1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE: MASIVO CAPITAL S.A.S EN REORGANIZACION CONTRA: EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., 20 de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: I.
ANTECEDENTES 1. PARTES La demandante es MASIVO CAPITAL S.A.S EN REORGANIZACION (“MASIVO CAPITAL, Demandante”, “Convocante”, "Reconvenida"), sociedad comercial legalmente constituida bajo las leyes colombianas, con domicilio principal en Bogotá, D.C., Nit. 900394791-2 representada por su Gerente General HOLLAMN YESID SUAREZ AMADOR, según consta en el certificado de existencia y representación que obra en el expediente a folios 245 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1, y por su apoderado judicial de conformidad con el poder obrante a folio 241 del Cuaderno Principal No. 1.
La demandada es EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. (“TRANSMILENIO, Demandada”, “Convocada”, "Reconveniente"), sociedad comercial legalmente constituida bajo las leyes colombianas, con aportes públicos sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, inicialmente representada por MELBA ROCIO TUTA, y posteriormente por JULIA REY BONILLA, en su condición de Subgerente Jurídico con función de representación judicial, según consta en la Resolución Número 143 del 2 de marzo de 2016 y en el certificado de existencia y representación que obran en el expediente a folios 284 a 291; y por su apoderado judicial de conformidad con el poder visible a folio 412 del Cuaderno Principal No.1. 2
2. PACTO ARBITRAL En el Capítulo 29, Solución de Conflictos, Cláusulas 177 y 178 de los Contratos de Concesión Nos. 0061 y 0072 de 2010, las partes estipularon: “Cláusula 177. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Todas las disputas que surgieren entre las partes en relación con la interpretación o ejecución del presente Contrato, así como cualquier discrepancia relacionada con la existencia, validez o terminación del Contrato, serán resueltas a través de un Tribunal de Arbitramento.
Lo anterior, sin perjuicio de que puedan acudir a cualquiera de los mecanismos de solución de conflictos previstos en la normatividad." Cláusula 178. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN DERECHO Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este Contrato, que no sea de carácter técnico, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas: 178.1 El Tribunal estará compuesto por tres (3) Árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de presentación de la respectiva solicitud de la citación del Tribunal.
En el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentre por debajo de tal valor, se designara un único Árbitro. 178.2 El Tribunal estará compuesto por tres (3) Árbitros con sede en Bogotá, escogidos de común acuerdo por las partes. En caso de desacuerdo serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 178.3 Los Árbitros decidirán en derecho. 178.4 El Tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2561 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, y por las demás normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen. 178.5 La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento. 178.6 El Tribunal tendrá un plazo de 4 meses prorrogables por un plazo igual, en caso de que así lo consideren necesario los miembros del Tribunal. 178.7 Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables.
La intervención del Tribunal no suspenderá la ejecución del Contrato"3.
3. TRÁMITE ARBITRAL 3.1. La demanda arbitral Con fundamento en la cláusula compromisoria, el 10 de octubre de 2016, MASIVO CAPITAL S.A.S4. presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral contra la EMPRESA DE TRANSPORTE 1 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1-397 2 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 398-767 3 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 319-320 y Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 138-140 4 Mediante memorial de 3 de abril de 2017 la Convocante informó haber sido admitida en reorganización por la Supersociedades el 30 de marzo de 2017 tal y como consta a folios 1-42 del Cuaderno Principal No. 2 3 DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. visible a folios 1 a 241 del Cuaderno Principal No 1. 3.2.
Nombramiento de los árbitros Mediante acta de designación de árbitros del 8 de noviembre de 20165, las partes designaron de consuno los árbitros, quienes al aceptar en oportunidad acataron los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 20126. 3.3. Instalación del Tribunal y notificación de la demanda El Tribunal se instaló en audiencia de 2 de marzo de 20177, reconoció personería a los apoderados de las partes, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, designó como Secretaria a la doctora Adriana López Martínez, que al aceptar observó los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012 y, posteriormente, tomó posesión de su cargo8.
En esa audiencia por Auto No. 2, se inadmitió la demanda, que luego de subsanada9, fue admitida mediante Auto del 23 de marzo de 201710, y ordenó notificar el auto admisorio a la Parte Convocada, actividad surtida el 28 de marzo de 201711. Igualmente se notificó al Ministerio Público12. Contra el auto admisorio de la demanda la Convocada presento recurso de reposición13, el cual fue confirmado mediante auto de fecha 7 de abril de 2017.14 3.4 Medida Cautelar de Naturaleza Probatoria Mediante memorial de fecha 2 de mayo de 201715, la Convocante solicitó como medida cautelar innominada la exhibición por parte de la Convocada del modelo financiero para estructurar la licitación, modelo de transporte, bases de cálculo y diseño de ruta y estudios de mercado para determinar rendimientos.
Al correr traslado de la medida cautelar, el demandado se opuso.16 Mediante auto de 30 de mayo de 2017, el Tribunal decidió no decretar la medida por considerar que no sea daban los elementos de urgencia, necesidad y perjuicio, no siendo además el 5 Cuaderno Principal No. 1, folio 283 6 Cuaderno Principal No. 1, folios 292-309 7 Cuaderno Principal No. 1, folios 496-500 8 Cuaderno Principal No. 1, folios 533 y 534 99 Cuaderno Principal No. 1 Folios 507-530 10 Cuaderno Principal No. 1, folios 535 a 538 11 Cuaderno Principal No. 1, folios 540 y 541 12 Cuaderno Principal No. 1, folio 542 13 Cuaderno Principal No. 1, folio 547 a 558 14 Cuaderno Principal No. 2 Folios 43-47 15 Cuaderno Principal No. 2 Folios 48 a 58 16 Cuaderno Principal No. 2 Folios 64 a 78 4 momento procesal oportuno para decidir sobre ese tipo de medida17.
Contra dicha decisión la Convocante interpuso recurso de reposición18, el cual fue desestimado mediante auto de fecha 12 de junio de 201719. 3.5. Contestación de la demanda principal y demanda de reconvención El 13 de junio de 2016, oportunamente la Convocada contestó la demanda, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, solicitó pruebas20 y en escrito separado presentó demanda de reconvención contra la Convocante21 que fue admitida mediante Auto de 23 de junio de 201722, notificada en la forma prevista por los artículos 91 y 371 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.
Mediante escrito de fecha 28 de julio de 2017, la Convocante contestó la demanda de reconvención23. Con escrito de 10 de agosto de 2017, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la Convocada frente a la demanda principal y solicitó pruebas adicionales24. Con escrito de 8 de agosto de 2017, la Convocada descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la Convocante frente a la demanda de reconvención y solicitó pruebas adicionales.25 3.6.
La reforma de la demanda principal y su trámite El 4 de septiembre de 2017, la Convocante reformó la demanda principal26, la cual fue admitida por el Tribunal por Auto de 6 de septiembre de 201727, notificado personalmente28, y confirmado mediante Auto de 2 de octubre de 201729. Dicha reforma se contestó por la Convocada en la oportunidad legal, el 19 de octubre de 2017 con oposición a las pretensiones, interposición de excepciones, objeción al juramento estimatorio y solicitud de pruebas30.
Mediante escrito de 30 de octubre de 2017, en la oportunidad legal, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones interpuestas y de la objeción al juramento estimatorio con petición de 17 Cuaderno Principal No. 2 Folios 79 a 88 18 Cuaderno Principal No. 2 Folios 90-98 19 Cuaderno Principal No. 2 Folios 108-113 20 Cuaderno Principal No. 2, folios 196 a 261 21 Cuaderno Principal No. 2 Folios 115-127 22 Cuaderno Principal No. 2, folios 203-206 23 Cuaderno Principal No. 2 Folios 271 a 310 24 Cuaderno Principal No. 2, folios 314 a 324 25 Cuaderno Principal No. 2, folios 326 a 340 26 Cuaderno Principal No. 3, folios 1-345 27 Cuaderno Principal No. 3, folios 349-351 28 Cuaderno Principal No. 3, folio 365 a 371 29 Cuaderno Principal No. 3, folios 184-188 30 Cuaderno principal No. 4, folios 1-150 5 pruebas31. 3.7.
La reforma de la demanda de reconvención y su trámite El 9 de noviembre de 2017, la Convocada reformó la demanda de reconvención32, la cual fue admitida por el Tribunal por Auto de 14 de noviembre de 201733, y notificada a la Convocante34. Dicha reforma se contestó por la Convocante en la oportunidad legal, el 5 de diciembre de 2017 con oposición a las pretensiones, interposición de excepciones, objeción al juramento estimatorio y solicitud de pruebas35.
Mediante escrito de 13 de diciembre de 2017, en la oportunidad legal, la Convocada descorrió el traslado de las excepciones interpuestas y de la objeción al juramento estimatorio con petición de pruebas36. 3.8. Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios El 18 de diciembre de 2017, en la fecha previamente señalada37, se realizó la audiencia de conciliación que, se declaró surtida y fracasada38.
A continuación, el Tribunal fijó el monto de los honorarios y gastos del trámite arbitral, que fueron consignados en forma oportuna por la Partes. En dicha providencia se fijó la fecha para la Primera Audiencia de Trámite. 3.9. Primera Audiencia de Trámite El 14 de febrero de 201839, previo control de legalidad de la actuación surtida hasta entonces, en la primera audiencia de trámite mediante providencia motivada, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes, y contenidas en la demanda arbitral reformada, su contestación, la demanda de reconvención reformada, su contestación, las excepciones perentorias, objeciones al juramento estimatorio y las réplicas recíprocas.
Ejecutoriada la providencia de asunción de competencia, la misma fue suspendida para continuarla el 14 de marzo de 2018. 3.10 Pruebas Mediante Auto de fecha 14 de marzo de 2018 se continuó la primera audiencia de trámite con el fin de que el Tribunal se pronunciara frente a las pruebas. 31 Cuaderno principal No. 4, folios 153-169 32 Cuaderno Principal No. 4, folios 180-214 33 Cuaderno Principal No. 4, folios 215-219 34 Cuaderno Principal No. 4, folio 220 35 Cuaderno principal No. 4, folios 232 a 298 36 Cuaderno principal No. 4, folios 321-330 37 Autos de 12 de diciembre de 2017, Cuaderno Principal No. 4, folios 315-318 38 Cuaderno Principal No. 4, folios 331-339 39 Cuaderno Principal No. 4, folios 378-392. 6 Las pruebas decretadas40 se practicaron de la siguiente manera: 3.10.1 Documentales Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna los documentos aportados por la Partes en las oportunidades legales y los debidamente allegados al proceso. 3.10.2 Oficios Se libraron oficios a las siguientes entidades: Secretaría Distrital de Movilidad, Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaria Distrital de Planeación, Ministerio de Ambiente y desarrollo sostenible, Secretaria Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, Secretaria Distrital de Gobierno, Superintendencia de Puertos y Transporte, Superintendencia de Sociedades Fondo de Educación y Seguridad Vial FONDATT, Fiduciaria de occidente, Fidupopular, Helm Bank, Bancolombia y Davivienda, cuyas respuestas y documentos remitidos se incorporaron al expediente.
De la práctica de la prueba por oficios con destino a FONDATT y Ministerio de Medio Ambiente la parte Convocante desistió41. 3.10.3 Dictámenes Periciales En su valor legal se tuvieron por prueba los siguientes dictámenes periciales: a) Dictamen pericial de parte aportado por la Convocante con el objeto de estimar los perjuicios y compensaciones de las pretensiones de la demanda, elaborado por la firma STRATEGAS CONSULTORES S.A. y Guillermo Useche42.
Del dictamen pericial, se surtió traslado conforme al artículo 228 del Código General del Proceso consonante con el inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, y el Tribunal decretó la comparecencia del perito a interrogatorio, diligencia practicada el día 1 de agosto de 201843. 40 Cuaderno Principal No. 4, folios 425-452. 41 Cuaderno principal No. 5, folio 138 42 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 1-865 43 Cuaderno de Pruebas No 11, folios 270-316 7 b) Dictamen pericial técnico de parte aportado por la Convocante, elaborado por la firma CAL Y MAYOR Y ASOCIADOS por intermedio de los ingenieros Geovanni Infante y Miguel Andres castillo Rangel44.
Del dictamen pericial rendido se surtió traslado conforme al artículo 228 del Código General del Proceso consonante con el inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, y el Tribunal decretó la comparecencia de los peritos a interrogatorio, diligencia practicada el 18 de abril de 201845. c) Dictamen pericial de contradicción aportado por la Convocante, elaborado por VALESTRATE46, para controvertir el dictamen pericial forense de VALORA S.A Del dictamen pericial se surtió traslado conforme al artículo 228 del Código General del Proceso consonante con el inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, y el Tribunal decretó la comparecencia del perito a interrogatorio, diligencia practicada el 1 de agosto de 201847. d) Dictamen pericial forense aportado por la Convocada y rendido por la firma VALORA CONSULTORIA SAS48 Del dictamen pericial rendido se surtió traslado conforme al artículo 228 del Código General del Proceso consonante con el inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, y el Tribunal decretó la comparecencia del perito a interrogatorio, diligencia practicada el 3 de julio de 201849. e) Dictamen pericial de contradicción al dictamen de STRATEGAS aportado por la Convocada y rendido por la firma VALORA CONSULTORIA SAS50 Del dictamen pericial rendido se surtió traslado conforme al artículo 228 del Código General del Proceso consonante con el inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, y el Tribunal decretó la comparecencia del perito a interrogatorio, diligencia que fue desistida por la Convocante51. 44 Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 1-268 45 Cuaderno de pruebas No. 11, folios 119 a 180 46 Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 207 a 242 47 Cuaderno de Pruebas No 11 folios 252-269. 48 Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 161 a 205 49 Cuaderno de Pruebas No. 11, folios 230 a 250 50 Cuaderno de Pruebas No 7, folios 1-21 51 Cuaderno de Pruebas No 5.
Folio 149 8 f) Dictamen pericial financiero, técnico y contable solicitado por TRANSMILENIO y decretado por el Tribunal, elaborado por INTEGRA AUDITORES CONSULTORES LTDA.52 y su aclaración53. Del dictamen pericial se surtió traslado conforme al artículo 228 del Código General del Proceso consonante con el inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, las partes solicitaron aclaraciones y adiciones que fueron decretadas y rendidas oportunamente.
La parte Convocante que había solicitado la comparecencia de los peritos a interrogatorio, desistió de la diligencia54. 3.10.4 Testimonios Se decretaron los testimonios solicitados por las partes y se practicaron los de Ivonne Alcalá y Elber Perez, el 16 de abril de 201855; Helbert Rivera, Diana Gisela Parra, el 17 de abril de 201856, Jorge E. Cabrera, el 27 de abril de 201857 La grabación de estas diligencias y su correspondiente transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas No.11 folios 1-316.
La peticionaria desistió de los testimonios decretados de las siguientes personas: Hidier Rodriguez, Claudia Mercado, Alirio Garcia, Edwin Barón58. 3.10.5 Informe por escrito De acuerdo con el inciso segundo del artículo 175 del Código General del Proceso, se solicitó al señor Representante Legal Administrativo de TRANSMILENIO S.A., informe escrito bajo juramento sobre los puntos solicitados, el cual fue rendido el 12 de abril de 201859. 3.10.6 Prueba por informe De conformidad con los artículos 275 y ss.
