicios de que trata el inciso segundo del artículo mencionado, en caso de que haya lugar a la misma con ocasión de la terminación del contrato.
Así mismo deberá determinar el Tribunal si el contrato o contratos celebrados Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 24 entre las sociedades Comcel y Celular Line fueron de adhesión o predispuestos por aquella, y si contienen o no cláusulas abusivas; y en caso de encontrar que alguna o algunas de dichas cláusulas o apartes de las mismas, son tales, deberá determinar el Tribunal Arbitral cuál es la consecuente sanción. Adicional a lo anterior, el Tribunal deberá determinar si Celular Line tenía o no derecho a percibir una comisión por residual del tres por ciento (3%) de los ingresos efectivamente recaudados por Comcel por una serie de cargos a los abonados postpago vinculados por aquella a esta por una serie de conceptos indicados en las pretensiones y, en caso afirmativo, se deberá determinar si la sociedad convocada incumplió o no con el pago correspondiente.
Así mismo, el Tribunal deberá definir si es procedente o no declarar que Comcel modificó en forma abusiva el nivel de remuneración de la sociedad convocante en relación con una serie de comisiones señaladas en las pretensiones y, de ser así, si ello implicó una reducción en los ingresos de la demandante sin aparejar una reducción en sus obligaciones.
También deberá determinar el Tribunal Arbitral si Comcel incumplió el contrato celebrado con Celular Line, al incurrir en una serie de conductas que se discriminan en las pretensiones cuarenta (40) y siguientes y si, adicional a ello, Comcel aceptó deber determinadas sumas de dinero a Celular Line. Por lo demás, deberá precisar el Tribunal, en caso de evidenciar un incumplimiento del contrato por parte de la sociedad convocada y si previamente el Tribunal considera que se está en presencia de un contrato de agencia comercial, sí ello configura las causales 2 a) y 2 b) del artículo 1325 del Código de Comercio para dar por terminado el contrato con justa causa y en forma unilateral por parte de Celular Line; sin perjuicio de precisar, conforme a las pretensiones, si quien dio por terminado el contrato fue Comcel en forma unilateral y sin justa causa y si, en el presente asunto es aplicable el artículo 1327 del Código de Comercio, debiendo en consecuencia, procederse al reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el segundo inciso del artículo 1324 del estatuto mercantil.
Igualmente, deberá determinar el Tribunal Arbitral si las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por Comcel y Celular Line durante la ejecución del Contrato, incorporaron o no acuerdos conciliatorios o transaccionales y los efectos de dicha decisión del Tribunal respecto del contenido de las mismas en especial de cara a la prestación de que trata el inciso primero y a la indemnización del inciso segundo, en ambos casos del artículo 1324 del Código de Comercio.
Correlativo a la eventual prosperidad total o parcial de las pretensiones, deberá el Tribunal pronunciarse sobre aquellas pretensiones formuladas respecto de si le asiste a Celular Line derecho de retención y compensación, conforme a las disposiciones de los artículos 1277 y 1326 del Código citado, en relación con créditos a favor de Comcel y a cargo de Celular Line, debiendo el Tribunal precisar la imputación de pagos respectiva o decidir si no corresponden.
En cuanto a las pretensiones declarativas finales, según la denominación del demandante, deberá determinar el Tribunal Arbitral si se pueden declarar Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 25 extinguidas todas las obligaciones originadas a cargo de Celular Line, si las actas de liquidación final del contrato elaboradas por Comcel pueden o no ser tenidas en cuenta, como firmes y definitivas, y si pueden o no servir como título ejecutivo o para el diligenciamiento de títulos valores y/o si se debe ordenar a Comcel la destrucción de tales documentos que pueda dar lugar al cobro de obligación alguna, y referirse a la posibilidad de imponer sanciones, penalizaciones o descuentos. - Conforme la prosperidad o no de las pretensiones declarativas antes señaladas, detalladas desde luego en la demanda y ya señaladas en este laudo, se deberá determinar si prosperan o no las pretensiones de condena, relativas a la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, definiendo, en caso de prosperidad de la misma, su monto, así como el pago de intereses de mora o no, a partir de qué momento y con base en qué tasa; si prosperan o no las pretensiones de condena, concernientes a la indemnización equitativa a que se refiere el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, definiendo, en caso de prosperidad de la misma, su monto, así como el pago de intereses de mora o no, a partir de qué momento y con base en qué tasa; si prosperan o no las pretensiones de condena, por los alegados incumplimientos contractuales, abusos del derecho y abusos de posición de dominio contractual imputados a Comcel, definiendo, en caso de prosperidad, su monto, así como el pago de intereses de mora, a partir de qué momento y con base en qué tasa.
Por otra parte, en caso de la eventual prosperidad total o parcial de las pretensiones de la demanda, bien declarativas bien de condena, deberá evaluar el Tribunal si prosperan total o parcialmente la oposición a las pretensiones y las excepciones de fondo formuladas por Comcel, tales como las de prescripción extintiva de las acciones o derechos de la parte demandante y con ello las eventuales obligaciones de la parte demandada, la de transacción, compensación y pago, la de inexistencia de contrato de agencia comercial y la improcedencia del pago de la prestación del artículo 1324 del Código de Comercio, inexistencia de la posición de dominio contractual y del supuesto abuso de la misma por parte de Comcel; la improcedencia de la declaratoria de nulidad o ineficacia de las cláusulas contractuales y la inexistencia de incumplimiento contractual por parte de la convocada.
Ahora bien, dado que la sociedad convocada alega la prescripción extintiva de la acción o el derecho que tiene la sociedad convocante para demandar la declaratoria del contrato como de agencia mercantil, por efectos metodólógicos y de coherencia del laudo se procederá por el Tribunal, en primer lugar, a estudiar si tal excepción prospera o no, porque, en caso afirmativo, ello daría al traste con todas las demás pretensiones; y solo después,si fuera del caso, pasará a resolver las que correpondan. 13.
Consideraciones sobre la excepción de prescripción alegada por la sociedad convocada: En razón a que la parte Convocada se opone a la prosperidad de “todas y cada una de las pretensiones formuladas por el demandante en su escrito de demanda”, mediante la formulación, en primer término, de la excepción de Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 26 prescripción, con fundamento en los artículos 25121 y 25362 del Código Civil y el artículo 1329 del Código de Comercio3, así como diversos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la prescripción4, este Tribunal estima pertinente iniciar por ocuparse de la excepción planteada.
Luego de referir el contenido de las fuentes normativas citadas, el apoderado de la Convocada destaca, en primer término, la sentencia de 4 de mayo de 1989 de la Corte Suprema de Justicia, en la que: (i) se definen los contornos de esta institución; (ii) se anota como sustento y presupuesto común de sus modalidades (adquisitiva o extintiva) “la inacción prolongada por el titular de su derecho” que “da origen a la presunción de que quien abandona su derecho, el que no lo ejercita, demuestra voluntad de no conservarlo”;
(iii) se encuadra la figura como enderezada a proteger el interés público en la doble dimensión de promover, de una parte, la función social inherente a los bienes que se opone a mantener una actitud condescendiente a situaciones de abandono o incuria de su titular y, de otra parte, a preservar la seguridad jurídica y el orden de las relaciones sociales5.
En segundo término, trae a colación un conjunto de sentencias de la Corte Constitucional sobre la materia, principalmente, las sentencias C-072 de 19946, C-895 de 20097 y C-091 de 20188, a su vez soportadas en otros pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y de dicha Corporación que además de ser coincidentes con lo expresado en el párrafo anterior, precisan que desde la perspectiva constitucional la prescripción extintiva o liberatoria “halla sustento en los principios de seguridad jurídica, orden público y paz social” y que su establecimiento y régimen jurídico se encuentra sujeto a reserva de ley: “La usucapión y la prescripción extintiva corresponden a una decisión de política legislativa contraria a la idea de perpetuidad de los derechos [20]9, que 1 Artículo 2512.
La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción. 2 Artículo 2536.
La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término. 3 Artículo 1329.
Las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años. 4 Escrito de Contestación de la Demanda Reformada. Páginas 12-22. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de 4 de mayo de 1989. Magistrado Ponente: Hernando Gómez Otálora. Declara exequibles los artículos 2512 y 2535 a 2545 del Código Civil. 6 Corte Constitucional.
Sentencia C-072 de 1994. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-895 de 2009. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-091 de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo. 9 Cita de la Corte: [20] “(…) la idea de perpetuidad de la pretensión y del derecho subyacente vino a menos, en obsequio del apremio de certeza y seguridad (…) La prescripción, que como tal implica un cambio y tiene una función constitutiva, obedece a una decisión política del ordenamiento, consistente en otorgarle el derecho al interesado de hacer valer el tiempo Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 27 busca hacer coincidir la realidad (la posesión continua o la inacción prolongada), con el ordenamiento jurídico [21]10 para, (…) conminar a la definición pronta y oportuna de las situaciones jurídicas, so pena de exponerse a perder el derecho o la acreencia, en el caso de la prescripción extintiva [22]11.
En este sentido, para imprimir certeza en el tráfico jurídico y sanear situaciones de hecho, la prescripción materializa la seguridad jurídica, principio de valor constitucional que podría resultar comprometido por la indefinición latente y prolongada de los problemas jurídicos surgidos de hechos jurídicos relevantes [23]12: la posesión del derecho real ajeno o la inacción en la reclamación de los derechos u obligaciones [24]13.
Al otorgar una respuesta jurídica a situaciones de hecho prolongadas, la prescripción también responde a necesidades sociales y busca implementar un orden justo, establecido como fin esencial del Estado en el artículo 2 de la Constitución. Así, la prescripción, en sus dos formas, apunta en últimas a materializar el fin, valor, derecho y deber de la paz (artículos 2, 6.6 y 22 de la Constitución), al regular un aspecto esencial de la solución pacífica de los litigios y controversias y, buscar, por esta vía, la convivencia social [25]14.
Como reflejo de este fundamento constitucional, es posible identificar en la prescripción una parte de interés general de por medio (convivencia pacífica, seguridad jurídica y orden justo), el que se entremezcla con el interés particular de aquel puede beneficiarse de la misma[26]1516. corrido en determinadas condiciones”: Fernando Hinestrosa, La prescripción extintiva, 2 edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 54. 10 Cita de la Corte: [21] “Esta institución jurídica otorga derechos con base en la ocurrencia de hechos”: Corte Constitucional, sentencia C-832/01. 11 Cita de la Corte: [22] “La prescripción extintiva o liberatoria es la institución jurídica por medio de la cual se pone fin a un derecho y a la correspondiente obligación, como consecuencia del paso del tiempo y de la pasividad de su titular en exigirlo por los cauces previstos en el ordenamiento”: Corte Constitucional, sentencia C-895/09. 12 Cita de la Corte: [23] “La convivencia pacífica, consagrada en el artículo 2 de la Constitución, consecuencia del interés general consignado en el primero, exigen que existan reglas jurídicas claras a las cuales deban someter su conducta las personas que viven en Colombia, y que no subsistan indefinidamente situaciones inciertas generadoras de disputas y litigios sin fin, incompatibles con la seguridad jurídica y, en último término, con el derecho a la paz, que es el eje de toda nuestra normatividad superior”: Corte Constitucional, sentencia C-597/98, que declaró exequible el aparte acusado del artículo 1742 del Código Civil que dispone que la nulidad absoluta no generada por objeto o causa ilícita puede sanearse por ratificación de las partes “y en todo caso por prescripción extraordinaria”. 13 Cita de la Corte: [24] La prescripción persigue “la seguridad jurídica, que al ser de interés general, es prevalente (art. 1o. superior).
Y hacen posible la vigencia de un orden justo (art. 2o. superior), el cual no puede ser jamás legitimador de lo que atente contra la seguridad jurídica, como sería el caso de no fijar pautas de oportunidad de la acción concreta derivada del derecho substancial”: Corte Constitucional, sentencia C-072/94, reiterada en la sentencia C-916/10. 14 Cita de la Corte: [25] “3- Los derechos constitucionales como tales en general no prescriben, puesto que emanan del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y configuran valores superiores del ordenamiento jurídico colombiano (CP arts 1º y 5º).
Sin embargo, esto no significa que la prescripción extintiva como tal vulnere el orden constitucional, ya que ésta cumple funciones sociales y jurídicas invaluables, por cuanto contribuye a la seguridad jurídica y a la paz social, al fijar límites temporales para adelantar controversias y ejercer acciones judiciales”: Corte Constitucional, sentencia C-198/99. 15 Cita de la Corte: [26] “la prescripción extintiva tiene una estrecha relación con principios constitucionales como el orden público, la seguridad jurídica y la convivencia pacífica, por ello es protegida dentro de nuestro ordenamiento.
En efecto, en los casos en los que el titular de un derecho permanece indefinidamente sin ejercerlo, no sólo se encuentra involucrado el interés particular, sino también el interés general en la seguridad jurídica del ordenamiento y estabilidad de las relaciones”: Corte Constitucional, sentencia T-581/11. 16 Corte Constitucional. Sentencia C-091 de 2018.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 28 En el anterior contexto, señala la parte Convocada que en las pretensiones 1 y 2 de la demanda se persigue por la parte Convocante que se declare que entre Comcel y Celular Line se celebró un contrato de agencia comercial, frente a lo cual, advierte que en la medida en que dicho contrato se perfeccionó el día 31 de mayo de 2001, en ese mismo momento nació para Celular Line el interés y la posibilidad de ejercer la acción judicial declarativa que ahora pretende ejercer, diecinueve años después de celebrado el contrato, estando ya prescrita la acción, punto sobre el que vuelve en los alegatos de conclusión en los siguientes términos: “En el presente proceso arbitral, la parte convocante solicita, en las pretensiones que el tribunal declare que entre Comcel y Celular Line se celebró un contrato de agencia comercial.
En el proceso está probado, con la copia del contrato, sin que sobre este punto exista discrepancia entre las partes, que el mismo se perfeccionó el día 31 de mayo de 2001. También está fuera de toda duda que como las obligaciones y derechos derivados de dicho contrato no estaban sometidos ni a plazo ni a condición, las obligaciones derivadas del mismo son puras y simples.
Como dice el tratadista Ospina Fernández (2)17: “( ) El término de la prescripción liberatoria comienza a contarse desde el día en que la obligación se ha hecho exigible, y no antes (art. 2535, inc.2). Por tanto, si la obligación es pura y simple, comienza a prescribir desde que se dan los hechos constitutivos de su fuente, v. gr., la celebración del contrato ( )”.
En estas condiciones, resulta claro que desde el día 31 de mayo de 2001 nació para Celular Line la posibilidad de ejercer la acción judicial declarativa que ahora pretende ejercer, por lo cual dicha acción se encuentra prescrita desde el 31 de mayo de 2006. Con otras palabras, como entre la fecha en que las obligaciones del contrato se hicieron exigibles y la fecha de presentación de la demanda transcurrieron diecinueve años, es evidente que dicha demanda se intentó estando ya prescrita la acción18.
Estima la Convocada que la prescripción ha operado con independencia de que se aplique el artículo 2536 del Código Civil, en la medida en que se considere el convenio como de distribución tal y como se ha denominado en su texto o, que se aplique el artículo 1329 del Código de Comercio, en caso de estimarse la relación como de agencia comercial.
Al proponer la excepción, el apoderado de la Convocada llama la atención sobre la diferencia entre la acción orientada a la declaración del contrato como de agencia comercial, de una parte, acción que considera ya prescrita y, las acciones dirigidas a obtener el reconocimiento de la llamada cesantía comercial e indemnización, respectivamente, de otra parte, acciones frente a las cuales, considera la Convocada que si bien su término de prescripción se comienza a contar a partir de la terminación del contrato, en el presente caso, su subsistencia y viabilidad legal se encuentran comprometidas, pues dependen de modo necesario de la calificación del contrato como agencia, extremo que, en su criterio, es objeto de una acción declarativa respecto de la cual ya ha operado la prescripción: 17 Cita (2) del libelista: OSPINA FERNANDEZ, Guillermo.
Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis S.A., 2001, pág. 471. 18 Alegatos de Conclusión de Comcel. Página 7. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 29 “Vale la pena hacer notar la diferencia entre, de un lado, la acción orientada a la declaración del contrato como de agencia comercial (pretensión primera de la demanda), cuyo término de prescripción se inicia desde que existe el contrato respectivo, en el presente caso el 31 de mayo de 2001, de, en segundo término, la acción orientada a reclamar la cesantía comercial (pretensión 3 de la demanda), cuyo termina de prescripción se inicia cuando termina el contrato de agencia comercial, y, en tercer lugar, de la acción orientada a que se declare que hay lugar a la indemnización a que se refiere el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio (pretensión 4 de la demanda ), cuyo término de prescripción se inicia desde la fecha en que el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada.
Evidentemente, la subsistencia y viabilidad legal de las acciones respecto de las pretensiones previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio, cesantía comercial e indemnización, dependen, están subordinadas a que se esté en presencia de un contrato de agencia comercial. Por esta razón, si Celular Line, después de haber firmado en forma libre y espontánea el contrato suscrito con Comcel y contrariando la estipulación donde expresamente se descarta que se trate de agencia comercial, pretendía que un tribunal de arbitramento definiera este contrato como de agencia comercial, ha debido presentar la demanda respectiva dentro de los cinco años siguientes al 31 de mayo de 2001, es decir a más tardar el 31 de mayo de 2006, pues en dicha fecha de 2001 las obligaciones del contrato se hicieron exigibles, al no estar sometidas ni a plazo ni a condición. En el expediente está probado que Celular Line no solo no hizo eso, sino que renovó mes a mes, el contrato suscrito con Comcel, como se prevé en sus cláusulas, hasta el año 2017, es decir, por más de 16 años.
Adicionalmente, como está probado también en el proceso, suscribió con Comcel dos contratos más en el año 2007, con idéntico texto al celebrado en 2001 y también los renovó hasta el 2017. De manera que no queda duda alguna que no solo dejó prescribir la acción orientada a que este contrato fuera calificado como agencia comercial, sino que durante 16 años estuvo de acuerdo con el mismo, lo ejecutó, se benefició de sus cláusulas, de la remuneración pactada y demás derechos, por lo cual no puede ahora pasar por encima de todo, de sus actos propios, de la buena fe, y, en este punto específico, de las normas de prescripción, que son imperativas y de orden público.
Por tanto, la falta de viabilidad jurídica de atender las pretensiones relacionadas con la cesantía comercial e indemnización, aparte de otros factores, es un efecto derivado de la prescripción de la acción que se pretende ejercer en la pretensión primera de la presente demanda arbitral. Celular line abandonó la acción orientada a la declaratoria del contrato como de agencia comercial y en tal medida afectó también la posibilidad de demandar el derecho a la cesantía comercial y a la indemnización, por ser estas prestaciones derivadas de la declaratoria de dicho contrato como de agencia comercial19.
Tanto en el escrito en el que se propone la excepción, como en los alegatos 19 Alegatos de Conclusión de Comcel. Páginas 10-11. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 30 de conclusión, la Convocada recalca que se trata de una materia sujeta a reserva de ley, por lo que mal podrían los operadores jurídicos ampliar el término de prescripción, confundiendo el término y computo de la prescripción de las acciones concernientes a las prestaciones referidas en el artículo 1324 C.C o., de estimarse la relación como agencia y no haberse renunciado a tales prestaciones, cuyo pago se hace exigible a la finalización de una relación, de una parte, con la prescripción de los conflictos en torno a cláusulas producto de la autonomía de la voluntad pactadas en el momento del nacimiento del contrato en las que se calificó el acuerdo como de distribución y en desarrollo del principio de la misma autonomía de la voluntad privada se pactaron reglas especiales, de otra parte, aspectos frente a los cuales, debe contabilizarse el término desde el perfeccionamiento del contrato.
Anota la Convocada que, de extender el fenómeno de la prescripción a los componentes del acuerdo original celebrado y conocido por las partes con mucha anterioridad a su terminación, no solo se contraviene la reserva de ley, sino que se consagra una especie de imprescriptibilidad. A este respecto, en los alegatos de conclusión, luego de advertir sobre el carácter plural de las acciones ligadas al contrato de agencia mercantil, concluye que tal precisión “resulta necesaria” ya que, “en forma equivocada, desconociendo el texto de la ley imperativa, que, se recuerda, es de orden público cuando regula la prescripción, algunas decisiones arbitrales han afirmado que todas las acciones derivadas del contrato de agencia surgen al momento de la terminación del contrato, dando un alcance descontextualizado y generalizado al artículo 1324 del código de comercio…”20 En este mismo sentido, la parte Convocada afirma: Se reitera que, según queda en evidencia en la abundante, uniforme y reiterada jurisprudencia de nuestros más altos tribunales, el término de prescripción corresponde señalarlo privativamente al legislador, es norma de orden público, tiene que ver con la seguridad jurídica y con la paz social, lo cual descarta que tengan soporte legal interpretaciones que niegan la prescripción de la acción declarativa del contrato como de agencia, aduciendo que era que el distribuidor, o supuesto agente, no había querido interponer la demanda, o que como el derecho a la cesantía surge a la terminación del contrato, la acción de declaración del mismo como de agencia surge en el mismo momento?, interpretación que convertiría, de hecho, en imprescriptible dicha acción, lo cual es contrario a la Constitución Política y a la ley, pues, como lo señaló con acierto la Corte Constitucional, en sentencia citada atrás, no existe en el ordenamiento jurídico acción sin prescripción, a lo cual se puede agregar, que no existe sustento jurídico en nuestro ordenamiento en dejar al arbitrio de una parte contractual, en nuestro caso el distribuidor, la oportunidad para ejercer las acciones derivadas del contrato de agencia comercial, o cualquiera otra acción jurídica, pues, salvo los derechos constitucionales enunciados como imprescriptibles en nuestra carta política, (y en el presente proceso arbitral no estamos en presencia de uno de ellos), todos los demás derechos y acciones prescriben en el preciso término señalado por el legislador.
En tal sentido, solicitó decretar la prosperidad de la excepción de prescripción 20 Alegatos de Conclusión de Comcel. Página 8. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 31 extintiva de las acciones ejercidas por Celular Line, y, en tal sentido, despachar desfavorablemente las siguientes pretensiones de la demanda reformada: 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9, 15, 16, 17, 18, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 54,55 56 y sus subsidiarias, 67, 68 y subsidiarias, 69 y 70.
Así mismo, solicitó despachar desfavorablemente las siguientes pretensiones, en cuanto abarquen un periodo anterior a los cinco años que precedieron la presentación de la demanda arbitral: 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40y subsidiarias, 41, 42, 43, 44. 49, 71 y 7221. Por su parte, el apoderado de la Convocante inicia por hacer hincapié en la anotación de Fernando Hinestrosa (r.i.p.) acerca de la tendencia de la doctrina en la actualidad a determinar la ocurrencia o no de la prescripción a partir de la valoración ponderada de la conducta de las partes y de las circunstancias o contexto concreto de la relación, en lugar de acudir a una aplicación mecánica de la figura22.
Bajo esta premisa, cuestiona lo que califica como una actuación contradictoria de Comcel, consistente en desconocer la naturaleza de la relación de las partes como de agencia comercial al mismo tiempo que procura la declaración de la prescripción con base en las normas de la agencia comercial. Así mismo, a juicio de la Convocante, la única prescripción invocada por Comcel se endereza a la declaración del contrato como de agencia comercial, a partir de lo cual concluye que “respecto a las demás pretensiones a que se refiere la excepción de prescripción, el apoderado de Comcel propuso cargos diferentes y no sustentados: no viabilidad y no subsistencia de las acciones”23.
Para la Convocante, el término de prescripción de una pretensión declarativa sólo puede correr desde que exista un interés jurídico que requiera de la intervención judicial, el cual, en el presente evento, señala que no surgió sino a partir de la terminación del contrato, en el que se causaron a su favor las prestaciones previstas en la legislación mercantil a favor del agente que Comcel se rehusó a honrar.
Como asidero de la anterior tesis, cita la doctrina contenida en laudo de la Cámara de Comercio de Bogotá del 13 de agosto de 2010, en uno de cuyos apartes se sostiene: “…para que pueda condenarse al deudor a cumplir una obligación exigible, el juez debe encontrarla establecida. Es decir, que el reconocimiento de la existencia de la obligación y la condena a su cumplimiento están inexorablemente unidos.
Es por ello que no se puede aceptar que el término de prescripción para que se reconozca la existencia de la obligación pueda comenzar a correr antes del término de prescripción para que se haga efectivo el cumplimiento de la misma”24. 21 Alegatos de Conclusión de Comcel. Páginas 11-12. 22 Alegatos de Conclusión de Celular Line Tecnologías S.A.S. p. 4.
Se cita: Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. Universidad Externado de Colombia. Segunda Edición. P. 826. 23 Alegatos de Conclusión de Celular Line Tecnologías S.A.S. p. 4. 24 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo de 13 de agosto de 2010 por medio del cual el Tribunal de Arbitramento integrado por Sergio Rodríguez Azuero (Presidente), Camila de la Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 32 La parte Convocante sostiene que, contrario a lo afirmado por la Convocada, con anterioridad a la presentación de la demanda Celular Line reclamó a Comcel las prestaciones derivadas de la agencia comercial, como lo confirmaría la comunicación de 3 de noviembre de 2017 (obrante en el cuaderno de pruebas No. 2, bajo el archivo denominado Anexo 8.pdf) y la convocatoria a la audiencia de conciliación. Recalca que previamente a la terminación de la relación, no existía interés para iniciar la acción porque “Comcel no había desconocido los derechos que la Ley consagra a favor del agente comercial y porque Comcel había reconocido esa condición a Celular Line…”, de lo que invoca como prueba una comunicación de 18 de octubre de 2018 originada en Comcel, en la que dirige la atención a varias referencias al destinatario como “agente”25.
Finalmente, la parte Convocante se opone a la prosperidad de la excepción de prescripción apelando a que la naturaleza del contrato no depende “exclusivamente” de la denominación que le den las partes, sino de manera más “definitiva” de las características de su ejecución. Además, indica, que por tratarse de un contrato de tracto sucesivo que, por tanto, se ha prolongado en el tiempo, el término de prescripción debe contarse a partir de su terminación, salvo en el caso de obligaciones puras y simples o ya causadas que hayan podido exigirse o reclamarse durante el curso del contrato que, afirma, no es el caso de las prestaciones relativas a la cesantía comercial e indemnización equitativa, por lo que insiste en solicitar se declare como no probada la excepción de prescripción propuesta.
Como quiera que el presente proceso se enmarca en el ámbito del derecho privado, la determinación de la ocurrencia o no de la prescripción no procede de oficio, sino a partir de la invocación de esta por la parte que derive un potencial beneficio de tal declaración. La Corte Constitucional, ha explicado la razón de ser de este imperativo de la ley procesal en los siguientes términos: La razón de ser de que en los asuntos regidos por el derecho privado y, en este caso, por el Código General del Proceso, la prescripción deba ser alegada como una carga procesal, radica en que con el transcurso del tiempo necesario para la prescripción del derecho o de la obligación, surge para el deudor la posibilidad, mas no la obligación, de oponerse al cobro[51]26, como una medida Torre Blanche y Juan Pablo Cárdenas Mejía, desataron las diferencias entre CELCENTER LIMITADA EN LIQ. y COMCEL S.A. p. 71.
Así mismo, en los alegatos de conclusión, el apoderado de la Convocante cita la doctrina contenida en Laudo de 30 de enero de 2009, en el cual se sostiene: “…mal puede estimarse que el término de prescripción de las acciones derivadas de ellos empieza a correr desde el momento de su celebración. Tal entendimiento no resulta lógico ni adecuado, habida consideración de que al estar el contrato en ejecución y al surtir efectos, no puede considerarse que simultáneamente y en forma paralela corre el término de prescripción de las acciones.
Para el tribunal resulta más lógico y ajustado a la Ley considerar que al terminar el contrato es cuando debe empezar a computarse el término de prescripción de las acciones pues a partir de tal terminación es cuando el contratante interesado tiene interés en ejercerlas y en formular las pretensiones…” Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo de 30 de enero de 2009 por medio del cual, el Tribunal de Arbitramento integrado por Fernando Sarmiento Cifuentes (Presidente), Fernando Zea Fernández y Fernando Pabón Santander, resolvieron las diferencias entre CMV CELULAR S.A. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (p. 46 del laudo). 25 Alegatos de Conclusión de Celular Line Tecnologías S.A.S. p. 6.
Se alude a la prueba obrante en el Cuaderno de Pruebas 3, bajo el archivo denominado 8.1-Bq.pdf. 26 Cita de la Corte: [51] “La prescripción no genera la eliminación del derecho, sino una Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 33 pensada en su interés particular, razón por la cual, una vez cumplido el tiempo[52]27, quien puede beneficiarse de ella pueda renunciar de manera expresa o tácita a la misma, sin comprometer el interés general (artículo 2514 del Código Civil) y aceptar voluntariamente, por esta vía, la ejecución de la obligación. En otras palabras, la no oposición de la excepción de prescripción en el proceso, constituye un acto dispositivo de renuncia o abandono de la misma [53]28, frente a la cual, es necesario concluir que el legislador, al prohibir el reconocimiento oficioso de la prescripción, en las normas demandadas, buscó justamente amparar la autonomía de la voluntad privada, limitada por la posibilidad de que la misma pueda ser alegada por terceros con interés en subrogación del deudor [54]29.
La prescripción extintiva ante la Jurisdicción Ordinaria requiere, para su configuración, la participación de tres sujetos: el acreedor o titular del derecho que no exigió su cumplimiento o ejecución a tiempo, el deudor o sujeto pasivo de la relación jurídica que alegó la ocurrencia de la prescripción como excepción [55]30 y así se opuso a su realización [56]31 y el juez que la declaró en la sentencia [57]32.
La falta de la participación de excepción. Por lo mismo, el cumplimiento del término no puede ser declarado de oficio”: Heinrich Lange, BGB Allgemeiner Teil, 13 edición, CH Beck, Múnich y Berlín, p. 108 citado por Fernando Hinestrosa, La prescripción extintiva, ob. Cit. [Fernando Hinestrosa, La prescripción extintiva, 2 edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006], p. 99. 27 Cita de la Corte: [52] El artículo 2514 del Código Civil dispone que “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida”. 28 Cita de la Corte: [53] Para la Corte Suprema de Justicia: “(…) la razón de ser para que el juez no le sea permisible declarar de oficio la prescripción, sin embargo de que llegue a encontrarla probada, estriba en que el beneficiado con ella puede renunciarla, incluso tácitamente.
Que a esto equivale el abstenerse de alegarla dentro del proceso respectivo”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de octubre de 1993, id. 16069, número del proceso 3617, providencia: S-151, CCXXV, pp. 204. 29 Cita de la Corte: [54] El inciso segundo del artículo 2513 del Código Civil, adicionado por el artículo 2 de la Ley 791 de 2002, dispone que “La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella”. 30 Cita de la Corte: [55] La excepción “tiene una doble función, una de naturaleza sustancial y otra de naturaleza procesal: por una parte, completa el supuesto de hecho de prescripción, por otra parte, como acto normativo que desencadena el deber del juez de determinar, mediante una sentencia declarativa, los efectos ya producidos por el supuesto de hecho”: Bruno Troisi, La prescrizione come procedimento, Edizioni Scientifiche Italiane, Camerino, 1980. 31 Cita de la Corte: [56] La prescripción “No opera por el simple paso del tiempo, sino que tiene en consideración elementos subjetivos como el ejercicio o inactividad de un derecho subjetivo. ǁ De la definición anterior se desprende su carácter renunciable y la necesidad de ser alegada por quien busca beneficiarse de ella”: Corte Constitucional, sentencia C-832/01. 32 Cita de la Corte: [57] “Si la prescripción estuviera regida exclusivamente por el derecho sustancial y operara exclusivamente en la esfera de éste, estaría el juez inexorablemente obligado a declararla, como un hecho anterior al proceso, ajeno a éste.
Pero, no ocurre así, no lo ha dispuesto así la ley (…) El que la prescripción sólo pueda alegarse en el proceso, implica algo que puede pasarse por alto fácilmente: que uno de los elementos que la conforman sólo se da en el proceso y pertenece a éste exclusivamente. Pues no bastan, en tratándose de la adquisitiva, la posesión y el paso del tiempo, ni la sola inacción del acreedor en relación con la extintiva: en uno y otro caso quien tiene a su favor la prescripción, tiene que ALEGARLA.
SÓLO ASÍ PODRÁ EL JUEZ DECLARARLA. Puede decirse, en consecuencia, que la prescripción se estructura o integra dentro del proceso”: (resaltados originales) Corte Constitucional, sentencia C-543/93. Así, “su alegación no lo es respecto de un hecho (extintivo) acaecido con anterioridad al proceso (como podría ser el pago, la novación, la condonación, etcétera), sino que aquella es en sí misma fuente del efecto extintivo”: Eugenia Ariano Deho, “Renuncia y alegación de la prescripción entre el Código Civil y el Código Procesal Civil”, en Ius et veritas, Pontificia Universidad Católica del Perú, n. 33, p. 203.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 34 cualquiera de los tres sujetos, impide la configuración de la prescripción33. De esta manera, el Tribunal encuentra, en primer término, acreditada la carga de diligencia en cabeza de la parte Convocada en la gestión de los intereses propios, derivada del principio dispositivo, consistente en la proposición o alegación de la prescripción a la que cree tener derecho o, en otras palabras, la exteriorización de voluntad positiva y expresa de no renunciar a los beneficios que, en caso de confirmarse la ocurrencia de la prescripción, se seguirían para la órbita de sus intereses jurídicos propios.
Así mismo, se encuentra acreditada la oportunidad y el medio para su ejercicio, pues la aspiración en mención ha sido planteada como excepción de mérito en la etapa prevista por el legislador procesal para ello, esto es, en la contestación de la demanda (Art. 96 CGP). Se pasa, en segundo término, a valorar el alcance de la excepción planteada.
Si bien la parte Convocada concentra en gran medida la fundamentación de la excepción en las consecuencias que según sostiene se derivan de un hito como lo es el perfeccionamiento de la relación jurídica y, al abordar otras incidencias de dicha relación relacionadas con su desarrollo o ejecución, como lo serían la cesantía comercial o la indemnización, para el evento que llegara a concluirse que se trata de una agencia mercantil, apela a términos como la no viabilidad o no subsistencia de la acción; no es menos cierto y no escapa a este Tribunal, el carácter universal con el que claramente se propuso la excepción de prescripción, pues la Convocada enderezó la excepción a fulminar la totalidad de las pretensiones de la demanda, lo que obliga a este Tribunal a determinar su suerte respecto de la totalidad de la pretensiones de la demanda, a la luz de la configuración o no de una prescripción liberatoria.
No parece contradictorio a este Tribunal, el que siendo precisamente un punto de conflicto entre las partes la naturaleza de la relación jurídica, se involucren simultáneamente por la parte Convocada fuentes de derecho que regulen la agencia comercial, esto es, el tipo de contrato dentro del cual aquella parte se niega a encuadrar la relación, con fuentes de derecho que aplicarían al caso del contrato de distribución, dentro del que la Convocada encajona el vínculo jurídico de las partes, pues el contexto en el que se lo hace, descarta una falta de coherencia de dicha parte.
El Tribunal entiende que la Convocada, al involucrar distintas fuentes de derecho apunta con ello simplemente a proponer que el fenómeno de la prescripción operaría en cualquiera de los dos escenarios en juego o disputa. En otras palabras, la prescripción para la Convocada opera con independencia de que la determinación de los árbitros acerca de la condición de acuerdo lo ubique como un contrato de distribución, ora, como un contrato de agencia. Pareciera ser que la insistencia de la Convocada en el momento de perfeccionamiento del negocio jurídico, con ocasión de la excepción de mérito planteada, se orienta principalmente a desactivar todas aquellas pretensiones que se enderezan a encuadrar la relación como de agencia comercial y que con idéntico norte, persigue eliminar los efectos de varias de las estipulaciones contractuales que, en el decir de la Convocante, se han predispuesto 33 Corte Constitucional.
Sentencia C-091 de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 35 indebidamente para situar la relación por fuera de los contornos de la agencia comercial o neutralizar los efectos o consecuencias que llegaren a derivarse para el caso de la ubicación de la relación de marras, por parte de una autoridad judicial, como agencia comercial.
Para la Convocada, en la medida en que la fisonomía de la relación fue fijada al celebrarse la convención, cualquier inconformidad con los términos del contrato, como las manifestadas por la Convocante en su demanda, han debido ventilarse ante la administración de justicia inmediatamente después de su perfeccionamiento, dentro del plazo de prescripción previsto en la ley, de cinco (5) o de diez (10) años, en función de la naturaleza de la figura en que se encuadre la relación, término que señala ya ha operado en forma fatal para la parte Convocante.
De modo similar a como la parte Convocada inicia el conteo de la prescripción en un extremo temporal, a saber, el momento inicial de la relación o época de perfeccionamiento del negocio jurídico; la parte Convocante, se sitúa en sus antípodas, esto es, en el hito temporal de la terminación del contrato. No obstante, una y otra parte reconocen eventos que escapan al tratamiento propuesto por cada una de ellas.
En el caso de la Convocada, reconoce al menos, en el terreno hipotético, que en un contrato que se celebre como de agencia comercial y no se haya modulado por las partes en los efectos previstos en la ley, situación que estima distinta o ajena al presente proceso, el pago propiamente dicho de la denominada cesantía comercial y la indemnización en caso de terminación injustificada y nada distinto a ello, corresponden a obligaciones cuyo término de prescripción inicia a contarse a la terminación del contrato.
En el caso de la Convocante, reconoce la posibilidad meramente teórica de obligaciones exigibles o ejecutadas durante la ejecución del contrato y antes de la terminación, susceptibles de prescripción, pero niega que este sea el caso de aquellas a las que se refiere el presente proceso. El Tribunal Arbitral estima que no debe confundirse la noción de contrato definida en el estatuto mercantil como “un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídico patrimonial34,” con los elementos que lo componen, entre ellos, los diferentes derechos, poderes, cargas y obligaciones objeto de la convención. No distinguir entre el todo y sus partes, puede conllevar a incontables errores o falacias de composición en el plano lógico y jurídico.
Así mismo, en lo que atañe al contenido del negocio jurídico, se considera que tampoco se puede abordar de manera indiferenciada sus componentes, especialmente, los elementos de contenido prestacional del acuerdo que se traducen en obligaciones de dar, hacer o no hacer35, obligaciones que, por lo demás, están llamadas a recibir un tratamiento distinto en función de los distintos criterios de clasificación, amén de la previsión general dentro del ordenamiento jurídico respecto de los elementos de un contrato, según la cual, en aquel deben distinguirse “las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales”36. 34 Código de Comercio, Art. 864. 35 Código Civil, Art. 1495. 36 Código Civil, Art. 1501.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 36 El Tribunal advierte una profunda divergencia entre las partes en relación con la naturaleza del vínculo negocial que las unió, pues difieren, en primer término, acerca de si se trató de una relación de agencia comercial, la cual ha sido objeto de tipificación en el ordenamiento, o si en su lugar, el marco obligacional que rigió la relación corresponde a un contrato de distribución que no cuenta con un desarrollo legal como el de la agencia. En segundo término y estrechamente relacionado con lo anterior, se estima que la calificación en uno o en otro sentido a la base de tal divergencia, descansa, en buen grado, en la eficacia o falta de eficacia, según el caso, que la Convocante y la Convocada reconocen a algunas de las estipulaciones, así como en su diferencia acerca de la subsistencia o no del derecho de acción en esta misma materia que la Convocada estima se encuentra prescrito.
Para el Tribunal Arbitral, una cosa es el estudio del término de prescripción a que pudiere estar sujeta la pretensión declarativa pura o el juicio asertorio solicitado acerca de lo que es o no es el contrato (su calificación) y, otra muy distinta, la indagación de la ocurrencia o no de la prescripción, en relación con la controversia acerca de la eficacia negocial y exigibilidad procesal de algunas de las prestaciones que hacen parte del contrato o de su desarrollo.
No obstante, la parte Convocada invoca la prescripción en uno y otro campo. 13.1. Se iniciará por estudiar la suerte de la prescripción extintiva alegada respecto de la calificación del contrato: Afirma la Convocada que la prescripción respecto de la pretensión declarativa enderezada a definir la naturaleza del contrato como tal debe contabilizarse desde el momento en que aquel se perfeccionó y, en el que con prístina claridad se convino dentro de su texto su naturaleza, lo que se hizo en los siguientes términos: 4.
Naturaleza y Relaciones entre las partes. El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture, ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni asunción de obligación alguna por OCCEL en desarrollo de las actividades a que se obliga el DISTRIBUIDOR, quien no podrá en ningún tiempo ni ninguna manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por OCCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante ni podrá comprometer a OCCEL en ningún respecto ni presentarse ante terceros invocando ninguna de dichas calidades o dando a entender que su empresa e instalaciones son de propiedad de OCCEL, que es asociado o tiene una relación con ésta distinta o adicional a la de DISTRIBUIDOR autorizado para distribuir los productos y comercializar el Servicio bajo los términos y las condiciones establecidos en Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 37 este contrato, en sus términos de referencia y en las instrucciones escritas que le sean impartidas.
(Destaca el Tribunal) Al respecto conviene iniciar por precisar que el objeto de la prescripción liberatoria no es el contrato en sí mismo, sino las obligaciones a cargo del deudor que tienen como correlato, en el presente caso, los derechos y las acciones que se derivan de la relación contractual en favor del acreedor que, de no ejercerse durante cierto lapso, autorizan al deudor a entenderse descargado de las obligaciones que pesan sobre sus hombros.
Las obligaciones, como ya se anticipó, pueden revestir características muy diversas y el régimen de prestaciones a cargo de una y otra parte puede variar dependiendo del grado de tipicidad legal o social del contrato, de su carácter novedoso o del margen de actuación específico o general reconocido por el legislador a la autonomía o libertad contractual de los particulares.
La calificación del contrato se erige así, como un presupuesto indispensable para determinar el régimen llamado a disciplinar el contenido y alcance de las obligaciones desde el perfeccionamiento del contrato hasta su extinción y, en algunos eventos, en el denominado período postcontractual. En efecto, la determinación de la identidad del contrato que es un juicio sobre lo que es el contrato (ser) y no sobre la situación en que se encuentren actualmente los derechos y deberes de las partes (estado de las prestaciones), es un insumo necesario, previo y auxiliar para la resolución de cualquier controversia ligada a las obligaciones que lo conforman, sean estas puras y simples o correspondan a obligaciones de tracto sucesivo, o se trate de prestaciones sujetas a plazo o condición. Como quiera que el contrato prolonga su existencia a lo largo de toda la relación patrimonial que puede exceder con creces en una relación de tracto sucesivo como la que caracteriza el presente caso, el lapso fijado por las leyes civiles o comerciales para la prescripción y, como quiera que en cualquiera de las fases de desarrollo del contrato es posible la ocurrencia de vicisitudes o conflictos entre las partes que habilitan a cualquiera de ellas a acudir legítimamente al aparato de administración de justicia o a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, el legislador para estos casos, sabiamente dispuso el conteo de la caducidad a partir de la exigibilidad de la obligación sobre la que verse el conflicto.
No puede predicarse clausurada la oportunidad de determinar la naturaleza del contrato a los primeros años de su conclusión, cuando quiera que con posterioridad a dicho período ha surgido un conflicto cuya acción no ha prescrito y que requiere como presupuesto necesario para su resolución judicial clarificar la naturaleza del vínculo, como sustrato que es de los diferentes derechos y obligaciones que lo componen.
La pretensión de la parte Convocada en este punto seguramente busca fundamentarse en que la naturaleza del contrato que constituye el sustrato del presente proceso fue fijada definitivamente en el texto contractual en el momento genético o primigenio de la relación, tanto en forma positiva, al bautizarse la relación como contrato de distribución, como en forma negativa, al repudiarse en forma expresa la existencia de una agencia comercial, por lo que una vez celebrado de esta manera el negocio jurídico, el mismo se habría tornado, según esta lectura, en ley para las partes y, habiéndose superado con Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 38 creces el término de prescripción, las mencionadas definiciones se habrían tornado en inmunes37.
Ahora bien, sin desvirtuar la consideración e importancia que pueden revestir este tipo de manifestaciones de las partes o cláusulas de naturaleza interpretativa insertas en los contratos sobre la índole de la relación trabada, las mismas no poseen el carácter absoluto que se les quiere implícitamente otorgar, pues a priori, no existe una correspondencia necesaria entre tal tipo de afirmaciones y, las prestaciones efectivamente acordadas por las partes que pueden hacer o no parte del mismo texto contractual, o que pueden discernirse del modo de ejecución del contrato, lo que plantea, por lo demás, la posibilidad de antinomias que restan verdad o certeza a este tipo de asertos: “El juez no podría pasar de largo por delante de incongruencias o paralogismos en que incurrieron las partes en la denominación del acto, y en esa razón habrá de corregirlas, o sea de enmendar el yerro, pasando por encima de lo dicho por las partes, para ajustar el contenido a la función social verdadera de la disposición, de manera que esta pueda realizar su objetivo propio (4136)38.
O dicho en otros términos, la calificación que hagan las partes no le impide al juez determinar la verdadera naturaleza del contrato (4137)39. Siendo entendido que esa operación es fundamentalmente una cuestión de derecho, si bien se basa en el tenor de las distintas cláusulas y su cabal entendimiento 37 Código Civil, Art. 1602. 38 Cita del autor: (4136) “Podría pensarse que la calificación del contrato depende exclusivamente de la voluntad de las partes.
Ello es verdad en el sentido de que a las partes les incumbe ponerse de acuerdo para escoger tal o cual operación contractual. Pero es falso en el sentido de que la estructura fundamental de tal o cual contrato escapa a la voluntad de los contratantes. El juez puede ‘dar o restituir su calificación exacta a los […] actos litigiosos, sin necesidad de atenerse a la denominación que las partes hayan propuesto’” SÉRIAUX, Droit des obligations, op. Cit. nº. 26, p. 90, nota 307. 603. < Sériaux, Alain, Droit des obligations, Paris, Ed. PUF, 1998.> 39 Cita del autor: (4137) “Lo que le da fisonomía jurídica a un negocio jurídico no es la denominación que le asignen las partes, sino los elementos que le confieren una determinada estructura negocial, típica o atípica y la función económica que pretenden cumplir los contratantes”.
Y a propósito conviene resaltar que el art. 12 del nuevo código de procedimiento civil francés dispone: “[El juez] debe dar o restablecer exacta calificación de los hechos y actos litigiosos, sin detenerse en la denominación que las partes hayan podido proponer […]. [Sin embargo] El juez no puede cambiar la denominación o el fundamento jurídico cuabdo las partes, en virtud de un acuerdo expreso y respecto de los derechos de libre disposición, se vincularon a declaraciones y puntos de derecho a los cuales entendieron limitar el debate”.
Cfr. Cas. 14 de diciembre de 2005, exp. 24529, 22 de octubre 1940, LII, 594-598”. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 39 dentro del conjunto (4138)40”41. No se desconoce que las partes pueden acudir para la satisfacción de sus necesidades e intereses jurídicos a figuras atípicas (lex privata), en las que cuentan con un mayor margen de acción para la configuración de su relación y, si ese fuere el caso, la calificación por parte de la autoridad judicial en dicho sentido conduce a que al respectivo contrato se le apliquen los estándares de interpretación que la jurisprudencia ha desarrollado en torno a esta modalidad.
No obstante, no deja de ser frecuente que por error o con el ánimo de eludir una determinada carga o consecuencia jurídica o económica, pese a que las prestaciones acordadas coincidan con los componentes esenciales de un contrato típico, se le designa con un nombre diverso al atribuido por el legislador e, incluso, se introducen en su texto estipulaciones enderezadas ocultar su genuina fisonomía aparentando la conclusión de un contrato atípico o para neutralizar las consecuencias previstas por el legislador, todo ello, pese a que los elementos esenciales que caracterizan la relación, sea que hagan parte del texto del contrato o de la realidad de su ejecución, corresponden en verdad al de un contrato típico con un régimen legal propio: Por eso es que el nomen iuris que ellos le asignen a su acuerdo no es intangible, por cuanto es el intérprete autorizado, ad exemplum el juez, el llamado a definir este punto, como quiera que lo definido convencionalmente no lo liga, pudiendo entonces ajustarlo al que cabalmente corresponda a la luz de los hechos y del Derecho, binomio imprescindible en este quehacer, así obviamente la misión encomendada al calificador sea esencialmente jurídica, lo que no empece que de algún modo se parta de lo fáctico, en función de lo jurídico entre otras razones por cuanto la calificación no es un divertimento, o un ejercicio académico, amén que teórico, sino que está anclada en la realidad: lo pretendido por los celebrantes del contrato (datum) (111)42, con innegables 40 Cita del autor: (4138) “STARK, ROLAND et BOYER, Droit Civil, Obligations, 2, Contract et quasi-contract, régime general, No. 158, p- 54;
FABRE-MAGNAN, Les Obligations, cit., nº. 165. P.434. DUPICHOT, Pour un retour aux textes, cit. P. 183, anota que, “a raíz de los trabajos de E. GOUNOT, la doctrina contemporánea comprueba, de buen grado, que la distinción entre interpretación (cuestión de hecho) y la calificación (cuestión de derecho) es un contrasentido en la práctica porque las dos fases del razonamiento perseguido por el juez no son ni sucesivas ni disociables en el desarrollo de su pensamiento”.
“La operación de calificación, que consiste en identificar el tipo de contrato, no debe confundirse con la interpretación que permite determinar el sentido de un contrato dado. Sin embargo, las dos operaciones están ligadas en la medida en que a veces es necesario interpretar el contenido de las obligaciones asumidas por las partes para determinar el tipo de contrato. […]La calificación del contrato es importante porque determina las reglas aplicables, a más de las de derecho común. […]El juez está guiado para la búsqueda de la común intención de las partes principalmente por el contenido del contrato y, además por los indicios, tales como el comportamiento de las partes, o incluso su práctica, aún la posterior a su celebración”.
FABRE-MAGNAN, Les obligations, cit. nº. 72, p.169 y ss. < Muriel Fabre-Magnan, Presses universitaires de France, Paris 2004.> 41 Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones, Tomo II, Vol II. Universidad Externado. 1ª. Ed. 20015, Pp. 173-174. 42 Cita del autor: Cfr. FRANCESCO GAZZONI, autor italiano que corrobora que en materia de nomen asignado se torna.
“del todo irrelevante el que las partes hayan establecido, por cuanto corresponde al juez encuadrar el hecho sobre el plano del derecho”. Manuale di diritto privato. Op. Cit., pág. 1005 < Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 1987>. Lo propio hacen los autores GUIDO ALPA, GIAN LUCA FONSI y GIORGO RESTA, al señalar que “el nomen iuris atribuido por las partes a la operación no es vinculante para el juez, el cual, sobre la base de la interpretación, y de las circunstancias, bien puede atribuirle una diversa calificación”.
L’interpretazione del contratto, op. Cit.<Giuffrè, 2001 >, pág 219. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 40 repercusiones en la práctica, naturalmente en conexión con lo reglado en el ordenamiento jurídico, el que las partes no pueden desafiar así lo deseen.
Es lo que en ocasiones sucede cuando los contratantes, para obviar el reconocimiento de prestaciones especiales, o tributos singulares, acuden a una supuesta arquitectura jurídica, a fin de obviar, o mejor de escapar de la aplicación de determinado tipo contractual, a través de enmascarar la realidad, en cuyo caso le corresponderá al juez calificar cabalmente el contrato, haciéndole producir los efectos que en derecho le correspondan”43.
Desde tiempo inveterado se ha privilegiado el principio de realidad en los contratos, como lo atestigua el Código de Justiniano al incorporar como criterios el que, “en los contratos se debe atender más bien a la verdad de la cosa, que a lo escrito”44 y, que “las cosas no se hacen en los instrumentos, sino que en estos se consigna el testimonio de lo que se hizo”45.
Tales juiciosas recomendaciones, se han vertido en aforismos jurídicos (V. gr. “Contractus non ex nomine sed ex re legem accipiunt46” o “contractus magis ex partis quam verbis discernuntur47”) que, en tanto encuentran un sustento en reglas de derecho positivo como las atinentes a la interpretación de los contratos, han sido aplicados o acogidos por la jurisprudencia, tanto a nivel local como en el ámbito del derecho comparado.
Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia del año 29 del siglo anterior, con ocasión de la calificación de un contrato, sentenció: “Las declaraciones hechas por las partes en la escritura, las obligan y hacen fe contra ellas, pero ello no quiere decir que los contratantes puedan cambiar la esencia y la faz jurídica de una convención, bautizándola con un nombre distinto al verdadero, legalmente hablando.
(…) La calificación que el demandante le da al contrato, de donde hace derivar las obligaciones que demanda, y la confesión del demandado respecto de la clase de contrato celebrado, no constriñen al juzgador dentro de los límites cerrados señalados por las partes. El juez tiene capacidad legal, y es su deber calificar el contrato, sin sujeción a la opinión de los litigantes”48.
De manera similar, la misma Corte Suprema de Justicia en época más reciente reiteró respecto de los contratos que aquellos, como “…bien se sabe, no adquieren el nomen que inexorablemente las partes les asignen, habida cuenta que los contratos son lo que efectiva e intrínsecamente son, más allá del rótulo otorgado, todo en desarrollo de la centenaria máxima según la cual los contratos se consideran preferentemente por el contenido antes que por su nombre (contractus magis ex partis quam verbis discernuntur )”49.
En sentencia de 19 de diciembre de 2011 la Corte Suprema de Justicia explicó 43Carlos Ignacio Jaramillo J. Derecho Privado. Tomo III. Derecho de los Contratos, Volumen 2, Universidad Javeriana, Editorial Ibáñez, Bogotá, 1ª Edición, 2014, pág. 755. 44 “In contractibus rei veritas potius, quam scriptura perspici debet,” C. 4, 22,1. 45 “Quum res non instrumentis gerantur, sed in haec rei gestae testimonium conferatur”, C. 4, 19, 12. 46 “Los contratos no reciben la ley de su denominación, sino de su contenido”. 47 “Los contratos se consideran preferentemente por su contenido que por su nombre”. 48 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 9 de septiembre de 1929. Magistrado Ponente: José Miguel Arango. Gaceta Judicial XXXVII. p. 130. 49 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de junio de 2007. Magistrado Ponente. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 41 los alcances de la calificación del negocio jurídico a cargo del juez, en los siguientes términos: “2.3.
Al respecto debe señalarse que es conocido que el proceso interpretativo, entendido en un sentido lato, comprende las labores de interpretación, calificación e integración del contenido contractual. (…) Específicamente, la calificación del contrato alude a aquel procedimiento desarrollado para efectos de determinar la naturaleza y el tipo del contrato ajustado por las partes conforme a sus elementos estructurales, labor que resulta trascendental para establecer el contenido obligacional que de él se deriva.
Allí será necesario, por tanto, distinguir los elementos esenciales del contrato de aquellos que sean de su naturaleza o simplemente accidentales. Para llevar a cabo la labor de calificación, el juez debe determinar si el acto celebrado por las partes reúne los elementos esenciales para la existencia de alguno de los negocios típicos y, si ello es así, establecer la clase o categoría a la cual pertenece, o, por el contrario, determinar si el acto es atípico y proceder a determinar la regulación que a él sea aplicable.
Por tanto, la calificación es una labor de subsunción del negocio jurídico en un entorno normativo, fruto de lo cual se podrá definir la disciplina legal que habrá de determinar sus efectos jurídicos. Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partis quam verbis discernuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica.
Sobre el particular, autorizados expositores nacionales, haciendo referencia a la calificación del negocio jurídico, sostienen que “la misión de un juez frente a un acto controvertido no se agota en su interpretación propiamente dicha y que es una cuestión de hecho, comoquiera que consiste en averiguar cuál ha sido la real intención de los agentes, sino que va más allá, en cuanto dicho juez no solamente está autorizado, sino legalmente obligado a dar un paso más, cual es el de determinar si tal acto existe o no, vale decir, si se ha perfeccionado jurídicamente y, en caso afirmativo, cuál es su naturaleza específica, cuestión esta que ya no es de hecho sino de derecho, y que puede llegar hasta la rectificación de la calificación equivocada que le hayan atribuido los agentes”[1]50 (se subraya<por parte de la Corte>).
En esa misma dirección, la doctrina foránea ha destacado que “[l]a denominación que las partes den al contrato no tiene efecto vinculante. Así, por ejemplo, si es denominada compraventa una locación de obra con suministro de materiales por el locador o empresario (…), se la juzgará por su verdadera naturaleza que es esta última (…), sin perjuicio de lo que esa designación pueda sugerir conforme a las circunstancias (…).
A los fines 50 Cita de la Corte: [1] Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. “Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos”. Bogotá, Temis, 1980, pág. 418. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 42 interpretativos se considera útil la calificación que, en el caso, ‘consiste en ubicar a los contratos dentro de categorías generales definidas por la ley, como también dentro de las elaboradas por la doctrina’ (…).
Esta calificación es un procedimiento de técnica jurídica, que no depende, claro está, de la designación que las partes hayan dado al contrato (…)”[2]51 (se subraya <por parte de la Corte>). Y que “en lo referente a la calificación del contrato, es tradicional considerarla fuera de las posibilidades operativas de las declaraciones de las partes.
La calificación del contrato, siendo como es la inserción de lo querido por los contratantes dentro de los tipos o esquemas negociales predispuestos por el ordenamiento, supone un juicio de adecuación del negocio concreto a categorías establecidas a priori por las normas, y ello, obviamente, sólo cabe hacerlo desde la óptica de las normas.
Con lo expuesto coincide la visión de la jurisprudencia, cuando afirma, en la línea de una doctrina constante y uniforme, que ‘los contratos son lo que son y no lo que digan las partes contratantes, indicando con ello que tienen una realidad y consiguiente alcance jurídico tal como existen de hecho, al margen de las calificaciones que los intervinientes les hayan atribuido o quieran atribuirles después’, o habla de la ‘calificación legal que corresponda’ (al contrato) (…), calificación que no es una facultad de las partes.
Mal puede encuadrarse entonces, la calificación del contrato como una incumbencia de la determinación del sentido y alcance de la declaración de voluntad” [3]52 (se subraya<por parte de la Corte>)”53. La doctrina contenida en la sentencia citada que, guarda consonancia con pronunciamientos previos de dicho órgano de cierre, ha sido objeto de constante reiteración hasta la fecha, por lo que se colige que se trata de una posición uniforme y pacífica que ofrece un criterio confiable de comprensión y aplicación de la ley.
En sentencia de septiembre 20 de 2017, luego de aludirse a la sentencia anteriormente citada, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia observó: “Se comprende, entonces, que cuando se trata de establecer la naturaleza jurídica de un contrato, corresponde al juez, en primer lugar, definir el genuino sentido y alcance de su contenido objetivo, labor que comporta, de un lado, el examen de la prueba del convenio, esto es, de la forma externa de la manifestación de voluntad de sus celebrantes y, de otro, concretar, con base en dicho estudio, lo realmente acordado por ellos (fase interpretativa).
Hecho lo anterior, debe proseguirse a la adecuación jurídica, esto es, a ubicar dicho contenido en la ley o, más exactamente, en las diversas tipologías negociales contempladas por el legislador, tarea que supone verificar, si ese juicio es positivo, que están satisfechos la totalidad de los requisitos esenciales previstos para la modalidad contractual correspondiente.
En caso contrario, es decir, cuando no hay coincidencia, habrá de colegirse que se trata de un 51 Cita de la Corte: [2] Alterini, Atilio Aníbal. “Contratos. Teoría General”. Buenos Aires, Abeledo Perrot, pág. 417. 52 [3] López y López, A. M. “Derecho Civil Obligaciones. Contratos”. Valencia, Tirant lo Blanch. 3ª edición, 1998, pág.412. 53 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de diciembre de 2011. Magistrado Ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Ref.: 11001-3103-005-2000-01474-01 Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 43 contrato atípico y, en este supuesto, la actividad del juzgador deberá enderezarse a establecer el grado de proximidad del contenido contractual a uno o a varios de los prototipos legales de contrato, con miras de definir el régimen jurídico aplicable (fase de calificación)54.
La justicia no ha sido ajena a la dificultad que representa para el intérprete la calificación del negocio jurídico en ámbitos como el de la comercialización de bienes o servicios, en los que conviven expresiones típicas y atípicas de contratación, por lo que la determinación de sus fronteras, en estos casos, supone un especial cuidado por parte del juzgador55. 54 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC 14806-2007 de 20 de septiembre de 2017 (Aprobada el 24 de agosto de 2016). Magistrado Ponente: Álvaro Fernando García Restrepo. Rad. 08001-31-03-010-2010-00254-01. 55“La internacionalización del comercio, en su dinámica, ha provocado que cada día se busquen formas alternas a las convencionales para hacer llegar las mercancías a los consumidores, en aras del crecimiento y la consolidación empresarial, acudiendo para el efecto a implementar canales de distribución y/o labores de intermediación, mediante la celebración de diferentes modalidades contractuales, como los acuerdos de corretaje, representación de firmas, depósito de mercancías, suministro, consignación, agencia mercantil, concesión y franquicia, entre otros, que por su naturaleza comparten puntos específicos respecto a la injerencia del productor en la forma como se ponen en circulación sus bienes.
(…) A pesar de que las diferentes manifestaciones, por sus coincidencias, pueden llegar a crear confusiones respecto a la verdadera esencia de lo pactado entre el empresario y su distribuidor, el hecho de que en un momento dado se convenga una determinada actividad puede estar fuera de contexto frente a la forma como se lleve a cabo, pues en últimas es esta la que delimita los reales alcances del nexo.
(…) En tales casos, cuando surgen diferencias que son sometidas al arbitrio judicis, surge a cargo del fallador el deber de interpretar cuál es el verdadero querer de los contratantes, conforme a su naturaleza y sin consideración a la denominación que se la haya asignado, dejando el camino despejado de dudas, sin que para ello sea indispensable que quien formule el libelo invoque la existencia de acuerdos simulatorios como paso previo al reconocimiento de los derechos en su favor y las obligaciones a cargo.
Ese proceder, a pesar de ser viable, se hace innecesario si se tiene en cuenta que el calificativo, erróneamente acordado o impuesto por uno de los intervinientes, no delimita el campo de acción sino que el mismo obedece a sus cláusulas y los giros dados cuando se les pone en práctica. (…) Por tal razón, cuando un nexo de esa índole se hace constar por escrito y se aduce que éste no contiene la real voluntad de los concertantes o que simplemente el apelativo dado para identificarlo no corresponde al contenido de sus estipulaciones, es imprescindible hacer un contraste entre ambas figuras para que, dejando de lado los puntos en que convergen y delimitadas sus divergencias, se encamine el esfuerzo probatorio a develar la presencia de estas últimas en la forma como se desarrollan las relaciones entre sus intervinientes, sin que se requiera de un pronunciamiento previo sobre la existencia de un concierto simulatorio”.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de marzo de 2012 (Aprobada el 27 de febrero de 2012). Magistrado Ponente: Fernando Giraldo Gutiérrez. Exp. 1100131030032006-00535-01. “Las similitudes entre las múltiples formas de colaboración que se pueden concertar para la expansión de los mercados, ya sea que busquen fortalecer actividades de distribución, comercialización o promoción, e incluso todas ellas en conjunto, quedan atemperadas por los aspectos puntuales que las diferencian y que se constituyen en la mejor manera de comprobar la verdadera voluntad de los contratantes, cuando se les otorga una denominación que no corresponde o son el producto de actos originados en acuerdos verbales entre las partes.
(…) Desde esa óptica, si entre un empresario y un intermediario, cualquiera que sea la denominación que se le dé, se documentan los términos en que se acometerá la penetración del mercado, la labor de los jueces se focaliza en verificar si lo escrito se encuentra acorde con el marco normativo que rige la clase de contrato señalado, si en la ejecución se llevan a cabo aspectos ajenos a lo que se consignó y si existe una distorsión tal que lo desvirtúe en su esencia, debiendo prevalecer siempre el querer de los contratantes, sin que ni siquiera se requiera invocar su simulación o invalidación. (…) Pero si los reclamos de la contienda se originan en hechos hilvanados, que se anuncian constitutivos de una determinada clase de pacto, es respecto de éste que se debe adelantar el escudriñamiento para acceder o no a lo pretendido.
(…) Existiendo una clara regulación del contrato de agencia en los artículos 1317 al 1331 del Código de Comercio, cuando se pide su declaración o la prevalencia frente a cualquier otro nexo presunto, es imprescindible que Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 44 En el anterior contexto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha conocido de diferentes eventos en los que se debatía como ocurre en el presente proceso, si una relación jurídica se consideraba agencia mercantil o correspondía a un contrato de distribución y, sobre la base de la deferencia debida al intérprete de instancia que solo amerita la intervención en casación frente a evidentes errores de hecho o de derecho, ha sostenido por regla general las sentencias de grado que han fallado indistintamente en uno y otro sentido según las circunstancias del caso56.
Como ya se ha señalado, la naturaleza de un contrato es un dato indispensable para determinar el régimen al que se encuentra sujeto, por lo que se torna en un presupuesto para resolver los conflictos relativos a cualquier convención en cualquiera de sus fases, lo que incluye lógicamente las diferencias suscitadas entre las partes sobre las consecuencias jurídicas derivadas de la terminación confluyan todos los presupuestos necesarios para su conformación, pues, de faltar uno solo no tiene cabida acceder a tales reclamos, por corresponder a otro tipo de relación. 56 “Se pretende por la reclamante la declaratoria de simulación de los acuerdos de “distribución”, “depósito” y “de bodegaje y consignación”, suscritos (…) en los que se dice haber hecho constar un vínculo aparente, ajeno al que efectivamente se desenvolvió, con ánimo de obtener el establecimiento de una relación de agencia mercantil, para que, como consecuencia de su terminación unilateral, se reconozca la cesantía comercial e indemnización de perjuicios.
(…) Así las cosas, los postulados de la recurrente frente a la interpretación aislada de las piezas demostrativas, no tiene la entidad suficiente de derrumbar las bases en que soporta su decisión el fallador, teniendo en cuenta que algunos de los hechos que señala como constitutivos de indicio sobre la existencia de la agencia comercial, no eran extraños a los contratos que se aportaron y los demás no socavan las circunstancias por las cuales se consideró excluido el vínculo invocado” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 27 de marzo de 2012 (Aprobada el 27 de febrero de 2012). Magistrado Ponente: Fernando Giraldo Gutiérrez. Exp. 1100131030032006-00535-01. “De tal manera que existiendo unos parámetros fijados por las partes en el documento debidamente aportado, que dejaban en principio por establecida la concertación de una forma de intermediación ajena a la agencia comercial, aunque coincidentes en algunos puntos, no constituye una desviación del marco regulatorio invocado el exigir que se deslindaran los alcances de la ejecución, para definir con exactitud si correspondía al que predicaban los accionantes o el que defendía la opositora”.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 10 de septiembre de 2013 (Aprobada Julio 15 de 2013). Magistrado Ponente: Fernando Giraldo Gutiérrez. Expediente. 1100131030222005-00333-01. “…la accionada cuestiona el fallo básicamente porque el ad quem incurrió en «error de hecho» al omitir la valoración de algunos medios de convicción, y al haber examinado otros de manera inadecuada, derivando de ahí el reconocimiento del acuerdo en mención, cuando en realidad el que se concretó fue de «distribución», según las evidencias incorporadas.
(…) Al analizar lo sostenido por el Tribunal, lo mismo que el contenido material de los medios de prueba que se denuncia fueron apreciados de manera errónea, al igual que los dejados de valorar, siguiendo la argumentación plasmada por la impugnante, se deduce que no demostró el desatino sustento de la acusación, permaneciendo incólumes las inferencias con base en las cuales se reconoció la existencia del «contrato de agencia comercial» (…) Finalmente, en cuanto al reproche por la supuesta equivocada interpretación de los «contratos» que se hicieron constar por escrito, si bien es cierto que en los mismos se hace mención a la existencia de un «contrato de distribución», el Tribunal para darle respuesta a la controversia entró a examinar las circunstancias materiales que advirtió enmarcaban las relaciones comerciales, deduciendo que rebasaban el texto de lo que figuraba por escrito, y este proceder se ajusta a la regla del artículo 1618 del Código Civil, según el cual, «[c]onocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras», y también armoniza con la posición jurisprudencial de la Corte, expuesta en el citado fallo CSJ SC, 10 sep. 2013, rad. 2005-00333-01, en el que se reprodujo lo dicho en la sentencia CSJ SC, 27 mar. 2012, rad. 2006-00535-01”.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC6315-2017 de 9 de mayo de 2016 (Aprobada el 14 de junio de 2016). Magistrada Ponente: Margarita Cabello Blanco. Exp. 11001-3103-019-2008-00247-01. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 45 de un contrato, lo que justamente constituye un eje fundamental de este proceso.
La determinación de la naturaleza del vínculo se deriva de la identificación de las prestaciones que integran la relación, las que constituyen una especie de materia prima para descubrir su identidad, sin que la calificación del contrato o declaración del tipo de relación existente se confunda con las prestaciones que configuran el respectivo contrato y su vigencia. La calificación corresponde a una operación autónoma e intelectiva de subsunción orientada a identificar el régimen jurídico aplicable a la relación. Este ejercicio taxonómico facilita ubicar las fuentes de derecho pertinentes o el régimen jurídico que permite resolver el conflicto y del que se puede derivar, por ejemplo, entre otras consecuencias prácticas respecto al punto abordado en este acápite, la determinación específica del plazo para la prescripción extintiva de las acciones o derechos ajenos. Debido a lo anterior, este Tribunal encuentra improcedente declarar la prescripción de la pretensión declarativa orientada a zanjar la diferencia de las partes en torno a la naturaleza de la relación, por lo que, en un acápite siguiente, el Tribunal entrará a estudiar las características de la relación trabada a fin de discernir si la misma correspondió a un contrato de agencia mercantil o a un contrato de distribución o a otra especie contractual. 13.2.
Pasa el Tribunal a ocuparse de la excepción de prescripción de la acción respecto de un conjunto de pretensiones relativas a un grupo de cláusulas y prestaciones de la relación trabada entre las partes: Habiéndose planteado la excepción con un alcance general, especial relevancia revisten desde la perspectiva de la prescripción las diferentes cláusulas del contrato y sus anexos que han sido listadas alfabéticamente por la Convocante en la pretensión 28, a saber: (a) la cláusula 4;
(b) la cláusula 5.3.; (c) la Cláusula 14, inciso 3, parte final; (d) la cláusula 14 inciso 5; (e) la cláusula 16.2; (f) La cláusula 16.4; (g) la Cláusula 16.557; (h) la cláusula 30 inciso 3; (i) el Anexo A, numeral 6; (j) el Anexo C, numeral 5; (k) el Anexo F, numeral 4; (l) un texto contenido en las Actas de Transacción relativo al pago anticipado58.
En efecto, respecto de los textos indicados se solicita por la Convocante al Tribunal Arbitral, en dicha pretensión 28 y, en las inmediatamente 57 (g) Cláusula 16.5: (…) “Suscribir dentro de los quince (15) días comunes siguientes acta de liquidación del contrato. En todo caso, OCCEL, la enviará dentro de los ochos (8) días siguientes a la terminación y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los (3) días siguiente4s a su envió, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva”. 58 (l) El siguiente texto que se replica en las denominadas "Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas" que COMCEL le hacía suscribir periódicamente a toda su red de agentes comerciales.
"EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil".
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 46 subsiguientes relacionadas con aquella, un conjunto de declaraciones enderezadas a desconocer la legitimidad y eficacia de tales componentes del negocio jurídico, vale decir, contra tales textos se ha orientado de manera específica la acción a despojarlos de sus efectos jurídicos, todo ello con el fin ulterior, de que la aspiración de la Convocante a que la relación existente se califique como agencia mercantil no encuentre límites o cortapisas en el despliegue de todas las consecuencias prácticas previstas en la legislación mercantil en favor del agente, especialmente en los artículos 1324 y 1326 del Código de Comercio.
La parte Convocante ha enfilado sus ataques contra dichas disposiciones, en la medida en que tales previsiones contractuales en su conjunto, de mantener su fuerza normativa, afectarían en forma negativa sus intereses jurídicos en el proceso. Así que del estudio de fondo de la eficacia negocial de tales estipulaciones depende de manera indirecta, en alto grado, la prosperidad o no de buena parte de las pretensiones de condena de la demanda.
