Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH, ALIANZA FIDUCIARIA S.A. – vocera del Fideicomiso AQ3 CRA 23- e ISARCO FONDO INMOBILIARIO S.A.S. contra THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A. Bogotá, 30 de junio de 2021 Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el tribunal arbitral integrado por los doctores FABRICIO MANTILLA ESPINOSA, presidente, ADRIANA LÓPEZ MARTÍNEZ y JUAN PABLO BONILLA SABOGAL, con la secretaría de la doctora ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS, a proferir en derecho el laudo arbitral que pone fin al proceso y resuelve las diferencias surgidas entre EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH, ALIANZA FIDUCIARIA S.A. – vocera del Fideicomiso AQ3 CRA 23- e ISARCO FONDO INMOBILIARIO S.A.S., parte convocante, y THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A., parte convocada.
ANTECEDENTES
1. LAS PARTES LA CONVOCANTE, conformada por las empresas: i. EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH, identificada con NIT 900.850.109-5, representada legalmente por ISARCO MOBILIARIA S.A.S. sociedad legalmente constituida, identificada con NIT 900.578.408.-7. ii. ALIANZA FIDUCIARIA S.A., sociedad con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C. y legalmente constituida según consta en escritura pública número 545 del 11 de noviembre de 1986 otorgada en la Notaría Décima del Círculo de Cali, identificada con NIT 860.531.315, obrando en calidad de vocera del FIDEICOMISO AQ3 CRA 23, identificado con el NIT 830.053.812-2, constituido Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 mediante documento privado de 28 de mayo de 2009, modificado mediante documento privado de 1 de marzo de 2011, modificado nuevamente mediante documento privado del 16 de enero de 2015. iii.
ISARCO FONDO INMOBILIARIO S.A.S., identificado con NIT 900.577.880-6, representada legalmente por ISARCO INMOBILIARIA S.A.S., identificada con NIT 900.578.408-7, sociedad domiciliada en Bogotá D.C., constituida por documento privado el 10 de diciembre de 2012, inscrita en la cámara de comercio de esa ciudad el 17 de diciembre del mismo año, con matrícula mercantil No. 2281296.
LA CONVOCADA: THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A., sociedad colombiana legalmente constituida, con NIT 860.072.876-3.
2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria que dio origen al presente trámite arbitral consta en el contrato de compraventa CTK 1314021 suscrito el 18 de diciembre de 2013 entre ThyssenKrupp Elevadores S.A. y Edificio Ecotek 95 S.A.S. y es del siguiente tenor: "Cláusula décima sexta.- Cláusula compromisoria: En caso de que se presenten diferencias entre las partes con ocasión del desarrollo del presente contrato, las partes acuerdan intentar conciliar primero dichos asuntos entre ellas; para tal efecto, acudirán a una primera instancia conformada por los representantes legales de las partes, quienes tratarán de resolver los puntos del conflicto, en un término de treinta (30) días calendario contados a partir de la fecha en que se ponga en conocimiento la diferencia, término que podrá prorrogarse de mutuo acuerdo por un lapso igual y por una sola vez.
Si a pesar de lo anterior el desacuerdo persiste las partes acuerdan que someterán las diferencias que originaron el conflicto ante un Tribunal de Arbitramento, integrado por un (1) árbitro si la cuantía no supera una suma equivalente a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes, o por tres (3) árbitros si la cuantía es superior, quienes serán designados de mutuo acuerdo entre las partes o, a falta de acuerdo, por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con su reglamento.
El funcionamiento del Tribunal se sujetará a las siguientes reglas: 16.1. Los árbitros serán ciudadanos colombianos y abogados en ejercicio; Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 16.2. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas en la ley colombiana 16.3.
El laudo se proferirá en derecho 16.4. El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá D.C."1 ALIANZA FIDUCIARIA S.A. –vocera del Fideicomiso AQ3 CRA 23- e ISARCO FONDO INMOBILIARIO S.A.S. adhirieron al pacto arbitral mediante escritos aportados al proceso junto con el escrito de subsanación de la demanda arbitral de 20 de febrero de 2020.
3. EL TRÁMITE El 28 de octubre de 2019, mediante apoderado judicial, EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH presentó, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral para que se resolvieran en derecho las diferencias surgidas con THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A. Para conformar el tribunal, el 30 de octubre de 2019 el Centro de Arbitraje remitió comunicación a las partes para invitarlas a la reunión de designación de árbitros el 12 de noviembre de 2019.
No obstante, en la fecha precitada no se presentó la parte convocada, por lo cual, a petición de la parte convocante, se programó nuevamente la diligencia de designación de árbitros para el 18 de noviembre de 2019. En la reunión de 18 de noviembre de 2019, los apoderados de las partes decidieron de mutuo acuerdo que enviarían antes de las 16:00 horas del día 22 noviembre de 2019, la lista de los 3 árbitros principales y los 3 suplentes para conformar el tribunal.
El 22 de noviembre de 2019, los apoderados, conjuntamente, decidieron que los árbitros elegidos serian la doctora María Cristina Morales de Barrios y el doctor Alberto Acevedo Rehbein, el tercer arbitro y los suplentes serían elegidos por el Centro de Arbitraje y Conciliación mediante sorteo de una lista de ocho candidatos, también presentada por los apoderados de las partes.
El 28 de noviembre de 2019, el Centro de Arbitraje y Conciliación, mediante sorteo, designó como tercer arbitro principal al doctor Juan Pablo Bonilla Sabogal y como suplente al doctor Fabricio Mantilla Espinosa. El mismo 28 de noviembre de 2019, procedió el Centro de Arbitraje y Conciliación a remitir comunicación a los árbitros principales designados.
Sin embargo, el 29 de noviembre de 2019, la doctora María Cristina Morales de Barrios informó que, al no encontrarse en la 1 Cuaderno de Pruebas No. 2 folios 71 y 72. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 ciudad, no podía aceptar la designación, de igual manera el 4 de diciembre de 2019, el doctor Alberto Acevedo Rehbein manifestó que era socio de una firma de abogados que asesoraba a sociedades del grupo de la convocada en España y a una de las convocantes adheridas en Colombia, por lo cual declinó la designación. El Centro de Arbitraje y Conciliación informó sobre sus designaciones a los doctores Juan Pablo Bonilla Sabogal y Fabricio Mantilla Espinosa, quienes aceptaron oportunamente y cumplieron con su deber de información (art. 15, L. 1563/2012).
Así las cosas, el Centro de Arbitraje y Conciliación requirió a las partes para que nuevamente designaran el árbitro faltante. El 12 de diciembre de 2019, los apoderados de las partes informaron que habían escogido como árbitro principal a la doctora Adriana López Martínez, quien aceptó la designación del cargo de manera oportuna y cumplió con su deber de información (art. 15, L. 1563/2012).
La audiencia de instalación se realizó el 14 de enero de 2020, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En ella se designó como presidente del tribunal al doctor Fabricio Mantilla Espinosa, se nombró a la doctora Adriana María Zapata Vargas como secretaria, se fijó sede del proceso y de la secretaría y se reconoció personería a los apoderados de las partes, convocante y convocada.
Además, el tribunal profirió auto en el que admitió la demanda arbitral, ordenó notificar personalmente a la convocada del auto admisorio y correrle traslado de la demanda y sus anexos por el término veinte (20) días hábiles. El 15 de enero de 2020, la secretaria aceptó la designación y cumplió con el deber de información requerido por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.
Posteriormente, el 23 de enero de 2020, el presidente del tribunal posesionó en su cargo a la secretaria designada y le recibió el juramento de rigor. El 24 de enero de 2020, la secretaria corrió traslado del recurso de reposición que interpuso la convocada el 17 de enero de 2020 contra el auto admisorio de la demanda. El 28 de enero de 2020, el apoderado de la parte convocante presentó escrito descorriendo el traslado del recurso de reposición. El 12 de febrero de 2020, el tribunal revocó el auto admisorio de la demanda, inadmitió la demanda arbitral y le concedió el término de 5 días a la parte convocante para que presentara escrito de subsanación. Tal escrito fue presentado el 18 de febrero de 2020.
El tribunal, el 24 de febrero de 2020, encontró que la demanda había sido subsanada y le ordenó a la convocante unificar en un único escrito la demanda inicial y su subsanación, para lo cual otorgó el término de 1 día hábil. El apoderado de la parte convocante cumplió con lo ordenado por el tribunal el 25 de febrero de 2020. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 El 27 de febrero de 2020, el tribunal ordenó correr traslado de la demanda subsanada e integrada y sus anexos a la convocada por el termino de veinte (20) días hábiles.
Con ocasión de la pandemia causada por el virus del COVID-19, la secretaria informó a las partes, el 16 de marzo de 2020, que los términos del proceso no habían sido suspendidos por cuenta de las medidas adoptadas por los gobiernos nacional y local. De igual manera, informó que se mantendría a disposición la utilización de medios electrónicos para la continuidad del proceso.
El 27 de marzo de 2020, la convocada contestó la demanda arbitral mediante escrito en el que formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio. El tribunal, mediante auto de 6 de abril de 2020, concedió el término al que hace referencia el artículo 206 del Código General del Proceso, ordenó correr traslado de las excepciones de mérito formuladas y dispuso que dichos términos corrieran simultáneamente; adicionalmente, fijó fecha para la audiencia de fijación de honorarios y gastos del trámite arbitral.
El 15 de abril de 2020, la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y se pronunció frente a la objeción presentada contra el juramento estimatorio. El 17 de abril de 2020, la parte convocante solicitó la suspensión del término del trámite arbitral por 15 días calendario. Posteriormente, la convocada coadyuvó la solicitud de suspensión presentada.
La secretaria acusó recibo de los mensajes recibidos y requirió a las partes aclaración sobre las fechas en las cuales estaría suspendido el proceso arbitral. El apoderado de la convocante solicitó la suspensión desde el 17 de abril de 2020, hasta el 4 de mayo de 2020, ambas fechas incluidas y, posteriormente, el apoderado de la convocada confirmó estar de acuerdo con estas fechas de suspensión. El 29 de abril de 2020, el apoderado de la parte convocante solicitó la extensión del término de suspensión desde el 5 hasta el 15 de mayo de 2020, solicitud que también fue coadyuvada por el apoderado de la convocada.
Vencido el término de suspensión, mediante auto de 18 de mayo de 2020, el tribunal fijó el 26 de mayo de 2020 como fecha para llevar a cabo la audiencia de fijación de honorarios y gastos dentro del proceso. En tal fecha se llevó a cabo audiencia precitada, el tribunal profirió auto, notificado en audiencia sin recursos, en el que se fijaron los honorarios y gastos del tribunal arbitral.
En la misma diligencia, las partes, de mutuo acuerdo, solicitaron al tribunal la suspensión de términos del presente trámite arbitral desde el 27 de mayo de 2020 hasta el 22 de junio de 2020, ambas fechas incluidas. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 Los honorarios fueron consignados en su totalidad por la parte convocante, dentro de las oportunidades establecidas en la ley.
El 27 de julio de 2020, la parte convocante reformó la demanda arbitral mediante escrito presentado por medios electrónicos. Dicha reforma fue admitida por auto de 3 de agosto de 2020, en el que se ordenó correr traslado a la convocada por el término de diez (10) días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 del Código General del Proceso, término que corrió pasados tres (3) días desde la notificación de esa providencia. El 24 de agosto de 2020, la parte convocada contestó la demanda arbitral reformada mediante escrito que radicó a través de medios electrónicos.
Posteriormente, mediante auto del 1 de septiembre de 2020, el tribunal concedió el término al que hace referencia el artículo 206 del Código General del Proceso, ordenó correr traslado de las excepciones de mérito formuladas y dispuso que dichos términos corrieran simultáneamente, adicionalmente fijó fecha de audiencia de fijación de honorarios y gastos para el 15 de septiembre de 2020.
El 8 de septiembre de 2020, la parte convocada descorrió el traslado de las excepciones de mérito y se pronunció frente a la objeción formulada contra el juramento estimatorio. El 26 de mayo de 2020, se llevó a cabo audiencia de fijación de honorarios y gastos, el tribunal profirió auto, notificado por estrados sin recursos, en el que se fijaron los honorarios y gastos del tribunal arbitral.
Teniendo en cuenta los pagos previamente realizados por la convocante en el mes de julio de 2020, y la manifestación de la convocante relativa a que dichos pagos se imputaran a los honorarios y gastos decretados por cuenta de la reforma de la demanda, se tuvo por cumplido el pago de manera completa, se dispuso que se devolviera a la convocante la diferencia a su favor y se fijó el 14 de octubre de 2020 como fecha para la realización de la primera audiencia de trámite.
La devolución ordenada se llevó a cabo el 26 de octubre de 2020. El 13 de octubre de 2020, por razones sobrevenidas e irresistibles, el tribunal consideró necesario aplazar la diligencia precitada, para el siguiente 20 de octubre. El 20 de octubre de 2020, se realizó la primera audiencia de trámite del proceso arbitral. En ella, el tribunal profirió auto en el que se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias puestas a su consideración. El apoderado de la parte convocada formuló recurso de reposición contra dicha providencia. De este recurso se corrió traslado a la parte convocante, quien se opuso a que dicho recurso prosperara.
Escuchadas las manifestaciones de las partes, el tribunal confirmó íntegramente la providencia recurrida y, Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 a continuación, profirió el auto que resolvió sobre las pruebas solicitadas en la demanda arbitral reformada, su contestación y demás oportunidades de ley.
El apoderado de la parte convocante presentó recurso de reposición contra la decisión del tribunal de negar la prueba de inspección judicial con intervención de peritos y la prueba de dictamen pericial forense. De igual forma, se opuso al término concedido a la parte convocada para aportar los dictámenes de controversia. Del recurso presentado el tribunal corrió traslado a la parte convocada, quien se pronunció sobre el recurso interpuesto.
Por su parte, el apoderado de la parte convocada presentó recurso de reposición contra la decisión del tribunal de conceder hasta el 19 de noviembre de 2020 para presentar los dictámenes periciales de controversia y solicitó ampliar el término concedido. De su recurso el tribunal corrió traslado a la parte convocante quien realizó sus manifestaciones.
Analizados los argumentos de las partes, el tribunal decidió no reponer el auto de decreto de pruebas, decretó, de oficio, la prueba de exhibición de documentos a cargo de la parte convocada y permitió a la convocante que se acompañara de un perito para efectos de la práctica de dicha prueba. Además, el tribunal extendió el término para que la convocada presentara sus dictámenes de contradicción. El apoderado de la parte convocada solicitó aclaración en el sentido de precisar el objeto de la exhibición judicial, concretamente, respecto de qué correos debían exhibirse.
El tribunal le aclaró a la parte convocada que, en la forma en que fue redactado el auto proferido, debían exhibirse todos los correos que se hayan cruzado entre las personas mencionadas en el decreto de la prueba. De esta forma concluyó la primera audiencia de trámite y se inició la etapa probatoria del trámite arbitral. El 11 de noviembre de 2020, el presidente del tribunal remitió una revelación complementaria, por hechos sobrevenidos, que fue enviada ese mismo día a las partes, quienes manifestaron no tener inconveniente alguno y confiar plenamente en la imparcialidad del presidente del tribunal.
4. LAS DESAVENENCIAS SOMETIDAS A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL En su escrito de demanda reformada, la convocante formuló las siguientes pretensiones para que fueran resueltas a su favor, que son visibles a folios 12 a 15 del Cuaderno Principal No. 2: 1. “Pretensiones relacionadas con la competencia del Tribunal Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 Primera: Declarar el Tribunal que es competente para decidir de fondo la presente controversia contractual, tanto para la demandante principal como para los adherentes al pacto. 2.
Pretensiones declarativas y de condena: I Pretensiones principales El sujeto activo de las siguientes pretensiones son: Edificio Ecotek Calle 95 PH y Alianza fiduciaria-vocera del fideicomiso AQ3 CRA 23. Primera: Declarar que entre Edificio Ecotek Calle 95 S.A.S -Liquidada en cabeza hoy de Edificio Ecotek Calle 95 PH- y ThyssenKrupp Elevadores S.A. se celebró válidamente un contrato de compraventa de tres ascensores, el 18 de diciembre de 2013, del cual derivaron obligaciones en cabeza de ambas partes.
Segunda (a): Declarar que ThyssenKrupp Elevadores S.A. tenía dentro de sus obligaciones, garantizar el buen funcionamiento de los ascensores objeto del contrato, según la cláusula novena del mismo: "La vendedora otorga una garantía correspondiente al buen funcionamiento de los equipos vendidos, cuyo alcance es única y exclusivamente por problemas derivados de la mala fabricación de los equipos, de materiales o componentes defectuosos o fallas provenientes de una inadecuada instalación y puesta en marcha del mismo, y durante un término de veinticuatro (24) meses, contados a partir de la firma del Acta de Entrega del Equipo " Segunda (b): Declarar que la cláusula novena de garantía de buen funcionamiento comenzó a regir el 1 de noviembre de 2017.
Tercera: Declarar que ThyssenKrupp Elevadores S.A incumplió el contrato de compraventa referido, toda vez que los ascensores objeto del contrato de compraventa no cumplieron con la garantía de buen funcionamiento contenida en la cláusula novena transcrita, debido a las sistemáticas fallas presentadas por problemas derivados del mal funcionamiento de los ascensores y la calidad defectuosa de sus piezas, instalados en el Edificio Ecotek Calle 95.
Cuarta: Declarar la responsabilidad contractual de ThyssenKrupp Elevadores S.A. derivada del incumplimiento de la cláusula novena, contenida en el contrato de Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 compraventa celebrado con Edificio Ecotek Calle 95 S.A.S., en cabeza hoy de Edificio Ecotek Calle 95 PH.
Quinta: Como consecuencia del incumplimiento contractual de Thyssenkrupp Elevadores S.A. se le condene a pagar los siguientes perjuicios causados: El sujeto activo de las siguientes pretensiones es Edificio Ecotek Calle 95 PH. 5.1. Daño emergente: 5.1.1. Por los gastos extraordinarios en los que se ha incurrido para entender desde el punto de vista técnico el origen de las fallas de los equipos e instaurar este proceso jurídico que asciende a la suma de $82.933.807 COP. 5.1.2.
En razón de las sistemáticas fallas presentadas en los ascensores vendidos e instalados en el edificio Ecotek Calle 95 por parte de ThyssenKrupp Elevadores S.A., solicitamos al Tribunal las siguientes condenas: 5.1.2.1. Ordenar a Thyssen Krupp el pago de $679.582.848 COP que corresponde al valor necesario para sufragar el cambio total de los dos ascensores positivos instalados en el edificio, lo cual implica la desinstalación de los ascensores actuales, suministro, instalación y puesta en funcionamiento de los nuevos ascensores incluidas las obras civiles que sean requeridas para esta labor (esto es ascensores que se desplacen desde los sótanos al piso 9) en el edificio Ecotek calle 95 PH.