Código General del Proceso, se solicitó a la Secretaría de Movilidad del Distrito Capital, informe bajo juramento sobre el 52 Cuaderno de Pruebas No. 9, folios 1-503 53 Cuaderno de Pruebas No. 10, folios 1-240 5454 Cuaderno Principal No 5, folio 149 55 Cuaderno de Pruebas No. 11, folios 2-68 56 Cuaderno de Pruebas 11 folios 70-117 57 Cuaderno 11, folios 220 a 228 58 Cuaderno Principal No. 5, folio 31 59 Cuaderno de Pruebas No 7 Folios 254 a 264 9 cumplimiento del plan de chatarrización de vehículos del transporte público colectivo por los concesionarios de la Fase III del SITP, con especial referencia al cumplimiento del mencionado plan por la Convocante, el cual fue rendido el 12 de abril de 201860. 3.10.7 Declaración e Interrogatorio de Parte Se decretó y practicó la declaración e interrogatorio de parte al Representante legal de MASIVO CAPITAL el 27 de abril de 2018, cuya transcripción y grabación obran en el expediente.61 3.10.8 Diligencias de Exhibición de Documentos Recíproca Se surtió y concluyo en audiencias de 27 de abril de 2018 y 3 de julio de 2018, y se ordenaron la incorporación de los documentos seleccionados por las partes. 3.10.9 Prueba Trasladada El Tribunal accedió a la solicitud de la convocante de incorporar al expediente las grabaciones y transcripciones de los testimonios que se relacionan en los numerales 8.1 a 8.4 del decreto de pruebas.62.
4. LAS DEMANDAS Y SU CONTESTACIÓN 4.1. La demanda arbitral principal reformada La parte Convocante formuló ciento treinta y un pretensiones, tanto declarativas como de condena, y algunas subsidiarias de las principales, que se transcriben de manera textual en el presente laudo en el capítulo de consideraciones, al momento de abordar el análisis de cada una de ellas.
Los hechos que sustentan las pretensiones se resumen en el análisis de las pretensiones, dentro de acápite de consideraciones del presente Laudo. 4.2. Contestación de la demanda arbitral principal y excepciones interpuestas La parte Convocada contestó en la oportunidad legal la demanda, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros y formuló las siguientes excepciones: 60 Cuaderno de Pruebas No 7 folio 250. 61 Cuaderno de Pruebas No. 11, folios 182 a 219 62 Cuaderno Principal No. 4 folios 438 a 439 10 “4.1.
Inexistencia de un incumplimiento atribuible a TRANSMILENIO que sea causa de desequilibrio económico en el Contrato de Concesión. 4.2. El concesionario asumió a su cargo, de conformidad con los Contratos de Concesión, el cumplimiento de las normas ambientales, lo que incluye el cumplimiento del estándar de emisiones contemplado en la Resolución 1304 de 2012, que dio lugar a la incorporación de buses con estándar de emisión equivalente a Euro V, y los costos que se deriven de esa regulación debe ser cubierto por el Concesionario con cargo a los derechos de participación que se le reconocen y no los puede trasladar a TRANSMILENIO. 4.3.
Masivo Capital no ha cumplido con la obligación de implementación a su cargo, derivada de los compromisos asumidos en los contratos de concesión 006 y 007 de 2010, para la implementación de la operación en su zona, con lo cual ha afectado la implementación del SITP. 4.4. La implementación del Sistema se previó gradual y progresiva, sin un horizonte definido para su terminación en el tiempo, y sin que exista una disposición contractual en ese sentido. 4.5.
La implementación de la operación zonal adjudicada al Concesionario genera obligaciones a cargo de este y a favor de TRANSMILENIO, y el riesgo de que la implementación no ocurra según lo planeado es a cargo del Concesionario. 4.6. La integración del sistema, a la que el Contrato de Concesión se refiere, se produjo en los términos y condiciones del contrato, sin que para ningún efecto ene le contrato se haya dispuesto nada sobre la existencia de “integración total” que pueda ser exigible a Transmilenio. 4.7.
Carencia absoluta de derecho para reclamar por una integración total del sistema basada en la premisa de su ocurrencia solo cuando se dé: (i) la implementación del 100% de las rutas y servicios bajo una operación unificada, (ii) un medio de pago único, (iii) la integración tarifaria de los servicios, (iv) un sistema de control de flota común a todos los autobuses y a todos los servicios, (v) un solo recaudador y una sola entidad que cumpla con las funciones de administrador fiduciario. 4.8.
La Etapa Operativa comenzó con la orden de inicio de la operación, la cual se expidió con pleno apego a las exigencias del contrato. 4.9. El Concesionario, ha incurrido en reiterado incumplimiento de sus obligaciones en relación con el mantenimiento de los vehículos y la adecuada operación de la Flota, afectando gravemente el funcionamiento del Sistema. 4.10.
El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la Flota que le ha sido solicitada por TRANSMILENIO, con arreglo a los Contratos de concesión 006 y 007 de 2010. 4.11. El Contrato de Concesión no otorgó garantía de remuneración esperada al Concesionario y este debe asumir las implicaciones que de ello se deriven. 4.12.
Masivo Capital asumió el riesgo de operación por mayores costos que pudieran presentarse frente a los estimados y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia. 4.13. Masivo Capital asumió el riesgo de variación del precio de los equipos y el cambiario asociado a su adquisición, frente a los que hubieren sido estimados por el Concesionario, y debe hacerse cargo de las implicaciones de su eventual ocurrencia. 4.14.
El alistamiento de los vehículos usados forma parte del álea ordinaria de ejecución del contrato. 4.15. Masivo Capital asumió el riego de demanda y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia. 4.16. La integración del medio de pago ya ocurrió, al paso que la “unificación” de la tarjeta no se previó en los Contratos. 4.17.
La unificación de tarjetas del SITP no es una obligación a cargo de TRANSMILENIO, ni tampoco la integración del medio de pago. 4.18. El diseño operacional es del Sistema y no un diseño operacional concebido para los Contratos, y TRANSMILENIO no asumió frente al Concesionario obligación contractual de obtener un cierto o determinado diseño operacional según el interés del Concesionario. 4.19.
La etapa de transición en relación con la operación en patios provisionales continúa en ejecución de acuerdo con los términos de los contratos 006 y 007 de 2010. 11 4.20. La cláusula 121 de los Contratos de Concesión, en relación con la imposición de desincentivos es válida y eficaz, y debe aplicarse según lo estipulado en ella y en los Otrosíes 5 del 28 de diciembre de 2011. 4.21.
El SITP Provisional tiene fundamento legal y el desarrollo de la gestión de TRANSMILENIO en relación con el mismo no implica violación del Contrato de Concesión. 4.22. Improcedencia de un reclamo que se funda en el desconocimiento de lo pactado. La coexistencia de la prestación del servicio por los vehículos que operaban en el transporte público colectivo hasta su vinculación a cualquiera de los concesionarios del SITP, o hasta la desintegración de los mismos por parte de los concesionarios, estaba previsto desde el pliego de condiciones de la Licitación y fue aceptada por el Concesionario. 4.23.
Inexistencia de obligaciones a cargo de TRANSMILENIO en relación con el acuerdo entre concesionarios para el “cruce de flota”. Principio de relatividad o efecto relativo de los contratos. 4.24. El Concesionario debe asumir los riesgos que quedaron a su cargo en la distribución que los mismos se efectuó conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión y a lo previsto en la matriz de riesgos – Anexo 5. 4.25.
Inexistencia de los supuestos para la declaración de la ruptura de la ecuación económica y financiera del contrato de concesión. 4.26. Inexistencia de antijuricidad del daño reclamado en la demanda. 4.27. Cobro de lo no debido. 4.28. Carencia absoluta de derecho al reconocimiento y pago de intereses moratorios. 4.29. Improcedencia del reconocimiento y pago de intereses remuneratorios. 4.30.
En todo caso, los supuestos perjuicios alegados por Masivo Capital SAS, no son imputables a TRANSMILENIO S.A. 4.31. Transacción. 4.32. Inexistencia de los valores pretendidos por la sociedad concesionaria demandante. 4.33. Cumplimiento por parte de Transmilenio S.A. de sus obligaciones como Ente Gestor del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en la ciudad. 4.34.
Improcedencia de reclamaciones que envuelven quebrantamiento del deber de obrar con buena fe objetiva. 4.35. Inexistencia de nulidad del contrato, o de algunas de sus cláusulas de conformidad con lo señalado en la demanda reformada. 4.36. Falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.37. Hechos atribuibles al concesionario. Culpa exclusiva del concesionario.
4.38. EXCEPCIONES DE MÉRITO COMUNES A TODAS LAS RECLAMACIONES PRESENTADAS POR EL CONCESIONARIO MASIVO CAPITAL S.A.S. 4.38.1. De la interpretación de las cláusulas contractuales. 4.38.2. Ausencia de prueba del incumplimiento de las obligaciones contractuales de Transmilenio S.A. 4.38.3. Excepción de contrato no cumplido. 4.38.4. Falta de prueba de la existencia y la cuantía de los pretendidos perjuicios. 4.39.
Falta de competencia del Tribunal para pronunciarse frente a las pretensiones que involucran la ocurrencia de hechos futuros o de hipotética ocurrencia en los contratos de concesión 006 y 007 de 2010. 4.40. Concurrencia y compensación de culpas. 4.41. La Procedencia de la revisión de la “CANASTA DE COSTOS” debe sujetarse estrictamente a los términos del parágrafo 1 de la cláusula 64 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010. 4.42.
EXCEPCIÓN GENÉRICA. 12 4.3. La demanda arbitral de reconvención reformada La parte Convocada, demandante en reconvención formuló cuatro pretensiones principales y algunas subsidiarias de las principales, diecinueve pretensiones principales y algunas subsidiarias relacionadas con hitos contractuales, dos pretensiones relativas a solicitudes de nulidad, y nueve pretensiones de condena que se transcriben de manera textual en el presente Laudo en el capítulo de consideraciones, al momento de abordar el análisis de cada una de ellas.
Los hechos que sustentan las pretensiones se resumen el análisis de las pretensiones el acápite de consideraciones frente a la demanda de reconvención reformada. 4.4 La contestación de la demanda de reconvención reformada La parte Convocante contestó en la oportunidad legal la demanda de reconvención, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros y formuló las siguientes excepciones: 4.1 Inexistencia de Incumplimiento del Concesionario 4.2 Excepción de Contrato no cumplido 4.3 Violación al derecho de defensa y debido Proceso y en general a los principios legales aplicables a la imposición de multas. 4.4.
Indebida Interpretación del Contrato 4.5 TRANSMILENIO pretende dar efecto a una condición meramente potestativa 4.6La modificación al cronograma de implementación del SITP es nula 4.7 Inexistencia y/o Inexigibilidad de obligaciones a cargo de MASIVO CAPITAL. 4.8 Inexistencia de Definición “valor tiquete” en materia de desincentivos 4.9 Los Niveles de Servicio no son aplicables 4.10 Actuación en contravía de sus propios actos 4.11 Abuso del derecho 4.12Cumplimiento del deber de mitigar su propio daño 4.13 Abuso de la facultad de imponer desincentivos 4.14 Culpa de TRANSMILENIO 4.15Clasula penal enorme 4.16 Falta de legitimación en la causa 4.17 Mala fe 4.18 Indebida acumulación de Pretensiones 4.19 Violación del principio de igualdad 4.20 Prescripción y Caducidad 13 4.21Improcedencia de intereses moratorios 4.22 La Genérica
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Previo control de legalidad del trámite surtido, se cerró la etapa probatoria63 y terminada el Tribunal señaló fecha para alegatos de conclusión. Los apoderados de las partes en audiencia de 7 de noviembre de 201864, expusieron sus alegatos de manera oral, y al final, presentaron resúmenes escritos incorporados al expediente.
En esa oportunidad, el Tribunal efectúo nuevamente el control de legalidad de la actuación y señaló el 20 de diciembre de 2018 para la audiencia de fallo.65 El Tribunal refiere a las alegaciones al decidir la cuestión litigiosa.
6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 4 Judicial II Administrativo, representante del Ministerio Público designada para este proceso, presentó en forma escrita dentro del término otorgado para el efecto, su concepto en relación con las materias sometidas a la decisión del Tribunal. El Tribunal, al decidir las controversias, refiere al concepto del Ministerio Público.
7. DURACIÓN DEL PROCESO Y OPORTUNIDAD DEL LAUDO Al tenor de los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, cuando “en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite”, “al cual se adicionarán los días de suspensión”- e “interrupción por causas legales”-, sin exceder la solicitada de consuno por las partes de un “tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días”.
Las partes convinieron "un plazo de 4 meses", que fue prorrogado por el Tribunal por 4 meses más66, de conformidad con la cláusula 178 de los Contratos de Concesión 006 y 007 y adicionalmente se dieron las siguientes suspensiones: 63 Cuaderno Principal No. 5, Folios 326 a 332 64 Cuaderno Principal No 5, Folios 336 a 341 65 Cuaderno Principal No 5 Folios 336 a 342 66 Cuaderno Principal No. 5, folios 326 a 341 14 AUTO FECHAS DIAS HABILES SUSPENDIDOS Auto del 20 de marzo de 2018 21 de marzo del 13 de abril 16 días Auto del 18 de abril de 2018 20 de abril a 26 de abril 5 días Auto del 27 de abril de 2018 28 de abril al 15 de mayo 10 días Auto del 24 de mayo de 2018 25 de mayo al 29 de junio 24 días Auto de 1 de agosto de 2018 2 de agosto al 30 de agosto 19 días Auto de 27 de septiembre de 2018 28 de septiembre y 6 de noviembre 26 días Auto de 7 de noviembre de 2018 8 de noviembre y 3 de diciembre 17 días TOTAL 117 días En consecuencia, la duración de los cuatro (4) meses computada a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, el 14 de marzo de 2018, vencía el 14 de noviembre de 2018 (8 meses de duración incluida la prórroga) y a dicho término por mandato del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, se adicionan los 117 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido a solicitud de las partes, sin exceder de los 120 días previstos en la norma (Art. 118, C.G.P.), de donde se concluye que el término de duración vence el 6 de mayo de 2019.
Por lo tanto, el presente laudo se profiere dentro del término consagrado en la ley. II. CONSIDERACIONES Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará en su orden: 1. La excepción de falta de competencia 2. Las pretensiones de la demanda arbitral principal reformada 3. Las excepciones contra la demanda arbitral principal reformada 4.
Las pretensiones de la demanda de reconvención 5. Las excepciones contra la demanda arbitral principal reformada 6. El precedente Judicial 7. El juramento estimatorio 8. Las costas
1. LA EXCEPCION DE FALTA DE COMPETENCIA En primer lugar se analiza y decide la excepción de falta de competencia interpuesta por la Convocada en su contestación a la demanda arbitral principal reformada frente a pretensiones que involucran la ocurrencia de hechos futuros o de hipotética ocurrencia en los Contratos de Concesión 006 y 007, la cual fundó en que “sobre la 15 pretensiones nonagésima séptima, subsidiaria de la nonagésima séptima, nonagésima octava, subsidiaria de la nonagésima octava, segunda subsidiaria de la nonagésima octava, centésima primera, centésima quinta, centésima novena, centésima undécima, centésima duodécima, centésima duodécima cuarta, centésima duodécima quinta, centésima vigésima no puede pronunciarse el Tribunal por lo que responde a la ocurrencia de hechos de eventual o hipotética ocurrencia que no son más que una simple expectativa hacia el futuro (…) razón por la cual estas y las demás pretensiones que involucren hechos de futura ocurrencia, ni siquiera podrían ser analizados por el Tribunal (…)”.
En relación con este punto encuentra el Tribunal que todas las pretensiones a que alude la Convocada dentro de la excepción, son pretensiones de condena, consecuenciales de una serie de pretensiones declarativas, cuyo cuestionamiento no se refiere a la competencia del Tribunal desde el punto de vista procesal para definir una serie de pretensiones todas referidas a los Contratos 006 y 007, sino a la procedencia desde el punto de vista sustancial de dichas pretensiones por sustentarse, en su concepto, en hechos de eventual o hipotética ocurrencia, aspecto que como ya se dijo de manera inicial se constituye en materia a ser analizada en el fondo del asunto, con sujeción a los citados Contratos y a las condiciones que allí las partes establecieron, siendo entonces competente el Tribunal para el análisis de fondo de las mismas.
Por lo expuesto la excepción no prospera y así se declarará en la parte resolutiva.