Por ello, de haber operado la prescripción liberatoria respecto de este extremo de la demanda, como lo afirma la Convocada, esto estaría también llamado a repercutir sobre las pretensiones de condena. La Convocada para el caso hipotético de que se asuma el contrato como de agencia comercial -calificación con la que discrepa-, se estima aplicable lo dispuesto en el artículo 1329 del Código de Comercio según el cual las acciones que emanan del contrato de agencia mercantil prescriben en cinco años y, respecto de la hipótesis que prohíja del contrato como de distribución y no de agencia comercial, fundamenta su aserto de la ocurrencia de la prescripción liberatoria en el artículo 2536 del Código Civil que dispone un término de cinco años para la acción ejecutiva y de diez años para la acción ordinaria.
Ahora bien, el literal (a) de la pretensión 28 se refiere a la cláusula 4 del negocio jurídico que se circunscribe, en el aparte objeto de controversia, a fijar la naturaleza del contrato por vía positiva y negativa: “(a) Cláusula 4: (…) “El presente contrato es de distribución. (….) Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, ( ) ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ( )”.
Al respecto, este Tribunal acaba de explicar las razones por las cuales estima que el nomen dado a la relación por el contrato que dicha previsión contractual itera, no constituye en sí mismo una prestación y no ata ni inhibe la función del Tribunal Arbitral de calificar su naturaleza, menos aún frente a controversias relativas a los efectos de su terminación, que han sido planteadas dentro de los cinco años siguientes a su ocurrencia en las que resulta necesario y pertinente indagar acerca de la naturaleza del vínculo.
Se reitera en consecuencia lo decidido en relación con la no ocurrencia de la prescripción en esta precisa materia. No obstante, el carácter inocuo de las manifestaciones de las partes en lo que respecta a la calificación del contrato, la procedencia acerca de las declaraciones solicitadas por la Convocante en relación con la calificación como tal del contrato que acusa como parte de una estrategia para esquilmar sus pretendidos derechos, será objeto de valoración más adelante.
Respecto de los restantes textos en cuestión, los cuales van más allá de predicar la naturaleza del vínculo o calificar el contrato, se hace necesario Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 47 ahondar en la ocurrencia o no de la prescripción extintiva de la acción. A la base del pedido de la Convocante de dejar sin efectos los textos demandados yace la pretensión de que los mismos serían producto del abuso de la posición de dominio contractual y que serían, bien por su causa o por su objeto o por vulnerar una prohibición constitucional, contrarios al ordenamiento jurídico, el cual, presupone, de acuerdo al artículo 16 del Código Civil, la imposibilidad de derogar por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.
En el ámbito del derecho comparado muchos países han adoptado el postulado de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta del contrato especialmente en lo que concierne a la pretensión declarativa, librando por lo general, las restituciones o efectos de carácter patrimonial a las reglas generales de prescripción.59 Esta orientación dominante en muchas jurisdicciones, se afirma en el reconocimiento de un valor prevalente a la regla que proscribe la derogación por los particulares de una ley imperativa y el adagio latino según el cual lo que nace viciado no puede remediarse por el transcurso del tiempo, “quod ab initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere”60.
La anterior no constituye una regla general, como lo confirma el caso colombiano, en el que el Código Civil en su artículo 1742 contempló el saneamiento por prescripción extraordinaria de la nulidad absoluta aún en el caso de objeto y causa ilícitas61. En efecto, el artículo 1742 del Código Civil fue declarado exequible por la Corte Constitucional, sin parar mientes en la posibilidad del legislador de armonizar todos los intereses en juego sin un sacrificio excesivo del imperio de la ley, solución a la que podría arribarse mediante la distinción entre la declaración de la nulidad como mecanismo para reafirmar la soberanía de la ley y del orden público, de una parte y, los efectos normalmente derivados de su declaración que, en tanto referidos a intereses particulares que hacen parte de la órbita patrimonial de las partes, resultan susceptibles de ser modulados.
Este no fue ni el enfoque del legislador, ni el de la Corte Constitucional. En consecuencia, en el ordenamiento colombiano la nulidad absoluta puede sanearse por prescripción, la que comprende la prescripción adquisitiva, así como la prescripción de la acción y derecho ajenos o prescripción liberatoria: “Ahora bien: que la nulidad absoluta originada por causa ilícita no puede ser saneada jamás, según la actora, es un punto de vista que nace con el viejo principio de derecho romano que consideraba que “lo que es inicialmente vicioso no puede convalecer por el transcurso del tiempo”.
Sin embargo, este 59 Francisco Pertiñez Vílchez, La Nulidad de los Contratos, en, Sixto Sánchez Lorenzo (Ed), Derecho Contractual Comparado. Una perspectiva europea y transnacional. Civitas/Thomson Reuters/Aranzadi. Segunda Ed., España, 2013. Pp. 577 y ss. 60 “No puede convalidarse por el transcurso del tiempo lo que es vicioso desde un principio”.
D. 50, 17,29. (Paul. 8 Sab). 61 “Artículo 1742. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.
Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 48 criterio fue modificado en la época postclásica y definitivamente superado en el derecho justinianeo, cuando se institucionalizó la prescripción extintiva de 40 años, para cualquier tipo de obligación. (…) La prescripción, como es sabido, se instituyó básicamente con fundamento en razones de seguridad jurídica y orden público.
(…) En lo que respecta al saneamiento de la nulidad absoluta por el transcurso del tiempo son conocidos los argumentos expuestos por la doctrina prevalente para sustentarlo…62 (…) Así las cosas, entra la Corte a resolver si la prescripción de la acción de nulidad absoluta y, por consiguiente, su saneamiento, cuando es generada en objeto o causa ilícita infringe el ordenamiento superior.
(…) En primer término, es pertinente anotar que en relación con este tema la Constitución solamente establece la imprescriptibilidad de las penas y medidas de seguridad (art. 29) (…) y la de algunos bienes… (…) Siendo así, corresponde al legislador en ejercicio de la libre configuración normativa, regular las relaciones jurídicas y, obviamente, determinar cuáles son los requisitos necesarios para la validez de los actos y contratos y, por consiguiente, los aspectos atinentes a la nulidad, su saneamiento, la prescripción, etc.
(…) La prescripción extraordinaria de la acción de nulidad absoluta (…) relieva, con toda nitidez, el conflicto que enfrenta el legislador (cualquier legislador, en principio) al instituir la prescripción extintiva: entre persistir ab aeternum en sancionar una conducta jurídicamente reprochable, en salvaguarda del ordenamiento y la moral social que él ampara, y cubrirla con un manto de olvido en aras de la paz y la seguridad, bienes sociales cuya tutela también es de su incumbencia. (…) Lo que hace el derecho objetivo al recoger la prescripción extintiva no es otra cosa que asociar consecuencias jurídicas a un fenómeno indiscutible: el efecto psicológico y sociológico que determina el paso del tiempo.
Aún los regímenes originados en un hecho de fuerza, pugnante con la legitimidad vigente, crean su propio curso de legitimidad, olvidado su origen. (…) La convivencia pacífica, consagrada en el artículo 2 de la Constitución, consecuencia del interés general consignado en el primero, exigen que existan reglas jurídicas claras a las cuales deban someter su conducta las personas que viven en Colombia, y que no subsistan indefinidamente situaciones inciertas generadoras de disputas y litigios sin fin, incompatibles con la seguridad jurídica y, en último término, con el derecho a la paz, que es el eje de toda nuestra normatividad superior63.
Ahora bien, las dos disposiciones propuestas para abordar la subsistencia del derecho de acción según se asuma que se trata de un contrato de distribución o de agencia, se limitan a fijar el término y no su conteo. La Convocada estima que dicho conteo se debe realizar a partir del perfeccionamiento del contrato, pues en aquella fecha se fijaron las reglas del juego que ahora, en su criterio, con mucha posterioridad al plazo señalado por el legislador se controvierten.
El artículo 1329 del Código de Comercio ciertamente fija el plazo para la prescripción, pero de su texto no es posible inferir la regla propuesta por la 62 La Corte Constitucional cita de modo más o menos extenso, apartes de las obras de Alessandri (Alessandri Arturo, La nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil. Tomo I.); los hermanos Mazeud (Lecciones de Derecho civil, parte primera, volumen 1.);
Planiol y Ripert (Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, tomo sexto); y Josserand (Derecho Civil, Tomo II). 63 Corte Constitucional. Sentencia C-597 de 1998. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 49 Convocada, según la cual, dicho plazo debe contabilizarse a partir del perfeccionamiento del contrato.
Resulta incontrovertible que las acciones que legítimamente “emanan del contrato” en caso de asumirse como agencia comercial pueden estar relacionadas con diferentes hitos de este, entre ellos, el de su terminación, momento al que el legislador mercantil le reconoce una especial trascendencia, como lo testimonia el artículo 1324 del Código de Comercio.
Pues bien, este coto temporal, en un negocio jurídico de tracto sucesivo como la agencia, puede sin dificultad alguna ubicarse en un punto más allá de los cinco años a partir de la conclusión de la convención. Resulta absurdo en dicho caso y contrario al ordenamiento constitucional, predicar clausurada la posibilidad de intentar una acción emanada del contrato ligada a su terminación, por una supuesta prescripción del derecho de acción, acaecida durante la ejecución del contrato y antes de la exigibilidad de la obligación y del surgimiento mismo de la controversia objeto de la acción. La propia Convocada parece desdecirse en algunos apartes de su intervención del carácter general del criterio propuesto, al reconocer teóricamente que los contratos de agencia en los que se haya pactado o mantenido la prestación en favor de la agente prevista en el artículo 1324 la acción de cobro procede a su terminación con independencia de la duración del contrato, situación que considera no corresponde al presente caso.
Así las cosas, la Convocada contrae o redirige el énfasis de su tesis a la acción de nulidad y a la firmeza de las estipulaciones que configuran el contrato potencialmente pasible de dicha acción de nulidad, que, por ser conocidas por las partes y nacer a la vida jurídica al momento de suscribir el acuerdo y, por entrar el contrato a producir efectos desde esa misma fecha, han podido demandarse desde el inicio.
De esta manera, extiende al contrato como un todo, la lógica que acompaña la prescripción de las obligaciones puras y simples. Atendido el carácter general de la legislación, se comprende que el legislador civil aluda continuamente a la nulidad del acto o contrato sin entrar a realizar ulteriores distinciones, pese a lo cual, es perfectamente factible que la nulidad no afecte la totalidad del acto o contrato.
El legislador comercial, por su parte, en su artículo 902 contempla decididamente el fenómeno de la nulidad parcial: “La nulidad parcial de un negocio jurídico o la nulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio jurídico cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”.
Las cláusulas susceptibles de ser objeto de una acción de nulidad, desde la perspectiva de las obligaciones pueden revestir la condición de obligaciones puras y simples o tener la connotación de obligaciones condicionales y a plazo. Las obligaciones puras y simples se caracterizan por la ausencia de restricciones en cuanto a su nacimiento o sus efectos.
Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “…en el lenguaje del derecho es cosa sabida que sólo se entiende por obligación ‘pura y simple’ aquella a la cual no afectan ni una condición, ni un plazo, ni ninguna otra de las modalidades de que ella son Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 50 susceptibles”64.
Las obligaciones condicionales, son aquellas que dependen de una condición, “esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no” (Art. 1530 C.C.), a esta condición, “se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y, resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho” (Art. 1536 C.C.).
“No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente”, de modo que todo “lo que se hubiese pagado antes de efectuarse la condición suspensiva podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido” (Art. 1542 C.C.). Las obligaciones también pueden estar sometidas a un plazo, definido como “la época que se fija para su cumplimiento” (Art. 1551 C.C.), el cual también puede ser suspensivo o extintivo.
Salvo las excepciones previstas por el legislador, “la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo” (Art. 1553 C.C.), no obstante, el deudor “puede renunciar el plazo” (Art. 1554), por cuanto está extendido en su favor. Lo pagado antes de cumplirse el plazo, “no está sujeto a restitución”, salvo en el caso de los plazos que tienen el valor de condiciones (Art. 1552 C.C.).
La acción de nulidad no es un derecho autónomo de la parte que posee el interés jurídico que pueda por tanto ejercerse en el vacío, sino que en forma necesaria tiene como referente un acto, un contrato o una estipulación. A través de la acción se persigue la nulidad de algo. Al margen de dicho algo o sustrato necesario la acción como tal no existe.
De este modo, la nulidad de una obligación se traduce en una condición patológica que la afecta y de ser declarada en virtud del ejercicio de la acción de nulidad impide que la referida obligación despliegue sus efectos o retrotrae aquellos que haya surtido. Se debe determinar si la prescripción de la acción de nulidad enderezada contra prestaciones que se estiman como nulas se encuentra o no asociada a la naturaleza de dichas prestaciones.
En la medida en que el artículo 1324 del Código de Comercio no contiene un criterio específico sobre la forma de contabilizar el plazo fijado respecto de las distintas acciones que pueden emanar del contrato de agencia mercantil, lo que comprende la acción de nulidad, en dicha hipótesis, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 822 de esa misma codificación, se precisa acudir a las normas del derecho civil que se ocupan del modo tanto de extinguirse como de anularse los actos, contratos y obligaciones, lo que en materia de prescripción extintiva de las “las acciones y derechos ajenos”, remite al intérprete al inciso final del artículo 2535 del Código Civil según el cual, dicho término se cuenta “desde que la obligación se haya hecho exigible”.
En la hipótesis de que el contrato se asuma como de distribución, es claro, sin ninguna dificultad, que el término para la prescripción previsto en el artículo 2536 del Código Civil se sujeta al criterio de conteo previsto en el artículo 2535 de esta misma codificación. 64 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 14 de diciembre de 1904.
M.P. LUIS M. ISAZA. G.J. XVII. P. 196. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. Sentencia CS172-2020 de 4 de febrero de 2020 (Aprobada 3 de julio de 2019). Rad. 50001-31-03-001-2010-00060-01. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 51 El Tribunal destaca que en la prescripción extintiva de las acciones judiciales, la prescripción de la acción en el contexto del artículo 2535 del Código Civil, se orienta primariamente a favorecer al prescribiente u obligado dentro de una relación negocial.
El texto que alude al binomio “las acciones y derechos ajenos”, tiene como sustrato, esto es, recae o se encuentra referida o atada a obligaciones en cabeza de una parte que tiene la condición de deudora, cuyo correlato lo constituyen los derechos crediticios de titularidad de la otra parte que de prescribir se tornarían en derechos naturales.
El acreedor es pues, normalmente, el titular del derecho reputado como ajeno y, en la hipótesis habitual que ha servido de cartabón al legislador, dicho acreedor no ha actuado diligentemente al no exigir su cumplimiento al deudor y, consecuentemente al no interponer las acciones a su disposición dentro del término dispuesto por el legislador civil o comercial, según el caso, con lo que el acreedor soporta una doble pérdida, a saber, el derecho de acción y la degradación de su derecho en derecho natural.
De esta manera, el instituto de la prescripción extintiva, beneficia por regla general a quien en una relación obligacional posee la condición de deudor. Sería un contrasentido jurídico invocar la prescripción extintiva de un derecho personal de carácter sustantivo en su propio favor por quien posee la condición de acreedor. Si una obligación personal prevista en un contrato, desde la perspectiva de su eficacia negocial corre el riesgo de ser anulada, ciertamente, el acreedor o titular del derecho de crédito, puede legítimamente aspirar a consolidar por el paso del tiempo su posición negocial.
No lo puede lograr el acreedor por la vía de la invocación de la prescripción adquisitiva del derecho, porque a través de esta vía lo que se gana es el derecho de dominio, esto es, el derecho real sobre una cosa corporal (Art. 669 C.C.) o sobre un derecho incorporal sobre cosa ajena (Art. 670), que lleva a que este tipo de prescripción se predique por el legislador respecto de bienes corporales, raíces o muebles que están en el comercio y que son objeto de posesión (Art. 2518), esto es, que son objeto de tenencia con el ánimo de señor y dueño (Art. 762 C.C.).
Las cosas incorporales se dividen en reales y personales (Art. 664 C.C.), siendo reales el derecho que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona (Art. 665) y correspondiendo a los derechos personales o créditos a los que “sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas” (Art. 666).
La prescripción adquisitiva es una forma de adquirir derechos reales y en el presente caso, nos encontramos frente a un derecho de una naturaleza distinta, al tratarse de un derecho de crédito. Ahora bien, lo que sí parece indudable es que el titular de un derecho de crédito hipotéticamente susceptible de ser invalidado a través de la acción de nulidad se beneficia de la prescripción de dicha acción enderezada a eliminar su eficacia, por lo que conviene indagar mayormente acerca del fundamento y legitimidad de la excepción de prescripción planteada por quien es el titular del derecho que se caracteriza como ajeno en el artículo 2535 del Código Civil.
El acreedor se beneficia, no en virtud de la prescripción extintiva del derecho Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 52 sustancial en juego, pues en la relación jurídica no es el obligado y, por el contrario, posee un derecho de crédito que, en lugar de estar interesado en su extinción, lo está en su conservación. El acreedor tampoco se beneficia en virtud de la prescripción adquisitiva, pues no está en juego un derecho de dominio o derecho real, sino uno de índole personal.
El saneamiento de su derecho, en dicho evento deriva exclusivamente del componente procesal inherente a la regulación del legislador de la prescripción en el ámbito de las obligaciones civiles y comerciales. Es el resultado indirecto o por rebote de la extinción de un derecho adjetivo del deudor consistente en la facultad de movilizar el aparato de administración de justicia a fin de ser liberado de una obligación que estima nula o ineficaz.
Se trata en este caso del derecho de acción, previsto en el mismo artículo 2535 del Código Civil, cuya fuente no es la relación obligacional trabada entre las partes, sino la ley. Lo que ocurre, en este caso, el de la nulidad, es que el binomio “las acciones y derechos ajenos” no corresponde a la hipótesis normal en la que existe una relación unívoca entre los derechos ajenos que hacen parte de la relación sustantiva y la acción como medio para realizarlos, en la que el titular de los derechos sustantivos de la relación es el mismo llamado a ejercitar la acción so pena de perder o de comprometer derecho y acción. En la nulidad objeto de atención, el titular de la acción (la Convocante) no usa o deja de usar la acción como medio para agenciar de modo directo un derecho propio respecto del cual la Convocada tenga actualmente la condición de deudor, sino como medio para liberarse de un conjunto de renuncias, cargas y obligaciones de abstención que estima han comprometido un derecho que tenía a la luz de la ley y dichas estipulaciones lo han eliminado en la práctica.
Si no ejercita oportunamente la acción a su disposición que es en el caso su único derecho con el que cuenta, derecho que no posee una connotación sustantiva sino procesal, se expone a ser compelido soportar y a cumplir con las obligaciones sustanciales a su cargo que estima han cercenado su derecho pese a revestir un carácter vicioso.
El ejercicio o falta de ejercicio de la acción de nulidad por el deudor potencialmente perjudicado por la vigencia de la obligación viciada de nulidad, no representa en forma correlativa una obligación sustantiva a cargo del acreedor de la que se vea descargado por la no interposición de la mencionada acción por la Convocante. La acción de nulidad para el acreedor no representa ni un derecho ni una obligación, sino una contingencia que lo puede afectar.
El acreedor respecto de una obligación viciada de nulidad, en consecuencia, lo que en realidad tiene, de hacerse a un lado los deberes que dimanan de la buena fe y la proscripción del abuso del derecho, es un derecho espurio que puede conservar en la medida en que la Convocante no persiga oportunamente la nulidad de tales cláusulas. La prescripción puede ser como lo indica el texto del artículo 2535 y el título del capítulo donde se inserta la disposición civil, un medio, “para extinguir las acciones judiciales”, no solo los “derechos ajenos”.
En la medida en que la acción se ejercite dentro de la oportunidad, quien se encuentra expuesto a soportar la pérdida de su derecho como resultado de la declaración de nulidad, no puede rehuir el carácter vinculante de la decisión jurisdiccional. Es en este último sentido, en el que dicha parte puede si se dan las circunstancias del Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 53 caso, poseer el interés jurídico en invocar en su favor la prescripción extintiva de la acción de titularidad de la contraparte que es algo distinto a la prescripción extintiva de una obligación propia.
El texto del artículo 2535 que no hace diferencia en relación con las acciones susceptibles de extinción, tampoco lo hace en relación con el criterio tenido en consideración para el inicio de su conteo, de acuerdo a lo cual la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos “se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.
Bajo las anteriores consideraciones, resulta necesario indagar el sentido de las diferentes posiciones obligacionales y la naturaleza de las prestaciones, para verificar si ha operado la extinción de la acción de nulidad. La cláusula 5.3., dispone que el “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR…”.
Al respecto se advierte claramente que, en lugar de plasmar una obligación a cargo de la Convocada, susceptible de prescripción extintiva en su favor por la no interposición de una supuesta acción por parte de la Convocante para hacerla efectiva, tiene como objeto consagrar un derecho o un beneficio en cabeza de la Convocada que ocupa una posición acreedora y, una carga en cabeza de la Convocante, por lo que no se está ante la prescripción extintiva de una obligación de naturaleza sustantiva.
De otra parte, la renuncia de dicha cláusula está deferida al vencimiento o terminación del contrato y sus prórrogas, de manera que de llegar a determinarse por parte de este Tribunal la eficacia o validez de la mencionada cláusula, la renuncia y consiguiente conducta de abstención que impone, consistente en no reclamar créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa después de la terminación del contrato, resulta solo exigible a partir de entonces, que es cuando las mismas hipotéticamente pudieran causarse, por lo que la prescripción del derecho de acción de la Convocante que favorecería de ocurrir a la Convocada no ha operado.
La prescripción que extingue la acción, en este caso la acción de nulidad contra una estipulación del contrato, se contabiliza a voces del artículo 2535 a partir de la fecha en que la obligación se haya hecho exigible y no a partir de la fecha en que la misma se haya perfeccionado, como lo pretende la Convocada. Como la estipulación referida se ha tornado exigible a partir de la terminación del contrato y la demanda no se interpuesto por fuera del término previsto en la ley, no se está ante una prescripción que haya extinguido la acción. Por su parte, la Cláusula 14, inciso 3, parte final dispone: “Todo aviso, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus subdistribuidores deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación y es de propiedad de OCCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 54 económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuidor”.
Como se desprende de su lectura, se trata de una disposición que en lugar de establecer obligaciones a cargo de la parte Convocada consagra beneficios o derechos en su favor, así como cargas y obligaciones en cabeza de su contraparte contractual, además, de estar referida en su contexto al momento de terminación del contrato, por lo que la excepción de prescripción no procede respecto de las pretensiones vinculadas a esta cláusula, por las mismas razones expresadas anteriormente.
La Cláusula 14, inciso 5 señala: “Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso OCCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de OCCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servidos al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-OCCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a OCCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.
( )” No se trata de una obligación pura y simple, sino de una obligación claramente sujeta a condición y cuya exigibilidad se encuentra atada a la finalización del contrato, en la que, por lo demás, la parte obligada no es la Convocada. Entonces, bajo las mismas premisas que en los casos anteriores, es claro que la excepción de prescripción no procede respecto de las pretensiones vinculadas a esta cláusula.
Bajo el numeral 16 del contrato, titulado “Efectos de la Terminación” que en su inciso inicial se expresa: “Una vez termine este contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, dejan de causarse comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza, subsistirán solamente los expresamente pactados o derivados de la liquidación y el DISTRIBUIDOR deberá:…”, contiene diversas previsiones, dentro de las cuales en la pretensión 28 de la demanda bajo los literales (e) a (g), se cuestiona por la Convocante los siguientes apartes: (e) Cláusula 16.2: (…) “…pues EL DISTRIBUIDOR reconoce que son de propiedad de OCCEL, sin que EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos los valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuidor " (f) Cláusula 16.4: (…) “OCCEL no será responsable para con EL Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 55 DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato”.
(g) Cláusula 16.5: (…) “Suscribir dentro de los quince (15) días comunes siguientes acta de liquidación del contrato. En todo caso, OCCEL, la enviará dentro de los ochos (8) días siguientes a la terminación y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los (3) días siguientes a su envió, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva”.
No se trata de obligaciones puras y simples, sino de obligaciones sujetas a plazo, cuya exigibilidad se encuentra atada a la finalización del contrato, en la que, nuevamente, la parte obligada no es la Convocada. Entonces, bajo las mismas premisas que en los casos anteriores, es claro que la excepción de prescripción tampoco procede respecto de las pretensiones vinculadas a esta cláusula.
La Convocante denuncia bajo el literal (h), el siguiente aparte de la Cláusula 30, inciso 3: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que, por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” En sentido similar y bajo los literales (i), (j), (k) y (l), respectivamente, se cuestionan los Anexos A, C, F y las actas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” del siguiente modo: (i) Anexo A, numeral 6: (…) “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”.
(j) Anexo C, numeral 5: (…) “( ) Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan COOP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle OCCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución”. (k) Anexo F, numeral 4: (…) “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.”.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 56 (l) El siguiente texto que se replica en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” que COMCEL le hacía suscribir periódicamente a toda su red de agentes comerciales.
"EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil".
No es el momento de valorar la viabilidad jurídica y efectos del cumplimiento o pago anticipado de una obligación, ni el carácter abusivo o no de la prescripción, lo que es propio del análisis de fondo. El punto para efectos del fenómeno de la prescripción lo constituye la determinación de la naturaleza como pura o simple o sujeta a condición o plazo de la obligación. En este caso, la previsión está referida a prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones que por cualquier causa o concepto sean exigibles o deban pagarse en virtud de la ejecución y terminación del contrato, por lo que la obligación si bien se ejecuta de acuerdo al texto “durante la vigencia del contrato”, se orienta en sus alcances a descargar a una parte respecto de cargas previsibles o contingentes, cuyo pago o exigibilidad se encuentra amarrada a la terminación del contrato y que el contexto de las mismas dependen además de forma “especial” de una condición consistente al tiempo de su suscripción, en el evento futuro e incierto de que el contrato llegare a derivar o ser catalogado como “agencia comercial”.
No se accede, por las mismas razones expresadas en puntos anteriores, a la prosperidad de la excepción de prescripción de la acción. Con independencia de que se abran paso o no en cuanto a su fondo las pretensiones de la parte Convocante ligadas a las anteriores cláusulas de los que depende el éxito de las restantes pretensiones, en especial de las atinentes a la aplicación en favor de la Convocada de las disposiciones mercantiles que regulan la agencia mercantil y de manera especial, pero no única, del artículo 1324 del Código de Comercio, lo que está en juego en este acápite no es el mérito de estas otras pretensiones, sino la oportunidad de su planteamiento, respecto de lo cual se encuentra que formalmente se ha interpuesto la acción dentro del plazo de cinco años previsto en el artículo 1329 del Código de Comercio que es el previsto para el contrato de agencia comercial dentro del cual dicha parte pretende encuadrar la relación jurídica, estando el conjunto de las pretensiones estrechamente vinculado además a la terminación del contrato.
Cosa distinta es la determinación a cargo de este Tribunal acerca de si la relación corresponde o no a dicha calificación. 13.3. Estudio de la excepción de prescripción respecto de la denominada cesantía comercial y la indemnización equitativa de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio: El primer aspecto que debe tenerse en cuenta a efectos de resolver esta excepción de mérito es que el artículo 1329 C.Co., que es disposición especial Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 57 con relación a la causa petendi, no establece el momento a partir del cual debe empezar a contabilizarse el término de prescripción allí consagrado.
Por esta razón, es necesario acudir a la regla general contenida en el artículo 2535 C.C., norma según la cual, la prescripción se cuenta “desde que la obligación se haya hecho exigible.” Lo anterior implica que las pretensiones en cuya virtud se solicita el reconocimiento y pago de la denominada “Cesantía Comercial” o prestación contenida en el inciso 1º del artículo 1324 C.C o., en caso de prosperar, no se encuentran prescritas, dado que de conformidad con dicho precepto el derecho a recibir la mencionada prestación económica nace al momento de la terminación del contrato, lo cual en este caso ocurrió el día 27 de diciembre de 2017, de tal suerte que al haber sido presentada la demanda el día 11 de julio de 2018 y haberse notificado el auto admisorio de la demanda, tanto de la inicial como de la reformada, dentro del término contemplado en el artículo 94 C.G.P., la prescripción se interrumpió debidamente.
Igual consideración debe realizarse en torno a la indemnización equitativa contemplada en el inciso segundo del artículo 1324 C.C o., la cual, de acuerdo con dicha norma, se hace exigible al momento de la terminación del contrato de agencia comercial, por lo que respecto de aquella no habría operado prescripción alguna. El Tribunal concluye que el término de prescripción establecido en el Artículo 1329 del Código de Comercio, respecto de la prestación e indemnización del artículo 1324 del mismo estatuto debe empezar a computarse desde el momento en que la relación contractual finalizó, esto es, el término de prescripción de las pretensiones formuladas, derivadas de la relación de agenciamiento comercial, si así se determinare, debe contarse desde el momento en que el contrato finalizó, porque es a partir de esta fecha en la que puede determinarse con claridad y precisión si la convocante ejerció o no su derecho dentro del término previsto en la ley. 13.4.
Estudio de la prescripción de acciones relacionadas con prestaciones económicas que, en sentir de la Convocante, dejaron de ser pagadas por parte de Comcel: Considera el Tribunal Arbitral que no ocurre lo mismo con las pretensiones relacionadas con prestaciones económicas que, en sentir de la Convocante, dejaron de ser pagadas por parte de Comcel.
Específicamente, se hace referencia a las comisiones causadas y no pagadas en su debido momento, esto es la comisión por residual, por legalización de Kits Prepago, por permanencia en Postpago, y por margen remuneratorio en Sim Cards, las cuales se hicieron exigibles en oportunidad anterior a la terminación del contrato y su reconocimiento y pago en modo alguno dependía de la definición judicial de su naturaleza jurídica.
Quiere decir lo anterior, que las citadas prestaciones no se hicieron exigibles al momento en que el contrato finalizó, sino que su exigibilidad ocurrió al momento en que, según lo pactado, ellas se fueron causando a favor de Celular Line, quien a partir de ese momento pudo reclamar su reconocimiento y pago. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 58 Concluye el Tribunal, entonces, que aquellas prestaciones económicas causadas antes del 13 de febrero de 2015 (teniendo en cuenta que la fecha de presentación de la demanda arbitral fue el 13 de febrero de 2020), se encuentran prescritas, toda vez que ya habrían transcurrido más de cinco años desde el momento en que ellas se hicieron exigibles.
En consecuencia, se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la Convocada, de acuerdo con las consideraciones que aquí se han expresado. 13.5. La prescripción de que trata el artículo 900 del Código de Comercio: En lo que toca con la prescripción contemplada en el artículo 900 C.Co., considera el Tribunal que ella no resulta aplicable al presente asunto, dado que el mencionado precepto regula el término para solicitar la anulabilidad (nulidad relativa) de un negocio jurídico, proveniente de incapacidad relativa, error, fuerza o dolo, en los casos previstos en el Código Civil, vicios que no son los alegados en el litigio sometido a decisión arbitral, motivo por el cual no será declarada y así se dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo.
Atendido el carácter complejo de la controversia, sobre el tema de la prescripción de reclamos relativos a ciertas actuaciones surtidas a lo largo de la relación jurídica, el Tribunal se reserva hacer las consideraciones especiales que resulten pertinentes, en los apartes que así lo ameriten. 14. Naturaleza jurídica de la relación comercial entre las Partes: Corresponde al Tribunal por lo dicho hasta ahora definir la naturaleza jurídica de la relación comercial entre las partes, Celular Line y Comcel, la cual se inicia con la discusión y suscripción entre ellas65 del contrato celebrado con fecha 31 de Mayo de 2001.
Es pertinente hacerlo, a juicio del Tribunal, porque de allí surge el punto angular de la discusión entre las partes. En efecto, y como se verá en detalle adelante, la Convocante afirma que la relación comercial de las partes fue realmente una agencia comercial y por eso demanda que el Tribunal reconozca la existencia de un contrato típico de Agencia Comercial, a pesar de que con evidente claridad en el primer inciso de la cláusula 4 del mismo se dice que “…El presente contrato es de distribución” (El subrayado es del Tribunal); la nominación de la Convocada en el texto del mismo es la de “Distribuidor” y en el inciso siguiente de la cláusula citada, también con claridad se estipula que “…Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, 65 Se anota que en el expediente consta que el contrato fue suscrito por la compañía denominada en ese momento OCCEL S.A y Celular Line Tecnología Celular Ltda., pero consta también, por el aporte al proceso de los certificados expedidos por la Cámara de Comercio (Cuaderno de Pruebas 3 y 4) sobre existencia y representación legal de cada una de ellas, que Comcel se fusionó con dos empresas, una de ellas OCCEL, y que Celular Line Teconolgía Celular Ltda, se transformó en sociedad por acciones simplificada.
Aunque a través de los años sufrieron cambios en naturaleza y en su razón social, son las mismas que concurren al presente Tribunal de Arbitramento. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 59 joint venture ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen….” (El subrayado es del Tribunal).
Por su parte, la Convocada, desde la misma contestación de la demanda se opone afirmando que el contrato celebrado por las partes no tiene la naturaleza de agencia comercial por cuanto Celular Line no actuó en forma independiente en su ejecución sino fue simplemente un vendedor de productos autorizados por Comcel, aprovechando para el efecto las ventajas creadas por la propia demandada.
En los dos extremos de esta discrepancia jurídica se colocan, de una parte, Celular Line, sobre la base de la realidad del contrato por encima del texto pactado y el principio sentado de antaño por la Corte Suprema de Justicia según el cual “los pactos no tienen la calidad que les den los contratantes, sino la que realmente les corresponde”66, reiterado por jurisprudencia civil y arbitral que el apoderado de la Convocante destaca en su alegato de conclusión, y de la otra, Comcel que, como se dijo, encuentra que la realidad contractual en su ejecución se ajustó a la figura jurídica de la Distribución pactada con su contraparte desde el inicio puesto que, en su opinión, esta no actuó nunca de manera independiente como habría sido lo propio de una agencia comercial.
Además, a lo largo del proceso, en su alegato de conclusión y en relación con varios de los puntos en disputa, se aferra en principios tutelares del Derecho Privado como el de la Autonomía de la Voluntad Privada y el de la Buena Fe contractual, con base en los cuales sostiene que Celular Line aceptó celebrar un contrato de distribución cuyo texto, si bien preimpreso en su mayoría por Comcel, tuvo el tiempo y los medios suficientes para revisar con cuidado y tomar con libertad su decisión de suscribirlo.
Descansa su argumento principalmente en el testimonio de la abogada Sonia Viviana Jiménez67, asesora jurídica de Comcel por la época en que esta celebró el contrato con Celular Line, y porque así lo admitió la Representante Legal de Celular Line68, en su declaración de parte. De allí que el apoderado de la Convocada abogue en esta relación jurídica entre las partes por la aplicación de esos principios tutelares, principalmente consagrados en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, y en el artículo 1603 siguiente, “…Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.”, reproducidos por el artículo 871 del Código de Comercio.69 La definición, pues, de la realidad jurídica de la relación comercial entre las 66 C.S.J. Sala de Casación Civil.
G.J. Tomo XLIX., Pág 574. Citada por la Parte Convocante en su alegato de conclusión. (Pág. 22). 67 Declaración de Sonia Viviana Jiménez. Cuaderno de Pruebas No. 10. 68 Declaración de parte. Margarita María Torres. Cuaderno de Pruebas No.10. 69 Artículo 871 del Código de Comercio. “Principio de la Buena Fe. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 60 partes es para el Tribunal absolutamente indispensable con el fin de resolver la controversia suscitada entre Celular Line y Comcel, tanto más si ha de considerarse que en ella se fundan las primeras Pretensiones Declarativas y, por consiguiente, las Pretensiones de Condena que se derivan de la existencia de una Agencia Comercial planteadas por Celular Line, a todas las cuales se opone Comcel.
Por lo expuesto anteriormente el Tribunal procederá primero a estudiar la naturaleza jurídica de la figura de la Agencia Comercial, en general, y a compararla con la de Distribución, por ser estas dos las que en el presente proceso resultan relevantes, con el fin de, a renglón seguido, definir a cuál de las dos se ajusta el modelo comercial ejecutado por las partes del presente proceso. 14.1.
La naturaleza jurídica del contrato de agencia comercial y su parangón con el contrato de distribucion: En primer lugar, el Tribunal hará un análisis general de la naturaleza jurídica del contrato de Agencia Comercial y posteriormente lo hará en relación con el contrato de Distribución, a fin de establecer los elementos propios de cada cual, como presupuesto necesario para concluir el marco jurídico dentro del cual se ejecutó la relación comercial entre Celular Line y Comcel. 14.1.1.
El contrato de agencia comercial: La comercialización masiva de productos y la ampliación de los mercados, particularmente aquellos que sirven necesidades de consumo general como, entre otros, el transporte, la alimentación y en lo corrido del siglo actual, las comunicaciones y los medios tecnológicos, han hecho que el productor en lugar de encargarse directamente de la comercialización de sus mercancías, - entendiendo por tal las acciones de distribución más eficaces para hacerlas conocer y adquirir por parte del consumidor final-, acuda al servicio de agentes, distribuidores o representantes suyos que lo liberan de esa carga y le permiten cumplir con su objetivo final.
Ese fenómeno comercial, relativamente reciente, explica que solo hasta el año de 1971 cuando se expidió el vigente Código de Comercio (C.de Cio.), mediante el Decreto Extraordinario 410, se tipificara por primera vez entre nosotros la figura de la Agencia Comercial, como una modalidad del mandato, pero con unas características precisas y distintas que le dan entidad propia70.
Aunque algún sector de la doctrina debate su caracterización como una especie del mandato71, el Tribunal no encuentra necesario profundizar en el 70 La Comisión Redactora del Proyecto del Código de Comercio de 1958 indicó que la agencia comercial era una especie de mandato, destacando que “el …agente obra en forma independiente, aunque de manera estable, por cuenta de su principal.
Esta independencia que caracteriza su gestión diferencia la agencia del contrato de trabajo. El agente promueve y explota los negocios del principal, en determinada zona, y ……… lo mas importante es que el agente promueva o explote los negocios respectivos por cuenta del principal, …”. Tomo II. Ed. Ministerio de Justicia, 1958. Págs. 301 y ss.
Los criterios expuestos por la Comisión se ven reflejados en el texto final del artículo 1317 del Código de Comercio aprobado en 1970. 71 Sobre este punto conviene citar ARRUBLA PAUCAR, Jaime. “Contratos Mercantiles”. Tomo II. Biblioteca Jurídica DIKE. 12ª. Ed. 2008.Pág. 265, quien defiende la tesis de falta de técnica Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 61 mismo pues considera que nada aporta en el presente caso.
Se limita solamente a destacar que las reglas sobre Agencia Comercial están en el Capítulo V del Título XIII del C.Co. (El Mandato), en el cual se incluyen distintos capítulos reguladores de otras figuras contractuales vinculadas con la gestión de negocios para terceros, pero, principalmente, que para efectos de su interpretación las normas sobre el mandato pueden aplicarse supletivamente como lo establece el Artículo 1330 del Código72.
Por lo demás, la doctrina y la jurisprudencia, tanto ordinaria como arbitral, se ha ocupado profusamente de la naturaleza jurídica de la Agencia Comercial, no siempre con lineamentos uniformes, pero de gran riqueza jurídica, lo cual de alguna manera exonera a este Tribunal de profundizar en el tema más allá de lo pertinente en función del caso específico que ha de dirimir, como a continuación se sigue. 14.1.1.1.
La definición del Código de Comercio: El Co. de Cio., en su artículo 1317, define el contrato de agencia comercial en los siguientes términos: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.
La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente”. La definición es muy importante porque establece los elementos esenciales que caracterizan este contrato y que permiten diferenciarlo de figuras semejantes. En los términos del artículo 1501 del C.C.C., la norma legal trascrita contiene aquellos elementos cuya ausencia determinaría que el contrato de agencia comercial no llegue a existir o derive en uno de naturaleza diferente.73 La doctrina colombiana y la copiosa jurisprudencia ordinaria y arbitral, mucha de la cual ha sido aportada por las partes a este proceso, es en términos generales uniforme en destacar los siguientes elementos como característicos de la agencia mercantil, partiendo de la base, como lo indica la norma, que se trata de una relación entre comerciantes puesto que éste es un presupuesto que surge de la definición y que no está en disputa en el presente caso: (a) Independencia del agente: (b) Estabilidad del negocio;
(c) Es un encargo para la promoción o explotación del negocio del empresario agenciado en una zona legislativa en la ubicación del contrato de agencia comercial como un capítulo del Título referente al Mandato. 72 Código de Comercio. Artículo 1330. Al agente se aplicarán, en lo pertinente, las normas del título III y de los capítulos I a IV de este título.
(El subrayado es del Tribunal). 73 Art. 1501 del CC. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
(Subrayado es del Tribunal). Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 62 específica, y (d) Actuación por cuenta ajena.74 A continuación, el Tribunal hará referencia a cada uno de esos elementos de manera general. (a) Independencia del agente Para este Tribunal, con base en lo expuesto con mucho rigor jurídico por la doctrina y la jurisprudencia nacional, la independencia del agente se debe apreciar por oposición al concepto de subordinación jurídica o al de control económico o jurídico, lo cual ocurre cuando la agenciada por su posición subordinante o de control determina de manera absoluta la forma en que el agente deba ejecutar su gestión. Es decir, el agente debe ser autónomo y no dependiente del agenciado en el sentido que ha de tener su propia estructura jurídica y administrativa, ajena al control de la empresa agenciada.
Esta, pues, no puede estar en una situación de total control económico o jurídico del agente o, en el caso de una persona natural, en situación de subordinación de tipo laboral. La clave sin duda es, entonces, el ejercicio autónomo del agente en su negocio propio, lo cual en nada choca con que dicho ejercicio se haga siguiendo las instrucciones o indicaciones que imparte el agenciado, tal y como lo prevé el artículo 1321 del C. Co75, siempre y cuando esas indicaciones redunden sobre la naturaleza o las condiciones del encargo pues, de lo contrario, se desvirtúa la figura del agente comercial.76 Para el Tribunal esta posición de la doctrina es consistente con el tipo de operación mercantil que se desarrolla a través de la agencia comercial porque es el empresario agendado quien tiene un interés natural en la adecuada comercialización de su producto y de allí que sea él quien deba originar las indicaciones para su ejercicio.
La jurisprudencia arbitral también la ha adoptado desde el año 2000 en el laudo que definió las diferencias entre la Compañía Central de Seguros S.A y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. vs. Maalula Ltd.77 La Corte Suprema de Justicia, por su parte, en sentencia de notable importancia en cuanto fue matriz jurisprudencial para categorizar la figura, señala un criterio muy claro y a la vez muy sencillo sobre el ámbito de este primer elemento esencial de la agencia comercial, al destacar que el agente debe ser el que escoge sus propios empleados y el método de trabajo, “…. 74 Además de la copiosa jurisprudencia aportada por las partes en el proceso, puede consultarse en la doctrina colombiana reciente, entre otros, a: ARRUBLA PAUCAR, Jaime.
“Contratos Mercantiles”. Obra citada. Págs. 257 a 341. CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. “Contratos. Notas de Clase”. Legis Editores. 1ª. Ed. 2021. Págs. 821 a 908. SUESCÚN MELO, Jorge. “Derecho Privado” Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneos. Tomo II. Legis Editores. 2ª. Ed. Págs. 414 a 544. Sobre los cuatro elementos de la esencia que señala el Tribunal, consultar: BONIVENTO, José Armando.
“Contratos Mercantiles de Intermediación”. Ed. Librería del Profesional. 2ª. Ed. 199. Pág 138. 75 BONIVENTO, José Armando. “Contratos Mercantiles de Intermediación”. Ed. Librería del Profesional. 2ª. Ed. 199. Pág 138. 76 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Obra citada. Pág. 261. 77 Laudo Arbitral. Tribunal de Arbitramento de Compañía Central de Seguros S.A y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. vs. Maalula Ltd.
Agosto 21 de 2000. Árbitros, Dres. Jorge Suescún, Juan Pablo Cárdenas y Antonio José de Irisarri. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 63 teniendo potestad para realizar por sí o por medio de personal a su servicio el encargo que se le ha confiado…”.78 (b) Estabilidad del negocio En la opinión del Tribunal, el segundo elemento esencial del contrato de agencia comercial debe contemplarse en sí mismo, pero también necesariamente vinculado al tercero, o sea, a “la promoción o explotación del negocio del empresario agenciado” (Supra), por las razones que a continuación se exponen.
Por una parte, “estabilidad del negocio” no conlleva vocación de perpetuidad o permanencia indefinida en el mismo porque, si así fuera, los contratos de agencia comercial no podrían someterse a un término o plazo convenido entre las partes, lo cual la propia ley comercial admite, como adelante se indica, y serían ineficaces las cláusulas sobre terminación anticipada cuando quiera que ocurrieren causales que ellas pactaran libremente.
A juicio del Tribunal, es más propio entender este elemento en función de la continuidad de las actividades necesarias para lograr un solo y estelar propósito, a saber, la promoción y la explotación de los productos del empresario a quien agencia. Como lo destacan doctrinantes colombianos que se ocupan del tema, la estabilidad de la agencia debe contemplarse como lo contrario a la gestión esporádica u ocasional de un solo negocio, o de varios, de suerte que cada una de ellas sería materia de un contrato específico, como ocurre en el corretaje, la comisión, la simple intermediación e inclusive en el mandato.79 En la Agencia Comercial, por el contrario, habrá un contrato único con el exclusivo propósito de que el agente a través de su gestión penetre el mercado objetivo para la difusión del producto entre la potencial clientela, bien sea para crearla, ampliarla o mantenerla en la zona que le fue asignada.
En ese sentido el ilustre jurista Joaquín Garrigues, citado por Arrubla Paucar en su obra, al explicar la diferencia entre la agencia y el corretaje, se pronuncia así: “…en el caso del agente, cada acto de mediación es cumplimiento de una obligación única nacida del contrato de agencia; mientras que en el caso del mediador cada acto de mediación representa el cumplimiento de una obligación nueva.”80 (Subraya el Tribunal).
Ahora bien, como lo ha reconocido la Jurisprudencia Nacional81, la estabilidad implica que el contrato tenga una duración, cuyo término no impone la ley, aunque ésta lo contempla como uno de los elementos que debe contener el contrato según se desprende del artículo 1320 del C. de Co.82 Por tanto, la 78 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de diciembre 2 de 1980. G.J. Tomo CLXVI.No.2407, Pág.239 a 253. 79 SUESCÚN MELO, Jorge. Obra Citada. Pág. 460. 80 Sobre este punto vale la pena consultar ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Ob. Citada. Págs. 261 y 266., apoyándose en la obra de GARRIGUES, Joaquín. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo III. Volumen I. Revista de Derecho Mercantil.
Madrid 1963. Pág. 537. 81 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Febrero 28 de 2005. (Exp. 7504). M.P. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo. 82 Artículo 1320 C. de Co. El contrato de agencia contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente, el ramo sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrollen y será inscrito también en el registro mercantil.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 64 duración debe ser convenida por las partes. En el caso del agente, como es independiente y obra de manera autónoma, según ya se dijo (Supra.), este debe estructurar su propia organización administrativa, efectuar esfuerzos e inversiones que solo pueden amortizarse en el desarrollo de su negocio con el paso del tiempo83, de manera que el Juez debe asumir que el plazo ha sido pactado de manera consciente, razonada y aceptable por las partes, a quienes les corresponderá probar en contrario cuando fuere el caso.
(c) Es un encargo para la promoción o explotación de negocios en una zona determinada El tercer elemento de la esencia en el contrato de agencia comercial surge porque el encargo que se confiere al agente comercial, a la luz de la definición contenida en el artículo 1317 atrás trascrita (Supra.), tiene un alcance especial consistente en “promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional”.
Es decir, es un encargo especial en cuanto al tipo de producto que el empresario agenciado quiere promover y al área territorial determinada en que requiere penetrar el mercado a través de la gestión de su agente, aunque esto último es un tema que, en opinión de un sector de la doctrina, no es esencial para la configuración de la agencia como se mencionará adelante (Cifr.).
Este elemento es complejo por cuanto conlleva tres aspectos importantes (c.1) La noción de encargo, (c.2) La promoción o explotación de negocios de un ramo determinado, y (c.3) Una zona prefijada. A ellos, el Tribunal se refiere brevemente: (c.1) La noción de encargo En relación con el “encargo” sea lo primero afirmar que, si bien lo corriente y lo normal en la vida mercantil, es que éste provenga de un acuerdo de voluntades para que una persona ejerza una gestión para otro, no necesariamente debe haber tal acuerdo sin que esta ausencia desnaturalice el encargo como tal.
En efecto, la propia ley comercial reconoce que hay “agencias de hecho”84, que pueden ser el resultado de una gestión individual o autónoma del agente y no necesariamente de un acuerdo consensual entre el empresario y el agente, a pesar de lo cual la relación surgida, por un hecho, pero no por un acuerdo, merece igualmente la protección jurídica prevista en el artículo 1331 del C. de Co.85.
La noción de “encargo” contemplado en el artículo 1317 atrás trascrito (Supra.) debe entenderse enfocada en el tipo de gestión que el agente desarrolla para beneficio del agenciado. Dicho en términos muy simples, es la tarea que “asume” el agente, al tenor del artículo 1317 atrás trascrito, la que caracteriza esta figura jurídica y la distingue de otras como, por ejemplo, la comisión o el No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de alguno de estos requisitos.
(Subrayado del Tribunal). 83 GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo. “Contratos de Distribución Comercial-Agencia”. Contratos Especiales en el Siglo XXI. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Pág. 28. Edición coordinada por LOPEZ CABANA, Roberto. 84 Art. 1331 del C. de Co. “A la agencia de hecho se le aplicarán las normas del presente Capítulo”. (el del contrato de agencia comercial). 85 ARRUBLA PAUCAR, Jaime.
Obra citada. Págs. 286 a 291. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 65 mandato, en donde también hay un acuerdo para el encargo de la gestión. La del agente comercial está direccionada inexorablemente a abrir, mantener o hacer crecer el mercado de productos del empresario y eso es lo que la distingue de otros encargos en figuras diferentes.
El agente comercial recibirá una remuneración por sus actividades86, pero no participará en la utilidad del negocio del agenciado, aunque este haya aumentado su patrimonio por razón de la gestión del agente. En síntesis, más que mirar el origen de la gestión, que puede ser una convención expresa o tácita, o un hecho individual del agente87, es la finalidad que se persigue con la misma lo que caracteriza la noción del “encargo” en la agencia comercial.
(c.2) La promoción o explotación de negocios de un ramo determinado La Real Academia de la Lengua Española define “Promover”, en una de sus acepciones, como “Impulsar el desarrollo o la realización de algo” y el término “Explotar”, también en una de sus acepciones, como “Sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”.88 De manera que desde un punto de vista filológico los dos conceptos, en la terminología del artículo 1317 del Código de Comercio antes trascrito (Supra.), pueden no ser sinónimos e inducir a confusión pues podría concluirse prima facie que una es la actividad de impulsar o desarrollar el negocio del agenciado y otra hacer lo mismo pero en provecho propio.
Sin embargo, el alcance de la norma fue bien definido por la Jurisprudencia Nacional desde la Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de 2 de diciembre de 1980, a la que atrás se hizo referencia (Supra.), que no se para en distinguir los términos sino definir el sentido de la norma al amparo de doctrina nacional sobre el punto.
En efecto, señala la Corte que se trata de conquistar, conservar o recuperar el cliente para el agenciado o empresario sin que lo perjudique o beneficie los cambios de precios que afecten el producto que promueve porque “la propiedad de éstos en ningún momento pasa a ser suyos” y agrega que “no tiene el carácter de agente quien compra al empresario sus productos para revenderlos”89, aunque conviene aclarar que de manera excepcional esto último puede ocurrir sin que se desnaturalice el carácter de la agencia comercial, según se hace referencia adelante (Cifr.), pues la propia definición del artículo 1317 trascrita, contempla la posibilidad de que el agente actúe como fabricante, distribuidor o representante del agenciado.
En ese mismo sentido se ha pronunciado tanto la justicia ordinaria como la arbitral a través de los años de manera que, para este Tribunal, no parece existir duda que el propósito de la relación jurídica propia de la agencia comercial, como figura con entidad propia, es que el agente con su actividad 86 Art. 1322 del Co. de Cio. “El agente tendrá derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a efectos por causas imputables al empresario o cuando este lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga (de acuerdo con la otra parte) para no concluir el negocio”. 87 ARRUBLA PAUCAR, Jaime.
Obra citada. Pág 267. En el mismo sentido, SUESCÚN MELO, Jorge. Obra citada. Pág. 461. 88 Real Academia de la Lengua Española. Edición 23. (2014). 89 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de diciembre de 1980 citada. M.P. Germán Giraldo Zuluaga. G.J. Tomo CLXVI (2407) Págs. 239 a 253. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 66 procure crear un mercado para el producto del empresario agenciado cuando no existía previamente, o mantener y aumentar la clientela cuando el mercado ya existe, de manera que el beneficio final de su actividad sea para el agenciado.
Su tarea es vincular jurídicamente al productor agenciado con el cliente, salvo en los casos en que ostente la representación de aquel para concluir el negocio en su nombre, pero mediante un acuerdo específico que no puede el Juez presumir. El tratadista Cárdenas Mejía resume la función del agente acertadamente afirmando que consiste en “acreditar la marca, la línea de productos o servicios” lo cual, en su sentir, explica la indemnización a la que tiene derecho el agente cuando su contrato es terminado unilateralmente sin justa causa90 o cuando el agente haga lo propio por justa causa, a las voces del segundo inciso del artículo 1324 del C. de Co.91 Ahora bien, hay casos excepcionales en donde esa función también se cumple a pesar de que la acción mediadora del agente entre el empresario agenciado y el cliente final se lleve a cabo siendo el agente parte directa de un negocio jurídico con el cliente, como cuando tiene licencia para fabricar y vender alguna línea de los productos del ramo, lo compra para revenderlo u obra como representante del empresario con facultad para obligarlo, siempre y cuando sean parte de la función fundamental de promover o explotar el negocio en provecho del agenciado.
A la luz de la Jurisprudencia y la doctrina nacional, estos casos excepcionales no desnaturalizan la relación jurídica de fondo entre el empresario agenciado y su agente en la medida que cumplen la función primordial de promover el negocio. La tarea del agente es, como se ha dicho, crear, mantener y aumentar la clientela. La Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 28 de febrero de 2005, citada previamente (Supra.), así lo afirma: “… Lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de este, lo que supone una ingente actividad dirigida en un comienzo a la conquista de los mercados y de la potencial clientela que debe luego ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada a través de él por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela según el caso…..”.92 (Énfasis añadido por el Tribunal).
El mismo tratadista Cárdenas Mejía se ocupa en detalle de estudiar este aspecto de la figura de la agencia comercial y, con base en esta sentencia del Tribunal Supremo y otras que la reiteran, así como en la autorizada voz de tratadistas nacionales y extranjeros, coincide en que lo determinante es 90 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. Obra citada.
Pág. 866. 91 El artículo 1324 del C. de Co., en su inciso segundo, reza: “…. Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.
La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario…” (Énfasis añadido por el Tribunal). 92 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Febrero 28 de 2005. Pág.20. Citada. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 67 la función de promoción, lo cual implica que “… el agente reciba el encargo de promover los negocios del empresario buscando incrementar la clientela, para lo cual ha de realizar ante la potencial clientela diversas actividades para persuadir a los interesados en la conveniencia de un producto o servicio, y obtener propuestas de celebración de contratos con el empresario, cuando el agente no tiene facultades para actuar a su nombre, o la celebración de contratos a nombre del empresario, cuando median facultades de representación…”93 (Subraya el Tribunal).
(c.3) Asignación de una zona determinada. Este aspecto del tercer elemento que se analiza proviene de la definición legal contenida en el artículo 1317 (Supra.). Sin embargo, parece haber uniformidad de criterio en nuestra doctrina en el sentido que la ausencia de la determinación de ramo de negocio y en particular de una zona para la actividad del agente no afecta la existencia del contrato o, lo que es lo mismo, no es un elemento esencial de este.
Esta posición doctrinal tiene su fundamento legal en el inciso segundo del artículo 1320 del C. de Co., el cual consagra como sanción a la ausencia de algunos de los allí contenidos, sin indicar cuales, la inoponibilidad frente a terceros de buena fe.94 El artículo 1320 dice así:.El contrato de agencia contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente, el ramo sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil.
No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos.(Subrayado es del Tribunal) Debe anotarse, sin embargo, que la gran mayoría de los contratos de agencia comercial suelen constar por escrito y contener los elementos referidos en el artículo trascrito, por razones de orden entre comerciantes.
No obstante, como el contrato es consensual porque la ley no lo somete a formalidad alguna y, como pueden existir agencias de hecho según se expuso previamente (Supra.), en estos casos, más bien excepcionales, cobra gran importancia la interpretación del juez sobre la manera en que las partes hayan desarrollado su relación durante la vida de esta, siguiendo la regla consagrada en el inciso final del artículo 1622 del Código Civil95, como lo sugiere el tratadista Suescún Melo96 cuya opinión comparte el Tribunal. 93 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo.
Obra citada. Pág. 864 y 865. 94 Sobre este punto puede consultarse a CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. Obra citada. Pág.870. SUESCÚN MELO, Jorge. Obra citada. Págs. 478 y 479. ESCOBAR SANÍN, Gabriel. Negocios Civiles y Comerciales. Negocios de Sustitución. Ed. Externado de Colombia. 1985. Pág. 364. 95 ARTICULO 1622. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte. (Subrayado es del Tribunal). 96 SUESCÚN MELO, Jorge. Obra citada. Pág.479. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 68 (d) Actuación por cuenta ajena La función de promoción de negocios, propia de la agencia comercial, debe desarrollarse por cuenta del empresario agenciado, de manera que, si así no fuere, la figura jurídica sería otra.
Sobre este punto no parece que exista divergencia alguna en la doctrina y la jurisprudencia colombiana a pesar de que la definición legal del artículo 1317, varias veces referenciada previamente, no hace mención a este atributo, no cabe duda que el hecho de que el agente actúe por su propia cuenta o lo haga por cuenta del agenciado es un elemento diferenciador de la agencia comercial.
Entendido en los términos expuestos, la “actuación por cuenta ajena” resulta ser entonces un elemento de la esencia de los contratos de agencia comercial. Desde el proyecto de Código de Comercio en 1958, en que por primera vez se contempló la existencia de la agencia comercial, que años más tarde con variaciones fue la base del decreto 410 de 1971, nuestro actual Código de Comercio, se indicaba que la promoción por cuenta del principal es el elemento distintivo y mas relevante de la agencia comercial.97 Entrado en vigor el Código de Comercio, fue la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 2 de diciembre de 1980, a la que se ha hecho referencia previa, la que sentó las bases para encontrar el criterio definidor de este elemento esencial de la agencia para diferenciarlo de figuras jurídicas parecidas como la concesión o la distribución.98 Ese criterio, que para algunos tiene un contenido más económico que jurídico99 se enfoca en el beneficiario final de la utilidad del encargo o de la pérdida si la hubiere.
Así, señala la Corte, que al agente comercial no lo benefician ni perjudican los cambios de precio que sufran los productos del empresario agenciado porque la propiedad de éstos nunca es suya sino del empresario. Este es quien se beneficia o se perjudica por el resultado económico de la gestión. En efecto, en una relación de agencia comercial típica, el agente promueve el negocio y encuentra el cliente que adquiere el producto directamente del empresario agenciado, de suerte que la actividad de aquel es meramente mediadora y ajena a la utilidad o pérdida que pueda tener éste.
Como se ha dicho, en casos excepcionales y dentro de la función de promover negocios para su agenciado, se da que el agente compre alguna línea de productos y los venda al cliente, lo cual es más propio de otro tipo de figuras, pero al final del contrato de agencia la clientela así hecha se mantendrá para el empresario y no para el agente.
El tratadista Arrubla Paucar sintetiza el concepto de obrar por cuenta ajena en términos concisos como que “…se obra por cuenta ajena cuando el resultado de la actividad se adquiere por terceras personas”100, lo cual no 97 Proyecto de Código de Comercio. 1958. Volumen II. Pág. 310 y ss. 98 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 2 de diciembre de 1980 citada. 99 SUESCÚN MELO, Jorge. Obra citada. Pág.470. 100 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Obra citada. Pág.264. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 69 se desdibuja cuando “además de la promoción o de la explotación, de las cuales no puede prescindirse en el contrato de agencia, pues es la actividad principal, puede el agente encargarse de la fabricación o distribución de uno o varios productos del empresario”101, casos en los cuales la agencia se acerca, sin confundirse, a la naturaleza jurídica de otros contratos.
En el mismo sentido se pronuncia Suescún Melo para quien la “promoción por cuenta” es lo que distingue la agencia de otros negocios que le son próximos, más que los demás elementos que también son de su esencia, como la promoción misma, la cual es común a otras figuras jurídicas en donde también se hace estando la diferencia en que en el agenciamiento, “…. el beneficiario de dicha gestión de promoción y quien asume sus costos y riesgos es el fabricante”102. 14.2.
El contrato de distribución: A diferencia del contrato de agencia comercial le ley no se ocupa de definir ni regular el contrato de distribución, lo cual genera dificultad para determinarlo por sus elementos de esencia como no ocurre con todas las demás figuras contractuales tipificadas en la ley comercial o civil. De manera que ha sido tarea para la Jurisprudencia y la doctrina nacionales ir demarcando el espacio jurídico que permita al intérprete categorizar una relación jurídica como contrato de distribución. En relación con la agencia mercantil el mismo artículo 1317 que la define incluye la distribución como una de las formas en que el agente puede actuar en función o desarrollo de una relación de agencia mercantil.
En efecto, el citado artículo que el Tribunal ha citado en reiteradas oportunidades permite concluir sin duda alguna, así como tampoco la hay, a juicio de Tribunal, sobre la relación que la norma implica entre la función de “promover o explotar”, elemento esencial de la agencia comercial como ya se dijo, y la distribución. A riesgo de ser reiterativo, vale la penar trascribir el texto del inciso primero del artículo 1317 el cual reza así: Artículo 1317.
AGENCIA COMERCIAL. Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo (Subrayado es del Tribunal).
Del texto legal trascrito también cabe concluir, a juicio del Tribunal, que no son figuras idénticas pero que pueden coexistir en una relación de agencia, independiente y estable como por esencia lo es la agencia comercial, para la promoción de uno o varias líneas de producto, es decir, a contrario sensu, no de todas las líneas del ramo negocial que se trate.
Antes de presentar las conclusiones del Tribunal sobre los rasgos comunes y las diferencias de fondo entre la agencia y la distribución, conviene examinar, 101 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Ibidem. Pág.263. 102 SUESCÚN MELO, Jorge. Obra citada. Págs. 470 y 471. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 70 así sea someramente, la posición asumida sobre esos puntos tanto por la Jurisprudencia como por la doctrina nacionales. 14.2.1.
La Jurisprudencia Nacional: El Tribunal ha citado en recurrencia la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de 2 de diciembre de 1980, expedida al poco tiempo de la consagración legal de la agencia comercial, porque ha marcado un derrotero del que la doctrina y las jurisprudencias posteriores han hecho seguimiento en general uniforme para distinguir los rasgos jurídicos de la agencia frente a otras modalidades contractuales que, como aquella, ejercen la función de promover productos fabricados por otros que los usan como vehículo de comercialización para llegar al consumidor final.
Concretamente en relación con la distribución, la Corte en ese caso resolvió en contra de la pretensión del demandante, quien alegaba la existencia de una agencia comercial con el natural propósito de acceder a la prestación y la indemnización con que la ley comercial lo favorece, porque se comprobó que compraba los productos para venderlos posteriormente, por lo que concluyó que se trataba de un suministro para distribución.103 De esta manera, el provecho o utilidad, pero también la pérdida, en la operación de reventa, eran suyos porque obra por cuenta propia mientras que en la agencia no corre ese riesgo porque obra por cuenta del empresario agenciado.
La doctrina de la Corte ha sido seguida en sentencias posteriores del Tribunal Supremo104, pero también por la Jurisprudencia arbitral.105 La Corte mantuvo doctrina similar en sentencia de 13 de mayo 2014 por cuanto aplicó extensivamente las normas del contrato de suministro106 a la distribución, figura jurídica que definió en estos términos: “….., El distribuidor es la persona que actuando en nombre propio y por su cuenta, adquiere los productos o la mercancía del fabricante o de otro distribuidor para entregarlos al consumidor, quien acudiendo a sucesivas ventas, pone al servicio de tal actividad la infraestructura con la que cuenta …..” (Subrayado del Tribunal).
Ahora bien, la aplicación extensiva de las normas del suministro se entiende que es para el caso de prestación de cosas, no de servicios, en las que hay una serie de compraventas sucesivas y periódicas al productor con el propósito de vender la mercancía al consumidor, siendo éste, al tenor de la Jurisprudencia citada, un factor común con el contrato de distribución. En los dos casos, se compra para revender, de manera que en ningún momento la 103 Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Civil.
Sentencia de 2 de diciembre 1980 citada. Pág. 253 104 Se puede consultar, por ejemplo: Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Civil. Sentencia de 19 de octubre de 2011.Exp. No.0087-01. M.P. Dr. William Namén Vargas. “…No es agencia el contrato en el cual el productor vende sus productos al distribuidor y este, a su turno, al consumidor final…”. 105 Se puede consultar el Laudo expedido en el caso de Roberto Cavelier & Cía. Vs, Flota Mercante Grancolombiana de 1º. de junio de 1992.
El expedido en el caso de Supercar vs. Sofasa, de 31 de marzo de 1998, entre varios otros que se podrían citar. 106 El contrato de suministro está regulado pro el Código de Comercio en los artículos 968 a 980. Está definido en el artículo 968, así: “El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.”.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 71 operación es por cuenta ajena, criterio éste esencial de la agencia comercial, como se expuso en su lugar. (Supra.) 14.2.2. La Doctrina Nacional: Los doctrinantes nacionales han acogido en general la posición de la Jurisprudencia. No cabe duda de que, entre la agencia comercial típicamente regulada, y la distribución, carente de regulación legal, hay un factor común consistente en que ambas están destinadas a promover el producto de un empresario en el mercado.
También es claro que, desde la propia normativa legal (Art. 1317 del C. de Co.) sobre la agencia comercial, esta puede coexistir con la distribución de algunas líneas de productos del negocio que se promueve. La gran diferencia, en la cual tambien parece existir un criterio uniforme, es que mientras el agente comercial obra por cuenta y en beneficio final para el empresario agenciado, el distribuidor lo hace por cuenta propia y para su propio beneficio.
En el primer caso, el agente recibe una remuneración por su gestión, a título de comisión o participación o de otro tipo, pero no corre los riesgos inherentes a las variaciones del mercado. El distribuidor, por el contrario, de la misma manera que ocurre en el contrato de suministro, adquiere el producto para colocarlo en el mercado actuando en nombre propio y asumiendo los riesgos de las variaciones de éste.
El tratadista Cárdenas Mejía, tomando como base la doctrina uniforme de la Corte concluye en los siguientes términos que este Tribunal comparte: “…La Corte Suprema de Justicia igualmente ha precisado que la diferencia entre la distribución y la agencia consiste en que el distribuidor actúa en su nombre y por cuenta propia, a diferencia del agente que actúa por cuenta ajena.
Por ello mientras que el agente recibe una remuneración del empresario, el distribuidor recibe como beneficio las ganancias del margen comercial de reventa”.107 14.3. La relación jurídica entre Celular Line y Comcel: Expuesta en los términos anteriores la naturaleza jurídica del contrato de agencia comercial y su diferencia con el de Distribución, se impone al Tribunal analizar la relación jurídica creada por Celular Line y Comcel desde 31 de mayo de 2001, fecha en que las partes concurrieron ante Notario para suscribir el contrato que denominaron de “Distribución”, sin que respecto de tal nominación obre pieza probatoria en el proceso de haber existido controversia o discusión, ni en el momento de su formación, ni durante el desarrollo o ejecución hasta su terminación, por lo que es fácil asumir que ello fue pacíficamente aceptado por las partes como lo destaca el señor apoderado de la Convocada a lo largo del proceso y en su alegato de conclusión. No obstante lo anterior, el Tribunal mal puede apartarse de la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia desde el año 1929, ya citada (Supra.) pero que aún se mantiene intacta en nuestro ordenamiento jurídico pues ha sido recogida en jurisprudencias posteriores, según la cual “….la calificación que los contratantes den a un contrato, motivo del litigio no fija 107 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo.
Obra citada. Pág. 875. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 72 definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre”108. (Subrayado es del Tribunal). Es la tesis que el señor apoderado de la Convocante invoca como “Contrato Realidad.
Esas dos posiciones extremas constituyen el punto central de la controversia presentada a este Tribunal. De manera que el deber de interpretación del Tribunal ha de orientarse a determinar si respecto de la relación jurídica y comercial surgida entre Celular Line y Comcel desde la celebración del contrato que denominaron de “Distribución” se dieron en sí mismas las características esenciales de la Agencia Comercial expuestas en capítulo anterior o, de lo contrario, si en realidad el contrato en su desarrollo correspondió a la calificación que las partes pacíficamente le dieron al momento de celebrarlo.
Este deber del intérprete judicial es reiterado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 2011 al afirmar que “…Cuando surgen diferencias que son sometidos al arbitrio juris, surge a cargo del fallador el deber de interpretar cual es el verdadero querer de los contratantes, conforme a su naturaleza y sin consideración a la denominación que se le haya asignado ……”109 (El subrayado es del Tribunal) 14.3.1.
Carácter de comerciantes de las partes: Tal y como se dijo previamente, el carácter de comerciante de al menos una de las partes es un presupuesto propio de la agencia, a las voces del artículo 2017 del C. de Co., varias veces aquí citado y trascrito, respecto del cual no hay discusión ni disputa entre las partes. Por lo demás, la condición de comerciantes de ambas está suficientemente acreditado en el proceso mediante aportación al proceso de certificados expedidos por la Cámara de Comercio sobre existencia y representación legal. 14.3.2.
Independencia de Celular Line: El carácter de la independencia o no que pudo tener la Convocante en la ejecución de sus compromisos contractuales es factor de crucial importancia en este caso ya que la Parte Convocada desde la contestación de la demanda rebate la existencia de una relación de agencia comercial con Celular Line en la excepción que denominó “Inexistencia de agencia comercial e improcedencia del pago de prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio”, porque, en su sentir, Celular Line nunca actuó de manera independiente.110 Sostiene que la relación contractual con la Convocante “ no tiene la naturaleza de agencia comercial, por cuanto Celular Line no actuó de forma independiente en la ejecución del contrato de distribución” (El subrayado es del Tribunal), ya que “….se limitó a vender los productos autorizados por el operador, en los 108 Corte Suprema Justicia. Sala de Casación Civil, septiembre 9 de 1929, GJ.
Tomo XXXVII, pág. 128. M.P. Dr. José Miguel Arango. 109 Corte Suprema Justicia. Sala de Casación Civil. Marzo 27 de 2012. Pág.19. M.P. Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez. 110 Cuaderno Principal 2. Pág. 370 y ss. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 73 términos exactos determinados por éste, aprovechando para tal efecto las inversiones en infraestructura y publicidad efectuadas por Comcel a lo largo de toda la relación contractual”.111 Y para abundar en su argumento indicó una serie de hechos sobre los roles que desarrollan el operador del negocio, en este caso Comcel como concesionario del Estado, y el distribuidor del producto. 14.3.2.1.
La posición del Tribunal: El Tribunal en su examen sobre este elemento esencial de la agencia comercial (Supra.), expuso que la independencia del agente debe entenderse como la ausencia de subordinación o de control jurídico, administrativo o económico del agenciado, de manera que, como bien lo ha dicho nuestra Corte “…. el agente desarrolla su gestión con independencia y autonomía, en la medida en que no esté vinculado con el productor mediante lazos de subordinación o dependencia, ni hace parte de su organización” y “…tiene libertad para designar sus colaboradores para diseñar los métodos de trabajo que considere mas conveniente para cumplir la misión asumida…” Ahora bien, como también se expuso en su momento, la ausencia de subordinación o control no se pierde porque el agente se beneficie del apoyo logístico del agenciado y de las inversiones que ésta haya efectuado para su negocio general; ni por el hecho que deba cumplir su encargo de conformidad con las instrucciones que reciba del empresario y deba también proveerlo de información que recoja de primera mano en la zona asignada, todo lo cual debe redundar en el objetivo final que es la promoción del negocio de este último.