Por virtud del tráfico del edificio es necesario mantener 2 ascensores positivos en funcionamiento mientras se realizan las obras de los ascensores, por lo que se hace necesario la instalación de un tercer ascensor positivo que se desplace desde los solanos hasta el piso 8, lo que sustenta la siguiente pretensión. 5.1.2.2. Ordenar a ThyssenKrupp el pago de $1'177.050.000 COP por el área privada que se dejará de explotar comercialmente para dar cabida al foso y el hall del tercer ascensor que se deberá desplazar entre los pisos 2 y 8 del edificio Ecotek Calle 95 (Se aclara que el valor del reemplazo e instalación del tercer ascensor mencionado en el numeral 5.1.2.1 no se está sumando al valor de los perjuicios por cuanto que dicho tercer ascensor, al momento en que estén funcionando adecuadamente todos los ascensores del edificio podría ser catalogado como una mejora del edificio.) Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 El daño emergente equivale a la suma total de $1.939´566.655 COP. 5.2.
Lucro cesante: El sujeto activo de las siguientes pretensiones es Isarco Fondo Inmobiliario S.A.S. 5.2. Lucro cesante: El sujeto activo de las siguientes pretensiones es Isarco Fondo Inmobiliario S.A.S. (SIC) 5.2.1. La suma de $833.323.171 COP, los cuales corresponden a los descuentos otorgados a los arrendatarios por el malfuncionamiento de los ascensores.
Sexta: Adicionalmente, se condene a Thyssenkrupp a los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) en el monto que se logren demostrar. En especial, que se fijen los parámetros para calcular el valor de los arrendamientos y cuotas de administración que se generen por la demora en el arrendamiento de los pisos, que ocurra por las demoras en la solución de este proceso de arbitramiento y el subsecuente proceso de cambio y reinstalación de los ascensores.
Séptima: Que se condene a Thyssenkrupp a pagar los intereses moratorias (sic) a la máxima tasa legal permitida a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral que ponga fin al proceso y hasta el momento del pago efectivo, o en las condiciones que el Tribunal determine". II Pretensiones subsidiarias El sujeto activo de las siguientes pretensiones es Edificio Ecotek Calle 95 PH.
Primera subsidiaria(a): Que en caso de que no se acceda a las pretensiones principales del rubro correspondiente al daño emergente, solicitamos se condene a ThyssenKrupp Elevadores S.A. que a su costa proceda al cambio total de los tres ascensores actuales, lo cual implica la desinstalación de los ascensores actuales, el suministro, obras civiles, instalación y puesta en funcionamiento de los tres nuevos ascensores.
Los tres ascensores deben tener cobertura desde el sótano 2, de conformidad con las características y necesidades del edificio. Además el ascensor que actualmente es Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 negativo debe ser reemplazado por un ascensor que cubra desde el sótano 2 hasta el piso octavo del edificio, y su instalación debe generar el menor impacto posible para el edificio y sus ocupantes.
El cambio de los tres ascensores implica el reemplazo total de las piezas y equipos, tales como, motores, elementos de tracción, nuevos rieles, nueva cabina con todos sus componentes, nuevas puertas, los elementos de seguridad del ascensor como con correas, frenos y las demás piezas de seguridad y todo el componente electrónico del ascensor.
Así mismo, los nuevos ascensores que se instalen deben contar con garantía de fábrica de buen funcionamiento de por lo menos dos años y conceder el mantenimiento gratuito de los ascensores por 24 meses. Primera subsidiaria (b): Imponer a Thyssen Krupp la obligación de mantener 2 ascensores positivos en permanente funcionamiento mientras se realizan las obras necesarias para el cambio de los ascensores, teniendo en cuenta que en virtud del tráfico del edificio es necesario mantener por lo menos 2 ascensores positivos en funcionamiento.
Segunda subsidiaria(a): Que en caso de que no se acceda a pretensión subsidiaria (a) del rubro correspondiente al daño emergente, solicitamos se condene a ThyssenKrupp Elevadores S.A. al cambio, total de los tres ascensores actuales, lo cual implica la desinstalación de los ascensores actuales, suministro, instalación y puesta en funcionamiento de los nuevos ascensores, incluida la obra civil requerida, garantizando que se genera el menor impacto posible para el edificio y sus ocupantes.
El cambio de los tres ascensores implica el reemplazo total de las piezas y equipos, tales como, motores, elementos de tracción, nuevos rieles, nueva cabina con todos sus componentes, nuevas puertas, los elementos de seguridad del ascensor como con correas, frenos y las demás piezas de seguridad y todo el componente electrónico del ascensor.
Así mismo, los nuevos ascensores que se instalen deben contar con garantía de fábrica de buen funcionamiento de por lo menos dos años y conceder el mantenimiento gratuito de los ascensores por 24 meses. Segunda subsidiaria (b): Imponer a Thyssen Krupp la obligación de mantener 2 ascensores positivos en permanente funcionamiento mientras se realizan las obras necesarias para el cambio de los ascensores, teniendo en cuenta que en virtud del Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 tráfico del edificio es necesario mantener por lo menos 2 ascensores positivos en funcionamiento.
Tercera subsidiaria: Que en caso de que no se acceda a las pretensiones principales del rubro correspondiente al "daño emergente”, cuyo sujeto activo es Edificio Ecotek Calle 95 PH y "lucro cesante", cuyo sujeto activo es Isarco Fondo Inmobiliario S.A.S., condenar al demandante en los montos que se logren demostrar”. Octava: Condenar a ThyssenKrupp Elevadores S.A. al pago de las costas y gastos que se generen en el presente proceso, así como las agencias en derecho que correspondan”.
Para soportar sus pretensiones, la convocante relató los hechos que obran en el escrito de demanda reformada que se encuentra en los folios 16 y siguientes del cuaderno principal No. 2. Por su parte, THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A, formuló las siguientes excepciones de mérito que se encuentran en su escrito de contestación a la reforma de la demanda, el cual obra en los folios 107 a 117 del cuaderno principal No. 2: 1.
Falta de competencia del tribunal arbitral por inexistencia de pacto arbitral, 2. Falta de legitimación en la causa por activa, 3. Inexistencia de las fallas y defectos alegados por las Demandantes y mala fe, 4. El Contrato de Compraventa contiene una cláusula de limitación de responsabilidad de Thyssenkrupp, 5. Las fallas de funcionamiento de los ascensores no son imputables a Thyssenkrupp, 6.
Los daños a los que hace referencia la demandada son eventuales y no indemnizables. 7. Inexistencia de nexo de causalidad entre los perjuicios reclamados y los supuestos incumplimientos contractuales. 8. Caducidad de la garantía: El comprador no reclamo dentro de los 30 días siguientes al descubrimiento de los supuestos defectos. 9. La garantía de los equipos no cubre fallas en el sistema de energía de los equipos, 10.
Excepción genérica. 5. LAS PRUEBAS. Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, el tribunal, mediante auto proferido en audiencia celebrada el 20 de octubre de 2020, decretó las siguientes pruebas:
5.1. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCANTE: • Documentales: Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 Las allegadas con la reforma de la demanda de 27 de julio de 2020 a folios 49 a 57 del cuaderno principal 2, aportados con el escrito de demanda inicial y con su subsanación, documentos que se encuentran en el expediente en los primeros 7 cuadernos de pruebas y en el folio 1 del cuaderno principal No. 8 en archivo denominado: "FOLIO 1 - MM. 200225 Anexos Convocante subsana demanda".
Las relacionados en escrito de 8 de septiembre de 2020 que se encuentra a folios 134 y siguientes del Cuaderno principal 2, por medio del cual la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y la objeción presentada contra el juramento estimatorio, que se aportaron con dicho memorial y que obran en el expediente en la carpeta de medios magnéticos denominada "FOLIO 6 MM Pruebas Descorre Traslado Excepciones de Mérito” del cuaderno de pruebas No. 8 del expediente virtual. • Interrogatorios de parte: Se decretó el interrogatorio de parte del representante legal de ThyssenKrupp Elevadores S.A. • Testimoniales: Se decretó y ordenó la práctica de las declaraciones de todos los testigos solicitados por la convocante salvo por los de los señores Héctor Eduardo Cortés y Adriana Cortines por su calidad de Administrador del Edificio Ecotek Calle 95 PH y Gerente de ISARCO INMOBILIARIA S.A.S., sociedad representante legal de ISARCO FONDO INMOBILIARIO S.A.S., respectivamente. • Dictámenes periciales: Se decretaron los siguientes dictámenes periciales: i. Dictamen pericial consistente en el cálculo del perjuicio ocasionado a Isarco por el defectuoso funcionamiento de los ascensores ThyssenKrupp instalados en el Edificio Ecotek 95, elaborado por el perito Jorge Arango Velasco, aportado con el escrito de reforma de la demanda y que se encuentra en la carpeta de medios magnéticos denominada “FOLIO 4–MM.
Pruebas aportadas con la reforma de la demanda” del cuaderno de pruebas No. 8 del expediente virtual. ii. Dictamen pericial relativo a Informe de visita técnica de revisión de ascensores del edificio Ecotek 95 constructora Isarco elaborado por el perito Carlos Emilio Gutiérrez, aportado con la demanda inicial y que se encuentra Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 a folios 48 al 64 del cuaderno de pruebas No. 1. iii.
Dictamen pericial de informe del diagnóstico de falla de los ascensores del edificio Ecotek 95 elaborado por Jairo Flechas Villamil perito que pertenece a Genelec de Colombia S.A. aportado con la demanda inicial y que se encuentra a folios 18 a 47 reverso del cuaderno de pruebas No. 1. El tribunal negó la prueba consistente en el dictamen pericial forense solicitado por la parte convocante por falta de definición del alcance de la prueba solicitada, tal y como lo exige la ley para poder determinar su utilidad y pertinencia, y por cuanto un dictamen sobre el cual no se ha determinado su alcance, no puede ser exhaustivo.
En subsidio, el tribunal decretó de oficio la exhibición de documentos a cargo de la parte convocada, tal como se relata posteriormente. • Exhibición de documentos: Se decretó la exhibición de documentos solicitada a folios 147 del cuaderno principal No.2, en la reforma de la demanda, a saber “( ) exhibir los documentos y papeles de comercio que tengan relación con EDIFCIO ECOTEK CALLE 95, del mes de mayo de 2014, con el consecutivo AT-Bta-001-2014” Se negaron las pruebas de (i) interrogatorio de peritos pues dicha prueba la establece la ley procesal para controvertir los dictámenes de parte, no como prueba adicional de quien aporta el respectivo dictamen y (ii) Inspección judicial con intervención de perito, por cuanto, para probar los mismos hechos, se decretaron los dictámenes de parte suscritos por los peritos Carlos Emilio Gutiérrez y Jairo Flechas Villamil, aportados por la convocante.
5.2. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCADA • Documentales: Los documentos relacionados en la contestación de la reforma de la demanda del 24 de agosto de 2020 a folios 120 y 121 del cuaderno principal 2, efectivamente aportados con el escrito de contestación mencionado y que se encuentran en la carpeta de medios magnéticos denominada “FOLIO 5-MM Anexos Contestación reforma de la demanda” del cuaderno de pruebas No. 8 del expediente virtual. • Interrogatorios de parte: Se decretaron los siguientes interrogatorios de parte: Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 La representante legal de Isarco Inmobiliaria S.A.S., sociedad que representa a Propiedad Horizontal Edificio Ecotek Calle 95 PH., La representante legal de Alianza Fiduciaria S.A. como vocera y administradora del Fideicomiso AQ3 CRA 23, y La representante legal de Isarco Inmobiliaria S.A.S., sociedad que representa a Isarco Fondo Inmobiliario S.A.S. • Testimoniales: Se decretó y ordenó la práctica de todos los testimonios solicitados por la parte convocada. • Interrogatorios de peritos: Se decretó el interrogatorio de los peritos que suscribieron los dictámenes de parte presentados por la convocante. • Dictámenes de contradicción: De conformidad con lo señalado en el artículo 228 del Código General del Proceso y de acuerdo con lo anunciado por la parte convocada en el escrito de contestación de la demanda, se decretaron los dictámenes de contradicción de los 3 dictámenes de parte presentados por la parte convocante, suscritos por los peritos: Jorge Arango Velasco, Carlos Emilio Gutiérrez y Jairo Flechas Villamil.
Se negó la prueba relativa a la remisión de oficios con destino a la Curaduría Urbana No. 3 y al Archivo Central de la Secretaría Distrital de Planeación, por cuanto no se acreditó que la convocada hubiese presentado las solicitudes en los términos del numeral 10 del artículo 78 del Código General del Proceso.
5.3. PRUEBAS DE OFICIO DECRETADAS POR EL TRIBUNAL • Exhibición de documentos: En subsidio del decreto de la prueba de dictamen pericial forense solicitada por la parte convocante, el tribunal decretó a exhibición de los siguientes documentos a cargo de la parte convocada: “Las comunicaciones electrónicas cruzadas entre los correos electrónicos de los señores Gerardo Franco, William Hernández, Néstor Buriticá, Alexandra Moreno, Jenny Medrano, Ingrid Joven, Fernando Sakashita y los señores Peter Bjorn, André Baso Avancini (SP Capital-GERENTE), Peter Bjorn;
Freddy Muñoz; Adriano Balula Favarao (Sto. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 André-DADM); Adriana Orduña; Daniel Villalobos, relacionadas con los ascensores instalados en el edificio Ecotek Calle 95, desde que se realizó la oferta de venta de los ascensores hasta la fecha de realización de la diligencia”. • Documentos: En audiencia del 3 de noviembre de 2020, el tribunal, de oficio, ordenó a la parte convocada que remitiera los reportes que hizo Ecotek a las líneas de Thyssenkrupp en el año 2020, respecto de los ascensores del Edificio Ecotek Calle 95 PH. • Interrogatorios de peritos: En audiencia de 17 de diciembre de 2020, el tribunal decretó, de oficio, el interrogatorio del perito que suscribió el dictamen de contradicción presentado por la convocada.
6. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA 6.1. Documentos Durante el trámite se incorporaron al expediente los documentos aportados oportunamente por las partes. De igual forma, el 10 de noviembre de 2020, el apoderado de la parte convocada remitió los documentos cuyo aporte fue decretado de oficio mediante auto proferido en audiencia del 3 de noviembre de 2020.
Dichos documentos fueron incorporados al expediente el 17 de diciembre de 2020 y de ellos se corrió traslado a la parte convocante. El término de traslado venció en silencio. 6.2. Interrogatorios de parte En audiencia del 22 de febrero de 2021, el apoderado de la parte convocada desistió del interrogatorio de parte de Alianza Fiduciaria S.A. El tribunal aceptó el desistimiento mediante auto que fue proferido en audiencia. Posteriormente, el tribunal recibió el interrogatorio de parte de Luis Leandro Stivan Martínez, Representante Legal de Thyssenkrupp Elevadores S.A. y, el interrogatorio de parte de Adriana Beatriz Cortines, representante legal de Isarco inmobiliaria S.A.S., sociedad que representa a Isarco Fondo Inmobiliario S.A.S. Respecto del interrogatorio del representante legal de Edificio Ecotek Calle 95 PH, el tribunal ordenó a la convocante que aportara el certificado de la Alcaldía Menor de Chapinero y fijó fecha para la práctica de dicha prueba.
Aportado el certificado requerido el 11 de marzo de 2021, el 25 de marzo siguiente se realizó la diligencia de interrogatorio de Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 parte de Adriana Beatriz Cortines, representante legal de Isarco Inmobiliaria S.A.S., sociedad que representa a Propiedad Horizontal Edificio Ecotek Calle 95 PH.
Las declaraciones de los representantes legales de las partes fueron grabadas magnetofónicamente y sus transcripciones se incorporaron al expediente. 6.3. Dictámenes periciales a. Dictamen pericial de la parte convocante. En las oportunidades procesales antes relatadas se aportaron los dictámenes de parte relativos a: (i) el cálculo del perjuicio ocasionado a Isarco por el defectuoso funcionamiento de los ascensores ThyssenKrupp instalados en el Edificio Ecotek 95, (ii) Informe de visita técnica de revisión de ascensores del edificio Ecotek 95 constructora Isarco elaborado por el perito Carlos Emilio Gutiérrez y (iii) informe del diagnóstico de falla de los ascensores del edificio Ecotek 95.
Dichas experticias fueron incorporadas al expediente. b. Dictamen pericial de contradicción. El día 15 de diciembre de 2020, la parte convocada allegó el “Dictamen Pericial Sobre Informe del Diagnóstico de Falla de los Ascensores del Edificio Ecotek 95” suscrito por el ingeniero José Antonio Hinestroza Llanos y desistió de los dictámenes de contradicción anunciados respecto de los informes de los peritos Carlos Emilio Gutiérrez y Jorge Arango, sin perjuicio de interrogar a los peritos antes mencionados.
Mediante auto de 17 de diciembre de 2021, el tribunal aceptó los desistimientos presentados por la convocada. c. Interrogatorio de peritos Como parte de la contradicción de los dictámenes presentados por las partes, el 1 de febrero de 2021, se practicó el interrogatorio de los peritos Jairo Fernando Flechas Villamil, perito de la parte convocante que suscribió el dictamen denominado “informe del diagnóstico de falla de los ascensores del edificio Ecotek 95” y del perito que suscribió el dictamen de contradicción, José Antonio Hinestroza Llanos. El día 15 de febrero de 2021, se practicó el interrogatorio de los peritos Jorge Arango Velasco, quien suscribió el dictamen sobre el “cálculo del perjuicio ocasionado a Isarco por el defectuoso funcionamiento de los ascensores ThyssenKrupp instalados en el Edificio Ecotek 95” y Carlos Emilio Gutiérrez Gutiérrez, quien suscribió el dictamen sobre la “revisión de ascensores del edificio Ecotek 95 constructora Isarco”. 6.4.
Testimonios Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 El 28 de octubre de 2020, se recibió el testimonio de los señores Sergio Uribe Sanchez, Paola Andrea Vergara Vivi, Claudia Edith Londoño Ramírez, Edna Rocío Valero Sánchez, Yeimy Liliana Pinzón Zafra. En audiencia del 3 de noviembre de 2020, el tribunal escuchó el testimonio de los señores José Mauricio Rodríguez Robayo, Gerardo Franco Mercado, Carlos Andrés Hernández Aguilar.
Los testimonios de los señores William Andrés Hernández Marín, Juan Carlos Alfonso Sedano, Fredy Edisson González Herrera, Carlos Alberto Garcia Padilla, fueron recibidos en audiencia del día 4 de noviembre de 2020, luego de lo cual; el apoderado de la parte convocada desistió del testimonio de los señores: Néstor Buriticá, Alexandra Moreno, Jenny Medrano, Ingrid Joven y Fernando Sakashita.
El apoderado de la parte convocante también desistió de los testimonios de los señores Yasmín Emilse Herrera Rodríguez, Manuel Piñeros, Andrés Antonio Vergara Ocampo, Jhon Jairo Sandoval Arenas y Gloria Marcela Sutachán. El tribunal, por auto de la misma fecha, aceptó los desistimientos presentados. El día 9 de noviembre de 2020, se recibieron los testimonios de los señores Carlos Gilberto Rodríguez Mora y Claudia Yaneth Durán Rojas.
En audiencia del 17 de diciembre de 2020, la convocante desistió del testimonio de Islen de Jesús González Usme, desistimiento que fue aceptado por el tribunal. 6.5. Exhibiciones de documentos a. Exhibición de documentos decretada de oficio. La exhibición de documentos decretada de oficio fue programada para el 9 de noviembre de 2020.