2. LA DEMANDA ARBITRAL PRINCIPAL REFORMADA 2.1 CAPITULO I Pretensiones Generales En las pretensiones generales de la demanda reformada se solicitó: 2.1.1 “PRIMERO. Que se declare que el “CONTRATO NO. 006 DE 2010 DE CONCESIÓN PARA LA EXPLOTACIÓN PREFERENCIAL Y NO EXCLUSIVA PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS DENTRO DEL ESQUEMA DEL SITP PARA LA ZONA 5) SUBA ORIENTAL SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. – TRANSMILENIO S.A. Y LA SOCIEDAD MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN” suscrito el 17 de noviembre de 2010 o en la oportunidad que el Tribunal lo determine, y que el “CONTRATO NO. 007 DE 2010 DE CONCESIÓN PARA LA EXPLOTACIÓN PREFERENCIAL Y NO EXCLUSIVA PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS DENTRO DEL ESQUEMA DEL SITP PARA LA ZONA 9) KENNEDY SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. – TRANSMILENIO S.A. Y LA SOCIEDAD MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN” suscrito el 17 de noviembre de 2010 o en la oportunidad que el Tribunal lo determine (en adelante “los Contratos”), existen y se encuentran actualmente en ejecución.” 16 Tal como aparece dentro del expediente, en la demanda corregida y su contestación y se da cuenta en los alegatos de conclusión, las partes se encuentran de acuerdo con esta afirmación, circunstancia que se refuerza con la presentación de la demanda de reconvención por parte de la demandada, que presupone la existencia y vigencia de los dichos contratos.
No obstante, en su alegato de conclusión, el apoderado de la parte demandada expresa respecto de las pretensiones generales que “las mismas resultan improcedentes y deberán negarse por el Tribunal, esto en virtud de las razones que se exponen a continuación y con fundamento en las pruebas allegadas al proceso…”, pero no concreta reparo especifico alguno frente a la Primera pretensión. No obstante lo anterior, esta pretensión fue expresamente aceptada por la Convocada, al señalarse en la contestación que: “Primero. No me opongo.
Solicito al H. Tribunal atenerse a la literalidad de los contratos de concesión y sus efectos”. Por lo anterior la PRETENSIÓN PRIMERA prospera y así se declarará en la parte resolutiva.. 2.1.2 “SEGUNDO. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. predispuso las condiciones contractuales, y en consecuencia los Contratos son contratos de adhesión. TERCERO.- Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. tiene posición contractual dominante dentro de los contratos”.
Habida cuenta de la relación entre las dos declaraciones solicitadas, el Tribunal las tratará y resolverá de manera conjunta, para una más clara y comprensiva visión del tema. 1. Posición de la Parte Demandante En su demanda corregida, y lo reitera en detalle en el alegato de conclusión, la parte demandante hace un análisis conjunto para tratar de “acreditar que los contratos, aunque bilaterales, son de adhesión, lo cual conlleva serias consecuencias, en materia de interpretación de su texto y también de la conducta contractual de las partes” Por lo que hace a la posición contractual de dominio, se afirma que, “en razón de la naturaleza del servicio, existen a lo largo de los contratos de concesión números 006 de 2010 y 007 de 2010, multiplicidad de cláusulas propias de un régimen de 17 supremacía del interés público y al cual se entienden incorporados aspectos normativos del transporte público urbano masivo de pasajeros, bajo un control y vigilancia especial de la entidad contratante”.
A partir de estos principios, procede a analizar, en sus aspectos más relevantes - objeto del contrato, naturaleza del contrato, derechos y deberes de las partes, cláusulas excepcionales al derecho común, etc.- a partir de lo cual concluye que “es indudable que los Contratos de Concesión No. 006 de 2010 y 007 de 2010, aún con las aclaraciones y/o correcciones introducidas por TRANSMILENIO al Anexo No. 4B del pliego de condiciones - Minuta de Contrato y sus Anexos, fueron predispuestas por aquella de manera unilateral y autónoma, y por tanto, son contratos de adhesión”.
Asimismo, señala que en razón de los principios que informan la contratación pública, la naturaleza del servicio y la modalidad contractual bajo la cual se lleva a la prestación y explotación del servicio público de transporte por parte de MASIVO CAPITAL, la relación contractual entre las partes se desarrolla a partir de la posición de dominio que detenta y ejerce TRANSMILENIO, “razones que le llevan a reiterar que las declaraciones solicitadas en los numerales tercero y cuarto de la demanda deben prosperar”.
Concluye, luego de ese análisis de los aspectos particulares citados y otros de relevancia del contrato, que “Según lo expuesto, surge con claridad que el interés público inmerso en los Contratos de Concesión, No. 006 de 2010 y 007 de 2010, determinó reglas especiales que rigen la relación entre las partes, la cual, en síntesis, no se desenvuelve dentro de los parámetros de igualdad en lo que hace la contratación entre particulares, sino que implica preeminencia de la posición de TRANSMILENIO.” 2.
Posición de la Parte Demandada. La Convocada se opuso expresamente a la prosperidad de estas pretensiones, señalando que las ofertas presentadas por el concesionario a la entidad demandada, en los términos del artículo 845 del Código de Comercio, cumplieron con los requisitos de la licitación pública TMSA-LP-004-2009, a mas que el artículo 28 de la ley 80 de 1.993 - predicable de la totalidad de los contratos estatales- lleva forzosamente a definir el contrato estatal, cualquiera que sea su objeto, como un contrato conmutativo, en el que existen prestaciones recíprocas cuyo cumplimiento deberá regirse por el régimen jurídico de los contratos de esta clase.
En su alegato de conclusión aduce que MASIVO CAPITAL acudió de manera libre y voluntaria a la licitación como oferente en el proceso licitatorio y suscribió los 18 respectivos contratos de concesión; que el prepliego estuvo a disposición de los interesados por tres meses de manera pública y en el cuarto de datos dispuesto para el efecto; de igual manera, que hubo un amplio proceso de preguntas y respuestas tanto al prepliego y al pliego de condiciones y al proceso licitatorio.
De igual manera, afirma que se hicieron audiencias de aclaración de pliegos y de discusión de la matriz de riesgos de los contratos. Que fruto de toda esa actividad, los pliegos definitivos fueron motivo de 18 adendas, 4 de las cuales se llevaron a cabo luego de la primera adjudicación. De otra parte, llama la atención respecto de que MASIVO CAPITAL al radicar su oferta no hizo ningún reparo u observación como las que, en este proceso, formula sobre la materia de que se trata.
Por ello, concluye que “la Convocada tuvo todos los escenarios y espacios precontractuales y contractuales para hacer una evaluación cuidadosa de la información disponible y para presentar las ofertas con base en sus propios estudios y en las investigaciones e información que considerara procedente recopilar, bajo su responsabilidad y con la oportunidad suficiente para analizar, estudiar, y formular libre y voluntariamente sus ofertas en los términos de la ley y el pliego de condiciones”.
Con relación a la posición dominante, señala que está fuera de lugar, en la medida en que el contrato de que se trata, bajo la óptica del derecho civil, aplicable en virtud del artículo 13 de la ley 80 de 1.993, es un contrato conmutativo “en el que existen prestaciones recíprocas cuyo cumplimiento deberá regirse por el régimen jurídico de los contratos de esta clase”.
A partir de lo anterior, afirma que no pueden existir en estos contratos contingencias inciertas que determinen el cumplimiento de sus obligaciones y la existencia de sus derechos, lo que es contrario a la certidumbre señalada por el art. 24 de la ley 80 de 1.993, que hace relación al principio de transparencia, así como la precisión a que aluden los artículos 25 y 26 y la responsabilidad de los funcionarios en estos aspectos.
Concluye que “De las disposiciones transcritas es forzoso concluir que el contrato estatal es esencialmente conmutativo y es precisamente esta conmutatividad o equivalencia prestacional, la que está llamada a garantizar el principio del equilibrio económico del contrato. Por ser conmutativos los Contratos de Concesión gozan de las características propias de esta especial clase de contratos, con lo cual resulta infundada la pretensión de la Convocante”. 19 3.
Concepto del Ministerio Publico La Procuradora Cuarta Judicial II en su concepto señala que los contratos suscritos fueron el resultado de una convocatoria materializada en el proceso de licitación contractual aludido, dentro del cual, se dio la participación no sólo al Concesionario adjudicatario, sino a todos aquellos interesados que tuvieron la oportunidad, bajo el procedimiento precontractual, de formular sus observaciones e inquietudes desde dicha etapa previa al contrato, de manera que, los contratos suscritos fueron el resultado de un proceso participativo, voluntario para los concesionarios quienes tenían plena libertad para determinar si la propuesta de contrato se ajustaría o no a sus intereses y capacidad.
Señala que tampoco se comprende que luego de su suscripción, precedida de un proceso largo precontractual, y la firma de diversos otrosíes, el concesionario aduzca estar ante un contrato de adhesión, porque no confeccionó las cláusulas. Si tal fuese el criterio, de llegaría a la conclusión que todos los contratos estatales, los cuales son estructurados por las entidades correspondientes, son contratos de adhesión, lo cual resulta claramente contrario tanto a la regulación constitucional y legal de la contratación estatal, que se ha preservado en este caso, como a la realidad.
Aduce que afirmar que TRANSMILENIO ejerce posición dominante en los contratos, sin efectuar precisión alguna que determine en qué consiste dicha condición y su materialización, es un argumento igualmente improcedente. La calidad y competencias de TRANSMILENIO como Ente Gestor y su facultad - deber de establecer criterios para la prestación del servicio de transporte, establecer mecanismos de verificación del desarrollo de dicho servicio conforme a los principios de accesibilidad, calidad y seguridad dispuestos en el marco legal aplicable, en manera alguna puede entenderse como el ejercicio de una posición dominante traducida en cláusulas impuestas y desproporcionadas que generen una afectación al concesionario.
Concluye que no puede perderse de vista que estamos frente a unos contratos de concesión, en los cuales el particular concesionario entra a desarrollar la explotación del servicio, servicio que además de ser público, es esencial y sujeto a unos principios y presupuestos anteriormente enunciados que obligan a que tal prestación, se realice de forma cualificada, esto es, bajo unos parámetros legales que deben reflejarse y hacerse vinculantes en los contratos de concesión suscritos, sin que, en manera alguna, ello signifique el ejercicio de una posición dominante, 20 Consideraciones del Tribunal: Habida cuenta de la relación existente entre las dos pretensiones estudiadas, se llevará a cabo su análisis y conclusiones de manera conjunta.
Para el efecto, se partirá de la definición y alcance de los contratos de adhesión y aquellos de cláusulas predispuestas y cuáles son las consecuencias de clasificarlos en estas categorías. Se mirará lo relativo a la posición de dominio en la celebración de los contratos y sus consecuencias para luego, en el campo concreto del caso que ocupa al Tribunal, darle una mirada al contrato de concesión, su definición, características y cómo encaja dentro de la categoría de contrato de adhesión o en la de cláusulas predispuestas y ver a la luz de lo dicho como entender las consecuencias, para el caso, de la definición de la posición de dominio y sus efectos.
En palabras de Díez-Picazo, los contratos pueden clasificarse como “Contratos por negociación y contratos de adhesión. Esta clasificación es hoy día una de las más importantes. Denominados contratos por negociación a aquellos en que las partes debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en posición de debatir y discutir el contenido del que el futuro contrato ha de ser dotado.
Constituyen en nuestro derecho la regla general. En cambio, denominados contratos de adhesión o contratos por adhesión todos aquellos en que existe una previa prerredacción unilateral del contrato que es obra de una de las partes contratantes, por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos preestablecidos y a la otra solo le es permitido declarar su aceptación o eventualmente su rechazo” (Díez Picazo Luis, Introducción, Teoría del Contrato 4 ed. Madrid, Editorial Civitas, 1993 pág. 139) La característica más importante de esta forma de contratación, al decir de Díez Picazo, consiste en que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del contrato por las partes contratantes.
Las cláusulas del contrato de adhesión, se caracterizan por la precedente preformación del contrato, que viene impuesto por medio de una prerredacción unilateral. Esta contratación por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos preestablecidos es muy frecuente en la práctica bancaria, en la de seguros, en la de transportes, en los suministros de energía eléctrica, de agua potable, de gas, de teléfono (Íbid., pág 323).
Los contratos de adhesión son verdaderos contratos. Sin embargo, es preciso resaltar la diferencia existente en el procedimiento de formación del contrato y extraer de ellas importantes consecuencias jurídicas. Estas consecuencias no inciden en orden a los presupuestos o requisitos del contrato. Igualmente queda sometido al régimen general en orden a su eficacia. Sin embargo, el hecho de que 21 el contenido contractual haya sido unilateralmente pre redactado impone una cierta moderación, sobre todo en punto a la interpretación (Ibid.).
En cuanto al contrato de adhesión y su papel dentro del escenario contractual, ha de tenerse en cuenta que, de algún tiempo atrás, la visión clásica del contrato ha venido dando un viraje en cuanto a su concepción. De la mano de la doctrina, ha de tenerse por sentado que el contrato permanece, pero se transforma y la libertad contractual declina para adaptarse a las realidades económicas y sociales por lo que ha determinado esta circunstancia una crisis en la autonomía de la voluntad sin que ello lleve a la desaparición de este principio.
(Larroumet, Cristian, Derecho Civil III, Las Obligaciones,. El Contrato, Paris 1990) Es decir, ha declinado la autonomía privada en tanto por quererse equiparar con la ley sin reconocer que el papel de la voluntad de los contratantes proviene del reconocimiento que el sistema legal le otorga. A ello, ha contribuido igualmente, el abuso dentro de un marco que permite a los más fuertes sacar provecho y ganancia excesiva a costa de los más débiles.
Al efecto, diversos caminos para frenar y limitar la autonomía de la voluntad han venido surgiendo, dentro de los cuales el Contrato de Adhesión es uno de ellos. En este escenario, una parte ha de plegarse a los términos y condiciones que impone la otra, sin mayor poder para debatirlos, negociarlos o modificarlos. Esto, no supone que no exista un verdadero contrato ya que existe la participación de la voluntad, a través del consentimiento, en tanto se tiene la independencia para contratar o no y escoger la persona del cocontratante.
(Casación Civil de diciembre 15 de 1.970). Elementos del contrato de adhesión, desde la visión de la jurisprudencia nacional lo constituyen: la imposición por una de las partes de la ley del contrato, el papel pasivo de una de ellas reducido a la aceptación o rechazo de la oferta, la existencia de un formulario tipo, la imposibilidad de discutir las estipulaciones y el hecho de que uno de los contratantes ejerce un ascendiente económico o moral que lo lleva a prestar su voluntad sin discutir.
(Casación Civil del 8 de mayo de 1.974.) Estas circunstancias han determinado abusos en la práctica y para ello se han venido consagrando diversos remedios para poder “restablecer el equilibrio”, a partir de recortes en la voluntad privada en cuanto al diseño y contenido de los contratos de esta índole. Ellos pasan por la solución legislativa, con propuestas como la regulación imperativa de los contratos, en pro de la parte débil.
En Colombia, un ejemplo claro lo es el contrato de transporte, tanto terrestre como marítimo o aéreo. Se permite allí, clausulas voluntarias más favorables a la parte que se quiere proteger. 22 Un segundo evento que apunta en la misma dirección lo es la acción administrativa para morigerar los excesos de los contratos de adhesión e igualmente, la interpretación judicial para interpretar los contratos o para modificar cláusulas lesivas.
En este punto, no existe uniformidad en la jurisprudencia Colombiana, como lo apunta el Profesor Jorge Muescan Melo, (Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial, Tomo I págs. 243 y ss). Como lo señala el Profesor Muescan Melo, la tendencia que pareciera predominante, indica que las partes pueden estipular todas las cláusulas que consideren convenientes, con el límite impuesto por el orden público y las buenas costumbres y que es el legislador el llamado a evitar las cláusulas leoninas y establecer normas especiales de interpretación para favorecer al adherente.
En tanto se ha de respetar la voluntad de los contratantes, conforme a los términos del artículo 1618 del Código Civil, las cláusulas claras no han de interpretarse a favor del adherente en tanto no puede el juez modificar la real voluntad de las partes. En cuanto a las cláusulas no ambiguas, por desfavorables u odiosas que resulten, “tienen que ser respetadas y cumplidas, sin que quepa interpretarlas a favor del adherente, en cuanto su sentido sea claro” (Uribe-Holguín Ricardo, Cincuenta Breves Ensayos sobre Obligaciones y Contratos.