Esto no solamente no afecta la independencia del agente, sino que es un supuesto legal para la adecuada gestión del encargo como lo dispone el artículo1321 del C. de Co. Para el Tribunal la afirmación del señor apoderado de la Convocada sobre la imposibilidad física y jurídica del operador, como concesionario del Estado Colombiano, para vender o ceder el servicio de telefonía móvil a terceros que actúen por su cuenta riesgo, realmente nada tiene que ver con la estructura que dicho operador decida para llegar al consumidor final acudiendo a distintos canales de comercialización masiva de un producto de tan alta demanda.
Tales canales pueden corresponder a cualesquiera de las formas reconocidas en la ley para intermediar entre el productor y el consumidor, sea una agencia comercial, una distribución, un mandato comercial o cualquier otro medio jurídico que le permita llegar a ese consumidor final sin tener que soportar una enorme carga administrativa a su costo.
En el expediente obra el Contrato de Concesión para la prestación de servicios de Telefonía Móvil Celular para el Occidente del país celebrado entre el Ministerio de Comunicaciones y Occidente y Caribe Celular S.A- OCCEL S.A, -después fusionada con Comcel-, suscrito el 28 de marzo de 1994.112 En el mismo, a más de estipular en la Cláusula Primera que su objeto es la prestación del servicio “por cuenta y riesgo” del concesionario, no aparece limitación e instrucción alguna en relación con la estructura de distribución masiva de los productos cuyo servicio público se concesiona.
Inclusive, la 111 Cuaderno principal. Ibídem. 112 Cuaderno de pruebas No. 4 Anexo 8.1-B m. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 74 primera obligación del Concesionario según la Cláusula Décimo Novena (Obligaciones del Concesionario) es establecer y prestar el servicio debiendo instalar, mantener y operar su red, sin que aparezcan condicionamiento o directiva alguna en relación con la forma jurídica en que tales compromisos deben ser cumplidos.
Por consiguiente, el operador tiene libertad para escoger esa figura jurídica que mejor convenga a su interés primordial. Por otra parte, los llamados “roles del operador y del distribuidor” que describe el señor apoderado de la Parte Convocada no son incompatibles con el ejercicio jurídica y administrativamente autónomo del intermediario para vincular el cliente con Comcel.
Por el contrario, varias de ellas indican que las funciones se complementan sin sacrificar la autonomía de cada cual, como por ejemplo el compromiso del distribuidor para abrir un establecimiento de comercio, para adecuarlo y recibir clientes interesados en el producto de Comcel. En este sentido, por cierto, en el expediente obran dos contratos aportados como anexo a la demanda reformada en donde Comcel le cede a Celular Line el uso de unos locales que tenía en arriendo (Uno en Noviembre 7 de 2007 y otro en Agosto 12 de 2009) para que la demandante estableciera allí establecimientos de comercio, asumiendo esta última los costos que ello genere a favor de la Cámara de Comercio, así como comprometiéndose al pago del ICA (Impuesto de Industria y Comercio), un valor por la “explotación económica” del establecimiento, los servicios públicos, la cuota mensual de administración y, en general, gastos normales de quien administra un negocio suyo.113 Finalmente, existe material probatorio suficiente en el proceso para concluir que Celular Line ejerció su encargo con su propia organización administrativa y sin control jurídico o económico de Comcel, siguiendo, eso sí, sus indicaciones y en ciertos casos, bajo determinadas condiciones, compartiendo costos como el de publicidad a través del programa denominado Plan COOP establecido en el Anexo C del contrato entre las partes114.
De acuerdo con lo establecido en este Anexo, complementado con varios testimonios que explicaron su objetivo, queda claro que la publicidad y mercadeo es por cuenta de Celular Line, pero Comcel abre un fondo con una parte del producido por activación de servicios para contribuir hasta con el 50% de dichos costos de publicidad, sujetando el uso del Plan a ciertas reglas.
La publicidad debía seguir las políticas diseñadas por Comcel en general por cuanto este es uno de los compromisos que adquirió Celular Line al celebrar el contrato con Comcel (antes OCCEL), pero Celular Line podía acudir a modelos de promoción y publicidad apropiados para la zona, como el perifoneo, los llamados “zanqueros”, premios, cuñas radiales, promociones para días especiales y otros estímulos destinados a atraer clientela en el beneficio final de Comcel, lo que, a juicio del Tribunal, está confirmado en el proceso por el dicho de varios de los funcionarios de la Convocante llamados a declarar. 113 Cuaderno de Pruebas.
No.4. Anexos 8.1-B a y 8.1-B k. 114 Cuaderno de Pruebas No. 1. Págs. 038 a 045. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 75 - Prueba documental sobre ausencia de subordinación económica, administrativa o jurídica En este punto basta revisar el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Armenia sobre existencia y representación legal de Celular Line para concluir que esta última no tiene ni ha tenido vínculo de subordinación jurídico, económico o administrativo con Comcel,115 de donde cabe inferir también que, por lo menos desde este punto de vista, Celular Line era una persona jurídica independiente o no vinculada desde la perspectiva societaria con la convocada y, en consecuencia, tenía la capacidad de actuar de manera autónoma en la vida comercial inherente a su negocio.
El apoderado de la Convocante en su alegato de conclusión, además de citar el certificado de la Cámara de Comercio mencionado en su apoyo, encuentra que la ausencia de subordinación también se prueba por las actas de la asambleas y juntas de socios (la sociedad fue originalmente constituida como de responsabilidad limitada) y el libro de registro de accionistas, los cuales fueron materia de la prueba de exhibición de documentos.
Sin embargo, el Tribunal encuentra que dichos documentos solo prueben la ausencia de subordinación para una parte del período contractual ya que, según explicó la señora Representante Legal de Celular Line, estos documentos anteriores al año de 2008 no se pudieron exhibir por cuanto había tomado la decisión de deshacerse de ellos. Sobre este punto, esto fue lo dicho por la señora Representante Legal a la pregunta asertiva del apoderado de la Convocada: DR. MONTEALEGRE: ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que Celular Line no exhibió sus libros de comercio, actas de juntas de socios correspondientes a los años 2001 al 2010 con razón de que, según lo manifestó usted, durante la diligencia de exhibición de documentos realizada en la ciudad de Armenia los días 04 y 05 de marzo del 2021… SRA. TORRES: Sí es cierto, me asesoré, era demasiada la papelería, yo la verdad yo hubiera tenido conocimiento que lo único que podía deshacerme de la cantidad de copias, de contratos, contratos de clientes y otros documentos que no fueran tan importantes, me dijeron sí, es tal época, el archivo era demasiado, como ustedes pudieron ver y esto eran locales, entonces me dijeron si puede salir de todo lo que tenga hasta el 2009, así que yo salí de todo hasta el 2008.
Hubo cosas que en su momento dije no, guardemos esto y guardemos esto, que lo fue poquito que hubiera quedado de pronto desde que constituí Celular Line cuando era subdistribuidora y como los primeros cinco años de inicio de Celular Line, ahí también tenía muchos documentos, es que eran todas como las DIJIN y los contratos, yo hubiera sabido de las actas, la verdad todo se fue ahí, muy poquita cosa se salvó. De suerte que la convicción del Tribunal sobre este punto deriva principalmente de lo certificado oficialmente por la Cámara de Comercio de Armenia y los documentos exhibidos solamente para un período de la relación 115 Cuaderno Principal No. 1.
Documento 03. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 76 contractual, pero también, advierte el Tribunal, porque no encuentra en el proceso evidencia documentaria que pruebe lo contrario. - Prueba testimonial sobre autonomía administrativa de Celu Line Obra en el proceso la declaración de la señora Manda Milena Angulo García116, de singular valor sobre este tema porque ocupó distintos cargos y posiciones dentro de la organización administrativa de Celular Line, algunos de ellos en propiedad y en otros por remplazo ocasional, dentro de un periodo largo de la vida operativa de esta compañía, entre los años 2008 y 2017, lo cual permite concluir que conoció con suficiencia su funcionamiento.
A las varias preguntas del Señor Presidente del Tribunal sobre su conocimiento de los hechos en disputa por las funciones que ella desempeñó, respondió lo siguiente: SRA. ANGULO: Perfecto. Le aclaro ahí los que yo le puedo decir, en cuanto la situación financiera no porque yo no era la contadora, en cuanto a fuerza de ventas, le cuento yo ingresé desde el 2008 y yo estuve en telemercadeo desde el 2008.
Después yo fui la persona en la empresa, como el nombre me lo coloco mi exjefe, que fui la patinadora, por qué, porque yo allá hice todos los puestos de Celular Line menos la caja, yo estuve en el área de activaciones, estuve en inventario, yo legalizaba, estuve en reposición de equipos, en servicio al cliente, entonces en todas las áreas yo hacía era reemplazos todo el tiempo, entonces yo me capacitaban en todos los puestos, y. Ya en el año 2015, ya yo pasé al área administrativa como administradora, en el 2015 ya se fue la administradora que estuvo ahí muchos años y ya me entregaron el puesto a mí, entonces desde el 2015 ya hasta el cierre estuve ahí, ya fue ahí cuando yo ya tuve que ver con facturación. DR. PELÁEZ: Perdone, ¿en el 2015 usted estuvo en qué puesto? Me repite que no le oí. SRA. ANGULO: En el puesto del área administrativa, que yo ya tenía que ver con la facturación, estar pendiente de las comisiones, de hacer los pagos.
DR. PELÁEZ: ¿Cómo se llamaba ese puesto? SRA. ANGULO: Ese era el de administradora, era el área administrativa, la administradora del punto, pero a partir del mes de marzo del 2015 que ya estuve ya hasta el cierre. (Todo lo subrayado es del Tribunal). Su declaración, complementada con el testimonio de otros funcionarios, como el del señor Alejandro Giraldo117 quien también desempeñó importantes cargos dentro de Celular Line, lleva al Tribunal a concluir que la Convocante operó durante la vigencia del contrato con Comcel con una organización 116 Cuaderno de Pruebas No. 10.. 117 Cuaderno de Pruebas No.1.
Folios 45 a 51. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 77 propia, autónoma tanto en lo jurídico como en lo administrativo, sin ninguna subordinación de societaria de Comcel. Celular Line montó su organización como mejor le convenía dentro de los parámetros establecidos por Comcel; contrató programas contables como el TICS en apoyo a su actividad, escogió su personal con toda independencia de Comcel, así como asesores especiales de soporte como por ejemplo un experto en dactiloscopia para verificar huellas de los clientes y evitar rechazo de comisiones de Comcel y, en general, ejecutó su encargo sin que por parte alguna aparezca que Comcel le diera instrucciones sobre su organización y manejo.
Inclusive, a la explicación pedida por el señor apoderado de la Convocada sobre la organización administrativa, la señora Angulo dijo: SRA. ANGULO: El primer nivel era gerencia, en ese caso era Margarita Torres, estaba en gerencia, estaba ubicada el área contable, auxiliar contable y la contadora, en ese nivel también se encontraba la persona de activaciones y legalizaciones, ese era el segundo nivel para mí, ya en la parte en el primer nivel estaba el gerente comercial, al lado izquierdo era el módulo de telemercadeo, que en telemercadeo había tres personas dos, tres personas cuando yo estuve, que ingresé en el 2008 eran tres personas, luego dos personas, pero en telemercadeo.
Luego seguía el módulo de las cajas que eran dos cajeras, al lado estaba servicio al cliente, que también en servicio al cliente eran dos personas, ya luego venía hacia la entrada era los asesores de ventas, que eran cuatro módulos, cuatro asesores. Esta descripción de su organización admistrativa se compara, en términos generales, con la que el testigo Ricardo Gómez declaró conocer.
Este testigo fue Gerente de Desarrollo de Distribuidores de Comcel y persona que por sus funciones interactuaba de manera muy frecuente con el grupo de trabajo de Celular Line en Armenia, según lo explicó en su declaración, por lo que es dable entender que conoció tal organización.118 Sobre el punto de organización interna de Celular Line, vale referirse a que Comcel estableció unos parámetros mínimos que aquella se comprometió a adoptar al suscribir el Anexo “D” del contrato para el caso de que Celular Line, con la previa autorización de Comcel, estableciere canales de distribución y subdistribución denominados CENTROS DE VENTA Y DE SERVICIO (CVS) y los CENTROS DE VENTAS (CV).
Sin embargo, además de que esos parámetros solo pueden entenderse como una guía básica, Comcel no intervenía en la selección de personal, asignación de salarios y funciones internas, que eran del criterio autónomo de Celular Line para el manejo de su negocio, como se aprecia por ejemplo en la declaración de la señora representante legal de Celu Line, Margarita María Torres 119 También es cierto, según se desprende de los testimonios recogidos tanto de funcionarios de Comcel como de Celular Line, que había una relación permanente entre colaboradores de las partes para la ejecución de la gestión de esta última, incluyendo comunicaciones y consultas diarias, telefónicas o 118 Cuaderno de Pruebas No10. 119 Cuaderno de pruebas.
No. 10. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 78 por medio electrónico, reuniones de trabajo y visitas del coordinador de Comcel para la zona donde se revisaban temas de importancia del desarrollo contractual al mas alto nivel de Celular Line120.
No cabe duda tampoco que la operación de Celular Line estuvo siempre direccionada comercialmente y supervisada en su ejecución de una manera intensa por Comcel, pero ejercida independientemente por Celular Line dentro del margen de autonomía que le era propio. Así consta, por ejemplo, en el importante testimonio de la señora Angulo García, quien explicó que las metas de ventas las fijaba Comcel, pero las estrategias internas para cumplirlas y de esa manera recibir el pago de comisiones, era tarea crucial en la actividad comercial de Celular Line, lo que también confirmó el testigo Giraldo, de donde se concluye que era esta y no Comcel la que tomaba las decisiones operativas finales para cumplir su gestión. Así respondió ante una pregunta del apoderado de la Convocante.
SRA. ANGULO: Nosotros teníamos la meta de venta, pero eso se discutía y siempre se socializaba la meta de ventas y era con el coordinador de zona que en ese momento recuerdo era el señor William Blanco (pág.27)121 Y a la pregunta del mismo apoderado sobre los planes de trabajo para cumplir las metas fijadas, respondió: Que desempeñó distintos cargos SRA. ANGULO: O sea, era estrategia de nosotros y con la gerente y autorizaciones y ya después de que nosotros internamente con la fuerza de ventas, con la autorización de la gerente que montáramos ya el plan COP y tuviéramos todo coordinado, entonces se procedía con todas esas fuerzas de ventas y esas salidas para poder incrementar las ventas.
(pàg.28) SRA. ANGULO: No, nosotros qué promovíamos a diario, era, nosotros promovíamos todo los diseños y productos de Comcel, que era lo de las circulares y todo lo que salía a diario, o sea, era los diseños, circulares y todo de Comcel, nosotros lo retroalimentábamos a diario en las reuniones con el grupo de ventas. Por otro lado, el señor Representante Legal de Comcel, en respuesta a una pregunta asertiva del apoderado de la Convocante sobre la supuesta imposición de reglamentos y otros cambios en la relación contractual de las partes aclaró que ello corresponde al comportamiento del mercado, pero rechazó que no hubiese oportunidad para Celular Line de analizarlo y, es de asumir, adecuarlo a su operación una vez aceptado.
DR. SUÁREZ: Pregunta No. 2. Gracias, si señor, segundo diga cómo es cierto sí o no que todos los reglamentos contractuales, otrosíes, modificaciones suscritas por Celular Line y Comcel fueron documentos proformas redactados por Comcel? SR. TAMAYO: Es cierto que correspondió a una proforma lo cual le aclaro que 120 Al respecto, la declaración testimonial del señor Alejandro Giraldo, quien llegó a ser Director Comercial de Celular Line.
Cuaderno de Pruebas No.10. 121 Cuaderno de Pruebas No. 10. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 79 es necesario por la dinámica del mercado, lo cual no significa que haya sido un texto impuesto ni que no fuera motivo de explicación y de discusión entre las partes.
(Subrayado es del Tribunal) En síntesis, aunque la afirmación del apoderado de la Convocada es correcta cuando dice que la función de esta era vender los productos de Comcel en los términos que esta fijara y usando su apoyo logístico y de publicidad, pudiéndose agregarse que, según se aprecia en el proceso, con una intensa interactuación permanente entre las dos empresas, nada de ello afecta, ni mucho menos repugna, a la independencia jurídica y administrativa con la que Celular Line ejerció su encargo.
Como lo ha reiterado el Tribunal (Supra.), este esquema operativo y comercial es propio de la agencia comercial, no solamente porque la ley lo impone como obligación del agente en el artículo 1321 antes trascrito, sino porque con ello reconoce la realidad comercial, puesto que el agendado es quien mejor conoce su producto, los requerimientos de comercialización y quien tiene un interés natural en el éxito de la gestión del agente por ser beneficiario final de la misma, sin que ello implique sustituir la capacidad de este último para tomar las decisiones administrativas y operacionales que considere adecuadas para la ejecución del encargo.
Así lo ha recogido tanto la jurisprudencia de la Corte como la de algunos de los Tribunales de Arbitramento que se han ocupado del tema.122 14.3.3. Los demás elementos esenciales de la agencia comercial en la relación contractual entre Celular Line y Comcel: El eje angular de la excepción de “Inexistencia de Agencia Comercial” planteada por la Convocada descansa sobre la alegada ausencia de uno de los elementos esenciales de este contrato, -cual es la independencia de ejecución-, posición que no comparte el Tribunal según lo ha indicado.
No obstante, debe revisarse si en la relación jurídica trabada entre las partes existieron los demás elementos de la esencia de la agencia comercial expuestos en su lugar (Supra,) al analizar la naturaleza jurídica de esta. 14.3.2.2. Estabilidad del negocio: El Tribunal, al referirse a este segundo elemento esencial para la existencia de un contrato de agencia comercial, en línea con jurisprudencia y doctrina nacional y extranjera, dejó claro que el criterio para definirlo es la continuidad, con vocación permanente y estable, de la promoción y explotación de los productos del empresario derivada del contrato celebrado entre éste y el agente.
Se opone a este criterio, la ejecución esporádica u ocasional de negocios para el empresario, de manera que estos resulten de acuerdos también esporádicos u ocasionales, como acontece con otras figuras jurídicas que se asemejan (suministro, corretaje, mandato comercial, por ejemplo) pero no pueden confundirse con la agencia comercial.
(Ver supra.) 122 Además de la jurisprudencia arbitral citada, el Tribunal comparte las citas de Tribunales de Arbitramento sobre el punto que hace el apoderado de la Convocante en la página 33 de su alegato de conclusión. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 80 Sobre esta base, el Tribunal encuentra que la estabilidad del negocio bien puede predicarse respecto de la relación jurídica y comercial que existió entre Celular Line y Comcel, lo que tiene apoyo en el material probatorio que encuentra en el proceso como se expone a continuación. En primer lugar, no hay duda alguna que desde el inicio del contrato en mayo 31 de 2001 hasta el momento de su terminación en diciembre de 2017 hubo una relación permanente y estable que se tradujo en la continuada ejecución de actividades de promoción y comercialización de productos y servicios de Comcel.
La copiosa correspondencia aportada al proceso sobre asuntos propios de la relación comercial lo confirman. No se encuentra en parte alguna que hubiese solución de continuidad en ella, de manera que bien puede concluirse que fue un negocio estable en los términos atribuibles a una agencia comercial. Adicionalmente, esta conclusión inequívoca a la que conduce la conducta continuada de las partes en la ejecución contractual, queda confirmada con la declaración de parte del señor Representante Legal de Comcel, Andrés Felipe Tamayo, quien a la pregunta asertiva del apoderado de la Convocante, respondió: DR. SUÁREZ: Pregunta No. 3.
Diga cómo es cierto sí o no que Celular Line estuvo vinculado contractualmente con Comcel para la distribución de los productos y la comercialización de los servicios de Comcel desde el 31 de mayo de 2001? SR. TAMAYO: Es cierto que … suscribieron las partes de común acuerdo desde el 31 de mayo del 2001 el cual se suscribió en primera … en Comcel y … Celular Line.
En conclusión, para el Tribunal no hay razón de duda que entre Comcel y Celular Line hubo una relación comercial de negocio iniciada formalmente en Mayo 31 de 2001 y terminada en Diciembre de 2017, sin que aparezca evidencia alguna que ella hubiese sufrido solución de continuidad, ni que se hubiera distraído a actividad distinta de la promoción y mercadeo o comercialización de los productos y servicios de Comcel en una zona convenida del territorio nacional. 14.3.2.3.
Promoción o explotación del negocio en una zona determinada: En relación con este tercer elemento de la esencia del contrato de agencia comercial, el Tribunal expuso previamente su criterio sobre el alcance del mismo, teniendo en cuenta la manera de ejecución del encargo en función de promover o explotar el negocio del agenciado dentro de una zona convenida.
(Supra.) Sobre esto último, -que por cierto no ofrece discusión en el presente caso pues estuvo definido desde la suscripción formal del contrato entre las partes sin que haya debate alguno-, el Tribunal expresó que comparte autorizada doctrina nacional en el sentido de no ser imprescindible para categorizar el contrato de agencia comercial por las razones señaladas en su lugar de este laudo (Ver supra.) Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 81 Lo primero que cabe resaltar es que el encargo de Celular Line es de carácter contractual porque su fuente es el contrato suscrito con Comcel (en ese momento denominada OCCEL).
En efecto, la mera lectura de la cláusula 3 del contrato entre ella (“Objeto del Contrato”) permite concluir, más allá de duda, que Comcel (cuya razón social era OCCEL) concedió a Celular Line “…la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que OCCEL (sic.) señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactadas”123 Aplicando, como corresponde, la primera de las reglas de hermenéutica jurídica contenidas entre el artículo 1618124 y el 1624 del CC., para el Tribunal resulta evidente que la “concesión” de Comcel solo puede entenderse como la expresión de su intención de dar u otorgar a Celular Line el encargo de distribuir y comercializar sus productos en la zona pactada.
Esta conclusión se confirma con la aceptación de esa “concesión”, -que lleva implícita el encargo-, en los términos declarados por la Convocante en el párrafo siguiente del contrato cuando así se expresa: “Por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR se obliga para con OCCEL a comercializar sus productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas, el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos”125, de donde resulta claro para el Tribunal que no solamente el encargo otorgado por OCCEL (después denominada Comcel) fue aceptado expresamente sino que desde el inicio tal aceptación llevaba la calidad de ejecutar la gestión de manera independiente como se comprobó en capítulo anterior.
Ahora bien, siguiendo la técnica de interpretación señalada por el Consejo de Estado en importante sentencia de 2013126, además de buscar la intención de las partes dentro del sentido de las palabras, las cláusulas de un contrato “…deben ser entendidas de conformidad con un criterio de interpretación auténtica, (…). Así, el artículo 1622 del Código Civil, alude al comportamiento de las partes posterior a la celebración del contrato, como criterio para aclarar el significado de sus expresiones o cláusulas, cuando indica en su inciso 3º que “la aplicación práctica” que han hecho del contrato “ambas partes o una de las partes con aprobación de la otra parte”, se tendrá en cuenta para la interpretación respectiva” (Subrayado es del Tribunal).
Conforme con esas reglas de interpretación, el examen del acervo probatorio proveído por ambas partas al proceso deja ver a las claras, a juicio del Tribunal, que el desarrollo de la relación contractual entre las partes se ajustó a la ejecución del encargo concedido a Celular Line y que su propósito exclusivo no fue otro que la promoción y comercialización de productos de Comcel para una creciente clientela en la zona convenida, por lo que también este elemento de la esencia de la agencia comercial estuvo vigente durante la vida del 123 Cuaderno de Pruebas No.1.
Folio 003. 124 Artículo 1618 del CC. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella mas que a lo literal de las palabras. 125 Cuaderno de Pruebas No.1. Ibídem. 126 Consejo de Estado. Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Mayo 3 de 2013 M.P. Dr. Danilo Rojas Betancourt. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 82 contrato entre ellas.
En efecto, los documentos aportados al proceso por las partes y la declaración de los testigos solicitados por ambas permiten apreciar que Celular Line ejerció su encargo desde el inicio únicamente para la promoción de productos y servicios de Comcel en el Departamento del Quindío, principalmente Armenia y algunas zonas aledañas y, en algunos momentos, a través de los denominados “freelancer” y de subdistribuidores, en zonas del norte del Valle del Cauca, concretamente en Caicedonia y Sevilla.
La labor adelantada por Celular Line fue siempre la de unir el cliente con Comcel para que esta última, con excepción de los kits prepago, celebrara el contrato directamente con aquel en formatos que ella misma había preparado y respecto de los cuales Celular Line solamente tenía la responsabilidad de la denominada “legalización” del documento que no era otra cosa que asegurar que la información requerida estuviera correcta.
El servicio de todos los equipos vendidos al público, bien en los sistemas de prepago como de pospago, era siempre a cargo de Comcel que naturalmente era la titular de la tecnología y las herramientas para prestarlo. En palabras del testigo Ricardo Gómez, funcionario de Comcel, que coinciden con el dicho de otros testigos, lo anterior se describe brevemente, así: DR. SUÁREZ: Ok, quién presta el servicio de telefonía móvil celular a los usuarios en pospago vinculados por Celular Line? SR. GÓMEZ: El operador que somos nosotros Comcel S.A. DR. SUÁREZ: Ok, y quién les presta el servicio a los adquirentes de recargas o de sim card a través de Celular Line, las recargas? SR. GÓMEZ: Celular Line como tal vende pero el usuario utiliza la red que montó y la infraestructura que desarrolló Comcel S.A. DR. SUÁREZ: Ok, cuando se vincula a un usuario a la red de Comcel en pospago en qué papelería se suscribe el contrato de vinculación? SR. GÓMEZ: Cada que el Ministerio sacaba un nuevo requerimiento se hacía la papelería de acuerdo a lo que el Mintic ordenaba entonces la papelería que nosotros le entregábamos a Celular Line era la autorizada por el Mintic y que debía contener todas las casillas de acuerdo a lo que impone el Mintic.
Celular Line también prestó servicios de punto de pagos, lo que, al parecer, era práctica autorizada para los distribuidores de Comcel cuando cumplían ciertos requisitos, pudiendo recaudar inclusive el pago relacionado con equipos vendidos a través de otros distribuidores con los cuales Celular Line competía en el mercado local. Ahora bien, también está comprobado que la remuneración de Celular Line fue mayoritariamente a través de comisiones (incluye remuneración por múltiples conceptos como el llamado “welcome back”, los pagos por residual, los reconocimientos logísticos, el recaudo de pagos, etc.) Varias de las declaraciones que obran en el proceso y la documentación aportada por las partes así lo confirman.
La base es lo que denominaron, desde el inicio y a Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 83 través del desarrollo contractual, “Cartas de Comisiones”, las cuales periódicamente Comcel revisaba por razones del comportamiento del mercado o políticas de estimulo a la clientela, entre otras.
Así lo explicó el testigo Andrés Martínez Florian, en declaración de especial valor porque su cargo es el de Gerente de Comisiones de Comcel, a una pregunta del señor apoderado de la Convocada que se trascribe: DR. MONTEALEGRE: La remuneración que se le paga por parte de Comcel a un distribuidor, es una remuneración estática y fija en sus porcentajes, o es una remuneración que se modifica con el tiempo? SR. MARTÍNEZ: No, son remuneraciones que se van modificando con el tiempo debido a que estamos en un mercado bastante volátil por muchas cosas, uno, es un mercado de tecnología y como tal los servicios van cambiando permanentemente, es un mercado que tiene una alta penetración y además tenemos varios competidores; y también buscaba cómo qué necesitaba la compañía incentivar en algún momento, dependiendo de las condiciones de mercado, mismos temas que se veían dentro de la red de distribución. (Subrayado es del Tribunal) Su testimonio coincide con el de la doctora Sonia Viviana Jiménez, quien como abogada de Comcel concurrió a declarar en calidad de testigo.
Precisamente por su condición de jurista, su testimonio es de la mayor importancia. Así se expresó en relación con las llamadas “Cartas de Comisiones” al responder una pregunta del señor apoderadado de la Convocada que se trascribe: DR. MONTEALEGRE: En relación con el tema, usted ha hecho referencia a las cartas de comisiones, le puede explicar al Tribunal, ¿qué es eso, qué documento está haciendo referencia cuando hace alusión a ese documento? SRA. JIMÉNEZ: Sí, había unas cartas que hacían arte (sic) integral también del contrato en donde a los distribuidores con cierta periodicidad, aproximadamente cada cuatro, seis meses se les enviaba una comunicación en donde se les informaba cuál iba a ser o cuál era el valor que Comcel que iba a cancelarle al distribuidor por concepto de la comisión por venta a que tuviere derecho el distribuidor de acuerdo a las ventas que realizara y también dependiendo de la permanencia de ese abonado a la red, entonces como es un negocio que es dinámico, es un negocio cambiante las comisiones no son valores que se puedan permanecer indefinidamente en el tiempo, sino dependiendo con la dinámica del mercado las mismas también van variando y de acuerdo con estas situaciones en tiempo en tiempo se iban generando cambios en esas instrucciones en el pago de comisiones hacia los distribuidores.
El pago de estas comisiones estaba siempre precedido por un proceso de verificación, descrito por varios de los testigos, que en frecuentes ocasiones resultaba en las llamadas “reclamaciones” cuando Celular Line discrepaba del monto de la comisión autorizada a facturar periódicamente por Comcel por diversas razones. Este procedimiento concluía en el reconocimiento o no del valor reclamado por Celular Line, como lo declaró con la autoridad que le da su cargo el testigo Martínez Florían, que se trascribe, así: Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 84 DR. MONTEALEGRE: En el desarrollo de su labor pudo conocer desacuerdos entre Comcel y el distribuidor, respecto del monto de lo liquidado como remuneración o siempre hubo acuerdo sobre ese particular? SR. MARTÍNEZ: En el flujo normal, lo que sucede es que el distribuidor, cómo les mencionaba, a través de un formato definido, nos enviaba, al correo que está dado, una reclamación y esa reclamación normalmente podía ser “estas líneas pospago, usted no me las ha pagado”, entonces dentro de los procesos internos que se manejan en mi gerencia, nosotros teníamos hasta 15 días para darle respuesta, entre los procesos normales.
Y esa respuesta podía ser “señor, ya se lo pagué, pagué tal día, en tal mes” o “no señor, no aplicaba para pago porque la línea… no se legalizó”, que era lo que les explique anteriormente. O “sí señor, tiene toda la razón y se va a liquidar dentro de las próximas dos o tres semanas”, que eran más o menos los flujos que tenía. Esas podían ser las respuestas (Subrayado es del Tribunal).
En la ejecución mutua del contrato entre Comcel y Celular Line hubo casos en que no se remuneró el servicio a través de comisiones. Estos casos se daban en los llamados productos prepagos, como lo explicó el testigo Ricardo Gómez Ochoa, a una pregunta del señor Presidente del Tribunal, que se trascribe, así: DR. PELÁEZ: Y se bajó el porcentaje de las comisiones en algún momento respecto de algún producto? SR. GÓMEZ: Casi siempre las comisiones son en producto pospago, o sea, lo que hablamos de comisión es un producto pospago, porque el producto prepago es una compraventa, ellos nos compran los equipos a un valor los venden a otro valor y esa diferencia en el precio es del distribuidor y como lo mencioné lo de los chips prepago que genera durante 6 meses lo que el cliente recargue un 8%, y en pospago generaba una comisión de acuerdo con el cargo fijo mensual que es el valor que paga cada usuario mensualmente en su factura.
Entonces de acuerdo con lo que cancelaba se le genera, de acuerdo con el plan que adquirió o se le activara que pues es digamos activar o alta, es lo mismo, se les generaba un pago de la comisión a Celular Line (El subrayado es del Tribunal) El dicho del testigo Gómez lo confirmó también el Gerente de Comisiones de Comcel en su declaración, sobre la cual se volverá en su momento (Ver Infra.) porque, a juicio del Tribunal, este sistema de remuneración excepcional, por así decirlo en este caso, mas propio de una relación jurídica de Distribución como se explicó en su momento (Ver Supra.), no es ajeno ni desnaturaliza la agencia comercial en cuanto se ejecute como parte del encargo de promover o explotar un determinado negocio al tenor de lo establecido en el artículo 1317 del C. de Co., al cual se ha hecho referencia varias veces.
Finalmente, vale la pena recabar sobre dos aspectos fundamentales en el comportamiento contractual de ambas partes. Uno de ellos, tiene que ver con la promoción por parte de Celular Line del negocio de Comcel y el otro el del cumplimiento de su encargo de conformidad con las instrucciones o direcciones de esta última. Sobre el tema de promoción, es evidente para el Tribunal que fue parte fundamental de la actividad de Celular Line en el desarrollo del contrato con Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 85 Comcel, en cuanto fomentaba con su gestión le crecimiento de los productos y servicios de ésta, de acuerdo con su orientación promocional, pero también a través de la promoción de su propio negocio, todo ello alineado para el mayor cubrimiento del mercado potencial de productos de Comcel en la zona asignada a Celular Line.
Así lo explicó en términos sencillos la testigo Paula Viviana Castro, quien desempeño distintas funciones en Celular Line entre los años 2004 y 2015, primero ante una pregunta del señor apoderado de la Convocante que se trascribe: DR. SUÁREZ: Cuénteme por favor, quién decidía la realización de esas campañas de promoción que usted nos está refiriendo ahora.
SRA. CASTRO: Nosotros hacíamos muchas reuniones semanales, con vendedores, servicio al cliente, nos reuníamos todos y como teníamos unas metas, entonces respecto a esas metas que teníamos, decíamos, vamos a hacer entonces estas promociones, podemos para poder aumentar las ventas en pospago, si vamos quedados en esto, tenemos que hacer unas metas de reposición también, entonces podemos promocionar esto para incentivar a los clientes, y poder que no se nos fueran a comprar en otro distribuidos, sino que compraran donde nosotros estábamos; entonces, siempre hacíamos, como nosotros decidíamos las promociones, que dependiendo de lo que quisiéramos aumentar las ventas.
(Subrayado es del Tribunal) Esta respuesta compagina con la efectuada por la misma testigo Castro a una pregunta que le hizo el señor apoderado de la Convocada, en estos términos: DR. MONTEALEGRE: Cuando usted habla de promociones y habla de que se ofrecían, mencionó usted en una respuesta al señor apoderado de la parte convocante de Celular Line, que se ofrecían dulces, explíquenos en detalle cómo eran esas promociones, lo que usted llama promociones? SRA. CASTRO: Eran como digo yo, dos campos distintos de promoción, entonces un campo de promoción que Comcel daba, entonces, por ejemplo, Comcel decía, vamos a hacer promoción de qué tanto por ciento de descuento va a dar más recarga si compran este equipo, eran las promociones de Comcel una, y las promociones que nosotros ofrecíamos, eran unos incentivos a los clientes para nosotros atraer clientes a nuestro punto y poder vender más, o poder recaudar más. Entonces lo que yo le decía de los dulces es que por ejemplo, si alguien va a pagar su factura, entonces nosotros le ofrecíamos una bananita para que fuera a pagar la factura en nuestro punto y no se fuera a otros puntos, que de pronto los teníamos muy cerca, y no bajara nuestro recaudo, la empresa mandaba a hacer unos lapiceros, Celular Line, para ofrecerle a los clientes que sí me compra el plan yo le doy un lapicero, cosas como esas eran nuestras promociones, eran distintas a las promociones que daba Comcel.
Y sobre las instrucciones o direccionamiento de Comcel a Celular Line durante la ejecución mutua del contrato, tampoco queda duda al Tribunal que la hubo en los términos que la propia ley lo permite y que ellos fueron suficientemente comprobados por las partes en el proceso. Uno de los factores que sin duda incidían en esa trasmisión de instrucciones se encuentra en las capacitaciones Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 86 que proveía Comcel a sus distribuidores, incluyendo desde luego Celular Line, con sistemas muy ponderables como el denominado “Universidad Comcel”, aunque advierte el Tribunal que no fue este el único medio de direccionamiento.
Este programa, creado y financiado por Comcel, fue explicado por el testigo Marcos Edilson Forero a petición del señor apoderado de la Convocada en estos términos: DR. MONTEALEGRE: En relación con las capacitaciones y la respuesta que usted dio a la pregunta que le formuló el doctor Cifuentes, usted habló de capacitaciones, guías y habló de la Universidad Comcel, ¿podría ampliar por favor la explicación sobre ese aspecto, qué es la Universidad Comcel? SR. FORERO: La Universidad Comcel es un grupo de personas que es un área de la compañía que toma todos los procesos de la compañía, los convierte en unas presentaciones y les da una forma amigable para que no sean una cuadrícula allí y se hace a través de dinámicas para que puedan ser entregados a toda la red de distribuidores e incluso a la parte interna de la compañía…”.
(Subrayado es del Tribunal) En conclusión, para el Tribunal es claro que el contrato suscrito entre las partes, formalizado en mayo 31 de 2017, desde su celebración y hasta su conclusión, incluyendo los llamados Otrosíes que lo complementaron, derivó en un encargo para la ejecución de actividades por parte de Celular Line encaminadas única y exclusivamente a la promoción y comercialización de productos y servicios de Comcel dentro de la zona convenida del territorio nacional.
Lo anterior se comprueba no solamente por la voluntad declarada por las partes en el momento de celebrar el contrato sino por la conducta observada por ellas en la ejecución mutua del mismo en manera consistente con lo expresamente pactado. A cambio de esa actividad de Celular Line, esta recibió una remuneración, representada fundamentalmente en comisiones causadas por una variedad de actividades o líneas de producto desarrolladas en el ejercicio del encargo que fueron resultando de la evolución dinámica de un mercado de productos de alta tecnología y consumo masivo, como lo afirmaba el representante legal de Comcel y otros altos funcionarios de esta empresa.
Se confirma así que en la relación entre las partes siempre estuvo presente este elemento esencial para la existencia de un contrato de agencia comercial. 14.3.3. Encargo por cuenta de Comcel: El Tribunal cuando se ocupó del estudio de la naturaleza jurídica de la agencia comercial (Supra.) señaló que el criterio distintivo de este elemento de su esencia se concentra en determinar quien, en últimas, obtiene la utilidad o sufre la pérdida por la gestión del agente, de suerte que, como lo ha reconocido la Jurisprudencia Nacional, al “agente comercial no lo benefician ni perjudican los cambios de precio que sufran los productos del empresario agenciado porque la propiedad de éstos nunca es suya sino del empresario”.
(Supra..) En ese sentido, está demostrado en el proceso (Ver. Supra) que la gestión esencial de Celular Line a lo largo del contrato fue la de promover y Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 87 comercializar los productos y servicios de Comcel para que ésta, y no aquella, se vinculara contractualmente con el cliente que consiguió Celular Line.
De allí que Celular Line recibiera una comisión por la ejecución de su encargo a título de remuneración, por lo que se vuelve patente que en nada lo afectaba si el precio final le fue beneficioso o no a Comcel. Lo anterior indica que Celular Line era simplemente el intermediario que creaba una relación contractual entre Comcel y el cliente, al menos respecto de los productos de pospago y de todos los demás servicios, como lo aclaró el testigo Alejandro Giraldo, Director Comercial de Celular Line, al responder una pregunta del señor apoderado de la Convocante, así: DR. SUÁREZ: Cuénteme una cosa, hecha una activación, el suscriptor quedaba como cliente de Celular Line o de Comcel? Y explíqueme por qué. SR. GIRALDO: Echa una activación es cliente de Comcel.
Comcel es el operador quien está brindando el servicio, el servicio de voz, el servicio de datos, es quien está facturando. Nosotros sólo somos como el intermediario, Celular Line era el intermediario, el distribuidor en la consecución del cliente. Pero realmente son clientes de Comcel. Y en relación de la función de recaudo de pagos, dijo: SR. GIRALDO: El CPS era un centro de pagos, también, donde los usuarios de Comcel realizaban el pago de los servicios con su factura, y obviamente toda esta cantidad se recaudaba para directamente Comcel.
DR. SUÁREZ: Y cómo se trasladaban esos recaudos a Comcel, si lo conoce, naturalmente? SR. GIRALDO: Siempre iban los de la agencia, los de la Brinks, siempre iba la agencia de traslado de dinero, siempre iba por la cuantía; de lo que yo estuve presente allí Sin embargo, en relación con el producto prepago, Celular Line lo compraba para revenderlo al cliente, quien queda vinculado con Comcel para el servicio del producto como ya se ha dicho.
Así lo explicó el testigo Ricardo Gómez (Ver. Supra) y lo confirmó la autorizada declaración del Gerente de Comisiones de Comcel en respuesta al señor apoderado de la Parte Convocada: DR. MONTEALEGRE: Usted ha mencionado las líneas prepago y pospago. Informe al Tribunal, desde la perspectiva de sus funciones, cuáles eran las diferencias en cuanto a determinación de la remuneración en cada uno de estos dos casos? SR. MARTÍNEZ: En cuanto a líneas pospago lo que sucede es que una vez que el distribuidor vendía la línea… pagos en el tiempo, en el mes 1, en el mes 2, en el mes 3 y en el mes 6 y en cada uno de esos meses se pagaba un porcentaje del cargo fijo mensual que paga el cliente, bajo unas condiciones.
Entonces la primera, y es la del mes 1, es que la línea esté legalizada, y para el mes 2, 3 y 6 se revisaba que el cliente estuviese al día y que estuviese activado. Y con eso se generaban los cuatro pagos como tal, que están Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 88 relacionados con la venta específicamente Alrededor de esta venta, existen otras liquidaciones como es, si el distribuidor vendía un equipo con esa línea pospago se le pagaba un valor por la venta del equipo, dependiendo del valor de venta que se le hacía, de ese equipo.
Y una liquidación que se llama la liquidación de residual, después del tercer mes de que la línea se haya vendido, la línea pospago, se le empieza a pagar de manera indefinida y hasta que el contrato esté vigente, la línea activa y al día en pagos, se le paga al distribuidor un porcentaje sobre esos ingresos propios que genera la línea.
Eso serían como las liquidaciones básicas en pospago. (….)y en prepago, existen dos modalidades que son los productos que tenemos. uno es cuando se vende el kit y otros cuando se vende únicamente la sim card. cuando se vende el kit, básicamente se recibe un pago o un beneficio, por decirlo así porque n es… y es un diferencial en el precio del equipo, es decir, comcel se lo vende al distribuidor a un precio, digamos 100 mil pesos y el precio de ese equipo en el mercado es de 120 mil. entonces, cuando el distribuidor lo vendía, automáticamente se ganaba esos 20 mil del diferencial en precio. pero eso no se considera como una comisión, bonificación, ni nada, sino simplemente es una ganancia por diferencia en precio.
Y a partir… como tal la venta del distribuidor, pero si esa SIM Card, en este caso el kit, hacía recargas durante los siguientes seis meses, yo le pagaba el 30% de esas recargas que hiciera el cliente. El cliente podía hacer la recarga en cualquier lado, no necesariamente tenía que hacerla en el distribuidor, podía hacerla en cualquier punto de la red de Comcel y nosotros lo que identificábamos es, en esos primeros seis meses pagábamos el 30% sobre esa recarga.
En el caso de que sólo vendieran la SIM Card, funcionaba igual en cuanto a este proceso que les menciono de recargas. Pero, ahí se pagaba el 8% sobre las recargas, durante los mismos 6 meses. Básicamente esas son como las liquidaciones… generales que tenemos de comisiones, verificaciones e incentivos…”. (Todo lo subrayado es del Tribunal) En este caso específico la gestión de Celular Line se asemeja a la del distribuidor porque, como se desprende de la declaración del testigo Andrés Martínez Florian, -conocedor del tema por su cargo de Gerente de Comisiones de Comcel-, se desdibuja la gestión de intermediación para convertirse en la de comprador del producto prepago, asumiendo eventualmente el riesgo de las variaciones del mercado, pero, eso sí, con el único y fundamental propósito de venderlo a un cliente que quedará vinculado para efecto del servicio del mismo directamente con Comcel, por lo cual compagina con la razón de su encargo, esto es, la promoción y explotación del mercado de productos y servicios de esta última.
Por consiguiente, en este caso no se desnaturaliza el carácter de agencia comercial de la relación entre las partes pues, como se dijo en su momento (Supra.), citando autorizada doctrina nacional, la actividad principal y determinante es la promoción y explotación del producto para el empresario agenciado, pudiendo el agente encargarse de la fabricación o distribución de una o varias líneas de producto del empresario127, casos en los cuales 127 Ver cita de ARRUBLA PAUCAR, Jaime Obra citada.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 89 la agencia se acerca, sin confundirse, a la naturaleza jurídica de otros contratos. 14.4. Conclusión: El Tribunal, conforme a lo expuesto en los capítulos anteriores, ha llegado a la convicción que, a pesar de las declaraciones de voluntad, libre y pacíficamente expuestas en el texto del contrato formalizado entre Comcel (entonces OCCEL) y Celular Line en el sentido de desconocer la naturaleza jurídica de la agencia comercial, la ejecución del mismo corresponde en realidad a esta figura jurídica puesto que respecto de ella el Tribunal encuentra reunidos los elementos esenciales que de acuerdo con la ley, la Jurisprudencia y la doctrina la caracterizan y permite distinguirla de otras semejantes como el contrato atípico de Distribución. Conforme con esta conclusión del Tribunal, se estable, entonces, que le asiste razón a la Parte Convocante cuando afirma que las cláusulas del contrato celebrado con la Parte Convocada en las cuales ellas excluyen de común acuerdo caracterizar su relación como de agencia comercial, son contradictorias y se contraponen a la real estructura jurídica de su relación. No encuentra, sin embargo el Tribunal, que sea aplicable la norma de interpretación contenida en el inciso segundo del artículo 1624 del CC, como lo pretende la Parte Demandante, por cuanto dicha norma es pertinente cuando se trate de cláusulas ambiguas impuestas o extendidas por una de las partes cuando lo que aquí se observa es que las cláusulas son claras y no deberían llevar a equivocación alguna, máxime si que, como está comprobado en el proceso, la Parte Convocante tuvo tiempo y espacio para revisar no solamente el texto sino su contenido tanto en el contrato inicial formalizado en 31 de Mayo de 2021 como en los otros dos contratos del mismo tenor que celebró con Comcel en el año 2027.
Diferente es que, siguiendo la reiterada jurisprudencia nacional que viene desde la sentencia de la Sala de Casación Civil de 1929 y ratificada en el tiempo, especialmente por la de Marzo 27 de 2012, ambas citadas en su oportunidad en este laudo, la función del Juez, en este caso el Tribunal, consiste en interpretar, calificar e integrar el contenido de los contratos, determinando dentro de ello la real naturaleza jurídica de los mismos independientemente de la calificación que las partes le hubieren asignado.128 Por todo lo expuesto hasta aquí, las pretensiones 1, 2, 3 y 4 de la demanda están llamadas a prosperar, no así la pretensión 5 que no prospera, y así se dirá en la parte resolutiva de este laudo.
Y, por lo señalado y por sustracción de materia al haber sido consideradas a lo largo de lo escrito por el Tribunal Arbitral hasta este momento, no prosperaran frente a estas pretensiones las excepciones de “prescripción extintiva”, la denominada “Las partes del contrato, comerciantes profesionales, autorregularon libremente su relación contractual”, la de 128 Ver Sentencia de Casación civil.
Marzo 27 de 2012. M.P. Fernando Gutiérrez citada. Págs 19 y 20. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 90 inexistencia del contrato de agencia comercial y la que se denominó “La convocante actúa en contra de su propia conducta contractual. Aplicación de la doctrina de los actos propios”. 15.
Pronunciamiento del Tribunal Arbitral respecto de las pretensiones relativas a la ineficacia de cláusulas abusivas y las excepciones y oposiciones correlativas: Por efectos metodológicos, antes de proncuniarse sobre las pretesiones relativa a la prestación mercantil y a otros pagos y/o indemnizaciones, se pronunciará el Tribunal Arbitral sobre la peticiones formuladas respecto de la declaratoria de ineficacia de ciertas cláusulas suscritas entre las partes, puesto que de lo que aquí se resuelva podrá depender la prosperidad total o parcial de las pretensiones señaladas o su rechazo, o el monto que se llegare a determinar por concepto de las mismas. 15.1.
Las pretensiones que se analizan y su fundamento: Bajo el literal C de la demanda reformada se despliega un conjunto de pretensiones que van desde la pretensión 24 a la 33, enderezadas a que, a partir de la determinación de ciertos rasgos de la relación, se desconozcan efectos jurídicos a un conjunto de cláusulas contractuales. Conviene advertir desde ahora que, bajo semejantes supuestos, también, en otras pretensiones de la demanda se persigue la descalificación de diferentes conductas con la misma condición de abusivas, en resonancia con el hecho 114 en el que se incluyen dentro del inventario de conductas y omisiones abusivas: “(a) Disfrazar la verdadera naturaleza del contrato por ejecutar. … (b) Trasladar funciones administrativas propias de Comcel al agente. … (c) Presionar a Celular Line para firmar paz y salvos incondicionales a su favor. … (d) Sancionar al agente con descuentos por hechos imputables a terceros, contrariando la estipulación contractual sobre el tema e imponerle sanciones por fuera de las previsiones contractuales. … (e) Ocultar la información sobre cuya base liquidaba la comisión por residual. … (f) Modificar unilateralmente el monto y la forma de pago de comisiones de postpago. … (g) Reducir unilateralmente la comisión por recaudos en CPS. … (h) Cobrar equipos a "full precio" por causales distintas a los eventos previsto expresamente en el Contrato. … (i) Modificar unilateralmente la periodicidad en el pago de comisiones. … (…) (j) Desviar la clientela en ventas corporativas. … (k) Inducir a los subdistribuidores de Celular Une a romper sus relaciones contractuales con Celular Line para luego vincularlos directamente como agentes de Comcel. … (…) (l) Imponer penalizaciones no previstas contractualmente o en exceso de lo establecido en el Contratos. … (m) Modificar y aplicar abusivamente el Claw Back. … (n) Discriminar, en contra de Celular Line, en la asignación de inventarios. … (ñ) Cargar a los agentes el valor de la facturación dejada de pagar por los usuarios. … (o) Elaborar y diseñar unilateralmente el contenido de los documentos denominados ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS, incluyendo y dando por transados o conciliados temas que no fueron objeto de discusión en ningún momento”.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 91 El presente acápite del laudo se concentrará en las pretensiones aglutinas en el literal C. No obstante, atendida la familiaridad temática con otras actuaciones tachadas como abusivas que se encuentran dispersas en otras pretensiones, las apreciaciones y fundamentos aquí contenidos en tanto resultan pertinentes en razón de su unidad conceptual, hacen parte de las consideraciones generales del Tribunal respecto a aquellos otros eventos, sin perjuicio de las consideraciones especiales que en tales casos se hagan al tomar la decisión pertinente.
Se solicita a este Tribunal en el literal C de la demanda reformada: (1) Declarar que Comcel tenía y ejercicio una posición de dominio contractual frente a la Convocante (Pretensión 24); (2) Que esta última no tuvo, ni al momento de la celebración ni durante su desarrollo la facultad de proponer modificaciones o de negociar o cambiar el clausulado que fue predispuesto por Comcel (Pretensión 25);
(3) Que las cláusulas de todas las convenciones que integran el Contrato fueron predispuestas por Comcel (Pretensión 26); (4) Que el contrato fue de adhesión y que en su interpretación se deben seguir los criterios de interpretación del artículo 1624 del Código Civil conforme remisión del artículo 822 C.C o, del artículo 95 e inciso final del artículo 333 de la Constitución (Pretensión 27);
(5) Que en ejercicio de la posición de dominio contractual se incorporaron al contrato los apartes que la Convocante cita de las Cláusulas 4, 5.3.,14 (parte final, inciso 3 e inciso 5), 16.2, 16.4, 16.5, 30 (inciso 3), Anexo A (numeral 6), Anexo C (numeral 5), Anexo F (numeral 4), así como el texto de las actas de transacción referido a la prestación, indemnización o bonificación prevista como pago anticipado;
(6) Que dichas cláusulas tuvieron como efecto o como objeto eludir, excluir o minimizar en perjuicio de la Convocante las consecuencias económicas y normativas anejas al contrato de agencia mercantil, la indemnización especial y el derecho de retención y de otro lado, la responsabilidad civil a cargo de Comcel (Pretensión 29); (7) Declarar como contrarias a la buena fe contractual tales cláusulas (Pretensión 30);
(8) Declarar en consecuencia que fueron objeto del ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual y que es abusiva su invocación para efectos de eludir, minimizar o excluir las consecuencias económicas y normativas que se han hecho exigibles a partir de la terminación del contrato (Pretensión 31); (9) Declarar su ineficacia o nulidad absoluta (Pretensión 32);
(10) Declarar que durante la ejecución del Contrato, Comcel extendió convenciones e impartió instrucciones que fueron impuestas uniformemente a su red de agentes comerciales (Pretensión 33). 15.2. Las excepciones y oposiciones correlativas: La Convocada cuestionó la veracidad o los alcances de diversos de los hechos en los que la Convocante finca sus pretensiones, a cuya prosperidad se opuso tajantemente.
Se destaca en primer término la siguiente excepción: “5. Las partes del contrato, comerciantes profesionales, autorregularon libremente su relación contractual”. De acuerdo a la Convocada: Tal como lo viene reconociendo en forma reiterada la justicia ordinaria, en la relación contractual entre Comcel y sus distribuidores, existió un vínculo Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 92 negocial entre profesionales, quienes dispusieron libre y autónomamente de sus intereses, sin afectar ninguna norma en la cual esté involucrado el interés público.
Es contrario a las decisiones que libremente adoptó Celular Line, en el momento que negoció su vinculación como distribuidor de Comcel, contrario a la buena fe, a la forma como se desarrolló el contrato y a la buena fe y lealtad contractual, plantear argumentos y pretensiones que jamás formuló durante la celebración ni la ejecución del contrato.
Ahora se presenta como víctima, como si hubiese sido obligada a vincularse con Comcel y a permanecer 17 años vinculada a esta empresa supuestamente soportando abusos. La justicia no puede prohijar este tipo de comportamientos, alejados de la buena fe, de los actos propios y de la elemental lealtad que se debe a una contraparte contractual que de buena fe negoció y ofreció oportunidades de crecimiento y desarrollo a una compañía. Así mismo y en forma directa con uno de los núcleos de las pretensiones objeto del literal C, amén de las pretensiones dispersas a las que ya se ha hecho alusión, planeta la excepción de: “7.
Inexistencia de la alegada posición de dominio contractual de Comcel y del supuesto abuso de la misma”. En esta defensa, inicia por ubicar la relación trabada como una relación entre profesionales, al detentar cada uno de los extremos la condición de comerciantes o profesionales, de manera que a juicio de la Convocada no puede encuadrarse la relación como una de consumo, ni extenderle a la misma postulados ajenos a los que gobiernan las relaciones paritarias: El contrato que da origen al presente proceso arbitral, se celebró entre empresarios, comerciantes profesionales.
La parte convocante endilga una supuesta posición dominante contractual de Comcel y un ejercicio abusivo de dicha supuesta posición para imponer cláusulas a Celular Line. En tal sentido, se pretende hacer aplicables, al presente proceso, postulados jurídicos que en nuestro ordenamiento jurídico están reservados a las relaciones proveedor- consumidor, en la Ley 1480 de 2011, estatuto de protección al consumidor, y que resultan impertinentes para la situación táctica que nos ocupa, que es un acuerdo entre profesionales de la actividad empresarial, como se anotó. A renglón en seguida se destaca por la Convocada que la iniciativa de la relación corrió en este caso por cuenta de la Convocante: “Para la suscripción del contrato objeto de litigio, por el contrario.
Celular Line contactó a Comcel y le manifestó su intención de ser su distribuidor, para lo cual presentó una propuesta formal. Para ello fue preciso que identificara su potencial en la labor de distribución y comercialización”. En los alegatos de conclusión se transcribe de manera extensa la versión de Sonia Viviana Jiménez Valencia en relación con hechos previos a su designación como representante legal, para ilustrar entre otros aspectos el proceso de contratación que normalmente se seguía. La deponente señaló conocer de la materia en razón de sus funciones al inicio de su relación laboral Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 93 con Comcel129, si bien hizo claridad que no participó del proceso de perfeccionamiento del vínculo entre las partes130.
Dentro de la transcripción que hace la Convocada, incluye la respuesta a la siguiente pregunta relacionada con el proceso de vinculación, en donde se hace mención a la iniciativa en la relación: DR. MONTEALEGRE: Por favor infórmele al Tribunal, ¿qué aspectos?, ¿cuáles eran los pasos?, ¿cuál era el procedimiento que se seguía para la vinculación de un distribuidor a Comcel? SRA. JIMÉNEZ: Sí, claro, bueno, primero, aquí hay que tener en cuenta algo y es que cuando para la época en que un aspirante a distribuidor quería ingresar a la red de Comcel, pues eran ellos, era ese aspirante a distribuidor quien contactaba a los señores comerciales para manifestarle su intención de ingresar a la red de Comcel, el comercial que dependiendo de la zona donde estuviera ubicado el distribuidor a su vez daba a conocer esa información aquí en Bogotá y se iniciaba todo un proceso, todo un protocolo para generar la vinculación de ese aspirante a distribuidor.
Ese proceso, ese protocolo implicaba un análisis comercial en donde se evaluaba cuál era la capacidad financiera que tenía el aspirante a distribuidor, cuántos puntos de venta podía desarrollar su actividad, en qué zonas de ese departamento pensaba distribuir, pensaba iniciar con su operación. Posteriormente a ese análisis comercial se realizaba un análisis financiero en 129 “…SRA. JIMÉNEZ: Mi vinculación es directamente con Comcel, estoy laborando con Comcel desde mediados del año 2001 y en un principio me desempeñé en el curso de nueve años en el área jurídica y estaba encargada de todo el manejo de ingreso y la relación contractual de los distribuidores, así como todo el manejo de información referente a los usuarios, la regulación de sus contratos y con posterioridad a esa fecha ya pasé a desempeñar el cargo de gerente de PQR que ya es en el área de servicio al cliente, ya me desvincule del área jurídica y con respecto a Celular Line no tengo ninguno tipo de vínculo o relacionamiento con la sociedad Celular Line, mi vinculación directa es con Comcel S.A. (…) ….cuando yo ingresé a Comcel ingresé como indiqué anteriormente a mediados del año 2001, una de las funciones que estaban a mi cargo correspondía a manejar todo el proceso de vinculación de los distribuidores, de los aspirantes a distribuidor de Comcel, entonces en consecuencia me encargaba de validar todo el proceso de ingreso desde su inicio, la constitución de garantías, de pólizas, suscripciones de contratos hasta la finalización del contrato e incluso su ejecución”. 130 “DR. SUÁREZ: Entonces usted no participó en el proceso de vinculación de Celular Line a Comcel.
SRA. JIMÉNEZ: Yo no participé en el proceso de vinculación del distribuidor Celular Line, pero participé e interactué con el distribuidor Celular Line durante nueve años consecutivos desde julio del 2001 hasta diciembre del 2010. DR. SUÁREZ: Sí, pero es que uno de los objetos de su declaración es dar cuenta sobre los aspectos de la formación del contrato.
SRA. JIMÉNEZ: Claro, pero ahí hay que tener en cuenta que yo participé <sic> en el ingreso del distribuidor Celular Line, pero mi tarea era atesorar y generar todo el protocolo de ingreso de todos los distribuidores que ingresaron a la red de Comcel desde el 10 de julio del 2001 hasta diciembre del 2010, entonces conozco plenamente y por eso estoy haciendo referencia a cómo se surtía todo el protocolo de ingreso del aspirante a distribuidor.
(…) DR. SUÁREZ: Que eso, entonces le pregunto, usted hizo una revisión de documentos posterior, ¿cómo, por qué sabe usted que el protocolo que usted describió fue aplicado en el caso de Celular Line? SRA. JIMÉNEZ: Porque cuando yo recibí el contrato ya tenía conocimiento de cuál era el proceso de ingreso de un aspirante a distribuidor y me senté y revisé nuevamente punto a punto para validar que no hubiera quedado nada sin cumplirse.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 94 donde se validaba todos los estados financieros del distribuidor, se valida cómo era el manejo de sus centrales de riesgo, cómo aparecía en las centrales de riesgo, de igual forma se hacía un análisis de Sarlaft para los aspirantes a distribuidor, se validaba en lista Clinton para verificar que no tuvieran ningún tipo de reporte y una vez teníamos ya este concepto comercial y un concepto financiero se le enviaba al distribuidor el borrador de contrato y distribución con el objeto que el distribuidor lo entrara, lo revisara, lo validara y si tenía algún tipo de objeción al respecto me lo hiciera saber para nosotros sentarnos al aspirante a distribuidor y a explicarle.
Entonces, estas eran las etapas que se surtían antes de que ese aspirante a distribuidor ingresara formalmente a la red de Claro, a la red de Comcel porque ya una vez ingresaba ya se iniciaba una etapa de capacitación como tal y activación de códigos para que el distribuidor comenzara a operar en la zona donde se había previamente postulado.
Ahora bien, La Convocada realiza igualmente una transcripción extensa del interrogatorio de parte de la señora Margarita María Torres Varón, representante legal de Celular Line, para efectos de reforzar otra excepción propuesta, pero incluyendo los siguientes apartes relacionados con la iniciativa o las circunstancias que acompañaron el surgimiento del vínculo: DR. MONTEALEGRE: Muchas gracias, señor Presidente.
Pregunta No. 8. Señora Margarita, por favor, cuéntele eso que usted acaba de manifestarle al Tribunal, cómo fue que usted se aproximó a Comcel al solicitarle la autorización la creación de un punto en el Eje Cafetero, cuéntele con el mayor detalle posible. SRA. TORRES: Bueno, la verdad que yo me acercara no, yo creo que estaba muy cómoda como subdistribuidora y estaba en Bogotá, había pasado el terremoto de Armenia, tenía ya una bebé, una problemática horrible con el tema del UPA (sic), nosotros habíamos tenido que vender el apartamento con mi espeso y la situación económica no era el panorama mejor.
Entonces, mi jefe, representante legal de ese distribuidor en conversaciones porque manejaba una buena relación con Comcel y sus directivos escuchó que le habían comprado Occel y que era hora de que gente del oriente se fuera con esa sabiduría, se fuera con esas herramientas que se habían aprendido, tanto a ser bien agresivos en el Eje Cafetero y empezar abrir una red de distribuidores y una buena operación comercial, entonces ahí fue cuando me dijo, camine, le voy a llevar y presentarle más formalmente al presidente y él va a tener muchas cosas que decirle.
Ahí fue como que era como una propuesta y me vendían la idea que me viniera para Armenia y efectivamente la propuesta fue muy atractiva, fueron muy claros en decirme, usted está cómodo como subdistribuidora porque la verdad yo era la primera subdistribuidora (Interpelado) ( ) Yo duré siendo subdistribuidora y viviendo en Armenia y viajaba cada mes a manejar mi negocio allá en Bogotá, pero en las reuniones que yo tenía que manejar aquí con Patricia Eastman que era la gerente de la zona, ella me asignó a Joaquín Múnera que era el representante y esas eran las dos personas con las que yo todo el tiempo tuve contacto, entonces ahí empieza Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 95 como todo un proceso.
( ) Se reconoce por la Convocada que Comcel propuso un modelo pero que el mismo bajo ningún término suponía la imposibilidad de que sus términos no fueran discutidos por las partes, siendo cosa distinta que la Convocante no haya hecho uso de su facultad de formular una contrapuesta o iniciar la discusión acerca de su contenido: “Comcel procedió a proponer el modelo de contrato para que Celular Line lo estudiara y formulara las observaciones que considerara pertinente, sin que en ningún momento se le expresara a Celular Line que debía aceptar el mismo o de lo contrario no había contrato.
Este no fue un contrato bajo la fórmula de tómalo o déjalo”. En la transcripción que hace la Convocada de la declaración de Sonia Viviana Jiménez Valencia en apoyo global de su defensa, que consiste en una citación indiscriminada en la que no se establece por aquella una tematización y conexión específica de las distintas preguntas y respuestas con cada uno de los asertos que componen el planteamiento que formula, el Tribunal entresaca o destaca los siguientes fragmentos que mantienen alguna relación con la alegada posibilidad de discutir elementos del contrato: DR. MONTEALEGRE: Y ya concretamente en relación con este distribuidor, Celular Line, quisiera preguntarle, ¿si durante el desarrollo de sus funciones y su contacto con este distribuidor recibió de parte del distribuidor algún comentario, objeción, observación, disconformidad o cualquier término que se me quede por fuera y que pudiera resultar equivalente en relación con el contenido, el clausulado del contrato que se suscribió finalmente entre Comcel y Celular Line? SRA. JIMÉNEZ: No, una previa revisión de toda la información y de toda la relación que se generó durante el tiempo que estuve en el encargo de abogada de distribuidores no tengo conocimiento de alguna solicitud por parte del distribuidor Celular Line, solicitando algún tipo de modificación o cambio al clausulado del contrato.
(…) DR. MONTEALEGRE: En esa vuelvo por un minuto a su respuesta, no a esta que acaba de dar, sino a la anterior que usted dio en relación con los contratos, mencionó dos contratos celebrados en el 2008 entre Comcel y este distribuidor, simplemente para preguntarle, ¿si el modelo de esos contratos era similar o diferente al modelo suscrito en el 2001? SRA. JIMÉNEZ: El modelo de los contratos de distribución para el servicio de BlackBerry, así como el servicio de datos era muy similar a la versión de contrato que el distribuidor suscribió el mayo del 2001, entonces como le digo, siempre de manera previa a la suscripción de los contratos se le remitía ese borrador a los distribuidores para que ellos pudieran leerlo, entenderlo y en el evento que tuviesen algún tipo de observación nos lo manifestaran para nosotros sentarnos, explicarles y hacer operar algún tipo de modificación al respecto.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 96 (…) DR. MONTEALEGRE: Concretamente sobre el tema de la naturaleza jurídica del contrato quisiera, aunque usted ya ha hecho una manifestación de carácter general de no haber recibido observaciones de parte de Celular Line, quisiera que usted le manifestara al Tribunal, ¿si verbalmente, por escrito, en alguna reunión, por cualquier medio la representante legal de Celular Line le manifestó a usted alguna disconformidad durante estos nueve años sobre la naturaleza jurídica del contrato, que no fuera lo que dijera el contrato, sino que fuera cualquiera otra? SRA. JIMÉNEZ: Como lo he reiterado en el transcurso de este testimonio, durante los nueve años que me desempeñé en el cargo de abogada de distribuidores no tuve conocimiento de alguna solicitud por parte del distribuidor Celular Line en donde me hubiere manifestado, ya sea verbal o de forma escrita, que existía algún tipo de inconformidad con la naturaleza como tal del contrato.
DR. CIFUENTES: Sí, una o dos preguntas. Se decía que en algunos casos o que el equipo jurídico estaba dispuesto a recibir solicitudes de cambios de los términos contractuales, ¿eso ocurrió en alguna oportunidad que usted recuerde de manera específica, no con Celular, pero con algún otro distribuidor? SRA. JIMÉNEZ: Sí, creo que si no estoy mal hubo un distribuidor que se llamaba Celucek y recuerdo que con este distribuidor estuve en desacuerdo con la cláusula penal pecuniaria que para ese momento eran 5 mil salarios mínimos legales y nos sentamos con ellos y se modificó la cláusula, sí, se modificó la cláusula a 2.500 salarios mínimos, sí señor.
DR. CIFUENTES: Y una segunda pregunta también en esa misma línea, ¿algunos de los distribuidores manifestaron alguna inconformidad de relación durante el tiempo que usted estuvo en relación con la calificación de la naturaleza jurídica del contrato? SRA. JIMÉNEZ: Que yo hubiese recibido solicitudes en ese sentido no, durante los nueve años que estuve en el cargo no, no señor.
DR. CHALELA: Si tenía objeciones entonces se discutía y usted se sentaba y le explicaba, eso ocurrió aparentemente en este caso o seguramente en otros distribuidores también en dos oportunidades porque la segunda vez fue cuando hicieron contratos creo que para, cuando apareció el BlackBerry y para alguna cosa que usted mencionó, usted dijo, cierto que los contratos eran similares a los que firmó en este caso el distribuidor Celular Line en el año 2001, pero volviendo a ese tema, el hecho de que ustedes le mandaban un borrador permite asumir por supuesto que ustedes tenían un modelo preimpreso o predeterminado, es lo que le ponían en conocimiento del aspirante a ingresar.
¿Qué espacio de negociación, por eso digo que de alguna manera pudo ya haber contestado esta pregunta, pero qué espacio de negociaciones y sobre qué puntos de ese borrador podría un aspirante ingresar, haber llegado a acuerdos diferentes de lo que estaba planteado en ese formato o borrador que Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 97 ustedes le presentaban? Si usted me pudiera informar.
SRA. JIMÉNEZ: Doctor, el aspirante a distribuidor podía entrar a debatir cualquier punto del contrato, nosotros éramos en ese momento absolutamente abiertos a lo que requiriera el aspirante a distribuidor y por lo mismo el proceso de ingreso a distribuidor de Comcel era tan demorado, era un proceso que tardaba cuatro, hasta seis meses porque en ese interregno había una etapa donde validaba su parte comercial, su parte financiera, pero también había una parte en donde nosotros le compartíamos este contrato, este borrador de contrato para que el señor aspirante a distribuidor tuviera la oportunidad de leerlo, de entenderlo, de entenderlo y en el evento que presentara algún tipo de duda, de inquietud o de falta de entendimiento, pues nos sentábamos a debatirlo y a explicarle o hacer la modificación que fuera pertinente, y. No era sobre que en algún punto en particular restringiéramos ese análisis no, absolutamente abiertos a todo lo que el aspirante tuviere dura para explicárselo y para que entendiera cómo era ese negocio porque esto era un negocio relativamente nuevo en el mercado, si, entonces sí había dudas de cómo operaba, de cómo era toda su evolución, entonces siempre la mesas de Comcel estuvo abierta para escucharlos y para atenderlos y para hacer las observaciones o modificaciones a que hubiere lugar.
En la extensa transcripción que se hace en los alegatos del interrogatorio de la representante legal de la Convocante, de manera muy similar a la transcripción de la declaración anterior, el Tribunal entresaca los siguientes apartes que guardan alguna relación con el punto en cuestión: DR. MONTEALEGRE: Pregunta No. 6. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que el borrador del contrato de mayo 31 del 2001 celebrado entre Comcel y Celular Line fue remitido por Comcel con anterioridad a su firma para el respectivo estudio por parte de Celular Line? SRA. TORRES: No, y si me gustaría explicar esto, que siempre fue un dilema, solo con el paso del tiempo fue que yo aprendí exactamente del contrato, yo no sé, serían unas condiciones totalmente diferentes como entré yo a ser distribuidora, a tener el aval en el Eje Cafetero y luego en Medellín, luego en Antioquía, yo era subdistribuidora y antes de ser subdistribuidora trabajé cuatro años en sala de ventas de un distribuidor y fue cuando el terremoto, el UPA(C), todo eso, me vine para Armenia y antes de venirme para Armenia esa era la idea, entonces el representante legal de ese distribuidor me dijo camine le presento a Peter Burrowes acaba de comprar Comcel a Occel aquí en el occidente, yo siendo de esta tierra ya llevaba viviendo diez años en Bogotá, ya tenía una bebé, entonces dije sí, listo, yo me voy.
Peter Burrowes fue hermoso, me dijo vaya, estamos nuevos, empiece a abrir camino, usted con la experiencia que tiene de acá en Bogotá y de haber sido vendedora y subdistribuidora, es la ficha que yo necesito en el Quindío, allá no hay nadie quindiano, entonces arranque para allá, yo arranco y dejo el subdistribuidor en Bogotá y tengo que empezar a crear una infraestructura aquí en Armenia, esa infraestructura póngale, ahí empiezo a tener conversaciones con Patricia Eastman y con Joaquín Múnera que fue mi primer representante de distribución y ya con ellos me las pasé por ahí medio año, donde busque el local, busque esto.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 98 Vea el día que ese contrato llegó yo creo que ese contrato llegó y era el contrato más anhelado porque yo necesitaba empezar a cubrir esos gastos que traía de seis meses, de tener una infraestructura aquí para ser aprobada porque o sino no me aprobaban tenía que hacer la ubicación, tenía que ser donde fuera, entonces yo la verdad, sí, claro, ellos como que dicen, mire, mire este contrato, pero a los dos días yo tenía que entregar ese contrato, tanto que yo nunca tuve un contrato firmado directamente por Comcel, yo solo tuve el contrato, el primero que me mandaron tendría dos días para medio leerlo, medio pedirle a familiares que eran abogados, yo no soy abogada y que me lo leyeran ellos emitieron su concepto, pero yo ya tenía un tren de gastos, yo ya estaba rasguñando donde fuera, así que para estudiarlo y mucho para decir o hacer anotaciones de contrato de decir no me gusta, no puedo.