Sin embargo, por solicitud de la convocada, mediante auto proferido en dicha fecha, la audiencia se aplazó para el 17 de diciembre de 2020. Conforme con lo ordenado por el tribunal, el apoderado de la parte convocada remitió, el 15 de diciembre de 2020, un memorial con el enlace en el que se encontraría la información que sería exhibida en audiencia. En la audiencia de 17 de diciembre de 2020, se inició la práctica de la exhibición de documentos a cargo de Thyssenkrupp Elevadores S.A, para lo cual, la secretaria leyó la solicitud de la prueba.
A continuación, se exhibieron los 78 archivos remitidos previamente, en una carpeta comprimida de 63,5 MB de tamaño. El apoderado de la parte convocante manifestó no estar de acuerdo con la documentación exhibida, señaló que, a su juicio, la documentación se encontraba incompleta por faltar Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 correos electrónicos y solicitó que el tribunal diera las consecuencias establecidas en la ley para la parte convocada.
Por su parte, el apoderado de la convocada aseguró que no existían más documentos para aportar. Agregó que, debido a que sólo tuvo acceso a las cuentas de correo electrónico de Thyssenkrupp S.A., sólo pudo aportar dichos mensajes. Con respecto a correos de funcionarios hacen parte de otras empresas del grupo Thyssenkrupp en otros países, manifestó que no había sido posible acceder a dicha información. Señaló que la buena fe debe presumirse y concluyó manifestando que los correos exhibidos son los que reposan hoy en día en los archivos electrónicos de Thyssenkrupp elevadores y que no podría, entonces, exhibir nada adicional.
El tribunal dispuso, entonces, incorporar la documentación exhibida y declaró culminada la exhibición de documentos. b. Exhibición de documentos decretada por solicitud de la parte convocante. El 9 de noviembre de 2020 se practicó la exhibición de documentos decretada por solicitud de la parte convocante. Previamente, el 5 de noviembre de 2020, la convocada remitió un documento para ser exhibido en la respectiva diligencia. Leída la solicitud de la prueba y entregado previamente el documento a exhibir, éste fue presentado al tribunal y a las partes.
El apoderado judicial de la convocante manifestó encontrar satisfecho el objeto de la prueba, por lo cual, la documentación se incorporó al expediente. Agotada la instrucción, en la audiencia del 25 de marzo de 2021, el tribunal declaró cerrada la etapa probatoria y realizó el control de legalidad de la actuación procesal. Las partes manifestaron que no había ningún vicio o irregularidad en la práctica de las pruebas.
El tribunal profirió un auto en este sentido. Esta providencia no fue objeto de recurso de reposición. En audiencia de 3 de mayo de 2021, el tribunal (i) escuchó los alegatos de conclusión presentados por los apoderados de las partes, (ii) hizo un nuevo control de legalidad, en los términos del numeral 12 del artículo 42 y en el artículo 132 del Código General del Proceso y (iii) fijó fecha para proferir el laudo.
De conformidad con lo establecido por el artículo 10 del decreto legislativo 491 de 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite que concluyó el 20 de octubre de 2020, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones. El término del trámite estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes entre el 12 de noviembre y el 10 de diciembre de 2020, entre el 23 de diciembre de 2020 y el 18 de enero de 2021, entre el 23 de febrero de 2021 y el 24 de marzo de 2021, y entre el 26 de marzo y el 28 de abril de Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 2021, todas las anteriores fechas mencionadas incluidas en la suspensión, por 120 días calendario equivalentes a 77 días hábiles.
De esta forma, el término del proceso vence el 5 de septiembre de 2021, por lo que el tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el laudo arbitral. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. PRESUPUESTOS PROCESALES En el proceso, las partes acreditaron su existencia y representación legal, han comparecido por medio de sus representantes legales y apoderados judiciales cuyos poderes y facultades han sido debidamente reconocidos.
El pacto arbitral no adolece de ningún vicio que afecte su validez y, en cuanto a su objeto, versa sobre asuntos de libre disposición. Las pretensiones y excepciones puestas en conocimiento del Tribunal corresponden al alcance de la cláusula compromisoria. El Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó las pruebas decretadas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso y es competente para juzgar en derecho las diferencias contenidas en la demanda principal reformada y sus respectivas réplicas y excepciones.
Además, en audiencia de 25 de marzo de 2021, donde, entre otras cosas, se decretó el cierre de la etapa probatoria, el Tribunal hizo el correspondiente control de legalidad, en los términos de los artículos 42, numeral 12 y 132 del Código General del Proceso. Las partes manifestaron que no encontraban ningún vicio que afectara el trámite y el Tribunal profirió auto en este sentido.
Esta providencia no fue objeto de ningún recurso de reposición. Así y todo, antes de abordar los temas de fondo objeto de las desavenencias entre las partes, el tribunal hará algunas precisiones sobre el alcance de su competencia (A) y la caducidad de las acciones ejercidas por la Convocante (B). A. Competencia Mediante auto proferido en audiencia de 20 de octubre de 2020, el tribunal arbitral se declaró competente para resolver las controversias entre EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH, ALIANZA FIDUCIARIA S.A. – vocera del Fideicomiso AQ3 CRA 23- e ISARCO FONDO Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 INMOBILIARIO S.A.S., y THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A. puestas en su conocimiento.
En esa misma audiencia, el tribunal confirmó esta decisión, que había sido recurrida por la convocada2. Como ya lo había precisado el tribunal en anteriores oportunidades procesales, si bien es cierto que la convocante no suscribió el Contrato CTK 1314021 de 18 de diciembre de 2013 y que la adquirente original, Edificio Ecotek Calle 95 S.A.S., se encuentra ya liquidada, no es menos cierto que Edificio Ecotek Calle 95 PH es causahabiente a título particular de aquella sociedad en los derechos derivados de la garantía de buen funcionamiento conferida por Thyssenkrupp y de su correspondiente acción para reclamar ante la justicia arbitral.
Ahora bien, Edificio Ecotek Calle 95 S.A.S. y Edificio Ecotek Calle 95 PH no celebraron un contrato de cesión de posición contractual (arts. 887 a 896 C.Co.). Incluso en el documento denominado “Información jurídica del predio donde se construyó el Edificio Ecotek 95 del 20 de junio de 2018”, aportado por la parte convocante junto con la demanda inicial, se hace una referencia explícita a que “no se realizó cesión del contrato de Thyssen a la copropiedad”3.
Sin embargo, entre ellas operó una cesión legal de derechos de crédito4 en los términos del artículo 24 de la ley 675 de 2001: “Se presume que la entrega de bienes comunes esenciales para el uso y goce de los bienes privados de un edificio o conjunto, tales como los elementos estructurales, accesos, escaleras y espesores, se efectúa de manera simultánea con la entrega de aquellos según las actas correspondientes.
Los bienes comunes de uso y goce general, ubicados en el edificio o conjunto, tales como zona de recreación y deporte y salones comunales, entre otros, se entregarán a la persona o personas designadas por la asamblea general o en su defecto al administrador definitivo, a más tardar cuando se haya terminado la construcción y enajenación de un número de bienes privados que represente por lo menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de los coeficientes de copropiedad.
La entrega 2 La Demandada había presentado ya estos mismos reparos a la competencia del tribunal en el recurso de reposición que interpuso contra el auto admisorio de la demanda y, luego, los reiteró en la contestación de la reforma de la demanda. 3 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 3. 4 Aun si dejamos de lado las transmisiones mortis causa (art. 1008 C.C.) y los regímenes especiales de cesiones convencionales (como los reglamentados en los artículos 2004, 2161 a 2164 C.C. y 523 C.Co.), nos restan las cesiones establecidas por la ley, en caso de que se presenten ciertas situaciones especiales, como la cesión de contratos de la sociedad disuelta a la sociedad absorbente, o a la nueva sociedad, en el caso de fusiones (art. 172 C.Co.), la cesión de contratos como consecuencia de la enajenación de un establecimiento de comercio (art. 516 Nos. 5 y 7 C.Co.), la transferencia a título gratuito de la cosa arrendada (art. 2020 C.C.) o su embargo (art. 2023 C.C.) y la sustitución patronal del derecho laboral (arts. 67 a 70 C.S.T.).
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 deberá incluir los documentos garantía de los ascensores, bombas y demás equipos, expedidas por sus proveedores, así como los planos correspondientes a las redes eléctricas, hidrosanitarias y, en general, de los servicios públicos domiciliarios […]” (énfasis añadido).
Thyssenkrupp misma reconoció siempre la calidad de cesionaria de Edificio Ecotek Calle 95 PH y, por consiguiente, siempre atendió sus reclamaciones respecto del funcionamiento de los ascensores, tal y como quedó demostrado en el proceso. En la contestación de la demanda reformada se encuentran múltiples afirmaciones de la convocada que dejan perfectamente claro que reconocía a Edificio Ecotek Calle 95 PH como el sujeto legitimado para hacerle solicitudes y reclamaciones concernientes al funcionamiento de los ascensores.
Por ejemplo: “Al hecho No. 4.27.: Es cierto. Para el mes de noviembre de 2015 fueron diligenciadas 16 órdenes de control de servicio y mantenimiento, muchas de las cuales obedecieron a inspecciones técnicas, revisiones rutinarias, mantenimientos preventivos y solo algunas a novedades de funcionamiento. […] Al hecho No. 4.31.: No es cierto.
En la reunión sostenida el 17 de diciembre de 2015, Thyssenkrupp le manifestó a Edificio Ecotek Calle 95, en su calidad de comprador de los equipos, que era necesario hacer un cambio del kit de motores y que su costo sería asumido por la compradora. […] Mes de marzo y abril de 2016 Al hecho No. 4.45.: No es cierto. Un año después de instalación de los ascensores, las novedades presentadas con los mismos habían disminuido drásticamente por las reparaciones, mantenimientos preventivos e inspecciones realizadas por Thyssenkrupp. […] Mes de junio de 2016 Al hecho No. 4.55.: No es cierto.
En junio de 2016 fueron diligenciadas 9 órdenes de control de servicios y mantenimiento. En ellas se incluyeron mantenimientos, inspecciones, cambios de repuestos y revisiones, y solo en algunos casos averías y fallas de funcionamiento. […] Al hecho No. 4.69.: No es cierto que el informe técnico de campo solo hubiere reportado los antecedentes de los equipos y las fallas evidenciadas.
Lo realmente cierto es que Thyssenkrupp realizó un completo análisis mecánico, electrónico, eléctrico y de software de los ascensores, realizó reparaciones, mantenimientos, Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 cambios de repuestos, correcciones, y realizó una serie de recomendaciones para mejorar la confiabilidad y funcionabilidad de los equipos”5.
Así las cosas, está perfectamente probado en el proceso que Thyssenkrupp, durante la ejecución de sus obligaciones contractuales, siempre reconoció a la convocante como titular del derecho para reclamarle el mantenimiento y las reparaciones de los ascensores (art. 1622 inc. 3 C.C.) y no puede pretender ahora, en sede arbitral, desconocer esta realidad6.
La cesión legal de estos derechos contractuales incluye también la acción para reclamar en justicia y, en este caso, el juez competente para conocer de esta acción es el tribunal arbitral habilitado por las partes y debidamente conformado, como bien se precisó en la primera audiencia de trámite. De lo contrario, se afectarían de manera completamente injustificada los derechos tanto del contratante cedido, Thyssenkrupp, como del cesionario del derecho, Edificio Ecotek Calle 95 PH.
En efecto, si el cedido, como consecuencia de la cesión, no pudiese reclamar al cesionario ante la justicia arbitral se vería afectado por una situación ajena a su voluntad: la cesión, de la cual él no fue parte. Pero esto también afectaría al cesionario del crédito, puesto que, en virtud de la cesión, estaría recibiendo un derecho con características distintas –en este caso, acciones- de aquél que nació del contrato y que le transfirió el cedente.
Para terminar, es importante precisar que al pacto arbitral adhirieron Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Fideicomiso AQ3 CRA 23, “titular del derecho real de dominio de los inmuebles donde se instalaron los ascensores objeto del presente contrato” e Isarco Fondo Inmobiliario S.A.S. representada legalmente por Isarco Inmobiliaria S.A.S. “sociedad que recibió en comodato precario por parte de Alianza fiduciaria en su calidad de vocera del FIDEICOMISO AQ3 CRA 23, el inmueble Edificio Ecotek Calle 95, para efectos de la suscripción de los contratos de arrendamiento o de explotación económica del Edificio Ecotek Calle 95 y recaudar los cánones”7.
Tal como lo precisó el tribunal en la primera audiencia de trámite, cuando asumió competencia, las pretensiones en la demanda reformada y las excepciones formuladas en el escrito de contestación respectivo versan sobre derechos de libre disposición y se encuentran comprendidas en el pacto arbitral. Por consiguiente, la parte convocante está 5 Cuaderno Principal No. 2, folios 86 y ss. 6 C.S.J. Cas.
Civ. 23/11/2020, M.P. Francisco Ternera Barrios, Rad. No. 11001-31-03-019-2011-00361-01. 7 En el expediente obran los documentos de adhesión presentados, en el folio No 1, del cuaderno de pruebas No. 8 del expediente virtual, carpeta comprimida que se denomina: “FOLIO 1 - MM. 200225 Anexos Convocante subsana demanda”. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 legitimada por activa para reclamar por los derechos derivados de la garantía de buen funcionamiento -cuya titularidad le fue cedida en virtud de la ley- ante este tribunal arbitral, que es competente para resolver las desavenencias puestas en su conocimiento.
Por las razones antes expuestas, en la parte resolutiva se declarará que prospera la pretensión Primera referente a la competencia del Tribunal para decidir respecto de las controversias puestas en su conocimiento y, por consiguiente, se negarán las excepciones denominadas “Falta de competencia del tribunal arbitral por inexistencia de pacto arbitral” y “Falta de legitimación en la causa por activa”, habida cuenta de que Edificio Ecotek Calle 95 PH actúa en calidad de cesionaria de la cláusula compromisoria incluida en el Contrato CTK 1314021 de 18 de diciembre de 2013 y Alianza Fiduciaria S.A. –vocera del Fideicomiso AQ3 CRA 23- e Isarco Fondo Inmobiliario S.A.S., como adherentes a dicho pacto arbitral.
B. Caducidad Al contestar la demanda reformada, la convocada formuló una excepción denominada “Caducidad de la garantía”, de acuerdo con la cual el término de caducidad establecido en el artículo 932 del Código de Comercio para presentar los reclamos relacionados con los defectos en los ascensores habría fenecido. De acuerdo con lo argumentado por la convocada, la sociedad Edificio Ecotek Calle 95 S.A.S., en su calidad de compradora de los ascensores, era quien estaba legitimada para presentar los reclamos por mal funcionamiento, dentro del término establecido en el artículo 932 del Código de Comercio, y no la propiedad horizontal demandante, Edificio Ecotek Calle 95 PH.
En ese sentido, al no haberse presentado reclamos por parte de la sociedad compradora, sino por parte de la propiedad horizontal, concluyó la parte convocada que el término de caducidad del artículo 932 del Código de Comercio habría fenecido sin que se presentaran reclamos dentro del término de la garantía: “Es decir que, durante el término de la garantía ocurrido entre el 1 de noviembre de 2017 y el 1 de noviembre de 2019, Thyssenkrupp no recibió reclamación alguna del comprador de los ascensores vendidos en los términos del artículo 932 del Código de Comercio.
En consecuencia, la acción derivada de la garantía de buen funcionamiento pactada en el contrato de compraventa caducó, y mi cliente no está en la obligación ni de reparar los ascensores vendidos en virtud de tal garantía, ni de indemnizar los eventuales perjuicios que se lleguen a sufrir como consecuencia del supuesto mal funcionamiento de los ascensores instalados en el edificio Ecotek”.
Sin embargo, de acuerdo con lo estableció por este tribunal en las consideraciones del auto proferido en audiencia del 20 de octubre de 2020 en el que resolvió declararse competente Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 para conocer y decidir las controversias sometidas a su consideración por las partes del presente proceso, las garantías contenidas en el Contrato de Compraventa CTK 1314021 de 18 de diciembre de 2013 fueron cedidas a la propiedad horizontal en virtud del artículo 24 de la Ley 675 de 2001, en el momento de la entrega por parte de la sociedad Edificio Ecotek Calle 95 S.A.S a la propiedad horizontal demandante.
En virtud de la cesión legal de la garantía, la propiedad horizontal convocante sí estaba legitimada para presentar los reclamos por mal funcionamiento de los ascensores en los términos de la cláusula novena del contrato, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 932 del Código de Comercio. En ese sentido, Edificio Ecotek Calle 95 PH, en su calidad de cesionaria de la garantía de funcionamiento, estaba legitimada para presentar los reclamos que interrumpen el término de caducidad contenido en la cláusula novena del Contrato.
Así, la propiedad horizontal convocante debía reclamar a la convocada por cualquier defecto de funcionamiento de los ascensores durante el término de la garantía, a saber: “veinticuatro (24) meses, contados a partir de la firma del Acta de Entrega de El Equipo” (cláusula novena del Contrato). No ha sido discutido por las partes del proceso que el término de cubrimiento de la garantía de buen funcionamiento de los ascensores empezó el 1 de noviembre de 2017, de acuerdo con el acta de entrega de los equipos, y que su duración era de dos años.
Así, el periodo de cubrimiento de la garantía se extendió desde el 1 de noviembre de 2017 y hasta 1 de noviembre de 2019. De acuerdo con los documentos que constan en el expediente, el Edificio Ecotek Calle 95 PH envió a ThyssenKrupp una convocatoria para conciliación extrajudicial el 15 de abril de 2019, en la que informó a la convocada las pretensiones de la demanda e hizo mención de la etapa de negociación previa al inicio de un proceso judicial (Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 194).
La demanda fue presentada por la convocante el 28 de octubre de 2019, durante la vigencia de la garantía y en los términos de la cláusula novena y del citado artículo 932. En el expediente obran las siguientes comunicaciones enviadas por el Edificio Ecotek Calle 95 PH, que dan cuenta de la reclamación de los defectos de mantenimiento que se presentaron durante el término: Fecha del reclamo Documento que contiene el reclamo Defecto reclamado Fecha de ocurrencia del defecto.
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 3 de noviembre de 2017. Correo electrónico enviado de Héctor Cortés (Isarco) a Daniel Villalobos (Ingtrasvertical). Cuaderno de pruebas No. 3 Folios 147-148 Mal funcionamiento del ascensor No. 2 El ascensor se descolgó. 1 de noviembre de 2017. 4 de diciembre de 2017 Correo electrónico de Claudia Velásquez (Isarco) a Adriano Balula (ThyssenKrupp) Cuaderno de pruebas No. 3 Folio 150.
Ascensor 3 fuera de servicio durante 4 días. 1 al 4 de diciembre de 2017. 25 de enero de 2018 Correo electrónico de Héctor Cortés (Isarco) a Carlos Tolosa (ThyssenKrupp) Cuaderno de pruebas No. 3 Folio 152 Fallas de todos los ascensores. Con posterioridad al 20 de enero de 2018. No tiene fecha. Correo electrónico de Héctor Cortés (Isarco) Cuaderno de pruebas No. 3 Folio 153 reverso.