Estudio No. 32, pág. 170 y ss). Dentro de ese marco, el juez, en el derecho nacional, tiene que respetar lo acordado, si no desconoce el orden público, privilegiando el principio “pacta sunt servanda”. A pesar de lo anterior, existe alguna posición, no suficientemente sustentada y decantada del Consejo de Estado, en contravía de lo dicho.
Otros pregonan que plantean la aplicación de principios como el contenido en el artículo 1624 del Código Civil, que permite interpretar las cláusulas dudosas a favor del adherente, principio que, en tanto las cláusulas sean claras no permite esta interpretación y limitan el ámbito de esta clase de remedios. Estos principios, y en particular la autonomía de la voluntad privada en el evento de los contratos estatales, debe ser mirado en tanto se acepte o no que tienen aplicación en este campo y, en caso dado, como han de entenderse y que grado de reservas, limitaciones o condicionamientos resultan aplicables.
Pasando al campo de la administración pública bien podría decirse que esta goza de la libertad para decidir si contrata o no, con las mismas limitaciones de hecho o de derecho que tienen los particulares con la acotación adicional de que los poderes públicos deben cumplir ciertos fines estatales y prestar de manera eficiente y oportuna los servicios públicos, así como cumplir con ciertos planes y programas, todo lo cual exige la celebración de numerosos y variados contratos, de manera que no puede llegarse al extremo de afirmar que la administración dispone de una absoluta autonomía para decidir si contrata o no. 23 Por lo demás, una vez la administración abre el proceso licitatorio o el concurso, pierde la señalada libertad, pues en adelante está obligada a contratar con quien cumpla todos los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y presente la mejor oferta objetivamente considerada” (Suescún ib.
Pág 272). De otro lado, conforme a los principios establecidos en la Ley 80 la escogencia de la contraparte, en los contratos estatales, está determinada por una serie de principios en la escogencia del contratista mediante licitación y aplicación de criterios objetivos bajo un principio rector de “transparencia” en la selección, a que se refiere el artículo 24 de la norma citada, normas que son de obligatorio uso, aun en los eventos en que se puede llegar a escogencia sin proceso licitatorio.
Por lo que hace al contrato que ha de utilizar la administración, existen restricciones al vehículo a utilizar, en tanto, en diversos eventos, es el Contrato de Concesión el vehículo que la ley asigna para el efecto, como ocurre en contratos donde, expresamente, el legislador así lo señala. En cuanto al contenido del contrato, donde existe un amplio margen tratándose de particulares, en los contratos regidos por la Ley 80 ha de tenerse en cuenta, en primera instancia, las normas imperativas que en ella se establecen o en normas particulares aplicables para, a partir de allí, en juego la autonomía de la voluntad, pasar a regular los aspectos no sujetos a tales limitaciones.
Han de tenerse en cuenta y respetarse, los aspectos que tienen que ver con los principios de transparencia, economía y responsabilidad. De igual forma, ha de tenerse presente en qué eventos hay lugar a la aplicación de cláusulas excepcionales y en estos eventos los principios que las rigen -arts. 14, 15 a18 y 61-, el primero de ellos, en particular, indica en que eventos deben o pueden incluirse estas cláusulas “a) En los contratos cuyo objeto sea el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal; b) que versen sobre la prestación de servicios públicos, c) que su propósito sea la explotación y concesión de bienes del Estado, en los cuales, además de las cláusulas mencionadas, deberá agregarse la de reversión; y d) En los contratos de obra”.
En los eventos en que tales principios son aplicables, no existe la autonomía de la voluntad. En cuanto hace a los términos y condiciones del negocio, si bien existe algún margen para el ejercicio de la autonomía de la voluntad, esto varía en la práctica donde a pesar de sugerir la ley alguna posibilidad al respecto, la administración, en 24 la práctica, la restringe o la suprime en buena medida en eventos como cuando se incluye en el “pliego de condiciones” casi todos los términos y condiciones del negocio, así como adjuntando a dicho pliego el texto íntegro del contrato, con lo cual el oferente ha de plegarse a las exigencias en ellos contenidas.
Como lo señala el Profesor Suescún: ”Es claro que en los pliegos de condiciones las entidades públicas deben describir el negocio que intentan celebrar y determinar sus rasgos esenciales, entre otras cosas, para evitar equívocos de los posibles oferentes y para facilitar su tratamiento igualitario al momento de escoger la oferta objetivamente más favorable, lo cual exige que los pliegos comprendan buena parte de los términos y condiciones del contrato para evaluar la forma como los oferentes proponen cumplirlos.
Pero toda esta imposición unilateral y anticipada desdibuja, casi por completo, la autonomía de la voluntad”. “Tratándose en el fondo de verdaderos contratos de adhesión, uno de los mecanismos básicos que contiene nuestro derecho para defender al adherente, en este caso el contratista, es el de interpretar en contra de la parte fuerte, que aquí es la administración, las cláusulas ambiguas u oscuras cuando en los textos impuestos por esta falten explicaciones o aclaraciones que habiendo podido darse.
Pero en virtud de la ley, una de las cláusulas excepciones a favor de las entidades estatales es la de poder interpretar unilateralmente los pasajes dudosos de los contratos, vale decir, de los textos que la propia administración preparó, con lo cual el adherente pierde uno de los mecanismos de defensa que a ley normalmente le ofrece” (op cit, pág 291).
En cuanto a la responsabilidad siguiendo los principios establecidos en el artículo 90 de la Constitución y el artículo 50 de la Ley 80 de 1.993, se establece una responsabilidad objetiva a cargo de las entidades estatales. Por lo que hace a los contratantes privados, su régimen de responsabilidad es subjetiva, basado en la culpa. Bien podría la administración tratar de aumentar, vía contractual el grado de responsabilidad exigiendo la culpa levísima como parámetro pero también podría proponer éste la culpa grave, reduciendo su grado de responsabilidad.
En últimas, la autonomía de la voluntad es precaria y se traduce en la práctica, como lo sintetiza el Profesor Suescún a: “– A la libre determinación antes de abrir licitación o concurso- de si se contrata o no. - A la libre escogencia del contrato que se quiere celebrar, a menos que la ley imponga, para ciertos propósitos, una determinada clase. - A la negociación para determinar si se incluyen cláusulas excepcionales en los contratos de suministro y de prestación de servicios. 25 - A la negociación sobre determinados aspectos -sobre todo económicos y financieros- del contenido del contrato; - A la negociación de cláusulas penales moratorias y o compensatorias y fijación de limites monetarios de Responsabilidad¨ (Ibid., pág. 391).
Por último y por lo que hace relación a los contratos de adhesión y las condiciones generales se puede afirmar con Serrano Alonso que: “Con la frase ¨condiciones generales¨ se hace referencia al momento de la formulación del contenido del contrato, al modo en que los términos de este han quedado fijados. Mientras que con la expresión contratos de adhesión se hace referencia a la imposición del contenido de dicho contrato a una de las partes del mismo, se trata de dos aspectos de un mismo fenómeno complejo que acredita la interrelación de ambos significados lo que ha permitido afirmar que los contratos de adhesión no son más que contratos celebrados en base a previas condiciones generales.
(Serrano Alonso Eduardo, Contratos de adhesión y condiciones generales: problemas de interpretación Actualidad y Derecho No. 16 semana 20-26 de abril de 1.992 p1). Ahora bien, para el caso que ocupa a este Tribunal, estamos en presencia de un contrato de concesión que, conforme definición de la ley 80 de 1.993 en su artículo 32, núm. 4: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que pueda consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue o en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” La ley, además, rige de manera integral el proceso de formación del contrato así como la forma como ha de celebrarse y ejecutarse el mismo, conforme a los principios que lleven a cumplir con los objetivos generales que establece, en consideración a la naturaleza y fines de la contratación estatal.
Así las cosas, y vista en detalle la naturaleza y alcance de los contratos de adhesión o por adhesión, encuentra el Tribunal que los Contratos 006 y 007 participan de esta categoría bien de manera directa o bien dado que cuentan con condiciones generales uniformes que llevan a este tipo de contrato, por lo que coincide, por las razones expuestas aunque no necesariamente con los planteamientos generales de la parte convocante y se separa de la visión que propone TRANSMILENIO frente 26 a los Contratos de Adhesión, que no pareciera encontrar eco en la doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia.
Frente a la pretensión tercera de la demanda, donde se solicita se declare que TRANSMILENIO tiene posición contractual dominante, considera el Tribunal, que en términos generales lo que se sanciona es el abuso de la posición de dominio, tema que surge de actuaciones en el mercado. El abuso de la posición dominante es, conforme lo señala la doctrina más autorizada, una variable o modalidad del clásico abuso del derecho y, en concreto, “un abuso del derecho de la iniciativa privada, del derecho de competir en el mercado o, en fin, un abuso del derecho a desarrollar actividades económicas en posición de dominio en el mercado”, bajo esa premisa, hay abuso de la posición dominante “cuando un competidor se encuentra en posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.
Habrá abuso de posición dominante cuando un competidor, en ejercicio de su derecho de competir en el mercado, abusa de dicho ejercicio y, en consecuencia, lo que era legal deviene ilegal, o cuando, lo que era ajustado a derecho deviene abusivo” (1) Rengifo Garcia Ernesto, Del Abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante, U. Externado de Colombia, 2da Ed, pág. 351) El sistema legal colombiano, no obstante, no sólo contempla la figura sino también respecto de ciertos tipos de contratos con cláusulas predispuestas.
Es así, como se alude a ella en el artículo 333 de la Constitución; en la relación entre Empresas de Servicios Públicos y sus usuarios e igual aparece en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Así las cosas, en lo que al abuso de la posición dominante en el mercado, señala la legislación vigente, en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1.992, cuales conductas pueden catalogarse como constitutivas de tal conducta, teniendo en cuenta con el complemento introducido a tal listado en la ley 590 de 2.000, (art. 16).
Dentro de tales conductas se puede presentar, de manera concurrente, la presencia de cláusulas abusivas. Igual ocurre, en lo relativo a la contratación, en el caso de la negativa a contratar, que en concreto, se menciona, en el artículo 47 del Decreto 1900 de 1.990, por lo que hace a la negativa a contratar en materia de comunicaciones.
(Resalta el Tribunal). En cuanto al sector productivo, la Corte Constitucional, se ha expresado de la siguiente manera: 27 “La libertad de empresa debe conciliarse con los valores y principios constitucionales de rango superior. Es posible que en un caso concreto, la negativa de una empresa a contratar, por su absoluta falta de justicia, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, no pueda ya ampararse en el margen amplísimo de discrecionalidad que al empresario garantiza la libertad de empresa y ello sin duda se presenta cuando se vulneran de manera manifiesta, como se ha dicho, valores o principios constitucionales superiores a la libertad de empresa” (Corte constitucional, Sentencia T-375 de 14 de agosto de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
En cuanto al abuso de la posición de dominio contractual en concreto, dice el autor Mauricio Velandia, ¨(…) la posición de dominio contractual sólo interesa a las partes y le corresponde al juez calificar la validez de las cláusulas (si son o no leoninas), por lo tanto no es tema del derecho de los mercados….” (2) (Resalta el Tribunal) (Ámbito Jurídico, Bogotá, Edit.
Legis, año V No. 110, del 5 al 18 de agosto de 2.002, p. 14) En el presente caso, de lo que se trata es de definir si existe una posición dominante contractual que, a la luz de lo dicho respecto de los contratos suscritos como de adhesión parece tener asidero. Téngase claro que, lo prohibido, desde la Constitución Nacional, es el “abuso” de la posición dominante y no el que esta exista.
En ese sentido, lo que la parte demandante solicita se limita a la declaración lisa y llana sin calificar de manera alguna la actividad de TRANSMILENIO como de sobrepasar los límites que la posición de dominio que en nuestro sistema legal no está prohibida o sancionada por la ley, como lo aclara el Tribunal. Por las razones expuestas, el Tribunal declara la prosperidad de la PRETENSIÓN SEGUNDA y de la PRETENSIÓN TERCERA. 2.1.3 “Cuarto. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. es el Ente Gestor y Titular del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) y su área de influencia de conformidad con lo dispuesto en la Definición 1.84. y Cláusulas 5, 12, 23, 24 y 91 del Contrato, así como de las normas que regulan el asunto”.
1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE. Señala la parte Convocante en su escrito de reforma de la demanda de reconvención: “Que TRANSMILENIO es el Ente Gestor del transporte urbano masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá, y como tal ha sido el responsable de todos y cada uno de los procesos de adjudicación de las concesiones de prestación de servicios de dicha modalidad de transporte en el Distrito Capital. 28 De igual forma, TRANSMILENIO, como Ente Gestor, ha sido la responsable de los procesos de adjudicación de las contrataciones de los demás concesionarios con incidencia en la prestación del servicio de transporte urbano masivo de pasajeros en la ciudad, siendo necesario destacar los contratos de concesión para el recaudo y control de pasajeros y los contratos de interventoría. En relación con los contratos de concesión para operación de transporte masivo, TRANSMILENIO adjudicó y ha actuado como Ente Gestor, desde su inicio, de los contratos de la denominadas Fases I y II, o Subsistema Transmilenio, que básicamente corresponden a la operación de la infraestructura troncal inicial de la ciudad, es decir a aquellas anteriores a la Licitación Pública No. TMSA-LP-004 de 2009.
TRANSMILENIO como Ente Gestor del SITP gestiona, organiza y planea el servicio público de transporte masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá. Además, adopta todas las medidas preventivas y correctivas para asegurar la prestación del servicio de transporte público bajo los parámetros señalados por la autoridad competente. En razón de lo anterior, TRANSMILENIO tiene el deber de adjudicar y celebrar los contratos necesarios para la prestación del servicio de transporte público masivo, teniendo en cuenta el principio de selección objetiva previsto en la Ley 80 de 1993.
En desarrollo de su función como Ente Gestor, TRANSMILENIO adelantó los procesos de selección y adjudicación de los contratos de concesión del denominado Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) mediante la Licitación Pública No. TMSA-LP-004 de 2009. Así, la selección de los concesionarios del SITP fue responsabilidad exclusiva de TRANSMILENIO”.
Bajo el anterior entendido, la sociedad Convocante esboza argumentos relativos a la condición de Ente Gestor que ostenta Transmilenio S.A. de cara al SITP, pidiendo se declare lo anterior con base en la definición y el clausulado contractual que se describe en la pretensión.
2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA. La empresa Transmilenio S.A. en la contestación a la reforma de la demanda, y en punto de manifestación expresa ante esta pretensión, argumenta no oponerse a 29 esta bajo los términos y condiciones señalados en la ley y en los contratos de concesión. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. De cara a la declaratoria de prosperidad de esta pretensión, se hace necesario analizar cada una de las cláusulas contractuales que se citan en la misma, a efectos de determinar si resulta procedente o no lo pedido por la Convocante.
“DEFINICIONES DEL CONTRATO 1.84: TRANSMILENIO S.A. Es la entidad pública contratante EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., es la sociedad por acciones constituida entre entidades públicas del orden distrital bajo la forma de una sociedad anónima de carácter comercial con aporte públicos, autorizada mediante Acuerdo No. 004 del 4 de febrero de 1999 del Concejo de Bogotá, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, constituida mediante Escritura Pública NO. 1528 de 13 de octubre de 1999 de la Notaria 27 de Bogotá, registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá bajo el número 974583, quien, con respecto del SITP, y por disposición del artículo 15 del Decreto 319 de 2006 (Plan Maestro de Movilidad) es el ente Gestor del Sistema”.
CLÁUSULA
5. COEXISTENCIAS DEL PRESENTE CONTRATO CON OTRAS CONCESIONES: “El presente Contrato coexistirá con otros Contratos o concesiones, actuales o futuros, para la operación del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP y para el desarrollo de otras actividades conexas o complementarias (concesiones, publicidad, comercio, servicios, rotacionales, entre otros.), a las actividades tanto de Recaudo como de transporte de pasajeros necesaria para la funcionalidad del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP.