( ) DR. MONTEALEGRE: Muy bien. Pregunta No. 20. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que Celular Line nunca le manifestó a Comcel inconformidad alguna con la naturaleza del contrato que suscribió en mayo 31 de 2001? (…) SRA. TORRES: Si manifesté, si manifesté que le hubiera manifestado en una carta y en un acta, en una cosa de abogados a Hilda María directamente o a presidencia no ( ) Se enfatiza por la Convocada en la contestación y en los alegatos que existió un interregno suficiente para la evaluación y reflexión de su conveniencia y contenido, sin que se haya vislumbrado oscuridad en el texto del contrato y sin que opere la concurrencia de algún elemento que haya afectado la libre expresión del consentimiento de la Convocante, pues la Convocante entró en la relación en pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad, lo que afianza el carácter normativo del vínculo, el cual, según este abordaje de la Convocada, debe ser respetado por el juez del contrato: Luego de surtidas las evaluaciones pertinentes del modelo de contrato.
Celular Line decidió, en forma libre, suscribirlo, en ejercicio de su autonomía contractual, sin hacerle conocer a Comcel ningún reparo sobre el mismo. En el texto de dicho contrato, están establecidas con claridad las estipulaciones que gobiernan las relaciones entre las partes, sin que, se reitera, nadie hubiere estado obligado a supeditarse a la voluntad del otro y sin que ninguna de ellas ofrezca la oscuridad que demande la interpretación en contra de quien redactó la cláusula.
En tal sentido. Celular Line actuó y dispuso de sus intereses en claro ejercicio de la autonomía de la voluntad “es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación”131. 131 Cita 16 de la Convocada: Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, sentencia C-934 de 2013.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 99 Esta facultad que le otorga el ordenamiento jurídico a la autonomía de la voluntad privada, es pilar fundamental de las relaciones negociales de los particulares, y en tal medida implica que sus convenciones son de imperativo cumplimiento para ellas al tenor del artículo 1602 del Código Civil.”132, el cual establece que “todo contrato legamente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
Dicha estipulación normativa contiene "el principio jurídico supremo del cual emana todo el derecho de las obligaciones convencionales señala que la finalidad económico-social del contrato lleva implícita el cumplimiento de las estipulaciones en él pactadas. Los contratos se celebran para cumplirse y, por ello, son ley para las partes”133.
Respecto al contenido del contrato, la Corte Suprema ha dicho que este “sólo puede ser creado, modificado o extinguido por la voluntad de las partes o por la propia ley de modo expreso, sin que sea procedente realizar en tal punto interpretaciones extensivas. Por ello, al juez no le está permitido desconocer el consentimiento de los contratantes dentro de los contornos de la buena fe, como tampoco las causas expresamente previstas en normas positivas para afectar la validez de los convenios o privarlos de sus efectos”134.
En cuanto a la interpretación de las cláusulas contractuales, el alto Tribunal ha manifestado que “la labor hermenéutica de las estipulaciones contractuales, se hace particularmente imprescindible cuando las mismas presentan vacíos o exteriorizan ausencia de claridad, originada en manifestaciones confusas o contradictorias, o por cualquier otra circunstancia que se erija como un obstáculo para comprender el querer de los contratantes, y dado que corresponde a una labor técnica, el juzgador no goza de plena o irrestricta libertad para realizarla, por lo que se debe apoyar para desarrollar esa tarea, entre otras, en las pautas o directrices legales”135.
Sin embargo, cuando las cláusulas son claras, las obligaciones contractuales no son vacías ni oscuras, ni se expresa una intención distinta expresa o tácita a lo pactado en el contrato, no le es dable al juez (árbitro) interpretar más allá del tener literal del contrato. En el testimonio transcrito en sus alegatos por la Convocada se incluyen apartes cuya mención parece apuntar a la libertad que tenía el aspirante para no suscribir el contrato: DR. MONTEALEGRE: ¿Y qué ocurría si ante las tratativas esos primeros contactos o en el proceso que usted le describió al Tribunal, de la información comercial, información financiera, borrador de contrato y demás aspectos, revisión de listas, lo que usted ha descrito, qué ocurría si a un distribuidor no le llamaba la atención, no tenía, después de surtir ese proceso no quería 132 Cita 17 de la Convocada: Corte Suprema de Justicia, M.P. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ.
SC16927-2014. Radicación n° 11001-31-03-033-2001-06494-01. 133 Cita 18 de la Convocada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 17 de agosto de 2016. M.P Ariel Salazar Ramírez. Rad. 11001-31-03-007-2007-00606-01. 134 Cita 19 de la Convocada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 17 de agosto de 2016.
M.P Ariel Salazar Ramírez. Rad. 11001-31-03-007-2007-00606-01. 135 Cita 20 de la Convocada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de Julio de 2018. M.P Luis Alonso Rico Puerta. Rad. 25899-31-03-002-2013-00162-01. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 100 vincularse como distribuidor de Comcel, existía alguna traba para que desistiera de ese proceso, algún vínculo, alguna multa, alguna penalidad, qué ocurría cuando alguien podría, me imagino podía ocurrir, no le satisfacía el proceso, el proyecto del contrato, algún aspecto del proceso que no satisficiera hipotéticamente las expectativas de un aspirante a distribuidor, qué ocurría en ese evento?. … DR. MONTEALEGRE: Pero de golpe no fui lo suficientemente con mi pregunta, quisiera reiterar, usted me está manifestando la expresión de una persona que firma el contrato, pero mi pregunta iba orientada a antes, si el distribuidor por algún motivo, no sé si eso haya ocurrido o no, pero lo que quisiera saber es: cuál era la situación si el aspirante, estoy hablando de un aspirante a distribuidor, en algunos de esos pasos que usted describió comercial, financiero, jurídico, si quisiera decir, sabe que no, conocido este proceso no quiero, renuncio a mi aspiración de ser distribuidor o no quiero ser distribuidor, mi pregunta era, ¿si eso le comportaba a esa persona alguna penalidad, alguna sanción? SRA. JIMÉNEZ: No, no, no, para nada, también se desistían de procesos de ingreso a la red porque sencillamente a nivel financiero el aspirante a distribuidor consideraba que no tenía la capacidad plena para la apertura donde terminaba un número de puntos y en consecuencia también se presentaban casos en donde el aspirante a distribuidor desistía de su solicitud, pero esto no implicaba ningún tipo de sanción, sencillamente no se continuaba con el proceso.
Se plantea adicionalmente por la Convocada como excepción que guarda una estrecha relación con el anterior punto, en algunos de los fundamentos expuestos, la “8. Improcedencia de la declaratoria de nulidad o ineficacia de las disposiciones pactadas en el contrato de distribución y en otros documentos”. La Convocada justifica lo anterior en el carácter mercantil y paritario de la relación, en términos similares a los planteamientos previamente expuestos: “Como se ha expresado, la naturaleza de la relación entre Comcel y Celular Line fue eminentemente mercantil, pues ambas empresas son comerciantes que celebraron un contrato de distribución de voz cuyo objeto fue netamente comercial.
En este sentido, la celebración del mencionado contrato se encuentra enmarcada dentro del principio de autonomía privada, en virtud del cual los contratantes tienen el poder y la capacidad de regular sus intereses en la forma que mejor convenga a sus necesidades. Así las cosas, en el análisis que se haga de los contratos deberá tenerse presente lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual ‘todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.’” Niega que Comcel tuviera alguna condición empresarial o comercial de la que pueda inferirse una posición de dominio contractual y complementa que su contraparte contractual era una empresa conocedora del negocio dotada de capacidad de negociación que ha podido además contar con el apoyo de Junta de Socios, por lo que mal podría alegar en su favor su propia torpeza: En adición a lo anterior, es preciso señalar que Comcel no tuvo una posición de dominio contractual frente a Celular Line, pues dicha empresa no tenía Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 101 ninguna condición empresarial o comercial que le permitiera tener una ventaja en la negociación y ejecución del contrato.
Celular Line, por su parte, era una empresa comercial que se pretendía conocedora del negocio de distribución y profesional en su gestión, que tenía capacidad de negociación en la celebración y ejecución del contrato, y que no estaba atada a permanecer dentro de una relación comercial con Comcel. Además, el representante legal de dicha sociedad ha debido poner a consideración de la Junta de Socios la suscripción de contratos de distribución con Comcel, órgano, que por su parte, aprobaba dicha contratación. Esto indica que Celular Line conoció y aceptó libremente las condiciones contractuales pactadas con Comcel.
Tal como se expuso en el laudo que puso fin al tribunal de Arbitramento entre Celcenter y Comcel en 2006, “En el caso presente, las partes en conflicto no sólo eran comerciantes, sino también empresarios y de quienes se espera que sus tratos y negocios los realizaran como verdaderos profesionales, haciendo uso de los recursos y servicios a su disposición, porque es bien conocido el postulado ‘nemo auditur propiam turpitudinem suam allegans’ que proscribe alegar la propia culpa para derivar de ese proceder algún tipo de beneficio”.
En los alegatos la Convocada incluye dentro de los apartes transcritos del interrogatorio menciones a cierta asesoría con la que contó la Convocante, como la afirmación contenida al final de la pregunta 6 antes citada, en la que la representante legal de la Convocante señala que: “yo solo tuve el contrato, el primero que me mandaron tendría dos días para medio leerlo, medio pedirle a familiares que eran abogados, yo no soy abogada y que me lo leyeran ellos emitieron su concepto, pero yo ya tenía un tren de gastos, yo ya estaba rasguñando donde fuera, así que para estudiarlo y mucho para decir o hacer anotaciones de contrato de decir no me gusta, no puedo”.
De manera similar frente a las actas de transacción, la Convocada transcribe en sus alegatos la pregunta 16 y su respuesta: DR. MONTEALEGRE: Pregunta No. 16. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que Celular Line consultó la opinión jurídica de la firma de abogados Jaramillo Jaramillo Abogados S.A.S. en relación con el texto del contrato de transacción que Celular Line suscribió en distintas oportunidades con Comcel? SRA. TORRES: Sí, yo pedí asesoría a esa empresa, que era un familia, esto ya fue cuando nos mandaron un nuevo contrato que finiquitó y que pienso que nos cambió toda la modalidad, eran anexos y a toda hora que mandaban, en las convenciones por resultado y por conversaciones de otros distribuidores decían, usted tiene abogado, usted se está asesorando, yo decía, pero de qué nos está sirviendo si lo que tenemos que firmar, fírmelo o fírmelo, igual quise hacer la tarea, yo no soy jurídica, yo no soy abogada, yo soy netamente comercial y hacía caso, entonces de toda forma hice la gestión. Esa última, eso que Jaramillo Jaramillo me asesoró fue un contrato, es que no me acuerdo si fue un contrato, un anexo, fue una cosa muy maluca que había llegado de Hilda María y es como si el trabajo se hubiera parado, la gente no quería firmar eso, entonces yo dije, venga, yo tampoco me puedo ir en contra de Comcel y esto qué es lo que significa porque todo el mundo está tan alborotado, entonces por eso pedí esa asesoría. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 102 En esta misma excepción, la parte Convocada cuestiona desde una perspectiva normativa la procedencia de la ineficacia en razón de la reserva de ley y carácter taxativo de la ineficacia en materia mercantil: “… la ineficacia se encuentra prevista en el artículo 897 del Código de Comercio, el cual establece que la misma procede cuando en dicho Código "se exprese que un acto no produce efectos”.
Esto quiere decir que únicamente en los casos en que la misma ley establezca que un acto jurídico no produce efectos, éste se considera ineficaz. En el caso que nos ocupa, no existe ninguna disposición normativa que indique que alguna de las estipulaciones acordadas entre Celular Line y Comcel no puede producir efectos, y por lo tanto no hay lugar a la declaratoria de la ineficacia de las mismas.
Adicionalmente, en desarrollo de los contratos de distribución no se presentó ningún abuso por parte de Comcel, pues las prestaciones pactadas respetaron las circunstancias de competencia de la telefonía móvil. En este sentido, tampoco por esta vía se podrá declarar la ineficacia de sus cláusulas o anexos”. En lo que hace a la nulidad, pone de presente el objeto licito y capacidad de los intervinientes en el contrato: De acuerdo con el artículo 899 del Código de Comercio, "Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1.
Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz". De conformidad con el artículo 900 del mismo Código, "Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil".
En el presente caso, el objeto de los contratos, a saber, la distribución de equipos relacionados con la telefonía móvil celular y la comercialización de dicho servicio, no se encuentra prohibido por la ley, y en este sentido el objeto del contrato es lícito. Adicionalmente, los fines que se pretendían alcanzar con los contratos, es decir, la causa de los mismos, tampoco atenían contra la ley ni contra el orden o la moral pública, pues los contratos no pretendieron defraudar a ninguna de las partes ni tampoco desconocer disposición normativa alguna.
Por el contrario, su ejecución se realizó de buena fe, y las prestaciones entre las partes fueron equivalentes. Sumado a lo anterior. Celular Line y Comcel estuvieron representadas por personas con la capacidad jurídica para celebrar los contratos y demostraron plenamente su consentimiento. Por este motivo, no se encuentran razones para concluir que procede la declaratoria de nulidad o de invalidez ninguna de las cláusulas de los contratos de distribución suscritos entre éstas, por cuanto no se cumple ninguno de los supuestos contemplados en la ley para que la misma sea procedente.
En este mismo orden de ideas, la Convocada llama la atención de este Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 103 Tribunal acerca de que la validez y eficacia de la relación jurídica queda así misma abonada por la conducta contractual de la Convocante a lo largo de la relación contractual: De conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta que el negocio jurídico celebrado entre las partes involucradas en este proceso fue plenamente válido y eficaz, deberá aplicarse la norma imperativa consagrada en el artículo 1602 del Código Civil, consistente en que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causas legales." Esta norma consagra el principio de la autonomía de la voluntad privada, que es uno de los pilares fundamentales del derecho privado y del ordenamiento jurídico, según el cual las estipulaciones entre las partes, mientras no contravengan ninguna norma jurídica, deben regir la relación entre las mismas, y en este sentido, es deber del juzgador tenerlas como ley y fallar conforme a las mismas.
Tal como se ha expuesto a lo largo de este escrito. Celular Line ratificó su consentimiento sobre el contenido y la forma de ejecución del contrato, cada vez que suscribió un nuevo contrato de distribución, o un otrosí de los mismos, poniendo en evidencia, además, que conocía y comprendía los términos de los contratos de distribución y que su voluntad era obligarse en cada una de sus partes.
Adicionalmente, desde el momento de la celebración del contrato, quedó pactada la posibilidad de Celular Line de terminar los contratos de acuerdo con la cláusula 5 de los mismos, cosa que no vino a hacer sino luego de diez y seis años de ejecución del mismo, lo cual es muy diciente de la falta de verosimilitud de sus afirmaciones consistentes en supuestos abusos de parte de Comcel.
Puede razonablemente pensarse que Celular Line fue forzado por Comcel para celebrar el contrato?, o que, teniendo la facultad de ejercer, en cualquier momento, desde la propia fecha de celebración del contrato, las acciones judiciales que considerara convenientes en contra de los supuestos abusos de Comcel, no lo hiciera sino casi 17 años después de celebrado del mismo? o que supuestamente habiendo padecido los alegados abusos hubiera decidido seguir en el negocio, ensancharlo, suscribir actas de transacción, otrosíes, otros contratos, etc.?, sin haber hecho nunca objeción, reproche o reclamo alguno, sobre lo que ahora, desarrollando un formato diseñado a propósito de este tipo de procesos, aduce en la demanda? Los hechos indican lo contrario, que dicha empresa estaba conforme tanto con las estipulaciones de los contratos, como con la manera en que se estaban ejecutando por parte de Comcel y significa que Celular Line dio y confirmó su consentimiento en varias ocasiones.
Así las cosas, al interponer la presente demanda. Celular Line demostró estar ejecutando un comportamiento a todas luces contradictorio con su comportamiento contractual, en la medida en que después de haber derivado provecho económico del contrato de distribución, solicita ahora la declaratoria de ineficacia o de invalidez para no verse obligado a dar cumplimiento a lo que en un principio se comprometió, de manera espontánea, libre y lícita.
Lo anterior demuestra la improcedencia de la declaración de nulidad o de ineficacia solicitada por Celular Line, sin dejar de advertir que las cláusulas mencionadas son precisamente aquellas que evidencian que el contrato entre Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 104 las partes no fue de agencia comercial, de manera que es claro que el propósito de la convocante es claramente el de anular todas las estipulaciones contractuales que sean contrarias a los intereses que tiene en el presente trámite, pretendiendo eliminar entonces toda la evidencia que sea contraria a sus pretensiones y ocultando los elementos esenciales que rigieron la relación contractual entre las partes.
En este punto, entra a abordar los distintos textos contractuales objeto de glosas por la parte Convocante, planteando un conjunto de defensas concretas que se tratarán al abordar el análisis de los textos contractuales. A fin de enfrentar las pretensiones relativas al incumplimiento que no hacen parte de esta sección del laudo, la Convocada apeló como excepción a la teoría del acto propio: “10.
La convocante actúa en contra de su propia conducta contractual”. No obstante, también en el marco de la discusión acerca de la eficacia y validez, según se ha expuesto, se advierte que la Convocada en algunos apartes de su defensa ha invocado el principio de la buena fe. Finalmente, la Convocada se ha referido de manera específica a las cláusulas en cuestión, justificando su eficacia y validez: 15.2.1.
Defensa de la Convocada respecto de la calificación como abusivos del inciso tercero de la cláusula 30 y el numeral 5 del Anexo A del contrato de distribución, y sobre el numeral 2o de las actas de transacción, conciliación y compensación Sostiene la Convocada que en los apartes mencionados en los que se prevé el pago anticipado de cualquier “prestación, indemnización o prestación que pudiese surgir a favor de Celular Line a la terminación del contrato”, constituyen un pacto que no riñe con el ordenamiento jurídico y que ha sido avalado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Alude a su carácter patrimonial y en tal sentido señala que se trata de estipulaciones válidas a la luz del artículo 15 del Código Civil, según el cual: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida la renuncia”.
Sostiene que dichas estipulaciones se encuentran amparadas por el principio de la autonomía de la voluntad llamado a gobernar las relaciones entre comerciantes como Comcel y Celular Line. 15.2.2. Defensa de la Convocada en torno a la calificación como abusivas de las actas de transacción, conciliación y compensación La Convocada afirma que: “…en el propio texto de las actas de transacción, conciliación y compensación y en los documentos que las acompañan, los cuales obran en el expediente, consta cuál era el objeto de la controversia resuelta en cada una de ellas y, además, queda claro que las partes transigieron cualquier litigio que eventualmente pudiese surgir en desarrollo del contrato de distribución”.
Dicho lo anterior sostiene que, a las renuncias contempladas en los contratos Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 105 de transacción, lo mismo que los pagos anticipados se encuentran autorizados por el artículo 15 del Código Civil y que la Convocante tuvo la posibilidad de revisar las cuantías y derechos que fueron objeto de dichas actas de transacción, por lo que no es dable solicitar su ineficacia. En auxilio de su tesis, cita un aparte del laudo que desató las diferencias entre Celcenter y Comcel del año 2006, en el que además de no encontrarse demostrado algún vicio del consentimiento, ni motivo de nulidad, se dejó en claro que la ausencia de una cifra en el cuerpo de las actas no ponía en duda la existencia de los acuerdos alcanzados y, por tanto, no restaba eficacia a las mismas. 15.2.3.
Defensa de la Convocada en relación con las glosas formuladas a la cláusula 4 del contrato de distribución De acuerdo a la Convocada dicha cláusula se limita a aclarar cuál es la naturaleza jurídica del contrato, indicando que el contrato no llena los elementos esenciales que permitan calificarlo como un contrato de agencia comercial, tesis en la que la Convocada se sostiene: “En este sentido, teniendo en cuenta que ni de las estipulaciones contractuales ni de la ejecución del contrato puede inferirse la existencia de una agencia comercial, tampoco es razonable concluir que la cláusula 4 citada pretenda ocultar la naturaleza del contrato celebrado entre Comcel y Celular Line”. 15.2.4.
Defensa de la Convocada en relación con los ataques a la cláusula 12 del Contrato Descarta que la obligación de la Convocante de indemnizar y mantener indemne a Comcel posea las notas de una cláusula abusiva, pues se deriva “precisamente” de las obligaciones que asumió dicha parte: “el objetivo de la cláusula mencionada es aclarar que el distribuidor no podría trasladar a Comcel la responsabilidad por sus propios actos, pues Celular Line es una persona jurídica distinta de Comcel”. 15.2.5.
Defensa de la Convocada frente a los reparos formulados contra la cláusula 14 del contrato de distribución Luego de resaltar que: “el fundamento de dicho pago constituye una contraprestación por el aprovechamiento del nombre comercial de Comcel, de su infraestructura, del good will, de sus marcas y de sus demás signos distintivos”, la parte Convocada entra a abordar de manera inmediata, como si se tratara de un sustento adicional que: “En cualquier caso, cabe destacar que el numeral 4 del Anexo F contiene una renuncia a las prestaciones consagradas en el artículo 1324 del Código de Comercio, la cual es válida, en el sentido que dicha renuncia se encuentra amparada en el artículo 15 del Código Civil, lo cual ha sido avalado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”. 15.2.6.
Posición de la Convocante en los alegatos de conclusión En el Capítulo III de los Alegatos de Conclusión, la Convocante insiste en que Comcel detento una posición dominante en el mercado de la telefonía móvil celular y que de manera especial ostentó una posición de dominio contractual frente a Celular Line. Afirmado lo anterior, sostiene que la conducta contractual y procesal de la Convocada se encuentra determinada por un norte o común Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 106 denominador consistente en “eludir, o en su defecto, minimizar las consecuencias económicas y normativas de la agencia comercial”, lo que procura acreditar con un listado de conductas que en su criterio demuestran el derrotero trazado.
Pasa en seguida a fundamentar normativamente la nulidad objeto de solicitud en la prohibición constitucional del abuso del derecho dispuesta en el numeral 1 del artículo 95 de la Carta, en concordancia con el artículo 6 del Código Civil y el artículo 871 del Código de Comercio, apelando así mismo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Asevera que los contratos son de adhesión y de ello deriva que: (1) se deben entender incluidas en el contrato y sus modificaciones las normas de derecho positivo que no pueden ser modificadas en virtud de pacto contractual;
(2) el control administrativo o judicial, según el caso, de las cláusulas abusivas o del abuso de la posición dominante contractual; y (3) La interpretación de las cláusulas contra el predisponente. En similar sentido, apelando al derecho comparado y la doctrina, propone como criterios de hermenéutica de los contratos de adhesión a seguirse en el caso los de: (1) prevalencia en caso de conflicto de la cláusula particular sobre la general;
(2) condición más beneficiosa; (3) condición más importante en favor del adherente y la economía del contrato y; (4) regla contra proferentem en caso de cláusulas oscuras, ambiguas o abusivas. Luego de asegurar que Comcel se encontraba en una posición de dominio contractual, lo que apoya en la existencia de instrumentos jurídicos y operativos a través de los cuales la Convocada domesticó o manejó a su conveniencia la relación y su dinámica, pasa a ocuparse de las cláusulas abusivas en particular, las que distribuyó en los siguientes ocho ejes temáticos, citando en cada caso diversos antecedentes doctrinarios contenidos en laudos arbitrales en sustento de sus tesis del carácter abusivo que tuvieron dichas cláusulas: (1) Ocultamiento de la verdadera naturaleza del contrato;
(2) Renuncia a las prestaciones y al derecho de retención; (3) Cláusula espejo, con lo que se refiere a la disposición contractual que en caso de que se declare la existencia de una relación de agencia comercial, dispone una prestación en favor del empresario asociada al uso de sus marcas, equivalente a la prevista en el ordenamiento en favor del agenciado;
(4) Regulación de los efectos de la terminación; (5) Alusión a pagos anticipados que la Convocante que en el punto se apoya en la prueba pericial, estima como inexistentes; (6) Cambio en la destinación del Plan Coop; (7) Renuncia a la cesantía comercial; y (8) Actas de Transacción, Conciliación y Compensación. 15.3. Consideraciones del Tribunal: El Tribunal inicia por corroborar que la relación contractual trabada tuvo lugar entre comerciantes que se reputan profesionales del mercado y que la misma no se encuadra como una relación de consumo o sujeta a un estatuto legal especial de protección, como el integrado por las disposiciones que disciplinan las relaciones entre prestadores de servicios públicos domiciliarios y suscriptores o usuarios (Ley 142 de 1994, Tít. VIII.
Arts. 128 y ss.) o entre entidades financieras y consumidores financieros (Ley 1328 de 2009) o entre productores, expendedores o proveedores de bienes y servicios en general y consumidores (Ley 1480 de 2011). Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 107 No obstante, lo anterior, ni la calidad de las partes como comerciantes, ni la naturaleza del vínculo contractual como ajeno a una relación de consumo, impide a este Tribunal, como parece sugerirlo la Convocada, la indagación y eventual determinación de una situación de abuso de la posición de dominio contractual o la identificación de cláusulas abusivas en la relación contractual objeto del presente debate.
La proscripción al abuso del derecho se predica indistintamente de todas las actuaciones y relaciones con relevancia jurídica y el fenómeno del abuso de la posición dominante contractual si bien puede tener su terreno mucho más fértil en el campo de las relaciones de consumo, no por ello se puede desestimar de tajo su eventual ocurrencia en relaciones de otra naturaleza, ni tampoco puede entenderse esta interdicción circunscrita a los denominados contratos de adhesión. Así, la Corte Suprema de Justicia al referirse a las cláusulas abusivas, leoninas o vejatorias que “sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual”, con ocasión de un caso relativo a derecho de seguros, ha sentenciado que “lo abusivo –o despótico– de este tipo de cláusulas –que pueden estar presentes en cualquier contrato y no solo en los de adhesión o negocios tipo–, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato”136.
Tan cierta es la apreciación de la Corte Suprema de Justicia que el término de leonino aplicado a un acuerdo alcanzado entre las partes de una relación jurídica se remonta a un estadio del derecho muy distante a fenómenos como la contratación en serie o en masa o a la adopción de conceptos o categorías como la de los contratos por adhesión o las condiciones generales de contratación. Es así como hace ya varios siglos, en el mismo Digesto, se recoge el siguiente antecedente histórico: “Refiere Aristón que Casio respondió que no puede contraerse una sociedad en la que uno obtenga el lucro y otro el perjuicio, y que esta sociedad suele llamarse leonina; también nosotros estamos de acuerdo es que es nula la sociedad en que uno obtiene una ganancia y otro ningún lucro, sino el perjuicio; pues del género más injusto aquella sociedad al que le corresponde a algún socio el perjuicio y no la ganancia”137.
La autonomía de la voluntad privada y la libertad contractual poseen un reconocimiento constitucional propio (Art. 333 C.P.), pero al igual que los restantes derechos, se encuentran acotados por claros e imprescindibles límites constitucionales y legales. La dimensión garantista de la libertad contractual, supone, sin lugar a dudas, cierto margen de protección, intangibilidad y respeto que se impone al juez, el que le debe deferencia al acuerdo sellado por las partes, que el propio ordenamiento le reconoce un valor normativo, al otorgarle la connotación de 136 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 2 de febrero de 2001. Ref.: Exp: 5670. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo. 137 D. 17, 2, 29, 2 (Ulp. Ad Sab): “Aristo refert, Cassium respondisse, societatem leoninam solitum appellare; et nos consentimus, talem societatem nullam esse, ut alter lucrum sentiret, alter vero nullum lucrum, sed damnum sentiret: iniquissimum enim genus societatis est, ex qua quis damnum, non etiam lucrum spectet”.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 108 ley para las partes (Art. 1602 C.C.). No obstante, dicha deferencia que debe ser orientada por la sindéresis, no es absoluta, pues el contrato no es una mónada situada al margen del sistema jurídico. Por ello, el texto contractual, no sólo es susceptible y debe ser objeto de interpretación conforme a la ley y a la Constitución, sino que, además, cuando haya lugar a ello, debe ser objeto de control en su eficacia y validez, en la medida en que trasgreda el ordenamiento.
En efecto, el canon del Código Civil acabado de citar no extiende al contrato la condición de ley de una manera incondicionada o a secas, en tanto afirma: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. De este modo, los dispositivos del ordenamiento para encauzar la práctica contractual dentro de estándares de justicia y corrección, además de perseguir en no pocas ocasiones finalidades que trascienden los intereses de las partes, como la libre competencia en los mercados o la realización de un orden justo, por ejemplo; no necesariamente constituyen una negación o corren en dirección opuesta a la libertad contractual.
Postulados como el de la proscripción del abuso de la posición de dominio contractual, operan en el fondo como una tutela o restablecimiento de la libertad o autodeterminación de la parte afectada o, en otras palabras, como una defensa de la misma libertad contractual ya no solo en términos formales, sino materiales. Como bien lo ha señalado la Corte Constitucional: …En Colombia la libertad de contratación - en sentido amplio libertad negocial - tiene sustento constitucional como condición, instrumento y modalidad del concreto ejercicio de varios derechos consagrados en la Carta.
Baste señalar a este respecto que la circulación de bienes, distribución y movilización de la riqueza, derivada de la garantía de la propiedad privada, asociativa y solidaria (CP art. 58) sería impensable sin recurrir al contrato… (…) La libertad contractual si bien permite a la persona tomar decisiones en el mercado y ejecutarlas, no puede ser arbitraria, pues como toda libertad está gobernada por el marco axiológico de la Constitución que incorpora como principio basilar el de la solidaridad social y la prevalencia del interés general (CP arts. 1 y 333).
(…) La libertad de contratación deriva de la Constitución una doble garantía: su propia condición exige que sus limitaciones generales tengan base legal y que se justifiquen socialmente en cuanto se enderecen a garantizar relaciones justas y libres. Esto último debe hacerlo la ley cuando la autonomía privada se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervención venga exigida por el principio de solidaridad y la necesidad de imponer la igualdad sustancial, particularmente si la autonomía sólo resulta predicable de algunos agentes económicos o sujetos y el poder privado llega a traducirse en abuso, daño o expoliación de la parte débil cuya libertad negocial pasa a ser puramente formal.
(…) Si la propiedad, la empresa y la iniciativa económica, todas tienen una función social e implican responsabilidades (CP arts. 58 y 333), no puede la institución del contrato - trasunto de la idea de la colaboración social en el intercambio y satisfacción de las necesidades humanas - a través de las cuales ellas se expresan ser una ínsula alejada del influjo y proyecciones de los principios de la solidaridad y de utilidad social a los cuales debe subordinarse.
(…) De hecho, las intervenciones legales en el terreno del contrato se han Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 109 orientado a establecer distinta suerte de protecciones a la parte débil y a instituir garantías tendientes a que a través suyo se persigan efectivamente intereses sociales y económicos dignos de tutela, lo cual en parte ha publificado esta materia y ha objetivizado en cierto sentido los vínculos contractuales.
En todo caso, no será posible lograr la vigencia de un orden justo si la categoría del contrato, que por sí sola responde de una porción significativa de las relaciones sociales, no es examinada por el Juez y asumida por los particulares con un mínimo criterio de justicia sustancial (CP arts. 2 y 13). (…) Dado que el derecho a la actividad económica y a la iniciativa privada precisan del instrumento contractual, no sorprende que las limitaciones ordenadas por la ley con el objeto de asegurar el bien común, la libre competencia y la función social de la empresa (CP art. 333), se expresen generalmente en variadas restricciones del propio ámbito contractual138.
El contrato ha sido definido en el ámbito mercantil como el “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial” (Art. 864 C.Co.). En el paradigma clásico, el contrato es el resultado de las tratativas preliminares entre partes situadas en pie de igualdad que sostienen conversaciones, discusiones, acercamientos, regateos e incluso forcejeos, a través de los cuales fijan en forma conjunta y consensuada las reglas que orientarán su relación, lo que usualmente comprende la fijación de los derechos y obligaciones de cada una de las partes; la distribución de tareas, riesgos, cargas y beneficios; la hoja de ruta frente a determinados eventos relevantes o críticos; la definición del precio o de la ecuación económica del acuerdo; o su dimensión temporal, entre otras materias.
En el mundo contemporáneo este arquetipo de contrato puede aún presidir relaciones de carácter esporádico o con especiales notas de particularidad, pero tiende a ceder cada vez más terreno a formas de contratación homogénea, estandarizada, en serie o en masa, dentro de las que su manifestación más acabada corresponde a los denominados contratos “de adhesión”, bautizados así por Saleille a inicios del siglo XX, quien los caracterizó originalmente por el predominio exclusivo de una voluntad, actuando como voluntad unilateral, que dicta su ley, ya no a un individuo, sino a una colectividad indeterminada139, a partir de lo cual, se dividió el campo de la doctrina entre los que dudaban de su condición de contrato (teoría anticontractualista o reglamentaria), aquellos que la reconocían (teoría contractualista) y quienes sostenían tesis intermedias140.
La Corte Suprema de Justicia, por su parte, en sentencia de 1936 reconoció la existencia del fenómeno y enumeró algunos rasgos usuales en esta modalidad de contratos: “El contrato sobre que versa el litigio es de los que Saleilles llamó ‘contratos de adehesión’, y otros expositores quizá con más propiedad, denominan 138 Corte Constitucional.
Sentencia T-240 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 139 “il y a prédominance exclusive d'une volonté, agissant comme volonté unilatérale, qui dicte sa loi, non plus à un individu, mais à une collectivité indéterminée”. Raymond Saleilles, De la déclaration de volonté, Pichon, 1901, p. 229-230. 140 Cfr. Georges Dereux, Naturaleza Jurídica de los Contratos de Adhesion (1931) 2 Rev Gen D & Juris 515.
Al margen del debate reseñado, es útil anotar que el autor propone la denominación de “contratos por adhesión” que alude a la forma o modalidad de celebración, en lugar de “contratos de adhesión” que se presta a equívocos pues la partícula de se utiliza generalmente en la identificación de contratos en función de su objeto (contrato de compraventa, contrato de arrendamiento, etc.).
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 110 ‘contratos por adhesión’, que se caracterizan: a) Porque en ellos la oferta -dirigida a personas indeterminadas- tiene un carácter general y permanente, y se encuentra generalmente en forma de contrato-tipo para que sea aceptada o rechazada en bloque; b) Porque la oferta emana generalmente de una persona natural o jurídica que goza de un monopolio de hecho o de derecho o al menos de un gran poder económico, ya en razón de sus propias fuerzas, ya por su unión con otras empresas análogas; c) Porque los contratos en cuestión constan de numerosas cláusulas, de difícil lectura, cuidadosamente redactadas en interés de quien hace la oferta y cuya trascendencia no puede ser en la mayor parte de casos debidamente apreciada por el adherente; d) Porque -a diferencia de lo que sucede en los contratos comunes y corrientes, en que las cláusulas y condiciones se discuten, se pesan y se miden libremente por ambas partes- en los contratos de que se viene hablando se excluye toda discusión entre las partes, con evidente menoscabo del principio de la autonomía de la voluntad, pues una de ellas elabora, para formular la oferta, un reglamento o estatuto y la otra se limita a someterse a las condiciones de éste si necesita el servicio que el co-contratante está en capacidad de procurar”.141 No obstante, la Corte Suprema de Justicia, en forma coincidente con la doctrina, ha entendido en sus múltiples pronunciamientos sobre esta materia que esta nueva forma de contratación, en el que dos personas puedan llegar a encontrarse vinculadas por un contrato, sin que con anterioridad se haya desarrollado un proceso preliminar de discusión sobre las cláusulas y condiciones del mismo, no es un producto perverso de la maquinación de los empresarios, sino que, como lo resume en pocas palabras en una de sus sentencias, ha sido “impuesta por la complejidad comercial y económica”142.
Cosa muy distinta es que quien detente el papel de predisponente afecte gravemente el sinalagma de un proyectado contrato, al ejercer en forma desviada, sesgada o desequilibrada esta función de estructurar los términos que regirán la relación. Así pues, es enteramente legítimo, por no decir necesario que un empresario acuda a la figura de los contratos por adhesión o también a las denominadas condiciones generales de contratación para organizar su actividad y ajustar a un mismo molde sus relaciones tanto con los consumidores como con los proveedores, imprimiendo por esta vía eficiencia a su despliegue en el mercado, reduciendo los costos de transacción y facilitando la gestión de la empresa.
La definición canónica de los contratos por adhesión destaca que el potencial adherente encuentra reducido su poder negocial a la opción de aceptación o rechazo en bloque del clausulado predispuesto, de lo que es ejemplo en el ámbito del derecho del consumo la definición de contrato por adhesión que trae el artículo 5 de la ley 1480 de 2011 según la cual, se entiende por “contrato 141 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 12 de diciembre de 1936. Magistrado Ponente: Eduardo Zuleta Ángel. Gaceta Judicial XLIV. Pp. 676-677. 142 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 15 de diciembre de 1970. Magistrado Ponente: Guillermo Ospina Fernández. G.J. CXXXVI. p. 190. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 111 de adhesión”, aquel “en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas”.
Sin embargo, es preciso aclarar respecto de este componente normativo o conceptual de las definiciones legales o doctrinarias, según el caso, que posee una connotación sustantiva y no formal, como lo ilustra la misma ley citada que en su artículo 40 advierte que “el hecho de que algunas cláusulas de un contrato hayan sido negociadas”, no obsta para la aplicación de las disposiciones previstas en dicha norma.
Este es un criterio uniforme a nivel del derecho comparado. En el ámbito de la Unión Europea, el caso español ofrece un buen ejemplo de ello. Es así como el artículo 1 de la Ley 7 de 1998 sobre condiciones generales de contratación de ese país dispone: Artículo 1. Ámbito objetivo. 1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 2.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. El que la negociación de componentes accidentales de la relación, no se encuentren llamados a afectar la calificación de un determinado contrato como de adhesión constituye una aplicación del principio de prevalencia de la sustancia sobre la forma.
Los contratos por adhesión generalmente reflejan situaciones de asimetría entre las partes, lo que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 1936 citada describió como la presencia de una especie de “monopolio de hecho o de derecho o al menos de un gran poder económico” en cabeza de la parte predisponente, lo que a su vez supone, como lo ha sugerido dicha Corporación y ya se destacó, la posibilidad o riesgo de excesos o desbalances derivados del abuso de la posición de dominio contractual, sin que con ello se signifique, ni más faltaba, que el abuso sea una conducta generalizada o habitual de quienes fungen como predisponentes.
También resulta útil reiterar que tanto la técnica de los contratos de adhesión como la persistencia del abuso de la posición de dominio contractual no se encuentran circunscritos a las relaciones de consumo y, por tanto, resultan frecuentes en la actividad contractual entre empresarios no reconducible a actos de consumo como la existente en las relaciones entre empresarios y proveedores donde se acude con frecuencia a la figura de las condiciones generales de contratación, de allí que la doctrina haya llamado la atención acerca de la necesidad de la consagración de estatutos especiales de tutela o protección de intereses semejantes a los que gobiernan las relaciones de Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 112 consumo como existen en otras partes del mundo143.
Según Guestín, “La orientación normativa que identificó una parte débil en la figura del consumidor ha dado un paso importante con la disciplina reciente de tutela del proveedor subordinado, es decir, de un típico empresario débil.144” En el caso colombiano, el legislador no ha expedido hasta la fecha un estatuto sistemático de estas características, si bien quienes han defendido la no renunciabilidad de las cesantías comerciales en el caso de la agencia mercantil puedan invocar la consagración de la disposición mercantil en cuestión como una manifestación asilada de la protección a una parte, en dicha concepción reputada como débil.
Lo cierto es que atendido el carácter especial de los estatutos existentes de protección ya citados y la inexistencia de un vacío normativo en sentido estricto, pues la proscripción del abuso del derecho es transversal a todo el ordenamiento jurídico, este Tribunal se abstiene de aplicar por analogía las disposiciones contenidas en los estatutos de protección que limitan sus alcances a los actos de consumo y, en su lugar dará aplicación al régimen general de los contratos, lo que incluye igualmente el reconocimiento al valor normativo e integrativo del ordenamiento constitucional tal y como se ha justificado al inicio.
Esta por fuera de duda para este Tribunal que el texto del contrato originalmente suscrito y de los restantes instrumentos contractuales a través de los cuales se estructuró la relación corresponden a modelos o textos predispuestos por Comcel. En el interrogatorio de parte a Andrés Felipe Tamayo, representante legal de la Convocada, el representante legal de dicha entidad así lo reconoció y atribuyó el uso de tales proformas a la “dinámica del mercado”: DR. SUÁREZ: Pregunta No. 2.
Gracias, si señor, ¿segundo diga cómo es cierto sí o no que todos los reglamentos contractuales, otrosíes, modificaciones suscritas por Celular Line y Comcel fueron documentos proformas redactados por Comcel? SR. TAMAYO: Es cierto que correspondió a una proforma lo cual le aclaro que es necesario por la dinámica del mercado, lo cual no significa que haya sido un texto impuesto ni que no fuera motivo de explicación y de discusión entre las partes.
(…) DR. SUÁREZ: Pregunta No. 19. Diga cómo es cierto sí o no que el contrato celebrado entre Comcel y Celular Line para la comercialización de productos y servicios de Comcel se hizo sobre los mismos modelos utilizados para la celebración de contratos de Comcel con otros comercializadores de sus productos y servicios. SR. TAMAYO: Es cierto como le conteste … hubo un modelo que se puso de 143 Cfr. Santiago Andrés Contreras Delgado, Sobre la Proteccion contra Abusos entre Empresarios.
Las Cláusulas Abusivas y el Abuso de Posicion de Dependencia Economica (2020) 53 Con-texto 127. 144 GHESTIN, Jacques. Traité de Droit Civil II. Les Obligations. Le Contrat. L.G.D.J. Paris 1980. P. 34. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 113 presente a Celular Line el cual podría realizar observaciones al respecto de la información que … Celular Line no encontré que hubiera hecho reparo alguno … (Interpelado).
DR. PELÁEZ: Se le fue el audio, señor Tamayo si nos puede volver a contestar porque se le fue la mitad del audio. SR. TAMAYO: Ok, manifesté que es cierto que correspondió a un modelo contractual como lo dije en una oportunidad anterior, pero de la revisión que hice en cuanto a la carpeta del distribuidor no encontré que hubiera elevado ninguna observación del texto contractual y pues no sólo se suscribió … y no solo se suscribió en mayo de 2001 sino que 7 años después en abril del 2008 también celebraron otros 2 contratos uno de datos y uno de BlackBerry.
El representante legal se cuida en su declaración de afirmar que “no significa que haya sido un texto impuesto ni que no fuera motivo de explicación y de discusión entre las partes”. Consistente con lo anterior, la declaración de Sonia Viviana Jiménez Valencia insiste en estos tres puntos: (1) La libertad que les asistía al aspirante a distribuidor de acoger o no el texto propuesto;
(2) La disposición de Comcel a explicar sus alcances; y (3) La disposición de Comcel a negociar elementos de su contenido. DR. CHALELA: Si tenía objeciones entonces se discutía y usted se sentaba y le explicaba, eso ocurrió aparentemente en este caso o seguramente en otros distribuidores también en dos oportunidades porque la segunda vez fue cuando hicieron contratos creo que para, cuando apareció el BlackBerry y para alguna cosa que usted mencionó, usted dijo, cierto que los contratos eran similares a los que firmó en este caso el distribuidor Celular Line en el año 2001, pero volviendo a ese tema, el hecho de que ustedes le mandaban un borrador permite asumir por supuesto que ustedes tenían un modelo preimpreso o predeterminado, es lo que le ponían en conocimiento del aspirante a ingresar.
¿Qué espacio de negociación, por eso digo que de alguna manera pudo ya haber contestado esta pregunta, pero qué espacio de negociaciones y sobre qué puntos de ese borrador podría un aspirante ingresar, haber llegado a acuerdos diferentes de lo que estaba planteado en ese formato o borrador que ustedes le presentaban? Si usted me pudiera informar.
SRA. JIMÉNEZ: Doctor, el aspirante a distribuidor podía entrar a debatir cualquier punto del contrato, nosotros éramos en ese momento absolutamente abiertos a lo que requiriera el aspirante a distribuidor y por lo mismo el proceso de ingreso a distribuidor de Comcel era tan demorado, era un proceso que tardaba cuatro, hasta seis meses porque en ese interregno había una etapa donde validaba su parte comercial, su parte financiera, pero también había una parte en donde nosotros le compartíamos este contrato, este borrador de contrato para que el señor aspirante a distribuidor tuviera la oportunidad de leerlo, de entenderlo, de entenderlo y en el evento que presentara algún tipo de duda, de inquietud o de falta de entendimiento, pues nos sentábamos a debatirlo y a explicarle o hacer la modificación que fuera pertinente, y. No era sobre que en algún punto en particular restringiéramos ese análisis no, absolutamente abiertos a todo lo que el aspirante tuviere dura para Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 114 explicárselo y para que entendiera cómo era ese negocio porque esto era un negocio relativamente nuevo en el mercado, si, entonces sí había dudas de cómo operaba, de cómo era toda su evolución, entonces siempre la mesas de Comcel estuvo abierta para escucharlos y para atenderlos y para hacer las observaciones o modificaciones a que hubiere lugar.
En cuanto a la posibilidad de abstenerse de suscribir el contrato, previamente se ha citado el siguiente aparte: DR. MONTEALEGRE: ¿Y qué ocurría si ante las tratativas esos primeros contactos o en el proceso que usted le describió al Tribunal, de la información comercial, información financiera, borrador de contrato y demás aspectos, revisión de listas, lo que usted ha descrito, qué ocurría si a un distribuidor no le llamaba la atención, no tenía, después de surtir ese proceso no quería vincularse como distribuidor de Comcel, existía alguna traba para que desistiera de ese proceso, algún vínculo, alguna multa, alguna penalidad, qué ocurría cuando alguien podría, me imagino podía ocurrir, no le satisfacía el proceso, el proyecto del contrato, algún aspecto del proceso que no satisficiera hipotéticamente las expectativas de un aspirante a distribuidor, qué ocurría en ese evento?. … DR. MONTEALEGRE: Pero de golpe no fui lo suficientemente con mi pregunta, quisiera reiterar, usted me está manifestando la expresión de una persona que firma el contrato, pero mi pregunta iba orientada a antes, si el distribuidor por algún motivo, no sé si eso haya ocurrido o no, pero lo que quisiera saber es: cuál era la situación si el aspirante, estoy hablando de un aspirante a distribuidor, en algunos de esos pasos que usted describió comercial, financiero, jurídico, si quisiera decir, sabe que no, conocido este proceso no quiero, renuncio a mi aspiración de ser distribuidor o no quiero ser distribuidor, mi pregunta era, ¿si eso le comportaba a esa persona alguna penalidad, alguna sanción? SRA. JIMÉNEZ: No, no, no, para nada, también se desistían de procesos de ingreso a la red porque sencillamente a nivel financiero el aspirante a distribuidor consideraba que no tenía la capacidad plena para la apertura donde terminaba un número de puntos y en consecuencia también se presentaban casos en donde el aspirante a distribuidor desistía de su solicitud, pero esto no implicaba ningún tipo de sanción, sencillamente no se continuaba con el proceso.
Como quiera que la representante legal de la Convocante reconoce no haber propuesto modificaciones al texto pudiéndolo hacer y, en su lugar, lo suscribió, incluso tras un largo proceso de perfeccionamiento de la relación, bajo la lectura que pretende posicionar la Convocada, no se trata de un contrato de adhesión y los términos del texto contractual en este abordaje serían plenamente vinculantes.
Ahora bien, por el momento este Tribunal se ocupa de valorar la naturaleza adhesiva o no de la relación. En este contexto, resulta obvio para este Tribunal que no puede asumirse desde una perspectiva jurídica y práctica que el destinatario de un modelo o proforma de contrato tenga la carga de inquirir si se trata de un contrato de discusión o de adhesión o deba formular observaciones o contrapropuestas a fin de corroborarlo.
Sin que este sea necesariamente el caso, con independencia de la corrección o incorrección de la percepción que un agente económico pueda tener acerca de la naturaleza Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 115 de un contrato como de adhesión, no parece impropio que de poseer interés en el negocio jurídico se acoja a los términos del modelo que le haya sido propuesto, a la manera como los usuarios de servicios de transporte terrestre, marítimo o aéreo de pasajeros no se desgastan en discutir con una empresa transportadora los términos del boleto.
Sin hesitación alguna un contrato que pueda ser discutido en todos sus términos no corresponde a un contrato por adhesión, del mismo modo que un contrato que no admite sino su aceptación o su rechazo no puede reputarse como de libre discusión. El problema surge del hecho evidente de que, en la práctica contractual, los contratos no siempre se ubican perfectamente en uno de estos extremos.
Como ya se señaló, es posible que algunos contratos por adhesión contengan estipulaciones que hayan sido objeto de negociación entre las partes sin que por ello pierdan tal carácter, por lo que debe valorarse qué tan definitiva es o podría ser la posibilidad de negociación de los términos contractuales que Comcel afirma era muy amplia.
Al ser indagada sobre el punto la deponente Sonia Viviana Jiménez Valencia, señaló: DR. CIFUENTES: Sí, una o dos preguntas. Se decía que en algunos casos o que el equipo jurídico estaba dispuesto a recibir solicitudes de cambios de los términos contractuales, ¿eso ocurrió en alguna oportunidad que usted recuerde de manera específica, no con Celular, pero con algún otro distribuidor? SRA. JIMÉNEZ: Sí, creo que si no estoy mal hubo un distribuidor que se llamaba Celucek y recuerdo que con este distribuidor estuve en desacuerdo con la cláusula penal pecuniaria que para ese momento eran 5 mil salarios mínimos legales y nos sentamos con ellos y se modificó la cláusula, sí, se modificó la cláusula a 2.500 salarios mínimos, sí señor.
DR. CIFUENTES: Y una segunda pregunta también en esa misma línea, ¿algunos de los distribuidores manifestaron alguna inconformidad de relación durante el tiempo que usted estuvo en relación con la calificación de la naturaleza jurídica del contrato? SRA. JIMÉNEZ: Que yo hubiese recibido solicitudes en ese sentido no, durante los nueve años que estuve en el cargo no, no señor.
Obran en el expediente varios textos contractuales de una estructura, factura y contenido virtualmente idéntico o muy similar al del contrato originario de la relación entre las partes objeto del presente arbitraje, apreciación que además se corrobora a través de la lectura de las numerosas sentencias y laudos allegados al proceso. La semejanza de tales instrumentos y la escasa evidencia arrojada en la declaración transcrita acerca de la incidencia y significancia de tales cambios, por parte de quien estuvo a cargo de las relaciones contractuales con los distribuidores por nueve años y solo acierta en recordar un solo evento y éste referido a un elemento secundario como la variación en la cuantía de una cláusula penal, permiten atisbar a este Tribunal de que la facultad real de negociación de los aspirantes era más bien exigua.
Abona mucho más lo anterior, la afirmación del representante legal de Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 116 COMCEL de que el uso de proformas era un componente necesario por la dinámica del mercado. En efecto, para el Tribunal resulta evidente que en un negocio complejo como el de la telefonía celular se requiere del desarrollo de una amplia capilaridad y presencia a un nivel nacional en procura de la conquista y mantenimiento del mercado.
En la medida en que la red de distribución se construya con el apoyo de terceros proveedores que entran a hacer parte de la cadena de valor del negocio, es necesario que el empresario procure organizar y homogenizar este componente importante del mismo a través de estándares que se extienden a diversos aspectos de esta red y que poseen un centro de gravedad definitivo en las condiciones contractuales.
Derivado de la exhibición de documentos de COMCEL, obra en el expediente el Capítulo 1 denominado APERTURA DE DISTRIBUIDORES Y CANALES DE VENTA, integrante de un manual, del que no se dispone la fecha, pero que resulta coincidente con las afirmaciones respecto a un proceso de ingreso y las alusiones a los componentes del mismo, contenidas en la declaración rendida por Sonia Viviana Jiménez Valencia y el interrogatorio de parte de Margarita María Torres Varón que denotan en estrecha relación con lo anterior, el grado de detalle y esfuerzo de organización y homogenización de la red de distribución por parte de Comcel.
En diferentes apartes Comcel ha destacado que la iniciativa de la relación provino de la Convocante, lo que podría ser cierto, pero no posee la vocación de desvirtuar la naturaleza de la relación como de adhesión o el carácter asimétrico de las partes. Justamente, el texto del documento referido que a continuación se transcribe, es indicativo del grado de exigencia y la imposición de requisitos a los aspirantes incluso de manera previa a la formalización del vínculo, denotando una clara línea de liderazgo, manejo y poderío en la relación.
7. APERTURA DE DISTRIBUIDORES Y SUBDISTRIBUIDORES
7.1. SELECCIÓN DE DISTRIBUIDORES Un aspirante interesado a ingresar a la red de Distribución de COMCEL debe seguir el siguiente proceso: • El aspirante ingresa a la página Web www.comcel-com a diligenciar la solicitud de admisión, de la cual recibe respuesta automática reportando la recepción de la solicitud e informándole que será citado a entrevista. • La Gerencia de Ventas de COMCEL, informa el proceso, la fecha asignada para la entrevista, los documentos requeridos, el valor del Estudio de Viabilidad Comercial y su forma de pago. • Para la entrevista, el asistente debe asistir con la copia del pago del Estudio de Viabilidad y los siguientes documentos: o Presentación de la empresa y currículum de la misma o Acreditación y experiencia en la comercialización de productos o y de servicios. o Descripción de la estrategia de mercadeo a utilizar para la penetración, permanencia y crecimiento. o Definición de los segmentos de mercado que piensa cubrir.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 117 o Pronóstico de ventas anual: adjuntar proyección mensual de ventas de los productos COMCEL que desea comercializar. o Proyección de inversión del negocio para el primer año. o Descripción de la Estructura Organizacional. o Dirección y Descripción del punto(s) que ofrece para convertirlos en Centros de Distribución o Mapa de la ciudad indicando la ubicación de los locales propuestos y de los Distribuidores instalados en un radio de 10 cuadras. o Estados Financieros de los dos últimos años. o Extractos Bancarios del último trimestre o Declaración de renta o Certificado de Ingresos de los socios de los dos últimos años. o Autorización para la consulta a Centrales de Riesgo de la empresa, de los Representantes legales y de los socios. o Certificado de existencia y representación legal en Colombia y escritura de constitución con sus reformas o Certificados de antecedentes judiciales de los representantes legales y de los socios. o Hoja de vida de los Representantes Legales y de los socios. o Pago de IVA de los dos últimos bimestres y parafiscales. o Certificado tradición y libertad libre de gravámenes del inmueble para entregar en garantía. o Escritura de compra del inmueble a ofrecer en garantía. o Paz y salvo predial y valorización del inmueble a ofrecer en garantía. o Carta de liberación de parte del Distribuidor estableciendo que será de común acuerdo la cancelación de la subDistribución. o Carta de recomendación y buena conducta por parte del Distribuidor o con quien labora como subDistribuidor. o Carta de Paz y Salvo otorgada por el Distribuidor con quien trabaja, que incluya el tiempo de trabajo o Carta de liberación de parte del Distribuidor estableciendo que es de común acuerdo el dar por terminada la relación laboral.
Nota: Se radica la documentación solamente si presenta en su totalidad. • Se procede con la verificación de la documentación, se realiza el análisis Comercial y Financiero y en un máximo de 15 días hábiles se comunica la decisión de COMCEL. • En caso de ser aceptado, la Dirección de Distribución y Ventas inicia el trámite de legalización del aspirante a Distribuidor, se realiza la constitución de garantía real, se realiza la citación para la firma de la escritura de Hipoteca y del Contrato. • La V.P. Jurídica, luego de tener el contrato firmado, la escritura pública de Hipoteca inscrita en la oficina de registro, pagare y carta de instrucción de pólizas, procede a informar a las áreas involucradas la apertura del nuevo Distribuidor para iniciar la solicitud de las herramientas requeridas.
Para pertenecer a la red de Distribución de Comcel se deben tener en cuenta las siguientes políticas: Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 118 • Deberá consignar en las cuentas indicadas por COMCEL el valor definido, para la realización del “Estudio de viabilidad Comercial”.
Este valor no se reembolsará en ningún caso. • COMCEL se reserva el derecho de aceptar o rechazar las solicitudes de Distribución de acuerdo con los análisis y estudios realizados. • Los Estudios realizados en municipios diferentes a capitales de Departamentos tendrán costos adicionales los cuales deben ser asumidos por los aspirantes, que se calcularan e informaran de acuerdo al caso. • Únicamente se crearán relaciones comerciales con personas Jurídicas legalmente constituidas. • Los Distribuidores deben mantener vigentes todas aquellas pólizas y garantías suscritas con y a favor de COMCEL. • Las solicitudes serán recibidas por la Vicepresidencia Comercial, a través de la página Web www.comcel.comque le permitirá al público en general acceder a un link que llevará a los interesados a encontrar toda la información necesaria para postularse como candidato a Distribuidor, mediante un código que será asignado electrónicamente. • Sin perjuicio del estudio inicial, cada tres (6) meses las Vicepresidencias Comercial y Financiera, realizarán el estudio de los movimientos bancarios realizados en este periodo.
De igual manera realizarán la verificación de la vigencia de las garantías otorgadas y de las referencias en las Centrales de Riesgo, así como el correspondiente estudio de Bienes. • La Vicepresidencia Jurídica debe solicitar al Representante Legal la autorización del órgano directivo de la sociedad para celebrar contrato con COMCEL.
En el evento que la capacidad de Contratación del Representante Legal no este autorizada, se requiere un acta de la reunión del órgano directivo de la compañía la cual debe cumplir con todos los requerimientos legales. 7.1.1. Análisis Jurídico Es responsabilidad de la Vicepresidencia Jurídica la realización del análisis Jurídico de los documentos allegados por los aspirantes a Distribuidores así: • Revisión Certificado de Existencia y Representación Legal y escritura de constitución de la sociedad con sus reformas. • Certificado de antecedentes judiciales de los socios y representantes legales. • Revisión folio de matrículas inmobiliarias de los bienes ofrecidos como garantías. • Revisión tarjeta de propiedad de los vehículos ofrecidos en garantía. Este informe debe ser presentado a más tardar tres (3) días hábiles después de haber recibido la documentación y debe estar firmado por quien lo elabora y por el Vicepresidente Jurídico. 7.1.2.
Análisis Comercial El Coordinador de Distribución asignado debe realizar el estudio correspondiente y enviar al aspirante a Distribuidor el Formato Solicitud de Admisión (Anexo 13) y el Formato - “Solicitud de documentación” (Ver Anexo 14) Una vez reunidos estos documentos, el aspirante a Distribuidor los entrega al Coordinador de Distribución asignado quien a su vez los envía a la Dirección Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 119 de Distribución y Ventas.
El aspirante a Distribuidor presenta una entrevista (previa cita) con la Dirección de Distribución y Ventas en las instalaciones de COMCEL en donde expone la sociedad y su correspondiente plan de negocios. La Dirección de Distribución y Ventas revisa en su totalidad los documentos recibidos y su correspondiente veracidad. La Dirección de Distribución y Ventas realiza un informe en donde consigna su concepto Comercial del aspirante a Distribuidor, especificando las condiciones comerciales asignadas incluyendo una recomendación del cupo de crédito a otorgar, a más tardar cinco (5) días hábiles después de haber recibido la documentación. Este informe debe estar firmado por quien lo elabora y por el vicepresidente Comercial. 7.1.3.
Análisis Financiero Es responsabilidad de la Gerencia de Proyectos Financieros, la realización del análisis financiero de los aspirantes a Distribuidores. Este análisis debe ser realizado en los cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de los documentos. La Gerencia de Proyectos Financieros es responsable de la verificación de la información en las Centrales de Riesgos y en Entidades Financieras y Crediticias, tanto de la compañía como de los representantes legales.
La Gerencia de Proyectos Financieros realiza un informe en donde consigna la información correspondiente a los estados financieros del aspirante a Distribuidor. Este informe debe estar firmado por quien lo elabora y por el vicepresidente Financiero. 7.1.4. Decisión Final El consolidado de los informes Comercial, Jurídico y Financiero, es revisado por el Comité de Distribuidores y Mayoristas, el cual toma la decisión de aceptar o no al aspirante a Distribuidor en la Red de Distribución de acuerdo con los análisis efectuados.
La Vicepresidencia Jurídica debe solicitar al Representante Legal la autorización del órgano directivo de la sociedad para celebrar contrato con COMCEL en el evento que la capacidad de contratación del representante legal sea inferior a la cantidad por la cual el representante legal va a contratar. La autorización consta en un acta de la reunión del órgano directivo de la compañía la cual debe cumplir con todos los requerimientos legales.
Es responsabilidad de la Vicepresidencia Jurídica realizar el Contrato de Distribución y los demás documentos exigidos, a más tardar ocho (8) días después de haber sido informada por el Comité de Distribuidores y Mayoristas la aceptación por escrito del Distribuidor. Una vez realizado, se contacta al Represente Legal del Distribuidor para que proceda a firmarla como persona Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 120 Jurídica y Natural y realizar el reconocimiento notarial.
El Distribuidor debe firmar un Pagaré en blanco con el aval de un tercero, el cual deberá contener el reconocimiento de firmas correspondientes. Adicionalmente, debe constituir la garantía real consistente en una hipoteca abierta sin límite de cuantía. • El Distribuidor debe constituir las siguientes pólizas, de acuerdo con el contrato de Distribución: • Responsabilidad Civil Extracontractual • Póliza de Todo Riesgo y Manejo Global • Cumplimiento • Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.
Una vez concretada la relación comercial, la Dirección de Distribución y Ventas coordina la asignación de Códigos en los sistemas de información de COMCEL y los informa al nuevo Distribuidor. Una vez firmado el contrato y el pagaré, junto con la escritura de constitución de la garantía y el folio de matrícula inmobiliaria en el cual ha sido registrada dicha garantía, deben ser incluidos en la carpeta del Distribuidor y enviados a la Coordinación de Archivo.
(Hasta aquí la transcripción del documento) El Tribunal nota que, en el manual transcrito pese a su carácter detallado, no se contempla un paso previo en el procedimiento para la negociación, o para la formulación y discusión de cambios al modelo de contrato, ni se establecen políticas para dicho evento. Se señala en su lugar como responsabilidad de la Vicepresidencia Jurídica “realizar el Contrato de Distribución y los demás documentos exigidos” a más tardar ocho días después de haber sido informada por el comité de la aceptación del Distribuidor, de manera que “una vez realizado”, se contacte al Represente Legal del Distribuidor “para que proceda a firmarla como persona Jurídica y Natural y realizar el reconocimiento notarial”.
Frente al distribuidor en relación con el contrato, lo único que se contempla en los diferentes apartes de este manual son previsiones enderezadas a asegurar la suficiencia de poderes para la firma del contrato y la firma del mismo145. El Tribunal concluye que el texto del contrato originario de la relación y sus desarrollos corresponden a contratos de adhesión. El Tribunal encuentra además en la naturaleza de esta relación un primer elemento que apunta al establecimiento de una posición de dominio contractual por parte de COMCEL, en la medida en que quien elabora el contrato en una relación por adhesión como lo señala la Corte Suprema de 145 “En caso de ser aceptado (…) se realiza la citación para la firma de la escritura de Hipoteca y del Contrato (…) La V.P. Jurídica, luego de tener el contrato firmado, (…) procede a informar a las áreas involucradas la apertura del nuevo Distribuidor para iniciar la solicitud de las herramientas requeridas (…) La Vicepresidencia Jurídica debe solicitar al Representante Legal la autorización del órgano directivo de la sociedad para celebrar contrato con COMCEL.
En el evento que la capacidad de Contratación del Representante Legal no este autorizada, se requiere un acta de la reunión del órgano directivo de la compañía la cual debe cumplir con todos los requerimientos legales…” Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 121 Justicia, por lo general “goza de un monopolio de hecho o de derecho o al menos de un gran poder económico”.
Se hace claridad, sin embargo, que para el Tribunal la posición de dominio contractual es un concepto diferente a la posición de dominio en el mercado, como lo es el marco legal de proscripción del abuso en uno y otro escenario. La autonomía de la voluntad que en abstracto constituye un atributo uniforme, en la práctica se distribuye en forma desigual o asimétrica entre las partes que concurren a la celebración de un contrato, existiendo en alto grado una correlación directamente proporcional entre el poderío económico y el poderío contractual en aquellas relaciones donde prime el componente patrimonial como es el caso de los contratos mercantiles.
En el presente proceso, existe suficiente evidencia contable de la enorme asimetría económica existente entre el empresario y el agente. Establecido el papel de predisponente del contrato de adhesión en la parte con mayor poderío económico, en este caso el empresario, es razonable suponer una posición de dominio en aquel. El procedimiento previsto para la vinculación de los distribuidores antes transcrito, el escrutinio de varios elementos que conforman el contenido material del contrato y el despliegue a lo largo de la relación de las diversas facultades reservadas en el contrato, permiten confirmar lo anterior, es decir, la existencia de la posición de dominio contractual señalada.
Baste citar algunos ejemplos de la domesticación o despliegue del poderío contractual: En la cláusula 5.1. se contempla la renovación automática por períodos mensuales a partir del tercer año, así: “5.1 La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante (3) TRES AÑOS, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual.
En la cláusula 7.26.2 se dispuso una especie de exclusividad con los siguientes alcances: 7.26.2. Salvo expresa, previa y escrita autorización de OCCEL, abstenerse, por si, por sus asociados, accionistas personal directivo, administrativo, funcionarios, empleados, centros o puntos de venta y canales de distribución autorizados o por terceros, directa o indirectamente de comportamientos o conductas positivas o negativas violatorias del conflicto o colisión de intereses y, por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR, reconoce expresamente, acepta y obliga a que, durante la vigencia de este contrato, ni él, ni las sociedades o empresas que controle, ni sus socios y accionistas, ni el cónyuge, compañero permanente y parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los asociados, ni sus dependientes y personal, podrán tener directa o indirectamente, o en forma alguna, derecho, interés, participación o propiedad alguna, en ninguna entidad que sea proveedora de un Servicio Competitivo ni podrán adquirir, enajenar, comprar, vender, Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 122 promocionar, comercializar, mercadear, suministrar o distribuir productos o servicios no autorizados146, ni tener intereses comerciales a título alguno con empresas, empresarios, personas naturales o jurídicas, sean o no competidoras y especialmente con las competidoras o con terceros que presten Servicios Competitivos.
En lo que atañe a servicios incompatibles, o no autorizados, EL DISTRIBUIDOR, reconoce expresamente, acepta y se Obliga a que, durante la vigencia de este contrato, no podrá tener directa o indirectamente, o en forma alguna, derecho, interés, participación o propiedad alguna, en ninguna entidad que sea proveedora de un Servicio Incompatible o no autorizado, ni podrá adquirir, enajenar, comprar, vender, promocionar, comercializar, mercadear, suministrar o distribuir productos o servicios incompatibles o no autorizados, ni tener intereses comerciales a título alguno con empresas, empresarios, personas naturales o jurídicas, sean o no competidoras y especialmente con las competidoras o con terceros que presten Servicios Incompatibles o. no autorizados.
En la Cláusula 9 se dispone: 9. Derechos de control, inspección, supervisión, registros e informes. 9.1. EL DISTRIBUIDOR, durante la vigencia de este contrato, faculta expresa e irrevocablemente a OCCEL para que, directa o indirectamente, en cualquier tiempo y sin restricción de ninguna naturaleza ejerza el derecho de control, inspección y supervisión de su situación jurídica, financiera, empresarial, contable, laboral, tributaria, estado de sus negocios, cartera, relaciones con su personal, centros o puntos de venta y canales de distribución autorizados y de la totalidad del proceso de distribución el cual tendrá por finalidad verificar Cualquiera de los aspectos contemplados en este contrato.
Cualquier omisión, falta u obstáculo por EL DISTRIBUIDOR o por su personal o dependientes constituye incumplimiento grave del contrato, faculta a OCCEL para darlo por terminado en operancia de la condición resolutoria expresa con todas sus consecuencias contractuales.
9.2. EL DISTRIBUIDOR mantendrá en sus establecimientos de Venta desde los cuales opere todos los registros y las cuentas que den fe de las transacciones y negociaciones relacionadas con este contrato y con la suscripción al Servicio por parte de sus clientes. Dichos registros y dichas cuentas deberán llevarse de conformidad con las normas que regulen la contabilidad y, en todo caso, de tal forma que permitan establecer claramente y determinar correctamente las actividades llevadas a cabo por EL DISTRIBUIDOR en desarrollo del presente contrato 9.3.
A solicitud dé OCCEL, y con el fin de continuar con las actividades mutuas entre EL DISTRIBUIDOR y OCCEL, EL DISTRIBUIDOR elaborará y enviará todos los formatos e informes que OCCEL considere necesarios, 146 El contrato en la cláusula 1.20. señala: “‘Servicios incompatibles’, significa todo servicio diferente a los constitutivos del objeto de este contrato, los cuales, salvo instrucción contraria de OCCEL, no podrá prestar directa ni indirectamente ni por cualquier medio, EL DISTRIBUIDOR”.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 123 incluyendo los estados financieros consolidados del DISTRIBUIDOR y los estados financieros individuales relacionados exclusivamente con los asuntos de este Contrato, EL DISTRIBUIDOR se obliga a entregar a OCCEL dichos estados financieros tan pronto como sea posible al finalizar cada año y, en todo caso, a más tardar el 15 de abril de cada año OCCEL acuerda mantener dichos informes o registros financieros de manera confidencial y conviene en no revelar dicha información a ninguna persona sin el previo consentimiento escrito del DISTRIBUIDOR. 9.4.
Sin perjuicio de las restantes consecuencias señaladas en este contrato o en la ley, el incumplimiento o la renuencia al cumplimiento de lo pactado en este numeral 9o. faculta a OCCEL para imponer la penal pecuniaria pactada en la cláusula 26, exigible sin requerimiento judicial o extrajudicial ninguno junto con la obligación principal, De esta manera además de representar la relación contractual de Celular Line con Comcel virtualmente la única fuente de ingresos de la compañía, como ha quedado fehacientemente establecido por la prueba contable, resulta claro que se trataba de un proveedor sujeto a la inestabilidad del vínculo, a limitaciones en su proyección en el mercado y a un férreo control de su contraparte contractual.
Originalmente el abuso del derecho se asumió como una fuente de responsabilidad extracontractual y, avanzando un poco en esta misma línea el artículo 830 del Código de Comercio dispuso que quien abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause, lo que en su amplitud permitió extender, en este mismo campo de la responsabilidad por el daño, el abuso a las relaciones de estirpe contractual.
Es así como frente a un cargo en casación en el que se pretendía encajonar el abuso del derecho en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, la Corte Suprema de Justicia sentenció: “Con todo y los apabullantes epítetos que tuvo a bien consignar el recurrente en la exposición de sus tesis para apoyar los dos cargos que acaban de extractarse, lo cierto es que ningún argumento convincente se adujo en orden a demostrar que el fenómeno conocido como “abuso del derecho” tiene reducido su campo de acción a servir de fuente de obligaciones extracontractuales, que no cumple por ende papel alguno cuando se trata del ejercicio de derechos o de facultades emanadas de la contratación entre particulares y, por último, que no es posible concebir el “acto abusivo” sino en tanto medie una falta personal imputable a título de dolo o de culpa al autor del daño de quien es reclamada la respectiva indemnización. (…) En consecuencia, el descomunal disparate que el recurrente encuentra en la sentencia por cuanto admite ella la posibilidad de abuso en el terreno de las negociaciones contractuales, no existe en verdad pues el acto ilícito abusivo, contra lo que sostiene la censura, tiene su fisonomía jurídica propia y en buena medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana; también puede justificar la Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 124 reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual (G.J., T. CXLVII, pág. 82) y lo que resulta todavía más significativo, permite denegar protección jurídica a pretensiones que impliquen el ejercicio en condiciones abusivas de las facultades en que se manifiesta el contenido de situaciones jurídicas individuales activas de carácter patrimonial. b) En este orden de ideas, tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en el de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, puede exigir la correspondiente indemnización.”147 Ahora bien, el artículo 830 del Código de Comercio que habilita una vía para obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de una situación de abuso del derecho, no agota las diferentes proyecciones y consecuencias atribuibles a las situaciones de abuso, limitando su función remedial a los daños causados sin atacar y ponerle fin a su causa lo que es el cometido propio de las sanciones de nulidad o ineficacia, según el caso.