Ascensor No. 3 fuera de servicio. Desde el 30 de noviembre de 2017 16 de marzo de 2018 Correo electrónico de Héctor Cortés (Isarco) a Jean Ramírez (ThyssenKrupp) Cuaderno de pruebas No. 3 Folio 158 a 164. Informe de hallazgos de OITEC en el que se reportaron defectos graves de los ascensores. 9 de marzo de 2018. 14 de junio de 2018 Correo electrónico de Héctor Cortés (Isarco) a Gerardo Franco o (ThyssenKrupp) Ascensor 3 fuera de servicio 13 de junio de 2018.
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 Cuaderno de pruebas No. 3 Folio 173. 51 fallas que causaron un total de 10 horas y 19 minutos y empeoramiento del funcionamiento. Mayo de 2018 Además de las comunicaciones mencionadas, en las que la Propiedad Horizontal presentó reclamos por las fallas de funcionamiento de los ascensores, en el expediente obran las órdenes de servicio de reparación de ThyssenKrupp en las que constan las numerosas fallas que presentaron los ascensores durante el periodo de garantía y que han afectado su funcionamiento.
En la contestación de la demanda reformada, la convocada señaló que no todos los soportes de mantenimiento realizados se debían a fallas de mantenimiento, pero si señaló que algunos, efectivamente, lo eran. Veamos: • En su contestación a los hechos No. 4.90 y 4.92, sobre las fallas de funcionamiento que se presentaron en diciembre de 2017, la Convocada explica frente al alcance de las órdenes de control de servicios y mantenimiento: “Lo realmente cierto es que, en el mes de diciembre de 2017 solo se presentaron 2 novedades en los ascensores relacionadas con el bloqueo de los equipos, que no necesariamente implican la existencia de fallas en los mismos.
Las 4 órdenes de servicios restantes correspondieron a mantenimientos preventivos. (…) “Lo realmente cierto es que, en el mes de diciembre de 2017 fueron diligenciadas 10 órdenes de control de servicios y mantenimiento, de las cuales 5 correspondían a novedades con los ascensores relacionadas con el bloqueo de los equipos y 5 órdenes de servicios correspondieron a labores de mantenimiento preventivo”8. • En su contestación a los hechos No. 4.97, 4.103, 4.109, 4.113, 4.116, 4.124, 4.129, 4.143, y 4.146 la Convocada señaló lo siguiente sobre el alcance de las órdenes de servicios y mantenimiento: “Nuevamente las Demandantes atribuyen un alcance inexacto y falso a las órdenes de control de servicios y mantenimiento para exagerar 8 Cuaderno Principal No. 2, Folios 91 y ss.
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 intencionalmente el supuesto número de fallas, contabilizando mantenimientos, inspecciones, cambios de repuestos y revisiones, como si fueran averías o fallas.”9 • En su contestación al hecho No. 4.149 de la demanda reformada, sobre las fallas de funcionamiento que se presentaron en junio de 2019, señaló que en ese mes se habían diligenciado 4 órdenes de control de servicios y mantenimiento, de las que solo una correspondía a fallas y averías. • En su contestación al hecho No. 1.150 de la demanda reformada, sobre las fallas de funcionamiento que se presentaron en julio de 2019, señaló que en ese mes se habían diligenciado 11 órdenes de control de servicios y mantenimiento, de las que 6 correspondían a fallas y averías.
De lo anterior se concluye que los defectos de funcionamiento que están siendo reclamados por la convocante, y que ocurrieron de forma recurrente durante el periodo de la garantía, eran oportunamente informados y reclamados ante la convocada, en los términos de la garantía de buen funcionamiento. Para la reclamación, al acreedor de la garantía le bastaba entonces con poner en conocimiento del deudor la falla en el funcionamiento de la cosa, sin que fuera necesario acreditar las causas que la determinaron.
Como se ve de la evidencia anteriormente mencionada, la convocante presentó numerosas reclamaciones cuando ocurrían las fallas de los ascensores, dentro del plazo establecido en la cláusula novena del Contrato. En términos de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, “[…] para su exigibilidad, en principio basta con acreditar que la cosa presentó fallas al utilizarla en la actividad para la cual fue fabricada y adquirida” 10.
Por lo tanto, la excepción de mérito “caducidad de la garantía” no será acogida por este Tribunal. II. FONDO DE LA CONTROVERSIA Para resolver las desavenencias que las partes pusieron en su conocimiento, el Tribunal analizará la garantía de buen funcionamiento otorgada por la convocada (A), el comportamiento de los contratantes en la etapa previa a la celebración de la compraventa, 9 Ibídem 10 C.S.J. Cas.
Civ. 18/6/2019. M.P. Luis Alfonso Rico Puerta. Rad. 05360-31-03-002-2014-00472-01. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 en especial, en lo concerniente a su consentimiento informado (B) y la ejecución de las obligaciones que de ella se derivan (C), para luego decidir respecto de las indemnizaciones reclamadas (D).
A. Garantía de buen funcionamiento Las pretensiones segunda a quinta principales y primera a tercera subsidiarias de la demanda reformada tienen por objeto que el tribunal declare que la cláusula novena del Contrato consagra una garantía de buen funcionamiento vigente a la fecha de la demanda, que la convocada incumplió con las obligaciones contractuales que esta garantía le imponía y que, como consecuencia de ello, causó perjuicios que debe indemnizar a la convocante o, en subsidio, reemplazar los ascensores vendidos.
Ahora bien, el Código de Comercio consagra expresamente esta garantía: Art. 932.: “Si el vendedor garantiza por tiempo determinado el buen funcionamiento de la cosa vendida, el comprador deberá reclamar al vendedor por cualquier defecto de funcionamiento que se presente durante el término de la garantía, dentro de los treinta días siguientes a aquel en que lo haya descubierto, so pena de caducidad.
El vendedor deberá indemnizar los perjuicios causados por cualquier defecto de funcionamiento que sea reclamado oportunamente por el comprador. El vendedor deberá indemnizar los perjuicios causados por cualquier defecto de funcionamiento que sea reclamado oportunamente por el comprador. La garantía sin determinación de plazo expirará al término de dos años, contados a partir de la fecha del contrato”.
Art. 933: “Se presumen vendidas con garantía las cosas que se acostumbra vender de este modo”. Esta institución reglamenta una práctica muy corriente en los contratos celebrados por comerciantes, pero mediante reglas supletivas, que sólo se aplicarán para completar vacíos de las estipulaciones de los contratantes, que, en este caso, se trataría de la cláusula novena del Contrato: Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 "Garantía de Los equipos: La Vendedora otorga una garantía correspondiente al buen funcionamiento de los equipos vendidos, cuyo alcance es única y exclusivamente por problemas derivados de la mala fabricación de los equipos, de materiales o componentes defectuosos o fallas provenientes de una inadecuada instalación y puesta en marcha del mismo, y durante un término de veinticuatro (24) meses, contados a partir de la firma del Acta de Entrega de El Equipo.
Durante dicho periodo -en la medida que la Compradora se encuentre al día con la Vendedora en el pago de los equipos-, la Vendedora procederá, a su propio costo, a efectuar las reparaciones necesarias y reemplazará las piezas defectuosas sin costo para la Compradora. La Compradora expresamente manifiesta acordar que los equipos no tendrán ningún término ni clase de garantía en el evento que la instalación y puesta en marcha del mismo se realice por una persona cualquiera que sea diferente a la Vendedora, y/o por no darle oportuna y adecuadamente el mantenimiento requerido por los equipos, con personal técnicamente adecuado para esto.
La garantía de la Vendedora no cubre fallas en el sistema de energía de los equipos, ni las piezas que, por razón de sus materiales o del empleo, están sometidas a un rápido desgaste, tales como, resortes, bobinas, fusibles, bombillos, partes engomadas, etc. También se excluye de la garantía partes eléctricas. La Vendedora no será adicionalmente responsable por: 1) Reparaciones o remplazo de las piezas que haya que reparar o remplazar por desgaste, uso o incumplimiento a las instrucciones de uso del fabricante de los equipos vendidos suministrados por la Vendedora, u otro uso impropio. 2) Daños corporales a bienes o personas, o pérdidas de ganancias, o cualesquiera otras pérdidas, cualesquiera que sean sus causas, salvo obligaciones que por ley le correspondan a la Vendedora.
La Vendedora nunca será responsable, cualesquiera que sean las causas del daño, por una cantidad superior al costo de las piezas defectuosas y el servicio correspondiente a dicha reparación, es decir, sólo proveerá los repuestos defectuosos y efectuará la reparación de los equipos vendidos. La Compradora avisará inmediatamente a La Vendedora sobre las piezas defectuosas detallando y especificando los defectos que existan.
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 La Compradora conviene en salvaguardar y mantener indemne a La Vendedora de cualquier daño directo, indirecto, consecuencial, patrimonial o moral, previsible o no que tenga como causa la operación y/o funcionamiento de los quipos vendidos, y que no provenga de defectos de fabricación o de instalación del mismo.
Parágrafo: Dentro de las obligaciones mencionadas, se entiende que La Vendedora queda expresamente exonerada aún dentro del término de la garantía de reparar o reemplazar las piezas que presenten fallas o deficiencias que se deban a desgaste, agotamiento por su uso, o a incumplimiento de las instrucciones de uso de los equipos impartidas por La Vendedora, el fabricante, o la persona encargada del servicio técnico.
Las Partes entienden igualmente que, conforme a lo dispuesto por la ley, la garantía a que se refiere la presente cláusula se limita exclusivamente al costo de las partes, piezas o repuestos defectuosos y/o su reparación, sin que haya lugar al cobro de suma adicional por cualquier causa o concepto relacionados o derivados con la garantía”11.
La garantía, desde una perspectiva funcional, cubre entonces todas aquellas fallas del bien respecto de los estándares de uso que se espera de él, sin que se requiera una calificación de gravedad12. “La garantía de buen funcionamiento parte de la base de que la cosa no funciona correctamente durante el término previsto, sin que sea necesario establecer que el defecto existía al tiempo de la venta o que era oculto”13.
Ahora bien, respecto de las prestaciones que puede reclamar el beneficiario de la garantía, tradicionalmente, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que el vendedor está obligado a “reparar e indemnizar perjuicios” y a “reemplazar piezas”14. Sin embargo, en decisión reciente, la Sala Civil del máximo tribunal hizo importantes precisiones respecto del cubrimiento de la garantía: 11 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 69. 12 Véase: C.S.J. Cas.
Civ. 18/6/2019. M.P. Luis Alfonso Rico Puerta. Rad. 05360-31-03-002-2014-00472-01. 13 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. “La resolución por problemas de funcionamiento de la cosa en el derecho colombiano: el régimen interno –vicios ocultos y garantía mínima presunta- y el régimen de la compraventa internacional de mercaderías”. In Gaitán Martínez, José Alberto y Mantilla Espinosa, Fabricio.
La terminación del contrato. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, p. 258. 14 C.S.J. Cas. Civ. 11/09/1991. M.P. Alberto Ospina Botero. G. J. CCXII, número 2451, pp. 121 a 145., C.S.J. Cas. civ. 13/12/2002. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp: 6462., C.S.J. Cas. civ. 14/1/2005. M.P. Edgardo Villamil Portilla. Exp: 7524., C.S.J. Cas. civ. 04/08/2009.
M.P. Edgardo Villamil Portilla. Exp: 11001- 3103-009-2000-09578-01., y C.S.J. Cas. civ. 19/10/2009. M.P. William Namén Vargas. Exp: 05001-3103-009- 2001-00263-01. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 “En consecuencia, en el ámbito de su operatividad, la ‘obligación de garantía de buen funcionamiento’, podría comprender la instalación del producto cuando así sea acordado o las condiciones técnicas lo exijan; el suministro de información o instrucciones al adquirente en cuanto al uso de la cosa o su mantenimiento; la realización periódica de éste o sus reparaciones; la provisión oportuna de repuestos; y en general, la ejecución de todas aquellas actividades que por disposición legal o convencional resultaren necesarias para asegurar la conservación y el buen funcionamiento de la cosa. 3.2.
En cuanto a la responsabilidad civil por incumplimiento del vendedor respecto de la obligación de ‘garantía de buen funcionamiento’ originada en un contrato de compraventa mercantil, y en particular, en torno al daño causado o derivado de ‘cualquier defecto de funcionamiento’, de conformidad con aquellas pautas jurisprudenciales y lo previsto en el artículo 932 del Código de Comercio, cabe precisar, de un lado, que el comprador puede demandar la indemnización de perjuicios, siempre y cuando la señalada garantía haya sido reclamada en la oportunidad legalmente establecida y durante la vigencia de la misma.
De otro lado, la prerrogativa conferida al comprador para reclamar la indemnización de perjuicios al vendedor por ‘cualquier defecto de funcionamiento’, prevista en el inciso 2º artículo 932 del Código de Comercio, no está limitada. Por tanto, con apoyo en las pautas jurisprudenciales y doctrinarias a que anteriormente se hizo alusión, cabría señalar que, en principio, el perjuicio abarcaría el daño producido a la propia cosa y el generado a la actividad a la cual se encontraba destinada la misma, toda vez que la característica de ‘perjuicio directo’, impone la exigencia de una relación causa-efecto entre el hecho perjudicial y el detrimento patrimonial, sin menoscabo de las estipulaciones contractuales sobre esa materia”15.
Ahora bien, ante los problemas de funcionamiento de la cosa, el deudor de la garantía no puede exonerarse de responsabilidad mediante la prueba de la ausencia de culpa - obligación de resultado-, y tampoco mediante la prueba de que las fallas de funcionamiento estuvieron determinadas por situaciones que afectaron a la cosa antes de su entrega, pero que cumplían con las condiciones de la causa extraña -imprevisibles, irresistibles y externas-.
“La obligación de garantía es una obligación de resultado cuyo incumplimiento da lugar a responsabilidad del deudor y no se le permite exonerarse mediante prueba de una causa extraña, la cual, en el régimen común, lo exoneraría de 15 C.S.J. Cas. Civ. 18/6/2019. M.P. Luis Alfonso Rico Puerta. Rad. 05360-31-03-002-2014-00472-01. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 responsabilidad. […] Sin embargo, la obligación de garantía no cubre la obligación de reparar los daños que fueron consecuencia de un comportamiento culposo del acreedor.
En este caso habría lugar a una exoneración de responsabilidad del deudor, total o parcial, según corresponda”16. Quien otorga garantía de buen funcionamiento debe entonces responder al beneficiario por cualquier falla en el funcionamiento de la cosa que se presente durante el periodo de cubrimiento y por la cual se haya reclamado oportunamente, salvo que obedezca a un hecho externo a la cosa y sobrevenido -cuya prueba corresponde al demandado (art. 1604 C.C.)- o al hecho del comprador mismo.
Por tal razón, el Tribunal no acogerá la excepción denominada “Las fallas de funcionamiento de los ascensores no son imputables a Thyssenkrupp”. Ahora bien, las partes en la cláusula novena del Contrato de Compraventa establecieron una doble limitación de la garantía: Por una parte, la limitaron en cuanto al alcance de su objeto, puesto que no cubre todos los problemas de funcionamiento de la cosa, sino sólo algunos de ellos17: “[…] cuyo alcance es única y exclusivamente por problemas derivados de la mala fabricación de los equipos, de materiales o componentes defectuosos o fallas provenientes de una inadecuada instalación y puesta en marcha del mismo. […] La garantía de la Vendedora no cubre fallas en el sistema de energía de los equipos, ni las piezas que, por razón de sus materiales o del empleo, están sometidas a un rápido desgaste, tales como, resortes, bobinas, fusibles, bombillos, partes engomadas, etc.
También se excluye de la garantía partes eléctricas”18. Por otra parte, la limitaron en cuanto al alcance de la responsabilidad civil, puesto que no cubre todos los daños, sino sólo algunos sufridos en la cosa, y, por consiguiente, excluyeron todos eventuales daños emergentes en otros bienes del acreedor y el lucro cesante: “La Vendedora no será adicionalmente responsable por: 16 Larroumet, Christian et Bros, Sarah.
Traité de droit civil. Tome 3. Les obligations. Le contrat. Ed. Économica, Paris, 2016, p. 593. 17 “El principio es que el contrato es sólo lo que las partes han querido. Por consiguiente, si el acreedor acepta que el deudor asuma únicamente una obligación de medios en lugar de una de resultado o, incluso, acepta liberarlo de alguna obligación o de darle a ésta un contenido más ligero del que hubiese tenido si no se hubiera estipulado nada al respecto, no hay ninguna razón para privar de efectos a esta clase de estipulaciones”.
Larroumet, Christian et Bros, Sarah. Traité de droit civil. Tome 3. Les obligations. Le contrat., p. 636. 18 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 69. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 1) Reparaciones o remplazo de las piezas que haya que reparar o remplazar por desgaste, uso o incumplimiento a las instrucciones de uso del fabricante de los equipos vendidos suministrados por la Vendedora, u otro uso impropio. 2) Daños corporales a bienes o personas, o pérdidas de ganancias, o cualesquiera otras pérdidas, cualesquiera que sean sus causas, salvo obligaciones que por ley le correspondan a la Vendedora.
La Vendedora nunca será responsable, cualesquiera que sean las causas del daño, por una cantidad superior al costo de las piezas defectuosas y el servicio correspondiente a dicha reparación, es decir, sólo proveerá los repuestos defectuosos y efectuará la reparación de los equipos vendidos”19. El derecho de la propiedad horizontal convocante se limita entonces a la acción por la garantía de buen funcionamiento -único derecho contractual que le fue cedido por ley-, dentro del alcance establecido en la cláusula novena y, en caso de incumplimiento de la convocada, sólo podrá reclamar la indemnización limitada de perjuicios.
En efecto, la mencionada cláusula novena incorpora una limitación de la obligación de indemnizar perjuicios. Las partes en el Contrato de Compraventa, en desarrollo de su autonomía privada (art. 16 C.C.), limitaron válidamente la responsabilidad20 en el marco de la garantía de buen funcionamiento y la cesionaria de esta, y hoy convocante, sólo puede reclamar a la convocada dentro de los límites de los derechos que le fueron transferidos.
Es importante resaltar que la validez de la citada cláusula novena nunca fue controvertida por las partes y ninguna de las pretensiones ni excepciones planteadas al tribunal buscaban que declarara ni su nulidad -total o parcial-, ni su ineficacia (arts. 897, 900, 902 C.Co., 1741, 1743 C.C., 282 C.G.P.). También precisa el tribunal que no advierte ninguna nulidad que debiera declarar de oficio, en los términos de los artículos 899 y 902 del Código de Comercio y 1741 y 1742 del Código Civil (art. 822 C.Co.).
En palabras de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana: 19 Ibidem. 20 Art. 1604 del Código Civil: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes” (énfasis añadido). Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 “Conviene brevemente resaltar, por su significación, que las cláusulas de exoneración o de limitación de la responsabilidad no siempre se encuentran prohibidas por el legislador, concretamente el colombiano. Por el contrario, son varios los eventos en que, ministerio legis, expresamente se posibilitan, como en el caso del saneamiento por evicción (art. 1909 C.C.); del saneamiento por vicios redhibitorios (art. 1916 ib.); de la obligación del arrendador de hacer reparaciones necesarias en la cosa arrendada (art. 1985 ib.) o de la acción de saneamiento en el contrato de arrendamiento (art. 1992 ib.), entre otras hipótesis que siguen el trazado que pincela el artículo 1604 del Código Civil, norma según la cual, las reglas sobre responsabilidad del deudor que en él se establecen, tienen carácter supletivo, pues obran ‘sin embargo…de las estipulaciones expresas de las partes’.