Esta circunstancia se declara expresamente conocida y aceptada por el CONCESIONARIO, quien reconoce a TRANSMILENIO S.A. como gestor y titular del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP, y por lo tanto acepta y se somete a todas las decisiones que TRANSMILENIO S.A. adopte en relación con la contratación de las concesiones que se requieran para habilitar la prestación del servicio de transporte de pasajeros a través del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP, aceptando así mismo de manera explícita y sin condicionamientos su coexistencia con la que se contrata por medio del presente instrumento; como consecuencia de lo anterior, TRANSMILENIO S.A. podrá contratar la prestación de un servicio especial, adicional a lo previsto en el Manual de Operaciones, para atender la demanda de la población en condiciones de discapacidad o acordar concesionarios del SITP un esquema que garantice dicha atención, previo acuerdo sobre el modelo de remuneración en caso de que el mismo se ve afectado por nuevas exigencias de tipología vehicular o de otro tipo.
En particular, el presente Contrato de concesión suscrito a la fecha para el recaudo, la alimentación y la Operación Troncal de las Fases I y II del Sistema Transmilenio, Contratos que el CONCESIONARIO que suscribe el presente Contrato declara conocer con sus modificaciones, adiciones y que forman parte integral del este documento. 30 Una vez finalizados los contratos para la alimentación del Sistema Transmilenio, los concesionarios del SITP, asumirán la prestación de este servicio en las zonas que se enuncian a continuación (…)”.
“CLÁUSULA 12. ETAPA PREOPERATIVA: Esta etapa comienza a partir del acta de inicio del Contrato y se extenderá hasta la fecha en que el Ente Gestor expida la Orden de inicio de la Operación. Se estima como plazo para esta etapa nueve (9) meses, sin embargo, podría ser mayor o menor, de conformidad con el Plan de Implementación presentado por el CONCESIONARIO y aprobado por TRANSMILENIO S.A. Durante esta etapa el CONCESIONARIO deberá cumplir con las siguientes obligaciones: Plan de implementación Cierre financiero Consecución de las áreas de patios y talleres para la operación no troncal (Terminales Zonales) en los términos establecidos en la etapa de transición. Adquisición de Flota Nueva y usada en los términos presentado en su oferta.
Para efectos de la flota usada deberá presentar el original de la licencia de tránsito en la que conste como propietario del vehículo o el original del contrato con el propietario en el que se garantice el control total del vehículo en los términos definidos en el pliego de condiciones de la licitación que dio origen a presente contrato. Poner a disposición del concesionario SIRCI los vehículos, para que éste efectué la instalación completa de las unidades lógicas, los equipos de comunicación y control y los demás equipos a bordo. Desintegración física total o de la Flota Usada no disponible para operación y que no hará parte de la Flota de Reserva de operación, de conformidad con lo establecido en las normas nacionales y distritales vigentes y dando cumplimiento al siguiente cronograma: Desde de la suscripción del Contrato hasta el inicio de la operación regular: 20 % de la Flota Usada que se desintegrara.
Desde el inicio de la operación regular hasta la finalización de la integración total del sistema, el CONCESIONARIO debe desintegrar 80 % de la Flota Usada que se realizará, de tal forma que durante esta etapa no se afecte la continuidad en la prestación del servicio al usuario. En remplazo del proceso de desintegración física, esa Flota podrá ser vendida a terceros o utilizada en otras actividades, siempre y cuando se garanticen que estos vehículos no serán utilizados para la prestación del servicio público de pasajeros en el Distrito Capital o en otros municipios del país, salvo que tratándose de éste último caso, o sea sitios diferentes la Distrito Capital, la normatividad vigente lo permita y que exista un concepto técnico de la autoridad de transporte del municipio al que ingresaría el vehículos que así lo autorice. Debe presentar la póliza de seguro de responsabilidad civil contractual y extracontractual y demás seguros previstos en la 31 normatividad legal y en ese Contrato para amparar la flota y el servicio, es decir, presentar la póliza de seguro de (i) responsabilidad contractual que ampare a los usuarios, de todos los riesgos inherentes al transporte de personas, (ii) la póliza de responsabilidad civil extracontractual de cada vehículo así como (iii) los demás seguros previstos en la normatividad legal para el transporte público.
Las pólizas de responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual deberán cubrir todos los eventuales perjuicios que se puedan producir a los usuarios del sistema o a terceros sin que sea posible excluir la responsabilidad por lucro cesante o por daños extrapatrimoniales. Realizar las actividades de publicidad en su Zona sobre la prestación del servicio, al menos un (1) mes antes del inicio de la operación. Suscribir el Contrato de Fiducia del Concesionario dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la legalización del contrato de concesión”.
“CLÁUSULA
23. DERECHOS DE TRANSMILENIO S.A. La concesión que se otorga por medio del presente Contrato, implica para TRANSMILENIO S.A., los derechos que le corresponden conforme a la ley y a su condición de titular y ente gestor en el Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, entre los que se encuentran, sin limitarse a ellos, los siguientes: El derecho a realizar la planeación estructural del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP. El derecho a realizar la supervisión, vigilancia y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP. El derecho a supervisar el desarrollo y ejecución del presente Contrato, y a acceder a los documentos e información que dan cuenta de la actividad del CONCESIONARIO TRANSMILENIO S.A. tendrá derecho acceder a también a la información financiera y contable del CONCESIONARIO. El derecho a impartir al CONCESIONARIO y a sus empleados, agentes, dependientes, contratistas o subcontratistas, la instrucciones operativas que considere necesarias sobre la programación, operación y control de la operación para garantizar la operatividad, seguridad, calidad y funcionalidad del Sistema, la prestación del servicio público de transporte urbano de pasajeros y los propósitos de este Contrato. El derecho de establecer los Manuales y Reglamentos a los que se sujetará el CONCESIONARIO en la prestación del servicio público de transporte urbano de pasajeros y a revisarlos y modificarlos cuando sea necesario en cumplimiento de su deber de garantizar la prestación del servicio público esencial de transporte, conforme al artículo 365 de la C.P. y a los propósitos del presente Contrato. El derecho de acceder a toda la información en el tiempo real para el control de la gestión del sistema. El derecho exclusivo de explorar todos los negocios colaterales al SITP, en particular la publicidad en patios de operación y 32 talleres concesionados y, en consecuencia, de solicitar al CONCESIONARIO, instalar dicha publicidad en estos bienes.
En materia de publicidad en los vehículos, los derecho por su explotación serán compartidos por el ente Gestor y el CONCESIONARIO. Para tal efecto, al Ente Gestor, desarrollará los estudios de conveniencia técnica, financiera y jurídica que permitan identificar el alcance y viabilidad técnica de los negocios colaterales y la determinación de las condiciones idóneas para su explotación, determinando un esquema homogéneo que permite unificar los criterios para su desarrollo, frente a todos los concesionarios o interesados en el negocio. En derecho de solicitar al CONCESIONARIO implementar nuevos servicios o rutas para la operación del SITP, en cumplimiento de su deber de garantizar la prestación del servicio público esencia de transporte, conforme al artículo 365 de la Constitución Política y a los propósitos del presente Contrato. El derecho a recibir una remuneración por la concesión que le otorga al CONCESIONARIO dentro del Sistema Integrado de Trasporte Público de Bogotá SITP, conforme a lo previsto en el presente Contrato con cargo a los recursos del Sistema. El derecho a percibir los ingresos provenientes de las explotaciones colaterales del Sistema, excepto lo regulado expresamente en este Contrato. El derecho a determinar conforme a la conveniencia del servicio público de transporte masivo de pasajeros la modalidad de transporte terrestre automotor, los futuros desarrollos de la infraestructura del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP. El derecho a tomar posesión del Contrato de Concesión en las condiciones reguladas en este Contrato.
PARÁGRAFO: El régimen técnico fijado por TRANSMILENIO S.A. estará conformado por los Manuales, reglamentos o instructivos que haya implementado o llegue a implementar en el futuro, entre los que se encuentre los que, a título enunciativo, a continuación, se enlistan: a. Manual de Operación b. Manuales de Niveles de Servicios”. Al compás de lo anterior, la cláusula 24 del contrato en cuanto a las obligaciones de Transmilenio S.A. lo siguiente: “CLÁUSULA
24. OBLIGACIONES DE TRANSMILENIO S.A. La concesión que se otorga por medio del presente Contrato, implica para TRANSMILENIO S.A. las siguientes obligaciones: “24.1. Adelantar por si o por interpuesta persona las actividades de gestión y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, en los términos establecidos en el presente Contrato y en el Manual de Operación, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte, que es objeto de la presente Concesión”. 33 24.2.
Establecer los lineamientos técnicos a los cuales se deben someter la operación del SITP, a través de los Manuales que elabore al efecto. 24.3 Tramitar diligentemente las apropiaciones presupuestales que se requieran para solventar las prestaciones económicas que surjan a su cargo en desarrollo del presente Contrato, cuando a ello haya lugar”. 24.4.
Otorgar al CONCESIONARIO el derecho de uso de las licencias de software que sean tramitadas y obtenidas por el CONCESIONARIO del SIRCI a nombre de TRASNMILENIO S.A. que sean necesarias para la programación y operación de los centros de control de servicio público de transporte de pasajeros del SITP, durante la vigencia del Contrato de Concesión. 24.5.
Adoptar las medidas necesarias para garantizar la pacifica tenencia de los bienes o derecho afectos o entregados para la explotación de la Concesión. Esta obligación se entiende únicamente respecto de la evicción”. “CLÁUSULA 91 – PLANEACIÓN ESTRUCTURAL DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE BOGOTÁ – SITP TRANSMILENIO S.A., como ente gestor del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP, tiene a su cargo la planeación estructural del Sistema y la definición del régimen técnico que regula la operación y control del Sistema.
En ejercicio de sus funciones y en caso de presentarse controversias entre concesionarios de operación o entre concesionarios de operación y el concesionario del SIRCI, TRANSMILENIO S.A. resolverá dichas controversias con la finalidad exclusiva de evitar la afectación del servicio, sin perjuicio de los derechos de las partes de resolver el conflicto y reclamar los perjuicios que le correspondan ante la autoridad competente”.
La cláusula sobre definiciones, 1.84 de los contratos de concesión, indica la naturaleza jurídica que ostenta Transmilenio S.A., la autorización de su creación, su escrituración, registro en cámara de comercio, y señala disposiciones del Plan Maestro de Movilidad en donde se pone de manifiesto que dicha sociedad funge como Ente Gestor del Sistema de Transporte Público en el Distrito de Bogotá. En la cláusula 5, sobre la coexistencia de los contratos de concesión sobre los que se fundamenta el sistema, se reconoce desde el punto de vista del clausulado contractual que Transmilenio S.A., es el Ente Gestor y titular del SITP, continuando por señalar que es esta la encargada de realizar la contratación respectiva de las concesiones que tenga por objeto la prestación del servicio público de transporte masivo en el Distrito.
La cláusula 12 de los contratos, en lo que a funciones del Ente Gestor se refiere, únicamente pone de presente que la etapa preoperativa se extenderá hasta la fecha en que el Ente Gestor, en este caso Transmilenio S.A., expida la orden de inicio de operación. En igual sentido, se exterioriza que el plan de implementación de la etapa preoperativa de cada uno de los concesionarios deberá ser aprobado por Transmilenio S.A. 34 A su vez, en la cláusula 24 de los contratos, se señalan las obligaciones que en virtud del acuerdo de voluntades se han designado a Transmilenio S.A., obligaciones que en todo corresponden a su naturaleza de Ente Gestor del sistema.
La última de las cláusulas contractuales, es decir, la 91 de los contratos de concesión, arriba ya citada, reconoce de forma expresa que en los contratos Transmilenio S.A. funge como Ente Gestor del Sistema Integrado de Transporte Público, y en consecuencia se reafirma la asignación de la actividad de planeación estructural del sistema, así como, de la definición del régimen técnico que regula la operación y el control del sistema.
En punto de solución, y teniendo en cuenta lo solicitado por la Convocante, este Tribunal declarará como procedente la pretensión Cuarta y afirma que Transmilenio S.A., es el Ente Gestor y Titular del Sistema Integrado de Transporte Público conforme a la cláusula de definiciones 1.84, y cláusulas 5, 12, 24, 91 de los contratos. 2.1.4 “Quinto. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. en su condición de Ente Gestor y Titular del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) es la entidad encargada de otorgar en concesión la explotación del servicio público de transporte masivo en la ciudad de Bogotá y su área de influencia”.
1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE. Señala la sociedad Convocante lo siguiente: “Que TRANSMILENIO es el Ente Gestor del transporte urbano masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá, y como tal ha sido el responsable de todos y cada uno de los procesos de adjudicación de las concesiones de prestación de servicios de dicha modalidad de transporte en el Distrito Capital.
De igual forma, TRANSMILENIO, como Ente Gestor, ha sido la responsable de los procesos de adjudicación de las contrataciones de los demás concesionarios con incidencia en la prestación del servicio de transporte urbano masivo de pasajeros en la ciudad, siendo necesario destacar los contratos de concesión para el recaudo y control de pasajeros y los contratos de interventoría”.
2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA. Consecuencia de la pretensión Quinta, la empresa Transmilenio S.A. en la contestación a la reforma de la demanda, y en punto de manifestación expresa ante 35 esta pretensión, argumenta no oponerse a esta bajo los términos y condiciones señalados en la ley y en los contratos de concesión. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
Como se ha expresado a lo largo de este Laudo Arbitral, Transmilenio es el Ente Gestor y titular del Sistema Integrado de Transporte en el Distrito de Bogotá. Dicha calidad no solo es manifiesta desde la escritura de constitución de la sociedad, sino que también se hace presente en el pliego de condiciones de la Licitación Pública LP-TMSA-004-2009, así como como también del clausulado contractual y de algunas normas que se citan a continuación, las cuales, le imponen deberes.
En vista de lo anterior, el Decreto 309 de 2009, en sus artículos 8 y 3 respectivamente, han referido lo siguiente: “La empresa TRANSMILENIO S. A., como ente gestor del transporte masivo, tiene la responsabilidad de la integración, evaluación y seguimiento de la operación del SITP. En consecuencia, le corresponde adelantar los procesos de selección necesarios para poner en marcha la integración con el actual sistema de transporte colectivo”.
(…) “El SITP de Bogotá, D.C., se estructurará con base en las estipulaciones del Plan Maestro de Movilidad y bajo las condiciones previstas en la regulación de transporte masivo, sus normas reglamentarias, modificatorias y el presente acto administrativo. En consecuencia, el acceso al servicio público que se prestará a través del SITP requerirá, en todos lo caso, de la celebración de contratos de concesión, adjudicados en licitación pública, bajo las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública vigente”.
A su vez, el Decreto 486, normativa Distrital que dota a Transmilenio de funciones dispuso: “Artículo 1°. Asignar a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A., como ente gestor del transporte masivo, las siguientes funciones: a. Ver el Acuerdo de Transmilenio S.A. 04 de 2007. Integrar, evaluar y hacer el seguimiento de la operación del Sistema Integrado de Transporte Público - SITP. b. Adelantar los procesos de selección necesarios para poner en marcha la integración del transporte público masivo con el actual sistema de transporte colectivo, en los términos del artículo 17 del Decreto 319 de 2006”. 36 Ahora bien, en virtud del Decreto 309 de 2009 y del Decreto 486 de 2006, se buscó asegurar que la prestación del servicio de transporte público masivo en el Distrito, concordando en que esta se realizaría mediante la celebración de contratos de concesión adjudicados en licitación pública, bajo las reglas del estatuto de contratación estatal vigente, teniendo como máxima autoridad a la Secretaría de Movilidad y como Ente Gestor a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio.