El propio legislador ha contemplado de manera explícita en el ámbito de los estatutos de protección a los consumidores, por ejemplo, la sanción de ineficacia. En todo caso y al margen de su ámbito de aplicación propio del artículo 830 C.Co., dicho artículo de la legislación mercantil confirma la antijuridicidad del abuso del derecho en el ámbito de las relaciones de comercio.
En directa correlación con lo anterior, el Código de Comercio impone a los comerciantes obrar conforme al criterio de la buena fe tanto en la fase precontractual como en el marco de la celebración y ejecución del contrato: Artículo 863. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.
Artículo 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. La directa y mutua imbricación entre la interdicción del abuso del derecho y las reglas de conducta derivadas de la buena fe, ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “Los bancos, es cierto, ejercen una posición dominante en las operaciones activas y pasivas que realizan con los usuarios de sus servicios, la cual se concreta en la hegemonía que pueden ejercer para imponer el contenido del contrato, en la determinación unilateral de su configuración y en la posterior administración de su ejecución, como lo ha señalado esta Corporación. Y esto 147 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de octubre de 1994. Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 125 no puede ser de otra manera, por ser los servicios financieros una actividad que demanda masivamente la población y por lo tanto debe prestarse en forma estandarizada para satisfacer las necesidades de ésta, con la dinámica y agilidad que la vida contemporánea exige.
(…) Pero de allí no puede seguirse que la entidad bancaria, prevalida de su posición fuerte en el contrato, no haga honor a la confianza que en ella deposita el usuario y abuse de la posición de privilegio en la convención. De hacerlo, estaría faltando claramente al deber de buena fe que para el momento de perfeccionarse el contrato impone a las partes el artículo 871 del Código Comercio.
Precisamente, ese deber, entendido como un comportamiento probo, obliga a quien impone el contenido negocial, mayormente cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no abusar de su posición dominante, o lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir cláusulas abusivas que lo coloque en una situación de privilegio frente al adherente, porque de lo contrario estaría faltando a esa buena fe que le impone el sistema jurídico con las consecuencias legales que ello implica.148” Esta misma sentencia anterior a la entrada en vigor de las disposiciones que consagraron los derechos del consumidor financiero, definió un criterio que resulta útil para el caso del abuso del derecho en las relaciones entre empresarios que hasta la fecha como ya se señaló, no han sido objeto de regulación especial: “…en sistemas como el colombiano donde no se cuenta con una definición legal del ‘abuso’, su existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos de la regla de derecho frente a la cual esta figura adquiere relevancia… los Tribunales sabrán en cada caso hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos”149.
Por su parte la Constitución que es norma de normas y posee eficacia directa, elevó a rango constitucional tanto el postulado de la buena fe como la proscripción del abuso del derecho: Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellas adelanten ante estas.
Artículo 95. (…) Son deberes de la persona y del ciudadano: (…) 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. De manera expresa el artículo 899 del Código de Comercio consagra la nulidad absoluta de los negocios jurídicos en los siguientes términos: Artículo 899. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz. 148 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 14 de diciembre de 2011. Exp. 2001-01489. Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar. 149 Ibídem. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 126 Dicha legislación contempla la posibilidad de que la nulidad de un negocio jurídico sea parcial y por tanto se predique de algunas de sus cláusulas sin afectar el negocio en su totalidad: Artículo 902.
La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad. La prohibición de no abusar de los propios derechos constituye una norma imperativa que riñe con autorizar la consumación definitiva del abuso, lo que ocurriría si establecida la condición de abusiva de una estipulación contractual se reconocen o mantienen los efectos de la cláusula abusiva inserta en un texto contractual, pese a que la misma no haya cesado aún en su función deletérea violatoria del ordenamiento y generadora de daños.
Si el daño es susceptible de revertirse mediante la eliminación de la cláusula que se erige en el medio a través del cual la parte que incurre en la conducta contraria a la buena fe abusa de sus derechos, al sancionarse con nulidad absoluta la cláusula que reviste dicha condición aún activa, no se haría nada distinto por el operador judicial que dar cabal aplicación a lo previsto en el numeral 1 del artículo 899 del Código de Comercio.
En la medida en que el abuso de la posición de dominio contractual puede traducirse en una ruptura del equilibrio de prestaciones entre las partes y por tanto representar un enriquecimiento de una de ellas a expensas de su contraparte sin una causa legítima que lo justifique, el carácter pluriofensivo de la conducta puede entrañar igualmente la vulneración a otra norma imperativa en el ámbito mercantil como lo es la prohibición del enriquecimiento sin causa (Art. 831.
C.C o.), lo que refuerza la pertinencia del numeral 1) del artículo 899 C.Co. Así como, es posible que en algún caso el abuso de la posición de dominio afecte la causa o el objeto del negocio jurídico como tal, acarreando un efecto fatal sobre todo el negocio, puede ocurrir que el vicio afecte apenas una o algunas de sus estipulaciones y no se extienda a el negocio jurídico en su totalidad.
Puede ocurrir entonces que en un contrato con objeto y causa lícitas se consagren o incorporen prestaciones que no compartan dichos atributos, vale decir, que estén motivadas con un propósito reprobado por el ordenamiento, respecto de las cuales en forma aislada cabe la revisión de su objeto y de su causa, lo que permite destacar la importancia de revisar la validez de los abusos de la posición de dominio contractual no solo frente al numeral 1), sino también frente al numeral 2) del artículo 899 del C.C o. En el abuso de la posición dominante por parte del predisponente de una relación jurídica se reprueba el ejercicio desviado de la facultad en sí misma legítima de diseño o predisposición del clausulado que se traduce regularmente en la exoneración de cargas propias o en el establecimiento de cargas excesivas a su contraparte, todo ello, en detrimento de los intereses del adherente.
No obstante, resulta preciso advertir desde ahora que no toda delimitación de la responsabilidad y del riesgo que corra en favor del predisponente, ni toda obligación o carga que se sitúe en cabeza del adherente constituyen per se situaciones de abuso de la posición de dominio. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 127 La posición de dominio contractual representa una situación fáctica que no posee una connotación negativa en el ordenamiento.
Las relaciones jurídicas suponen una distribución de riesgos, obligaciones y cargas, por lo que no resulta lógico calificar como abusiva de antemano la imposición de deberes, responsabilidades o cargas en cabeza del adherente, las cuales pueden resultar legítimas en buena parte de los casos y, contar, por tanto, con una justificación jurídica o económica.
Lo que el ordenamiento condena es el ejercicio desviado o irregular de la libertad contractual. No se condena la prerrogativa en cabeza del predisponente, sino su uso pernicioso. Como lo señala la Corte Suprema de Justicia en sentencia ya citada, lo que resulta contrario al ordenamiento es que “una posición de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación150”.
Como acertadamente lo expresa el doctrinante Ernesto Rengifo, en estas circunstancias, “el abuso del derecho se activa como mecanismo de control a facultades o prerrogativas contractuales unilaterales que suelen ser diseñadas por la parte fuerte de la relación jurídica como manifestación de la llamada ’asimetría contractual’” (…) De modo que el criterio del abuso y con más generalidad el de la buena fe, sirven como instrumentos de control a facultades unilaterales”151.
No basta pues la situación de poderío negocial por parte del predisponente, ni que la estipulación corra en contravía de los intereses del adherente, pues muchos de los poderes o beneficios que se reserve el predisponente o de las obligaciones y cargas que se desplacen al adherente pueden resultar legítimas atendiendo las circunstancias particulares de cada caso.
Por lo anterior, siguiendo los criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 30 de enero de 2001 ya citada, este Tribunal estima que para que se configure un abuso de la posición de dominio contractual debe advertirse una lesión a los requerimientos emergentes de la buena fe negocial de una parte y, configurarse un desequilibrio relevante o injustificado al marco de derechos y obligaciones de las partes que afecte los intereses del adherente.
La Convocante refiere que los textos contractuales tienen un propósito común consistente en “eludir, o en su defecto, minimizar las consecuencias económicas y normativas de la agencia comercial”. Ciertamente al margen de la licitud o de la legitimidad de la actuación del predisponente, los distintos textos contractuales glosados se refieren o pueden ser reconducidos a las consecuencias jurídicas y económicas que se siguen a la finalización del contrato y se traducen en una regulación distinta a la prevista por vía general en el ordenamiento jurídico, lo que impone en primer término revisar el carácter imperativo o no de la regulación estatal y, en el caso de establecerse el carácter dispositivo de las disposiciones legales en juego, evaluar si pese al carácter renunciable de tales derechos se configuró o no 150 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de octubre de 1994. Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 151 Ernesto Rengifo García. Las Facultades Unilaterales en la Contratación Moderna. Editorial Legis. Pas. 151-152. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 128 una situación de abuso.
Con el objeto de enfrentar los abusos contra el agente por parte de los empresarios derivados de una terminación intempestiva de la relación, previamente a la adopción del actual Código de Comercio, se ventilaron algunas iniciativas sobre la agencia comercial como la de la comisión redactora de 1958 que seguía los lineamientos de la doctrina italiana o la del proyecto de ley 27 de 1969152 que suelen citarse entre los antecedentes del artículo 1324, en el que se colige a través de estos antecedentes históricos y su propio contenido un marcado carácter de tutela a los intereses de la parte estimada como débil dentro de la relación. En apoyo de la interpretación, cabe mencionar en primer término, la premura por parte del legislador en la entrada en vigencia de la regulación acerca de la agencia de mercantil, si se tiene en cuenta que el Decreto 410 de marzo 27 de 1971 se expidió difiriéndose la fecha a partir de la cual entraría a regir hasta el 1 de enero de 1972, con dos excepciones contempladas en su artículo 2038, una de ellas, la regulación del contrato de agencia mercantil para la que dispuso la entrada en vigencia inmediata de su regulación. En segundo término, el artículo 1328 del Código de Comercio reafirmó de manera especial la soberanía y carácter vinculante de la regulación prevista en el estatuto mercantil sobre la agencia mercantil para los contratos de agencia comercial que se celebren en el país, disponiendo que “toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita”.
Como es suficientemente sabido, a partir del contexto histórico de la norma, del carácter tuitivo en favor del agente que la caracteriza y de la redacción en tono afirmativo de los derechos que se extienden al mismo (“tendrá derecho”), entre otros elementos, parte de la doctrina ha reconocido una connotación de orden público en dichas disposiciones, sosteniendo la tesis de no su renunciabilidad.
Otra parte de la doctrina, en razón de la ausencia de una prohibición expresa por parte del legislador, del carácter patrimonial de los derechos previstos, de la condición de comerciantes independientes de los agentes y del principio de la autonomía privada, entre otras consideraciones, se inclinan por la tesis contraria. La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 2 de diciembre de 1980 determinó que prestación mercantil prevista en el artículo 1324 era irrenunciable hasta la finalización de la relación: “Para la Corte la prestación que consagra el artículo 1324, inciso 1°, es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución; pero una vez este haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho crediticio a la prestación, entonces no se ve motivo alguno para que en tales circunstancias, no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente.
Si esta prestación es un derecho disponible una vez 152 Juan Pablo Cárdenas. El Contrato de Agencia Mercantil. Editorial Temis. Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario. Bogotá 1984. Pp. 14-15. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 129 terminado el contrato, resulta evidente, que para concederlo judicialmente es menester que el acreedor así lo solicite, pues mientras no haga específica solicitud al respecto, el juez no puede hacer esa condenación”153.
En el año 2005 la Corte Suprema de Justicia estableció que el criterio de dicha corporación en relación con el carácter irrenunciables de la denominada cesantía comercial, no limitaba la posibilidad legítima de que las partes pactaran de buena fe su pago anticipado, caso en el cual, dichos pagos deberían ser tenidos en consideración al momento de determinar con ocasión de la terminación del contrato la cuantía del derecho en favor del agente: “Cumple señalar que, al margen de la discusión sobre la naturaleza de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del C. de Co.
(…) parece claro que, en línea de principio, ella debe ser satisfecha luego de terminado el contrato de agencia mercantil, como suele acontecer de ordinario, pues al fin y al cabo, es en ese momento en que puede cuantificarse, a ciencia cierta, el valor de la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, que le corresponden al agente por cada año de vigencia de aquel.
(…) Empero, a ello no se opone que las partes, en tanto obren de buena fe y en ejercicio de su libertad de configuración negocial, puedan acordar los términos en que dicha obligación debe ser atendida por parte del deudor (empresario agenciado), sin que norma alguna establezca que la referida compensación o remuneración únicamente puede cancelarse con posterioridad a la terminación del contrato.
(…) … desde luego que ese pago anticipado tendrá un efecto extintivo total o parcial, según que, al finalizar el contrato, el monto de la obligación, cuantificado en los términos previstos en el artículo 1324 del C. de Co., resulte ser igual o mayor a la sumatoria de los avances pactados. (…) Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de la autonomía de la voluntad; que es abusiva o leonina (cfme: cas.
Civ. De 2 de febrero de 2001; exp. 5670), o que muy a pesar de lo pactado se burló –en realidad- la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, como sería el caso de no cancelarse la totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha disposición se refiere. Pero es claro que la sola probabilidad de que sea distorsionada la voluntad contractual, no autoriza al intérprete, ab initio, para desconocer postulados que como el de la autonomía, insuflan el derecho de los contratos”154.
Otro hito importante, lo constituye la sentencia de 19 de octubre de 2011 en el que la Corte Suprema de Justicia en un obiter dicta, señaló: “La doctrina elaborada por la Corte en el año de 1980 respecto de imperatividad del precepto legal y la indisponibilidad del derecho a la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, se inspiró en la prudente interpretación del orden público social o económico dentro del contexto que se estimó imperante entonces, caracterizado por la supremacía de los empresarios agenciados, la desprotección de los agentes, la presencia de relaciones de mercado 153 CSJ.
Sala de Casación Civil. Sentencia. Sentencia de 2 de diciembre de 1980. Magistrado Ponente: Germán Giraldo Zuluaga. G. J. CLXVI, p. 269. 154 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 28 de febrero de 2005. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 7504. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 130 asimétricas y situaciones inequitativas e injustas en intereses considerados bajo esa perspectiva vitales en la industria y el comercio, y que la Sala juzgó necesario tutelar.
En veces, el orden público actúa como un mecanismo para la organización, productividad, eficiencia y equidad del sistema económico, hay una economía dirigida (orden público de dirección), y en ocasiones, para proteger determinados intereses (orden público tutelar o de protección) en razón de cierta posición económica, social, jurídica, factores sociales (Estado providencia, proteccionismo social) para proveer al bienestar social y la satisfacción de las necesidades económicas de los ciudadanos, suprimir o atenuar manifiestas desigualdades socio-económicos (contratos de adhesión, derecho del consumo), ora económicos (política deflacionista-control de precios-de crédito, derecho de la competencia, interés general ).
Empero, el concepto de orden público, es dinámico, mutable y cambiante, aunque no esencialmente variable y sus modificaciones se advierten en intervalos relativamente largos en el tiempo. Así, lo considerado hace unos lustros de orden público, no lo es hoy, como lo del presente puede variar mañana, y en verdad, los profundos cambios contemporáneos gestados en la vertiginosa mutación del comercio, las relaciones comerciales y el tráfico jurídico, han modificado el contexto socio-económico de la época en la cual la Corte sentó la doctrina jurisprudencial de las sentencias de 2 diciembre de 1980.
Con estos lineamientos, en lo tocante a la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, menester rectificar la doctrina expuesta otrora por la Corte, para subrayar ahora, además de su origen contractual, al brotar, nacer o constituirse sólo de la celebración y terminación por cualquier causa del contrato de agencia comercial, su carácter dispositivo, y por consiguiente, la facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a las partes en ejercicio legítimo de su libertad contractual o autonomía privada para disponer en contrario, sea en la celebración, ya en la ejecución, ora a la terminación, desde luego que estricto sensu es derecho patrimonial surgido de una relación contractual de único interés para los contratantes, que en nada compromete el orden público, las buenas costumbres, el interés general, el orden económico o social del país, ni los intereses generales del comercio, si se quiere entendido en la época actual, sino que concierne lato sensu, a los sujetos de una relación jurídica contractual, singular, específica, individual, particular y concreta, legitimadas para disciplinar el contenido del contrato y del vínculo que las ata, por supuesto, con sujeción a las directrices normativas”155.
Ahora bien, la sentencia citada hace especial énfasis en que la disposición de los derechos que extiende la ley al agente o su modulación deben revestir un conjunto de condiciones para reclamar validez y eficacia: “No obstante, la facultad dispositiva de las partes, no es absoluta, ni comporta el reconocimiento de un poder libérrimo e incontrolado.
Contrario sensu, su ejercicio está sujeto al orden jurídico, y por consiguiente, a los presupuestos 155 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de octubre de 2011 (Aprobada el 5 de septiembre de 2011) Magistrado Ponente: William Namén Vargas. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 131 de validez del acto dispositivo, a la buena fe, corrección, probidad o lealtad exigibles en el tráfico jurídico, y exclusión de todo abuso del derecho.
El acto dispositivo, cualquiera sea su modalidad, a más de claro, preciso e inequívoco, debe acatar el ius cogens y las buenas costumbres y los requisitos de validez. Es menester la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva e idoneidad del objeto o, la capacidad de los contratantes, la licitud de objeto y de causa, ausencia de vicio por error espontáneo o provocado, dolo, fuerza, estado de necesidad o de peligro.
Asimismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte. Tampoco, implicar un fraude a la ley, ni utilizarse el contrato de agencia comercial para simular un acto diferente, verbi gratia, una relación laboral que, en todo caso prevalece con todas sus consecuencias legales.
Ahora, cuando el contrato de agencia o la estipulación dispositiva, sea por adhesión, estándar, en serie, normativo, tipo, patrón, global o mediante condiciones generales de contratación, formularios o recetarios contractuales, términos de referencia o reenvío u otra modalidad contractual análoga, sus estipulaciones como las de todo contrato, en línea de principio, se entienden lícitas, ajustadas a la buena fe y justo equilibrio de las partes.
Con todo, dándose controversias sobre su origen, eficacia o el ejercicio de los derechos, el juzgador a más de las normas jurídicas que gobiernan la disciplina general del contrato, aplicará las directrices legislativas singulares en su formación, celebración, contenido, interpretación, ejecución o desarrollo y terminación, para verificar su conformidad o disparidad con el ordenamiento y, en particular, el ejercicio de poder dominante contractual o la existencia de cláusulas abusivas, o sea, todas aquellas que aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos (cas.civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, 747; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de febrero de 2002, exp. 6462), que la doctrina y el derecho comparado trata bajo diversas locuciones polisémicas, tales las de cláusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas o abusivas con criterios disimiles para denotar la ostensible, importante, relevante, injustificada o transcendente asimetría entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el desequilibrio "significativo" (art. L-132-1, Code de la consommation Francia; artículo 1469 bis Codice Civile italiano) "importante" (Directiva 93/13/93, CEE y Ley 7ª/1998 -modificada por leyes 24/2001 y 39/2002- España), "manifiesto" (Ley 14/7/91 Bélgica), "excesivo" (art. 51, ap.
IV. Código de Defensa del Consumidor del Brasil; art. 3º Ley de contratos standard del 5743/1982 de Israel) o "exagerado" (C.D. del Consumidor del Brasil),"sustancial y no justificado" (Ley alemana del 19 de julio de 1996, adapta el AGB-Gesetz a la Directiva 93/13/93 CEE) en los derechos, obligaciones y, en menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte, o en el reciente estatuto del consumidor, las "que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos", en cuyo caso "[p]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza", no podrán incluirse por los productores y proveedores en los contratos celebrados con Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 132 los consumidores, y "en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho" (artículos 42 y ss), y que igualmente las Leyes 142 de 1994 (artículos 131, 132 y 133) y 1328 de 2009 (D.O. 47.411, julio 15 de 2009, arts. 2o, 7o, 9o, 11 y 12 ), prohíben estipular.
En suma, no obstante el derecho de las partes del contrato de agencia comercial, empresario y agente, en ejercicio legítimo de su libertad contractual y autonomía privada dispositiva para disponer de la prestación económica consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio a través de las modalidades admitidas por el ordenamiento jurídico, el acto dispositivo está sujeto a control judicial cuando se presenta una controversia en su génesis, contenido, validez, eficacia y ejercicio”156.
Más recientemente, la Corte Suprema de Justicia, convino en el carácter renunciable de la prestación en favor del agente, contemplada en el primer inciso del artículo 1324, pero reafirmado la continuidad con la línea jurisprudencial sentada desde 1980 por la Corte Suprema de Justicia, dictaminó que la renuncia en mención solo era posible al término de la relación: “Recientemente la Corte, de manera inequívoca, sostuvo “(…) [que] el derecho a la prestación estatuida en la norma (artículo 1324, inciso 1º [del] Código de Comercio), es elemento natural del contrato de agencia comercial, y por ende, se entiende incorporado por disposición legal, sin exigir estipulación a propósito (…)” (se destaca)157. 5.6.
La cesantía comercial, denominada en legislaciones internacionales como “compensación por clientela”9158 o “indemnización por clientela”159, gravita hoy en la tesis de la función retributiva160 sustentada bajo dos premisas, la primera, porque al extinguirse el contrato, el beneficio recibido por el empresario con la actividad del agente, es la conquista de una clientela presente y futura, la cual, seguramente, redundará exclusivamente en su activo patrimonial y no en el de su contraparte, y la segunda, porque ese aprovechamiento ulterior de la “clientela” a cargo del agenciado, no se remunera durante la vigencia del 156 Ibídem. 157 Cita 8 de la Corte: CSJ SC de 2 de julio de 2010, ref. 2001-00847-01. 158 Cita 9 de la Corte: Argentina en la Ley 26.994 de 2014, por la cual se expide el “Código Civil y Comercial de la Nación”, en el canon 1497 adopta la denominación “compensación por clientela”, generándose cuando al “extingui[uirse] el contrato, sea por tiempo determinado o indeterminado, el agente que mediante su labor ha[ya] incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario, tiene derecho a una compensación si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales a éste”. 159 Cita 10 de la Corte: En España, la Ley 12 de 27 de mayo de 1992, en concordancia con la Directiva 86/653/ de 18 de diciembre de 1986, emanada del Consejo Económico Europeo, relativa a la “coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes”, acoge en su artículo 28 el término de “indemnización por clientela”, disponiendo que la misma se causa en dos hipótesis: “1.
Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran; 2.
El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente”. 160 Cita 11 de la Corte: Ripert, Georges. Traite´elementaire de droit commercial. Ed. Francesa, Paris, 2001. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 133 convenio, debiendo reconocerse de todos modos esa gestión al “mandatario- comerciante”161.
Esta Corte sostuvo con acierto que la cesantía comercial se originaba en la teoría del carácter tuitivo, apoyada en la relación asimétrica de las partes de la agencia comercial, asimilando al “agente” como su extremo más débil, mereciendo su protección para por esa vía asignarle una estampa irrenunciable e imperativa a esa prestación; empero, dicho criterio fue rectificado paulatinamente desde el 2006 y en la sentencia de 19 de octubre de 2011, exp. 2001-00847-01, reconoció al “agente” como una persona de negocios que ejerce una actividad lucrativa con una mínima inversión, al aprovecharse de la notoriedad de la marca, la fabricación de un producto y la infraestructura del empresario, comparada con el riesgo asumido por éste, fruto de la contingencia de ganar o perder ingresos en ese convenio, aspecto equilibrante de la posición contractual de ambos, por tal razón, dicha prerrogativa económica desde el 2006 adquiere un matiz dispositivo en esta Sala.
Pero en este caso, ocupa la atención de la Corte la remuneración, prestación o “cesantía”, no de raigambre laboral; sino el derecho mercantil a favor del agente a la terminación del contrato de agencia, frente al empresario o agenciado; pero en forma simple y llana, sin consideración personal y por tanto, automática, por cuanto aun cuando se entrelazan dos o más sujetos de derecho, en su condición de personas jurídicas o naturales, fluye del ordenamiento mercantil patrio, que la finalidad de la remuneración es proteger al agente.
En efecto, el empresario deberá pagar a la terminación, según la voz impositiva del legislador ad pedem litterae plasmada el inciso primero del art. 1324 del Código de Comercio cuando ordena “(…) el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión (…)”, sin que corresponda a una indemnización resarcitoria al daño causado por terminación injusta o unilateral.
Si el agente asume el costo de la distribución de los bienes o de los gastos de la agencia (art. 1323 del Código de Comercio), desde la perspectiva mercantil, campo en el cual campea el lucro como télos del empresario; no hay duda, que para el pensamiento del codificador nacional de 1970, las razones de equidad y de compensación blindaron aquél doceavo; todo lo cual se ajusta al plexo constitucional.
No obstante, la coherencia con el sistema jurídico en la materia y el carácter objetivo de esa remuneración, pues, nace con independencia de la imputabilidad que le incumba al agente en la terminación del contrato162; al hallarse en el marco de la autonomía privada y de la libertad contractual de las personas para disciplinar sus relaciones obligatorias, bien puede estimarse plausible la facultad dispositiva de las partes a fin de consentir una cuantificación o determinación diferente, o para que se pague 161 Cita 12 de la Corte: Ripert, Georges, obra citada. 162 Cita 13 de la Corte: Como ahora, esta Sala lo ratifica, éste derecho no tiene su fuente en el incumplimiento: CSJ.
Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de marzo de 2003, exp. 6892. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 134 anticipadamente163. Incluso, pueden los contratantes acordar la renuncia al respectivo instituto, precisamente porque su regulación no constituye norma de orden público, en razón a la misma volubilidad de este concepto; siempre y cuando revista voluntad expresa, y observe como límites infranqueables: las prohibiciones del uso abusivo del derecho, de la simulación, del fraude de regímenes legales protegidos, como el derecho laboral; o, de la imposición de cláusulas abusivas.
Sin embargo, en el caso de la dimisión, ésta podrá abrirse paso, una vez consolidada, porque nadie abdica de aquello que no posee o de cuanto no se ha incorporado a su patrimonio, mucho menos, cuando no se puede renunciar a una expectativa o a un derecho inexistente”164. En este punto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia incorpora en el texto de sus considerandos la doctrina sentada en sentencia de 2 de diciembre de 1980 y a pie de página expresa con meridiana claridad: “Por esta tesis aboga la Sala, a pesar de la obiter dicta que pueda derivarse de la sentencia del 19 de octubre de 2011, al admitir la renuncia anticipada, y por tanto, pudiéndose inferir, al momento de la celebración, ya en la ejecución. Esto no significa, desconocer el carácter eminentemente dispositivo de la regla 1324 en su inciso 1° del Código de Comercio y de la estirpe patrimonial de la prestación allí prevista; simplemente, se trata de la persistencia en aquélla doctrina, por su raigambre de probable (art. 4 de la Ley 169 de 1896), bastión para la seguridad jurídica y confianza legítima; así como de observancia del principio de que nadie renuncia de un derecho o de un bien que no se ha incorporado en su haber; amén, de que el razonamiento de la sentencia del 19 de octubre no constituye una ratio decidendi, en el asunto juzgado para entonces, sino de una argumentación persuasiva e incidental sin carácter vinculante con la decissum”165.
El carácter renunciable de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del C. Co. no solo parece haberse abierto paso en la jurisprudencia, como lo confirma desde la perspectiva del derecho de los tratados los compromisos adquiridos por el país en la materia con ocasión del TLC con los Estados Unidos. En cualquier caso, al margen de la reciente discusión que se ha abierto en torno a la oportunidad de la renuncia conforme a la legislación vigente, el Tribunal observa que de manera consistente los fallos citados condicionan los pactos sobre pagos anticipados, así como las renuncias al derecho a la prestación mercantil a que aquellas se perfeccionen con entera observancia de la buena fe y al margen de un abuso de la posición de dominio contractual so pena de su invalidez o ineficacia. En la sentencia de 2005 citada relativa a los pagos anticipados, cabe iterarlo, se señaló que el operador jurídico “puede restarse eficacia a una cláusula así 163 Cita 14 de la Corte: No puede existir valladar para que se pueda cancelar ex ante, con anticipación a la terminación del contrato: CSJ., Sala de Casación Civil.
Sentencia febrero 28 de 2005, exp. 7504. 164 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación. Sentencia de 9 de noviembre de 2017 (SC18392-2017, Aprobada en sesión de 3 de mayo de 2017). Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villanova. 165 Ibídem. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 135 diseñada” si: (1) vulnera el principio de la autonomía de la voluntad;
(2) es abusiva o leonina; (3) a pesar de lo pactado burla en la realidad la eficacia del derecho. La sentencia de 2011 citada que reconoció con amplitud la posibilidad de renuncia al derecho como tal advirtió que “la facultad dispositiva de las partes, no es absoluta, ni comporta el reconocimiento de un poder libérrimo e incontrolado.
En consecuencia, sentó la procedencia de un control a la validez y eficacia de estas renuncias cuando el acto dispositivo entraña un abuso del derecho o lesiona la buena fe. Así las cosas, la estipulación dispositiva no puede entrañar: (1) ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva o abuso del derecho; (2) ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte;
(3) ni fraude a la ley; (4) ni acto simulatorio; (5) ni cláusula abusiva por quebrantar la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportar un significativo desequilibrio de las partes en el plano jurídico o económico. En la sentencia de 2017 citada se exige: (1) una voluntad expresa; (2) la ausencia de abuso de derecho o de cláusulas abusivas;
(3) la ausencia de simulación o fraude; (4) la renuncia una vez el derecho se haya consolidado. El Tribunal advierte que el contrato se confeccionó en un momento en el que la posición dominante en la doctrina, particularmente en el caso de los órganos de cierre, asumía la prestación del primer inciso del artículo 1324 como de orden público e irrenunciable.
Tiene en consideración que la sociedad predisponente era y es un profesional del mercado de las telecomunicaciones que por concesión del Estado desarrolla un negocio a gran escala en un sector definido como de interés público, y por tanto, que cuenta además, con componentes jurídicos dentro de su organigrama, se espera un conocimiento especial del entorno normativo que gobierna su proyección contractual.
No podía escapar a la Convocada que las prestaciones plasmadas en el contrato que denominó como de distribución eran coincidentes en todos los puntos con los elementos de la esencia del contrato de agencia comercial previsto en el artículo 1317 y ss. del Código de Comercio, no solo por el carácter vinculante de la ley previsto en el artículo 6 de la Constitución Política y la presunción de conocimiento de la ley prevista en el artículo 9 del Código Civil, sino por su especial condición profesional.
El Tribunal en línea con lo anterior confirma a partir del texto del contrato que la relación de las prestaciones allí contempladas con la agencia mercantil no fue una circunstancia que haya pasado desapercibida para la Convocada, pues su diseño predispuesto por aquella, de manera obsesiva o recurrentemente centra muchos de sus apartes en: (i) negar dicha naturaleza rechazando contra la realidad de las prestaciones pactadas su condición de agencia comercial;
(ii) ocultar la realidad contractual adoptando otro ropaje o más exactamente otro nombre, pues aparte de la designación del contrato como de distribución no existe coincidencia con las notas con las que se ha caracterizado el contrato de distribución propiamente dicho (que junto a otros contratos como el de concesión hacen parte de los contratos de distribución en sentido lato o como género);
(iii) plasmar fórmulas para evadir el pago de Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 136 la prestación en caso de que se dictaminare por una autoridad la real naturaleza del contrato. Pese a que de forma temprana voces muy autorizadas sostuvieron la disponibilidad del derecho, para la fecha de elaboración del contrato como se ha dicho, la posición de la judicatura se inclinaba por reconocer un carácter de orden público a la mencionada prestación lo que ha podido incentivar la apelación sobre bases deleznables a las figuras adoptadas en el contrato.
Según Jaime Arrubla Paucar, a partir de la vigencia del Código: “La agencia se convirtió en una palabra mítica y prohibida. Los asesores de los productores se preocuparon por omitir dicha palabra en sus contratos con los auxiliares; surgieron distintas formas contractuales para evitar la denominación (…) …se trata a toda costa de dar una forma diferente a esa realidad que venía sirviendo como alternativa de mercado de los productos.
(…) El agente no era un simple trabajador, su prestación ordinaria solía a veces ser cuantiosa, millonaria, y si se tiene que acudir en forma obligatoria y retroactiva a pagar una prestación por cada año de vigencia del contrato, era una situación para inquietar a cualquier empresario…166” Se advierte que la Convocada contaba con todos los elementos de juicio para discernir que la relación era una agencia comercial y no era su intención soportar las cargas correspondientes a la terminación de la relación, pero en lugar de reflejar la realidad del contrato y de frente proponer o plantear la modulación a sus efectos, eligió una vía oblicua y sinuosa claramente contraria a los cánones de la corrección y de la buena fe.
Tan claro y evidente ha sido este propósito de hacerle un esguince a la ley viviente para aquel momento que a imitación de la formula del legislador se articuló en el contrato para el caso en que se decretara la relación como una agencia, una prestación a cargo del agente comercial en favor del empresario llamada a neutralizar la debida al agente e incluso a desincentivar el reclamo en tanto al valor resultante de esta prestación se dispone como superior en un 20%.
De asumirse el carácter supletivo de la regla prevista en el inciso 10 del artículo 1324 y demás garantías en favor del agente, en todo caso, al margen del carácter renunciable en de dicha prestación, resulta innegable que se trata de una medida del legislador en favor del agente que hacen parte de un cuerpo de normas en las que el legislador, como ocurre en los distintos contratos típicos, ha hecho un balance de intereses entre las partes.
No es, por tanto, indiferente desde la perspectiva de la valoración del abuso de la posición de dominio contractual el desmonte por el predisponente en situación de poderío de elementos in natura dispuestos por el legislador en favor del agente. El Tribunal toma nota que en el presente caso tales previsiones contractuales a través de las cuales se recortaron los derechos y garantías a los que el agente tendría derecho por ley y que representan un componente económicamente relevante en términos del equilibrio de prestaciones, no fueron objeto de una justificación previa, ni provinieron de una manifestación originaria y expresa del agente, ni durante el curso del presente proceso se 166 Jaime Alberto Arrubla Paucar.
Contratos Mercantiles. Tomo I. 10ª Edición, 2003. Edit. Diké, p. 391. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 137 aportó algún sustento técnico o económico, como hipotéticamente podrían ser los estudios del caso de negocio para acreditar la racionalidad económica de la misma.
Se trata, por el contrario, de unas condiciones del cuño de la Convocada y dispuestas en una proforma que reflejan simple y llanamente una voluntad de poderío contractual al margen de cualquier reciprocidad o de una justificación económica. No escapa al Tribunal que la Convocada ha puesto de presente que la parte Convocante está faltando al principio de la buena fe al demandar la nulidad de instrumentos que ella misma acepto, de los que fue parte y ejecutó por largos años.
Apela así a la buena fe bajo la teoría del acto propio, “venire contra factum proprium non valet”, y la restricción de alegar la torpeza en su propio favor, “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”. El artículo 1742 original del Código Civil disponía que la nulidad absoluta podía alegarse por todo el que tenga interés en ello, “excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato”.
Esta misma advertencia en torno a la legitimidad procesal igualmente hizo parte: (1) del artículo 90 de la ley 153 de 1887 reformatorio del artículo 1742 que expresó: “La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”; y, (2) del artículo 15 de la ley 95 de 1890: “puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”.
A partir de la ley 50 de 1936, el artículo 1742 quedó subrogado en el punto, pues de acuerdo con la disposición vigente la nulidad absoluta: “puede alegarse por todo el que tenga interés en ello”. Así que ha sido el propio legislador el que ha removido el impedimento probablemente fundado en la buena fe, pero que en sus alcances no hacía una suficiente distinción entre la situación no equiparable en que se podían encontrar las partes de un contrato en relación con el vicio.
La norma anterior, entendida literalmente, ponía en pie de igualdad a quien promovió la estipulación con la propia víctima o parte poco avisada que suscribió y ejecutó la convención propuesta. Además, siendo poco frecuente la intervención espontánea del ministerio público en convenciones entre privados que por regla general no deberían trascender a la esfera pública, se abría una puerta muy grande para la estabilidad de convenciones antijurídicas o violatorias del ordenamiento.
En el presente caso además de ser clara la vía jurídica y legitimación a la luz de la ley de la Convocante para cuestionar la validez de la convención, es claro que la Convocante no jugó un papel activo en la redacción del contrato y no resulta evidente tampoco que en su condición pasiva haya sabido o conocido de la real naturaleza del contrato guardando convenientemente dicho dato para alegarlo a su finalización. Así mismo, se ha establecido que la predisponente que cumplió un rol activo y era un profesional del mercado que contaba con la suficiente experiencia y medios de apoyo jurídicos, fue la parte que introdujo las cláusulas viciadas, pese a conocer las implicaciones del negocio jurídico, lo que resulta inexcusable en su caso.
Con base en las anteriores consideraciones se entra a resolver cada una Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 138 de las pretensiones de este acápite así: En la pretensión 24 la Convocante solicita se declare que Comcel tenía y ejerció una posición de dominio contractual frente a Celular Line, situación que este Tribunal encuentra acredita, por lo que dicha pretensión está llamada a prosperar.
En la pretensión 25 la Convocante solicita se declare que Celular Line, ni en el momento de celebración del Contrato, ni durante su desarrollo, tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar el clausulado que fue predispuesto por Comcel. Prospera bajo el entendido de que se alude a modificaciones de carácter sustancial y la claridad de que el Tribunal ha constatado que la Convocada como parte de la organización de su negocio estandarizó sus relaciones contractuales, incluyendo la función de distribución, acudiendo a manuales y modelos de clausulado con notas de uniformidad respecto de las cuales la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar el clausulado por parte de Celular Line existió, pero referida a aspectos accidentales y de escasa relevancia. En la pretensión 26 se solicita se declarare que las cláusulas de todas las convenciones que integran el Contrato, fueron predispuestas por Comcel.
La Convocada ha reconocido la elaboración y suministro de los modelos de convención y alegado la sujeción pasiva de la Convocante a sus términos, por lo que la pretensión prospera. Como pretensión 27 se solicita a este Tribunal “Declarar que por el conjunto de las circunstancias ya anotadas, el Contrato celebrado, respecto de Celular Line, fue de adhesión y por tanto, su interpretación debe seguir los criterios establecidos en el artículo 1624 del Código Civil, aplicable por remisión directa del artículo 822 del Código de Comercio y por el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política de Colombia y el inciso final del artículo 333 de la Constitución Política de Colombia”.
Prospera parcialmente. El Tribunal declara que el contrato fue por adhesión. Atendiendo a la consideración de que una pretensión consiste en una solicitud ante una autoridad jurisdiccional de condena o declaración para hacer valer un derecho, exigir una obligación o pronunciarse sobre un estado de cosas, el Tribunal se abstiene de resolver sobre las consecuencias que se pretenden derivar que aluden a un fenómeno ajeno a una pretensión como lo es la determinación de las fuentes de derecho y criterios de interpretación que deben guiar la actividad del juez.
Como pretensión 28 se solicita declarar que, en ejercicio de su posición de dominio contractual, la Convocada predispuso para Celular Line y para toda su red de agentes comerciales, las cláusulas que se listan de (a) a (l) en la formulación de la pretensión, a las que se ha hecho referencia atrás y sobre las que se volverá individualmente en la siguiente pretensión. La pretensión prospera parcialmente en lo que dice con Celular Line.
El Tribunal se abstiene de tomar una resolución sobre “toda su red de agentes comerciales”, porque no puede decidir de fondo sobre este componente de la pretensión al estar su competencia limitada a la relación entre la Convocante y la Convocada. Como pretensión 29 se ha solicitado declarar que las cláusulas y disposiciones Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 139 contractuales a que se refiere la pretensión anterior, tuvieron por objeto o como efecto: (a) la elusión, la exclusión y/o la minimización, en perjuicio de Celular Line, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial, como son la prestación mercantil y la indemnización especial del artículo 1324 del Código de Comercio y el derecho de retención del artículo 1326 del Código de Comercio; y, (b) la exclusión de la responsabilidad civil de Comcel.
Se pasa a concluir sobre los textos cuestionados en cada uno de los literales contenidos en la pretensión 28 sobre los que se solicitan las declaraciones (a) y (b) en la pretensión 29: (a) Cláusula 4: “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, (…) ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ( )” Prospera parcialmente.
La negativa de la auténtica naturaleza del contrato lo procura situar en un sistema de fuentes diferente, siendo algo distinto si la parte o el operador judicial sea influenciado por dicha previsión contractual. Frente al aparte en cuestión de la cláusula 4 prospera la pretensión de que tuvo por objeto o como efecto la elusión, la exclusión y/o la minimización, en perjuicio de Celular Line, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial, como son la prestación mercantil y la indemnización especial del artículo 1324 del Código de Comercio y el derecho de retención del artículo 1326 del Código de Comercio.
No prospera la pretensión de que haya tenido como objeto o como efecto la exclusión de la responsabilidad civil de Comcel pues la misma no depende de la correcta o incorrecta calificación del contrato. (b) Cláusula 5.3: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR, ” Prospera la eliminación de la causación de obligaciones pecuniarias a partir de la terminación del contrato dentro de los alcances que comprende las consecuencias connaturales ligadas a la terminación de un contrato de agencia mercantil, siendo algo distinto si la parte o el operador judicial sea influenciado por dicha previsión contractual.
Frente al aparte en cuestión de la cláusula 5.3. prospera la pretensión de que tuvo por objeto o como efecto la elusión, la exclusión y/o la minimización, en perjuicio de Celular Line, de las Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 140 consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial, como son la prestación mercantil y la indemnización especial del artículo 1324 del Código de Comercio y el derecho de retención del artículo 1326 del Código de Comercio.
Prospera igualmente la pretensión de que haya tenido como objeto o como efecto la exclusión de la responsabilidad civil de Comcel pues interrumpe la causación de pagos al agente de cualquier naturaleza y por cualquier causa lo que en sus alcances comprende obligaciones que tengan como concepto la responsabilidad civil del empresario. (c) Cláusula 14, inciso 3, parte final: “(…) Todo aviso, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus subdistribuidores deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación y es de propiedad de OCCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuidor.” No prospera.
Conforme al criterio del efecto útil, la cláusula es susceptible de interpretación en un sentido que conserve su validez. El Tribunal entiende que no se está imponiendo una renuncia integral al derecho de retención, ni se está imponiendo en dicho texto la renuncia a una contraprestación económica que se extienda más allá de los elementos marcarios, esto es, todo aviso, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus subdistribuidores que se reputa de propiedad de la Convocada y se dice deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación. No se encuentra en este texto una fuente de renuncia a la prestación mercantil, ni a la indemnización especial, ni se renuncia al derecho de retención respecto de otros efectos distintos a los de carácter marcario referidos.
De otra parte, este aparte de la cláusula 14 no tiene relación alguna con la responsabilidad civil que pudiere caberle a la Convocada. (d) Cláusula 14, inciso 5: “Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso OCCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de OCCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-OCCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a OCCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 141 una suma equivalente al 20% de la suma resultante.
(…)” Prospera parcialmente. Frente a la cláusula 14, inciso 5, prospera la pretensión de que tuvo por objeto o como efecto la elusión, la exclusión y/o la minimización, en perjuicio de Celular Line, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial. En este caso, el Tribunal encuentra que se trató de dejar sin efectos la prestación mercantil del artículo 1324 del Código de Comercio.
El texto contractual no afecta la indemnización equitativa ni el derecho de retención. Tampoco con esta disposición se busca excluir de la responsabilidad civil de Comcel. (e) Cláusula 16.2: “…, pues EL DISTRIBUIDOR reconoce que son de propiedad de OCCEL, sin que EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos los valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuidor ” No prospera.
Conforme al criterio del efecto útil, la cláusula es susceptible de interpretación en un sentido que conserve su validez. El Tribunal entiende que no se está imponiendo una renuncia integral al derecho de retención. El texto inmediatamente anterior al objeto de cita por la parte Convocante, es claro en delimitar el objeto de la disposición contractual: “Todos los muebles, enseres, implementos, vitrinas, avisos, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus centros o puntos dé. venta y canales de distribución o subdistribución. Esto es, se refiere a material de dotación. No afecta ni la prestación mercantil, ni la indemnización equitativa, ni tiene relación alguna con la responsabilidad civil que pudiere caberle a la Convocada.
(f) Cláusula 16.4: “OCCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.
Prospera parcialmente pues se consagra en términos amplios una renuncia a la responsabilidad civil que pudiera caberle a la Convocada. La cláusula no afecta ni la prestación mercantil del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio ni el derecho de retención. (g) Cláusula 16.5 “Suscribir dentro de los quince (15) días comunes siguientes acta de liquidación del contrato.
En todo caso, OCCEL, la enviará dentro de los ochos (8) días siguientes a la terminación y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los (3) días siguientes a su envió, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva.” Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 142 No prospera.
Aunque este mecanismo podría ser utilizado con el objeto y propósito de eludir las consecuencias derivadas de la terminación del contrato y de la responsabilidad a cargo del empresario, el texto de la misma no permite presumir ello como un hecho. De otro lado, no existe evidencia de que a la terminación del contrato se haya producido un acta o modelo de acta con dicho propósito.
(h) Cláusula 30, inciso 3: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” Prospera la pretensión por cuanto dicha previsión contractual fue producto de un ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual que Comcel frente a Celular Line, al pretender evadirse cargas y obligaciones ligadas a la naturaleza y terminación del contrato, entre otros expedientes, a través de la negación y ocultación de su verdadera naturaleza, la maquinación de un esquema escalonado de medidas artificiosas para neutralizar los efectos de una determinación del contrato como agencia, todo en ello, con una afectación relevante del equilibrio de prestaciones y sin un fundamento distinto al ejercicio del poderío contractual.
(i) Anexo A, numeral 6: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” Prospera la pretensión por cuanto dicha previsión contractual fue producto de un ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual que Comcel frente a Celular Line, al pretender evadirse cargas y obligaciones ligadas a la naturaleza y terminación del contrato, entre otros expedientes, a través de la negación y ocultación de su verdadera naturaleza, la maquinación de un esquema escalonado de medidas artificiosas para neutralizar los efectos de una determinación del contrato como agencia, todo en ello, con una afectación relevante del equilibrio de prestaciones y sin un fundamento distinto al ejercicio del poderío contractual.
(j) Anexo C, numeral 5: “(…) Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan COOP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle OCCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución.” Prospera la pretensión por cuanto dicha previsión contractual fue producto de un ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual que Comcel frente a Celular Line, al pretender evadirse cargas y obligaciones ligadas a la Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 143 naturaleza y terminación del contrato, entre otros expedientes, a través de la negación y ocultación de su verdadera naturaleza, la maquinación de un esquema escalonado de medidas artificiosas para neutralizar los efectos de una determinación del contrato como agencia, todo en ello, con una afectación relevante del equilibrio de prestaciones y sin un fundamento distinto al ejercicio del poderío contractual.
(k) Anexo F, numeral 4: “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.” Prospera parcialmente.
El texto del anexo contractual se endereza a eliminar de tajo las consecuencias derivadas de la calificación del contrato como agencia comercial, en particular la prestación mercantil a cargo del agente, la indemnización equitativa a que hubiere lugar y en sus alcances compromete el derecho de retención. No deja de sorprender a este Tribunal que desde el momento mismo en que surgió la relación, el predisponente incluye un formato predispuesto de transacción sobre el mismo contrato que además reza que “renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente”.
No prospera en lo que hace a la responsabilidad civil que no se advierte se excluya y es indiferente a la naturaleza del contrato. (l) El siguiente texto que se replica en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” que COMCEL le hacía suscribir periódicamente a toda su red de agentes comerciales. “EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.
Prospera la pretensión por cuanto dicha previsión contractual fue producto de un ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual que Comcel frente a Celular Line, al pretender evadirse cargas y obligaciones ligadas a la naturaleza y terminación del contrato, entre otros expedientes, a través de la negación y ocultación de su verdadera naturaleza, la maquinación de un Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 144 esquema escalonado de medidas artificiosas para neutralizar los efectos de una determinación del contrato como agencia, todo en ello, con una afectación relevante del equilibrio de prestaciones y sin un fundamento distinto al ejercicio del poderío contractual.
Como pretensión 30 se solicita declarar como contrarias a la buena fe contractual las cláusulas a las que se refiere la pretensión 29 y que se encuentran contenidas en el Contrato, pretensión a la que se accede respecto de las cláusulas que se encuentran contenidas en el contrato y al resolverse la pretensión anterior se declaró su procedencia total o parcial.
Como se señaló atrás, es evidente para este Tribunal que la Convocada a ciencia y conciencia estructuro un dispositivo de cláusulas contractuales enderezadas a negar y ocultar la verdadera naturaleza del contrato como expediente para evadir obligaciones a cargo derivadas la misma. Como pretensión 31 se solicita: “Declarar, en consecuencia, que: (a) las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión 29, fueron producto de un ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual que Comcel frente a Celular Line; y, (b) que es abusiva la invocación que de ellas hace Comcel para eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del Contrato”.
La pretensión prospera parcialmente. En el criterio de este Tribunal únicamente las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión 29 respecto de las cuales prosperaron total o parcialmente las declaraciones solicitadas en las pretensiones 29 y 30 fueron producto de un ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual que Comcel frente a Celular Line, al pretender evadirse cargas y obligaciones ligadas a la naturaleza y terminación del contrato, entre otros expedientes, a través de la negación y ocultación de su verdadera naturaleza, la maquinación de un esquema escalonado de medidas artificiosas para neutralizar los efectos de una determinación del contrato como agencia, todo en ello, con una afectación relevante del equilibrio de prestaciones y sin un fundamento distinto al ejercicio del poderío contractual.
En los mismos términos y con los mismos alcances se estima abusiva la invocación que de ellas hace Comcel para eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del Contrato. Se solicita como pretensión 32: “Declarar la ineficacia o la nulidad absoluta de las disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión 31, que se encuentran contenidas en el Contrato”.
La pretensión prospera parcialmente en el sentido que se declarará la nulidad absoluta de los textos respecto de los cuales prosperaron parcial o totalmente las pretensiones declarativas 29, 30 y 31 por entrañar una clara infracción a la interdicción constitucional y comercial del abuso del derecho y poseer una causa ilícita al enderezarse a negar y ocultar la verdadera naturaleza del contrato con el ánimo de evadir las consecuencias que ello aparejaba para el predisponente, así como para abrir una vía que le permitiera no asumir las obligaciones a su cargo para el caso de que la realidad del contrato celebrado saliera a flote.
Se solicita como pretensión 33: “Declarar que durante la ejecución del Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 145 Contrato, Comcel extendió convenciones e impartió instrucciones que fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes comerciales, incluyendo a Celular Line.
Prospera parcialmente. El Tribunal declara que durante la ejecución del Contrato, Comcel extendió convenciones e impartió instrucciones a Celular Line, pero se abstiene por carecer de competencia para ello, de decidir la pretensión declarativa refiriéndola a la red de agentes, los que no son parte de este proceso. Para el Tribunal puede ser relevante como hechos incidencias que comprendan a terceros al momento de decidir frente a una parte, pero no puede fallar más allá del interés directo y concreto de quien es parte del proceso, por lo que las decisiones se circunscriben únicamente a la relación jurídico patrimonial de las partes. 16.
Pronunciamiento del Tribunal Arbitral en relación con las pretensiones relativas al alcance de las Actas de Transacción y la Excepción de Transacción formulada por la parte convocada: Así mismo, también por efectos metodológicos y con el fin de definir el alcance de las denominadas Actas de Transacción y sobre su eventual efecto respecto de otras pretensiones declartivas y de condena, se pronunicará el Tribunal sobre el grupo de peticiones señaladas en este tíluto y por su familiaridad temática y mutua imbricación, se abordará en este acápite de manera conjunta las pretensiones relativas al alcance de las actas de transacción contenidas en el literal F de la demanda reformada presentada por la Convocante y la excepción de transacción formulada por la Convocada.
La Convocante, vale la pena recordar, ha solicitado: F. Pretensiones relativas al alcance de las Actas de Transacción. Pretensión 54: Declarar que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” suscritas por Comcel y Celular Line, durante la ejecución del Contrato, se suscribieron en aplicación del inciso segundo de la cláusula del 30 del Contrato.
Pretensión 55: Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por Comcel y Celular Line durante la ejecución del Contrato, no incorporaron acuerdos conciliatorios por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador, ni como resultado de una audiencia de conciliación. Pretensión 56: Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por Comcel y Celular Line durante la ejecución del Contrato, no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción. Pretensión subsidiaria de la 56: Subsidiariamente, y en el caso que el Tribunal llegare a considerar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes durante la ejecución del Contrato, fueron verdaderos negocios de transacción, declarar: Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 146 (a) Que tales transacciones se restringieron a controversias relativas al pago y la liquidación de comisiones por activaciones en planes postpago y por legalizaciones de Kits Prepago.
(b) Que, en consecuencia, todos los demás asuntos que son objeto de la presente litis no fueron objeto de transacción. (c) Que, con fundamento en el artículo 2485 del Código Civil, el “paz y salvo”, mencionado en la parte dispositiva de las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales, sino que se refiere exclusivamente a los temas efectivamente analizados, discutidos y concretados por las partes previamente a la firma de cada una de las actas.
Segunda pretensión subsidiaria de la 56: Si el Tribunal, rechazara la pretensión principal y la primera subsidiaria que anteceden, se le solicita que en subsidio declare la ineficacia de todas las transacciones incorporadas en estas Actas en lo que tiene que ver con la disposición, por parte de Celular Line, de la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio y de la indemnización que establece el inciso segundo del mismo artículo, toda vez que: (a) se trata de derechos que aún no existían y/o no se habían hecho exigibles al momento de las suscripciones de los respectivos documentos;
(b) se trata de derechos respecto de los cuales no existía una disputa en concreto al momento de la suscripción de los respectivos documentos; y, (c) se trata de derechos que tienen por fuentes a normas imperativas. Previamente, en el literal D. de las pretensiones que ha titulado como “relativas a la ineficacia de las cláusulas abusivas”, ha incluido en el repertorio que trae la pretensión 28 de textos contractuales que se estiman como viciados, bajo el literal (l) el siguiente texto que señala se replica en distintas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”: “EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.
La parte Convocada, por su parte, ha propuesto la excepción de transacción aportando un conjunto de documentos suscritos por las partes, cada uno de ellos con el título ACTA DE TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS. Al fundamentar y desarrollar los términos de la excepción planteada, en el escrito se anuncia haber allegado dichas actas con la contestación en el anexo de pruebas y se consigna además el siguiente listado iterado en el acápite de pruebas, en el que la primera acta referida figura sin fecha: • Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 147 • Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas celebrada el día 26 de diciembre de 2003. • Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas celebrada el día 30 de noviembre de 2006. • Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas celebrada el día 30 de julio de 2007. • Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas celebrada el día 27 de febrero de 2008. • Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas celebrada el día 15 de agosto de 2008. • Acta de transacción. Conciliación y Compensación de cuentas, celebrada el día 11 de diciembre de 2008167. • Acta de transacción. Conciliación y Compensación de cuentas, celebrada el día 9 de mayo de 2009168. • Acta de transacción. Conciliación y Compensación de cuentas, celebrada el día 13 de mayo de 2009. • Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas, celebrada el día 02 de febrero de 2010. • Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas celebrada el día 11 de enero de 2011169.
No obstante lo anterior, al corroborar las pruebas aportadas y obrantes en el expediente, se advierte por este Tribunal que además de las actas que han sido mencionadas con sus respectivas fechas170, la lista no parece ser exhaustiva. Así, por ejemplo, se han detectado dos facsímiles de un acta con el mismo nombre de ACTA DE TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS, suscrita el 14 de marzo de 2002, un duplicado de un acta suscrita el 15 de octubre de 2002 y de otra con fecha 23 de diciembre del mismo año. Además, se ha examinado copia de dos contratos denominados como de transacción y compensación de cuentas sin fecha, referidos al corte de cuentas hasta 31 mayo de 2005 y 2006 respectivamente.
La Convocada considera que los documentos aportados acreditan individualmente y en su conjunto la ocurrencia de una transacción, en los términos del artículo 2469 del Código Civil, esto es, consisten en contratos a través de los cuales “las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”. Consecuentemente, la parte Convocada invoca respecto de la materia y alcances de tales actas el efecto consuntivo de la cosa juzgada en aplicación directa del artículo 2483 del Código Civil, según el cual, “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; …”.
De acuerdo a la Convocada: 167 En el expediente obra con fecha 18 de noviembre de 2008 un documento titulado “CONTRATO DE TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS”. 168 En el plenario obran dos actas suscritas en el mes de mayo de 2009, una referida a voz y otra a datos, las que figuran suscritas el 13 de mayo. 169 Pareciera existir un error de transcripción de la fecha, al obrar el acta en el expediente como suscrita el 18 de enero de 2011. 170 Algunas de las cuales no parecen coincidir o reflejan errores de transcripción al diferir de las expresadas en el cuerpo de los documentos obrantes en el acervo probatorio.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 148 “Durante la ejecución del contrato de distribución entre Celular Line y Comcel surgieron algunas controversias sobre las prestaciones y las comisiones a cargo de Comcel, y sobre los montos que a su vez Celular Line adeudaba a Comcel.
Estas discrepancias, sin embargo, fueron resueltas por las partes mediante varios contratos de transacción, en los que se hicieron concesiones recíprocas y se eliminó la posibilidad de un litigio futuro al respecto. (…) En términos generales, en los contratos relacionados se reconoce expresamente que ‘las partes han analizado los comprobantes pertinentes y han efectuado el cruce de cuentas, haciéndose recíprocas concesiones en cuanto a la causación, monto y valor final’.
También se manifiesta que las partes ‘llegaron a un acuerdo respecto de las sumas definitivas ya pagadas por Comcel al Distribuidor por concepto de comisiones por activación y comisiones por residual’, manifestando ambas partes que ‘Comcel ha pagado a satisfacción del Distribuidor la totalidad de las prestaciones y comisiones causadas a favor del Distribuidor por concepto de comisiones por activación y por residual’.
Ambas partes se declaran a paz y salvo y renuncian a cualquier reclamo o acción judicial o extrajudicial que se desprenda de la relación jurídica entre ellas y que tenga que ver con las prestaciones o comisiones derivadas del contrato de distribución. (…) Desde luego que legalmente dotada, al tenor del artículo 2483 del Código Civil de los efectos de la cosa juzgada, la transacción tiene una finalidad obvia, esencial y necesaria: la de poner término a las disputas patrimoniales, antes que haya juicio o durante el juicio, pues, como lo ha pregonado la jurisprudencia ‘celebrada de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente. absolutamente y para siempre el pleito en los términos de transacción: La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, de fin, porque lo que se persigue en el juicio y la sentencia ya está conseguido.
Las partes se han hecho justicias a sí mismas directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria quedó sin que hacer.’ (Cas. Civ. de 14 de diciembre de 1954, LXXXIX, 267). (…) Todo lo anterior indica que Comcel y Celular Line transigieron todas las controversias que surgidas, hasta las fechas indicadas en cada caso, con ocasión del contrato de distribución de voz, renunciando, además, a la acción resolutoria de las transacciones y a promover acciones encaminadas a obtener la reparación de perjuicios.
Adicionalmente, ambas partes, declarándose conformes con el cumplimiento de las prestaciones en cabeza de otra, renunciaron a la reclamación judicial relacionada con la ejecución del contrato de distribución. Por esto, el estudio de las pretensiones de la demandante deberá hacerse teniendo en cuenta que el fallo sólo podrá versar sobre el periodo de tiempo comprendido entre la más reciente acta de transacción y la finalización del contrato”.
En los alegatos de conclusión, la parte Convocada insistió en los mismos argumentos e hizo especial hincapié en que debe darse por probada la transacción a partir de los documentos aportados con la contestación de la demanda, decretados legalmente como pruebas e incorporados al expediente y, a partir de la prueba documental y declaración de la representante legal de Celular Line que acreditan que las actas allegadas “recogen el fruto de las deliberaciones y acuerdos de las partes sobre diferencias que se presentaron durante la ejecución del contrato”.
Para la Convocada tales actas cumplen las exigencias legales de un contrato de transacción, por lo que “el estudio de las pretensiones de la demandante deberá hacerse teniendo en cuenta que el fallo sólo podrá versar sobre el periodo de tiempo comprendido entre la más Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 149 reciente acta de transacción y la finalización del contrato”.
Destaca la Convocada: “… del interrogatorio de parte de la representante legal de Celular Line, la señora MARGARITA MARÍA TORRES VARÓN, realizada durante la audiencia celebrada ante el tribunal el 30 de abril de 2021 se extraen las siguientes conclusiones con el alcance de confesión, según los apartes pertinentes que se transcriben, en los cuales se puede apreciar que Celular Line suscribió transacciones con Comcel y que para dicho propósito recibió asesoría jurídica, aparte de que, previamente a la suscripción de dichos documentos de transacción, revisaba exhaustivamente las cuentas, formulaba reclamos y se reunía con los funcionarios de Comcel para aclarar estos aspectos, adquirió una herramienta tecnológica para adelantar ese proceso e incluso le envió cartas a Comcel diciendo que hasta tanto no terminara ese proceso de revisión no firmaría los documentos…” En sustento del anterior aserto, cita apartes extensos del interrogatorio de parte en mención. Pone de presente, en primer término, la respuesta a la pregunta 16 en la que la representante legal de la Convocante reconoce haber recibido en algún momento una asesoría en materia legal: DR. MONTEALEGRE: Pregunta No. 16.
¿Diga cómo es cierto, sí o no, que Celular Line consultó la opinión jurídica de la firma de abogados Jaramillo Jaramillo Abogados S.A.S. en relación con el texto del contrato de transacción que Celular Line suscribió en distintas oportunidades con Comcel? SRA. TORRES: Sí, yo pedí asesoría a esa empresa, que era un familiar, esto ya fue cuando nos mandaron un nuevo contrato que finiquitó y que pienso que nos cambió toda la modalidad, eran anexos y a toda hora que mandaban, en las convenciones por resultado y por conversaciones de otros distribuidores decían, usted tiene abogado, usted se está asesorando, yo decía, pero de qué nos está sirviendo si lo que tenemos que firmar, fírmelo o fírmelo, igual quise hacer la tarea, yo no soy jurídica, yo no soy abogada, yo soy netamente comercial y hacía caso, entonces de toda forma hice la gestión. Esa última, eso que Jaramillo Jaramillo me asesoró fue un contrato, es que no me acuerdo si fue un contrato, un anexo, fue una cosa muy maluca que había llegado de Hilda María y es como si el trabajo se hubiera parado, la gente no quería firmar eso, entonces yo dije, venga, yo tampoco me puedo ir en contra de Comcel y esto qué es lo que significa porque todo el mundo está tan alborotado, entonces por eso pedí esa asesoría. (las negritas son de la parte Convocada) Trae a colación la respuesta a la pregunta 17 en la que la Convocada además de aceptar la firma de las actas, evidencia la existencia de unos canales de comunicación y procesos internos y entre las partes para el trámite de los reclamos y conciliación de cuentas que, contaba con algún nivel de soporte humano y tecnológico: Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 150 DR. MONTEALEGRE: Pregunta No. 17.
¿Diga cómo es cierto, sí o no, que Celular Line suscribió contratos de transacción, conciliación y compensación de cuentas con Comcel el 14 de marzo de 2002, el 15 de octubre de 2002, el 26 de diciembre de 2003, el 31 de mayo de 2005, el 31 de mayo del 2006, el 30 de noviembre del 2006, el 30 de julio del 2007, el 27 de febrero de 2008, el 15 de agosto de 2008, el 02 de febrero de 2010, el 13 de mayo de 2009, el 18 de enero de 2011? SRA. TORRES: Sí, yo sí suscribí eso, yo sí lo firmé, desafortunadamente como les he dicho yo trabajaba para Comcel y había que firmar o firmar, están todos los representantes de distribución, están todo el comisionista, esas actas de conciliación y transacción, yo no sé en qué forma ellos la manejaban, pero a toda hora querían que nos quedara claro que estábamos firmando y que aceptáramos y firmáramos que ya nos habían pagado comisiones anteriores, entonces antes de que llegara una carta de esas había un trabajo anterior donde nosotros teníamos la oportunidad de reclamar todas las comisiones que no nos habían pagado.
Ese trabajo normalmente nosotros buscábamos gente que nos ayudara a digitar y a cuadrar todos esos archivos y mandarlos en el tiempo que ellos nos decían, entonces en un tiempo ellos los mandaban, al mes los mandaban diciendo si no lo pagaron, si no nos lo pagaron, ahí en medio de todas esas necesidades fue cuando yo adquirí el programa de TIC, que es un programa que me quitó muchos problemas porque yo trasnochaba haciendo esos cruces de si sí me pagaron o no me pagaron, ahí aprendí a volverme una experta en Excel.
Entonces, ya después viene el programa de TIC, se nos facilitó la herramienta, nosotros reclamábamos, por decir algo, ellos nos decían reclamen, listo, reclamábamos un año, reclamábamos seis meses que era la fecha que ellos no decían reclamen qué no le hemos pagado, cuando hacíamos todo el trabajo y nos decían, el comisionista sobre todo, nunca el representante, en ese caso el comisionista, Margarita de lo que usted reclamó ya le tengo la respuesta, le viene una platica, entonces yo le voy a mandar un acta donde conste que usted hizo el trabajo, que usted me reclamó y que yo verifiqué todo el trabajo, en ese momento yo no sabía que me iban a pagar.
Listo, llegaba el acta, yo la firmaba, el acta no decía ni cifras ni nada, simplemente que a partir de tal fecha yo estoy diciendo que estoy a paz y salvo y no sé qué por todas las comisiones y que no vuelvo a reclamar, cuando llegaba esa acta, claro, nos pagaban, si yo no la firmaba me podían demorar tres días, cinco días el pago, ahí sí intervenía los representantes de distribución, oiga, es que usted va a dejar esos 50 subdistribuidores aguantando hambre y usted por una firma no va a firmar, renuncie a eso, pero estoy diciendo cuánta plata me va a llegar, estoy diciendo si sí me van a pagar al menos un 90% de lo que reclamé, que sé que tengo derecho.
El acta llegaba, digamos yo reclama $17 millones, o sea, llegaba el acta, yo la firmaba, yo la mandaba, yo no podía decir no estoy de acuerdo, no me han llegado la plata, no me han dicho a qué diciendo que quedó paz y salvo, no porque entonces me devolvían el acta y vuelve y firme otra, entonces a los cinco días llegaba la platica que nos correspondía de ese trabajo y de $15 Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 151 millones, $17 millones pagaban $1 millón, $8 millones decían que ya nos lo habían pagado y uno miraba el archivo y era un pago en $0, el resto de la plata decía que no aplicaba.
Ahí tenía uno que entrar a demostrar por qué pago es $0, por lo general se equivocaban mucho porque los pagos en $0 era porque de pronto esta empresa Datafive de la legalización de documentos nos devolvía documento y nos decía, vea, mejore la huella, vea es que el cliente le faltó poner un punto, una m de lo que ponen todas las firmas, como nos devolvían papeles y como esas líneas celulares quedaban atadas ahí a una devolución, pero uno los podía solucionar, no habíamos entregado el equipo, volvíamos hacer firmar otro contrato o hacíamos lo que Comcel nos dijera, llenar otra DIJIN, bueno, lo que en Comcel nos dijera cómo era la solución y uno mandaba la solución y dejábamos registro de haber mandado la solución. Por lo general el 90% de esos casos, así yo los hubiera solucionado salían pago en $0, entonces, conclusión aquí, firme o firme señores, es que yo tenía una operación, tenía un poco de empleados, tenía unos subdistribuidores, el negocio no era malo, yo me sostenía, era rentable, entonces me pongo en ese cuando ya uno como representante legal y como gerente deja de pensar en uno, yo ya pensaba en las cinco niñas que yo tenía ayudándoles a estudiar en una universidad, yo dejaba de pensar en mí. Finalmente, la Convocada llama la atención sobre las respuestas a la pregunta 18 y 19 en las que la representante legal de la Convocante hace una declaración acerca de los procesos previos de revisión171 y cruce de 171 DR. MONTEALEGRE: Pregunta No. 18.
Quisiera rogarle el favor al señor secretario, de ser posible, que pudiera poner en la pantalla un par de comunicaciones enviadas por Celular Line a Comcel en la, que fueron recaudadas durante la diligencia de exhibición de documentos practicada los días 04 y 05 de marzo de este año, dirigidas por la señora Margarita a la doctora Hilda María Pardo, representante legal suplente de Comcel, una es del 02 de febrero, o tal vez, diciembre 28 del 2011 y otra del 02 de febrero del 2011, menciono las dos que tiene que ver con el mismo tema y quisiera si la señora Margarita fuera tan gentil de que le diera lectura a esas comunicaciones, gracias.
SRA. TORRES: “Conciliación de cuentas a corte diciembre 31 del 2010, cordial saludo, en respuesta a la solicitud con fecha 16 de diciembre del 2011 en la que trata asuntos en mención me permito informar que motivo de cierre de fin de año para nosotros es imposible llevar a cabo una revisión interna exhaustiva tanto de los valores como de los conceptos al 31 de diciembre del 2010 nos adeuda Comcel, así como de lo que consideramos se debe conciliar.” (…) “Cabe aclarar que el comunicado fue recibido el 22 de diciembre del 2011, por tanto, a partir de esta fecha nos encontramos dentro del término de 10 días calendario para dar respuesta a la misma.” DR. MONTEALEGRE: Y si quiere releer el asunto, señora Margarita de esa comunicación, lo que está arriba, asunto.
SRA. TORRES: “Conciliación de cuentas corte de diciembre 31 del 2010” DR. MONTEALEGRE: Okey. Y la comunicación que sigue a continuación que es sobre el mismo, exactamente sobre el mismo tema (…) Febrero del 2012. (…) Conciliación de cuentas y nuevamente otra respuesta porque la presión era, entonces había que contestar algo: “En respuesta a su solicitud fecha del 26 del 2012, enero 26 del 2012 atendiendo su invitación sobre la conciliación anual de cuentas nos permitimos informarle que iniciamos un trabajo serio y conciso sobre los valores que consideramos nos adeudan, en revisión requiere de un buen tiempo de complejidad, tiempo en el cual seremos nosotros quienes les avisaremos cuando esté listo, así mismo y con fin de realizar el requerimiento con información concreta y precisa, les solicitamos su colaboración con información adicional para ello necesitábamos un contacto funcionario que nos pueda suministrar dicha información de acuerdo a la necesidad que se nos vaya presentando.” Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 152 cuentas172, tras lo cual, la parte Convocada concluye que del “relato de la propia representante legal de Celular Line queda claro que se trató de verdaderas transacciones, precedidas de un proceso de análisis, discusión de información y cruce de cuentas, lo que prueba la procedencia de esta excepción”.
La parte Convocante se opone a que se les extienda a tales actas la naturaleza invocada como lo ilustran las pretensiones transcritas al inicio de este acápite. Advierte dicha parte en sus alegatos de conclusión que, en todo caso, los acuerdos reflejados en aquellas actas no están llamados a incidir en las pretensiones ventiladas en el presente proceso, al deberse circunscribir su alcance necesariamente al finiquito de cuentas causadas hasta el año 2011, lo que lógicamente no comprende prestaciones que se originen posteriormente a su perfeccionamiento, como las que en la agencia comercial surgen con ocasión de la terminación del contrato, respecto de las cuales, estima no existe DR. MONTEALEGRE: Muy bien.
En esas comunicaciones hay un aspecto sobre el cual quiero formular la pregunta, para efectos de la conciliación de cuentas con Comcel y la suscripción de los documentos a los que usted hizo referencia en la respuesta anterior había un procedimiento establecido porque se deduce de su comunicación, había un término legal y además ustedes tenían la posibilidad como usted lo dice, les avisaremos cuanto esto esté listo, de hacer una revisión exhaustiva de dichas citas, ¿es así? Explíquele al Tribunal el entorno de esa comunicación. ( ) No, contésteme la pregunta que es sobre estas comunicaciones y este procedimiento.
SRA. TORRES: Yo ahí qué le estaba pidiendo, yo le estaba pidiendo mucha información, si ustedes ven la primera carta por lo general nos cogían de acá en un diciembre, cuando estábamos llenos, llenos de trabajo, nuestras promociones eran hasta enero, esta era una operación que definitivamente como dicen el agosto, para nosotros el agosto empezaba el 15 de noviembre y terminaba el 15 de enero, ese era un tiempo que teníamos preparado una red de ventas, unos nuevos comerciales, yo ya no tenía cuatro, sino siete y llegan estas cartas, venga, venga, háganlo o firme, concilie.