Obviamente que, tratándose de conductas dolosas, no puede excusarse la responsabilidad de quien ha obrado con doblez, mancillando, de paso, el acrisolado postulado de la buena fe negocial –en su vertiente objetiva-, razón por la cual, de antiguo, bien se ha precisado que ‘es nulo el pacto de que uno no deba responder por dolo’ (conventio en quis teneatur de dolo, non valet;
Accursio), según lo ha corroborado, reiteradamente la jurisprudencia patria (G.J. Tomo C. pág. 280. Cfme: XLIV, pág. 405)”21. Por las razones antes expuestas, y en los términos aquí precisados, el tribunal declarará que prosperan las excepciones denominadas “La garantía de los equipos no cubre fallas en el sistema de energía de los equipos” y “El Contrato de Compraventa contiene una cláusula de limitación de responsabilidad de Thyssenkrupp”.
Antes de analizar si la convocada cumplió con las obligaciones contractuales derivadas de la garantía, el tribunal debe estudiar brevemente las situaciones que se presentaron en el periodo precontractual y que, en cierta medida, pueden precisar el alcance de los compromisos contractuales. B. Información en la etapa precontractual Con ocasión de ciertos aspectos que han sido objeto de discusión dentro del trámite arbitral -origen de las fallas presentadas en los ascensores y, en especial, el número de ascensores requerido para el servicio del Edificio Ecotek Calle 95-, este panel, con el fin de ubicar en forma general los elementos necesarios para la decisión que adoptará, considera pertinente 21 C.S.J. Cas.
Civ. 13/12/2002. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 6462. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 hacer una breve alusión al alcance del deber precontractual de información, así como a su incidencia frente a la responsabilidad reclamada de parte de la demandada. En este particular, el tribunal, en consonancia con reputada doctrina y jurisprudencia, considera que el deber de información a nivel precontractual se contrae a la carga en cabeza de los sujetos negociales de noticiar, divulgar y, en forma general, informar a su contraparte acerca de aquellas condiciones, circunstancias o consideraciones, de hecho y de derecho, relevantes para la formación del consentimiento, de manera tal que les permita comprender y ejecutar, con mediana convicción sobre la satisfacción de sus intereses, el negocio jurídico propuesto.
Este deber de información precontractual encuentra su origen en la buena fe, como égida axiológica del ordenamiento jurídico, con especial énfasis y presencia en la celebración y ejecución de las relaciones contractuales (arts. 863, 871 C.Co., 1603 C.C.). Al respecto, la buena fe ha sido definida como un parámetro de comportamiento cuyo alcance y entendimiento irriga el núcleo del contrato, pues tanto aprovecha como extiende sus efectos, por igual, a las partes22.
La buena fe y el deber de información, como expresión directa de ella, encauzan la relación convencional hacia la satisfacción mutua de los contratantes, de manera que el signo distintivo del desarrollo contractual sea que las partes actúen con plena corrección y lealtad, para alcanzar el objetivo propuesto con la celebración del contrato.
El deber precontractual de informar halla su justificación en dos circunstancias precisas, a saber: i) La asimetría entre los contratantes. ii) La formación idónea de la voluntad de los contratantes. 22 En el derecho contractual, la expresión “buena fe”, tradicionalmente, ha cumplido dos funciones principales: La primera: sirve para que la jurisprudencia incluya obligaciones adicionales en los contratos, más allá del texto escrito -como ha sido el caso de las obligaciones de seguridad y de información y consejo-.
La segunda: se usa como regla de segundo nivel que le permite al juez evaluar si un contratante, en el cumplimiento de sus obligaciones y en el ejercicio de sus prerrogativas contractuales, procedió de manera prudente y justificada. Se trata, entonces, de una suerte de control moral que hace el juez respecto de las actuaciones de los contratantes.
Por último, la jurisprudencia le ha dado también un alcance como criterio interpretativo. En este orden de ideas, “dentro de las normas interpretativas se alude a la buena fe objetiva, entendida como la corrección negocial que le impone al intérprete investigar el significado del contrato que sea congruente con la confianza recíproca que tuvieron las partes al realizar el negocio, lo que presupone en ellas un comportamiento leal y correcto, conforme a la racionalidad, cuestión que vincula de modo inseparable a los usos, en tanto estos representan las expectativas legítimas, ordinarias y, por ende, objetivas, que las partes de un contrato pueden tener en un momento dado, conforme al mercado específico de que se trate”.
Franco Victoria, Diego. Interpretación de los contratos civiles y estatales. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019, pp. 169-170. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 En lo concerniente al primero de ellos, la obligación de informar pretende suplir un eventual desequilibrio entre las partes atinente a la experiencia, destreza y conocimientos.
Por ello, el cumplimiento del deber de informar busca el restablecimiento del equilibrio con el fin de evitar una posición abusiva que pueda ser ejercida en desmedro de aquel que no es lo suficientemente perito en la materia contratada. De modo que este deber de información se justifica como herramienta de control frente a la desigualdad de las partes respecto de la información -que debe evitarse en la etapa de construcción y consolidación contractual-, por lo que su alcance está dado sobre las condiciones de los sujetos contratantes, el objeto del contrato (entre otros, condiciones particulares del objeto, condiciones y calidades de funcionamiento, requerimientos especiales para su funcionamiento), el contenido obligacional del contrato y los efectos de éste.
Por ello, en suma, el deber de informar crea la obligación de revelar todas aquellas circunstancias que son propias e inherentes al negocio jurídico, pero que la otra parte puede desconocer por su condición profesional, social o económica. En cuanto a la segunda condición inherente al deber precontractual de informar, lo que pretende es fortalecer el consentimiento de los futuros contratantes, dado que el adecuado conocimiento de las circunstancias que rodean el negocio jurídico que se va a celebrar permite dimensionar la magnitud de las obligaciones y derechos que genera, así como comprender, con exactitud, los riesgos que corresponden a cada parte por cuenta del esquema contractual que están formando y que esperan ejecutar.
Considera el tribunal que aquella información revelada en forma insuficiente, o bien aquella que no fue divulgada por quien la conocía, implica la existencia de una situación que afecta el núcleo volitivo del contrato, que vicia el consentimiento, altera la voluntad común y, en últimas, modifica la intención de las partes, de forma tal que, si esa circunstancia se presenta en la etapa de formación del contrato, se podría generar un vicio en el consentimiento.
En el proceso no pudo probarse que la convocada estuviera en una posición contractual de dominio23 respecto de la compradora, ni de la convocante, ni que se valiera de ella para imponer abusivamente disposiciones contractuales. Por el contrario, en el proceso quedó 23 “Abuso de posición contractual de dominio”: esta expresión no tiene consagración legal en Colombia.
Sin embargo, suele utilizarse para hacer referencia al ejercicio censurable, reprochable de una posición de prevalencia -económica, social, cultural- ora para imponer cláusulas deletéreas al otro contratante ora para servirse de sus prerrogativas contractuales de manera abusiva. Esta expresión no puede confundirse con “abuso de posición dominante” que, en el derecho de la competencia, designa unos comportamientos censurables, de agente con una prevalencia calificada en el mercado, encaminados a limitar la libre competencia. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 demostrado que los contratantes no sólo eran profesionales avezados que celebraron el contrato en un mercado con otros competidores que les daba la opción de escoger entre distintos posibles aliados comerciales, sino que, además, el contrato finalmente celebrado fue el producto de una negociación libre e informada, tal como se evidenció en el interrogatorio del representante legal de la convocada24: “DR. DE LA CRUZ: Pregunta No.9.
Diga cómo es cierto sí o no, el contrato CTK1314021 suscrito el 18 de diciembre de 2013, es decir, el contrato de compraventa mediante el cual Ecotek Calle 95 adquirió los contratos, adquirió perdón los equipos instalados en ese edificio, diga cómo es cierto sí o no, ese contrato es elaborado o fue elaborado por Thyssenkrupp? […] SR. STIVAN: Sí, con la aclaración de que todo contrato con clientes, no solo con Ecotek sino con cualquier cliente, hay un intercambio y revisión de cláusulas, lo cual es de común acuerdo previo a la firma. […] DR. DE LA CRUZ: Pregunta No.10.
Gracias señor Stivan. Diga cómo es cierto sí o no, la cláusula novena de limitación de la responsabilidad establecida en el contrato CTK1314-021, suscrito el 18 de diciembre de 2013 entre Thyssenkrupp y Edificio Ecotek Calle 95 S.A.S., es una cláusula elaborada por Thyssenkrupp? […] SR. STIVAN: No señor Presidente, es suficiente, respondiendo la pregunta sobre la cláusula, la consulta sobre la cláusula novena, la respuesta es sí, con una aclaración, como mencioné en preguntas anteriores, es un contrato de Thyssenkrupp el cual sufre modificaciones de común acuerdo con el cliente, y el ejemplo a ello es el plazo de la garantía, 24 meses claramente fue algo que se negoció específicamente con este cliente, porque no es una garantía estándar de fábrica, 24 meses contados a partir de la firma del acta de entrega del equipo, sale del estándar y se nota que fue negociado con el cliente y consensuado, por lo cual esta cláusula fue de común acuerdo. […] DR. DE LA CRUZ: Pregunta No.11.
Gracias. Podría aclarar sí de igual manera el resto de los incisos o de los párrafos de esa cláusula, según usted también fueron negociados? […] SR. STIVAN: La respuesta es que, o sea, es sí, que es para todos, y no solo para esta cláusula, como he mencionado en respuestas anteriores, si bien el contrato es redactado por Thyssen, no es un contrato que no se pueda modificar y es un contrato 24 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio “FOLIO 9 - MM Transcripciones audiencias”, archivo “22 02 2021.docx”.
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 que se lleva de común acuerdo y consenso con el cliente, y en esta cláusula pueden ver un claro ejemplo de que la garantía, el plazo se cambió, y lo mismo para otro tipo de cláusulas en la cual es de un común acuerdo con el cliente, no es un contrato cerrado de Thyssenkrupp donde no se pueden hacer modificaciones ni nada por el estilo, es consensuado, hay intercambio con el cliente, obviamente que las partes tienen que acordar la conformidad de las mismas”.
Ahora bien, vistas las anteriores consideraciones, a juicio del tribunal no puede dejarse de lado que la relación jurídica que originó la controversia y que fue sometida a decisión de este panel arbitral no es de aquellas que son propias al derecho del consumo, toda vez que la sociedad constructora adquirente de los bienes no cumplía con las condiciones de la definición legal de “consumidor”25.
Así, en el entender del tribunal, tanto la sociedad contratante, Edificio Ecotek Calle 95 S.A.S., como su cesionario y hoy convocante, Edificio Ecotek Calle 95 PH, son profesionales avezados y, en principio, no se encontraban en desigualdad de condiciones respecto la convocada. En este orden de ideas, para el tribunal, la compradora, en ejercicio de su connatural carga de informarse, pudo requerir toda la información (técnica, financiera, de diseño, entre otras) que precisó para la adquisición de los ascensores que instaló en el edificio, solicitó la remisión de ofertas a varias compañías fabricantes o distribuidoras de ascensores e, incluso, solicitó una opinión especializada a la convocada acerca del número de ascensores requeridos para el edificio frente al eventual tráfico de personas que afrontaría bajo determinados escenarios uso y ocupación26.
A su vez, la parte convocada, al igual que los demás oferentes, a través de la oferta remitida, que finalmente dio lugar al contrato celebrado, suministró a su contraparte contractual información cierta, precisa y exacta sobre los bienes que ofrecía, sus condiciones de funcionamiento, su forma y requisitos de instalación, su compenetración con el diseño y funcionamiento del edificio.
Por lo anterior, para el tribunal es evidente que en el decurso probatorio del proceso se pudo establecer que, en la etapa de formación del Contrato, ambas partes cumplieron lo relacionado con el deber de información, por lo que las circunstancias evidenciadas en el proceso, en cuanto al indebido funcionamiento de los ascensores y las continuas fallas que 25 Art. 5 de la ley 1480 de 2011: “Definiciones. […] 3.
Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario”. 26 Cfr. Folios 75 a 77 del cuaderno de pruebas No. 2; pruebas documentales aportados en el traslado a las excepciones de mérito y la prueba documental que fue exhibida en la oportunidad pertinente por la convocada.
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 éstos presentaban, no tuvieron origen en una inexactitud, reticencia u omisión generados en la etapa precontractual. En este particular, el tribunal encuentra que la relación entre las partes contratantes surgió de tiempo atrás a la celebración del Contrato y que los acercamientos entre ellas, para la realización del negocio jurídico que finalmente cristalizaron, tomaron un tiempo significativamente extenso, el cual resultó suficiente para que entendieran con plenitud todo lo que entrañaba el negocio jurídico que pretendían celebrar.
En efecto, resulta relevante para el tribunal el documento de 18 de octubre de 2012 de referencia “Cotización ascensores Thyssen Krupp”27. En este documento, que data de un año atrás a la celebración del contrato de compraventa de los tres (3) ascensores de fecha 18 de diciembre de 201328, la convocada remitió una oferta inicial a la compradora para el suministro de los ascensores.
En esa ocasión, la convocada ofertó la entrega de tres (3) ascensores así: dos (2) ascensores con 11 paradas y capacidad para diez (10) personas para la operación de los pisos 1 al 8 del edificio, y un (1) ascensor con tres (3) paradas y capacidad para ocho (8) personas para el uso de los parqueaderos y el sótano del edificio. Las condiciones plasmadas en ese documento fueron replicadas en la “Cotización Thyssen Krupp Proyecto Ecotek 95” de fecha 18 de octubre de 201329, con el que la convocada participó en el proceso promovido por la compradora para la adquisición de los ascensores con que se dotó el Edificio.
De igual manera, en el expediente también se encuentra el documento denominado “Proceso de compras. Formato de cuadro comparativo”30. En dicho documento, la compradora realizó una comparación entre las distintas propuestas recibidas en el proceso de contratación de los ascensores a efectos de realizar la mejor elección de proveedor y celebrar con éste el Contrato para la adquisición de los bienes que servirían al edificio Ecotek calle 95.
Este documento permite vislumbrar al tribunal que, sin excepción, todos los proveedores que tomaron parte en la contratación de los ascensores ofertaron la misma cantidad de ascensores que la convocada: dos (2) ascensores para el servicio de los pisos de oficina y un (1) ascensor para los pisos subterráneos (parqueaderos). Ahora bien, para el tribunal despunta relevante que entre la celebración del Contrato de Compraventa de los ascensores, de 18 de diciembre de 201331, la expedición de la orden 27 Cfr. Folio 10 del cuaderno de pruebas No. 2 28 Cfr. Folio 65 del cuaderno de pruebas No. 2 29 Cfr. Folio 21 del Cuaderno de pruebas No. 2.
Anotando que a folio 27 del cuaderno de pruebas No. 2 aparece la misma oferta, con fecha diferente (9 de octubre de 2013). 30 Cfr. Folio 36 y siguientes del Cuaderno de pruebas No. 2 31 Cfr. Folio 65 del cuaderno de pruebas No. 2 Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 de compra, de 20 de diciembre de 201332, y la entrega e instalación de los ascensores, que se llevó a cabo el 24 de enero de 201533, transcurrió más de un año; y, en ese lapso de tiempo, las partes hicieron gala tanto de la carga de informarse como de la obligación de brindar información, conducta que se estima ajustada del todo a la diligencia y a la previsión y, en suma, a la buena fe.
En efecto, en varios apartes del expediente34, obra una comunicación de fecha 22 de mayo de 2014 que fue remitida por la convocada a la compradora, para que aquélla determinara, en calidad de proveedora de los ascensores, si frente al tráfico estimado del Edificio y habiendo analizado las variables que estimó necesarias, la cantidad de ascensores requeridos para el proyecto era recomendable: “OBJETIVO: El cliente solicita una recomendación sobre el número de ascensores y sus especificaciones en cuanto a la velocidad y capacidad, que cumplan con los estándares de tiempo de espera y los tiempos a destino. Teniendo en cuenta que el edificio tiene 11 pisos (2 pisos de sótanos y piso 1 de (sic) para parqueaderos, 8 pisos para oficinas y 1 piso para terraza) con un área privada promedio por planta de 689 m2, TKE analizó la densidad de población estimando 1 persona por cada 10 m2”.
(Subraya el tribunal) Frente a la especificidad del interrogante, y haciendo gala de criterios técnicos propios de un experto en el mercado en que se desempeña, así como de una herramienta tecnológica especializada (Elevate), la convocada advirtió sin asomo de duda que los dos ascensores adquiridos para el servicio del edificio resultarían suficientes para la oferta, tráfico y densidad del inmueble, una vez entrara en operación. Sobre este particular, en la comunicación señalada, que la convocada relacionó como un estudio de tráfico, se estableció lo que sigue: “COMENTARIOS • Revisando los tiempos vemos uqe el tiempo de espera es inferior al tiempo de espera estándar internacional, por lo que su calificación es deficiente y la Máxima congestión de personas en Lobby de Piso 1º en hora pico, es superior con calificación regular, por tanto de acuerdo a lo anterior 32 Cfr. Folio 64 del cuaderno de pruebas No. 2 33 Cfr. Folio 79 del cuaderno de pruebas No. 2 34 Cfr. Folios 75 a 77 del cuaderno de prueba No. 2; pruebas documentales aportados en el traslado a las excepciones de mérito y la prueba documental que fue exhibida en la oportunidad pertinente por la convocada.
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 resumimos que con 2 Ascensores x P825-CO 96-11/11 las necesidades de trasporte vertical en el proyecto en referencia estarían con calificación satisfactoria. (…) • Recordamos que este tipo de simulaciones y en general los estudios de transporte vertical, se hacen normalmente considerando escenarios de 15 minutos de la hora pico de entrada por la mañana en edificios de Oficinas Diversificadas.
Por consiguiente en nuestro caso, la calidad del sevicio mejoraría en horas diferentes al pico considerado”. (subraya el tribunal) Estas pruebas permiten concluir al tribunal lo siguiente: i) Que, desde la génesis de la relación contractual, las partes establecieron como marco objetivo de la prestación del contrato el suministro de dos (2) ascensores para el servicio del edificio. ii) Que dicha cantidad de ascensores tuvo sustento y soporte en parámetros técnicos relacionados con la ocupación, tráfico y densidad del edificio Ecotek Calle 95. iii) Que no se observó ninguna circunstancia que alterara la voluntad y el consentimiento durante la etapa precontractual y de formación del contrato, habida consideración de que ambas partes eran expertas en el campo de la negociación e hicieron un ejercicio adecuado de la sagacidad, la diligencia y la previsión en cuanto se informaron con suficiencia de las condiciones propias, objetivas y subjetivas, así como de los riesgos inherentes del Contrato. iv) Que la convocada, como experta que es en el mercado de los ascensores, ofreció la disposición y suministro de dos ascensores y, además, consideró suficiente y satisfactoria tal cantidad frente a las necesidades intrínsecas de transporte que requería el Edificio Ecotek Calle 95. v) Por lo anterior, a juicio del tribunal, las dificultades y deficiencias operativas evidenciadas en los ascensores instalados en el Edificio Ecotek Calle 95 no tienen su origen en un entendimiento inadecuado de las condiciones objetivas o de funcionamiento de los ascensores instalados, ni en un objeto contractual insuficiente frente a las necesidades de transporte del edificio, Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 sino en condiciones intrínsecas al funcionamiento de la cosa (los ascensores) advertidas con posterioridad a la celebración del contrato, como se detallará en otros apartes de este laudo arbitral.