Bajo el anterior entendido, TRANSMILENIO fue la entidad encargada de otorgar en concesión la explotación del servicio público de transporte masivo en la ciudad de Bogotá y específicamente mediante los Contratos 006 y 007 de 2010 en las zonas de Kennedy y Suba Oriental de la ciudad de Bogotá, Por lo anterior prospera la Pretensión Quinta de la reforma integral de la demanda. 2.1.5 “Noveno. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. es responsable de la gestión, planeación y control de los contratos o concesiones actuales o futuros, para la operación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) y para el desarrollo de otras actividades conexas o complementarias (concesiones, publicidad, comercio, servicios, rotacionales, entre otros), a las actividades tanto de Recaudo como de transporte de pasajeros, necesarias para la funcionalidad del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP), así como con los contratos de concesión relacionados con el recaudo, la alimentación y la Operación Troncal de las Fases I y II del Sistema TransMilenio, y los demás que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. suscriba para el desarrollo y expansión del Sistema, y en consecuencia, es responsable frente a MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN de las decisiones y efectos que adopte dentro de los mismos, por acción u omisión”.
1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE. Se argumenta que TRANSMILENIO es responsable de la gestión planeación y control de los contratos de concesión actuales o futuros para la operación del SITP, así como aquellos que desarrollen actividades conexas o complementarias, incluyendo las demás concesiones
2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA. Frente a la pretensión incoada, la Convocada contestó: 37 “La sociedad concesionaria se opone, en la medida de que lo solicitado debe entenderse en los términos de los contratos de concesión No. 006 y 007 de 2010, el pliego de condiciones que dio lugar a ellos, y precisando estos temas en las respuestas a los hechos de la demanda reformada”.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Como se ha dispuesto en este escrito, Transmilenio S.A. funge de acuerdo con la normativa y el clausulado contractual como Ente Gestor y titular del SITP, correspondiéndole, la planeación estructural, integración, evaluación y seguimiento de la operación del SITP en todos y cada uno de los contratos que se celebren tal como se ha expuesto supra y específicamente desempeña estas funciones en los Contratos de Concesión 006 y 007 de 2010.
En consecuencia, al corresponder a Transmilenio las funciones que grosso modo se describen arriba y que de forma precisa se estudiarán en el transcurso de este Laudo Arbitral, aunado a la coexistencia de los contratos como fenómeno jurídico declarado por este Tribunal, se determinará su responsabilidad ante MASIVO CAPITAL como consecuencia de las decisiones tomadas por acción y omisión que tengan por objeto el desarrollo y expansión del sistema en el marco de los citados contratos.
Por lo expuesto se declarará próspera la PRETENSIÓN NOVENA de la reforma a la demanda principal. 2.1.6 “DÉCIMO. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales en relación con el Contrato”. “UNDÉCIMO. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales relacionadas con su condición de Ente Gestor del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP)”.
DUODECIMA: Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. está obligada a indemnizar los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, así como a restablecer el equilibrio económico de los Contratos de acuerdo con las disposiciones legales aplicables en cuanto hubiere lugar a ello.
1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE. 38 Se destaca dentro del acápite de hechos generales del escrito de reforma de demanda elaborado y desarrollado por parte del Concesionario MASIVO CAPITAL, en donde se describen de forma general los supuestos incumplimientos del ente gestor, a cuyo tenor se ha expresado: “De acuerdo con los tiempos previstos en los contratos de concesión del SITP y el Decreto 309 de 2009, la fecha prevista para la implementación e integración del sistema era el 15 de octubre de 2011, sin embargo, por incumplimientos del Ente Gestor a la fecha del Sistema no se encuentra implementado no integrado generándole perjuicios a MASIVO CAPITAL como concesionario de operación zonal de las zonas de Kennedy y Suba Oriental.
TRANSMILENIO, como Ente Gestor del transporte público urbano masivo de pasajeros de la ciudad, incumplió con sus obligaciones legales y contractuales con MASIVO CAPITAL, en cuanto a la gestión y vigilancia de la ejecución contractual de los concesionarios COOBÚS y EGOBÚS: (i) al permitir que siguieran adelante con la ejecución contractual, no obstante no haber conseguido el cierre financiero en los términos exigidos;
(ii) al no haber tomado medidas a tiempo frente a la parálisis total del servicio por parte de COOBÚS y EGOBÚS; (iii) al no haber tomado las determinaciones necesarias para que los propietarios de vehículos vinculados a sus propuestas pudieran chatarrizar sus vehículos y sacarlos de circulación y servicio; (iv) al no haber tomado las determinaciones necesarias para que esos operadores fueran reemplazados por otros, y que ellos mismos, o cualquiera que los sustituyera, pudiera realizar intercambio de flota con los demás operadores;
(v) al no haber tomado las determinaciones necesarias para que esos operadores, o cualquier otro que los sustituyera, pudiera operar las rutas compartidas con los demás operadores; (vi) al no haber tomado las determinaciones necesarias para que esos operadores, o cualquiera que los sustituyera, pudiera haber conseguido la desintegración física o chatarrización de los vehículos que aquellos se habían obligado a chatarrizar con sus propuestas;
(vii) al haber permitido la permanencia de los vehículos vinculados a los concesionarios COOBÚS y EGOBÚS en la modalidad de SITP Provisional, en condiciones que además son desventajosas para los adjudicatorios de la concesión, entre ellos MASIVO CAPITAL. TRANSMILENIO, como Ente Gestor del transporte público urbano masivo de pasajeros de la ciudad, adjudicó de forma tardía el contrato de concesión de recaudo y control del Sistema Integrado de Recaudo, 39 Control e Información y Servicio al Usuario- SIRCI, lo cual resultó en la coexistencia (por casi dos años) de diferentes tarjetas como medio de pago, de poca disponibilidad para los usuarios, y con numerosas y sustanciales limitaciones para ellos, entre otras cosas.
TRANSMILENIO, como Ente Gestor del transporte público urbano masivo de pasajeros de la ciudad, no ha suministrado la infraestructura definitiva (terminales zonales) en el plazo contractual fijado para ello, con todas las consecuencias que ello conlleva. TRANSMILENIO, como Ente Gestor del transporte público urbano masivo de pasajeros de la ciudad, es el responsable y copartícipe de la subsistencia del Transporte Público Colectivo de pasajeros (TPC), a través de la figura denominada “SITP Provisional” que fue legalizada como una respuesta a los problemas derivados de los incumplimientos de COOBÚS y EGOBÚS. TRANSMILENIO es responsable por la pérdida de los ingresos de MASIVO CAPITAL derivados de la falta de validación de pasajeros, debido a la actual competencia del denominado ‘SITP Provisional’, a la evasión, el fraude, la piratería y la reducción de la velocidad comercial en la ciudad de Bogotá De conformidad con lo que establece la Cláusula 64 del Contrato de Concesión, la remuneración que recibe MASIVO CAPITAL tiene en su operación Zonal tres (3) componentes: 1) Por disponibilidad 2) Por kilómetro y 3) Por pasajero transportado.
El componente por disponibilidad tiene por objeto retornar la inversión de capital realizada en los vehículos más los costos fijos asociados, tales como impuestos, seguros, arrendamiento de los patios y rentabilidad. El componente por kilómetro cubre los costos de operación del Concesionario como los combustibles, lubricantes, mantenimiento, llantas, mano de obra, entre otros y se paga solo por los kilómetros efectivamente recorridos.
El componente por pasajero pago transportado cubre todos los gastos financieros, gastos administrativos, chatarrización, entre otros y este componente difiere de cada una de las zonas del SITP. Como consecuencia de los hechos e incumplimientos de TRANSMILENIO, a la fecha la remuneración no cubre los costos que se asocian a cada uno de sus componentes generando perjuicios a MASIVO CAPITAL. 40 Las matrices de riesgos del Contrato de Concesión asignaron indebidamente riesgos al Concesionario sin tener en cuenta la parte que se encontraba en mejor situación de gestionar, controlar, administrar y mitigar los riesgos.
TRANSMILENIO ha incumplido las disposiciones contractuales aplicables al procedimiento de imposición de desincentivos, ha aplicado de forma unilateral sus propias interpretaciones contractuales en la materia sin sustento para ello y ha incorporado al contrato de forma unilateral disposiciones pecuniarias de carácter sancionatorio, entre otras actuaciones, todo lo cual ha resultado para MASIVO CAPITAL en graves perjuicios.
En su calidad de contraparte contractual, TRANSMILENIO está obligada, como Concedente, a responder ante MASIVO CAPITAL por los daños y perjuicios causados a la misma con ocasión de todo lo anterior, así como de todas y cada una de las obligaciones que aunque no se señalan en esta primera parte, se exponen más adelante de forma detallada, siendo claro que hoy el Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá está sumido en el total caos, con las consecuencias que ello conlleva para MASIVO CAPITAL”.
Plurales podrían ser los incumplimientos contractuales y legales que el contratista pretende se le declare a Transmilenio S.A., los cuales de manera general son descritos en los extractos que arriba se citan.
2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA. En contraposición a lo pedido en las pretensiones que se estudian, la parte Convocante en su escrito de contestación a la reforma de la demanda planteó: “Décima. Me opongo a esta pretensión, pues no ha existido incumplimiento alguno por parte de la entidad demandada frente a las obligaciones derivadas de los contratos de concesión No. 006 y 007 de 2010, sus otrosíes y modificatorios.
Transmilenio S.A. ha obrado de manera diligente y en cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales. Undécima. Me opongo a esta pretensión, pues no ha existido incumplimiento alguno por parte de la entidad demandada como Ente Gestor del SITP, mucho menos de las obligaciones legales o 41 contractuales que enmarcan los contratos de concesión Nao. 006 y 007 de 2010”.
De esta forma, para la parte convocada resulta nugatoria la posibilidad de que se predique incumplimientos contractuales y legales de TRANSMILENIO, en lo que a materia contractual se refiere, aunado a su también presunto incumplimiento a sus deberes como Ente Gestor del Sistema Integrado de Transporte Público del Distrito de Bogotá. 3.
Posición del Ministerio Público Señala frente al alcance de las obligaciones de TRANSMILENIO como ente gestor que es un punto, transversal a la mayoría de los argumentos en que sustenta las pretensiones el Concesionario, por lo cual, se desarrolla para sustentar la posición del Ministerio Público en relación con varios ejes de la controversia, como sigue.
El artículo 12 del decreto 319 señala que el sistema de movilidad se estructurará tomando como eje el sistema integrado de transporte público de Bogotá bajo las condiciones previstas en la Ley 310 de 1996 y normas concordantes. El artículo octavo del decreto 309 de 2009 establece que TRANSMILENIO será el Ente Gestor y el responsable de la planeación y control del sistema integrado de transporte público.
Fue bajo este supuesto que se estipuló en la cláusula 24 de los Contratos, las obligaciones a cargo de TRANSMILENIO como Ente Gestor del SITP: Las obligaciones contractuales de Transmilenio fueron: i) Adelantar actividades de gestión y control del SITP; ii) Establecer los lineamientos técnicos; iii) Tramitar diligentemente las apropiaciones presupuéstales; iv) Otorgar al concesionario el derecho al uso de licencias de software y v) Adoptar las medidas necesarias para garantizar la pacífica tenencia de los bienes o derechos Aduce que “al analizar el marco de competencias de TRANSMILENIO dentro del SITP y las estipulaciones contractuales que concretan el contenido obligacional a su cargo, debe tenerse presente que no se establecen obligaciones de resultado sino de medio, previstas para el desarrollo de una actividad de procuración, sin la exigibilidad de productos o resultados sino, respecto de la debida diligencia. En el presente caso, lo que se observa es que el Concesionario, pretende hacer derivar una serie de obligaciones que a su juicio y criterio personal, existen a cargo de TRANSMILENIO, por el hecho de ser Ente Gestor, lo cual no resulta posible dado que, no por tener tal calidad puede atribuírsele a TRANSMILENIO a partir de unos 42 mandatos genéricos y abiertos, unos deberes específicos y concretos en unos tiempos determinados cuando ello no se ve reflejado en el clausulado contractual ni en los demás documentos integrantes del contrato”.
“Tampoco pueden establecerse tales exigencias para TRANSMILENIO, a partir de normas legales encaminadas a otorgarle un marco de competencias como Ente Gestor dentro del S I T P, cuyo objetivo no correspondía al de señalar deberes específicos en contratos en concreto suscritos por este, de manera que de la legislación y reglamentación distrital, no puede concluirse la atribución de obligación específica para TRANSMILENIO que no fue expresamente prevista, bien en la ley, el reglamento o el contrato, y bajo tales parámetros, estima el Ministerio Público que las pretensiones del Concesionario en diversos temas aducidos como incumplimientos de TRANSMILENIO (Medidas frente a COOBUS y EGOBUS SITP Provisional; socialización, difusión y publicidad del medio de pago, transporte ilegal y evasión, reducción de la velocidad comercial) no están llamadas a prosperar dado se sustentan en obligaciones no existentes”.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. El problema que se pone de presente para dar solución a las pretensiones incoadas, consiste en primer lugar en determinar si la normativa de carácter legal que impone obligaciones a Transmilenio S.A. como Ente Gestor del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) puede incluirse dentro del contenido obligacional de los Contratos de concesión No. 006 (Suba Oriental) y 007 (Kennedy) celebrados el día de 17 de noviembre de 2010.
Bajo el anterior entendido, la forma como este Tribunal abordará la solución del problema jurídico planteado se realizará; A) inicialmente con el estudio del pliego de condiciones, el clausulado contractual y la normativa a efectos de conocer cuál fue el alcance real de las obligaciones contractuales en los acuerdos de voluntades; B) continuando el Tribunal por estudiar la teoría de la integración del contrato en aras de lograr determinar si hay lugar a su aplicación en el caso concreto;
C) continuará el Tribunal con el análisis de la teoría de la buena fe contractual a efectos de lograr determinar, si existe o no la posibilidad de integrar al contenido del contrato disposiciones de carácter legal; D) para finalmente llegar a una conclusión respecto de si resulta plausible la inclusión de la normativa sobre política pública de transporte masivo de pasajeros al contenido obligacional de los contratos correspondiente al Ente Gestor.
De cara al análisis de las pretensiones décima y undécima de la reforma de la demanda, en donde se pide por parte de la sociedad concesionaria sea declarado 43 por el Tribunal el incumplimiento del Ente Gestor relativo a obligaciones de carácter contractual y legal, se da a entender con su planteamiento que las obligaciones legales atribuidas por parte de la normativa al Ente Gestor se comprenden incluidas en el contrato de concesión. A. DE LAS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES DE TRANSMILENIO S.A. DE CARA A LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN NO.006 Y 007 DE 2010 ANTECEDENTES NORMATIVOS SOBRE LOS QUE SE FUNDAMENTA EL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO EN EL DISTRITO DE BOGOTÁ Y SU ÁREA DE INFLUENCIA. En consecuencia, y en aras de realizar un estudio pormenorizado sobre la cuestión, considera este Tribunal pertinente indagar sobre los antecedentes normativos sobre los que se fundamenta el Sistema Integrado de Transporte Público en el Distrito de Bogotá y su área de influencia. Así las cosas, se tiene: Antes de la Constitución Política de 1991, fue expedida la Ley 86 de 1989, por medio de la cual se dieron las primeras directrices y sobre la que se trazó el marco para los sistemas de transporte público masivo urbano de pasajeros en nuestro país. Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, y específicamente con el artículo 365, fue dispuesto que los servicios públicos resultan ser inherentes a la finalidad social de Estado, siendo deber de éste garantizar su eficiente prestación, conforme al régimen jurídico que fije la ley.