(…) De verdad yo ahí era un temor muy grande decir qué es lo que quiere esta señora que yo firme, por qué esta insistidera, por qué debo y esa misma carta me la recomendó uno de los representantes de distribución, me dijo contéstela así y al menos cálmela para que podamos trabajar. (…) Igual, cuando nosotros necesitábamos nos pedían que el y no se podía ver si no en el programa de Poliedro y el programa de Poliedro no nos lo presentaba sino hasta seis meses atrás y aquí teníamos que hacer una revisión de muchos archivos, nos de seis meses atrás, de un año atrás, entonces ahí es cuando yo le pedía que me facilitara esos para poder llenar los documentos.
(…) Yo personalmente viajé a Bogotá a verme con el comisionista, a verme con dos o tres funcionarios más que las citas me las hacía con anterioridad mi representante de distribución para poder gestionar esto que pedía, esto era una cosa que estábamos renunciando absolutamente a todo y aceptando lo que nos dijera, entonces había un temor muy grande y uno decir sí, venga, facilito, venga firme, más cuando uno no es abogado y está uno en la mitad, un negocio que no da pérdida, que me podía sostener que había una cantidad de gente que vivía de ese negocio gracias a que uno firmara o no firmara. 172 DR. MONTEALEGRE: Pregunta No. 19.
¿Celular Line revisaba esa revisión interna y exhaustiva de que usted hacía mención a esa comunicación, esa tarea usted la realizó como representante legal o su equipo? SRA. TORRES: Sí, yo revisaba, perdón cuando mandaban anexos, cuando mandaban adendos se revisaban, me está preguntando por los anexos o me está preguntando por la revisión de las cuentas de todos los equipos.
DR. MONTEALEGRE: Sí, de las cuentas. DR. PELÁEZ: Sí, de la conciliación de cuentas estamos hablando. SRA. TORRES: Sí, los archivos, yo ponía mi gente y yo misma los hacía, como les digo, a mí no me da parece el Excel y el mismo Comcel un comisionista, el primer hito fue el que me enseñó a cruzar archivos míos con archivos de Comcel y era muy ordenada y gozaba eso para poderle decir a Comcel, mire, usted podía venir y decirme hoy, hágame el favor y me muestra tal y yo le podía entregar que no me pagado y por qué no me ha pagado, y como la cosa se nos fue complicando con los años porque ya no nos pagaban ese 100%, sino que ese 100% nos los dividían en cuatro o seis pagos, entonces yo le tenía que hacer seguimiento a cada pago, a cada pago.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 153 renuncia, tratándose además de derechos que no habían cobrado existencia al tiempo de tales acuerdos, ni eran objeto de disputa. Para la parte Convocante: “Comcel ha planteado en el pasado que los acuerdos transaccionales celebrados entre las partes (Actas de Transacción) incluyeron la cesantía comercial y que, si hubiera lugar a reconocerla, este reconocimiento sólo sería valido después de la última Acta de Transacción pues si se validara desde antes, ‘se estaría violentando el principio de cosa juzgada’.” Insiste por ello, en el carácter írrito de la imputación que en tales documentos se anuncia de una suma como pago anticipado de prestaciones como la prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio, anticipo que estima obedece a una detracción artificial de la comisión y que, por tanto, no ha tenido ocurrencia real, siendo parte, por lo demás, de un esquema violatorio del ordenamiento jurídico, contra el cual en la demanda se han formulado un conjunto de pretensiones orientadas a despojar tales apartes de las actas y otros componentes de la relación jurídico patrimonial entre las partes de los efectos perseguidos por el agenciado.
Revisadas las actas obrantes en el expediente se observa por el Tribunal que las mismas responden a una misma estructura formal, en la que figura el título del instrumento, seguido de la identificación de las partes, la enumeración de un conjunto de “CONSIDERACIONES”, la revelación de lo que se “ACUERDA” y la firma subsiguiente de los intervinientes en señal de aceptación. Así mismo en lo que atañe al fondo o contenido, con algunas mínimas variaciones y la lógica diferencia de los períodos y cifras que soportan cada una de dichas actas, dichos documentos responden a un mismo contenido material o sustantivo.
Se toma así, para los efectos de este laudo, como referente, la última acta correspondiente al 8 de febrero de 2011173: ACTA DE TRANSACCION, CONCILIACION Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS174 Entre HILDA MARIA PARDO H, como representante legal Suplente de COMCEL S.A. y MARGARITA MARIA TORRES VARON en calidad de 173 Figuran en el expediente copia de actas correspondientes a los años 2002 y 2003 suscritas entre OCCIDENTE CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A. con CELULAR LINE, así como de sendos instrumentos sin fecha, con corte a 31 de mayo de 2005 y 31 de mayo de 2006 respectivamente que corresponden a un estadio más embrionario y simplificado del documento, en el que las consideraciones se reducen a designar el contrato existente entre las partes y expresar la situación de paz y salvo o totalizar el valor de la suma adeudada.
El aparte correspondiente al Acuerdo se desdobla en (i) en reiterar la situación de paz y salvo o la suma que el operador se compromete a cancelar; (ii) en consignar el reconocimiento del 20% del pago como un mayor aplicable a cubrir anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación por cualquier causa y concepto, “sea exigible o deba o haya debido pagar OCCEL S.A.” y, (iii) en un texto similar pero más temprano del punto 3 del Acta que a continuación se transcribe y que corresponde a una versión más madura del modelo. 174 Un título idéntico figura en todos los documentos allegados, con muy pocas excepciones ya referenciadas.
Es el caso del suscrito el 18 de noviembre de 2008 cuyo encabezado reza CONTRATO DE TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS. Con idéntico nombre, pero sin estampado de la fecha de firma, obra un contrato referido al corte de 31 de mayo de 2005. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 154 representante legal de Celular Line, debidamente autorizados por sus estatutos sociales, se celebra la presente acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas que se rige por las siguientes consideraciones y cláusulas175: CONSIDERACIONES 1.- Entre las partes se han suscrito los siguientes Contratos de Distribución: 1.1.- El 09 de Abril de 2008 COMCEL S. A. y Celular Line suscribieron un Contrato de Distribución de Datos. 1.2.- Que mediante Escritura Pública No. 3799, de la Notaría 25 de Bogotá del 21 de Diciembre de 2004 inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 27 de Diciembre de 2004 bajo el número 969083 del libro IX, se fusionó y absorbió a las sociedades OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A. y a LA EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLANTICA CELCARIBE S.A., transfiriéndose en favor de COMCEL el patrimonio de las extintas OCCEL y CELCARIBE176. 2.- Que entre las partes se han presentado discrepancias acerca del monto y cubrimiento de las prestaciones y comisiones a cargo de COMCEL y a favor del DISTRIBUIDOR, con corte a 31 de Diciembre de 2009177. 3.- Que con ocasión de las discrepancias mencionadas en el numeral anterior, las partes han analizado los comprobantes pertinentes y han efectuado el cruce de cuentas, haciéndose recíprocas concesiones en cuanto a la causación, monto y valor final178. 4.- Que las partes llegaron a un acuerdo respecto de las sumas definitivas ya pagadas por COMCEL al Distribuidor por concepto de comisiones por activación y comisiones por residual, en consecuencia ambas partes manifiestan de manera voluntaria, espontánea, libre y autónoma que, hasta el 31 de Diciembre de 2009, COMCEL ha pagado a satisfacción del 175 Texto semejante en todos los documentos, con variaciones menores o accidentales como las derivadas de la suscripción del documento por otro representante legal por parte de COMCEL, la mención simplificada del nombre de la representante legal de CELULAR LINE, la expresión completa de la identidad de CELULAR LINE como CELULAR LINE LTDA ZONA OCCIDENTE o la utilización de otras referencias a la misma como CELULAR LINE TECNOLOGÍA CELULAR o CELULAR LINE ZONA OCCIDENTE. 176 Texto semejante en todas las actas aportadas.
En algunas de las actas, como el caso de la de 13 de mayo de 2009 el punto 1 de las consideraciones no se desdobla en 1, 1.1. y 1.2, en su lugar se afirma como 1 que “Entre las partes se celebró Contrato de Distribución de Voz con fecha: 31 de Mayo de 2001”. En otras actas se señala directamente como punto 1 que “Entre las partes se celebró Contrato de Distribución de DATOS con fecha…” y se adopta como punto 1.1. el punto 1.2. del contrato que se tiene como referencia. 177 Texto virtualmente idéntico en las demás actas con variación obvia del período aludido. 178 Texto semejante en todas las actas aportadas.
En algunas actas constituye el último considerando omitiéndose el 4, como en el caso del acta de 13 de mayo 2009: “3.- Que con ocasión de las discrepancias mencionadas en el numeral anterior, las partes han analizado los comprobantes pertinentes y han efectuado el cruce de cuentas y, haciéndose recíprocas concesiones en cuanto a la causación, monto y valor final, llegaron a un acuerdo respecto de las sumas definitivas a reconocer al Distribuidor, sumas que ya fueron canceladas, pudiendo ambas partes determinaron que, hasta el 31 de DICIEMBRE de 2008.
COMCEL ha pagado al DISTRIBUIDOR la totalidad de las prestaciones y comisiones a su cargo”, lo mismo ocurre con el acta de 18 de noviembre de 2008. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 155 DISTRIBUIDOR la totalidad de las prestaciones y comisiones causadas a favor del Distribuidor por concepto de comisiones por activaciones y por residual179.
Motivo por el cual se: ACUERDA 1. Las partes se declaran a Paz y salvo por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de Celular Line por estos conceptos hasta el 31 de Diciembre de 2009 conforme a la ley y al contrato precitado180.
2. EL DISTRIBUIDOR Celular Line expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Datos se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil181. 3.
Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, en los términos del artículo 2483 del Código Civil, hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones y comisiones por residual derivadas del precitado contrato y, por lo mismo, afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado.
En este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones por activaciones y comisiones por residual que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su reciproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia. En todo caso, las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones por activaciones y 179 Texto virtualmente idéntico en las demás actas que lo contemplan. 180 Texto virtualmente idéntico en otras actas con variación obvia del período aludido. 181 Texto semejante en todos los documentos, con variaciones menores y accidentales como la expresión de la identidad de CELULAR LINE como CELULAR LINE LTDA ZONA OCCIDENTE o CELULAR LINE TECNOLOGÍA CELULAR LTDA. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 156 comisiones por residual, sus factores y valores, comporta una recíproca concesión. Las partes manifiestan que el valor de las comisiones por activación y comisiones por residual ha sido amplia y libremente discutido entre las partes y que los valores acordados reflejan la voluntad de las partes182.
Celebrada en BOGOTA DC 18 de Enero de 2011. Firmas. Una vez más, se tiene como eje del debate la naturaleza de los acuerdos alcanzados por las partes. En este caso, mientras la Convocada no duda de enmarcar tales instrumentos como vehículos a través de los cuales se ha alcanzado una transacción o conjunto de acuerdos transaccionales, la Convocada les niega tal carácter.
Igualmente se suma a la controversia planteada el juicio acerca del alcance de tales acuerdos de manera específica en lo que atañe a la terminación de la relación, en la medida en que la Convocante se opone a que se derive un efecto prospectivo como lo sería el dar como extinguidas todas las obligaciones para los períodos referidos en dichas actas, sustrayendo dicho período para el cálculo de la prestación o, en su lugar, aplicando las sumas a las que se les señala la condición de un mayor valor no constitutivo de comisión con una función polivalente que incluye la de anticipo, a la compensación o pago de la prestación a cargo del agenciado.
En relación con la calificación jurídica de estos instrumentos, el Tribunal reitera las observaciones realizadas en acápites anteriores al abordar la excepción de prescripción y zanjar el conflicto entre las partes acerca de la naturaleza del contrato como de agencia o de distribución. - Pretensión 54: La primera pretensión planteada por la parte Convocante en el aparte F de la demanda, bajo el número 54, consiste en la solicitud que se declare que “las ‘Actas de Conciliación, Compensación y Transacción’ suscritas por Comcel y Celular Line, durante la ejecución del Contrato, se suscribieron en aplicación del inciso segundo de la cláusula 30 del Contrato”.
La cláusula 30, en la que el Tribunal subraya el inciso invocado, dispone: 30. Conciliación, compensación, deducción v descuentos:- EL DISTRIBUIDOR, autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente a OCCEL para deducir, descontar o compensar de sus acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o llegue a causarse o haya asumido o garantizado en la actualidad o a futuro a OCCEL.
Por cuanto, los eventuales créditos a favor de EL DISTRIBUIDOR, son de percepción sucesiva, sólo se entenderá para todos los efectos legales que existe algún crédito a su favor, cuando realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y demás obligaciones que debe asumir en virtud de este 182 Texto idéntico en todas las actas aportadas, Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 157 contrato, resulte saldo a su favor.
Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial. Diez. (10) días antes de los doce (12) meses, OCCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva.
Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.
Las actas bajo análisis incluyen como un componente central, la conciliación periódica de cuentas, operación a la que alude el aparte destacado por la Convocante de la cláusula 30 citada. Así mismo, se advierte alguna familiaridad en dos actividades mencionadas en el título. Las actas se autodenominan como “ACTAS DE TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS” y la cláusula 30 referida por la Convocante lleva como rúbrica, “Conciliación, compensación, deducción y descuentos”.
De otra parte, el párrafo final de la cláusula es de alguna manera reiterado o reflejado en el punto dos del aparte de las actas referidos a los acuerdos: CLÁUSULA CONTRACTUAL TEXTO CONTENIDOS EN LAS ACTAS Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.
EL DISTRIBUIDOR … expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato … se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.
De los testimonios y declaraciones se advierte que en el proceso de Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 158 facturación el agenciado tuvo un especial protagonismo e iniciativa, incluyendo el manejo de los tiempos para la formulación de observaciones.
Lo cierto es que dentro de la dinámica de la relación, atendidas diversas circunstancias, entre ellas, los procesos de documentación y formalización de las relaciones con los clientes captados y las condiciones relacionadas con la activación, uso y permanencia de los mismos asociados a la generación de comisiones, existieron espacios de interacción para el ajuste y discusión de las cifras, de lo que da cuenta las actas suscritas, la declaración de la representante legal de la Convocada, entre otras evidencias.
Las actas se han suscrito en distintos momentos del tiempo no enteramente coincidentes con la anualidad del contrato original y pretenden, en criterio de este Tribunal, ir más allá de la mera conciliación de cuentas. En efecto, el propio texto de tales actas, con independencia de los reparos jurídicos que pudieren formularse acerca de su contenido y sus efectos, no se limita a sentar un testimonio acerca de un proceso de depuración conjunta de valores, esto es, a una conciliación conjunta de cuentas al margen de alguna controversia que lleven a las partes a determinar los valores netos a pagar o susceptibles de compensación y a extenderse los respectivos paz y salvos.
Dichos textos, así sea en fórmulas tipo, expresa la preexistencia de algunas diferencias entre las partes y adiciona al acta la función de testimoniar el alcance de un acuerdo transaccional entre las partes. Lo que se puede afirmar sin duda alguna es que las mencionadas actas ciertamente cumplieron la función procurada por el inciso segundo del artículo 30 del contrato denominado en su texto original como de distribución, pero sin limitarse a ello.
Ciertamente las partes reflejan en el acuerdo una conciliación de cuentas orientada al finiquito de un determinado período y la subsiguiente declaración de paz y salvo parcial correspondiente al realizarse el pago de los saldos, como resulta usual en la práctica mercantil frente a negocios jurídicos de larga duración que se desdoblan en operaciones en serie o en masa que ameritan un control, revisión y ajuste de las cuentas.
No obstante, las actas no se circunscriben a la simple conciliación de cuentas y declaración a paz y salvo, sino que se pretende inmunizar tales acuerdos con los efectos de la cosa juzgada, asignándoles la condición de transacción, aspecto en el que van un poco más allá de lo previsto en la cláusula 30. En consonancia con lo anterior el Tribunal accede a declarar como prospera la pretensión de que “las ‘Actas de Conciliación, Compensación y Transacción’ suscritas por Comcel y Celular Line, durante la ejecución del Contrato, se suscribieron en aplicación del inciso segundo de la cláusula 30 del Contrato”, pero bajo el entendido que no se suscribieron única ni exclusivamente en aplicación de dicha previsión contractual y, por tanto, no procuran reducirse a una simple conciliación de cuentas. - Pretensión 55: La segunda pretensión planteada por la parte Convocante en el aparte F de la demanda, bajo el número 55, consiste en la solicitud que se declare que “las denominadas ‘Actas de Transacción, Conciliación y Compensación’ suscritas Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 159 por Comcel y Celular Line durante la ejecución del Contrato, no incorporaron acuerdos conciliatorios por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador, ni como resultado de una audiencia de conciliación”.
La conciliación ha sido definida como “un mecanismo alternativo para la resolución de conflictos, por cuyo medio las partes, con la ayuda de un tercero neutral, calificado y autorizado para ello, resuelven directamente un asunto en el que se presenta desacuerdo y que es susceptible de ser conciliable”183. Según el artículo 3 de la ley 640 de 1991 la conciliación se califica como judicial “si se realiza dentro de un proceso judicial”, o como extrajudicial, “si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial”, pudiendo esta última revestir la modalidad de en derecho “cuando se realice a través de los conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias”, o en equidad “cuando se realice ante conciliadores en equidad”.
La simple revisión del contenido de las actas allegadas permite confirmar que han sido confeccionadas y suscritas directamente por las partes, al margen de un proceso judicial y sin la intervención de terceros conciliadores que imprima un ingrediente de heterocomposición a las mismas, por lo que se concluye sin ninguna dificultad que los instrumentos en mención no constituyen una expresión de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos previsto en la ley, por lo que la pretensión en cuestión está llamada a prosperar.
Ahora bien, el que a las mencionadas actas se les asigne el calificativo de actas de conciliación no implica una impropiedad o la existencia de un error en su texto, esto es, no se puede asumir que tal calificación que acompaña a las actas signifique la apelación de las mismas al mecanismo de solución de conflictos de la conciliación. En efecto, la expresión conciliación posee un carácter polisémico y, por tanto, es susceptible de aplicarse a diversos fenómenos, tanto en el lenguaje cotidiano, como en el ámbito económico, contable y jurídico, entre otros contextos.
Nótese que la misma cláusula 30 del contrato incluye dentro de su rúbrica la expresión “Conciliación” y el inciso segundo de dicho artículo dentro del cual la propia parte Convocante procura encuadrar dichas actas, destaca como su objeto la “conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial”.
Entonces es enteramente cierto el aserto de la pretensión 55 de que dichas actas, no incorporaron acuerdos conciliatorios por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador, ni como resultado de una audiencia de conciliación, por lo que la pretensión declarativa prospera, pero debe aclararse que no parece haber sido intención de las partes encuadrar erróneamente estos acuerdos como derivados del mecanismo de solución de conflictos aludido.
La expresión conciliación contenida en su texto se ha empleado con un sentido diferente. - Pretensión 56 y excepción de transacción: 183 Corte Constitucional. Sentencia C-902 de 2008. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 160 La tercera pretensión planteada por la parte Convocante en el aparte F de la demanda, bajo el número 56, consiste en la solicitud que se declare que “las denominadas ‘Actas de Transacción, Conciliación y Compensación’ suscritas por Comcel y Celular Line durante la ejecución del Contrato, no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción”.
La Convocada que propone la excepción de transacción parte de la apreciación radicalmente contraria de asumir como plenamente acreditados los elementos esenciales de la transacción y, por tanto, invoca la cosa juzgada que de haber operado impediría a este Tribunal reasumir el debate sobre los aspectos que hayan sido transigidos por las partes, pues tal y como lo anota la Corte Suprema de Justicia, la transacción: “…tiene una finalidad obvia, esencial y necesaria: la de poner término a las disputas patrimoniales (…) antes de que haya juicio o durante el juicio.
Celebrado de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue con el juicio y la sentencia ya está conseguido.
Las partes se han hecho justicia a sí mismas, directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quedó sin qué hacer…”184. El artículo 2469 del Código Civil ya citado de forma parcial, define la transacción como un contrato por medio del cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
Cabe agregar en este punto que el colofón de esta misma disposición aclara, por la vía negativa, que: “No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”. De otra parte, el artículo 1625 de la misma codificación incluye a la transacción dentro de los modos de extinción de las obligaciones. En sentencia de 6 de mayo de 1966 la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia puso de presente los reparos que un sector de la doctrina ha formulado a la definición del legislador civil que la tilda “de inexacta y deficiente, porque, de una parte, le asigna a la transacción el carácter de contrato cuando por sí sola no engendra obligaciones, y porque, de otro lado, no alude al elemento de las concesiones recíprocas de las partes que es característico de este fenómeno y que lo distingue de otras figuras jurídicas afines”185.
No obstante, previamente, sobre la base de una interpretación integrativa del ordenamiento y luego de anotar que la transacción no es el único medio para terminar un litigio pendiente o precaver uno eventual, como es el caso del desistimiento, la Corte Suprema de Justicia en célebre sentencia de 1938 ya había precisado: En realidad lo que caracteriza el contrato de transacción es que acaba con un 184 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 14 de diciembre de 1954. Magistrado Ponente: José J. Gómez R. G.J. LXXXIX, p. 267. 185 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 6 de mayo de 1966. Magistrado Ponente: Enrique López de la Pava. p. 97. G.J. CXVI, p. 97. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 161 pleito o lo previene, mediante el sacrificio recíproco del derecho que cada una de las partes cree poseer, sacrificio que en manera alguna implica que las concesiones de las partes sean exactamente iguales, sino que cada una renuncia aun cuando sea a una parte de su derecho.
Teniendo en cuenta la mencionada característica de la transacción, ésta bien podría definirse así: el contrato en el que las partes mediante concesiones recíprocas, terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. En consecuencia, para que exista realmente un contrato de transacción se requieren tres requisitos: 1º existencia de un litigio aun cuando no esté sometido a los jueces; 2º intención de ponerle fin; y 3º concesiones recíprocas otorgadas con ese fin186.
Esa misma corporación judicial, ha destacado como características de esta figura, las siguientes: “Es un contrato bilateral porque impone obligaciones recíprocas; y consensual, porque no está sometido a formalidad especial alguna, salvo que afecte bienes raíces. Debe recaer sobre cosas dudosas, vale decir, sobre derechos cuya extensión y existencia es materia de disputa.
Es oneroso, dado que las partes deben hacerse recíprocas concesiones, y por regla general se celebra intuitu- personae, en consideración a la persona con la cual se celebra. (…) Lo que en realidad define y delimita esta figura jurídica es que pone final a un litigio o lo previene, mediante un sacrificio recíproco de las partes, sin que en forma alguna signifique que cada sacrificio sea conmutativo y equivalente, sino que cada contendor renuncia voluntariamente un parte de lo que cree ser su derecho.
(…) De manera que para que exista efectivamente este contrato se requieren en especial estos tres requisitos: 1° existencia de una diferencia litigiosa; aun cuando no se halle sub judice; 2° voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o prevenirla; y 3° concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin.
(…) En ocasiones ocurre que el olvido de estos principios conduce a que se tome por transacción un fenómeno jurídico distinto; también es muy posible que la fórmula transaccional se presente en algunos casos combinada con otras figuras similares, para facilitar sus resultados dirimentes. En tal evento, la convención de ese modo celebrada tendrá un carácter mixto, pero tal circunstancia no desfigura la transacción, sino que cada una de las cláusulas compromisarias habrá que aplicarle la reglamentación legal que le corresponda, hasta donde lo permita la intención de las partes de celebrar una convención cuyo total depende especialmente del propósito de transigir”187. 186 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 12 de diciembre de 1938. Magistrado Ponente: Arturo Tapias Pilonieta. G. J. XLVII, p. 480. 187 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 6 de junio de 1939, Magistrado Ponente: Fulgencio Lequerica Vélez. G.J. XLVIII, Pps. 268-269. En similar sentido, en sentencia de 22 de marzo de 1949 señaló: “La transacción es un contrato bilateral, por el cual los contratantes, renunciando cada uno a parte de sus pretensiones, o haciéndose concesiones recíprocas, terminan un litigio existente, o precaven uno por nacer.
(Artículo 2469 del C. C.). Este contrato supone entonces como condiciones de su formación: a) El consentimiento de las partes; (…) b) La existencia actual o futura de una desavenencia, disputa o desacuerdo entre las mismas (…) c) La transacción supone reciprocidad de concesiones o de sacrificios por parte de cada uno de los contratantes.
Esta es la circunstancia que distingue la transacción de la simple renuncia de un derecho, de la remisión de una deuda, Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 162 La exigencia de estos tres requisitos, a saber, (i) la existencia de un litigio o materia objeto de controversia;
(ii) la voluntad de las partes de ponerle término a dicho conflicto o situación de incertidumbre; y (iii) las concesiones recíprocas entre ellas, además de constituir una subregla derivada de la regulación civil de la figura, ha sido doctrina uniforme de la Corte Suprema de Justicia188. No sobra señalar que otro presupuesto necesario es que el acuerdo recaiga sobre materia transigible189 y que es susceptible de ser cuestionado en su validez y eficacia, no solo por las causales especiales previstas en su régimen, sino, además, por las causales generales de nulidad: “…la tesis del recurrente de que el contrato de transacción no puede ser invalidado sino por las causales de nulidad expresamente mencionadas en los artículos 2.476, 2.477 y 2.478 del Código Civil, es tesis que jamás ha sido aceptada ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia. Las causales de nulidad de los negocios jurídicos se encuentran indicadas en los artículos 1.740 a 1.756 del Código Civil.
Dichas causales son de aplicación general. Además el legislador puede establecer causales especiales de nulidad; pero dichas causales especiales, en manera alguna derogan las generales a que se refieren los artículos 1.740 al 1.756 del Código Civil”190. La Convocante ha enderezado su oposición a la excepción de transacción desde diversos ángulos: (i) cuestionando la naturaleza de dichas actas como de transacción;
(ii) para el caso que se califique tales actas como de transacción, llamando la atención a que las mismas tendrían un alcance menor al pretendido por la Convocante; (iii) para el caso de que se entienda que poseen un alcance mayor, resaltando su carácter violatorio del ordenamiento jurídico. En la primera perspectiva destaca, la Convocante en los alegatos de del desistimiento.
No es necesario, sin embargo, que las concesiones respectivas de las partes sean de la misma importancia, y de equivalencia exacta, las unas a las otras”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de marzo de 1949. Magistrado Ponente: Manuel José Vargas. G. J. LXV. p. 634. 188 CSJ, SC, 12 dic. 1938, reiterada en: G.J. XLVII, p. 480., C.S.J., SC, 6 jun. 1939, p. 269, CSJ, SC, 6 may. 1966, G.J. CXVI, pág. 97;
CSJ, AC, 26 ene. 1996, rad. 5395; 30 sept. 2011, rad. 2004-00104-01 y AC1814-2017, 23 Mar. 2017, rad. 1999-00301-01 189 Cfr. Arts. 15, 2470, 2472, 2473, 2474, 2475, 2478 C.C. Así por ejemplo, la Corte Constitucional sostuvo el amparo que había sido a su vez confirmado por la Corte Suprema de Justicia en un caso que involucraba una transacción concluida, por lo demás por una suma baja de dinero, en relación con las afectaciones a un menor de edad que involucraron un daño cerebral y que en la práctica comprometieron en forma grave sus derechos fundamentales, privándolo de una atención adecuada: “Lo expuesto determina la imposibilidad de negociar el bien que ampara el artículo 11 de la Carta, por cuanto un contrato con ese objeto, le daría a éste, el carácter de ilícito, según lo dispone la ley civil (art. 1519 C.C.)”.
Corte Constitucional. Sentencia T-374 de 1993. Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz. 190 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de julio de 1958. Magistrado Ponente: Arturo Valencia Zea. G.J. LXXXVIII, p. 519. Tesis que ha sido objeto de reiteración: “Siendo la transacción un acto jurídico debe regirse por los principios que dominan la teoría legal de los actos y declaraciones de voluntad, y por tanto puede anularse, no solamente por los motivos especiales que al efecto consagran los artículos 2476 y 2482 del C. C., sino también por las causales generales que para la anulación de todo negocio jurídico se indican en los artículos 1740 a 1756 Ibídem”.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de febrero de 1971. Sentencia proyectada por: Humberto Murcia Ballén. p. 134. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 163 conclusión ha insistido en que se descalifiquen tales actas como contratos de transacción, en los siguientes términos: Por ausencia de dos de los tres elementos esenciales del contrato de transacción (artículo 2649 CC), es posible afirmar que tales actas no incorporaron negocios de Transacción. En efecto, tales actas no se suscribieron, ni para solucionar una diferencia litigiosa preexistente entre las partes, ni tampoco significaron concesiones recíprocas entre las partes.
En efecto: No existía una diferencia litigiosa previa. Resultó probado que previamente a la audiencia de conciliación que se llevó a cabo el 23 de febrero de 2018 y al presente proceso arbitral, Celular Line nunca le había hecho reclamación litigiosa alguna a Comcel relacionada con el problema jurídico estructural de la presente litis: La existencia del agenciamiento comercial y sus consecuencias connaturales (la cesantía comercial): Por tanto, las pretensiones elevadas por Celular Line se refieren a controversias que nunca fueron transadas ni discutidas con anterioridad a la terminación del contrato.
Al respecto, el artículo 2458 CC establece: “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige." No existieron concesiones recíprocas. Ninguna de las facturas expedidas por Celular Line durante la ejecución del Contrato, se emitió por concepto de una suma dineraria derivada o relacionada con las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” o con los “supuestos” acuerdos en ellas inmersos.
Si Comcel siempre le pagó a Celular Line lo que esta le facturó, y si Celular Line nunca le facturó por concepto diferente a las comisiones que Comcel le liquidó, claramente se infiere que durante la ejecución del Contratos, las partes nunca se hicieron concesiones mutuas: de haber existido concesiones mutuas, existirían facturas anuladas, constancias de condonación y/o facturación de dineros adicionales por concepto de acuerdos incorporados en tales actas.
En el texto de las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” jamás se hace referencia a las “concesiones mutuas” que en éstas se hicieron; de haber existido tales concesiones mutuas, en las actas hubieran quedado constancias de las condonaciones o cobros adicionales que habrían surgido a partir de las supuestas transacciones hechas.
En ausencia de acuerdos al respecto y/o de pruebas de su existencia, el Tribunal Arbitral deberá considerar que entre las partes nunca se hicieron concesiones. A la Convocante le asiste razón en que no existió una diferencia litigiosa previa que se haya ventilado o exteriorizado entre las partes respecto de la naturaleza del contrato como de agencia comercial, ni sobre la cesantía comercial.
Los textos contractuales calificaban la relación como de distribución y esta misma calificación se incorpora en el texto de las actas. Los considerandos de las Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 164 actas no aluden a que el negocio jurídico se endereza a poner punto final a una controversia sobre la materia, pues señalan que las discrepancias existentes se refieren “acerca del monto y cubrimiento de las prestaciones y comisiones a cargo de COMCEL y a favor del DISTRIBUIDOR” a un determinado corte.
Dentro de las actas, según el modelo atrás transcrito, se dispone, eso sí, que: “EL DISTRIBUIDOR Celular Line expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Datos se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.
Nótese sin embargo que el concepto asociado a este pago no correspondía a una diferencia litigiosa ni a una concesión recíproca, pues el artículo 30 del contrato, tal como ya se señaló, originalmente disponía: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”.
No se surte, en consecuencia, respecto a este punto, el primer requisito ínsito en el régimen previsto por el legislador civil para la transacción consistente en la existencia de una diferencia litigiosa entre las partes, lo que en la tradición romanista se designa como res dubia191, ni consiguientemente, el segundo requisito consistente en la voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o prevenir un litigio respecto de dicha materia.
Tampoco se vislumbra la existencia de una concesión propiamente dicha, ni menos aún que tenga una connotación recíproca.192 Ahora bien, lo anterior no basta para restar a dichas actas la condición de contratos de transacción pues tales documentos se refieren a otros extremos o asuntos de la relación sobre los que pudo versar la transacción. Salta a la vista que, salvo en muy pocos casos en los que en el cuerpo del documento suscrito se incorpora a su texto propiamente dicho una suma o valor neto a cancelar para el período correspondiente por uno de los 191 D. 2, 15,1: “Upiano … El que transige, transige como sobre cosa dudosa o pleito incierto y no acabado, pero el que pacta, concede por liberalidad por vía de donación una cosa cierta e indubitada” (“Qui transigit, quasi de re dubia et lite incerta neque finita transigit. qui vero paciscitur, donationis causa rem certam et indubitatam liberalitate remittit”) 192 La jurisprudencia discierne este componente del carácter bilateral del contrato y de su diferencia con otras figuras como el desistimiento o la remisión, donde no hay un componente de intercambio en juego.
Este elemento también encuentra resonancia en la tradición romana. En el Digesto (D. 2, 15, 8, n. 9), se establece que “el Pretor no oirá a nadie que transija sin causa” (“sine causa enim neminem tansigentem audit Pretor”), así mismo el Código de Justiniano (C. II, 4,38), se afirma: “En manera ninguna se verifica la transacción, sin nada que se de, o se retenga o se prometa” (Transactio nullo dato vel retento seu promisso minime procedat), Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 165 intervinientes, ya sea consignando el monto correspondiente o, determinando la inexistencia de saldo alguno a pagar, el contenido de la mayoría de las actas testimonia de manera abstracta unas diferencias y el acuerdo alcanzado sin exteriorizar cifras concretas.
En otras palabras, tales actas no ponen de presente en su cuerpo, ni las diferencias económicas existentes, ni el valor de las cesiones específicas, ni el saldo resultante, con pocas excepciones en las que se fijó las diferencias en ceros o se expresó una suma, según se ha tenido oportunidad de exponer. No obstante lo anterior, de las declaraciones de parte y testimonios, entre otros medios de convicción, no menos cierto es, como lo ilustra la declaración de la representante legal de la Convocante, que de forma previa o de manera paralela a su elaboración y revisión, coexistió un ejercicio de ajustes y conciliación de cuentas y que su firma permitía y allanaba el camino para radicar e impulsar el pago de las facturas vinculadas a cada uno de estos ejercicios, por lo que pese al carácter abstracto que caracterizó el cuerpo de las mismas, tal rasgo no implica per se una falta de realidad.
La Convocante fija su atención en que ninguna de las facturas desarrollo de la relación expresó tener como causa los acuerdos alcanzados en las mencionadas actas, teniendo a su juicio como única fuente causal reconocida el desarrollo del negocio jurídico. El Tribunal no encuentra la razón normativa por la que un acuerdo que versa sobre las sumas debidas en el desarrollo del negocio jurídico hasta un determinado corte que arrojen un resultado susceptible de facturación, deba ser objeto de mención especial en dicha facturación. El doctrinante Fernando Hinestrosa, de grata recordación, cuestionaba el uso que se suele hacerse de la transacción por fuera de sus linderos naturales, en los siguientes términos: “Pese a no extenderse el tratamiento de la figura más allá de lo relativo al eventual efecto extintivo de las obligaciones, en objeto de asegurar su natural propio, es oportuno denunciar una práctica malsana, que se ha convertido en ‘cláusula de estilo’ con abuso del término ‘transacción’ y aún del propio concepto: las partes que están liquidando un contrato, temerosas de reclamos futuros o, mejor, en su afán de que esta liquidación sea no sólo definitiva, sino inexpugnable, le agregan a su acuerdo el calificativo de transacción, pese a no haber habido disputa alguna entre ellas, o cuando más, haber agregado al convenio inicial una interpretación auténtica de sus cláusulas y una verificación genuina de los hechos, simplemente con el fin de atraer los efectos de la cosa juzgada asignados por aquella por la ley (art. 2483 C.C.)”193.
A diferencia de la conciliación y finiquito de cuentas en algunas actividades económicas donde las metodologías y nivel de simplicidad de las operaciones llevan a las partes a poder adelantar individual o conjuntamente dicho ejercicio, logrando un resultado único, no parece ocurrir lo mismo en el caso de relaciones de larga duración con características complejas en las que puede ser frecuente las discrepancias sobre los valores en juego.
Pese a poder existir 193 Fernando Hinestrosa. Tratado de las Obligaciones. Concepto Estructura Vicisitudes. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá 2001. T. I. p. 732. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 166 coincidencia en el derecho como tal, no así, necesariamente dicha coincidencia comprende su expresión numérica o económica.
Al resultar diferentes aquellas sumas que una parte estima deber y otra estima le deben, existen intereses patrimoniales que corren en sentido contrapuesto y que son susceptibles de debate judicial y, por tanto, de transacción. La Corte Suprema de Justicia ha reconocido que la estimación de la cuantía, distribución o extensión de un derecho, puede ser susceptible de desavenencias que no comprometan el derecho como tal y, por tanto, potencialmente pueden ser objeto de transacción: “Siendo el contrato de transacción simplemente consensual, basta el acuerdo de las partes para su perfeccionamiento auncuando ellas transijan una disputa de linderos relativa a predios que posean con un lindero común. Ello, porque, por su naturaleza la transacción no es transmisiva, sino simplemente declarativa o reconocitiva de los derechos que forman el punto de discrepancias sobre la cual ha recaído.
(…) Es por lo mismo por lo que, quien renuncia, aún mediante precio, a sus pretensiones en el objeto litigioso que entraña la materia de la transacción, no cede en verdad el objeto mismo y deja simplemente a su contraparte con los derechos que pretende tener sobre la cosa. (…) De igual manera, cuando los propietarios de predios limítrofes transigen una disputa de linderos, señalando de mutuo acuerdo la línea divisoria que en lo sucesivo ha de separarlos, no se hacen por ello cesiones recíprocas de terreno, sino que cada una deja a su contrario con los derechos que pretendía en cuanto la nueva delimitación abarca sus pretensiones.
Lo que en definitiva sucede, es que las partes de mutuo acuerdo interpretan sus títulos y señalan la demarcación, pero cada uno continúa poseyendo por el título de su propiedad, ya que la transacción sólo se encamina a declarar hasta dónde llegan por convenio mutuo los derechos de cada uno de los contendientes”194. El contexto y el alcance de estas actas de transacción es claro.
Por regla general se facturaba con el monto autorizado por el agenciado a favor del agente, denominado distribuidor. No obstante, existía unos procedimientos y unos espacios que permitían ventilar las pretensiones y disconformidad del agente o distribuidor, al margen de lo exiguo que pudiere ser el resultado. Regularmente con el objeto de cerrar las cuentas sobre ciertos períodos del desarrollo del negocio jurídico, se suscribían este tipo de actas.
El hecho de que tales actas no incorporen una relación específica de las diferencias y los acuerdos, no impide reconocer la transacción que se encuentra atada a un conjunto de soportes, especialmente representados en la facturación completa 194 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de marzo de 1949. Magistrado Ponente: Manuel José Vargas.
G. J. LXV. p. 634. En sentido similar ha señalado: “En primer: lugar se encuentra que el cargo alegado, de interpretación errónea del artículo 2469 del Código Civil, lo fue con muy poca fortuna. Pues se creyó que era sustentable, partiendo del supuesto, inadmisible con sólo enunciarse, de que el ‘juicio de deslinde no sea litigioso’. Quizá se tuvo en mente afirmar que el deslinde es un juicio de jurisdicción voluntaria, como lo reconocen la ley y la jurisprudencia, mientras no haya oposición. Pero de ahí no se sigue lo otro, que sería mera contradicción en los términos. De resto, no hace falta demostrar que el deslinde, como juicio, no sólo es susceptible de precaverse eventualmente, sino de terminarse mediante la transacción; como cualquier otro litigio de aquellos a que se refiere el citado artículo 2469 del Código Civil.
Por tanto, el cargo de interpretación errónea de éste, resulta completamente infundado y debe rechazarse”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 31 de julio de 1953. Magistrado Ponente: G.J. LXXV, Luis Enrique Cuervo A. Pps. 659-660. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 167 de cada período, que permiten satisfacer el mínimo de concreción, determinación o determinabilidad al objeto del acuerdo.
Se trata de actos complejos que se deben entender conformados no solamente por el texto de las actas, sino además por las comunicaciones cruzadas en las que se fijaron las posiciones de las partes y los reclamos, en relación con las sumas en juego para cada uno de estos períodos y la consiguiente actividad de facturación. Se colige de todo lo anterior que el único objeto en las actas de transacción respecto del cual se surten los tres requisitos de res dubia, animus y reciprocidad de concesiones es la definición del quantum de las sumas adeudadas para cada período referido.
Esta realidad se reafirma a partir del propio texto de dichas actas. A este respecto, el acta citada que sigue un mismo arquetipo, enfatiza los elementos objeto de debate y circunscribe los acuerdos a las obligaciones pecuniarias causadas hasta la respectiva fecha: CONSIDERACIONES (…) 2.- Que entre las partes se han presentado discrepancias acerca del monto y cubrimiento de las prestaciones y comisiones a cargo de COMCEL y a favor del DISTRIBUIDOR, con corte a 31 de Diciembre de 2009.
(…) 3.- Que con ocasión de las discrepancias mencionadas en el numeral anterior, las partes han analizado los comprobantes pertinentes y han efectuado el cruce de cuentas, haciéndose recíprocas concesiones en cuanto a la causación, monto y valor final. (…) 4.- Que las partes llegaron a un acuerdo respecto de las sumas definitivas ya pagadas por COMCEL al Distribuidor por concepto de comisiones por activación y comisiones por residual, en consecuencia ambas partes manifiestan de manera voluntaria, espontánea, libre y autónoma que, hasta el 31 de Diciembre de 2009, COMCEL ha pagado a satisfacción del DISTRIBUIDOR la totalidad de las prestaciones y comisiones causadas a favor del Distribuidor por concepto de comisiones por activaciones y por residual.
(…) Motivo por el cual se: ACUERDA (…) 1.Las partes se declaran a Paz y salvo por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de Celular Line por estos conceptos hasta el 31 de Diciembre de 2009 conforme a la ley y al contrato precitado. (…) 2. … (…) 3.
Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, en los términos del artículo 2483 del Código Civil, hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones y comisiones por residual derivadas del precitado contrato y, por lo mismo, afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado.
En este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones por activaciones y comisiones por residual que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su reciproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia. En todo caso, las partes Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 168 renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones por activaciones y comisiones por residual, sus factores y valores, comporta una recíproca concesión. Las partes manifiestan que el valor de las comisiones por activación y comisiones por residual ha sido amplia y libremente discutido entre las partes y que los valores acordados reflejan la voluntad de las partes.
Los apartes citados se refieren a las sumas causadas a la fecha de suscripción de las actas. De otra parte, sin ningún antecedente, se plasma en el punto 2 del acuerdo, la referencia al pago del mayor valor a título de anticipo ya citada195. En este numeral se señala la recepción del pago que dice representar dicho mayor valor contemplado en el contrato cuyo texto se reproduce casi que virtualmente.
Ya se señaló que este componente de ser interpretado como un segundo objeto del acuerdo, no cumple con ninguno de los tres requisitos que debe surtir un acuerdo transaccional y así mismo, por reproducir una obligación ya existente en el texto del contrato, no implica tampoco prestación integrante de las concesiones mutuas respecto del primer objeto de la transacción. En apartado anterior del presente Laudo se realiza el análisis de la validez o eficacia de la previsión contractual sobre del anticipo en cuestión y su reflejo en las actas, determinándose que han hecho parte de un dispositivo predispuesto que refleja un abuso de la posición de dominio contractual.
En lo que atañe a las actas, no sobra advertir que la transacción no comprendió renuncia alguna al debate sobre la naturaleza del contrato como de distribución o agencia, ni a las prestaciones derivadas de su terminación. No se cerró tampoco la posibilidad de indagar acerca de la validez y eficacia de las actas. En desarrollo de lo anterior, se deniega la prosperidad de la pretensión 56 consistente en declarar de manera categórica que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por Comcel y Celular Line durante la ejecución del Contrato, no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción. Se reconocer en cambio la prosperidad de la pretensión subsidiaria de la 56 en el sentido de declarar que tales transacciones se restringieron a controversias relativas al pago y la liquidación de comisiones por activaciones en planes postpago y por legalizaciones de Kits Prepago causados a las fechas cubiertas por tales actas, de manera que con fundamento en el artículo 2485 del Código Civil, el “paz y salvo”, mencionado en la parte dispositiva de 195 “2.
EL DISTRIBUIDOR CELULAR LINE expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Datos se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 169 las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales, sino que se refiere exclusivamente a los temas efectivamente analizados, discutidos y concretados por las partes previamente a la firma de cada una de las actas.
Se reconocer la prosperidad parcial de la excepción de transacción en relación con la conciliación de cuentas con los mismos alcances previstos en el punto anterior. 17. Pronunciamiento del Tribunal Arbitral sobre las pretensiones relativas a la prestación mercantil: En línea con las pretensiones sobre las cuales ya se pronunció el Tribunal Arbitral relativas a la existencia y naturaleza de contrato y analizadas y decididas las pretensiones relativas a las cláusulas abusivas y al alcance de las actas de transacción, se procede a juzgar por el Tribunal Arbitral las pretensiones relativas a que se declare que a la terminación del contrato se hizo exigible la obligación que tiene Comcel de pagarle a Celular Line la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, que la misma no fue ni ha sido pagada a la fecha, que la convoccada debe pagarle a la convocante, a título de la prestación mercantil que regula el inciso primero del articulo 1324 del Código de Comercio, la suma de dinero que resulte probada en el presente proceso arbitral y que, dentro de dicha prestación debe incluirse la totalidad de la remuneración que Celular Line percibió por la ejecución del Contrato, así como la remuneración que se causó a favor de Celular Line y que Comcel no liquidó ni pagó, incluyéndose en dicho cálculo las comisiones, entendiendo por dicho concepto (según la parte demandante) todas aquellas sumas dinerarias que Comcel registró en su contabilidad bajo la subcuenta No. 529505 del Plan Único de Cuentas (Decreto 2650/93), independientemente de la denominación que Comcel hubiese dado a dichas cuentas, la denominada utilidad, esto es, los márgenes de utilidad (descuento) que Celular Line recibió por la comercialización de los Kits Prepago y los denominados planes Welcome Back (SIM CARDS), las bonificaciones, incluyendo dentro de tales la bonificación por legalización de documentos, bonificación por permanencia y otro descrito como “bonificaciones.”, los incentivos, esto es, pagos que Comcel realizó a Celular Line a título de incentivos por arriendos, cargas, clawback y otros incentivos y otros pagos recibidos correspondientes a Anticipos, Plan Coop, Recaudo CPS, Residual, Visitas domiciliarias y Gastos de facturación. Para efectos de abordar este grupo de pretensiones, correspondientes de la sexta a la veintitrés196, ambas incluidas, procederá el Tribunal Arbitral a evaluar si en el presente asunto se generó o no el derecho a que COMCEL S.A., le pague a CELULAR LINE TECNOLOGÍA S.A.S., la denominada cesantía comercial y, en caso de tener ese derecho, si la mencionada cesantía comercial ha sido pagada o no, y en caso de no haber sido pagada total o parcialmente, cuáles conceptos económicos deben ser incluidos en su liquidación de acuerdo con las relaciones económicas trabadas entre la partes demandante y demandada durante la ejecución del contrato. 196 Téngase presente que, aunque en la demanda subsanada se dejó el texto de algunas pretensiones, las mismas están identificadas con un asterisco en atención a la exclusión de las mismas como tal, en atención a la exigencia del Tribunal Arbitral.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 170 Surtido lo anterior y definido si se establecieron o no los presupuestos normativos y axiológicos de dichas pretensiones, deberá el Tribunal Arbitral determinar si proceden, en todo o en parte las excepciones que se hayan podido formular contra las mismas.
Conforme a lo dicho y como se sabe, por regla general, a la terminación del contrato de agencia comercial se causa la prestación dispuesta en el primer inciso del artículo mencionado, esto es, la denominada cesantía comercial de manera que el agente tiene derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor, conforme lo dispone el primer inciso del artículo 1.324 del Código de Comercio.
Dicha prestación se genera a la terminación del contrato y se ha considerado por la jurisprudencia197 que se causa, cualquiera que sea la razón de la terminación del mismo, esto es, entre otros, por vencimiento del plazo, por acuerdo entre las partes, por voluntad unilateral de cualquiera de ellas, justificada o no, pues tiene su origen o causa en el contrato de agencia mismo y no en su incumplimiento o no, al decir que: “…. la denominada cesantía comercial, esto es, si tiene derecho a que se le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor, conforme lo dispone el primer inciso del artículo 1.324 del Código de Comercio, y en caso de tener ese derecho, si la mencionada cesantía comercial ha sido pagada o no, y en caso de no haber sido pagada total o parcialmente, cuáles conceptos económicos deben ser incluidos en su liquidación de acuerdo con las relaciones económicas trabadas entre la partes demandante y demandada durante la ejecución del contrato…”.
Siendo claro para este Tribunal que el contrato entre las partes se terminó el día 27 de diciembre de 2017, conforme se afirma en la demanda, es aceptado en la contestación y obra en la prueba documental obrante en el expediente, punto que por lo demás es tratado a espacio en este Laudo, es claro entonces que a la terminación del contrato en la fecha indicada, entre las sociedades convocante y convocada se hizo exigible la obligación por parte de la sociedad convocada COMCEL S.A., de pagar a la sociedad convocante CELULAR LINE TECNOLOGÍA S.A.S., la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, esto es, una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor, conforme lo dispone el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio.
Ahora bien, en cuanto al pago o no de esta prestación señala la parte demandante en su demanda, entre otros aspectos, que durante la existencia del contrato COMCEL no realizó ningún pago anticipado que comprendiera las 197 Ver sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 18 de marzo de 2003, expediente 6892.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 171 prestaciones e indemnizaciones del artículo mencionado; en la contabilidad de la convocante no se registra ningún pago anticipado efectuado por tales conceptos; ni aparece en la contabilidad de una y otra suma como anticipo; a partir del segundo trimestre de 2007 la convocada instruyó a la convocante para que su facturación se dividiera en dos conceptos: 80% a título de comisión y 20% a título de “pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación por cualquier causa y concepto que sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación (del contrato) cualquiera sea su naturaleza.
Así mismo señala que Celular Line se vio obligado a dividir su facturación según las instrucciones previamente indicada en tanto que si no lo hacía de esa manera las facturas no serían pagadas. Afirma que el 20% del valor de las comisiones que COMCEL pretendió imputar como “pago anticipado” a partir de la fecha que se indicó, no implicaban realmente un mayor valor liquidado independientemente sobre el valor de las comisiones sino un fraccionamiento de los valores que se venían cancelando al distribuidor por comisiones y que COMCEL contabilizó a favor de Celular Line como comisiones los supuestos pagos anticipados correspondientes a las prestaciones e indemnizaciones a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio, al punto que las contabilizó en sub cuentas que conforme al PLAN ÚNICO DE CUENTAS (PUC) corresponden a conceptos por comisiones.
De manera que COMCEL, afirma el demandante, no creó en su contabilidad subcuenta auxiliar alguna que perteneciera a la subcuenta PUC número 233520 que corresponde a pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones. Por lo demás, afirma que COMCEL al momento de pagar las facturas que tenían la leyenda “Anticipo…”, causó en su contabilidad Impuesto al Valor Agregado (IVA) a una tasa del 16%, sobre la totalidad de la suma facturada y al momento del pago practicó retenciones en la fuente a una tasa del 11%, sobre la totalidad de la suma facturada y no dio en su contabilidad ni en sus declaraciones tributarias el tratamiento tributario correspondiente al “anticipo para el pago” de las prestaciones e indemnizaciones del artículo 1324 del Código de Comercio o de cualquier otra prestación, indemnización o bonificación exigible a la terminación del contrato, que dijo haber cancelado a Celular Line.
En cuanto al tema que ocupa la atención del Tribunal Arbitral, la sociedad demandada al contestar la demanda (respuesta al hecho 88), no afirma ni niega el hecho, sino que señala que “…los pagos efectuados por Comcel se sustentaron siempre en lo previsto en el texto del contrato suscrito con Celular Line, a cuyo letra me remito, donde está prevista una cláusula conforme a la cual se imputa el 20% de lo pagado a cualquier retribución, remuneración, indemnización o prestación que resultare al favor del distribuidor y a cargo de Comcel…”.
Sobre los medios de prueba relativos a este punto se debe señalar que el dictamen pericial de parte aportado por la sociedad convocante de julio de 2020, el mismo, en esencia en lo relativo a la cesantía comercial buscaba o busca cuantificar los ingresos de Celular Line Tecnología Celular, discriminando las fuentes de los mismos, y cuantificar el monto de la prestación Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 172 mercantil.
A su vez en el dictamen de complementación presentado por la sociedad convocante con fecha del 10 de diciembre de 2020 al dar respuesta a la pregunta número 12 que se formula por el apoderado de Celular Line relativa a que verificara si en la contabilidad de Comcel se creó cuenta auxiliar que hubiera sido denominada por ésta como “Pagos anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones”, indicando el perito que no fue posible la verificación de tal situación, dado que Comcel no permitió acceso a su contabilidad y a su sistema contable, señalando el mismo perito que se entregó información por medio de una comunicación de Comcel del 3 de diciembre de 2020, en el que se encuentran 6.271 registros como relación auxiliar de la cuenta indicada en la pregunta y como tercero Celular Line.
También se hicieron preguntas (número 13), en este último dictamen, sobre los asientos contables respecto de las facturas que en su contenido contaban con la leyenda “Pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones”, para indicarse por el perito, en síntesis, que hasta abril de 2007 el 100% de las comisiones se afectaban a una sola cuenta de provisiones identificada con la numeración allí señalada y que, “de ahí en adelante y a partir del momento en que el distribuidor factura por separado, el 80% se continua afectando a la cuenta 265010xx01 y el 20% a la cuenta 2605101210..:”.
Se hacen otras preguntas (número 15) relativa a la retención en la fuente efectuada a las facturas que contenía la leyenda anterior, para indicarse que la misma era del 11%. Respecto de la pregunta en concreto, sobre si en la contabilidad de Comcel, aparecen registros de pagos anticipados a la prestación mercantil de que trata el inciso primero del artículo 1.324 del Código de Comercio hechos por Comcel a Celular Line, el perito contesta indicando que no fue posible verificarlo en la contabilidad de Comcel por no tener acceso a la misma, pero en todo caso señala que conforme a comunicación de Comcel (citada hace algunos párrafos) se indicó que “Bajo el contrato de distribución, no se realizó ningún pago por Cesantía Comercial”.
Ahora bien, para resolver el interrogante que en este momento busca dilucidar el Tribunal Arbitral, basta con revisar el dictamen de contradicción presentado por la sociedad convocada de fecha 28 de abril de 2021, en cuanto señala expresamente que “… Comcel nunca debió registrar, reconocer y medir pasivos ni gastos por concepto de “Cesantía Comercial”, como en efecto nunca lo hizo, toda vez que la relación comercial y contractual que existió entre Comcel y el distribuidor Celular Line Tecnología S.A.S, no correspondió a un contrato de agencia comercial sino que la misma consistió en un contrato de distribución por lo que desde la perspectiva contable y financiera no había lugar a pagos desde Comcel hacia Celular Line Tecnología S.A.S. por concepto de “Cesantía Comercial” como quiera que estos pagos solo pueden derivarse de un contrato de agencia comercial y claro está siempre que dichos pagos se hubiesen pactado contractualmente, circunstancia que definitivamente no se presentó en el contexto de la relación contractual entre este distribuidor y Comcel.
En el anterior orden de ideas, Comcel de conformidad con las normas de Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 173 contabilidad y de información financiera aceptadas en Colombia nunca debió registrar y reconocer en sus estados financieros pagos cuyo origen residiera en la prestación conocida como cesantía comercial de acuerdo con lo establecido en el artículo 1324 del código de comercio ni por ningún otro concepto…”.
(La subraya es nuestra). Y sobre los “Pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones”, del 20% se indicó por el perito de parte de Comcel, en el mismo dictamen de contradicción que: “…En cuanto al tratamiento contable dado por Comcel a los “pagos anticipados” que efectuó a Celular Line Tecnología SAS por concepto de prestación, indemnización o bonificación equivalentes al 20% del total de los pagos efectuados, cabe destacar que dichos “pagos anticipados” se midieron, reconocieron, clasificaron y registraron en la contabilidad y estados financieros de Comcel S.A. como un elemento del gasto19 en el estado de resultados de conformidad con las normas de contabilidad y de información financiera aceptadas en Colombia, de acuerdo con los siguientes criterios…”.
Por lo que, en este punto y hora, resulta más que claro que no se efectuó el pago de la prestación mercantil de que trata el inciso primero del artículo 1324. Por lo demás, ya fue analizado por el Tribunal Arbitral el contenido, alcance y validez de las cláusula contractual contenida en el tercer inciso del número 30 del contrato celebrado entre las partes, que se replica en el numeral 6 del Anexo A, por medio de la cual se dispuso que “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza” y ya se dijo que tal cláusula, contenida en términos similares en las actas de transacción, ha hecho parte de un dispositivo predispuesto que refleja un abuso de la posición de dominio contractual, que implica que la cláusula sea abusiva por abuso del derecho y respecto de la cual se declarará la nulidad de la misma, por lo que tal previsión contractual no tiene ningún efecto sobre el punto que se analiza por el Tribunal Arbitral.
Lo que a continuación procede es determinar cuál sería la suma de dinero que COMCEL debe o debería pagarle a Celular Line, conforme a lo que resulte probado en el proceso y, sobre todo, si en la suma de dinero que correspondería a la prestación mercantil debería incluirse la totalidad de la remuneración que Celular Line percibió por la ejecución del Contrato, incluyéndose en dicho cálculo de las comisiones o no, todas aquellas sumas dinerarias que Comcel pagó incluyendo la denominada utilidad, esto es, los márgenes de utilidad (descuento) que Celular Line recibió por la comercialización de los Kits Prepago y los denominados planes Welcome Back (SIM CARDS), las bonificaciones, incluyendo dentro de tales la bonificación por legalización de documentos, bonificación por permanencia y otro descrito como “bonificaciones.”, los incentivos, esto es, pagos que Comcel realizó a Celular Line a título de incentivos por arriendos, cargas, clawback y otros incentivos y otros pagos recibidos correspondientes a Anticipos, Plan Coop, Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 174 Recaudo CPS, Residual, Visitas domiciliarias y Gastos de facturación Para tales efectos procederá el Tribunal Arbitral, en primer lugar, a determinar qué se debe entender por comisión, regalía o utilidad de que trata el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio y cuál es el ingreso que se debe tomar de base para liquidar dicha cesantía. Comparte este Tribunal Arbitral la apreciación doctrinaria que indica que lo que debe tenerse en consideración son aquellas sumas de dinero que el agente tiene derecho a percibir como contraprestación por su labor, independientemente de la denominación que se le dé198.
Criterio este que también es recogido por la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto indica que: “La Sala ha acogido implícitamente el criterio de comisión con ocasión de la liquidación de la cesantía comercial, entendiendo allí el concepto de asignación bruta y no neta, es decir, el importe total de lo percibido por el “agente” como contraprestación, constatándose así una doctrina probable en los términos del artículo 4 de la Ley 169 de 1896, que aquí se reitera, entendida por esta Corporación en la mayoría de los casos como la “comisión”, hipótesis todas ellas, donde se ha mensurado dicha prerrogativa económica sobre los ingresos totales recibidos por el “agente” fruto del anotado contrato”199.
Con la finalidad de probar el valor de la cesantía comercial la parte demandante adjuntó, entre otros medios de prueba, dictamen pericial de parte elaborado y suscrito por el contador público Camilo Alberto Hernández Aguillón, el cual fue presentado por este a la representante legal de la sociedad convocante el día 31 de julio de 2020.
Debe señalar este Tribunal que dicho dictamen cumple con los postulados formales aplicables a los dictámenes, esto es, los artículos 226 y 227 del Código General del Proceso. En tal sentido, como los hechos que interesan al proceso y requieren especiales conocimientos científicos y técnicos, se presenta un dictamen por la parte demandante sobre una determinada materia, quien lo rinde tiene la condición de perito y no versa sobre puntos de derecho.
Manifiesta bajo juramento que es independiente y corresponde a su real convicción profesional. Se acompaña de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito. Es claro y preciso, explicando los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que su fundamentación técnica y contiene las declaraciones referidas en el primer artículo mencionado.
Fue presentado en la oportunidad señalada en el artículo 227. En cuanto a su contenido con el mismo se pretende probar, en primer lugar, como ya se dijo, el que sería el valor de la cesantía comercial. Para ello en un primer apartado establece los ingresos obtenidos por Celular 198 Cárdenas, Juan Pablo El contrato de Agencia. Página 891.
Contratos. Notas de clase. Primera edición Legis. 2021. 199 Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de noviembre de 2017, radicado: 73001-31-03-004- 2011-00081-01. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 175 Line durante los últimos treinta y seis meses de la relación negocial con Comcel o, para ser más precisos, entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2017, verificando la totalidad de las facturas emitidas por aquella a cargo de ésta en el periodo indicado, su registro contable, la fecha, el cliente, y los conceptos de los ingresos, indicando que con base en los registros contables de la convocada los mismos fueron de $1.746’390.912, discriminándolos por concepto y año (de los tres últimos años), por mes y año, concepto, mes y año. Se revisó también el valor por los denominados descuentos de Kit prepago y Sim Card, tomando como base las facturas emitidas por Comcel a nombre de Celular Line, para determinar los descuentos otorgados en cada una de las facturas en el periodo de enero de 2015 a diciembre de 2017, indicando que dichos descuentos ascienden a la suma de $109.362.297.
El dictamen toma como comisión el valor del descuento que Comcel paga (reconoce) a Celular Line. Posterior a ello procede a calcular la que sería la prestación mercantil reclamada. Para lo cual determina la duración total del contrato, “…tomando la sumatoria de días entre la fecha inicial del contrato y la fecha de terminación del mismo, y esta sumatoria se divide en 365 días, dando como resultado el total y la fracción de años de vigencia del contrato…”, para tales efectos toma como parámetros la fecha inicial del contrato, la fecha final, los días de vigencia del contrato, para convertirlo en vigencia en años y fracción de año de duración del contrato.
Para ello el perito procede a indicar que “, Teniendo en cuenta que el contrato se terminó el 27 de diciembre de 2017, el cálculo de cesantía comercial se calculara con los ingresos causados entre el 1 de enero del 2015 hasta el 27 de diciembre de 2017, y facturados hasta el 29 de diciembre del 2017. Se halla la sumatoria de los ingresos facturados tomados de los libros de contabilidad de Celular Line, por cada uno de los conceptos y se divide en 36 meses correspondientes a los 3 últimos años, y se multiplica por la vigencia del contrato 16,586 años.
La cesantía comercial asciende a la suma de $804.615.722…”. Debe resaltar el Tribunal que al mismo resultado numérico se llega al tomar el valor total recibido durante los últimos tres años y dividirlo por tres con el fin de obtener el promedio anual, dividir dicho promedio por doce y multiplicar el resultado así obtenido por el número de años y su fracción anual de duración del contrato.
Por otra parte, se hace un ejercicio similar respecto de los descuentos verificados en las facturas emitidas por Comcel a Celular Line, por concepto de ventas de kit prepago y Sim Card, para lo cual “Se halla la sumatoria de los descuentos relacionados y se divide en 36 meses correspondientes a los 3 últimos años, y se multiplica por la vigencia del contrato 14,836 años.
La cesantía comercial de los descuentos asciende a la suma de ($50.386.556) …”, resultado al cual se llega igualmente haciendo la operación señalada en el párrafo anterior. Frente a las afirmaciones efectuadas por la parte demandante, COMCEL S.A., se manifiesta indicando que los pagos por ella efectuados se Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 176 sustentaron siempre en lo previsto en el texto del contrato suscrito con Celular Line donde estaba prevista una cláusula conforme a la cual se imputa el 20% de lo pagado a cualquier retribución, remuneración, indemnización o prestación que resultare al favor del distribuidor y a cargo de COMCEL, todo lo cual ya fue analizado por el Tribunal Arbitral.
Se remite a los libros y registros contables respecto de la afirmación de que en la contabilidad de la convocada no aparece suma alguna registrada como anticipo. Señala que la instrucción relativa al cambio en la facturación se debió a lo expresado en un fallo judicial, y en los demás aspectos de las afirmaciones antes referidas fundamentalmente manifiesta estarse a lo que conste en la contabilidad de su mandante la cual, afirma, se lleva conforme a la ley y está debidamente auditada tanto por sus órganos internos como por las autoridades de control.
Ahora bien, respecto del ejercicio de contradicción del dictamen inicial y su complementación, a través del dictamen de contradicción del 28 de abril de 2021, presentado por el perito Alberto Mejía Puentes, se debe expresar por este Tribunal que dicho dictamen también cumple con los postulados formales aplicables a los dictámenes, esto es, los artículos 226 y 227 del Código General del Proceso.
En tal sentido, los hechos interesan al proceso, requieren especiales conocimientos científicos y técnicos, y se presenta un dictamen por la parte demandada sobre determinada o determinadas materias, quien lo rinde tiene la condición de perito y no versa sobre puntos de derecho, sin perjuicio de las referencias que hace a que el contrato celebrado entre las partes era de Distribución y no de Agencia Mercantil y por ello la forma como COMCEL contabilizó los diferentes pagos que hico a Celular Line, punto sobre el cual debe decirse decir que quien califica el contrato es el Tribunal y no lo es, ni el perito de la convocada, ni el perito de la convocante, pero son afirmaciones contenidas en los dictámenes que no por ello, invalidan en su totalidad el contenido de los mismos sino que obligan al Tribunal Arbitral a analizar su contenido conforme a las reglas de la sana crítica y hacer un análisis crítico de los mismos.
El perito manifestó bajo juramento que es independiente y que su opinión corresponde a su real convicción profesional. Se acompaña de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acreditan la idoneidad y la experiencia del perito. Es claro y preciso, explicando los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que su fundamentación técnica y contiene las declaraciones referidas en el primer artículo mencionado.
Fue presentado en la oportunidad señalada en el artículo 227. Dicho dictamen parte de la base de que el contrato celebrado entre las partes es de Distribución, conforme a las cláusulas contractuales (página 5 y siguiente), así como que las partes pactaron que “Dentro de los valores que reciba EL DISTIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”, conforme al tercer párrafo de la cláusula 30 del contrato, lo cual se reitera en el numeral 6 del Anexo A del contrato Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 177 celebrado entre las partes.
Como se sabe, ya los puntos anteriores han sido tratados y resueltos por el Tribunal Arbitral, por lo cual no se detendrá en el análisis detallado de dichas afirmaciones, por no ser necesario ni agregan más al contenido del Laudo. Entrando en la contradicción propiamente dicha, contenida en el dictamen de tal naturaleza, se tiene que un primer punto señala que mientras el perito contratado por Celular Line estableció en “…$1.746.390.912 el total de los ingresos que Celular Line Tecnología SAS obtuvo de Comcel en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2017, Comcel informó que por este mismo periodo pagó a este distribuidor un total de $1.797.054.988 ”.
No obstante, desde ya anticipa el Tribunal Arbitral que se trabajará con la cifra de ingresos señalada por el perito de Celular Line, dado que ella resultó probada, está en conexión con las pretensiones y la cifra menor en cuanto a ingresos no tiene discusión alguna entre las partes. Mas adelante también hace el ejercicio de contradicción al indicar que “… Así las cosas, Celular Line Tecnología S.A.S habría reconocido y registrado el ciento por ciento (100%) de los pagos recibidos de Comcel como ingresos por concepto de comisiones cuando tan solo debió registrar como tales el ochenta por ciento (80%) de esos ingresos mientras que el veinte por ciento (20%) de todos los pagos efectuados por Comcel debió haberlos registrado y reconocido en una subcuenta distinta de la establecida en el Catálogo de Cuentas para el registro y reconocimiento de los ingresos por comisiones…”.
Como ya se ha manifestado, el punto de la cláusula contractual del tercer párrafo de la cláusula 30 del contrato, se ha analizado a espacio en otro aparte, y en especial a la división de la facturación como se ha indicado. Respecto de la cuantificación de la prestación mercantil en el ejercicio de contradicción se indica lo siguiente: “… De esta manera, el valor determinado por el perito e incorporado en la respuesta al presente interrogante por valor de $855.002.278 por concepto de “Total Cesantía Comercial” no resulta procedente desde una perspectiva contable, financiera y económica y por lo mismo no corresponde a una operación, transacción o suceso económico que debiera ser objeto de medición, reconocimiento y registro por parte de Comcel toda vez que no tiene sustento en lo pactado contractualmente y consecuencialmente no tiene exigibilidad según los términos contractuales.
Así las cosas, desde una perspectiva contable, financiera y económica no resulta pertinente ni procedente el cálculo y determinación de sumas por los conceptos antes descritos y consecuencialmente queda desvirtuada su procedencia. Ahora bien si, en gracia de discusión, se admitiera que la relación comercial que existió entre Comcel y Celular Line Tecnología SAS consistió en una agencia comercial (que no lo fue), en todo caso hay que señalar que los cálculos realizados por el perito a solicitud y con los lineamientos e Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 178 instrucciones de Celular Line Tecnología SAS contienen incorrecciones materiales pues sobreestiman el valor de la supuesta “Cesantía Comercial” como quiera que la base de cálculo tomada como referencia para su determinación incluye conceptos y valores que no debieron computarse como comisiones según lo establecido en el inciso primero del artículo 1324 del código de comercio.
En efecto, de acuerdo con la información incluida por el perito en la Columna A (TOTAL INGRESOS 3 ULTIMOS AÑOS) del “Cuadro No.
18. RESUMEN CALCULO CESANTIA COMERCIAL INGRESOS ENERO DE 2015 A DICIEMBRE DE 2017” el cual hace parte de la respuesta al presente interrogante, la base sobre la cual se calculó y determinó la “Cesantía Comercial” fue por un total de $1.746.390.912, es decir, el ciento por ciento (100%) de los pagos que habría recibido de Comcel en el periodo comprendido entre el 1 de enero del 2015 y el 27 de diciembre de 2017.
Esta cifra coincide con el total de ingresos que de acuerdo con el perito Celular Line Tecnología S.A.S recibió de Comcel en el periodo aquí referido y a la cual se aludió en la respuesta al interrogante inmediatamente anterior…”. Para indicar más adelante y este es el punto exacto de la contradicción que “…Se resalta que del total de $1.746.390.912 tomado como base por el perito solamente $442.940.628 constituyen comisiones de manera que las demás partidas no tienen el carácter ni la naturaleza de comisiones por lo que necesariamente debieron ser excluidas del cómputo y cálculo de la denominada “Cesantía Comercial” …”.
Y posteriormente indica que “… Como se observa de los pagos totales efectuados por Comcel a Celular Line Tecnología SAS en el periodo bajo revisión, solamente las partidas “Comisión por Activaciones” y “Comisiones” por $94’180.920 y $326’584.464, respectivamente encuadran en el concepto de “comisiones”. En este orden únicamente estos conceptos y partidas debieron ser tenidos en cuenta en el cómputo de la denominada “Cesantía Comercial”.
No obstante como ya lo ha indicado este Tribunal Arbitral acoge el criterio doctrinario y jurisprudencial que indica que lo que debe tenerse en consideración son aquellas sumas de dinero que el agente tiene derecho a percibir como contraprestación por su labor, independientemente de la denominación que se le dé e incluyendo la asignación bruta y no neta, es decir, el importe total de lo percibido por el “agente” como contraprestación, por lo cual en este punto acoge el Tribunal Arbitral plenamente los planteamientos de la parte demandante y el dictamen pericial por ella aportado y no la posición de la parte demandada, ni del dictamen de contradicción correspondiente.
Respecto de la pretensión novena por medio de la cual se solicita se declare que a partir del 28 de diciembre de 2017, día siguiente a la terminación del contrato y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, COMCEL debe pagar a CEULAR LINE la suma correspondiente a los intereses de mora sobre la suma que resulte liquidada a favor de ésta y aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, considera el Tribunal lo siguiente: Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 179 Es cierto que a la terminación del contrato de agencia mercantil el agente tiene derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor, por lo que su no pago en ese momento genera, además de la obligación respectiva, la de pagar intereses de mora a la tasa de una y media veces del bancario corriente.
No obstante no puede olvidarse que en el presente asunto es el Tribunal Arbitral quien está declarando que el contrato que unió a las partes es de agencia mercantil a través de este laudo, por lo cual no fluye automáticamente la obligación de pagar la prestación mercantil y, por ende los intereses de mora en la forma pedida por el demandante, de manera que, considera el Tribunal sí se requiere la constitución en mora del deudor por lo cual se debe aplicar el artículo 94 del Código General del Proceso, en cuanto que la notificación del auto admisorio de la demanda produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor.
Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación, la cual en este caso tuvo lugar el 27 de abril del año 2020. En ese orden de ideas acogerá el Tribunal Arbitral parcialmente la pretensión novena declarando que a partir del 27 de abril de 2020, fecha de notificación a la sociedad convocada del auto admisorio de la demanda inicial, debe pagarle a Celular Line, la suma correspondiente a los intereses de mora sobre la suma que resulte liquidada a favor de Celular Line por concepto de la prestación mercantil mencionada y aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia y hasta la fecha de pago efectivo de la misma.
Queda por analizar las pretensiones restantes que se estudian en este apartado, esto es, las pretensiones 15 a 18 y 21 a 23. Ahora bien, considera el Tribunal que la resolución de tales pretensiones resulta en este punto y hora inane por lo hasta acá analizado y decidido en forma favorable a la parte demandante. No obstante, en atención a la congruencia de la sentencia de la sentencia se hace necesario un pronunciamiento de fondo sobre las mismas.
Así las cosas, la pretensión décima quinta busca declarar que en el año 2007 Comcel dio la instrucción a Celular Line de dividir a partir de ese momento su facturación en dos: una factura que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra factura que representara el 20% restante a título de “Pagos anticipados de prestaciones indemnizaciones o bonificaciones contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción, descuentos.” Sobre el particular ya el Tribunal Arbitral se ha referido a que la cláusula contractual que sirve de base a dicha facturación fue predispuesta por COMCEL, y ha efectuado las declaraciones pertinentes sobre la misma, por lo que podría resultar innecesario hacer más consideraciones sobre el particular, al entender que efectivamente la facturación que presentaba Celular Line a COMCEL correspondía a dicha estipulación. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 180 No obstante, resultar pertinente traer a colación la declaración del señor CARLOS ALBERTO TORRES RIVERA, quien al momento de declarar ostentaba los cargos de Gerente de Contabilidad y Director de Contraloría desde el año 2006 y antes, desde 1998 a 2005, ocupa los cargos de coordinador de cuentas por pagar, coordinador de reportes al exterior y gerente de contabilidad.
El indicado testigo al ser preguntado por el apoderado judicial de COMCEL, sobre el tratamiento contable de los pagos anticipados entre Comcel y los distribuidores o Celular Line y/o en general para los Distribuidores, señaló lo siguiente: “… SR. TORRES: Correcto aquí el comentario es general para todos los distribuidores no hay ningún distribuidor con un tratamiento diferencial en el tema del reconocimiento contable, en relación con los pagos anticipados es pertinente y hablo desde el punto de vista exclusivamente contable y financiero hace referencia a la cláusula de distribución de las partes, que indica que dentro de los pagos efectuados al distribuidor el 20% corresponderá a un pago anticipado de futuras prestaciones e indemnizaciones.
En ese sentido, desde que yo ingresé a la compañía en el año 1998 hasta el año 2005, que fue el primer periodo, la compañía reconoció ese 20% dentro de una sola cuenta en el estado de resultados y en el balance general de la compañía, a partir del año 2007, con ocasión de un antecedente importante, de un laudo arbitral que reconoció, reconoció el acuerdo entre las partes de que dentro de sus pagos estuviera inserto el 20% como un pago anticipado pero este Tribunal no evidenció en la contabilidad que ese pago estuviera debidamente aperturado, pues se desestimó en los elementos contables el elemento demostrativo de que este pago efectivamente había sido realizado hasta ese instante.
Esto nos conllevó precisamente a pensar y a contratar un experto en la materia que analizó el fallo arbitral, analizó la metodología de registro contable, y evidentemente nos demostró que efectivamente la información financiera era necesario para ganar una mayor precisión en la revelación de los estados financieros que se realizara dicha apertura, no con ello queriendo decir que con ello no estaba registrada, pero estaba condensada en una sola cuenta.
A partir del 2007 con ocasión de este análisis y esta revisión técnico-contable, la compañía apertura esos dos conceptos haciendo digámoslo una adecuada segregación o una adecuada interrelación con el contrato de distribución, y apertura una nueva cuenta auxiliar de la original porque esta es un accesorio principal, a partir de ese momento empezamos a reconocer en esa nueva cuenta aquel 20% que anteriormente teníamos de alguna manera fusionado en una sola cuenta contable…”.
Mas adelante indicó “… SR. TORRES: El distribuidor presenta dos facturas, una por la comisión y una por el pago anticipado, también puede en algunos casos presentar una factura sola, dentro de la factura específica los dos conceptos ”. Indicó Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 181 “…SR. TORRES: Naturalmente para nosotros nada, como lo dije ahora la contabilidad del distribuidor es responsabilidad del distribuidor, Comcel no tiene ninguna injerencia sobre esos números y sobre sus resultados, en este sentido si el distribuidor me apertura la factura, en las dos obligaciones de desempeño que están condensadas en el contrato que es el 80% y el 20%, yo recibo el 80% y el 20% lo registro con dos facturas.
Si me manda una sola factura discriminando los dos conceptos, en el texto 80% de comisión, 20% de pago anticipado y total, también la recibo y la registro, si me manda una sola factura, por el 100% en un solo concepto pues mi obligación es hacer buen uso de las normas y aplicar a ese concepto la apertura, pero dentro de mi contabilidad.
Por qué razón, porque mi contabilidad sí considera a partir del año 2007 la apertura de las dos obligaciones que están insertas en el contrato de distribución…”. Si bien no es explicita la declaración en cuanto a que se dio una instrucción para dividir la facturación sí queda claro que la misma obedeció a una política de COMCEL que venía planteada desde la celebración del contrato y que con ocasión de un laudo arbitral y los análisis que se hicieron sobre el mismo se decidió abrir una segunda cuenta auxiliar para el registro contable del concepto correspondiente al 20% del pago anticipado y que todo ello, como ya se ha analizado en este laudo, obedeció a una política de COMCEL.
En tal sentido, se encuentran reunidos los presupuestos fácticos y jurídicos de la pretensión décima quinta por cuanto por lo demás, ya se ha señalado que las cláusulas contractuales relativas a este punto son nulas por su carácter abusivo y poseen en lo atinente al anticipo un carácter artificioso, lo que hace innecesario mayores consideraciones sobre el tema.
Respecto de las pretensiones 16 considera el Tribunal Arbitral que por una parte existen algunos testimonios que señalan que, en caso de no presentarse dos facturas con la división antes indicada, o dividir los dos conceptos en una factura no se procedería al pago de las mismas y hay otros que indican lo contrario. El testigo antes citado señor TORRES RIVERA quien indica que aún si no se dividía la factura se procedía al pago de la misma, sin perjuicio de efectuar los registros contables dividiendo los conceptos respectivos.
DR. MONTEALEGRE: ¿Pero hay una segunda parte de mí pregunta que perdóneme no me ha contestado y es qué pasa si el distribuidor no hace eso desde el punto de vista de Comcel y de los pagos al distribuidor? SR. TORRES: Naturalmente para nosotros nada, como lo dije ahora la contabilidad del distribuidor es responsabilidad del distribuidor, Comcel no tiene ninguna injerencia sobre esos números y sobre sus resultados, en este sentido si el distribuidor me apertura la factura, en las dos obligaciones de desempeño que están condensadas en el contrato que es el 80% y el 20%, yo recibo el 80% y el 20% lo registro con dos facturas.
Si me manda una sola factura discriminando los dos conceptos, en el texto 80% de comisión, 20% de pago anticipado y total, también la recibo y la Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 182 registro, si me manda una sola factura, por el 100% en un solo concepto pues mi obligación es hacer buen uso de las normas y aplicar a ese concepto la apertura, pero dentro de mi contabilidad.
Por qué razón, porque mi contabilidad sí considera a partir del año 2007 la apertura de las dos obligaciones que están insertas en el contrato de distribución. DR. PELÁEZ: Permítame señor Torres para entender este último punto de su respuesta, si el distribuidor le envía a usted una sola factura a Comcel una sola factura y no discrimina en esa sola factura el concepto de comisión y el concepto de pago anticipado de futuras prestaciones e indemnizaciones por el 20% sino que en una sola factura registre 100% del valor, ustedes lo pagan? SR. TORRES: Lo pagamos dentro de nuestra contabilidad hacemos la apertura correspondiente del 80% y el 20%, en nuestra contabilidad queda la tasa de obligaciones derivadas de un contrato, pero el pago se ejecuta sin ningún problema, aunque no es esta una razón para bloquear un pago.
Por otra parte, la testigo MANDA MILENA ANGULO GARCÍA, indicó que “La pregunta yo se la hice a la compañera, porque cuando ella me entregó el puesto, ella me explicó es que hay que facturara lo de pospago, lo de datos, cuando ya eran reposiciones de equipos nos llegaba como reconocimiento logístico, los kits prepago, entonces yo decía si es una sola comisión por qué no se hace una factura, porque es el 100%, entonces ella me explicaba que así teníamos que hacerlo, pero a mí me surgió la duda porque yo le dije es una única comisión, si yo sumo el 80 y el 20 es la misma comisión, pero por qué hay que repartirla, entonces la verdad no, esos son, esas son las políticas de Comcel, así tal cual, así como ellos no la envían así hay que hacerlo.
Por qué, si nosotros cambiamos algún concepto, cambiamos algún valor y no lo hacemos como ellos lo solicitan lo que nos pasaba era que no nos pagaban y nosotros vivíamos, subsistíamos y dependíamos del pago de Claro…”. “… Bueno, le explico, el 80-20 qué significa, el 80% toca hacer una factura que era el pago de la comisión, era la bonificación de la comisión dependiendo el concepto que nos estaban en ese momento solicitando porque se facturaban muchos conceptos que era pospago, que era reconocimiento, que era kit prepago, lo que nos solicitaran ese era el 80% de factura comisión de pospago que era la bonificación y aparte sobre esa misma bonificación tocaba que facturar un 20% que era el anticipo de la misma comisión, eso a mí me quedó muy claro porque eso me confundió mucho porque yo dije es una misma comisión hagámosle el 100% dijo jamás, porque tal como lo diga Comcel así ahí que facturarlo.
Si usted lo factura diferente Comcel simplemente no nos paga porque hay que hacer tal cual lo que ellos nos solicitan, entonces eso era la facturación del 80- 20, entonces por eso a mí me quedó tan claro de que tenía que ser tal cual de que si no nos pagaban sufríamos todos, la nómina, los gastos y todo porque de eso vivíamos…”. “… SRA. ANGULO: Sí, los exactos eran que ellos mandaban un correo y en el Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 183 correo se estipulaba la relación de todo, entonces le voy a colocar el ejemplo de pospago, entonces ellos primero colocaban la comisión por pospago, el 80%, ejemplo, son $270 mil pesos, entonces en ese momento yo tenía que colocar en mi programa contable, porque eso tenía que facturar era en el sistema contable de nosotros, entonces tenía que colocar ejemplo comisión pospago del corte tal y tal, siempre eran siete días, bonificación por legalización en comisión pospago por tal valor, entonces ese valor era el que yo tenía que colocar ahí en el sistema contable de nosotros automáticamente calcula el IVA y listo imprimirá eso.
Luego tenía que continuar con el 20%, la verdad es que el 20% era un texto larguísimo, que eso yo no lo recuerdo como era todo, yo en ese tiempo lo copie en Word y yo lo tenía que copiar y pasarlo allá porque era un texto super largo que nunca me lo aprendí, entonces el 20% era lo otro y ellos nos colocaban ahí el valor, por decir si anteriormente el 80% fueron los $270 ellos nos colocaban el 20% el valor exacto del 20% a facturarlo a parte, pero tocaba colocar todo el texto tal como era, que lo único que en el momento recuerdo era un anticipo de la misma comisión que yo ya había facturado anteriormente.
Luego de que yo ya facturara toda la lista que ellos nos habían enviado por todos los conceptos yo tenía que imprimir las facturas el 80 y el 20 de cada concepto, colocarlas juntas en media carta de hoja, en una hoja de block en media carta, el 80 y 20 junticos, los escaneaba y así mismo yo tenía que ir escaneando, ir adjuntando en el correo y enviárselo a la analista y después de ese envió de correo ellos ya lo revisaban para los respectivos pagos, ese era el procedimiento…”.
No obstante, dado que el punto tenía tal importancia para Comcel, al haber redactado la cláusula contractual que ya ha sido analizada por el Tribunal Arbitral, la relevancia que esta tenía para el esquema contractual manejado por la convocada y la declaración de esta última testigo, entiendo el Tribunal y así lo concluye que de esto y de lo analizado sobre la cláusula relativa a este punto es suficiente para el Tribunal Arbitral para decidir la prosperidad de esta pretensión. En relación con la pretensión 17 relativa a declarar que la división en la facturación a que se refiere la pretensión 15 no significó un incremento del 20% en la remuneración contractual que efectivamente venía recibiendo Celular Line, entiende el Tribunal que es claro que la división se presentó por políticas establecidas por COMCEL que no implicaban el pago previo y anticipado de un mayor valor sino que sobre el valor total de la comisión, previamente definida se dividía la facturación correspondiente para que la misma estuviera a tono con las cláusulas contractuales redactadas al respecto, por lo cual se encuentran probados los presupuestos fácticos de la misma.
Respecto de las pretensiones 18, 20, 21 y 22 estima el Tribunal Arbitral que se configuran los presupuestos fácticos de las mismas en cuanto a que, como ha quedado establecido en el presente laudo, además de lo ya analizado y decidido, como lo señala el dictamen pericial de parte aportado por COMCEL que todo lo facturado sobre el particular, registrado contablemente por COMCEL, entre otros, obedece a la cláusula contractual que ya fue analizada a espacio.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 184 Así por ejemplo se señaló en dicho dictamen: “… A este respecto resulta pertinente señalar que de acuerdo con el punto 32.7 de la cláusula 32 (PLAN DE COMISIONES PARA EL DISTRIBUIDOR) del contrato9 celebrado entre las partes se pactó que “Dentro de los valores por concepto de comisiones o por cualquier otro concepto que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”.
En cuanto al tratamiento contable dado por Comcel a los “pagos anticipados” que efectuó a Celular Line Tecnología SAS por concepto de prestación, indemnización o bonificación equivalentes al 20% del total de los pagos efectuados, cabe destacar que dichos “pagos anticipados” se midieron, reconocieron, clasificaron y registraron en la contabilidad y estados financieros de Comcel como un elemento del gasto en el estado de resultados de conformidad con las normas de contabilidad y de información financiera aceptadas en Colombia, de acuerdo con los siguientes criterios:…” “… (i) Los “pagos anticipados” efectuados por Comcel a Celular Line Tecnología SAS por concepto de prestación, indemnización o bonificación equivalentes al 20% del total de los pagos efectuados se realizaron una vez se constató el desempeño de las obligaciones derivadas del contrato de distribución subyacente o, lo que es lo mismo dichos pagos tuvieron lugar de manera posterior a la prestación de los servicios en virtud de la ejecución del contrato de distribución. (ii) Esos “pagos anticipados” no se realizaron con anterioridad a que Comcel recibiera los servicios de parte de Celular Line Tecnología SAS en virtud de la ejecución del contrato de distribución. (iii) Los “pagos anticipados” efectuados por Comcel a Celular Line Tecnología SAS por concepto de prestación, indemnización o bonificación equivalentes al 20% del total de los pagos efectuados no quedaron condicionados o supeditados a una futura trasferencia de bienes o a la prestación de servicios en el futuro.
(iv) Esos “pagos anticipados” no se desembolsaron o realizaron a título de anticipo de un pago posterior o futuro como quiera que contractualmente se definió que tales pagos se hacían como un componente de los pagos totales a realizarse al distribuidor. (v) Los “pagos anticipados” efectuados por Comcel a Celular Line Tecnología SAS por concepto de prestación, indemnización o bonificación equivalentes al 20% del total de los pagos efectuados no tienen la capacidad de producir beneficios económicos futuros y por consiguiente no cumplen los requisitos para su reconocimiento como activos en el balance ”.
“… Por lo demás, Comcel nunca debió registrar, reconocer y medir pasivos ni gastos por concepto de “Cesantía Comercial”, como en efecto nunca lo hizo, toda vez que la relación comercial y contractual que existió entre Comcel y el Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 185 distribuidor Celular Line Tecnología SAS, no correspondió a un contrato de agencia comercial sino que la misma consistió en un contrato de distribución por lo que desde la perspectiva contable y financiera no había lugar a pagos desde Comcel hacia Celular Line Tecnología S.A.S. por concepto de “Cesantía Comercial”, como quiera que estos pagos solo pueden derivarse de un contrato de agencia comercial y, claro está, siempre que dichos pagos se hubiesen pactado contractualmente, circunstancia que definitivamente no se presentó en el contexto de la relación contractual entre este distribuidor y Comcel.
En el anterior orden de ideas, Comcel de conformidad con las normas de contabilidad y de información financiera aceptadas en Colombia nunca debió registrar y reconocer en sus estados financieros pagos cuyo origen residiera en la prestación conocida como cesantía comercial de acuerdo con lo establecido en el artículo 1324 del código de comercio ni por ningún otro concepto…”.
Hasta este punto están probados los presupuestos axiológicos de las pretensiones señaladas, en la forma indicada, por lo que pasará a estudiar el Tribunal Arbitral la prosperidad o no de las excepciones de fondo formuladas contra las mismas. En cuanto a las excepciones de fondo propiamente dichas que formula la parte convocada con el fin de impedir, extinguir o modificar el derecho alegado por la parte convocante: En cuanto a la excepción de prescripción de las acciones o derechos para reclamar el pago de la denominada cesantía comercial de que trata el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, ya se indicó por el Tribunal Arbitral que la misma no ha prescrito y se indicaron las razones de tal afirmación, por cuanto el término transcurrido entre la terminación del contrato el 27 de diciembre de 2017 y el momento en que se presentó la demanda al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el día 13 de febrero de 2020, es menor a los cinco año de que trata el artículo 1329 del Código de Comercio.
No se hacen necesarias entonces más consideraciones al respecto. Las otras excepciones que plantea la parte convocada dicen relación a la de transacción y, como este punto ya fue tratado a espacio por el Tribunal Arbitral, se remite a lo expuesto indicando que no prosperar la excepción de transacción frente a las pretensiones relativas a la prestación mercantil.
Así mismo plantea la de compensación manifestando que en desarrollo de los artículos 1714 y siguientes del Código Civil, de llegarse a encontrar que existen créditos a favor de Celular Line y en contra de COMCEL, deberá tenerse en cuenta (añade) que en la actualidad aquella se encuentra en mora de pagar las sumas de dinero que obran en la certificación de la firma de revisoría fiscal de Comcel que se aporte como prueba, con sus respectivos intereses.
En adición a lo anterior, argumenta en su defensa, Celular Line también adeuda a COMCEL una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos que recibió durante la ejecución del contrato Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 186 celebrado con COMCEL, más una suma equivalente al 20% de la cifra resultante, como contraprestación por el aprovechamiento del nombre comercial de ésta, de su infraestructura, del Good Will, de sus marcas y de sus demás signos distintivos.
Derivado lo anterior de la cláusula 14, inciso 5, del contrato de distribución, la cual fue válidamente pactada entre las partes, tal como se manifestó en líneas anteriores, argumenta que en el evento en que se demostrara un crédito a favor del demandante, se encontrarían presentes todos los supuestos para que operara la compensación por el capital y los intereses señalados anteriormente.
Así mismo, alega la excepción de pago indicando que el pago anticipado de una deuda no está prohibido y, de cara al conflicto, señala que en cumplimiento de la cláusula 30 y del numeral 6 del Anexo A del contrato de distribución, las partes atribuyeron el 20% de todos los pagos efectuados por Comcel a favor del pago anticipado de cualquier prestación o indemnización que por cualquier causa pudiese surgir a la terminación del contrato.
Significa también que, en adición a lo anterior, en los contratos de transacción suscritos entre las partes también se acordó que dentro de los dineros cancelados por COMCEL (OCCEL), el 20% de los mismos constituía un pago anticipado de cualquier prestación, indemnización o bonificación que por cualquier concepto pudiese surgir a la terminación del contrato de distribución. Las otras excepciones o ya fueron analizadas a espacio en otros apartes de este Laudo Arbitral o lo serán más adelante.
Pasa el Tribunal Arbitral a estudiar la excepción de compensación. Lo primero que se debe significar por lo dicho hasta ahora es la que misma no se refiere a que se pueda dar tal extinción de las obligaciones con base en la cláusula contractual contenida en el tercer inciso del número 30 del contrato celebrado entre las partes, por todo lo expuesto hasta ahora y que hace innecesario más consideraciones.
Tal excepción se refiere a un supuesto crédito a cargo de la convocante y a favor de la convocada por la suma de $122.327.521, conforme certificación expedida por la Revisoría Fiscal relativa a los registros contables de COMCEL, por una parte y a otro supuesto crédito también a cargo de la convocante y a favor de la convocada correspondiente a una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos que recibió durante la ejecución del contrato celebrado con Comcel, más una suma equivalente al 20% de la cifra resultante, como contraprestación por el aprovechamiento del nombre comercial de Comcel, de su infraestructura, del good will, de sus marcas y de sus demás signos distintivos.
Esto se deriva de la cláusula 14, inciso 5, del contrato de distribución, la cual, afirma la convocada, fue válidamente pactada entre las partes. Sobre esta última cláusula ya se pronunció al Tribunal Arbitral declarando la nulidad de la misma. En relación con el supuesto crédito a cargo de la convocada y a favor de la convocante por la suma de $122.327.521, conforme certificación expedida por Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 187 la Revisoría Fiscal relativa a los registros contables de COMCEL, procede a considerar el Tribunal Arbitral lo siguiente: Efectivamente la parte convocada aporta con la contestación a la demanda reformada una certificación de la revisoría fiscal de dicha sociedad, esto es, ERNST & YOUNG AUDIT S.A.S., y suscrita por el revisor fiscal Edwin René Vargas Salgado, en la que expresamente señala: Se indica entonces que al 31 de diciembre de 2019 la convocante adeudaba a la convocada la suma ya referida.
Así mismo, en el dictamen pericial aportado por la convocada del 7 de diciembre de 2020, expresamente se señala: “…Al respecto, conforme con los mencionados registros contables de Comcel, la sociedad Celular Line Tecnología SAS adeuda a Comcel, con corte a febrero 14 de 2019, la suma de $122.327.521. Más aún, a diciembre 31 de 2019 el anterior saldo deudor se mantiene según dichos registros contables, lo cual es corroborado por el contador público Edwin René Vargas Salgado, Revisor Fiscal designado por Ernst & Young Audit SAS, revisores fiscales de Comcel, de acuerdo con la certificación expedida al respecto…”.
Así mismo, a dicho dictamen pericial se anexa una hoja en Excel con la denominación “Comcel estado de cuenta celular line”, en la que se registra en algunos de sus cuadros un valor supuestamente adeudado por la convocante a la convocada por el valor indicado derivado de cartera vencida y equipos en consignación. Ahora bien, en el ejercicio de contradicción del dictamen ejercido por el apoderado de la convocante en audiencia adelantado en la audiencia del 25 de junio del año 2021, se puede concluir que los dos elementos que tuvo el perito en cuenta para indicar la existencia de un pasivo a cargo de Celular Line Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 188 y a favor de COMCEL fueron la certificación del revisor fiscal de la sociedad convocada y el estado de cuenta contenido en la hoja de Excel pero no verificó los soportes que realmente dieran cuenta de dicho pasivo.
Efectivamente como lo señala el apoderado judicial de la sociedad convocante en su alegato, lo anterior quedó establecido a través de varias preguntas que se le formularon al perito, así: “… DR. PELÁEZ: ¿O sea usted obtuvo esa información de una deuda, a cargo de Celular Line y a favor de Comcel del estado de cuenta y de la certificación de quién perdóneme? SR. MEJÍA: Del revisor fiscal que expidió con esa certificación del 14 de febrero de 2019 esa es correcta su apreciación señor presidente…” …DR. PELÁEZ: ¿Especialmente sobre la obligación de acuerdo con su dictamen la pregunta pues le digo si hay algo más que agregar en relación con su dictamen en el punto que refleja o que señala que existe una deuda o un pasivo a cargo de Celular Line y a favor de Comcel si hay algo más que tenga que agregar sobre ese punto? SR. MEJÍA: Ratificar que están en el estado de cuentas que lo corrobora y lo certifica el revisor fiscal.
DR. PELAÉZ: ¿Esos son los elementos objetivos o digamos los dos documentos o los dos soportes que usted tuvo en cuenta para reflejar ese resultado en su dictamen? SR. MEJÍA: Eso es correcto presidente. DR. PELÁEZ: De lo que usted verifico hay algún otro soporte, documento, registro de ese pasivo, ¿dentro de lo que usted verifico? SR. MEJÍA: No doctor se contrae.
DR. PELÁEZ: Al estado de cuenta y a la certificación de revisor fiscal específica sobre esa cuenta. SR. MEJÍA: Es correcto…”. Con base en ello, debe afirmar el Tribunal Arbitral que no se arroja certeza sobre la existencia de tal obligación por cuanto no hay claridad respecto de los soportes de la misma más allá de ser una situación que si bien certifica el revisor fiscal de la sociedad convocada y se asienta en una hoja de Excel que se señala de ser el estado de cuenta entre COMCEL y Celular Line; no se tiene claridad sobre los soportes de la supuesta obligación y de hecho el perito, como lo acepta claramente en el interrogatorio que se le formuló solo tuvo en cuenta la certificación elaborada por el revisor fiscal y la mencionada hoja de Excel pero no cotejó las operaciones y/o soportes que dieron lugar a las mismas.
Con las anteriores consideraciones, es suficiente, a juicio de este Tribunal para despachar desfavorablemente la excepción de compensación propuesta por Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 189 la sociedad convocada. Así mismo, alega la excepción de pago indicando que el pago anticipado de una deuda no está prohibido y, de cara al conflicto, señala que en cumplimiento de la cláusula 30 y del numeral 6 del Anexo A del contrato de distribución, las partes atribuyeron el 20% de todos los pagos efectuados por Comcel a favor del pago anticipado de cualquier prestación o indemnización que por cualquier causa pudiese surgir a la terminación del contrato.
Significa también que, en adición a lo anterior, en los contratos de transacción suscritos entre las partes también se acordó que dentro de los dineros cancelados por COMCEL (OCCEL), el 20% de los mismos constituía un pago anticipado de cualquier prestación, indemnización o bonificación que por cualquier concepto pudiese surgir a la terminación del contrato de distribución. Sobre este punto en particular ya el Tribunal Arbitral se pronunció declarando la nulidad de dicha cláusula y, en consecuencia, no está llamada a prosperar la mencionada excepción. Como las anteriores excepciones como se ha analizado no están llamadas a prosperar respecto de las pretensiones que se estudian, se declarará la prosperidad de las pretensiones 6 a 9, con la anotación ya efectuada respecto de esta, 15 a 18, 21 a 23, todas incluidas, y precisando de nuevo que las pretensiones originalmente numeradas con los números 10, 11, 12, 13, 14, 19 y 20 fueron rechazadas de su procesamiento por este Tribunal Arbitral. 18.
Pronunciamiento del Tribunal sobre las pretensiones relativas a los incumplimientos contractuales y a los abusos del derecho imputables a Comcel: Procede el Tribunal Arbitral a estudiar este grupo de pretensiones, en la misma forma en que fueron formuladas. 18.1. Pretensiones relativas a la comisión por residual (Identificadas en la demanda bajo la denominacion D.1.): En este grupo se pretende que se declare que Celular Line, como Centro de Ventas (CV), tenía derecho a percibir una comisión por residual del tres por ciento (3%) de los ingresos efectivamente recaudados por Comcel por los siguientes cargos a los abonados postpago vinculados por Celular Line a la red de Comcel: (a) cargos mensuales de uso sobre llamadas locales, excluidas llamadas de larga distancia nacional e internacional;
(b) cargo fijo mensual; y, (c) cargo mensual por concepto de servicios suplementarios prestados directamente por Comcel. Así mismo, que se declare que, en relación con la comisión por residual, Comcel incumplió el Contrato por no haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la denominada comisión por residual a que se refiere el Contrato; no haberle suministrado a Celular Line la información sobre la cual efectuó la liquidación de esta comisión, pese a estar obligada a ello, haber reducido el porcentaje sobre el cual venía liquidándole a Celular Line la comisión de residual, sin tener facultades para ello.
En forma subsidiaria se pide que si el Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, se declare que las conductas de Comcel a las que se refiere la pretensión 35 principal, constituyeron un abuso del derecho imputable a la Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 190 demandada y que la reducción en el porcentaje a partir del cual se calcularon las comisiones por residual, no aparejó una reducción en las obligaciones a cargo de Celular Line, ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gastos operacionales.
En apoyo de sus pretensiones, señala la parte convocante que a lo largo de la ejecución contractual Comcel introdujo variaciones económicas unilaterales en detrimento de los derechos y los intereses de Celular Line, rompiendo el equilibrio contractual, y en evidente contradicción con el principio de la buena fe; que la convocada no podía sustraerse a la aceptación de los cambios de condiciones del contrato impuestos por Comcel, puesto que eran condición necesaria para el desarrollo del objeto contractual y para el pago de las comisiones; que además por parte de la convocada se modificaron unilateralmente las comisiones, entre otros aspectos.
A lo cual la parte demandada señala que el contrato fue libremente convenido por Celular Line y ésta no se vio obligado a celebrarlo; señala que no hubo abuso del derecho por parte de Comcel, y que nunca el hoy convocante hizo manifestaciones sobre abuso del derecho por parte de Comcel, habiendo hecho tal planteamiento solo en la carta de terminación y en la demanda que dio origen a este proceso; y, en cuanto a las comisiones señala que las mismas se pactaron y reconocieron según lo previsto en el contrato y de conformidad con las condiciones del mercado.
Con el fin de analizar este grupo de pretensiones, se procederá con el análisis que a continuación se indica, pero quiere el Tribunal Arbitral efectuar una precisión sobre el dictamen pericial de parte aportado por la sociedad convocante. En dicho dictamen expresamente se le pidió al perito que procediera a “…Cuantificar los valores que Celular Line dejó de recibir por residual voz en los últimos 5 años, comparando lo efectivamente pagado con lo que ha debido recibir por este concepto calculado al 5% ” dedicándose por el perito un apartado importante de su dictamen para tratar este punto.
Este ejercicio, se debe señalar, sin duda alguna, resulta inane por cuanto en la demanda no se formuló ninguna pretensión relativa a una comisión por residual del 5%. Lo que se pretendió, como ya se dijo, fue que se declarara que Celular Line, como Centro de Ventas (CV), tenía derecho a percibir una comisión por residual del tres por ciento (3%).
De hecho, se señala expresamente en la demanda y especialmente en el alegato de conclusión que Celular Line estaba categorizado como Centro de Ventas y, por ende, afirma el Tribunal, no como Centro de Ventas y de Servicios (CVS). En el último documento citado expresamente se señala que “…De acuerdo con la cláusula 3 del Contrato, Celular Line fue categorizado como un CV (Centro de Ventas).
En consecuencia, de acuerdo con el punto 2 del anexo A, Celular Line tenía derecho recibir, a título de residual, el 3% de los ingresos que generen efectivamente comisión en pospago y que hubieren sido recibidos por Comcel…”. Por ende, en caso de que prosperen todas o parte de las pretensiones relativas a la comisión por residual, sólo se tendrá en cuenta el análisis relativo a la Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 191 comisión por residual del 3%, efectuado por el perito indicado.
Consecuente con el punto que se viene tratando, procede el Tribunal Arbitral a analizar el contrato celebrado y suscrito entre las partes el 31 de mayo de 2001, en el cual propiamente dicho no se hace referencia a la contraprestación que se debía pagar por Comcel a Celular Line por la comercialización de sus productos y servicios. Se tiene también el denominado por las partes ANEXO A PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR, que si bien no está firmado las partes no han desconocido en forma alguna su existencia. En dicho anexo se señala que las comisiones a que tiene derecho del Distribuidor, son las allí indicadas y se plasman los términos y condiciones bajo los cuales se causan aquellas, entre otros aspectos.
En cuanto a la comisión por residual, efectivamente en dicho anexo se señaló que la misma sería del 3% de los ingresos generados y recibidos por Occel, hoy Comcel, si el Distribuidor estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV). Se señalaron además las condiciones bajo las cuales se causaría y pagaría la comisión. Se encuentra sí el denominado OTROSÍ AL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN SUSCRITO ENTRE OCCEL S.A. Y CELULAR LINE LTDA, correspondiente al año 2001 pero sin una fecha específica de celebración o de firma, pero suscrito por los representantes legales de ambas partes, en el cual se llegan a acuerdo sobre el denominado ACUERDO A del contrato de distribución, y allí se establece expresamente que con respecto a cada abonado Comcel pagará al Distribuidor una comisión por residual equivalente al 5% si el Distribuidor estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al 3% si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV) de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por Occel, hoy Comcel.
Allí se establecen las condiciones para el reconocimiento de la comisión. En dicho OTROSÍ se señala que las nuevas tablas de comisiones entrarán a regir a partir del 1 de junio de 2001. Llegados a este punto pareciera tener razón, en principio, la parte convocante cuando señala que el contrato no contenía una cláusula contractual que permitiera una modificación unilateral del contrato.
No obstante, debe observar el Tribunal Arbitral que obra en el expediente abundante prueba documental sobre los temas relativos al pago de comisiones y a diferentes acuerdos sobre el mismo, así: Existen comunicaciones desde al menos el 17 de marzo de 2004200 de Comcel a la señora Margarita Torres en su calidad de representante legal de Celular Line, con el asunto “Pago de comisiones” en la que expresamente se indica que: “… A continuación presento el plan de comisiones por activación, que aplicará 200 (ver PDF 1403 – 200625121424_001, aportado con la contestación de la demanda, página 6 de dicho documento) Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 192 para las ventas que se realicen a partir del 21 de febrero de 2004, así: … “…Comisión Residual Las líneas que se activen a partir del 21 de febrero de 2004 en los planes pospago mencionados, generarán un residual mensual al Distribuidor del 1,5% de los consumos realizados por el Abonado y que efectivamente ingresen al patrimonio de OCCEL, según se establece en el contrato de distribución. Para las líneas que se encontraban activadas y al día en sus pagos con anterioridad al 21 de febrero de 2004, no cambiaría el porcentaje de comisión residual que se venía reconociendo al Distribuidor …” También se encuentra, por ejemplo, comunicación del 2 de mayo de 2007, de Comcel a la señora Margarita Torres en su calidad de representante legal de Celular Line, con el asunto “Pago de comisiones nuevos planes pospago”, aportada también con la contestación a la demanda inicial, en la que expresamente se indica que: “A continuación presentamos el Plan de Comisiones, Anticipos, Bonificaciones y descuento, que aplicará a partir del 14 de abril de 2007 para los nuevos planes pospago, sin perjuicio que Comcel en cualquier tiempo, los ajuste o varie, conforme lo establecido en el contrato de Distribución…”. 1.2.
Residual y anticipo Las líneas activas en los planes mencionadas en Pospago, generarán un pago mensual de comisión por residual de 1.25% de los consumos realizados por el abonado a partir del tercer mes de activado … y que efectivamente ingresen en el patrimonio de COMCEL, según se establece en el contrato de distribución y un pago mensual por concepto de anticipo de 0,25% sobre los mismos conceptos, para n total a pagar al Distribuidor del 1,5% ”.
Dicha comunicación, resalta el Tribunal Arbitral, está firmada por un representante legal de Comcel y tiene un espacio específico en el que bajo la forma de “Acepto” se señala la firma del representante legal de la hoy convocante, el nombre de la representante legal, el nombre del distribuidor y la fecha de recibida la comunicación, y la misma está firmada por la representante legal de la convocante en señala de aceptación. Y así encuentra el Tribunal Arbitral que se repiten este tipo de comunicaciones con la firma de la representante legal de la sociedad convocante en señala de aceptación, tales como, 19 de octubre de 2004, 3 de agosto de 2005, julio 15 de 2008, 9 de diciembre de 2008, 25 de febrero de 2009, 13 de mayo de 2009, 17 de agosto de 2010, 16 de julio de 2012, 10 de mayo de 2013, 1 de junio de 2013, 18 de noviembre de 2013, 27de febrero de 2014, 9 de junio de 2014, 25 de junio de 2014, entre otras.
Todas estas comunicaciones dan cuenta de la fijación de comisión por residual en el 1,5%, en cartas enviadas por Comcel a Celular Line, pero todas ellas suscritas por la representante legal de Celular Line en señala expresa de aceptación, por lo cual concluye el Tribunal sin que sea necesario mayores elucubraciones que el contrato o mejor el ANEXO A PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR y OTROSÍ AL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 193 SUSCRITO ENTRE OCCEL S.A. Y CELULAR LINE LTDA, fue modificado por los acuerdos sucesivos posteriores a que nos hemos venido refiriendo, en cuanto modificar la comisión por residual del 3% por ser CENTRO DE VENTAS (CV), al 1,5%.
Abundando en razones, no encuentra el Tribunal Arbitral una sola manifestación en contrario de la representante legal de la parte convocante respecto de tales comunicaciones, plasmada dentro de dichas comunicaciones que por el contrario sí fueron firmadas por la representante legal, o con ocasión de ellas o durante la ejecución del contrato.
Ahora, es cierto que la parte convocante aportó como medio de prueba un número importante de comunicaciones en las que se fijaban comisiones, entre ellas la comisión por residual en el 1,5%, comunicaciones remitidas por Comcel a Celular Line y sin firma de aceptación de la sociedad convocante, de fechas tales como, 25 de julio de 2014, 21 de septiembre de 2016, 28 de diciembre de 2016, pero encuentra el Tribunal que tales comisiones conforme se iban determinando se fueron facturando por Celular Line y se reitera no encuentra una manifestación expresa o táctica de no aceptación de las mismas por parte de la representante legal de la sociedad convocante.
Es de anotar que también existen comunicaciones que fijan la comisión por residual en un porcentaje diferente al 1,5% bien mayor bien menor, algunas con firma de aceptación expresa por la sociedad convocante y otras sin ella y de diferentes épocas. Por otra parte, sólo encuentra este Tribunal Arbitral que en la comunicación del 15 de diciembre de 2017 por medio de la cual Celular Line le notificó a Comcel la no renovación de los tres contratos que rigieron la relación negocial entre las partes, se hace referencia a aspectos tales como “…las reiteradas modificaciones de las condiciones económicas para la ejecución de los contratos…”, indicando que las mismas fueron en detrimento de Celular Line, definidas unilateralmente por Comcel e impuestas a aquella, y otros aspectos que allí se señala pero que hasta esa fecha no habían sido objeto de algún reclamo de parte de la representante legal de Celular Line.
Lo anterior, lleva a concluir al Tribunal que en la ejecución del contrato se aplicó una dinámica contractual aceptada por las partes del contrato, por medio de la cual COMCEL fijaba mediante comunicación las comisiones que pagaría a los Distribuidores de sus productos y servicios, por tipos de productos o servicios, en forma periodica y estos aceptaban las mencionadas comisiones bien mediante la firma de la comunicación respectiva en señala de aceptación y su facturación o si no lo firmaban procedían a facturar la comisión correspondiente, como en el presente asunto, sin que se planteara en el transcuro del contrato una desavenencia sobre el particular o se alegara o pusiera de presente un incumplimiento contractual, un abuso de una posicion dominante contractual o algún reparo en particular en contra de tal proceder.
Es que, en este punto, sí es aplicable la denominada “doctrina de los actos propios”, por virtud de la cual y como lo señala el profesor Carlos Ignacio Jaramillo al hablar de los fundamentos de la misma “… quizas el más saliente, luego reconociendo la importancia de los restantes: Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 194 la coherencia comportamental, nervio y alma de este intituto, que se caracteriza por impedir que un sujeto, en desarrollo de una actuación ulterior, con éxito, desconozca o desdibuje el camino transitado con antelación, en perjuicio de otro.
Dicho en términos mas concisos… a nadie en línea de principio rector, le está permitido volver – o ir – contra sus propios actos – o sea contrariarlos o contradecirlos- (venire contra factum proprium, o venire contra factum proprium nulla conceditur), cuando ellos generaron, objetivamente, una confianza, creencia o certidumbre determinadas; un entendimiento racional diverso que, ex post, se vio trocado, y también truncado sorpresivamente, siendo entonces menester proceder a tutelar los intereses materia de amenaza o vulneración, a manera de plausible correcitvo, en clara sintonía con el acrisolado postulado de la buena fe que, ab initio, rechaza este tipo de comportamientos incoherentes y contradictorios que originan inseguridad e incertidumbre jurídicas …”201 Y es que, aún cuando una parte sea la que predisponga las condiciones contractuales, lo cual per se no es sancionado por el ordenamiento jurídico, no quiere decir, ni conlleva que no se aplique la buena fe en la celebración del contrato y en su ejecución, institución esta que es de doble vía, esto es, no solo para el predisponente sino también para el adherente, tanto en la celebración como en la ejecución del contrato.
Ecuentra el Tribunal que acoger las pretensiones que se están procesando implicaría aceptar que la parte convocante fuera contra sus propios actos, atacando la buena fe en la ejecución contractual, que mostró, como ya se indicó, una dinamica regular en la ejecución en cuanto a la determinacion, facturación y pago de las comisiones por residual.
Por lo demás, no encuentra un abuso del derecho de COMCEL en cuanto a la fijación de la comisión por residual, porque, además de lo ya dicho, es claro que en un contrato de larga duración, derivada de la actividad de aquella sometida a condiciones de mercado, mercado cambiante por su propia naturaleza, permite al empresario una cierta libertad en la fijación de la retribución al agente, libertad que desde luego no es absoluta y en el presente caso no lo fue en la medida en que fueron fijadas de manera consistente durante la ejecucion del contrato, aceptadas por el hoy demandante, bien mediante la firma de los documentos respectivos, bien mediante la facturación. Por lo demás no se encuentran grandes cambios en cuanto a las fijadas a lo largo del tiempo.
Ahora en la medida en que no proseran las pretensiones sobre la disminución de la comisión, no tiene porque prosperar la pretensión 36 relativa a que una eventual reducción de la comision, no aparejó una reducción en las obligaciones a cargo de Celular Line, ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gastos operacionales, pero por lo demás, es el agente quien asume sus costos y gastos operacionales y la atención de las diferentes actividades que implica el contrato de agencia mercantil precisamente hace parte de la obligación del agente, que a veces puede implicar mayores 201 JARAMILLO JARAMILLO, CARLOS IGNACIO.
Derecho Privado. Tomo III. Derecho de contratos. Volumen I, Parte General. Pontificia Universidad Javeriana. Grupo Editorial Ibáñez. 2014. Página 222 y siguiente. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 195 actividades y a veces menos, pero ello, de suyo no implica un incumplimiento por parte del empresario.
Con base en lo anterior, no prosperan las pretensiones 34 a 36 y, en consecuencia, tampoco prosperan las pretensiones de condena identificadas con los numerales 71, 71 subsidiaria, 72, 72 subsidiaria. 18.2. Pretensiones relativas a otras retribuciones del agente (Identificadas en la demanda bajo la denominacion D.2.): En cuanto a las pretensiones indicadas, contenidas en los numerales 37 a 39, considera el Tribunal Arbitral que todo cuanto se acaba de decir respecto de la comisión por residual es perfectamente aplicable a este punto: A modo de síntesis, no se encuentra un ejercicio abusivo por parte de COMCEL, en cuanto a modificar el nivel de remuneración del agente, ni se encuentran los incumplimientos que se predican en la pretensión 38, por lo demás, como ya se dijo las comisiones en general se iban determinando a lo largo del contrato a través de comunicaciones que fueron firmadas por el agente en señal de aceptación, facturadas en consecuencia y las que no fueron firmadas, fueron facturadas, sin que en momento alguno, se manifestara al menos no por medio de una comunicación objeción al respecto y, como ya se dijo, sólo hasta el 15 de diciembre de 2017 Celular Line, hace referencia a aspectos tales como “…las reiteradas modificaciones de las condiciones económicas para la ejecución de los contratos…”.
Lo anterior, lleva a concluir al Tribunal lo mismo que ya se señaló en cuanto a la comision por residual y por ende no prosperan las pretensiones 37 a 39. 18.3. Pretensiones relativas a conductas contractuales de Comcel (identificadas en la demanda bajo la denominacion D.3.): Se estudian acá las pretensiones 40 a 46, para lo cual el Tribunal procede a analizar lo siguiente: En primer lugar, por su conexión temática el Tribunal procederá a estudiar en su conjunto las pretensiones identificadas con los númerales 40, principal y subsidiaria y 41.
Se busca la declaratoria por parte de la Convocante, del incumplimiento contractual de la Convocada, por temas tales como cobrar equipos a “full precio” por causas distintas a los eventos previsto expresamente en el Contrato, incrementar el costo de la operación administrativa de Celular Line mediante imposiciones de Comcel, desviar la clientela en ventas corporativas, inducir a los subdistribuidores de Celular Line a romper sus relaciones contractuales con Celular Line, imponer penalizaciones no previstas contractualmente, o en exceso de lo establecido en el Contrato, o con violación de las condiciones previstas en el Contrato, o sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis sancionatorias previstas en el Contrato, establecer sanciones cuyos hechos constitutivos no dependían de acciones ni omisiones imputables a Celular Line, modificar y aplicar abusivamente el Claw Back, discriminar, en contra de Celular Line, en la asignación de inventarios.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 196 En subsidio se plantea que si el Tribunal rechaza la pretensión principal entonces se declare que que las conductas de Comcel a las que se refiere la pretensión 40 principal, constituyeron un abuso del derecho imputable a Comcel y, además, que con la imposición de las penalizaciones a las que se refieren algunos de los literales de la pretensión 40 Comcel le trasladó de manera abusiva a Celular Line riesgos que son propios de los servicios de telefonía móvil celular que aquella ofrece.
Para resolver se considera: Del testimonio de la señora Angelica María Castaño Castaño Sabogal, nada se deduce al respecto sobre los alegados incumplimientos. Del testimonio de la señora Paula Viviana Castro Jiménez tampoco nada se deduce sobre este punto en particular, mas allá de señalar algunas dificultades con el inventario de equipos celulares para su comercialización, lo que, como indicó la misma testio, según le indicaron (sin que ella participara directamente en reuniones con Comcel sobre el tema) la razón se debía a la no disponibilidad de equipos en la cantidad o características requeridas.
Es que sobre el punto de los equipos y su disponibiliidad respondia mas a dinamicas del mercado y sobre todo a la disponibilidad de equipos por parte de las empresas productoras o comercializadoras que a su vez se los suministraban a Comcel y no a una política de parte de ésta en contra de Celular Line, como quedó establecido en el proceso.
El testimonio de la señora Manda Milena Angulo García hace referencia a las penalizaciones por medio de las cuales Comcel le cobraba a Celular Line, la suma de $4.000 pesos diarios relativas a incosistencias en que se pudiera incurrir en la vinculación de clientes. De dicho testimonio se tiene que efectivamente ese cobro podía ocurrir y de hecho ocurrió y que Celular Line, tomó medidas para minimizar las posibilidades de cobro de la misma, mediante conductas tales como, contratar un dactiloscopista, hacer mejor revisión del proceso, entre otras.
Esto es, del testimonio en cuestión se deduce que se pudieron presentar diferencias entre los motivos de penalización entre ambas empresas, pero, por una parte no se alcanza a medir cuantas situaciones de esta naturaleza se presentaron, ni en que tiempos de la ejecución del contrao, ni si el dicho de la testigo, en cuanto a que a su parecer no había incosistencia que generara la penalización era exactamente así o no, por cuanto el Tribunal Arbitral no tiene manera de verificar el contenido de la información relativa a los motivos por los cuales Comcel consideraba que se deba la penalización y Celular Line consideraba que no. Por lo demás en cuanto a la penalización, es importante anotar que existe una cláusula contractual expresa que establece dicha potestad a cargo de Comcel, contenida en el parágrafo segundo de la cláusula numero 7 del contrato, pero además es importante rememorar lo antes dicho en cuanto a que no se encuentra de parte del Tribunal Arbitral que este hubiera sido un punto tratado en forma explicita por la representante legal de Celular Line durante la ejecución del contrato.
En cuanto al Claw Back, del testimonio que se viene citando se concluye que el no pago de la comisión por este concepto se debía a que el cliente no había pagado el valor del servicio prestado por Comcel, así: Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 197 “…Lo que yo recuerde del Claw back eran descuentos y siempre nos aparecían en cero, pero tenía que ver con pospago, eran los clientes que no nos pagaban la factura a tiempo y que se dejaba desactivar, entonces, todos esos descuentos, todas esas líneas cuando ya tenía que ver, que nos tenía que pagar, por ejemplo, el segundo, el tercer mes y ya esas ventas nos llegaban en cero porque el cliente no había pagado a tiempo la factura, entonces era los descuentos que nos hacían…”.
En cuanto a las ventas a clientes corporativos, se tiene del dicho del testigo Alejandro Giraldo Ramírez, que efectivamente Comcel que efectivamente Comcel segmentó el mercado de clientes de dicha compañía y procedió directamente a atender a los denominados clientes corporativos, pero entiende este Tribunal Arbitral que esto obedece a las dinámicas del mercado y que no necesariamente se tiene que concluir que es una conducta que conlleve un incumplimiento contractual porque el empresario no por tener un contrato de agencia renuncia a la atención de la clientela en un lugar o sector determinado, ni a la atención de determinado tipo de clientes.
Tan es así que existían otros distribuidores en la misma zona geográfica que podían atender diferentes personas incluidas aquella que en un momento inicial hubieran sido atendidas por Celular Line. Por último, en cuanto a los temas de los subdistribuidores, no se encuentra que se haya probado la existencia de una política, conducta o acción de Comcel encaminada a irrumpir en la relación de Celular Line y sus subdistribuidores.
Por las razones anotadas, no prosperan las pretensiones 40 a 41. En cuanto a las pretensiones identificadas con el número 42 y 43, relativas a declarar que Comcel incumplió el Contrato por no haber pagado las comisiones completas que se causaron, con base en el Contrato, a favor de Celular Line y que con fundamento en el artículo 773, inciso 3 del Código de Comercio, que Comcel aceptó irrevocablemente deber a Celular Line la suma de ciento diecisiete millones ochocientos cincuenta y seis mil quinientos cuarenta y siete pesos (Cop$117,856,547.oo), por concepto de remuneración causada a favor de Celular Line, facturada y no pagada, más la suma de veintidós millones novecientos treinta y dos mil setecientos cuarenta y cuatro pesos (Cop$22.932,744.oo) por concepto del IVA que se correspondiente a esa remuneración facturada y no pagada, encuentra el Tribunal Arbitral lo siguiente: En primer lugar entiende el Tribunal Arbitral que la pretensión 42 está en íntima conexión con la 43 y que la primera esta haciendo referencia a los valores por comisiones relacionados en la segunda y no a otros aspectos que se hayan desarrollado durante la ejecución del contrato.
En la demanda y el alegato de conclusión se señala por la parte demandante que dicha pretensión se referiere a facturas que: (i) fueron presentadas a la terminación del Contrato, (ii) el área de comisiones de Comcel devolvió a Celular Line, indicando que no fueron solicitadas por Comcel y que a partir de esa fecha deberían canalizarse con el representante de distribución;
(iii) fueron “canalizadas” a través del representante de distribución, señor William Blanco, quien las recibió el día 19 de enero de 2018; y, (iv) no fueron rechazadas por Comcel y no han sido pagadas a Celular Line. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 198 Se hace referencia al dictamen pericial de parte por medio del cual se incluye una relación de las facturas que fueron recibidas por Comcel y no han sido pagadas.
Así mismo indica que en el Cuaderno de Pruebas 4, documento denominado 8.1-Bp.pdf, está la entrega de las facturas a Comcel, a través del señor William Blanco, para la época representante de ventas de Comcel a cargo de la zona del eje cafetero. Afirma que COMCEL guardó silencio respecto de todas las facturas arriba mencionadas. Ninguna de ellas fue devuelta a Celular Line y tampoco Comcel formuló reclamación alguna respecto de alguna de dichas facturas.
En consecuencia, Comcel aceptó irrevocablemente deber a Celular Line la suma de suma de $117,856,547 por los conceptos facturados (remuneración por gestiones realizadas en cumplimiento del Contrato), más la suma de $22,932,744 por concepto del IVA que se causa respecto de cada una de dichas facturas. En los términos del inciso 3 del artículo 773 del C.Co., según fue modificado por el artículo 86 de la Ley 1676 de 2013 y como consecuencia del silencio de Comcel frente a las facturas radicadas por Celular Line, éstas se entienden irrevocablemente aceptadas.
El hecho que sustenta estas pretensiones están contenidos en los numerales 160 a 162 de la demanda y la respuesta que da la convocada es que se atiene a lo que se pruebe. Ahora bien, en el expediente aparece efectivamente la comunicación por medio de la cual Celular Line remite a Comcel dichas factuas. En apoyo a las pretensiones que se estudian, el dictamen pericial aportado por la sociedad convocante indica en su numeral 6.1.: “El siguiente cuadro se presentan las facturas emitidas por Celular Line y radicadas el 19 de Enero del 2018, según consta en la carta que fueron recibidas por el señor William Blanco.
El total de las facturas, incluyendo el impuesto a las ventas, asciende a la suma de $140.249.291.” Procediendo el perito a presentar un cuadro en el cual se relacionan las facturas entregadas a la sociedad convocada. Así mismo, en el dictamen pericial se incluyen además, para efectos de determinar la prestacion del numeral primero del artículo 1324 del Código de Comercio, todos los conceptos facturados por Celular Line a Comcel, incluidos todos los de diciembre de 2017, conteniendo los valores facturados acá estudiados.
Ahora, en el dictamen de contradicción aportado por la parte convocada, se afirma por el perito que lo suscribe que “Respecto de las respuestas dadas por el perito a las preguntas de los subnumerales 6.1 (Determinar valor pendiente por pagar de las facturas recibidas por Comcel) y 6.2. (Calcular los intereses moratorios de las facturas pendientes de pago) del presente interrogante, cabe señalar que a diciembre 31 de 2019 Comcel no registra pasivos u obligaciones cuyo origen resida en las facturas que el perito describe en la respuesta al subnumeral 6.1 del presente interrogante y que incluye en el cuadro No 47 (RELACION DE FACTURAS PENDIENTES DE PAGO RADICADAS EL 19 DE ENERO DE 2018)..:”.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 199 No obstante, le resulta apenas lógico al Tribunal Arbitral entender que ante la comunicación enviada por Comcel de terminación de la relación contractual con efecto inmediato al mismo día de la comunicación (27 de diciemrbe de 2017) se generaran comisiones y valores a cobrar por diferentes conceptos por parte de Celular Line a Comcel, los cuales se presume fueron cobrados a través de las facturas referidas en la comunicación del 17 de enero de 2018, y el expediente del presente proceso arbitral no da cuenta de que Comcel haya rechazado, oportunamente, las facturas en cuestión. No puede olvidarse que la factura es un título valor y el legislador nacional ha impuesto un estricto régimen relativo a la aceptación de la misma, a través de la ley 1231 de 2008 disponiendo que “…Una vez que la factura sea aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de culpa que el contrato que le dio origen ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título…” y consagrando por medio de la ley 1676 de 2013 artículo 86 modificatorio inciso 3 del artículo 2 de la ley 1231, que la “… factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su recepción. En el evento en que el comprador o beneficiario del servicio no manifieste expresamente la aceptación o rechazo de la factura, y el vendedor o emisor pretenda endosarla, deberá dejar constancia de ese hecho en el título, la cual se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento….”.
Y si bien en este proceso no se está ante uno de ejecución lo que quiere resaltar el Tribunal Arbitral es que no existe comunicación de objeción o rechazo que deje sin efecto las facturas presentadas por el demandante. Pero un punto final que no puede dejar pasar el Tribunal Arbitral es que Comcel al contestar los hechos fundantes de la pretensión dijo que se atenía a lo que se probara.
No obstante un hecho como ese, esto es, si se le presentaron las facturas o no a dicha sociedad, o es cierto o no es cierto, pero no puede dejarse simplemente al arbitrio de decirse que se atiene a lo que se pruebe. Una respuesta en tal sentido es contraria al artículo 96 numeral 2 del Código General del Proceso que impone la carga la parte que contesta la demanda, de hacer un pronunciamiento expreso y concreto sobre los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan.
En los dos últimos casos, continúa la norma, manifestará en forma precisa y únivoca las razones de su respuesta y si no lo hiciere así se presumirá cierto el hecho respectivo y, a su vez, el artículo 97 del mismo Código señala que la falta de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de la demanda, hara presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda.
Por ende la forma en que se contestó el punto en cuestión también lleva a concluir que es cierto el hecho afirmado en la demanda conforme al cual se presentaron las facturas y no se pagaron. Por otra parte, quiere precisar el Tribunal que de la prosperidad de dichas Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 200 pretensiones no se sigue que Comcel en o durante la ejecución del contrato haya sido un contratante incumplido, y la prosperidad de estas pretensiones están referidas unicamente a los hechos que se estudian y especialmente a un hecho posterior a la terminación, esto es, el no pago de unas facturas presentadas después de terminado el contrato.
Por ende, por encontrarse probados los supuestos fácticos de las pretensiones 42 y 43 las mismas están llamadas a prosperar, pero haciendo la claridad que la primera de ellas prospera parcialmente en cuanto a que Comcel no pagó las comisiones finales completas que se causaron, con base en el Contrato, a favor de Celular Line, pero no frente a otros aspectos que se hayan presentado durante la ejecución del contrato y, en consecuencia, también prosperan las pretensiones 73 y 74 subsidiaria, esto es, proceden los intereses de mora desde la notificación del auto admisorio de la demanda, conforme al criterio expuesto en este laudo arbitral.
En cuanto a las pretensiones 44, por medio de la cual se busca que se declare que mediante las conductas descritas en las pretensiones 34 a 43 Comcel rompió el equilibrio económico-financiero del Contrato y se negó a reiteradamente a restablecerlo y con ello incumplió las obligaciones que emanan del principio de la buena fe que se entiende incorporado en los contratos y 45 a través de la cual se pretende que se declare que Comcel Incumplió sus obligaciones legales y contractuales, circunstancia que tipifica la causal 2(a) del artículo 1325 del Código de Comercio y que en ejercicio abusivo de su posición de dominio contractual, ocasionó desequilibrios económicos y normativos del contrato que afectaron gravemente los intereses de Celular Line, circunstancia que tipifica la causal 2(b) del artículo 1325 Código de Comercio.
Como las pretensiones contenidas en los numerales 34 a 41 principal y subsidiaria no prosperaron y las pretensiones 42 y 43 sí pero respecto del tema puntual de las facturas relacionadas en la pretensión 41, no prosperan las dos pretensiones que se estudian por sustracción de materia. En consecuencia las pretensiones 44 y 45 no prosperan.
En la pretensión 46 se busca que ”Como consecuencia de la declaración anterior, declarar que se configuró justa causa, a favor Celular Line, para dar por terminado el Contrato” y toda vez que cuando se analice mas adelante se configurará la pretensión relativa a la terminación del contrato por parte de Comcel, esta pretensión por sustracción de materia no está llamada a prosperar.
En consecuencia la pretensión 46 no prospera. 19. Pretensiones relativas a la terminación del Contrato: La Parte Convocante en el capítulo E de su demanda reformada presenta al Tribunal diversas peticiones relacionadas con la terminación del contrato entre Celular Line y Comcel, un tanto disímiles, por cuanto se confunden en una sola la petición de declarar que Comcel dio por terminado el contrato sin justa causa y simultáneamente la de dejar sin efecto la intención previamente comunicada por la Convocante a la Convocada de no renovar el contrato.
Resulta un tanto Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 201 contradictorio, porque la declaración de voluntad de la Convocante, en últimas, equivale a su intención de darlo por terminado unilateralmente, aunque, en su caso, aduciendo que existió justa causa, debido principalmente a alegados incumplimientos de Comcel y a comportamientos contractuales ilegítimos por la aplicación de cláusulas abusivas en su provecho, las cuales describe en detalle.
Esa contradicción es más aparente en el texto de la pretensión 51 donde la Parte Convocante solicita al Tribunal, a su tenor literal, declarar que “al momento de la terminación del Contrato por Comcel ésta se encontraba incurso en las causales 2(a) y 2(b) del artículo 1325 lo que autorizaba a Celular Line para dar por terminado el Contrato con justa causa”.
En uno u otro caso, resulta patente que la demanda se dirige hacia el reconocimiento por parte del Tribunal del pretendido derecho de Celular Line para recibir la prestación en equidad contemplada en el inciso segundo del artículo 1324 del C. de Co, una vez demostrada, -como lo está a juicio del Tribunal (Supra.)-, que la naturaleza de la relación entre las partes fue una de agencia comercial.
En efecto, siguiendo en lo literal el texto del artículo 1324 citado, a dicha prestación equitativa tiene derecho el agente comercial tanto “…cuando el empresario revoque o de por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada…”, (Pretensiones 47 y 48 de la demanda), como cuando el “…. agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario…” (Pretensiones 50 y 51).
La Parte Convocada, si bien reconoce que dio por terminado el contrato unilateralmente, como se desprende de su contestación al hecho 154 de la demanda, en su respuesta a la misiva en que Celular Line202 manifiesta su voluntad de no renovar el contrato, rechaza de plano las causales que esta última propone exponiendo las razones de tal rechazo por lo que “no se produjo una justa causa para que Celular Line diera por terminado el contrato de distribución”.203 Planteada en esos términos la diferencia entre las partes, al Tribunal le corresponde la valoración crítica de las pruebas que obran en el proceso para definir la prosperidad o no de las pretensiones incoadas dejando de lado las aparentes dicotomías de lo propuesto ya que, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, “….es deber indeclinable del juzgador (….) desentrañar la verdadera intención del demandante, y que en esa tarea debe tener en cuenta todo el conjunto del libelo y además, si ello fuere menester para precisar su verdadero sentido toda las actuaciones desarrolladas no solo en el curso del proceso sino también durante la génesis del litigio”.204 19.1.
La terminación unilateral de los contratos: El contrato celebrado entre Celular Line y Comcel (antes denominada OCCEL) contiene dos cláusulas en que las partes convinieron la terminación del 202 Ver Cuaderno de Pruebas No. 4. Anexo 8.1-B 203 Ver alegato de conclusión de Comcel. Pág. 63. 204 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de Julio de 1985 G J. CLXXX. Pág. 175. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 202 contrato por decisión unilateral de una de ellas. La primera es la cláusula 5, sobre vigencia del contrato, y más concretamente la 5.1 en la que pactaron renovaciones automáticas de los períodos contractuales pero sujetas, entre otras, a “…cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento”.
Esta cláusula, por cierto, es la que invoca Celular Line cuando notifica a Comcel su decisión de dar por terminado los contratos existentes entre ellas en ese momento, mediante comunicación suscrita por la señora Margarita María Torres y dirigida a Comunicación Celular S.A.- Comcel S.A., con fecha 15 de diciembre de 2017, con constancia manuscrita de recibo firmada por el señor William Blanco López, a las 12:37 del mismo día. La otra cláusula es la 15 que, en realidad, contiene una condición resolutoria expresa a favor de Comcel (en ese momento denominada OCCEL), mediante la cual esta última podía terminar el contrato en cualquier momento dando aviso escrito a su contraparte, sin necesidad de requerimiento previo alguno, pero siempre y cuando ocurriera una de varias causales estipuladas en dicha cláusula.
Es decir, era una potestad unilateral pero condicionada a la ocurrencia de alguna de las causales pactadas. Cabe aclarar desde ahora que Comcel no acudió a esta cláusula, como se explica adelante (Cifra.), sino que consintió en la propuesta de terminación que le propuso Celular Line, mediante comunicación escrita con fecha 27 de diciembre de 2017, suscrita por la señora Hilda María Pardo Hasche, Representante Legal Suplente de Comcel, dirigida a la señora Torres, a su vez representante legal de Celular Line.
Aunque la validez de esas cláusulas contractuales no está en discusión por las partes en el proceso, el Tribunal considera necesario pronunciarse previamente al respecto con el fin de precisar jurídicamente después el verdadero efecto de la aplicación que ellas dieron a las mismas para la terminación anticipada del contrato. 19.2. Validez de la cláusula de terminación unilateral del contrato: El poder de desistir unilateralmente de un contrato en ejercicio es claramente de carácter excepcional.
De antaño, la doctrina clásica francesa así lo reconoce en lo que llama “la rescisión unilateral” 205 porque en principio, la rescisión del contrato no puede resultar sino de la voluntad de ambos contratantes. Ahora bien, estos “ pueden haber convenido por anticipado que la voluntad de una de las partes podrá ponerle término al contrato”206, de manera que esta rescisión unilateral es legal porque está convenida en el contrato.
Como afirman los Mazeaud, en el derecho privado, en que generalmente las partes están en un plano de igualdad, la posibilidad de una rescisión por voluntad unilateral se admite en tanto se haya convenido en ella. Por el contrario, en el contrato administrativo, que revela el poder del Estado frente al particular con el que trata, frecuentemente se encuentran cláusulas que permiten al ente público rescindir el contrato a su antojo, pero nunca lo 205 MAZEAUD, Henri, Léon et Jean.
“Lecciones de Derecho Civil”. Parte Segunda. Volumen III. Ed. Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1969, Pág.13. 206 MAZEAUD, Henri, Léon et Jean. Ibídem. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 203 contrario, esto es, que el particular goce de la facultad de terminarlo unilateralmente.
Ahora bien, siguiendo la opinión de estos doctrinantes y para mayor claridad, no puede confundirse esta facultad de los contratantes con las condiciones puramente potestativas, las cuales son nulas al tenor del artículo 1535 del CC207, -que corresponde al 1174 del Código Francés-, porque en estos casos la formación del contrato está subordinada a la voluntad del deudor lo cual es contrario a todo principio de orden social.
En la rescisión unilateral el contrato existe, produce efectos y se rescinde para el futuro. El acuerdo de las partes es plenamente válido.208 En el Derecho Italiano, autores como Messineo, hablan de la facultad de desistir unilateralmente de la relación obligatoria originada por el contrato como un poder (“jus poenitendi”) que tienen las partes.
“Es el medio para disolver la relación nacida del contrato, por la sola voluntad e iniciativa de una de ellas, sin necesidad de demanda judicial ni de juicio; basta que el que desiste comunique a la contraparte su decisión. Es, por lo tanto un caso de derecho potestativo que, ejercitado, actúa extrajudicialmente”.209 Ahora bien, Messineo deja claro que la institución del desistimiento tiene carácter excepcional porque es contraria al principio en virtud del cual “…el contrato no puede disolverse sino por la voluntad concordante de las partes…”210, por lo que coincide con la doctrina francesa en que debe ser el fruto de un acuerdo expreso de los contratantes.
En el derecho italiano, este poder convenido por las partes tiene efecto hacia futuro, ex nunc; cabe generalmente en los contratos de ejecución sucesiva y no tiene efecto respecto de las prestaciones ya ejecutadas o que se encuentren en curso de ejecución. En la doctrina española contemporánea, Diez-Picaso, citado por el profesor Jorge Oviedo Albán en comprehensivo estudio sobre el tema, ha dicho que “es posible admitir la terminación de una relación obligatoria por la voluntad de una de las partes, la cual puede tener su fundamento en la concreta atribución a uno o a ambos interesados, de la facultad de extinguir la relación, bien sea como consecuencia de una expresa disposición legal o en virtud de la concesión hecha a cualquiera de los contratantes por el negocio jurídico constitutivo de las obligaciones “211.
(Subrayado es del Tribunal). Esos postulados que se encuentran en la doctrina internacional, citados aquí solamente de manera indicativa, son perfectamente aplicables en el derecho privado colombiano cuyo marco estructural se funda en el respeto o protección de la autonomía de la voluntad de las partes, quienes libre y pacíficamente pueden convenir lo que a bien tengan, siempre y cuando no sea contrario a norma imperativa, a la moral o las buenas costumbres siguiendo los principios contenidos en los artículos 15 y 16 del CC.
Solo tienen efecto hacia futuro y no 207 Art. 1535 del CC. Inciso primero. “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga” 208 MAZEAUD, Henri, Léon et Jean. Ibídem. Págs. 13 y 14. 209 MESSINEO, Francesco. “Doctrina General del Contrato”. Vol.II. Ed. Jurídicas Europa- América.
Buenos Aires. 1952. Pág. 420 y ss. 210 MESSINEO, Francesco. Ibidem. 211 Diaz-Picaso, Luis. Citado por OVIEDO ALBÁN, Jorge. “La cláusula de Terminación Unilateral del Contrato”. Revista Vuniversitas. Pontificia Universidad Javeriana. Núm. 138. 2019. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 204 pueden afectar situaciones pasadas ni obligaciones en ejecución, como de manera uniforme lo ha sostenido la doctrina, por lo que únicamente puede predicarse de contratos de ejecución sucesiva porque en estos casos las prestaciones se van causando en el tiempo.
El derecho a dar por terminado el contrato unilateralmente es siempre de carácter excepcional, como se aprecia también en la doctrina universal, porque entre nosotros el principio general está contenido en el artículo 1602 del CC, según el cual “todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
(Resaltado es del Tribunal). Por tanto, el acuerdo que permita a una de las partes, o a ambas, el derecho de dar por terminado el contrato de manera unilateral es siempre un elemento accesorio al contrato y debe pactarse de manera expresa pues el Juez no puede presumirlo. La jurisprudencia nacional ha admitido de manera reiterada la legalidad del pacto sobre terminación unilateral del contrato por cualquiera de las partes.
Baste para el efecto recoger lo dispuesto en sentencia de la Sala de Casación Civil de 30 de agosto de 2011, así212: “……..En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante….”.
Y continúa la Corte “…..Partiendo de la precedente premisa, la jurisprudencia reconoce validez a las cláusulas de terminación de los contratos bilaterales, onerosos, conmutativos y de ejecución sucesiva (Cas. Civ. sentencia de 3 de septiembre de 1941, LII, 1966, 36 y ss; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549), y las relativas a ]a condición resolutoria estipulada expresamente por los contratantes [que] resuelve de pleno derecho el contrato sin que se requiera declaración judicial.
El artículo 1546 del C.C. se refiere a la condición resolutoria tácita, es decir a la que envuelve todo contrato bilateral, y no a la expresa, o sea a la que libremente hayan estipulado las partes. (Cas. Civ. Sentencia de 31 de mayo de 1892, VII, 243).” (Todo lo subrayado es del Tribunal) Por consiguiente, los acuerdos voluntariamente alcanzados entre los contratantes mediante los cuales se conceden mutuamente el poder de dar por terminado el contrato unilateralmente, pura y simplemente, o sujeto a condición, son legales y válidos entre nosotros.
Tal conclusión cobija, por supuesto, los acuerdos expresos de Celular Line y Comcel (OCCEL en su momento), en las cláusulas 5 y 15 del contrato, a las que atrás se hizo referencia. (Ver Supra.) 19.3. La terminación unilateral del contrato entre CELULAR LIINE y COMCEL: 212 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de agosto de 2011.
Exp 11001-3103-012-1999-01947-01. M.P. William Namen Vargas. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 205 La terminación unilateral del contrato entre las partes de este proceso estuvo precedida de un cruce de comunicaciones que obran en el proceso y que han de valorarse a la luz de la sana crítica.
A continuación, el Tribunal examina las varias comunicaciones en el orden cronológico en que aparecen dentro del proceso. 19.3.1. Propuesta de Comcel sobre terminación del contrato de Distribución y la suscripción de otro de Agencia Comercial: En el expediente aparece una carta suscrita por la señora Hilda María Pardo Hasche, bajo el título de Representante Legal Suplente de Comcel, dirigida a “Celular Line Tecnología Celular Ltda”, con fecha 28 de agosto de 2017, la cual contiene una propuesta de suscribir un contrato de Agencia Comercial, el cual sustituiría el de Distribución, por cuanto Comcel consideraba que “el esquema de agencia comercial es el que mejor se adapta a las necesidades actuales de las citadas compañías (sic.) 213y a las particulares del mercado de telecomunicaciones.”214 Esta comunicación fue respondida por la señora Representante Legal de Celular Line mediante carta de 3 de noviembre de 2017, en la cual empieza por acusar recibo de la de Comcel solamente el 27 de octubre, es decir, casi dos meses de la fecha de ésta.