A continuación, el tribunal analizará si se logró demostrar en el proceso los supuestos de hecho de la norma que soporten una condena por las sanciones correspondientes a la garantía de buen funcionamiento. C. Ejecución de las obligaciones nacidas de la garantía Como ya lo precisó el tribunal, la convocante ha demostrado suficientemente que los ascensores vendidos e instalados por ThyssenKrupp presentaron fallas durante el periodo de la garantía y que ese mal funcionamiento fue oportunamente informado a la convocada.
En ese sentido, a continuación, se analizará, si de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se demostraron las mencionadas causales que exonerarían a la convocada de la responsabilidad contractual derivada de un incumplimiento de su obligación de garantía. 1. La causa del mal funcionamiento de los ascensores a. Las fallas eléctricas En la excepción 4.5. de la contestación de la demanda reformada, la convocada señala que las fallas de funcionamiento de los ascensores no le son imputables dado que la calidad de la energía en la zona y particularmente en el edificio Ecotek era deficiente, y que esto tuvo un impacto directo en el estado de los elementos electromecánicos de los ascensores.
En la excepción 4.9. de la contestación de la demanda reformada, la convocada señala que, de acuerdo con la cláusula novena del contrato de compraventa, los reclamos de la convocante no están cubiertos por la garantía puesto que se trata de fallas relacionadas con el sistema de energía eléctrica de los ascensores, hecho imputable a la convocante misma.
En sus alegatos de conclusión, la convocada señaló que la convocante no había probado la existencia de defectos de fabricación de los equipos y que, al intentar hacerlo, habían demostrado que las fallas de los ascensores correspondían a fallas eléctricas de los equipos. Las dos excepciones interpuestas por la convocada hacen referencia a la causa del daño como elemento eximente de la responsabilidad contractual y tienen como finalidad demostrar que el mal funcionamiento de los ascensores fue causado por fallas eléctricas.
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 En la excepción 4.1., la convocada argumenta la existencia de una causa extraña que excluye su responsabilidad contractual. Si el deficiente funcionamiento de los ascensores fue el resultado de una falla eléctrica en el edificio y no de la ejecución de sus obligaciones relacionadas con la garantía de buen funcionamiento, entonces la convocada no sería responsable por los perjuicios sufridos por el Edificio Ecotek por el mal funcionamiento de los ascensores.
Y en la excepción 4.9., la convocada argumenta que los defectos de funcionamiento de los ascensores fueron causados por fallas eléctricas de los equipos, y que ese tipo de fallas están excluidas de la garantía de buen funcionamiento otorgada por el vendedor en la cláusula novena del contrato. Así, en caso de que la causa de los defectos de funcionamiento obedeciera a una falla eléctrica externa –del edificio–, la convocada estaría exonerada de responsabilidad porque esta correspondería a un hecho que debe soportar el acreedor.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente sobre el alcance de la garantía contenida en la cláusula novena del contrato, la convocada tenía la carga de probar que las reclamaciones de la convocante se hallaban por fuera del alcance del objeto de la garantía, o que el problema de funcionamiento obedeció a un hecho imputable al acreedor mismo y eximente de responsabilidad (art. 1604 C.C.).
Sin embargo, Thyssekrupp no logró demostrar en el proceso que los problemas de funcionamiento de los ascensores obedecieran ni a fallas eléctricas internas ni externas. Los dictámenes periciales aportados por las convocantes permiten concluir que efectivamente los ascensores tenían fallas que tienen diversas causas: la mala calidad de las piezas, la inadecuada instalación de los equipos y fallas eléctricas de los equipos.
Así, el dictamen rendido por el ingeniero Carlos Emilio Gutiérrez35, elaborado el 6 de julio de 2019, hace un diagnóstico del estado de operación y mantenimiento de los ascensores del Edificio Ecotek y permite comprobar que éstos tenían fallas en el cumplimiento de la normatividad técnica, en el montaje y operatividad de los ascensores, y en su mantenimiento.
El dictamen rendido por el ingeniero Carlos Emilio Gutiérrez permite identificar diversas falencias de los ascensores. En sus conclusiones, el perito determina: 35 Folios 52 al 63 del Cuaderno Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-285. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 “En este informe se identificaron falencias como el correcto balance de los equipos, el plomado de las entradas, la falta de ventilación en la parte superior del pozo, etc., que deben ser corregidas a la brevedad pues hacen deficiente el funcionamiento y operación de los equipos”36.
En el interrogatorio rendido en audiencia del 15 de febrero de 2021, el ingeniero señaló que las fallas identificadas en el dictamen pueden generar defectos de funcionamiento como los que se presentaron de manera frecuente en el Edificio Ecotek Calle 95. Por ejemplo, al referirse a la alta temperatura de las tarjetas, señaló: “DR. FERNÁNDEZ DE SOTO: Muy bien, por lo que usted se le informó, no tal vez quiero preguntarle lo siguiente, pasando a otro punto de su dictamen, usted indica y lo hace con mayúsculas en negrilla, en tal vez dos o tres apartes, le voy a leer uno de esos dice Se observó igualmente la falta de ventilación en la parte superior del pozo que puede estar afectando los elementos electrónicas de las tarjetas y da la temperatura es excesiva, usted ya nos lo manifestó en su declaración inicial, que había encontrado temperaturas excesiva en los tres ascensores tal vez en dos más que en un tercero, si usted quiere ser más específico en qué dificultades pueden traer en la operación de los elementos electrónicos de las tarjetas y por ende los ascensores, unas temperaturas como las que usted encontró en el edificio? SR. GUTIÉRREZ: Yo me atrevo a especular que siendo un sábado por la tarde la temperatura no tenía el termómetro, pero la temperatura era relativamente pasada los 35 grados, entonces me atrevo a especular que en un día normal de trafico normal del edificio llegue a calentarse 45 o 40 grados que eso ya es una temperatura que por experiencia daña las tarjetas electrónicas de todo ascensor las tarjetas electrónicas si no estoy mal, las produce entre menos diez y cincuenta grados, centígrados, es el estándar que utilizan todos los fabricantes.
DR. FERNÁNDEZ DE SOTO: Y según su experiencia cuando se presentan temperaturas por encima de los 50 grados, qué falla en el ascensor? SR. GUTIÉRREZ: Comienzan a presentarse daños esporádicos en las tarjetas, unos malos funcionamientos en las tarjetas comienzan a presentarse bloqueos intermitentes comienzan a presentarse las descolgadas que los términos de descolgada, que no es más que el ascensor se pierde en el pozo, si usted se dirige al piso noveno, y a la altura del quinto piso, de pronto se pare en el ascensor y se devuelve hasta el sótano, yo inmediatamente dice me descolgué, pero en ningún 36 Folio 61 del Cuaderno Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-285 Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 momento su vida corre peligro, porque los ascensores viajan a velocidad programada y van a contar nuevamente desde dónde están y atienden su llamado.
Es decir, esos fenómenos se han presentado muchas veces en el edificio y fallas de que van a un piso y no cogen el piso, eso son defectos de las tarjetas llevo lo aduzco a la temperatura y a la calidad de las tarjetas, pero básicamente lo aduzco a que las tarjetas han indudablemente, han trabajado bajo una temperatura no es normal”37 (subrayado añadido).
El ingeniero también señaló que el mal funcionamiento de los ascensores podía ser causado por el hecho de que los ascensores instalados no tenían las características adecuadas para transportar el tráfico de personas en un edificio de oficinas: “DR. DE LA CRUZ: Sí señor entonces un pasito detrás ingeniero, esas piezas que usted observó y que están en la página 10 de su informe considera usted que son de la calidad suficiente para un tráfico comercial o pesado como usted lo ha calificado? SR. GUTIÉRREZ: No. DR. DE LA CRUZ: Entonces teniendo en cuenta esa respuesta, eso podría explicar las fallas que han sucedido en las puertas relacionadas con el funcionamiento del ascensor en la medida en que digamos se relacionan con que esas puertas se traban y que digamos presentan fallas constantes? SR. GUTIÉRREZ: Sí probablemente sí y no solo son los operadores de las puertas de cabina sino las partes de los operadores de las puertas de piso, efectivamente mi informe presento varias fotos que ya de partes que están afectadas por su uso.
DR. DE LA CRUZ: Ok digamos para un tráfico comercial o un tráfico pesado como usted lo ha llamado digamos qué características deberían tener esas piezas que tienen que ver con el operador de puerta? SR. GUTIÉRREZ: Con el operador de puertas, por ejemplo, la leva de operación debería ser metálica íntegramente en su parte y la traba mecánica de la puerta de cabina, debería ser metálica exclusivamente porque siendo así en pasta una persona claustrofóbica esté encerrada en la cabina puede tender a abrir las puertas 37 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio “FOLIO 9 - MM Transcripciones audiencias”, archivo “15 02 2021 def.docx”.
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 con mucha fuerza y puede romperse la pasta y causar un accidente al abrir la puerta de cabina”38. Sin embargo, en el dictamen del señor Gutiérrez no se establece de manera concluyente cuál es la causa del mal funcionamiento de los ascensores.
Como se indica en su parte inicial, el objetivo de la visita técnica fue hacer una revisión y un diagnóstico general del estado de los ascensores, y no determinar la causa de las fallas en el funcionamiento. Por su parte, el dictamen rendido por Genelec39, a través del ingeniero Jairo Hernando Flechas Villamil, y elaborado el 8 de agosto de 2019, tenía como objetivo hacer un diagnóstico de las instalaciones eléctricas de los ascensores y establecer la causa de los vicios que dieron lugar a los problemas de funcionamiento de los ascensores del edificio Ecotek 95: “El objetivo de este informe es presentar los resultados del Diagnóstico de las instalaciones eléctricas asociadas a los ascensores del edificio ECOTEK 95, para buscar establecer la causa raíz de los problemas que afectan la seguridad y confiabilidad del suministro eléctrico y que se están presentando en su operación de manera recurrente” (subrayado añadido).
En el dictamen, el ingeniero Jairo Hernando Flechas analizó cinco diferentes hipótesis que podrían explicar las fallas en las instalaciones eléctricas de los ascensores. Una de las hipótesis descartadas fue una falla en la red de suministro eléctrico del edificio. Para descartar esa hipótesis, se realizó una medición de calidad de la energía en la salida de baja tensión del transformador de potencia principal y se constató que los niveles de calidad de energía eran aceptables: 38 Ibidem. 39 Folios 18 a 49 del Cuaderno Anexos Pruebas No.1 Folio 1-285.
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 Otra de las hipótesis que fue descartada como causa de las fallas de los ascensores fue la de fallas por instalaciones eléctricas inadecuadas en el edificio: En el aparte de conclusiones y recomendaciones del dictamen, Genelec determina las causas de los problemas eléctricos y mecánicos de operación de los ascensores 2 y 3, que fueron objeto de monitoreo por parte de Genelec40: “1.- Descartadas varias de las hipótesis analizadas, se considera que la CAUSA RAÍZ del problema en la operación de los ascensores está relacionada directamente con la elevada distorsión de corrientes armónicas (de tercero, quinto y séptimo armónico) que introducen los mismos ASCENSORES para su operación. Esta elevada distorsión en corriente la producen los equipos NO LINEALES, tales como los variadores de velocidad utilizados para el control y mando de los motores eléctricos de los ascensores. 2.-También se concluye que existe un elevado desbalance de corrientes que se presenta tanto en las acometidas de los ascensores, como en el tablero de servicios comunes y en la acometida del transformador.
Esta situación en principio debería ser corregida por el transformador de alimentación de 10Kwa que se tiene instalado para el control y mando de los ascensores, sin embargo NO fue posible verificar las especificaciones detalladas de 40 Folio 47 Cuaderno Anexos Pruebas No.1 Folio 1-285 en el que se indica que los anexos 9 y 10 corresponden a los monitoreos en los ascensores 2 y 3.
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 estos transformadores, por la restricción de acceso que pusieron los funcionarios de la empresa Thyssen. Ya que si tienen configuración DELTA – ESTRELLA (D-Y) deberían corregir los desbalances presentes en el control y mando de los ascensores. 3.- Como resultado de la generación de estas elevadas corrientes armónicas producidas por los ascensores, se concluye que se está presentando un problema de compatibilidad electromagnética, que es la que está causando la gran mayoría de las fallas en los equipos averiados y en las paradas aleatorias de los ascensores.
Esta situación se agrava por otros factores adicionales como son: 3.1.- La disposición de los equipos dentro de las cabinas de control de cada piso, en donde se mezclan cables de potencia, control, mando y comunicación de los ascensores, creando problemas de emisiones conducidas y radiadas como se plantea en el análisis de la hipótesis 5. 3.2-.
El tipo de UPS marca RIELLO utilizada la cual solo brinda en principio respaldo en caso de pérdida de red, y posiblemente no está realizando un adecuado filtrado y corrección de la calidad de la potencia a las cargas de control y mando de los ascensores. Tal como se analizó en el apartado 5.3.5.b. y en los anexos 5 y 6 este aspecto NO PUDO SER VALIDADO por Genelec ya que no fue permitido por los funcionarios de Thyssen realizar mediciones ni inspecciones del sistema de control y mando de los ascensores. 3.3.- La NO EXISTENCIA de dispositivos de protección contra sobretensiones transitorias (DPS) en los tableros de distribución en baja tensión. Hace vulnerables los equipos instalados el interior del edificio, tal como se plantea en el análisis de la HIPOTESIS 5. 4.- Con relación a las fallas mecánicas reportadas en la operación de los ascensores, se considera que tienen que ver con la calidad de las piezas, con defectos de instalación y falta de un riguroso mantenimiento por parte del fabricante Thyssen.”41 En efecto, el dictamen del señor Flechas permite establecer la causa de las fallas eléctricas de los ascensores y reconoce la existencia de fallas mecánicas que también afectaron el correcto funcionamiento de las máquinas. 41 Folio 47 del Cuaderno Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-285.
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 Como conclusión del análisis en conjunto de los dictámenes periciales y de las demás pruebas obrantes en el expediente, el tribunal pudo establecer que: • Se descartó que los problemas de funcionamiento se debieran una mala calidad de la energía del edificio Ecotek 95.
De acuerdo con las comunicaciones entre Thyssenkrupp y los representantes de la propiedad horizontal, obrantes en el expediente42, en las negociaciones iniciales tendientes a la reclamación por el incumplimiento de la obligación de garantía, Thyssenkrupp puso de presente que las fallas recurrentes de los ascensores podían deberse a fallas eléctricas del Edificio Ecotek 95 y que era necesario realizar análisis que permitieran identificar su origen.
Este análisis fue incluido en el dictamen pericial realizado por la empresa Genelec y por el ingeniero Jairo Flechas, y con él se descartó el acaecimiento del hecho del acreedor, como causa extraña eximente de la responsabilidad de la convocada. • Los problemas de funcionamiento de los ascensores no fueron causados únicamente por fallas eléctricas de los equipos, sino que se identificaron fallas mecánicas y vicios de calidad de los ascensores que tuvieron un papel determinante. • La limitación de la garantía, invocada por la convocada, fue puesta de presente por la compañía en el momento de realizar algunas de las reparaciones en ejecución de su obligación de garantía. Reposa en el expediente una comunicación del 13 de agosto de 2019 enviada por Thyssenkrupp al Edificio Ecotek 95, con asunto 42 Ver las siguientes pruebas documentales: 1.
Correo electrónico del 17 de octubre de 2018. De Gerardo Franco (Thyssenkrupp) a Héctor Cortés (Isarco) – Folio 11 del Cuaderno Anexos Pruebas No. 6 Folio 1-204 2. Comunicación del 26 de octubre de 2018 de ThyssenKrupp a Isarco (Edificio Ecotek Calle 95 PH) con asunto “Inicio de Negociación Directa – Contrato de Compraventa de tres (3) ascensores CTK-1314- 021.” Folio 14 del Cuaderno Anexos Pruebas No. 6 Folio 1-204 3.
Correo electrónico del 14 de noviembre de 2018 de Gerardo Franco (Thyssenkrupp) a Héctor Cortés (Isarco) – Folio 20 del Cuaderno Anexos Pruebas No. 6 Folio 1-204 Comunicación del 18 de diciembre de 2018 de ThyssenKrupp a Isarco (Edificio Ecotek Calle 95 PH) con asunto “Solicitud de revisión de Calidad de la Energía” suscrita por el ingeniero Gerardo Franco Mercado. 5.
Correos electrónicos cruzados entre Héctor Cortés (Isarco) y Gerardo Franco (Thyssenkrupp) entre el 16 de octubre de 2018 y el 8 de noviembre de 2019. Archivos “2019 NOV 8 ACOMPAÑAMIENTOS REALIZADOS SIN RSPUESTA CLIENTE”; “2019 MARZO 08 PERITAJE ASCENSORES INTERVENTORIA ALPA”; “2019 MARZO 07 PRUEBAS PLANTA ELÉCTRICA”; “2019 FEB 08 CONFIRMACIÓN DE ACOMPAÑAMIENTO”;
“2019 ENERO 23 REVISIÓN CALIDAD DE LA ENERGÍA”; “2019 ABRIL 25 AUDITORIA ALPA” – Cuaderno de pruebas No. 8 Folio 11-MM Exhibición de documentos convocada. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 “Targetas (sic) averiadas de botoneras de hall”43 en la cual la convocada puso de presente que la avería del 28 de julio de 2019, atendida por el personal de mantenimiento de Thyssenkrupp, no se encontraba dentro de la cobertura de la garantía, puesto que había fallas en el sistema eléctrico del elevador.
Sin embargo, esta limitación no fue puesta de presente cuando se atendieron los numerosos requerimientos de reparación hechos previamente por el Edificio Ecotek. En ese sentido, se debe concluir que la convocada no cumplió con la carga de demostrar que una falla eléctrica haya sido la causa determinante del mal funcionamiento de los ascensores y, por lo tanto, en la parte resolutiva, el Tribunal declarará no probadas las excepciones denominadas “Inexistencia de las fallas y defectos alegados por las Demandantes” e “Inexistencia de nexo de causalidad entre los perjuicios reclamados y los supuestos incumplimientos contractuales”. b. La conducta del contratante como excluyente de la obligación de garantía Durante el proceso, y en los alegatos de conclusión, la convocada señaló que la convocante habría intervenido y desmontado los ascensores del edificio y que, por lo tanto, se habría configurado una causal de exoneración de responsabilidad de acuerdo con la cláusula novena, puesto que la intervención de los equipos por parte de personal no adecuado exoneraría a la convocada del cumplimiento de su obligación de garantía. Así, en el apartado 3.2.5 de los alegatos de conclusión, la convocada señaló que la responsabilidad de Thyssenkrupp había finalizado cuando la convocada intervino y desinstaló los ascensores: “Por ello, la cláusula novena del Contrato de Compraventa establece ciertas condiciones indispensables para que la garantía pueda operar, entre ellas, que la puesta en marcha de los Equipos se realice por Thyssenkrupp y no por terceros autorizados.