Para tal efecto, se expide la Ley 105 de 1993, normativa que establece que la actividad de transporte público es un servicio público en nuestro ordenamiento jurídico, la cual, al día de hoy se encuentra sometida a regulación por parte del Estado y sobre la que se ejerce control y vigilancia para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad. A posteriori, surgen otras normativas relacionadas con la cuestión, tal como sucede con la Ley 310 de 1996, modificatoria de la Ley 86 de 1989, norma por medio de la cual la Nación y sus entidades descentralizadas por servicios se veían compelidas a cofinanciar y participar con sus aportes en el Sistema 44 Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, estableciéndose de esta forma desde el punto de vista normativo un límite porcentual en su participación, así como otras cuestiones. Para la misma época, mediante Ley 336 de 1996 – Estatuto Nacional de Transporte – se establecieron derroteros para que las entidades estatales pudiesen contratar la prestación del servicio público de transporte con particulares prestadores, haciendo uso para tal efecto de la tipología contractual de la concesión, esto, conforme a los términos señalados en el artículo 21 de la mencionada normativa, a cuyo tenor: “La prestación del servicio público de transporte en los distintos niveles y modalidades podrá convenirse mediante la celebración de contratos de concesión adjudicados en Licitación Pública, cumpliendo para ello los procedimientos y las condiciones señaladas en el Estatuto General de Concentración de la Administración Pública.
No podrá ordenarse la apertura de la Licitación Pública sin que previamente se haya comprobado la existencia de una demanda insatisfecha de movilización. En todo caso el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte, deberá incluir como criterio de adjudicación, normas que garanticen la competencia y eviten el monopolio. Lo dispuesto en el primer inciso también se aplicará cuando la iniciativa particular proponga conjuntamente la construcción de la infraestructura del transporte y la prestación del servicio, o la implantación de un sistema de transporte masivo.
En todo caso, al usuario se le garantizarán formas alternativas de transporte para su movilización”. A reglón seguido, mediante Decreto Nacional 309 de 1997, se reglamentó la habilitación y prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros, en concordancia con las leyes 86 de 1989, 310 de 1996 y 336 de 1996. En lo que compete al Distrito de Bogotá D.C., y dando cumplimiento a lo dispuesto en la normativa sobre transporte público masivo de pasajeros, mediante Acuerdo Distrital 004 de 1999 se autorizó al Alcalde Mayor del Distrito Capital para participar, conjuntamente con otras entidades del orden Distrital, en la Constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. 45 La Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. fue constituida mediante Escritura Pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999 y tiene como objeto social la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia. Así las cosas, mediante Decreto 319 de 2006, se ordenó adoptar el Plan Maestro de Movilidad del Distrito Capital, con la finalidad de que la ciudad tuviese implementado un sistema de transporte con integración operacional, tarifario e institucional de acuerdo con los principios constitucionales de coordinación y complementariedad, en aras de lograr una unidad física para los usuarios del transporte, en donde se garantice el acceso al servicio en condiciones de óptima calidad, economía y eficiencia. De esta manera, y bajo la egida de esta normativa, el artículo 12 del Decreto en mención, propugnó por indicar que dicho sistema de movilidad se estructuraría sobre la base del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) en el Distrito, el cual tiene como objeto garantizar a los ciudadanos del Distrito Capital los derechos a un ambiente sano, al trabajo, a la dignidad humana y a la circulación libre en el territorio mediante la generación de un sistema de transporte público de pasajeros organizado, eficiente y sostenible para la ciudad y su área de influencia. A través del Decreto 309 de 2009, por medio del cual se adopta el Sistema Integrado de Transporte Público en el Distrito de Bogotá, se establecieron acciones específicas para la articulación, vinculación y operación integrada de los diferentes modos de transporte público.
En adición, se dispuso de acuerdo con el artículo 8 que corresponde a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., la planeación, gestión y control contractual del sistema. A su turno, también corresponde a esta entidad llevar a buen término el proceso de integración, evaluación y seguimiento de la operación y los procesos de selección necesarios para poner en marcha la migración del actual transporte público colectivo al transporte público masivo de pasajeros en el Distrito Capital de Bogotá. De esta forma, mediante Resolución 064 de 2010, fue convocada por el Ente Gestor la Licitación Pública No. TMSA – LP – 004 de 2009, la cual tenía como finalidad la selección de las propuestas más favorables para la adjudicación de trece contratos de concesión para la explotación preferencial y no exclusiva del SITP en las zonas de: Usaquén, Engativá, Fontibón, San 46 Cristóbal, Suba oriental, Calle 80, Tintal – Zona franca, Kennedy, Bosa, Perdomo, Ciudad Bolívar, Usme. Mediante Resolución 453 de 2 de noviembre de 2010, se adjudicó la zona SUBA ORIENTAL sin operación troncal a MASIVO CAPITAL. Mediante Resolución 454 de 2 de noviembre de 2010, se adjudicó la zona de Kennedy sin operación troncal a MASIVO CAPITAL. El día 17 de noviembre de 2010, fueron celebrados los Contratos de concesión No. 006 (Suba Oriental) y 007 (Kennedy).
Como se ha expuesto supra en lo referente a antecedentes normativos, Transmilenio S.A. fue constituida mediante Escritura Pública 1528 del 13 de octubre de 1999, asignándosele de acuerdo con el artículo 4 las siguientes labores: “(…) [L]a gestión, organización y planeación del Servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes, las autoridades competentes y estos Estatutos”, y que “En desarrollo de este objeto, la sociedad podrá ejecutar todos los actos o contratos y solicitar las autorizaciones legales que fuesen necesarias y/o convenientes para el cabal cumplimiento de éste.” Dentro de las funciones a cargo de la sociedad, el artículo 5 de la respectiva Escritura Pública de constitución dispuso frente a su objeto lo siguiente: “1.
Gestionar, organizar y planear el servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, en la modalidad arriba indicada. 2. Aplicar las políticas, las tarifas y adoptar las medidas preventivas y correctivas necesarias para asegurar la prestación del servicio a su cargo, de conformidad con los parámetros señalados por la autoridad competente. 3 Garantizar que los equipos utilizados para la prestación del servicio a su cargo, incorporen tecnología de punta, teniendo en cuenta especialmente el uso de combustibles que generen el mínimo impacto ambiental. 4.
Celebrar los contratos necesarios para la prestación del servicio de transporte masivo, ponderando entre otros factores la experiencia local en la prestación del servicio de transporte público colectivo. 47 5. Garantizar la prestación el servicio cuando se declare desierto un proceso de selección o cuando se suspendan o se terminen anticipadamente los contratos o se declare la caducidad con los operadores privados, por las causas previstas en la Ley o en los contratos. 6.
Participar en la formulación de políticas para el desarrollo del transporte masivo en el Distrito Capital y su área de influencia. 7. Colaborar con la Secretaría de Tránsito y Transporte y demás autoridades competentes para garantizar la prestación del servicio. 8. Las demás que le sean asignadas por las normas legales, estos estatutos o las autoridades competentes”.
De cara a la normativa por medio de la cual se adoptó el Plan Maestro de Movilidad para el Distrito de Bogotá, Decreto 319 de 2006, se esbozó frente a Transmilenio S.A. en su artículo 8 lo siguiente: “La empresa TRANSMILENIO S. A., como ente gestor del transporte masivo, tiene la responsabilidad de la integración, evaluación y seguimiento de la operación del SITP.
En consecuencia, le corresponde adelantar los procesos de selección necesarios para poner en marcha la integración con el actual sistema de transporte colectivo”. Bajo la misma línea de presupuestos, el Decreto 486 de 2006, artículo 1, asignó como funciones de Transmilenio S.A.: “Asignar a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A., como ente gestor del transporte masivo, las siguientes funciones: a. Integrar, evaluar y hacer el seguimiento de la operación del Sistema Integrado de Transporte Público - SITP. b. Adelantar los procesos de selección necesarios para poner en marcha la integración del transporte público masivo con el actual sistema de transporte colectivo, en los términos del artículo 17 del Decreto 319 de 2006”.
Al compás de lo expresado en el anterior Decreto, el Acuerdo 004 de 2007 indicó como misión y visión de Transmilenio S.A. en virtud de su plan estratégico lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. MISIÓN. Satisfacer la necesidad de transpor- te público de los usuarios del Distrito Capital y su área de influencia, con estándares de calidad, eficiencia y sostenibilidad, mediante la planeación, gestión, implantación y control de la operación de un sistema integrado de transporte público urbano de pasajeros, que opere bajo un esquema público-privado, que contribuya a una mayor 48 competitividad de la ciudad y al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.
ARTÍCULO SEGUNDO. VISIÓN: Ser la organización que administra la operación del Sistema Integrado de Transporte Público, para atender con calidad, eficiencia y sostenibilidad la demanda de transporte público en el Distrito Capital y su área de influencia, que contribuya al desarrollo económico y social mediante la acción conjunta de lo público y lo privado, constituyéndose en un modelo a seguir a nivel nacional e internacional”.
A la postre, el Decreto Distrital 309 de 2009, por medio del cual se adopta el Sistema Integrado de Transporte Público para el Distrito de Bogotá dispuso de cara a Transmilenio S.A., en su artículo 8: “Competencia de TransMilenio S.A. como Ente Gestor del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO. De conformidad con lo establecido en el Acuerdo Distrital 4 de 1999 y los Decretos Distritales 319 y 486 de 2006, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - TransMilenio S.A. como ente gestor del SITP realizará: La planeación, gestión y control contractual del Sistema; el proceso de integración, evaluación y seguimiento de la operación y los procesos de selección necesarios para poner en marcha la migración del actual transporte público colectivo al transporte público masivo”.
A la sazón, el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. TMSA – 004 de 2009, en su numeral 1.13 se refirió al marco legal de las licitaciones y de los contratos a celebrar. En el mencionado numeral se expresó: “El marco legal de la presente licitación pública y de los contratos que se deriven de su adjudicación, está conformado principalmente por la Constitución Política, las leyes de la República de Colombia y en especial por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 o las normas que las modifiquen o sustituyan, el Decreto 2474 de 2008, Decreto 4828 de 2008, Decreto 2025 de 2009, la Ley 105 de 1993, la Ley 336 de 1996, la Ley 86 de 1989 y la Ley 310 de 1996, así mismo, por el Decreto Ley 1421 de 1993 y el Decreto Nacional 3109 de 1997 y los demás decretos reglamentarios pertinentes, por los Códigos Civil y de Comercio y demás normas concordantes que rijan o lleguen a regir los Sistemas Terrestres de Transporte Público de Pasajeros.
Así mismo, está conformado por el Acuerdo Distrital 257 y 418 de 2006 y por los Decretos Distritales 619 de 200, y 469 de 2003, 190 de 2004, 319, 486 y 567 de 2006, el Decreto 309 de 2009, por el cual se adopta el SITP y las demás normas que los sustituyan y modifiquen”. De esta manera, las partes en virtud del pliego de condiciones no solo conocieron el marco normativo al que se encontraría sometido el proceso de selección y el contrato de concesión, sino que adicionalmente aceptaron de forma expresa tales 49 condiciones, no sólo en virtud de la suscripción del contrato, sino con la presentación de la propuesta.
En este punto, vale la pena poner de manifiesto la naturaleza jurídica mixta que ostentan los pliegos de condiciones de los contratos de la Administración Pública, los cuales inicialmente se erigirán como actos administrativos de carácter general y, con posterioridad a la celebración del contrato, mutarán para convertirse en una cláusula contractual.
Importante resaltar que el pliego de condiciones hará parte integral del contrato, y en el evento en que surjan discrepancias entre el pliego y el contrato, el primero deberá prevalecer frente al segundo. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado: “Se podría decir que el pliego ostenta una “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general -naturaleza que conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección, pero a partir de la celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa naturaleza y se convierte en “cláusula contractual”, porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de éste, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección”67.
Bajo la misma línea de argumentos se tiene: “Los pliegos de condiciones se instituyen como uno de los principales instrumentos que desarrollan y permiten la efectividad no solamente del principio de planeación en la etapa previa a la celebración del contrato, sino también de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, pues en éste se incorporan las reglas claras, completas y objetivas que van a regir no sólo el proceso de selección del contratista, sino que también determinan el contenido del futuro negocio jurídico que se va a celebrar.
Así las cosas los pliegos de condiciones ostentan una doble naturaleza jurídica, pues de una parte y previamente a la adjudicación del contrato, se constituye en un acto administrativo de carácter general que rige el proceso de selección del contratista y sus reglas son de obligatorio cumplimiento para la administración y para los oferentes o posibles interesados que acudan a éste y, de otra parte, una vez celebrado el contrato se convierte en el marco jurídico o conjunto de reglas que determina el contenido y alcance del negocio jurídico a celebrarlo” (negrillas del Tribunal)68.
En jurisprudencia posterior el Consejo de Estado ha reiterado su naturaleza mixta de la siguiente manera: “Sin embargo, en pronunciamiento relativamente próximo en el tiempo, la Sala recogió las dos posiciones que se acaban de enunciar y formuló la postura que en esta ocasión se reitera, de conformidad con la cual el pliego de condiciones ostenta una doble naturaleza jurídica según el momento en el cual se analice el despliegue de sus 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de noviembre de 2006, Exp. 18059. 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia, de 27 de noviembre de 2017, Exp. 58362. 50 efectos, pues si bien en la etapa precontractual y hasta producirse la adjudicación del contrato ha de catalogarse como un acto administrativo general que no como un reglamento, habida consideración de que el pliego carece de vocación de permanencia indefinida en el tiempo y su vigencia se extiende sólo hasta tanto se profiere el acto de adjudicación y/o hasta finiquitarse todo lo atinente a la ejecución y liquidación del contrato, igualmente, una vez celebrado el contrato, buena parte de las previsiones contenidas en ese primigenio acto administrativo tienen la virtualidad de convertirse en estipulaciones o cláusulas contractuales, por manera que se produciría cierta suerte de “mutación” en su naturaleza, la cual, por tanto, sería mixta: en determinados aspectos y hasta cierto momento acto administrativo general; en otros extremos y a partir de la celebración del contrato, parte del clausulado del mismo”69.
Frente a la discrepancia que puede suscitarse entre el pliego de condiciones y el contrato el Consejo de Estado ha sostenido que: “[E]ntre una discrepancia o divergencia entre el pliego de condiciones y el contrato, prevalecerá aquél sobre este último”70, y que “el pliego es la ley del contrato y, que, frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél; el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros contratantes, quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar” 71 En esa medida, lo primero que se debe decir es que la normativa que rige la política pública de trasporte público masivo de pasajeros en el país, y aquella que regula en específico la actividad adelantada por Transmilenio S.A. en su condición de Ente Gestor del sistema, resulta a todas luces aplicable al caso concreto por incorporación expresa en primer lugar del pliego de condiciones como cláusula contractual de acuerdo con los argumentos supra esgrimidos y, en segundo lugar, en razón del principio de buena fe contractual.
Al respecto, debe hacerse notar que las partes intervinientes antes de la celebración del contrato conocían de antemano las condiciones o imperativos legales que regirían la licitación pública, así como los futuros contratos de concesión a celebrar, y frente a los cuales no mencionaron renuencia o rechazo en incluirlas como contenido contractual de las concesiones. 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia, Bogotá, D.C., Sentencia de 5 de diciembre de 2008, Exp. 8031.
“[L]os pliegos de condiciones ostentan una doble naturaleza jurídica, pues de una parte y previamente a la adjudicación del contrato, se constituye en un acto administrativo de carácter general que rige el proceso de selección del contratista y sus reglas son de obligatorio cumplimiento para la administración y para los oferentes o posibles interesados que acudan a éste y, de otra parte, una vez celebrado el contrato se convierte en el marco jurídico o conjunto de reglas que determina el contenido y alcance del negocio jurídico celebrado” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia, Bogotá, D.C., Sentencia de 26 de noviembre de 2015, Exp. 51376. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia, de 24 de julio de 2013, exp. 25642. 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2004, exp. 10779. 51 En adición a lo anterior, no solo desde la escritura de constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. se ha dispuesto que corresponde a ésta la planeación, gestión, vigilancia y control del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, sino que abunda la normativa que ratifica lo anterior, tal es el caso de los artículo15 del Decreto 319 de 2006, 1 del Decreto 486 de 2006, y el artículo 8 del Decreto 309 de 2009, normativa que de forma general indica que corresponde a Transmilenio S.A. como Ente Gestor del Sistema, la planeación, integración, evaluación y control de la operación del SITP (arriba transcrita).