Mas importante es que en ella la señora Representante Legal “…no acepta y rechaza expresamente el ACTA DE TERMINACIÓN, LIQUIDACIÓN Y TRANSACCIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN ENTRE COMCEL Y CELULAR LINE TECNOLOGÍA CELULAR LTDA, por ustedes remitido el día 27 de octubre de 2017 porque no es cierto que las partes hayan llegado a un (…) acuerdo para dar por terminado el Contrato a partir del 31/10/2017…”215 (Lo resaltado es del Tribunal).
La carta de respuesta de la señora Representante de Celular Line contiene, en términos muy severos, el rechazo a las distintas manifestaciones de Comcel en la suya, incluyendo un estado de cuenta anexo al Acta remitida; una propuesta de Contrato de Transacción sobre cuyos alcance se queja no haber tenido tiempo de hacer las consultas necesarias a pesar de que Comcel indicó lo contrario en su carta; la exclusión en los estados de cuenta de comisiones, bonificaciones e incentivos y, en general, es contundente respecto de su repudio a las distintas propuestas de Comcel.
Finaliza la comunicación expresando su insatisfacción por el trato recibido por un representante de Comcel que visitó a Celular Line sobre este asunto el día 26 de octubre anterior, que parecía intimidatorio respecto de un eventual bloqueo de servicios si no se llegaba al acuerdo. Llama la atención que la señora Representante Legal se queja también que la terminación del contrato propuesta “….no incorpora las prestaciones e indemnizaciones que se causan a favor de CELULAR LINE TECNOLOGÍA CELULAR LTDA a la terminación del contrato”,216 sin que se pueda saber a ciencia cierta si hacía referencia a las que ahora reclama judicialmente como 213 Se refiere a las empresas Telmex y Comcel que a través de la marca CLARO estaban consolidando una oferta de servicios de telecomunicaciones fijos y móviles. 214 Cuaderno de Pruebas No.6.
Anexo 8.1-B… c (Página 195) 215 Cuaderno de Pruebas No.6. Folios 66 y ss. 216 Cuaderno de Pruebas No.6. Folio 68. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 206 efecto de la terminación de una relación de agencia comercial pues se echa de menos en su carta referencia alguna a este tema que hoy en día se debate ante este Tribunal.
En todo caso, lo que resulta absolutamente claro y contundente para el Tribunal, a la luz de lo expuesto en las piezas procesales anteriores es que Comcel propuso la terminación del contrato (en realidad de los tres que estaban vigentes) y Celular Line no aceptó, por lo cual solo puede concluir que no hubo acuerdo alguno para terminarlo en ese momento.
Pero, además, a juicio del Tribunal, la invitación que hizo Comcel indica que no fue su ánimo desvincularse de la relación comercial con Celular Line sino de la relación jurídica, que de suyo implica su satisfacción con el comportamiento contractual observado por Celular Line, porque su propuesta fue sustituir el contrato de Distribución por otro de Agencia Comercial hacia futuro.
Este es aspecto de no poca monta sobre el cual el Tribunal volverá en su momento (Ver. Infra.). 19.3.2. Comunicación de Celular Line a Comcel de 15 de diciembre de 2017 y respuesta de Comcel de fecha 27 de diciembre siguiente: La comunicación de Celular Line, mencionada previamente (Ver Supra.), contiene desde su primer párrafo una expresión categórica de su decisión de dar por terminada la relación jurídica hasta ese momento existente con Comcel en tres contratos, de texto casi idénticos, suscritos, el primero en 31 de mayo de 2021, que fue el inicial, y los otros dos suscritos con fecha 9 de abril de 2008.
En efecto, la señora Margarita María Torres, Representante Legal de Celular Line, expresa lo siguiente: “…por medio de esta comunicación me permito dar aviso escrito de no renovación y terminación de los siguientes contratos: …” Y a continuación enumera con claridad los tres contratos citados. (Se destaca que lo resaltado y subrayado es tomado del texto de la carta).
Mas adelante, la señora Torres deja entender con claridad que está aplicando la potestad de terminación unilateral convenida con Comcel desde el inicio, pues manifiesta: “Este aviso se da con fundamento en la cláusula 5.1 de cada uno de los Contratos cuyo texto es igual y es el siguiente: (Subrayado es del Tribunal) “5.1 (…) De allí en adelante, éste contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de ésta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual.
(se subraya)” (Se aclara que lo subrayado es del texto original de la carta) Esa anticipación, afirma en su carta la señora Representante legal de Celular Line, implicaba que los tres contratos existentes terminarían así: “….Para el Contrato de Voz se cumple el 31 de diciembre de 2017….(…) Para el Contrato Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 207 de Datos y para el Contrato de Blackberry se cumple el día 9 de enero de 2018…” 217, términos hasta los cuales estarían vigentes los tres contratos suscritos entre Celular Line y Comcel.
Además de afirmar que los términos de este aviso escrito cumplían para su efectividad con lo establecido en los contratos, explica a continuación que la decisión de “no renovar y terminar” (según texto literal de la carta), se toma como “…. resultado de los constantes incumplimientos y abusos de Comcel, que han deteriorado, hasta hacer inviable la continuidad de la relación contractual…”.
(Entre comillas tomado del texto literal de la carta). A continuación la carta contiene una relación, no taxativa sino ilustrativa según lo afirma la señora Torres, de los incumplimiento y abusos que, en el sentir de su empresa, Comcel cometió, haciendo énfasis inclusive en lo que considera una conducta “a todas luces abusiva” al pretender obligar a Celular Line a suscribir las actas de terminación y de transacción referidos en el acápite 1.2.1 anterior y rechazando una nota de fecha 11 de diciembre de Comcel en que le informaban que la operación sería bloqueada en marzo del siguiente año si no era posible llegar a un acuerdo, lo cual califica como un nuevo medio de presión. De esta suerte, se aprecia que la causa inmediata para su decisión de terminar el contrato se encuentra en el poder discrecional que le daba la cláusula 5.1, como lo comunicó claramente.
Las razones o fundamentos mediatos que pudieron llevarla a hacer uso de ese poder discrecional fueron una serie de conductas sancionables de Comcel, entre otras las que enumeró en su carta. La notificación de la señora Torres fue respondida por la Representante Legal Suplente de Comcel, señora Hilda María Pardo Hasche, en carta dirigida no de manera genérica a Celular Line como las anteriores, sino directamente a la persona de la Representante legal, en la cual se aprecia que Comcel se da por informada de la decisión de su contraparte de dar por terminado unilateralmente los tres contratos existentes, celebrados en 31 de mayo de 2001 el primero y el 9 de abril de 2008 los otros dos, y “…confirma la terminación del contrato mencionado a partir del 27 de diciembre de 2017”218.
A continuación, la señora Pardo presenta en su carta, para consideración de Celular Line, una serie de argumentos dirigidos todos a refutar todas y cada una de las afirmaciones sobre incumplimientos y abusos mencionados en la comunicación de Celular Line para finalizar advirtiendo que de manera inmediata cesaría toda relación comercial “… en desarrollo de lo expresamente acordado entre las partes en los Contratos de Distribución de Voz, Datos y Blackberry (…) de manera particular en las Cláusulas respectivas de dichos contratos denominadas en todos ellos Efectos de la terminación`…”219 (Subrayado es del Tribunal).
Hasta lo expuesto aquí, es innegable que Celular Line fue quien finalmente tomó la iniciativa de dar por terminado el contrato porque cuando Comcel lo hizo, con su carta recibida en 28 de octubre de 2017 por Celular Line, ésta de manera enfática y terminante rechazó la propuesta. No hubo, pues, 217 Cuaderno de Pruebas. Ibidem. 218 Cuaderno de pruebas.
Ibídem. Folio 62. 219 Ibídem. Folio 63 Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 208 consentimiento mutuo y, por tanto, tampoco hubo acuerdo de voluntades para terminarlo en ese momento. En cambio, en su respuesta de 27 de diciembre, Comcel muestra sin lugar a duda su voluntad de aceptar la decisión contractualmente legítima de Celular Line de no renovar y, por tanto, de terminar los tres contratos existentes, pero no respetó el término de anticipación pactado ya que las renovaciones automáticas eran mensuales y caían en fecha posterior al día 27, fecha ésta a partir de la cual dio por terminada la relación contractual.
Esta postura de Comcel, en criterio de Celular Line, dejó sin efecto su aviso de no renovación y trastocó a una terminación ilegal del contrato por parte de Comcel. En efecto, con posterioridad a la carta de Comcel, nuevamente la señora Torres, como Representante Legal de Celular Line, remite otra carta, esta vez dirigida a CLARO, pero en “Respuesta carta de terminación 27 de dic/2017”, como la identifica en el Asunto de la misma220, en la cual se lee textualmente: “Celular Line Technologia Celular S.A.S toma nota que el contrato terminó unilateralmente sin justa causa por parte de Comcel que con la comunicación y su actuación de hoy dejó sin efecto la notificación dada el 15 de diciembre “AVISO NO RENOVACIÓN Y TERMINACION.
Por Celular Line”. (Se advierte que las palabras en mayúsculas son tomadas del texto de la carta que obra en el proceso.)221” Plantea su desacuerdo con los planteamientos de Comcel por carecer de fundamento, en su opinión, pero se compromete a dar cumplimiento estricto a las obligaciones que le correspondan según el contrato, siempre y cuando esté de acuerdo con su contenido.
De todo lo expuesto en este punto, para el Tribunal es claro que la intención de las partes era atenerse a los acuerdos que libremente convinieron desde el contrato inicial, pero también en los celebrados en abril de 2008, pues reiteradamente así lo manifiestan como se observó en las apartes de este intercambio epistolar entre las partes que el Tribunal resaltó. Es menester, entonces, precisar los efectos jurídicos de tales manifestaciones mutuas en función de las cláusulas pertinentes para interpretarlas dándoles el máximo sentido posible según lo ordena el artículo 1620 del CC.222 19.3.3.
Las manifestaciones mutuas de terminación del contrato a la luz de las cláusulas contractuales: Sea lo primero reiterar la opinión del Tribunal respecto a la absoluta legalidad en Derecho Privado Colombiano de los convenios entre particulares en que se otorgan mutuamente la facultad de dar por terminado un contrato de manera unilateral, con o sin justa causa, según se expuso en la primera parte de este capítulo del laudo.
En ello nuestro ordenamiento jurídico sigue la línea doctrinal uniforme que reconoce la validez del poder de desistir unilateralmente del contrato en tanto provenga de un convenio entre las partes pues, como lo reconoce la Corte Suprema de Justicia (Ver. Supra), no existe prohibición legal 220 Ibidem. Pág.65. 221 Ibídem. 222 Art. 1620 del Código Civil Colombiano. “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 209 alguna y corresponde al principio de libertad del que gozan los particulares de alcanzar todo tipo de acuerdos entre ellos, mientras no contradigan el orden público y las buenas costumbres, al tenor del artículo 16 del CC.
En ese sentido, la cláusula 5.1 del contrato, que es igual para los tres contratos, contiene una estipulación plenamente válida, de manera que cualquiera de los dos, Celular Line o Comcel, tenían la facultad de no renovar el contrato renunciando por notificación anticipada a la renovación automática que se daba mes a mes. El poder de desistir del contrato que tenían las partes como efecto de lo pactado en dicha cláusula era de tal naturaleza que podría entenderse como de absoluta discrecionalidad porque no estaba condicionada a un comportamiento ilegal o un incumplimiento de la otra.
Bastaba tener la intención de no renovar para desprenderse del contrato. De igual manera, la cláusula 15, convenida en favor de Comcel para que esta pudiera dar por terminado el contrato aún sin preaviso alguno es plenamente válida, pero de no de manera absoluta porque estaba sujeta a la ocurrencia de causales específicas de incumplimiento de Celular Line.
El efecto de este acuerdo fue crear una especie de condición resolutoria expresa, para ciertos casos, concurrente con la que se entiende tácitamente envuelta en todo contrato bilateral a las voces de los artículos 1546 del CC y 870 del C. de Co. La estipulación expresa de la cláusula no puede entenderse como una renuncia a la condición resolutoria tácita propia de estos contratos porque semejante renuncia habría requerido una declaración espontánea y expresa de voluntad que no aparece en parte alguna.
Por consiguiente, para ambas podría predicarse que, en caso de mora de una de ellas, la otra podría acudir al Juez para pedir la resolución o terminación del contrato, con indemnización de perjuicios según lo previsto en las normas legales antedichas. Es sabido que, por regla general, las normas legales y las costumbres mercantiles son de aplicación supletiva para los casos de silencio de las partes sobre un determinado aspecto del contrato223.
En consecuencia, y respecto de Celular Line que, como se vio, tomó la iniciativa de no renovar el contrato y darlo por terminado, según manifestación expresa (Ver Supra), se daban dos posibles cursos de acción legal: (a) Podía desistir del contrato, notificando con la anticipación debida su intención de no renovarlo, sin necesidad de intervención judicial, o (b) Estando Comcel en situación de incumplimiento, como afirma que lo estaba, acudir ante el Juez para pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios compensatorios siguiendo lo preceptuado en el artículo 870 del C. de Co.
En este caso, la acción de reparación de perjuicios es consecuencial a la principal, o sea, a la de resolución o cumplimiento, por lo que no procedería de manera aislada. Sin embargo, en principio, la resolutoria y su consecuencial cabrían ya que, de acuerdo con lo que se conoce, para Celular Line se cumplían los tres pilares sobre los cuales descansa esta acción, a saber, (i) la existencia de un contrato bilateral válido, (ii) estar en posición de cumplimiento, lo 223 Artículo 4 del Código de Comercio.
“Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 210 cual no ha debatido Comcel, y (iii) Comcel había incurrido en serios incumplimientos contractuales, según lo afirma.224 No cabe duda que la actitud que asumió fue la primera, esto es, desistir del contrato extrajudicialmente, para lo cual estaba plenamente legitimado por lo convenido con Comcel en la cláusula 5.1 de los contratos, pues, como se vio, invoca esta cláusula en su notificación a Comcel.
Sin embargo, a la manifestación de dicho desistimiento incluyó un elemento parecido al que tendría con la segunda alternativa, como fue su afirmación de haber acudido al privilegio de la cláusula debido o como resultado de incumplimientos y abusos de Comcel en la ejecución del contrato, de lo cual deriva su petición al Tribunal para el reconocimiento de perjuicios compensatorios si tiene éxito en comprobar que unos u otros existieron.
En relación con la posición asumida por Convocada ante esta notificación, el Tribunal encuentra que su intención, clara y manifiesta, fue aceptar la terminación de los tres contratos (“…confirma la terminación del contrato mencionado a partir del 27 de diciembre de 2017”), (Ver. Supra,), pero incurre en el grave error de fijar unilateralmente en esa fecha la terminación de todo vinculo jurídico derivado de los mismos sin respeto de las fechas en que esa terminación tendría efecto por el ejercicio de la legítima notificación anticipada.
Comcel, de esta manera, desconoció ilegalmente el derecho de su contraparte a beneficiarse del contrato hasta el vencimiento del término final, derecho éste que había convenido con ella en la cláusula 5 de los tres contratos atrás trascrita (Ver Supra.). Visto lo anterior, el Tribunal, por una parte, no encuentra que la posición de Comcel fuese propiamente la de “dejar sin efecto” la noticia de Celular Line de desistir del contrato, porque esta fue ejercida antes, de forma legítima y contractualmente plausible.
Por el contrario, es con base en esa notificación que Comcel responde y decide terminar unilateralmente el contrato. Tampoco parece que se le pueda dar tal alcance al silencio de Comcel después de la carta de la Convocante, -dirigida un tanto equívocamente a una marca y no a una entidad con personería jurídica pero que se refiere a la fechada en 27 de diciembre-, pues para ese momento Comcel ya había tomado la decisión de dar por terminado el contrato, en respuesta precisamente a la notificación de Celular Line, con el grave vicio de hacerlo de manera intempestiva, sin consideración del término al que tenía derecho Celular Line y sin invocar causal alguna como era indispensable para acogerse a los términos convenidos en el contrato.
A juicio del Tribunal esta decisión de Comcel corresponde entonces, como lo ha afirmado la Parte Convocante, a una decisión unilateral de terminar el contrato, a la cual tenía derecho según lo convenido en la cláusula 15 de los contratos, pero condicionada a la ocurrencia de alguna de las justas causas pactadas como condición o presupuesto necesario para ejercer tal derecho.
Comcel, por efecto de su respuesta de 27 de diciembre a Celular Line, se deslindó unilateralmente de sus obligaciones antes de la fecha legalmente efectiva para la terminación de ellas, cercenando así el derecho de Celular Line a mantenerse con todos los privilegios de los contratos hasta la fecha que 224 Al respecto, ver: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de marzo 11 de 2004. Exp. 7582. M.P. José Fernando Ramírez Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 211 ella mismo indicó en su comunicación de 15 de diciembre. Ahora bien, esa conclusión se vuelve más categórica por la respuesta afirmativa e indudable del señor apoderado de Comcel al Hecho 154 de la demanda reformada en el cual el apoderado de la Convocante sostiene que el contrato terminó “ por decisión unilateral del (sic) Comcel el 27 de diciembre 2017”.
El apoderado de la Convocada admite con evidente claridad que es cierto, aunque es de anotar que su respuesta al hecho 153 sobre el mismo punto fue un tanto ambigua pues reconoce la remisión de la carta de la señora Pardo Hasche atrás mencionada, pero dice que no es cierto que fue injustificada. Sin embargo, a juicio del Tribunal, su aceptación al hecho simple y directo planteado después resulta consecuente con el comportamiento de Comcel observado en el cruce de cartas porque es evidente que para esta compañía no existían causales para ejercer el poder que le daba la cláusula 15, que ella, por cierto, no invocó en momento alguno. En este sentido, su conducta contractual y ahora procesal deja entrever que ninguna queja tenía en relación con la cumplida ejecución de Celular Line a sus compromisos contractuales, más allá de diferencias ocasionales que se resolvían amigablemente según se aprecia del dicho de varios de los testigos que participaron en ellas a lo largo de la vida del contrato.
Prueba innegable de ello lo da el hecho que poco más de dos meses antes de la terminación de diciembre 27, Comcel invitó a Celular Line a continuar sus relaciones comerciales, aunque con una estructura jurídica diferente, lo cual Celular Line rechazó. Bajo una perspectiva lógica, ningún comerciante invitaría a otro a continuar sus negocios si el segundo no es cumplido en atenderlos.
Más aún, ninguna de las excepciones propuestas por Comcel en este proceso está dirigida a enervar las peticiones de Celular Line con base en incumplimientos contractuales de ésta, de suerte que no habría podido ejercer el derecho, válido y legítimo, que se reservó en la cláusula 15 de los contratos. En todo caso, debe decirse que prosperando la petición de Celular Line respecto de la relación jurídica de agencia comercial con Comcel, su propósito último de obtener la indemnización equitativa consagrada en el inciso segundo del artículo 1324 del C. de Co., no se inhibe por el hecho de que la terminación del contrato haya sido una decisión unilateral de Comcel sin justa causa, puesto que ésta es, como ya vimos, una de las dos hipótesis fácticas que dicho inciso contiene para que haya lugar a la indemnización. Ahora bien, en función de lo que en este capítulo del laudo ocupa al Tribunal, esto es, lo relacionado con la terminación de los contratos, se reconoce que Comcel los incumplió porque los dio por terminado de manera injusta y unilateral, desconociendo lo convenido con Celular Line en la cláusula 15.
El hecho de si en ese momento Comcel se encontraba en cumplimiento o no de sus obligaciones no es relevante para estos efectos porque la terminación no se dio por las razones, -no taxativas sino ilustrativas-, que Celular Line invocó en su comunicación, sino por la decisión ilegal de Comcel. Celular Line, por consiguiente, nada tiene que probar en este contexto.
Si Comcel estaba en incumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato o actuó de manera abusiva en desarrollo del mismo es asunto del cual el Tribunal se ocupó en otro capítulo del presente laudo. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 212 19.4.
Conclusión: Del examen de todo lo anterior el Tribunal concluye que efectivamente el contrato, o mejor los tres contratos que para diciembre de 2017 unían a Celular Line y Comcel, terminaron a raíz de la decisión de la segunda de rescindir el vínculo contractual sin justa causa. Comcel incurrió, en conducta reprochable al anticipar unilateralmente la terminación de los contratos sin que para este efecto sea sustancial que estuviese en situación de incumplimiento o de abuso contractual.
Como consecuencia, a juicio del Tribunal, en relación con las pretensiones del literal E de la demanda, considera lo siguiente: Pretensión 47. La contenida en el literal (a) está llamada a prosperar por las razones suficientemente expuestas. La invocada en el literal (b) no prospera en la forma que fue planteada porque los contratos terminaron por decisión injusta y unilateral de Comcel al incumplir lo convenido con Celular Line en la cláusula 15.
Pretensión 48. Siendo consecuencial de la contenida en el literal (a) de la anterior está llamada a prosperar. Pretensión 49. En relación con esta Pretensión, no prospera por cuanto no se ha declarado a Comcel como un contratante incumplido. Pretensión 50. No está llamada a prosperar en la forma en que se demandó porque la supuesta justa causa que tuviere Celular Line no fue la determinante de la terminación del contrato.
Esta se originó en el incumplimiento de Comcel a lo convenido en la cláusula 15 de los contratos. Pretensión 51. En relación con esta Pretensión, no prospera por cuanto no se ha declarado a Comcel como un contratante incumplido. Pretensión 52. No está llamada a prosperar porque la terminación del contrato no se dio por la decisión de la Convocante sino por la determinación unilateral sin justa causa de la Convocada, lo cual no es la hipótesis fáctica del artículo 1327 del C. de Co. que la Convocante invoca como fundamento.
Según se dijo en su lugar, ello no inhibe al Tribunal para eventualmente reconocer la indemnización en equidad contenida en el inciso segundo del artículo 1324 pero ciertamente no por lo contenido en esta pretensión. Pretensión 53. No está llamada a prosperar por las siguientes razones en relación con los dos literales (a) y (b) en que se subdivide: (a) El Tribunal interpreta el aserto de la Parte Convocante que “Comcel no puede beneficiarse de su propia culpa”, como una solicitud de esta para que se aplique el principio según el cual “nadie puede ir válidamente contra sus propios actos” (“adversus factum suum quis venire non potest”) para la terminación del contrato, pero considera que no es aplicable en el contexto de lo demandado en relación con esa terminación. En efecto, el Tribunal encontró que fue la desvinculación unilateral sin justa causa de los contratos por parte de Comcel lo determinante de la terminación, dándole razón con ello a la Parte Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 213 Convocante.
Fue la violación de los compromisos obligacionales derivados del contrato por parte de Comcel la causa de terminación, y no otra. Es una referencia objetiva a una actuación contractual inadmisible. Los contratos válidamente celebrados en nuestro ordenamiento jurídico son una ley para las partes 225, lo cual encierra la expresión máxima del principio de la autonomía de la voluntad privada.
Es por esta razón que, excepto por causas legales, solo pueden invalidarse por el mutuo consentimiento de los mismos que lo celebraron. Cuando uno de ellos obra en contravía de lo pactado, incurre en un incumplimiento del contrato sin que ello sea comparable con el caso en que termine adoptando una conducta contradictoria con su comportamiento anterior en el desarrollo contractual.
Una cosa es, a juicio del Tribunal, el cambio de voluntad del contratante y otra el hecho de comportarse contrariamente a lo que sus actos previos indican. En el segundo se afecta la confianza que el contratante depositó en la conducta del otro, en el primero se afecta el derecho que tiene a exigir del otro el respeto a lo convenido en el contrato.
En este punto el Tribunal hace propia la posición del eminente tratadista Díaz Picaso, quien se expresa así: “El que yo no pueda (…) retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios sino obviamente una consecuencia, la primera del contrato (….) De la misma manera el que yo no pueda tampoco ejercitar mis derechos de una manera distinta de la convenida o en una medida diferente a la que ha sido establecida en el negocio jurídico, tampoco es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino una consecuencia del valor vinculante de las declaraciones de voluntad”226 (Subrayado es del Tribunal).
(b) La petición aquí contenida sobre el efecto jurídico de las cláusulas 5.3, 16.4 y 17 del contrato, no guarda relación con las causales para la terminación del contrato y, en ese sentido, resulta exótica su inclusión dentro de las relativas a ésta, como se procede a explicar. Para empezar, la cláusula 5.3, libre y pacíficamente convenida entre las partes, establece que “…al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, en favor del DISTRIBUIDOR…”.
El recto entendimiento de la misma implica que cualquier crédito, prestación, compensación o retribución o pago, causado antes o coetáneo al momento de la terminación del contrato no puede negarse a Celular Line. Del momento de la terminación en adelante, cancelados como quedan los efectos vinculantes del contrato, no habrá lugar a ello. 225 Artículo 1602 del CC.
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” 226 DIEZ-PICASO, Luis. “La Doctrina de los Actos Propios”. Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1962. Pág. 148. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 214 Otra cosa es que la terminación unilateral e injusta por parte de Comcel haya causado perjuicios a Celular Line, los cuales el Tribunal reconocerá, si es que aparecen demostrados en el proceso, pero ciertamente no es asunto para decidir conforme a la pretensión aquí incoada.
Similar argumento encuentra el Tribunal respecto de las solicitudes propuestas por la Parte Convocante respecto de la exoneración de responsabilidades de Comcel a partir de la terminación del contrato, contenida en la cláusula 16.4, y la de limitación de responsabilidad de Comcel pactada en la cláusula 17, en la que no hay punto de referencia con la terminación del contrato.
Todas estas cláusulas fueron convenidas por las partes y sus efectos jurídicos nada tienen que ver con las causales para la terminación del contrato que son la materia de este capítulo de pretensiones de la demanda reformada. De las anteriores conclusiones se tomará cuenta en la parte resolutiva del presente laudo. 20. Pretensiones relativas al derecho de retención y compensación: En el Capítulo H de las Pretensiones de la demanda, la Parte Convocante solicita al Tribunal tres declaraciones enumeradas como Pretensiones 57, 58 y 59, dirigidas al reconocimiento de compensación, derecho de retención y privilegio invocando la aplicación de los artículos 1277 (para la compensación) y 1326 del C. de Co.
(Retención y privilegio). Estas se encuentran en la Pretensión 57. Además, en la Pretensión 58 solicita que, en el evento de que existan deudas líquidas de Celular Line a favor de Comcel y se hicieren exigibles dentro de los quince días siguientes a la terminación del contrato, se extingan por el “mecanismo” de Compensación. Finalmente, en la Pretensión 59 solicita que se declare, con fundamento en los artículos 822 del C. de Co y 1635 del CC que al operar la compensación se impute, en primer lugar, a los intereses que Comcel le adeuda a Celular Line.
El Tribunal procede a continuación a resolver sobre cada una de ellas. - El Derecho de Retención: Este es un Derecho que la ley comercial concede al agente comercial en el artículo 1326 del C de Co en los siguientes términos: “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes del empresario que se hallen en su poder o a su disposición hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización”.
Para el Tribunal la disposición del artículo 1326 trascrito opera de manera directa, por ministerio de la Ley, siempre y cuando estuviese demostrado en el proceso la naturaleza de la relación jurídica de agencia comercial entre las partes, como ocurre en el presente caso, y el agente demuestre que tiene en su poder o a disposición suya bienes del empresario hasta el monto y pago de Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 215 la indemnización. Sobre el particular no hay discusión en la doctrina nacional y esta posición ha sido recogida anteriormente por la jurisprudencia arbitral.227 - El efecto de la renuncia al derecho de retención en la cláusula 14: Sin embargo, el Tribunal encuentra que la Parte Convocante en la cláusula 14 del contrato, especialmente en el inciso tercero, expresamente y total claridad renuncia a ejercer su derecho de retención a la terminación del contrato sobre una serie de bienes de la Parte Convocada que le pertenecen a ésta por estar vinculados a su nombre comercial como marcas, rótulos, enseñas, anuncios, letreros, artículos de publicidad y, en fin, todo cuanto pueda identificar al agente o sus subdistribuidores con Comcel..
A juicio del Tribunal esta es una renuncia válida. En ese sentido se aparta de la tesis de la Parte Convocante, apoyada en jurisprudencia arbitral anterior que cita en la página 154 de su alegato de conclusión, al considerar estas normas de la agencia comercial como de orden público y por tanto irrenunciables. En el sentir del Tribunal, la regla del artículo 1326 afecta solamente el interés individual de los particulares que celebraron el contrato y la renuncia a este derecho no está prohibida en la ley (Art. 15.CC)228.
Dicha renuncia no es contraria al orden y las buenas costumbres mercantiles como lo previenen los artículos 16 del CC y 4 del C. de Co. No obstante lo anterior e independientemente de la discusión doctrinaria sobre la validez del renuncia del derecho de retención del agente en general, es preciso destacar que la cláusula 14 se relaciona única y exclusivamente a aquellos bienes íntimamente vinculados al nombre comercial y la actividad del empresario, quien continua con sus negocio después de la terminación del contrato y no la del agente que termina con el contrato.
En otras palabras, la cláusula no contiene una renuncia in genere al derecho de retención, sino a ejercerlo sobre ciertas y determinadas cosas corporales propias del empresario y de su actividad comercial permanente. De esta manera, al prohijar la renuncia sobre esos bienes enunciados en la cláusula 14, se evitan desórdenes en el mercado y confusiones en la clientela que, como sabemos, por efecto de la agencia se mantiene con el empresario agenciado al final del contrato.
Entiende el Tribunal, aquí sí, que la preservación de ese orden del mercado y de la confianza de la clientela es asunto de orden público y de sana costumbre mercantil. Con la excepción de ejercerlo sobre los bienes particulares que renunció de manera voluntaria, la Parte Convocante tiene el derecho de retención que le concede la norma comercial antes trascrita. - Alcance del derecho de retención del artículo 1326 en la doctrina colombiana: No escapa a la consideración del Tribunal la discusión existente en la doctrina colombiana sobre si este derecho de retención puede ser ejercido para 227 Se puede ver, entre otros, el Laudo Arbitral.
Fase Comunicaciones S.A.S vs. Comunicación Celular-Comcel S.A.. Julio 15 de 2015. Pág 172 y ss. 228 “Artículo 15 CC. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia.” Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 216 asegurar solamente el pago de las indemnizaciones, esto es, la reparación de los daños a que tenga derecho, o si ella incluye la prestación del primer inciso del artículo 1324 respecto de la comúnmente denominada “Cesantía Comercial”.
La discusión surge porque esta no tiene carácter indemnizatorio como sí lo tiene la compensación en equidad contenida en el inciso segundo de esa norma, respecto de lo cual no hay debate alguno.229 La Parte Convocante, por la forma en que construye su petición, se alinea con quienes sostienen que debe integrarse con el artículo 1277 del C de Co, el cual otorga al mandatario comercial un derecho a pagarse los créditos derivados del mandato ejecutado con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante.
Esta integración de normas puede darse pues, como se sabe (Ver. Supra.), el artículo 1330 del C. de Co. establece que al agente se aplican, en lo pertinente, las normas del mandato entre otras de figuras jurídicas similares. La tesis de la integración de las normas ha sido aceptada por la doctrina colombiana como lo sostiene el tratadista Juan Pablo Cárdenas Mejía, para quien, en consecuencia, “el agente tiene derecho de retención para asegurar el pago de todos las prestaciones de origen legal o convencional que estén a cargo del agenciado y que resulten del cumplimiento del contrato de agencia mercantil y, de acuerdo con las normas del mandato, puede pagarse con las sumas en su poder los créditos en su favor que se deriven del contrato de agencia”.230 El Tribunal concuerda con esta posición doctrinaria, también reconocida en la Jurisprudencia Arbitral231.
Por tanto, en este punto comparte la posición de la Parte Convocante y así lo reconocerá en su lugar. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de que solo podrá ejercerlo respecto de los bienes no excluidos en su renuncia y que su derecho, que tiene por ley, no lo exonera de la carga de la prueba sobre la tenencia o disponibilidad de los mismos al momento de la terminación del contrato. - El Privilegio: El mismo razonamiento jurídico que tuvo el Tribunal para reconocer el derecho de retención por ministerio de la ley a la Parte Convocante cabe respecto del “privilegio” que esta solicita de conformidad con el artículo 1326.
El problema aquí es que ley mercantil no define el privilegio al que se refiere la norma en sentido singular y mal puede interpretarse por el Juez, en este caso el Tribunal, como un género que cubra cualquier tipo de privilegios. Por consiguiente, es preciso acudir de nuevo al criterio integrador con el mandato, en desarrollo del artículo 1330 del C. de Co. como lo hace la doctrina nacional en donde se entiende que se trata de la preferencia concedida por ley a los salarios y prestaciones sociales derivados de relaciones laborales232, pues a ellos se refiere el artículo 1277 del C. de Co.
Este tipo de créditos, según la ley civil, son causa de privilegio en el artículo 2493 del CC y están dentro de los 229 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos Mercantiles, Tomo II. Citado. Pág. 285. 230 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. “Contratos- Notas de clase”. Citado. Pág. 904. 231 Laudo Arbitral. Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A vs. Maalula Ltda. Agosto 31 de 2000, citado por CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo.
Ibídem. 232 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Ibídem. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 217 créditos de primera clase para el pago en el artículo 2495 del mismo código. - Compensaciones: La Parte Convocante en su Pretensión 57 solicita el reconocimiento de compensaciones por aplicación extensiva de la norma contenida en el artículo 1277 del C. de Co., lo cual, es de recibo por tratarse de una norma integradora con las de agencia comercial por disposición de la ley.
En efecto, pide “Declarar que Celular Line tiene los derechos de compensación a que se refiere el artículo 1277 del Código de Comercio y retención y privilegio a que se refiere el artículo 1326 del Código de Comercio”. (Énfasis es de la Convocante, Subrayado es del Tribunal). A diferencia del derecho de retención y el privilegio que están específicamente reconocidos en la ley mercantil a favor del agente comercial y por tanto obran por su ministerio, no hay disposición alguna semejante para las compensaciones que pretende Celular Line.
Entiende el Tribunal, entonces, que la Convocante sin decirlo explícitamente solicita su reconocimiento por vía extensiva y bajo el fenómeno de la integración de normas del artículo 1330 varias veces citado El artículo 1277 no hace referencia a “compensaciones”, pero los efectos de lo allí proveído son los mismos de la compensación en la ley civil, o sea, la extinción de obligaciones del mandante a través del derecho del mandatario de pagarse sus acreencias con las sumas de dinero del mandante que tenga en su poder.
Por esa razón es preciso hacer alusión, así sea breve, a la compensación como modo de extinción de las obligaciones contemplados en el artículo 1624 del CC., aplicable aquí por la remisión que la ley mercantil hace a la civil en materia de contratos y obligaciones (Artículo 822 del C. de Co.) - La Compensación como modo de extinción de las obligaciones: Siguiendo la tradición romana, el Código Civil Colombiano, como el francés y el chileno que le preceden históricamente, reconoce la compensación como el modo de extinción de dos obligaciones recíprocas, cada una de las cuales tiene por acreedor al deudor de la otra.
Esa extinción de obligaciones, sin embargo, está sujeta a determinadas condiciones, según lo establece el artículo 1714 del CC. 233 Ahora bien, pueden distinguirse tres especies de compensación, a saber:234 (a) Legal, o por ministerio de la ley, la cual opera aún sin consentimiento de las partes, siempre y cuando reúna ciertas condiciones.
La extinción de las obligaciones ocurrirá totalmente o hasta concurrencia del menor valor de ellas si se dan esas condiciones que fija la propia ley como se verá a continuación; 233 Artículo 1714 CC. “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”. 234 Sobre la compensación conviene ver el interesante análisis que hace el Profesor URIBE HOLGUÍN, Ricardo.
Teoría General de las Obligaciones. Ed. Rosaristas. 1975. Págs. 289 y ss Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 218 (b) Judicial, que funciona en ausencia de esas condiciones, pero es oponible judicial o extrajudicialmente respecto de algunos acreedores en casos judiciales; y (c) Facultativa, cuando ha sido reconocida en sentencia judicial por haber sido alegada en la demanda o propuesta como excepción. Con ese criterio diferenciador en mente, el Tribunal encuentra que la compensación que pretende Celular Line es de orden legal, esto es, que opera por fuerza o ministerio de la ley pues ninguna de las otras dos, se encuentran solicitadas y mucho menos demostradas dentro del proceso.
Sin embargo, es preciso que concurran tres elementos, que se desprenden de la regla contenida en el artículo 1715 del CC, a saber: (a) Que sean obligaciones de dar dinero o cosas fungibles o indeterminadas del mismo género o calidad. Quedan excluidas, por definición, las obligaciones de hacer o de no hacer, así como las que consistan en entregar un cuerpo cierto;
(b) Que ambas obligaciones sean líquidas, lo cual naturalmente significa que deben ser en cantidades o valores definidos o definibles por una simple operación aritmética, y (c) Que ambas obligaciones sean exigibles. Por tanto, no lo serán las obligaciones no vencidas ni las que están sujetas a un plazo o condición por acuerdo de las partes, a menos que se trate de una concesión graciosa del acreedor a su deudor, como se desprende del inciso final del artículo en comento.
En la forma en que está propuesta la Pretensión 57, la compensación legal que solicita Celular Line se entiende que habrá operado solamente en la medida que demuestre la coexistencia de los tres elementos anteriores. - La cláusula 30 del contrato La cláusula 30 del contrato contiene una autorización “expresa, espontánea e irrevocable” de Celular Line a favor de OCCEL (después COMCEL) para que, entre otras cosas, compensara de sus acreencias cualquier suma de dinero que le llegare a adeudar Celular Line.
Con el propósito de liquidar sus cuentas periódicas y aplicar este derecho y los otros que se reservó, fueron convenidas entre las partes las conciliaciones o transacciones al final de cada 12 meses de vigencia del contrato, asunto sobre el cual este Tribunal se pronuncia en otra parte del laudo. Independientemente de la valoración y las conclusiones relacionadas con ellas, a la terminación del contrato la compensación opera en beneficio de ambas partes siempre y cuando se den los presupuestos indicados anteriormente (Supra.) con prescindencia de lo convenido en esta cláusula en beneficio de una sola de ellas pues, como se dijo, la compensación opera por el solo ministerio de la ley. - Extinción por compensación de obligaciones exigibles dentro de los 15 días siguientes a la terminación del contrato: En la pretensión 58, Celular Line solicita, como consecuencia de una Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 219 resolución favorable sobre su Pretensión anterior, que si existieren deudas liquidas de Celular Line a favor de Comcel y fueren exigibles dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del Contrato, estas se extinguieron por el mecanismo de compensación. En la forma en que está presentada esta Pretensión, resulta bastante ambigua por lo que el Tribunal debe hacer un esfuerzo interpretativo en busca de la racionalidad de la misma como lo demanda la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 19 de Julio de 1985235 que se invocó previamente (Ver.
Supra.). En efecto, la compensación legal, que es la que pretende Celular Line, se da por concurrencia de los requisitos exigidos en la ley. De manera que, si la solicitud de compensación propuesta en la Pretensión 57 se despacha favorablemente, como lo será en la parte resolutiva de este laudo, la Pretensión 58 no sería consecuencial sino reiterativa.
Por otra parte, la compensación opera en el momento en que esos requisitos coincidan y desde ese punto de vista no se entiende el término de quince días que Celular Line ni explica ni sustenta. El Tribunal encuentra una referencia al término de quince (15) días en la cláusula 31 (Saldos Insolutos) del contrato suscrito entre las partes, o de hecho los tres contratos que terminaron el 27 de diciembre de 2017 por decisión unilateral de la Parte Convocada.
Esta cláusula contiene un compromiso de Celular Line para cancelar a Comcel dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del contrato cualquier crédito, prestación o deuda a su cargo. La negativa de Celular Line daría derecho a Comcel a iniciar un proceso ejecutivo cuyo título complejo, según lo pactado, es el contrato y una certificación de la deuda expedida por el Revisor Fiscal, aunque también podía ser un pagaré originalmente suscrito en blanco y con carta de instrucción sobre su llenado.
Sin embargo, ya se ha dicho repetidamente que la compensación opera por ministerio de la ley. De manera que, si al momento de la terminación del contrato o dentro de un término posterior resultan obligaciones recíprocas, líquidas y exigibles, la compensación opera autónomamente aun sin el conocimiento de las partes. Así, pues, la invocatoria que hace la Parte Convocante al término de quince (15) días, -que no explica-, carece de importancia para que la Pretensión 58 prospere ante el Tribunal que cumplió con su deber de dar sentido a la solicitud de Celular Line, analizando las cláusulas contractuales y las normas legales pertinentes, tal y como quedó expuesto.
Por último, en este punto, Celular Line auto condicionó la prosperidad de su pretensión a su demostración en el proceso sobre deudas líquidas y exigibles a la terminación del contrato que pudieran ser materia de compensación con otras de las mismas características de Comcel. La Pretensión 58, con las aclaraciones anteriores, está llamada a prosperar. - Pretensión sobre Imputación del pago preferencial de interese en las compensaciones. 235 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de Julio de 1985. Citada Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 220 La pretensión 59 se dirige a que el Tribunal declare, con fundamento en los artículos 822 del Código de Comercio y 1635 (sic) del Código Civil, que al operar la compensación se tenga en cuenta que para efectos de la imputación al pago se atiendan primero los intereses que Comcel adeude a Celular Line.
En estricto rigor el pago y la compensación son modos distintos de extinción de las obligaciones, pero en punto a la imputación de extinguir una deuda cabe, en el sentir del Tribunal, aplicar la disposición del artículo 1563 del CC, como se explica a continuación. Sea lo primero advertir que por tratarse de un tema de imputación del pago la cita del artículo 1635 que hace la Convocante es un error mecanográfico y que es el artículo 1653 CC al que se refiere la Convocante para los efectos de imputación de intereses antes que el capital para la extinción de las obligaciones liquidas a cargo de Comcel.
De acuerdo con esta norma, si se deben capital e intereses, cuando se realice un pago primero se imputa a los intereses causados y el excedente se imputa al capital.236 Por lo demás, el hecho que la norma del artículo 1653 del CC esté dentro de las que específicamente regulan el primero y más común de los modos de extinción de las obligaciones, como es el pago, no es óbice, en opinión del Tribunal, para que se aplique extensivamente a todos los demás modos de extinguir las obligaciones en tanto no sean incompatibles con la naturaleza de cada una, por lo que la Pretensión 59 prospera en el evento en que opere la compensación entre obligaciones de las partes.
La regla cuya aplicación invoca Celular Line en su demanda es, a juicio del Tribunal, de obligatorio acatamiento y por tanto siempre se imputará la cancelación de intereses con preferencia al capital, excepto cuando exista un acuerdo expreso en contrario del acreedor o tácito cuando otorga un paz y salvo u otro documento en donde solo se refleje el pago del capital.
En relación con lo anterior, el Tribunal no encuentra dentro del acervo probatorio acumulado en el presente proceso evidencia alguna sobre acuerdo expreso o tácito entre las partes en sentido contrario al orden en la imputación del pago establecido en el artículo 1653 CC. Por consiguiente, la Pretensión debe prosperar. - Conclusión. Teniendo en cuenta todo lo anterior, en relación con las Pretensiones del Capítulo H (Pretensiones relativas al derecho de retención y compensación), el Tribunal en la parte resolutiva de este laudo declarará lo siguiente: Respecto de la pretensión 57: Está llamada a prosperar respecto del derecho a la compensación. Así mismo, lo será respecto del privilegio a que se refiere el artículo 1326 del C. de Co. y del derecho de retención consagrado en ese mismo artículo, con la aclaración que no podrá ejercerse respecto de los 236 “Artículo 1653 CC.
Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen estos pagados”. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 221 bienes de Comcel identificados en la cláusula 14 del contrato por las razones impuestas en el presente capítulo.
En cuanto a la pretensión 58 está llamada a prosperar con las aclaraciones contenidas en el presente capítulo. La pretensión 59 está llamada a prosperar por las razones expuestas en el presente capítulo. 21. Pretensiones declarativas finales: Se pretende por la parte demandante que se declaren extinguidas todas las obligaciones originadas en el Contrato, que tenía Celular Line como deudora, con fundamento en los artículos 1330 y 1277 del Código de Comercio, y como consecuencia de lo que se resuelva frente a las pretensiones 57 a 59 anteriores.
Adicional a ello se solicita declarar que las actas de liquidación que elabore Comcel con ocasión de la terminación del Contrato no pueden ser tenidas como firmes y definitivas y no constituyen ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de Celular Line, ni soporte válido para llenar los pagarés en blanco que se firmaron junto con sus cartas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de Celular Line y, por tanto, que la única liquidación final de cuentas entre las partes es el Laudo que se expida.
En consonancia con lo anterior, se solicita ordenar a Comcel la destrucción de todo título valor suscrito por Celular Line y/o por sus socios o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente el Contrato. Igualmente que si al momento de dictar el laudo arbitral, Comcel ya hubiera iniciado alguna acción ejecutiva con fundamento en tales títulos valores, se solicita se le ordene a Comcel terminar la respectiva actuación judicial mediante el mecanismo procesal conducente.
Declarar que Comcel perdió la facultad de imponer penalizaciones, sanciones y descuentos a Celular Line a partir de la terminación del contrato. Dado que con este laudo arbitral se resuelve de fondo toda controversia suscitada entre las partes por causa o con ocasión del contrato y de los derechos y obligaciones surgidas con ocasión de la celebración, ejecucion, terminacion y liquidacion del mismo, asi como las indemnizaciones y prestaciones surgidas de la relación jurídica patrimonial trabada entre ellas, se acogen las solicitudes formuladas en este punto por parte de la sociedad convocaante. 22.
Pretensiones de Condena: En cuanto a las pretensiones de condena procederá el presente Tribunal a considerar en primer lugar las pretensiones relativas a la cesantía comercial o prestacion contenida en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio. 22.1. Prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 222 Comercio: A través de la pretensión 67 se busca que se condene a COMCEL a pagar a Celular Line la suma de novecientos cincuenta millones diez mil seiscientos cuarenta y tres pesos (Cop$950,010,643.oo) o aquella otra que resulte probada en este proceso por la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 del Código del Comercio, que se causó por el agenciamiento comercial y que Comcel de manera irrevocable aceptó deber a Celular Line.
Conforme a lo ya decidido por el Tribunal Arbitral respecto de las pretensiones declarativas relativas a la prestación mercantil, se puede concluir sin necesidad de mayores consideraciones que se acogerá parcialmente la pretensión de condena número 67, por cuanto, como ya se expresó se tomará el valor total recibido durante los últimos tres años de contrato, el cual se divide por tres con el fin de obtener el promedio anual y ese resultado se divide por doce y se multiplica el resultado así obtenido por el número de años y su fracción anual de duración del contrato, con base en el dictamen pericial de parte, el cual expresamente, como ya se citó en otro apartado efectuó la siguiente operación: “…Teniendo en cuenta que el contrato se terminó el 27 de diciembre de 2017, el cálculo de cesantía comercial se calculara con los ingresos causados entre el 1 de enero del 2015 hasta el 27 de diciembre de 2017, y facturados hasta el 29 de diciembre del 2017.
Se halla la sumatoria de los ingresos facturados tomados de los libros de contabilidad de Celular Line, por cada uno de los conceptos y se divide en 36 meses correspondientes a los 3 últimos años, y se multiplica por la vigencia del contrato 16,586 años. La cesantía comercial asciende a la suma de $804.615.722…”. Adicional a ello, también se tendrá en cuenta el dictamen en cuanto al valor que corresponde a los descuentos verificados en las facturas emitidas por Comcel a Celular Line, por concepto de ventas de kit prepago y Sim Card, para lo cual “Se halla la sumatoria de los descuentos relacionados y se divide en 36 meses correspondientes a los 3 últimos años, y se multiplica por la vigencia del contrato 14,836 años.
La cesantía comercial de los descuentos asciende a la suma de ($50.386.556) …”, resultado al cual se llega igualmente haciendo la operación señalada en los párrafos anteriores. Con base en lo cual la cesantía comercial en el presente asunto tiene un valor de $855’002.278. Como ya se explicó los valores pretendidos a título de cesantía comercial por concepto de residual no prosperaron y por ende no se tienen en cuenta respecto de la pretensión de condena por cesantía comercial.
Así las cosas, prospera parcialmente la pretensión 67 y se condenar a COMCEL a pagar a Celular Line la suma de ochocientos cincuenta y cinco millones dos mil doscientos setenta y ocho pesos (Cop$$855’002.278) por la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 del Código del Comercio, que se causó por el agenciamiento comercial.
Por las razones anotadas al estudiar la pretensión novena y sin que sean necesarias más consideraciones no prosperar la pretensión 68 principal y sí prospera la pretensión subsidiaria de la 68. En consecuencia se condenará a COMCEL a pagar a favor de Celular Line los intereses moratorios causados Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 223 sobre la suma dineraria referida en el párrafo anterior a partir del 27 de abril de 2020, fecha de notificación a la sociedad convocada del auto admisorio de la demanda inicia, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. 22.2.
Indemnización del inciso segundodel artículo 1324 de Código de Comercio: Conforme a lo decidido respecto de las pretensiones declarativas relativa a la indemnizacion equitativa a que se refiere el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, prosperará la pretensión 69 y se condenará COMCEL a pagarle a Celular Line lo pertinente.
Para este efecto, el Tribunal debe deternerse en el análisis de lo que implica una indemnización equitativa teniendo en cuenta las particulares condiciones en que se produjo la terminación unilateral por parte de Comcel. Evidentemente no se trató del caso de un agente comercial que lleva un tiempo superior a los 15 años promoviendo la marca, la línea de producto y los servicios de un empresario y aspiraba a permanecer en la misma condición mucho tiempo más. Las pruebas antes referidas demuestra que Celular Line expresó su voluntad de no renovación de la relación contractual, acogiéndose a la terminación dentro del plazo, solo que Comcel no permitió ni siquiera que permaneciera vigente por el término restante.
Se sigue de lo anterior que de haberse extinguido el plazo contractual bajo los términos de la iniciativa de Celular Line que apuntaba a la extinción por cumplimiento del plazo, no se habría originado el derecho a la indemnización equitativa, pues pese a referir elementos que le motivaron a acogerse a la terminación dentro del plazo, los mismos no montan a justa causa de terminación. Ha sido entonces la terminación precipitada y unilateral del Comcel, en forma reactiva a la intención de no renovación manifestada por su agente, la que ha activado el derecho previsto en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.
Esta terminación habría podido producirse unilaterlamente por Comcel en los términos del contrato sin afrontar ninguna penalidad pues el mismo estaba sujeto a períodos cortos de renovación. Luego de más de 16 años de relación, una terminación en las condiciones previstas en el contrato no resultaría abusiva, ni sopresiva, ni lesiva. No se pone en duda que la relación fue mutuamente beneficiosa y que a través de la misma se posicionó en algún grado la marca y la línea de productos y servicios del agenciado, pero atendida la dinámica de la relación y las condiciones de la terminación, la indemnización equitativa implica, consultar la situación fáctica narrada y específicamente la realidad de las expectativas que Celular Line tenía respecto del futuro de los contratos.
No puede suponerse que, por la ínfima anticipación de la demandada respecto de la fecha de terminación del contrato por cumplimiento del plazo, Celular Line se pueda encontrar en el camino con una millonaria indemnización, para Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 224 una época en que, por su propia decisión, debió iniciar el desmonte de sus operaciones en lugar de incrementar los esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o servicios de Comcel.
El nivel de ingresos del agente en cuanto se encuentra estrechamente asociado a una labor de acreditación de la marca y línea de productos y servicios, constituye un referente idóneo para efectuar el cálculo. A la luz de este criterio de base y atendida la posibilidad que existía de terminar la relación sin padecer penalidad alguna mediante preaviso, en un contrato sujeto a prórrogas exiguas de tiempo, se estima una justa indemnización equitativa en la suma resultante de proyectar la vigencia del contrato por un período contractual, esto es, un mes, teniendo como base el promedio mensual de ingresos percibidos por el agente durante el último año de vigencia. De manera que por todo lo anterior, considerando los ingresos de Celular Line para el último año de vigencia del contrato ($580.211.043, según el dictamen pericial aportado por la demandante), el Tribunal fijará una indemnización equitativa por valor equivalente a un mes del ingreso del último año, esto es, por valor de $48’350.920.
Acorde con lo decidido por el Tribunal sobre los intereses de mora a lo largo de este laudo, prospera la pretensión 70 y en consecuencia se condena a COMCEL a pagar a favor de Celular Line los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria referida en el párrafo anterior a partir del 27 de abril de 2020, fecha de notificación a la sociedad convocada del auto admisorio de la demanda inicia, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. 22.3.
Indemnizaciones por incumplimientos contractuales, abusos del derecho y abusos de posición de dominio contractual de COMCEL: Conforme se indicó con anterioridad las pretensiones 71 principal y subsidiaria y 72 y 72 subsidiaria no prosperan. Por el contrario, por lo ya expuesto sí prosperan las pretensiones 73 y 74 subsidiariaprincipal.
CAPÍTULO III COSTAS Y PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO PRESTADO Teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, de conformidad con el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal impone condena parcial en costas a las partes demandante y demandada, y dispone que sean asumidas en proporciones de 30% y 70%, respectivamente.
Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta que las partes asumieron los gastos y honorarios de este proceso en igual proporción por la suma de $60.630.700, Comcel tendrá que reembolsar a Celular Line el 20% correspondiente a la diferencia entre lo que la demandante asumió (50% por Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 225 $60.630.700) y el porcentaje de costas a su cargo (30% por $36.378.420), esto es, un 20% que asciende a la suma de $24.252.280.
A su vez, Comcel tendrá que pagar como agencias en derecho la suma de $5.053.000, en que el Tribunal estima el 40% de la diferencia en materia de costas a en contra de las partes demandada (70%) y demandante (30%). En consecuencia, la condena total por costas a cargo de la demandada y a favor de la demandante asciende entonces a la suma de $29.305.280.
Por lo demás, los excedentes no utilizados de la partida de Gastos, si los hubiera, serán rembolsados por el presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. En cuanto al juramento estimatorio prestado, debe señalarse que, aunque no prosperaron la totalidad de las aspiraciones económicas de la demandante, resulta claro que esa circunstancia obedeció a la carencia de causa y no a un justiprecio inadecuado que, en todo caso, no presenta el exceso previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso.
Por lo demás, el Tribunal no observa temeridad, mala fe, ni actitud dolosa en la conducta procesal de la demandante. CAPÍTULO IV PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre CELULAR LINE TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S., de una parte, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., de la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, de acuerdo con las consideraciones consignadas en la parte motiva.
Decisión sobre las pretensiones: El Tribunal declara la prosperidad de las siguientes pretensiones en la forma en que a continuación se indica: Pretensiones declarativas: A. Pretensiones relativas a la existencia y naturaleza del Contrato Segundo. Pretensión 1: Declarar que entre Comcel, como empresario agenciado, y Celular Line, como agente comercial, se celebró y se ejecutó un negocio jurídico típico y nominado de Agencia Comercial, para promover la prestación del servicio de telefonía móvil celular de la red de Comcel y la comercialización de otros productos y servicios de Comcel.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 226 Tercero. Pretensión 2: Declarar que entre las partes existió una única relación jurídico patrimonial (en adelante el “Contrato”) que se rigió por los siguientes reglamentos contractuales: (a) contrato suscrito entre Occel S.A. y Celular Line el 31 de mayo de 2001;
(b) “Otrosí al Contrato de Distribución suscrito entre OCCEL y CELULAR LINE LTDA.”, suscrito el 31 de mayo de 2001; (c) “Otrosí al Contrato de Distribución suscrito entre OCCEL y CELULAR LINE LTDA.”, suscrito el día 24 de mayo de 2006; y, (d) “Convenio entre Celular Line y Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.” suscrito el 7 de noviembre de 2007.
Cuarto. Pretensión 3: Declarar que el Contrato, se ejecutó de manera continua desde el 31 de mayo de 2001 hasta el 27 de diciembre de 2017, de tal manera que tuvo una duración de 16 años, 6 meses y 27 días o 16.58 años. Quinto. Pretensión 4: Declarar que la cláusula 4, el inciso 5, de la cláusula 14 y el numeral 4 del anexo F del Contrato, así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la agencia comercial como calificación de este negocio, o en las que éstos se calificaron como un negocio atípico e innominado de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras que comprenden los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de agencia comercial.
Sexto. Pretensión 6: Declarar que a la terminación del Contrato, el 27 de diciembre de 2017, se hizo exigible la obligación que tiene Comcel de pagarle a Celular Line la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. Séptimo. Pretensión 7: Declarar que Comcel incumplió su obligación de pagarle a Celular Line la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.
Octavo. Pretensión 8: Declarar que: (a) Comcel debe pagarle a Celular Line la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio; y, (b) Declarar que se debe tener en cuenta para el cálculo de la prestación mercantil demandada la totalidad de la remuneración que Celular Line percibió por la ejecución del Contrato, así como la remuneración que se causó a favor de Celular Line y que Comcel no liquidó ni pagó. Noveno. Pretensión 9: Declarar que a partir del 27 de abril de 2020, fecha que corresponde con la notificación a la sociedad convocada del auto admisorio de la demanda inicial y hasta la fecha en que se haga efectivamente el pago de la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, Comcel debe pagarle a Celular Line, la suma correspondiente a los intereses de mora sobre la suma que resulte liquidada a favor de la demandante por concepto de la prestación mercantil mencionada, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 227 B. Pretensiones relativas a la inexistencia de pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio Décimo. Pretensión 15: Declarar que en el año 2007 Comcel dio la instrucción a Celular Line de dividir a partir de ese momento su facturación en dos: una factura que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra factura que representara el 20% restante a título de “Pagos anticipados de prestaciones indemnizaciones o bonificaciones contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción, descuentos”.
Undécimo. Pretensión 16: Declarar que Comcel condicionó el pago de las facturas al cumplimiento de la instrucción a la que se refiere la pretensión 15. Duodécimo. Pretensión 17: Declarar que la mencionada división en la facturación no significó un incremento real o efectivo del 20% en la remuneración contractual que efectivamente venía recibiendo Celular Line.
Decimotercero. Pretensión 18: Declarar que a partir de la división de la facturación los registros contables se hicieron de igual manera, afectando las mismas subcuentas, tanto para la porción del 80% de los montos liquidados y facturados por Celular Line, como para el 20% restante. Decimocuarto. Pretensión 22: Declarar que en la contabilidad de Celular Line no aparece registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la indemnización de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.
Decimoquinto. Pretensión 23: Declarar que ninguno de los pagos realizados por Comcel a Celular Line durante el desarrollo del Contrato o a su terminación, constituyó pago anticipado o anticipo para el pago de la prestación a que se refiere el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. C. Pretensiones relativas a la ineficacia de las cláusulas abusivas Decimosexto. Pretensión 24: Declarar que Comcel tenía y ejerció una posición de dominio contractual frente a Celular Line.
Decimoséptimo. Pretensión 25: Declarar que Celular Line, ni en el momento de celebración del Contrato, ni durante su desarrollo, tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar el clausulado que fue predispuesto por Comcel, bajo el entendido de que se alude a modificaciones de carácter sustancial y la claridad de que el Tribunal ha constatado que la demandada como parte de la organización de su negocio estandarizó su actividad contractual acudiendo a instrumentos legítimos como la adopción de manuales y modelos de clausulado con notas de uniformidad que comprendieron el segmento de comercialización de sus productos y servicios, respecto de las cuales la facultad potencial de proponer modificaciones, negociar o cambiar sus términos por parte de sus destinatarios, en particular de Celular Line existió, pero referida a aspectos accidentales y de escasa relevancia. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 228 Decimoctavo. Pretensión 26: Declarar que las cláusulas de todas las convenciones que integran el Contrato fueron predispuestas por Comcel.
Decimonoveno. Pretensión 27: Declarar que el Contrato celebrado, respecto de Celular Line, fue de adhesión. Vigésimo. Pretensión 28: Declarar que Comcel, en ejercicio de su posición de dominio contractual, predispuso para Celular Line las siguientes disposiciones que fueron incorporadas en el Contrato: (a) Cláusula 4: “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, (…) ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ( )”.
(b) Cláusula 5.3: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR, ” (c) Cláusula 14, inciso 3, parte final: “(…) Todo aviso, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus subdistribuidores deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación y es de propiedad de OCCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuidor.” (d) Cláusula 14, inciso 5: “Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso OCCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de OCCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-OCCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a OCCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 229 más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.
(…)” (e) Cláusula 16.2: “…, pues EL DISTRIBUIDOR reconoce que son de propiedad de OCCEL, sin que EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos los valores se conciben como una contraprestación en favor de OCCEL por designarlo distribuidor ” (f) Cláusula 16.4: “OCCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.
(g) Cláusula 16.5 “Suscribir dentro de los quince (15) días comunes siguientes acta de liquidación del contrato. En todo caso, OCCEL, la enviará dentro de los ochos (8) días siguientes a la terminación y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los (3) días siguiente4s a su envió, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva.” (h) Cláusula 30, inciso 3: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” (i) Anexo A, numeral 6: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” (j) Anexo C, numeral 5: “(…) Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan COOP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle OCCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución.” (k) Anexo F, numeral 4: “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 230 es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.” (l) El siguiente texto que se replica en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” que COMCEL le hacía suscribir periódicamente a toda su red de agentes comerciales.
“EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.
Vigésimo primero. Pretensión 29: Declarar que la pretensión 29 prospera parcialmente. Así, respecto de las cláusulas y disposiciones contractuales que en seguida se mencionan se hace la declaración correspondiente: (a) Cláusula 4: “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, (…) ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ( )” Declarar que esta cláusula tuvo por objeto o como efecto (a) la elusión, la exclusión y/o la minimización, en perjuicio de Celular Line, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial, como son la prestación mercantil y la indemnización especial del artículo 1324 del Código de Comercio y el derecho de retención del artículo 1326 del Código de Comercio.
(b) Cláusula 5.3: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR ” Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 231 Declarar que esta cláusula tuvo por objeto o como efecto la elusión, la exclusión y/o la minimización, en perjuicio de Celular Line, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial, como son la prestación mercantil y la indemnización especial del artículo 1324 del Código de Comercio y el derecho de retención del artículo 1326 del Código de Comercio y la exclusión de la responsabilidad civil de Comcel, al tratarse de obligaciones que se causan o se pueden causar a partir de la terminación del contrato o a causa de la mismas, según el caso.
(c) Cláusula 14, inciso 5: “Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso OCCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de OCCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-OCCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a OCCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.
(…)” Declarar que esta cláusula tuvo por objeto o como efecto la elusión, la exclusión y/o la minimización, en perjuicio de Celular Line, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial, en cuanto trató de dejar sin efectos la prestación mercantil del artículo 1324 del Código de Comercio. (d) Cláusula 16.4: “OCCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.
Declarar que esta cláusula tuvo por objeto o como efecto la exclusión de la responsabilidad civil de Comcel. (e) Cláusula 30, inciso 3: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 232 Declarar que esta cláusula tuvo por objeto o como efecto (a) la elusión, la exclusión y/o la minimización, en perjuicio de Celular Line, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial; y, (b) la exclusión de la responsabilidad civil de Comcel.
(f) Anexo A, numeral 6: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” Declarar que esta disposición contractual tuvo por objeto o como efecto (a) la elusión, la exclusión y/o la minimización, en perjuicio de Celular Line, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial; y, (b) la exclusión de la responsabilidad civil de Comcel.
(g) Anexo C, numeral 5: “(…) Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan COOP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle OCCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución.” Declarar que esta disposición contractual tuvo por objeto o como efecto (a) la elusión, la exclusión y/o la minimización, en perjuicio de Celular Line, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial; y, (b) la exclusión de la responsabilidad civil de Comcel.
(h) Anexo F, numeral 4: “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.” Declarar que esta disposición contractual tuvo por objeto o como efecto la elusión, la exclusión y/o la minimización, en perjuicio de Celular Line, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial.
(i) El siguiente texto que se replica en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” que COMCEL le hacía suscribir periódicamente a toda su red de agentes comerciales. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 233 “EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.
Declarar que dichos textos contractuales tuvieron por objeto o como efecto (a) la elusión, la exclusión y/o la minimización, en perjuicio de Celular Line, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial; y, (b) la exclusión de la responsabilidad civil de Comcel. Vigésimo segundo. Pretensión 30: Declarar como contrarias a la buena fe contractual las anteriores cláusulas a las que se refiere la pretensión 29 respecto de los cuales han prosperado las anteriores declaraciones.
Vigésimo tercero. Pretensión 31: Declarar, en consecuencia, que las mencionadas cláusulas y disposiciones contractuales fueron producto de un ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual que Comcel ejerció frente a Celular Line; y que es abusiva la invocación que de ellas hace Comcel para eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial.
Vigésimo cuarto. Pretensión 32: Declarar la nulidad absoluta de las mencionadas disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión 31, respecto de las cuales prosperaron total o parcialmente las pretensiones declarativas 29, 30 y 31. Vigésimo quinto. Pretensión 33: Declarar que durante la ejecución del Contrato, Comcel extendió convenciones e impartió instrucciones que fueron impuestas a Celular Line.
D. Pretensiones relativas a los incumplimientos contractuales y los abusos del derecho imputables a Comcel D.3 Relativos a conductas contractuales de Comcel Vigésimo sexto. Pretensión 42: Declarar que Comcel no pagó las comisiones completas que se causaron, con base en el Contrato, a favor de Celular Line. Vigésimo séptimo. Pretensión 43: Declarar, con fundamento en el artículo 773, inciso 3 del Código de Comercio, que Comcel aceptó irrevocablemente, debe a Celular Line la suma de ciento diecisiete millones ochocientos cincuenta y seis mil quinientos cuarenta y siete pesos (Cop$117,856,547), por concepto de remuneración causada a favor de Celular Line, facturada y no pagada, más la suma de veintidós millones novecientos treinta y dos mil setecientos cuarenta y cuatro pesos (Cop$22.932,744) por concepto del IVA Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 234 que se correspondiente a esa remuneración facturada y no pagada.
E. Pretensiones relativas a la terminación del Contrato Vigésimo octavo. Pretensión 47: Declarar que Comcel dio por terminado el Contrato sin invocar ningún hecho o causa para hacerlo. Vigésimo noveno. Pretensión 48: Como consecuencia de la declaración anterior, declarar que Comcel terminó el Contrato, en forma unilateral y sin justa causa.
F. Pretensiones relativas al alcance de las Actas de Transacción Trigésimo. Pretensión 54: Declarar que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” suscritas por Comcel y Celular Line, durante la ejecución del Contrato, se suscribieron en aplicación del inciso segundo de la cláusula del 30 del Contrato, pero bajo el entendido que no se suscribieron única ni exclusivamente en aplicación de dicha previsión contractual y, por tanto, no procuran reducirse a una simple conciliación de cuentas.
Trigésimo primero. Pretensión 55: Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por Comcel y Celular Line durante la ejecución del Contrato, no incorporaron acuerdos conciliatorios. Trigésimo segundo. Pretensión subsidiaria de la 56: Declarar que tales transacciones se restringieron a controversias relativas al pago y la liquidación de comisiones por activaciones en planes postpago y por legalizaciones de Kits Prepago causados a las fechas cubiertas por tales actas, de manera que con fundamento en el artículo 2485 del Código Civil, el “paz y salvo”, mencionado en la parte dispositiva de las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales, sino que se refiere exclusivamente a los temas efectivamente analizados, discutidos y concretados por las partes previamente a la firma de cada una de las actas.
Trigésimo tercero. Reconocer la prosperidad parcial de la excepción de transacción en relación con la conciliación de cuentas con los mismos alcances previstos en el punto anterior. H. Pretensiones relativas al derecho de retención y compensación Trigésimo cuarto. Pretensión 57: Declarar que Celular Line tiene los derechos de compensación a que se refiere el artículo 1277 del Código de Comercio y retención y privilegio a que se refiere el artículo 1326 del Código de Comercio, con la aclaración de que no podrá ejercerse respecto de los bienes de Comcel identificados en la cláusula 14 del contrato por las razones expuestas en el presente laudo.
Trigésimo quinto. Pretensión 58: Declarar que, en consecuencia, si existiesen deudas líquidas de Celular Line a favor Comcel y se hicieron exigibles dentro los quince días siguientes a la terminación del Contrato, se extinguieron mediante el mecanismo de la compensación. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 235 Trigésimo sexto. Pretensión 59: Declarar con fundamento en los artículos 822 del Código de Comercio y 1635 del Código Civil que en la compensación a que se refieren las pretensiones anteriores, se imputará en primer lugar a los intereses que Comcel le adeuda a Celular Line.
I. Pretensiones declarativas finales Trigésimo séptimo. Pretensión 60: Declarar extinguidas todas las obligaciones originadas en el Contrato, que tenían a Celular Line como deudora. Trigésimo octavo. Pretensión 61: Declarar que las actas de liquidación que elabore Comcel con ocasión de la terminación del Contrato no pueden ser tenidas como firmes y definitivas y no constituyen ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de Celular Line, ni soporte válido para llenar los pagarés en blanco que se firmaron junto con sus cartas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de Celular Line y, por tanto, que la única liquidación final de cuentas entre las partes es este Laudo.
Trigésimo noveno. Pretensión 62: Ordenar a Comcel la destrucción de todo título valor suscrito por Celular Line y/o por sus socios o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente el Contrato. Cuadragésimo. Pretensión 66: Declarar que Comcel perdió la facultad de imponer penalizaciones, sanciones y descuentos a Celular Line a partir de la terminación del contrato. 4.3 Pretensiones de Condena: A. Prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio Cuadragésimo primero. Pretensión 67: Condenar a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. a pagar a Celular Line Tecnología Celular S.A.S. la suma de ochocientos cincuenta y cinco millones dos mil doscientos setenta y ocho pesos (Cop$855’002.278) moneda corriente por la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 del Código del Comercio, que se causó por el agenciamiento comercial.
Cuadragésimo segundo. Pretensión 68: Condenar a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. a pagar a favor de Celular Line Tecnología Celular S.A.S. los intereses moratorios causados sobre la suma anterior a partir del 28 de abril de 2020, día siguiente a la notificación a la sociedad convocada del auto admisorio de la demanda inicial, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
B. Indemnización del inciso 2 del artículo 1324 de Código de Comercio: Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 236 Cuadragésimo tercero. Pretensión 69: Condenar a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. a pagarle Celular Line Tecnología Celular S.A.S., a título de la indemnización equitativa a que se refiere el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, la suma de cuarenta y ocho millones trescientos cincuenta mi novecientos veinte pesos (Col$48.350.920) moneda corriente.
Cuadragésimo cuarto. Pretensión 70: Condenar a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. a pagar a favor de Celular Line Tecnología Celular S.A.S. los intereses moratorios causados sobre la suma anterior a partir del 28 de abril de 2020, día siguiente a la notificación a la sociedad convocada del auto admisorio de la demanda inicial, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
C. Indemnizaciones por incumplimientos contractuales, abusos del derecho y abusos de posición de dominio contractual de COMCEL. Cuadragésimo quinto. Pretensión 73: Condenar a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. a pagar a favor de Celular Line Tecnología Celular S.A.S. la suma de ciento cuarenta millones doscientos cuarenta y siete mil doscientos noventa y un pesos (Cop$140.247.291) moneda corriente, dinero que corresponde a comisiones, bonificaciones e incentivos causados, facturados, no pagados durante la última etapa de la ejecución del Contrato y cuyas facturas nunca fueron rechazadas por la demandada, quien de esa manera aceptó irrevocablemente deber dichas sumas a la demandante.
Cuadragésimo sexto. Pretensión 74: Condenar a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. a pagar a favor de Celular Line Tecnología Celular S.A.S. los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere la decisión inmediatamente anterior, a partir del 28 de abril de 2020, día siguiente a la notificación a la sociedad convocada del auto admisorio de la demanda inicial, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
D. Costas y agencias en derecho Cuadragésimo séptimo. Pretension 75: Condenar a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. a pagar a favor de Celular Line Tecnología Celular S.A.S. la suma de veintinueve millones trescientos cinco mil doscientos ochenta pesos ($29.305.280) moneda corriente a título de costas. DISPOSICIONES COMUNES Y CONCLUSIVAS: Cuadragésimo octavo. Declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada.
Cuadragésimo noveno. Negar las demás pretensiones de la demanda. Quincuagésimo. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes. Tribunal Arbitral de Celular Line contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 237 Quincuagésimo primero. Disponer que por Secretaría se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.
Notifíquese. MATEO PELÁEZ GARCÍA Presidente JOSÉ FRANCISCO CHALELA MANTILLA Árbitro MANUEL ENRIQUE CIFUENTES MUÑOZ Árbitro ROBERTO AGUILAR DIAZ Secretario