En ese sentido el párrafo tercero de la cláusula novena dispone que: << La Compradora expresamente manifiesta acordar que los equipos no tendrán ningún término ni clase de garantía en el evento que la instalación y puesta en marcha del mismo se realice por una persona cualquiera que esta sea diferente a La Vendedora.>> 43 Folio 37 del Cuaderno Anexo Pruebas No. 7 Folio 1-193 Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 Pese a lo anterior, las Convocantes no solo intervinieron los Equipos de Thyssenkrupp, sino que decidieron desinstalarlos y ahora pretende que mi representada asuma el costo de tal concepto junto con todas las actividades necesarias para instalación de nuevos equipos (obras civiles, compra e instalación de nuevos ascensores).
Dicha conducta no es más que un desistimiento o abandono de la garantía y claramente un incumplimiento de las condiciones indispensables para su operación; no es posible que se reclame la garantía de buen funcionamiento de los Equipos e inmediatamente después se destruya el bien objeto de la misma.”44 Sin embargo, como bien lo señala la convocante en sus alegatos de conclusión, y de acuerdo con lo señalado por la convocada el 22 de octubre de 2020, las obras de desinstalación de los Equipos suministrados por Thyssenkrupp iniciaron el 26 de noviembre de 2020, es decir, un año después del vencimiento del periodo de vigencia de la garantía de buen funcionamiento de los equipos.
Como es claro de la pretensión tercera de la demanda de este proceso, lo que pretende la convocante es que se declare el incumplimiento de la obligación de garantía de buen funcionamiento que se encontraba a cargo de la convocada, y que se le condene al pago de los perjuicios causados por ese incumplimiento. Es claro que el periodo exigibilidad de la obligación cuyo incumplimiento se reclama inició el 1 de noviembre de 2017 y terminó el 1 de noviembre de 2019.
En ese sentido, los hechos que ocurrieron con posterioridad a este periodo, como la desinstalación de los ascensores por un tercero, no pueden ser alegados como hechos que excluyan la responsabilidad contractual de la convocada derivada de la garantía. La conducta consistente en desinstalar los ascensores sin autorización o intervención de Thyssenkrupp, con posterioridad al periodo de garantía, no puede ser interpretada como un desistimiento de una obligación que no era exigible en el momento de la desinstalación. Lo que se reclama a través de este proceso es que, durante el periodo de la garantía, el vendedor no cumplió con su obligación de garantizar el buen funcionamiento de los ascensores, porque durante este periodo los equipos presentaron fallas constantes, que no fueron solucionados de forma definitiva por el vendedor.
La obligación de la garantía de buen funcionamiento venció por el cumplimiento del plazo pactado, y no por el hecho de la destrucción de los equipos o de la extinción del objeto de 44 Cuaderno Principal No. 3, folios 94 y ss. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 la obligación a su cargo, como lo señala la convocada en la sección 3.3. de sus alegatos de conclusión. El hecho de que, con posterioridad a este periodo, los ascensores hayan tenido que ser desinstalados, no es un eximente de responsabilidad contractual, tampoco es un desistimiento de la garantía, ni mucho menos un hecho que pueda extinguir la obligación por imposibilidad de objeto, como lo argumenta la convocada en sus alegatos de cierre.
Es a lo sumo, una prueba más de que los ascensores no cumplieron con el objetivo para el cual fueron comprados y que, por lo tanto, tuvieron que ser reemplazados. Respecto del cambio de los ascensores, el apoderado de la convocada argumentó en sus alegatos de conclusión que el reemplazo total de los ascensores no fue consecuencia de su estado técnico, sino que correspondió a una decisión exclusiva de las convocantes, a título de inversión y de decisión de negocios.
La convocada señaló que los ascensores no necesitaban ser reemplazados, y que los problemas de funcionamiento podrían haber sido solucionados realizando ajustes y cambios de piezas: “Lo que ha quedado demostrado en el presente proceso es que los Ascensores no necesitaban ser reemplazados y desechados como lo hicieron las Convocantes, sino que bastaba con realizar unos ajustes, cambios de ciertas piezas y solucionar los problemas del sistema eléctrico y de las obras civiles del Edificio Ecotek Calle 95, para que se solucionaran los inconvenientes evidenciados en los Equipos, como lo determinaron los propios peritos de las Convocantes.
Sin embargo, como una decisión de negocio y una inversión, las Convocantes hicieron caso omiso a las recomendaciones de sus propios expertos y decidieron cambiar los Equipos. Por ello, Thyssenkruppp no puede asumir el costo de una inversión y de un hecho exclusivamente imputable a las Convocantes.”45 De acuerdo con lo anterior, los gastos relacionados con el cambio de ascensores realizado por la convocante no sería un daño sino un gasto resultado de una decisión de negocio.
Sin embargo, como se estableció anteriormente, se estableció que las causas del mal funcionamiento de los ascensores fueron múltiples, y no se pudo determinar una única solución que permitiera su uso adecuado. En ese sentido se pronunciaron los peritos técnicos en sus correspondientes interrogatorios, cuando el apoderado de la convocada los interrogó frente a las soluciones técnicas propuestas para solucionar el problema de funcionamiento de los ascensores. 45 Ibídem, solios 166 y ss.
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 El ingeniero Flechas, en interrogatorio rendido el 1 de febrero de 2021 señaló que la causa raíz de naturaleza eléctrica no era la única causa del problema del mantenimiento de los ascensores: “DR. VÁSQUEZ: Después de todo este análisis cuál es la causa raíz de los problemas de estos ascensores? SR. FLECHAS: La metodología que nosotros establecimos nos indica es vamos descartando hipótesis y la hipótesis más viable en este momento es que la causa tiene que ver con elevada presencial de armónicos en los ascensores, pero no quiere decir que sea la única causa, puede haber problemas mecánicos que los desconozco, porque no conozco el informe del mecánico, en la parte eléctrica por lo menos estoy descartando a los demás considerados.”46 El ingeniero Gutiérrez, en interrogatorio rendido el 15 de febrero de 2021, manifestó que la solución para los problemas de funcionamiento de los ascensores debía ser resuelta a través de un cambio de equipos o de una modernización total.
“DR. DE LA CRUZ: Sí señor gracias presidente, solo tengo una pregunta ingeniero reiterando los agradecimientos por su tiempo digamos que con la misma línea de preguntas del doctor Andrés si uno hace todos esos cambios, todos esos retazos a esos ascensores que son unos ascensores nuevos, cambiando y ajustando esas partes, esos ascensores quedarían funcionando adecuadamente, es decir, sin presentar más de una falla que sea suficiente con que se vaya a hacer el mantenimiento preventivo? SR. GUTIÉRREZ: No, de ninguna forma porque los ascensores están presentando fallas de control como explique fallas de puertas entonces solo en el caso de cambiarlos o hacer una modernización total se llegaría al promedio de falla de un mes de una falla por mes”.47 (Subraya el tribunal) Esto, sin mencionar las fallas eléctricas analizadas por el ingeniero Flechas en el dictamen pericial de GENELEC.
En línea con ello, tanto en la demanda como en el dictamen pericial financiero presentado por la convocante, se cuantificó el daño emergente sufrido. El monto del daño emergente reclamado por la convocante fue acreditado a través de un dictamen pericial financiero, rendido por el señor Jorge Arango en septiembre de 2019 y 46 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio “FOLIO 9 - MM Transcripciones audiencias”, archivo “01 02 2021 DEF.docx”. 47 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio “FOLIO 9 - MM Transcripciones audiencias”, archivo “15 02 2021 def.docx”.
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 que tuvo como finalidad calcular el valor económico de los perjuicios del Edificio Ecotek por el inadecuado servicio de los ascensores48. En el mencionado dictamen, el perito calculó el monto del daño emergente, considerando (i) el daño emergente futuro por la necesidad de cambiar los ascensores y (ii) el daño emergente pasado por el mantenimiento extraordinario de los ascensores.
Frente al daño emergente por la necesidad de cambiar los ascensores, el perito calculó el monto del daño basándose en una cotización de un tercero para el cambio de los ascensores y la obra civil que ello representa: “Se presenta el presupuesto de cambio de los dos ascensores, puesto que los mismos no están funcionando de manera adecuada.
Asimismo, se incluyen los ingresos asociados a la instalación de un tercer ascensor con recorrido hasta el piso 8 del edificio, el cual es necesario, ya que durante los 8 meses de obra se hará necesario que haya siempre dos ascensores funcionando en toda la extensión del edificio. Si no se instala ese tercer ascensor, de acuerdo con el estudio de tráfico vertical realizado por la empresa comercial ALPA S.A.S. estaría exponiendo al edificio a tener solamente un ascensor funcionando durante el periodo de cambio de los ascensores, con las complicaciones de logística que esto acarrea, destacando.
El colapso de la operación del edificio. Ahora bien, el realizar la instalación del tercer ascensor, requiere que se consuma área arrendable para que sea destinada a ser parte del nuevo hall de ascensores, esta área no podrá volver a ser arrendada por el edificio, lo que constituye un perjuicio. Para cuantificarlo, se calcula el área pérdida y se multiplica por el valor de metro cuadrado considerando el precio de venta promedio razonable de la zona”.49 El perito Jorge Arango calculó el daño emergente relacionado con el reemplazo de los dos ascensores que prestaban servicios a los pisos habitables del edificio y también con un área adicional del edificio que debía ser adecuada para el funcionamiento de un tercer ascensor con servicio a esos mismos pisos, de la siguiente manera: “De acuerdo con la metodología anteriormente planteada, los perjuicios equivalen a la suma de COP $ 2.134.527.558 por los egresos destinados al cambio e instalación de ascensores, de acuerdo con el cálculo provisto por un constructor independiente 48 Folio 02 del Cuaderno Anexo Pruebas No. 1 Folios 1-20. 49 Ibídem.
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 y COP 1.177.050.000 por el área que se dejará de explotar comercialmente para dar cabida al hall del tercer ascensor. Habida cuenta que la prolongación del tercer ascensor hasta el piso 8 es una mejora a las condiciones iniciales de diseño, el valor del mismo se resta del cálculo de los perjuicios, ya que contablemente el valor de una mejora de un bien es igual al valor que se invierte en el mejoramiento de las condiciones del mismo”. 50 Como es claro de lo anterior, en el dictamen financiero, con el fin de cuantificar los perjuicios reclamados, se diferenció cuáles de los gastos correspondientes a los cambios en los ascensores instalados en el Edificio se calificaban, a juicio de la parte convocante, como daños y cuáles como mejoras.
Lo anterior se evidencia en la tabla 11 del dictamen pericial rendido por el señor Arango51: Por el contrario, la convocada no presentó pruebas que permitieran demostrar su afirmación, según la cual, el buen funcionamiento de los ascensores se hubiera logrado a través de los cambios o ajustes que menciona en los alegatos. Así las cosas, el Tribunal declarará no probada la excepción intitulada “Los daños a los que hace referencia la demandada son eventuales y no indemnizables”.
Es importante resaltar que en el proceso no se logró demostrar que la convocante se hubiese servido de “…maniobra, artificio, engaño, maquinación consciente y deliberada…”52 en lo que respecta a las reclamaciones, extrajudiciales y judiciales, por 50 Ibídem. 51 Ibídem. 52 C.S.J. Cas. Civ. 6/3/2012. M.P. William Namén Vargas. Rad. 11001-3103-010-2001-00026-01.
Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 concepto de la garantía. Por consiguiente, el Tribunal declarará no probada la excepción denominada “mala fe”. De igual manera, el Tribunal deja de presente que no ha hallado probados los hechos que constituyan ninguna otra excepción, en los términos del artículo 282 del Código General del Proceso.
Después de haber analizado el incumplimiento, por parte de la convocada, de las obligaciones nacidas de la garantía de buen funcionamiento, pasará a analizar las indemnizaciones que puede reclamar la convocante. D. Indemnización de perjuicios En caso de incumplimiento de obligaciones contractuales, el régimen general (arts. 870, 925 C.Co., 1546 C.Co.) le permite al acreedor insatisfecho reclamar la resolución del contrato, la ejecución forzosa y la indemnización de todos los perjuicios ciertos y previsibles que fueron consecuencia de la inejecución del deudor (art. 1616 C.C., 283 C.G.P.), a saber53: el daño emergente, lucro cesante (arts. 1613 C.C..) y la pérdida de oportunidad (chance)54.
Sin embargo, éste no es el caso en este proceso. En efecto, la convocante fue cesionaria exclusivamente de los derechos derivados de una garantía de buen funcionamiento en la cual los contratantes habían limitado válidamente tanto el alcance de su objeto como la responsabilidad civil, circunscrita sólo a algunos daños sufridos en la cosa.
“En principio, en los contratos que las partes hayan podido negociar individualmente, no son ilegales las cláusulas exoneratorias o limitativas a menos que se pueda probar un vicio del consentimiento, dado por la coacción para celebrar el contrato, o un abuso de una posición de inferioridad”55. En efecto, en los contratos de derecho privado, la relación entre las obligaciones que asumen las partes está determinada por lo dispuesto en el artículo 1498 del Código Civil: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer 53 C.Const.
Sent. C-1008. 9/12/2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 54 C.S.J. Cas. Civ. 4/8/2014. M.P. Margarita Cabello Blanco. Exp.: 11001 31 03 003 1998 07770 01., C.S.J. Cas. Civ. 9/9/2010. M.P. William Namén Vargas. Exp.: 17042-3103-001-2005-00103-01. 55 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. “Cláusulas exoneratorias o restrictivas de responsabilidad”. In Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI.
Ed. Pontificia Universidad Javeriana / Diké, Bogotá, 2009, p. 280. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.
Esta disposición no sólo establece uno de los criterios de clasificación de los contratos, sino que, además y, sobre todo, consagra la conmutatividad subjetiva como regla general de justicia contractual: para los intercambios voluntarios, son las partes mismas las que libremente establecen la equivalencia de sus prestaciones –las miran como equivalentes- y, por consiguiente, por regla general, el juez no puede modificar el acuerdo libremente establecido por partes capaces, sin fraude, fuerza, ni abuso.
Así las cosas, las disposiciones contractuales que no contravienen normas imperativas ni el orden público (art. 16 C.C.) son el resultado del ejercicio de la libertad de los particulares y están más allá del alcance de los jueces. Éste es, precisamente, el caso de la cláusula novena del Contrato, y la Convocante, en su calidad de cesionaria legal, sólo puede reclamar los derechos que se derivan de ella.
Teniendo en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas, y dado que se declarará la responsabilidad civil de ThyssenKrupp por el incumplimiento de sus obligaciones derivadas de la garantía de funcionamiento otorgada, ThyssenKrupp deberá pagar a las convocantes los perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones, en concordancia con lo establecido en la cláusula novena del Contrato y el artículo 932 del Código de Comercio.
De acuerdo con lo afirmado por la convocante en la demanda reformada, los perjuicios causados por el mal funcionamiento de los ascensores consisten en los gastos extraordinarios en que ha debido incurrir el Edificio por las fallas de funcionamiento de los ascensores (daño emergente) y en los descuentos que han sido otorgados a los arrendatarios del edificio debido a estos problemas (lucro cesante).
Sin embargo, teniendo en cuenta las consideraciones previamente realizadas por el tribunal, en lo relacionado con la limitada garantía de funcionamiento objeto del presente proceso, solo se reconocerán los perjuicios previstos en la cláusula novena del Contrato de Compraventa y que corresponden a algunos daños en la cosa. Por lo anterior, no se condenará al pago de perjuicios por el lucro cesante, sino simplemente los relacionados con el daño emergente por el mal funcionamiento de los ascensores instalados.
En este particular, el tribunal encuentra que estos perjuicios fueron demostrados, en primera medida, por las convocantes a través de un dictamen pericial financiero, rendido por el señor Jorge Arango en septiembre de 2019 y que tuvo como finalidad calcular el valor Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 económico de los daños sufridos por el Edificio Ecotek por el inadecuado servicio de los ascensores56.
En el mencionado dictamen, el perito calculó el monto del daño emergente, considerando (i) el daño emergente futuro por la necesidad de cambiar únicamente dos ascensores y (ii) el daño emergente pasado por el mantenimiento extraordinario de los ascensores57. Frente al daño emergente por la necesidad de cambiar los ascensores, el perito calculó el monto del daño basándose en una cotización de un tercero para el cambio de los ascensores y la obra civil que ello representa: “Se presenta el presupuesto de cambio de los dos ascensores, puesto que los mismos no están funcionando de manera adecuada.
Asimismo, se incluyen los ingresos asociados a la instalación de un tercer ascensor con recorrido hasta el piso 8 del edificio, el cual es necesario, ya que durante los 8 meses de obra se hará necesario que haya siempre dos ascensores funcionando en toda la extensión del edificio. Si no se instala ese tercer ascensor, de acuerdo con el estudio de tráfico vertical realizado por la empresa comercial ALPA S.A.S. estaría exponiendo al edificio a tener solamente un ascensor funcionando durante el periodo de cambio de los ascensores, con las complicaciones de logística que esto acarrea, destacando.
El colapso de la operación del edificio. Ahora bien, el realizar la instalación del tercer ascensor, requiere que se consuma área arrendable para que sea destinada a ser parte del nuevo hall de ascensores, esta área no podrá volver a ser arrendada por el edificio, lo que constituye un perjuicio. Para cuantificarlo, se calcula el área pérdida y se multiplica por el valor de metro cuadrado considerando el precio de venta promedio razonable de la zona”58.
El perito Jorge Arango calculó el daño emergente relacionado con el reemplazo de los ascensores que no funcionaron y también con un área adicional del edificio que debía ser adecuada para el funcionamiento de un tercer ascensor que prestara servicio a los pisos habitables del Edificio, de la siguiente manera: “De acuerdo con la metodología anteriormente planteada, los perjuicios equivalen a la suma de COP $ 2.134.527.558 por los egresos destinados al cambio e instalación de ascensores, de acuerdo con el cálculo provisto por un constructor independiente 56 Folio 02 del Cuaderno Anexo Pruebas No. 1 Folios 1-285. 57 En este sentido se encuentran confeccionadas las pretensiones de condena de la demanda No. 5.1.1., 5.1.2,5.1.2.1 y 5.1.2.2 58 Folio 02 del Cuaderno Anexo Pruebas No. 1 Folios 1-20 Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 y COP 1.177.050.000 por el área que se dejará de explotar comercialmente para dar cabida al hall del tercer ascensor.
Habida cuenta que la prolongación del tercer ascensor hasta el piso 8 es una mejora a las condiciones iniciales de diseño, el valor del mismo se resta del cálculo de los perjuicios, ya que contablemente el valor de una mejora de un bien es igual al valor que se invierte en el mejoramiento de las condiciones del mismo”.59 De acuerdo con el cálculo hecho por el perito, el cambio de los ascensores 2 y 3 representa un gasto de $2.172.263.823 pesos colombianos, desagregados de la siguiente manera: a. $995.213.283 pesos colombianos correspondientes al cambio de dos ascensores. b. $1.177.050.000 pesos colombianos correspondientes a la pérdida de espacio útil de área privada para la instalación del tercer ascensor.
Frente al daño emergente por gastos extraordinarios por el mal funcionamiento de los ascensores, el perito calculó el daño de la siguiente manera: De acuerdo con el cálculo realizado por el perito, los gastos extraordinarios realizados por la convocante para determinar el mal funcionamiento de los ascensores ascenderían a $81.614.486.
Vistos los anteriores conceptos, sus fundamentos y metodología de cálculo, el tribunal analizará las pretensiones específicas de condena, principales y subsidiarias, que ha 59 Ibídem. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 presentado la convocante, para determinar su procedencia a la luz del incumplimiento evidenciado, del alcance de la garantía incumplida, en virtud de la cláusula novena del contrato celebrado, y de la limitación de responsabilidad allí estipulada.
En este orden de ideas, la pretensión 5.1. de la demanda reformada solicita la declaración de perjuicios a favor de la convocante, por concepto de daño emergente y dentro de los límites precisados por el tribunal. En este particular, el tribunal estima que la pretensión 5.1.1 relacionada con los gastos extraordinarios en que debió incurrirse para diagnosticar y entender la situación de los equipos debe ser acogida, puesto que corresponde a las erogaciones razonables hechas por un profesional, para determinar tanto las causas de los problemas y el impacto real en los ascensores como las acciones materiales procedentes para reclamar en virtud de la garantía otorgada por el vendedor.
Por ello, el Tribunal accederá a la pretensión 5.1.1. y de conformidad con lo acreditado en el proceso, condenará a la convocada al pago de la suma de $81.614.486, suma que se actualizará a la fecha de emisión de este laudo, así: VF = VI x (IPC actual/IPC inicial) VF: Valor actualizado. VI: Valor a actualizar, $81.614.486 IPC actual: Índice de precios al consumidor correspondiente a mayo de 2021 (108,84).
IPC Inicial: Índice de precios al consumidor correspondiente a agosto de 2019 (103,03). Lo anterior por cuanto, tal como consta en el dictamen pericial antes transcrita, la suma mencionada fue actualizada hasta dicha fecha. Conforme con lo anterior, la convocada deberá pagar a la convocante la suma indexada de $86.216.836,42, por concepto de la pretensión 5.1.1.
En cuanto a las pretensiones 5.1.2, 5.1.2.1 y 5.1.2.2, atinentes al reconocimiento del daño emergente por la instalación futura de nuevos ascensores, el tribunal estima que estas pretensiones desbordan el objeto de la garantía de buen funcionamiento otorgada por la convocada y cuyo incumplimiento fue reconocido en esta decisión. Como ya lo precisó el tribunal, la cláusula novena del contrato también contiene una limitación de responsabilidad que excluye el reconocimiento de daños y perjuicios distintos de los allí señalados.
En este orden de ideas, a juicio del tribunal, las partes válidamente limitaron la responsabilidad de la convocada al valor de las piezas suministradas y excluyeron cualquier reconocimiento atinente a eventuales daños a personas, otros bienes o pérdida de ganancias. De manera que el alcance de las pretensiones de condena analizadas es ajeno, Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 en virtud del contenido de la propia cláusula novena del contrato, a la garantía otorgada por la convocada, que fue reclamada en este arbitraje y reconocida por el tribunal, por lo que tales peticiones serán negadas.
En lo correspondiente a las pretensiones 5.2, y 5.2.1 de la reforma de la demanda tendientes al reconocimiento del lucro cesante, que fueron solicitadas a nombre del convocante Isarco Fondo Inmobiliario S.A.S., estima el tribunal que, dada la existencia de la limitación de la responsabilidad en la cláusula novena del contrato, que dio lugar tanto a la garantía reclamada como a la competencia de este panel arbitral, esas pretensiones no serán acogidas.
En efecto, para el tribunal, en dicha estipulación expresamente se pactó que el cumplimiento de la obligación de garantía por parte de la convocada se limitaba al valor de las piezas o repuestos defectuosos y expresamente se excluyó de su eventual alcance indemnizatorio el reconocimiento de otros conceptos relacionados con “pérdidas de ganancias”.
Por ello, para el tribunal la expresa solicitud de reconocer el lucro cesante correspondiente a los descuentos otorgados a los arrendatarios encaja dentro del concepto que fue excluido por las partes. Frente a la pretensión sexta principal de la reforma de la demanda, la convocante solicitó que se reconocieran los perjuicios a título de daño emergente y lucro cesante a cargo de la convocada en el monto en que se demostraran.
En este aspecto del proceso, el tribunal considera que la pretensión está llamada a prosperar, únicamente en cuanto al reconocimiento del daño emergente, bajo las siguientes consideraciones: i. Como ya se mencionó a lo largo de esta providencia, la obligación de garantía en cabeza del proveedor del producto implica, en caso de un reclamo para su efectividad por parte del titular, una obligación que puede ejecutarse bajo tres prestaciones distintas y específicas a saber: a) reparar el producto; b) reemplazar el producto y c) restituir el precio pagado por el producto. ii.
En el presente caso, advierte el tribunal que las prestaciones correspondientes tanto a la reparación como al reemplazo del producto por parte de la convocada ya no son posibles, en atención al reemplazo de los ascensores que por su propia cuenta la convocante realizó. iii. De manera que, para el tribunal, la prestación alternativa restante, esto es, la de restituir el precio pagado por el producto, es la única posible en este momento, y además ella se ajusta plenamente con la limitación de responsabilidad pactada en la cláusula de garantía. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 iv.
A tal efecto, se advierte que a lo largo de la relación comercial entre las partes y del decurso procesal de este arbitraje, los reclamos sobre las fallas de los ascensores expresados por la convocante, así como la consiguiente atención, reparación y mantenimiento brindado por la convocada se distribuyeron sobre los tres ascensores instalados en el edificio Ecotek Calle 95. v. De esta manera, el perjuicio que, a título de daño emergente, será reconocido por este tribunal por concepto de la pretensión sexta principal de la demanda reformada corresponde al precio de los ascensores que fue pagado a la convocada, y no el del avalúo pericial hecho con base en parámetros “objetivos del mercado”, respecto de unos bienes distintos de los efectivamente negociados por las partes.
En efecto, en materia contractual, los precios se establecen de acuerdo con una conmutatividad subjetiva (art. 1498 C.C.). El adjetivo “subjetivo” hace referencia al hecho de que, para los intercambios voluntarios, son los sujetos contractuales, las partes mismas, quienes libremente establecen la equivalencia de sus prestaciones –las miran como equivalentes-.
Los precios de los contratos son entonces los precios de los contratantes, y no son “objetivos”, en el entendido de que puedan ser determinados por un actor externo a los sujetos, llámese Estado o mercado60. Al respecto, en el expediente se observa que la convocada recibió como precio por los equipos vendidos la suma de doscientos ochenta y seis millones quinientos veinte mil pesos ($286.520.000), distribuidos de la siguiente manera61: 60 El vocablo “mercado” se suele utilizar para hacer referencia a los libres intercambios de bienes y servicios - en contraste con las transacciones impuestas-, sin embargo, esta palabra no designa ninguna entidad delimitada ni centralizada que pueda tomar decisiones y definir parámetros.
Así, la expresión “precios del mercado” sólo nos permite saber que éstos no fueron impuestos por la autoridad, pero no nos define cuáles son estos precios. En efecto, son muchos los precios que se negocian de manera libre y en diferentes circunstancias, pero no hay un criterio único para determinarlos ni una única base para establecer promedios.
Y en materia de contratos, entre los variopintos precios del mercado, a la hora de nona, es el juez el que escoge. 61 Cfr. Folio 64 del Cuaderno de pruebas No. 2 Orden de Contrato 00466 del 13 de diciembre de 2013. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 i. Esta circunstancia correspondiente al valor de los equipos fue ratificada tanto en la Demanda (hecho 2.1) como en la Contestación. Así mismo, no ha sido objeto de este proceso, ni ha sido discutido por la Convocada, lo concerniente al pago del precio establecido por los equipos. ii.
De igual manera, el Tribunal estima que esa suma deberá ser actualizada a la fecha de emisión de este laudo, así: VF = VI x (IPC actual/IPC inicial) VF: Valor actualizado. VI: Valor a actualizar, ($286.520.000). IPC actual: Índice de precios al consumidor correspondiente a mayo de 2021 (108,84). IPC Inicial: Índice de precios al consumidor correspondiente a diciembre de 2013, fecha de la orden de compra antes mencionada. iii.
En mérito de estas consideraciones, el Tribunal con ocasión de la prosperidad de la pretensión sexta principal de la reforma de la demanda, condenara a la convocada al pago de la suma de $316.758.118,84 a título de daño emergente. El pago de esta suma de dinero deberá efectuarse en los 5 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. iv.
En lo atinente al lucro cesante, el tribunal reitera que su reconocimiento no es procedente en virtud de la limitación de responsabilidad para la convocada, que fue incluida en la cláusula novena del contrato de compraventa celebrado. v. Por último, dada la prosperidad de las pretensiones principales ya analizadas, el Tribunal se abstendrá de decidir sobre las pretensiones subsidiarias.
En cuanto a la pretensión séptima principal de la reforma de la demanda, el Tribunal condenará al pago de intereses moratorios, a partir del vencimiento del plazo de pago de la condena y hasta la fecha de su pago efectivo. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES Como quiera que el artículo 280 del Código General del Proceso impone al juez calificar siempre la conducta procesal de Las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella, Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 procede el Tribunal a dejar constancia de que tanto las partes como sus apoderados judiciales procedieron durante todo el trámite de forma respetuosa y leal y cumplieron a cabalidad con sus deberes y obligaciones consagrados en el artículo 78 del Código General del Proceso.
El Tribunal advierte que la convocante solicitó, en el marco de la exhibición de documentos a cargo de la convocada, que se le dieran los efectos procesales consagrados en la ley, pues, a su juicio, la documentación exhibida era incompleta. La convocada, por su parte, expresó que había exhibido toda la documentación que se encontraba en su poder y señaló que respecto de cuentas de correo que se encontraban en otras empresas del grupo Thyssenkrupp en otros países, no le era posible acceder a dicha información. El Tribunal encuentra que la convocada cumplió con su deber procesal relativo a la exhibición de los documentos que tenía en sus archivos, por lo que no es procedente la aplicación de las consecuencias previstas el artículo 267 del Código General del Proceso.
COSTAS Y JURAMENTO ESTIMATORIO Costas La condena en costas del proceso, integradas por los gastos y expensas y las agencias en derecho (art. 361 C.G.P.), se encuentra regulada en el artículo 365 del Código General del Proceso en los siguientes términos: “Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. Habida cuenta de que en el proceso sólo prosperaron algunas de las pretensiones planteadas por la demandante, se encontraron probadas algunas de las excepciones de mérito interpuestas y esto determina una condena por cifras sustancialmente inferiores a las solicitadas, el tribunal se abstendrá de condenar en costas, en los términos del numeral 5 del citado artículo.
Toda vez que fue Isarco Fondo Inmobiliario S.A.S., parte en este proceso, quien realizó el pago de la totalidad de los honorarios y gastos correspondientes a este proceso arbitral, la convocada deberá reembolsarle la suma equivalente al 50% de los honorarios y gastos decretados, esto es, la suma de $85.000.000. Juramento estimatorio El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, regula el juramento estimatorio en los siguientes términos: Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Inciso 4º modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13.
Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. Modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Conforme con los señalado en el inciso cuarto y en el parágrafo del artículo 206 antes transcrito, el tribunal debe determinar si son aplicables las sanciones que allí se establecen.
Con relación al juramento estimatorio presentado por la demandante, no proceden las sanciones ni del inciso cuarto ni del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, puesto que la demandante logró, en efecto, demostrar perjuicios sufridos y cubiertos por la garantía, y las diferencias entre las pretensiones y las condenas no obedecen a procederes temerarios ni dolosos sino, simplemente, a la calificación jurídica de una disposición contractual dentro de una institución legal y a la determinación de su alcance por parte del juez.
Es importante recordar que, cuando analizó la constitucionalidad de la norma en cuestión, la Corte Constitucional precisó: “[…] La temeridad y la mala fe van en clara contravía de la probidad y la buena fe en las que se inspira y funda el Código General del Proceso. Las conductas temerarias, de cuya comisión hay una evidencia objetiva, como es la decisión judicial de negar las pretensiones por falta de demostración de perjuicios, no pueden ampararse en la presunción de buena fe.
Y no lo pueden hacer porque en la práctica, el obrar temerario y de mala fe desvirtúa la presunción. […] Además, el obrar con temeridad y mala fe desconoce las cargas procesales de las partes, sus deberes en el trámite del proceso, se enmarca dentro de las presunciones de temeridad y mala fe y compromete la responsabilidad de las partes y de sus apoderados”62.
Por lo anterior, no se impondrá ninguna sanción en virtud de lo señalado en el artículo 206 del Código General del Proceso. 62 C.Const. Sent. C-157/2013. M.P. Mauricio González Cuervo. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre, por un lado, EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH, ALIANZA FIDUCIARIA S.A. – vocera del Fideicomiso AQ3 CRA 23 e ISARCO FONDO INMOBILIARIO S.A.S., y, por otro lado, THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A., parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: declarar que prospera la pretensión Primera del numeral 1. Pretensiones relacionadas con la competencia del tribunal, en la medida en que el Tribunal es competente para resolver las desavenencias entre las partes puestas en su conocimiento.
SEGUNDO: declarar que prospera la pretensión Primera del numeral 2. Pretensiones declarativas y de condena, en el entendido de que entre Edificio Ecotek Calle 95 S.A.S. y ThyssenKrupp Elevadores S.A. se celebró un contrato de compraventa de tres ascensores, el 18 de diciembre de 2013, y que Edificio Ecotek Calle 95 PH es cesionaria de los derechos nacidos de la garantía de buen funcionamiento incluida en la cláusula novena de dicho contrato.
TERCERO: declarar que prosperan las pretensiones Segunda (a) y Segunda (b) del numeral 2. Pretensiones declarativas y de condena, en el entendido de que ThyssenKrupp Elevadores S.A. tenía dentro de sus obligaciones garantizar el buen funcionamiento de los ascensores objeto del Contrato, y de que esta garantía comenzó a regir el 1 de noviembre de 2017.
CUARTO: declarar que prospera la pretensión Tercera del numeral 2. Pretensiones declarativas y de condena, en el entendido de que ThyssenKrupp Elevadores S.A. incumplió con sus obligaciones derivadas de la cláusula novena del Contrato.
QUINTO: declarar que prospera la pretensión Cuarta del numeral 2. Pretensiones declarativas y de condena, en el entendido de que ThyssenKrupp Elevadores S.A. está obligada para con Edificio Ecotek Calle 95 PH., en calidad de cesionaria, a indemnizarle los perjuicios causados y probados, dentro de los límites de cubrimiento y de responsabilidad de la garantía de la cláusula novena del Contrato.
SEXTO: declarar probadas las excepciones de mérito denominadas “La garantía de los equipos no cubre fallas en el sistema de energía de los equipos” y “El Contrato de Compraventa contiene una cláusula de limitación de responsabilidad de Thyssenkrupp”. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 SÉPTIMO: como consecuencia de lo anterior, la pretensión Quinta de condena prospera parcialmente así: i. Condenar a ThyssenKrupp Elevadores S.A. a pagar a Edificio Ecotek Calle 95 PH, por daño emergente, la suma de $86.216.836,42.
(pretensión 5.1.1.). ii. Negar las pretensiones 5.1.2, 5.1.2.1 y 5.1.2.2, por las razones expuestas en la parte motiva. iii. Negar las pretensiones 5.2 y 5.2.1, por las razones expuestas en la parte motiva.
OCTAVO: la pretensión Sexta de condena prospera parcialmente así: condenar a ThyssenKrupp Elevadores S.A. a pagar a Edificio Ecotek Calle 95 PH la suma de $316.758.118,84.
NOVENO: condenar a ThyssenKrupp Elevadores S.A. a pagar las sumas antes decretadas dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo.
DÉCIMO: prospera la pretensión Séptima de condena y, en consecuencia, condenar a ThyssenKrupp Elevadores S.A. a pagar intereses de mora, a la máxima tasa legal permitida, sobre las anteriores sumas desde el vencimiento del plazo otorgado en el numeral noveno de la parte resolutiva de este laudo hasta la fecha del pago efectivo.
UNDÉCIMO: negar las demás excepciones de mérito interpuestas por ThyssenKrupp Elevadores S.A., por las razones expuestas en la parte motiva.
DUODÉCIMO: negar la pretensión Primera subsidiaria(a), por las razones expuestas en la parte motiva. DECIMOTERCERO: negar la pretensión Primera subsidiaria(b), por las razones expuestas en la parte motiva. DECIMOCUARTO: negar la pretensión Segunda subsidiaria(a), por las razones expuestas en la parte motiva. DECIMOQUINTO: negar la pretensión Segunda subsidiaria(b), por las razones expuestas en la parte motiva.
DECIMOSEXTO: negar la pretensión Tercera subsidiaria, por las razones expuestas en la parte motiva. DECIMOSÉPTIMO: negar la pretensión Octava, por las razones expuestas en la parte motiva. Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 DECIMOCTAVO: ordenar a ThyssenKrupp Elevadores S.A. a reembolsar a Isarco Fondo Inmobiliario S.A.S. la suma de $85.000.000 por cuenta de la porción de honorarios y gastos no pagada en la oportunidad procesal correspondiente.
DECIMONOVENO: no aplicar las consecuencias establecidas en el artículo 267 del Código General del Proceso en contra de la convocada, por las razones expuestas en la parte motiva.
VIGÉSIMO: no imponer ninguna de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte motiva. VIGESIMOPRIMERO: en firme este laudo se causará el saldo de los honorarios de los árbitros y de la secretaria, más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación. El árbitro presidente procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente, a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal y a devolver a las partes el remanente que no hubiere sido utilizado.
VIGESIMOSEGUNDO: ordenar que, en los términos del artículo 47 de la ley 1563 de 2012, se haga entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral, incluyendo el original del laudo arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El laudo arbitral se notifica en audiencia y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020.
FABRICIO MANTILLA ESPINOSA Árbitro presidente ADRIANA LÓPEZ MARTÍNEZ Árbitro JUAN PABLO BONILLA SABOGAL Árbitro ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS Secretaria Tribunal Arbitral EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH. y otros vs. THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A 119127 CONSTANCIA DE AUTENTICIDAD La suscrita secretaria del Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias entre EDIFICIO ECOTEK CALLE 95 PH, ALIANZA FIDUCIARIA S.A. – vocera del Fideicomiso AQ3 CRA 23 e ISARCO FONDO INMOBILIARIO S.A.S. como parte convocante y THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A. como parte convocada, hace constar que la presente es fiel copia del laudo arbitral proferido por el Tribunal el 30 de junio de 2021, la cual presta mérito ejecutivo.
La presente constancia se da en Bogotá D.C., el 30 de junio de 2021. ADRIANA MARIA ZAPATA VARGAS Secretaria