Debe quedar claro de forma diáfana que toda esa normativa hace parte del contenido contractual, como quiera quedó inmersa desde el pliego de condiciones, documento que hace parte integral del contrato. Así las cosas, los presupuestos normativos arriba expresados, tienen de forma expresa en la cláusula 23 de los contratos como derecho de Transmilenio S.A. la planeación, supervisión, vigilancia y control del sistema, al respecto: “CLÁUSULA
23. DERECHOS DE TRANSMILENIO S.A. La concesión que se otorga por medio del presente Contrato, implica para TRANSMILENIO S.A., los derechos que le corresponden conforme a la ley y a su condición de titular y ente gestor en el Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, entre los que se encuentran, sin limitarse a ellos, los siguientes: El derecho a realizar la planeación estructural del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP. El derecho a realizar la supervisión, vigilancia y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP. El derecho a supervisar el desarrollo y ejecución del presente Contrato, y a acceder a los documentos e información que dan cuenta de la actividad del CONCESIONARIO TRANSMILENIO S.A. tendrá derecho acceder a también a la información financiera y contable del CONCESIONARIO. El derecho a impartir al CONCESIONARIO y a sus empleados, agentes, dependientes, contratistas o subcontratistas, la instrucciones operativas que considere necesarias sobre la programación, operación y control de la operación para garantizar la operatividad, seguridad, calidad y funcionalidad del Sistema, la prestación del servicio público de transporte urbano de pasajeros y los propósitos de este Contrato. El derecho de establecer los Manuales y Reglamentos a los que se sujetará el CONCESIONARIO en la prestación del servicio público de transporte urbano de pasajeros y a revisarlos y modificarlos cuando sea necesario en cumplimiento de su deber de garantizar la prestación del servicio público esencial de transporte, conforme al artículo 365 de la C.P. y a los propósitos del presente Contrato. 52 El derecho de acceder a toda la información en el tiempo real para el control de la gestión del sistema. El derecho exclusivo de explorar todos los negocios colaterales al SITP, en particular la publicidad en patios de operación y talleres concesionados y, en consecuencia, de solicitar al CONCESIONARIO, instalar dicha publicidad en estos bienes.
En materia de publicidad en los vehículos, los derecho por su explotación serán compartidos por el ente Gestor y el CONCESIONARIO. Para tal efecto, al Ente Gestor, desarrollará los estudios de conveniencia técnica, financiera y jurídica que permitan identificar el alcance y viabilidad técnica de los negocios colaterales y la determinación de las condiciones idóneas para su explotación, determinando un esquema homogéneo que permite unificar los criterios para su desarrollo, frente a todos los concesionarios o interesados en el negocio. En derecho de solicitar al CONCESIONARIO implementar nuevos servicios o rutas para la operación del SITP, en cumplimiento de su deber de garantizar la prestación del servicio público esencia de transporte, conforme al artículo 365 de la Constitución Política y a los propósitos del presente Contrato. El derecho a recibir una remuneración por la concesión que le otorga al CONCESIONARIO dentro del Sistema Integrado de Trasporte Público de Bogotá SITP, conforme a lo previsto en el presente Contrato con cargo a los recursos del Sistema. El derecho a percibir los ingresos provenientes de las explotaciones colaterales del Sistema, excepto lo regulado expresamente en este Contrato. El derecho a determinar conforme a la conveniencia del servicio público de transporte masivo de pasajeros la modalidad de transporte terrestre automotor, los futuros desarrollos de la infraestructura del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP. El derecho a tomar posesión del Contrato de Concesión en las condiciones reguladas en este Contrato.
PARÁGRAFO: El régimen técnico fijado por TRANSMILENIO S.A. estará conformado por los Manuales, reglamentos o instructivos que haya implementado o llegue a implementar en el futuro, entre los que se encuentre los que, a título enunciativo, a continuación, se enlistan: c. Manual de Operación d. Manuales de Niveles de Servicios”. Al compás de lo anterior, la cláusula 24 del contrato establece como obligaciones de Transmilenio S.A. lo siguiente: “CLÁUSULA
24. OBLIGACIONES DE TRANSMILENIO S.A. La concesión que se otorga por medio del presente Contrato, implica para TRANSMILENIO S.A. las siguientes obligaciones: “24.1. Adelantar por si o por interpuesta persona las actividades de gestión y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, en los términos establecidos en el presente Contrato y en el Manual de Operación, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte, que es objeto de la presente Concesión”. 24.2.
Establecer los lineamientos técnicos a los cuales se deben someter la operación del SITP, a través de los Manuales que elabore al efecto. 24.3 Tramitar diligentemente las apropiaciones presupuestales que se requieran para solventar las prestaciones económicas que surjan a su cargo en desarrollo del presente Contrato, cuando a ello haya lugar”. 24.4.
Otorgar al CONCESIONARIO el derecho de uso de las licencias de software que sean tramitadas y obtenidas por el CONCESIONARIO del 53 SIRCI a nombre de TRASNMILENIO S.A. que sean necesarias para la programación y operación de los centros de control de servicio público de transporte de pasajeros del SITP, durante la vigencia del Contrato de Concesión. 24.5.
Adoptar las medidas necesarias para garantizar la pacifica tenencia de los bienes o derecho afectos o entregados para la explotación de la Concesión. Esta obligación se entiende únicamente respecto de la evicción”. A tenor de lo expresado, y bajo la misma línea de argumentos, no puede dejarse de lado lo referido en la cláusula 91 de los contratos de concesión, en donde desde el punto de vista contractual se dispone que: “CLÁUSULA 91 – PLANEACIÓN ESTRUCTURAL DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE BOGOTÁ – SITP TRANSMILENIO S.A., como ente gestor del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP, tiene a su cargo la planeación estructural del Sistema y la definición del régimen técnico que regula la operación y control del Sistema.
En ejercicio de sus funciones y en caso de presentarse controversias entre concesionarios de operación o entre concesionarios de operación y el concesionario del SIRCI, TRANSMILENIO S.A. resolverá dichas controversias con la finalidad exclusiva de evitar la afectación del servicio, sin perjuicio de los derechos de las partes de resolver el conflicto y reclamar los perjuicios que le correspondan ante la autoridad competente”.
B. DE LA TEORÍA DE LA INTEGRACIÓN DE LOS CONTRATOS Adicionalmente, otro de los argumentos que debe ser tenido en cuenta en este debate jurídico es lo expresado por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 el cual expresa: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración” Lo que a este respecto pretendió manifestar el legislador de la época, y que al día de hoy permanece vigente, no es otra cosa que dar aplicación estricta al contenido obligacional del contrato, incorporando a este disposiciones legales relacionadas al mismo, siempre que la norma no excluya su aplicación del contrato.
De esta manera, plural ha sido la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado que ha dado respaldo a dicha postura, la cual ha pretendido expresar lo siguiente: “(…) siendo así, salta a la vista que tal cláusula (…) debió ajustarse por completo, tanto en su formación cuanto en sus efectos, a esas regulaciones legales, y no más que a esas.
En consecuencia, tales eran las normas aplicables a la convención que aquí se analiza; y lo siguen siendo, a despecho de que hubiese sobrevenido una legislación nueva que incluso derogó 54 la anterior, cual aconteció con el mentado Decreto 2279, bajo cuya égida ensaya ubicarse el recurrente, habida cuenta que el Art. 38 de la Ley 153 de 1887 dispone terminantemente.
“En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, principio rector que únicamente se quiebra en las salvedades que a renglón seguido menciona, o sea en materia de “leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”, así como en las “que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado”, la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
(..). Así, pues, y hasta nueva orden, tal convenio será siempre auscultado a la luz de la legislación que la vio nacer, en todos los aspectos, inclusive el que está siendo controvertido en este juicio, desde luego que no constituye ninguna de las excepciones vistas. Tanto más es de sostener este punto de vista cuanto que, como en el sub lite, el cariz polemizado atañe a cuestiones que, por su propia índole, repulsan todo tipo de concesión, como es el de la solemnidades con que la ley reviste ciertos actos, sin cuya observancia carecen de validez; pues que, fácil es advertirlo, en ellas no es dable que la voluntad de los contratantes se imponga a la del legislador; y todo porque si la ley establece una cortapisa a la libertad contractual no pudo ser sino porque halló motivos de orden público jurídico.”72.
A su turno, el Consejo de Estado bajo la misma línea de argumentos ha sostenido: “En relación con la aplicación de la ley en el tiempo, en cuando a contratos se refiere, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 señala que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, salvo aquellas concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; pues las infracciones serán castigadas con arreglo a las leyes bajo las cuales se hubieren cometido”73.
En jurisprudencia contencioso administrativa más reciente y reiterada en pronunciamientos posteriores, el Consejo de Estado ha sido enfático en recalcar que: “Cuando se trata de establecer los derechos y las obligaciones que surgen en favor y a cargo de las partes en razón de un negocio jurídico, hay tres grandes labores que debe emprender el juzgador para la verificación correspondiente.
La primera es la interpretación del negocio jurídico celebrado que tiene por objeto fundamental constatar el acuerdo al que llegaron las partes, verificar los efectos que estos le señalaron a su convenio y la incorporación de estas comprobaciones al negocio. La segunda es la calificación del negocio celebrado, que no es otra cosa que su valoración jurídica, esto es, determinar cuál 72 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 11 de mayo de 2000, expediente 5.427.
El resaltado es del Tribunal. 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 41001-23-31-000-1994-07682-01(20461). El resaltado es del Tribunal. 55 fue el esquema negocial empleado por los disponentes, precisar las repercusiones jurídicas que de ese esquema se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo.
La tercera es la integración del negocio jurídico que consiste en incorporarle toda aquella regulación que no tiene su fuente en el acuerdo de las partes sino en la ley y en general en las restantes fuentes del derecho externas al contrato, tales como los principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos o costumbres como también se les llama.
En lo que atañe a la integración de la ley al contrato debe decirse que han de incorporarse no sólo las normas legales imperativas sino también las dispositivas, teniendo en cuenta que las primeras tienen que anidarse de manera ineludible e inmediata en el contrato, independientemente del querer de las partes, mientras que las segundas han de integrarse a falta de estipulación o de acuerdo en contrario de los contratantes, razón por la que en este último caso se dice que estas normas supletivas colman los vacíos dejados por los disponentes pero sólo aquellos que no puedan ni deban ser llenados con los criterios de la hermenéutica negocial, pues en este evento se estaría entonces frente a una labor de interpretación y no a una de integración contractual.
En síntesis, la precisión de los derechos y de las obligaciones que surgen en favor y a cargo de los contratantes supone que el juzgador realice las siguientes tareas fundamentales: interpretar el acto, valorarlo jurídicamente y finalmente integrarle todos los preceptos extranegociales que le correspondan. Con otras palabras, el juez debe empezar por enterarse de qué fue lo que convinieron las partes (interpretar), proseguir con la valoración jurídica de lo pactado (calificando el acto, constatando los efectos jurídicos que de él se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo), para finalmente concluir con la integración de las disposiciones externas al contrato que le correspondan (normas imperativas, normas supletivas, principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos).
Ahora, estas labores cobran mayor trascendencia en la actividad del juzgador cuando hay discrepancias entre las partes sobre el verdadero esquema negocial por ellos empleado puesto que ante tales divergencias es aquel quien está llamado a puntualizarlo con autoridad y de manera vinculante y definitiva para los contendientes” (subrayas del Tribunal)74.
En jurisprudencia consecuente se ha expresado: “De ésta forma, se entiende que hacen parte integral del contrato estatal no solamente las reglas contenidas en los estudios previos y los pliegos de condiciones, lo convenido por las partes en el respectivo contrato, las Leyes, los Decretos, 74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de junio de 2013, Expediente: 23.730. 56 Las Resoluciones y demás normas de carácter imperativo que regulan no sólo el ejercicio de la actividad contractual del estado en general, sino también aquellas que regulan las particularidades del objeto a contratar; así como también las normas supletivas, los principios que rigen la actividad contractual, la equidad y los usos normativos.
Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que las partes en un proceso de selección establecen tanto en los estudios previos, como en los pliegos de condiciones unas reglas relativas a los riesgos que se pueden presentar en la ejecución del objeto contractual y quién debe asumir los efectos de su producción, pero nada convienen en el contrato estatal que celebran, sino que se remiten a la regulación contenida en otras normas, es evidente que en ésta hipótesis y para determinar la voluntad de las partes sobre ese asunto en específico, no sólo se deben integrar al contrato las reglas contenidas en los estudios y documentos previos y en el pliego de condiciones, sino también la normatividad a la que las mismas partes se remiten en el contrato” (subrayas del Tribunal)75.
En jurisprudencia arbitral reciente, y referente al tópico de la integración de los contratos, se ha dispuesto: “Desde esta perspectiva, las leyes vigentes al tiempo de la celebración del contrato se incorporan al contenido del contrato. Empero, no todas las leyes integran el contenido del contrato, sino las relativas a su disciplina jurídica general y singular, las que gobiernan su celebración, existencia, forma, validez, prestación interpartes, y sean específicamente aplicables al negocio jurídico de que se trata según su tipología, naturaleza, materia y efectos.
En efecto, la integración normativa del contenido contractual con las leyes vigentes al tiempo de la celebración del contrato como elementos naturales (naturalia negotia) por disposición legal, exige cuidadoso análisis de las normas jurídicas y estipulaciones contractuales para prevenir excesos, descarríos o la desnaturalización e información del contrato en virtud de la extensión indiscriminada de la relación jurídica obligatoria de los deberes de prestación y la responsabilidad con obligaciones que la ley impone a las entidades públicas por su constitución, organización, estructura, funcionamiento y funciones, o por políticas públicas programáticas, abstractas y generales.
La Ley, con sujeción a la Constitución Política, puede establecer obligaciones a las entidades públicas en el ámbito de sus funciones o en la formulación de la una política pública. Sin embargo, estas obligaciones y la responsabilidad ante su quebranto o inobservancia no deben confundirse con las derivadas del contrato, desde luego que las funciones, deberes, obligaciones y responsabilidades de las entidades públicas disciplinadas en leyes de políticas públicas, o que conciernen al ejercicio de sus funciones legales, administrativas o estatutarias tienen una naturaleza diversa y su naturaleza es 75Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de febrero de 2017.
Exp. 54614. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 24 de agosto de 2016. Exp. 41783, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 13 de junio de 2013. Exp. 23730. 57 diferente. La Ley de política pública, por supuesto, puede disponer su aplicación a los contratos que celebren las entidades para su cumplimiento.
También las partes. En uno u otro caso es menester un texto legal o contractual expreso. De este modo, salvo expresa disposición legal o contractual, las leyes de política pública, o las relativas a la constitución, organización y funcionamiento de las entidades estatales, a su actividad y misión, por lo común no están llamadas a determinar el contenido de los contratos, y por consiguiente, el régimen de los derechos y obligaciones de las partes.
Ello, requiere una expresa referencia legal, o una estipulación contractual, singular, concreta y específica, ya por determinar la misma ley su aplicación o disponerla las partes en el contrato. Este aspecto supone un análisis del contrato en particular, su disciplina jurídica y materia regulada en la ley”76. Así las cosas, la integración del contrato según la doctrina supone: “[C]uando hablamos de integrar el contenido contractual, estamos haciendo referencia al proceso de “enriquecer” el haz de derechos y deberes surgidos de la simple manifestación de los particulares, con aquellos que la ley, la costumbre, la equidad natural o la buena fe, han de incorporar al contrato, y estos deberes, a pesar de “activarse” por dichas fuentes remotas, no dejan de ser derechos y deberes contractuales que surgen como consecuencia del citado enriquecimiento contractual”77.
“la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta, atendiendo su carácter de regla de conducta -lealtad, corrección o probidad”78.
Al respecto, y en palabras de Díez Picazo sobre la integración del contrato se puede predicar lo siguiente: “(…) tras establecer que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, preceptúa que desde entonces obligan, no solo el cumplimiento que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Dejando de lado por el momento el problema relativo a si en la enumeración de los criterios aludidos existe o no un orden jerárquico, basta retener que al lado de las reglas derivadas de la autonomía privada aparecen otras fuentes de la reglamentación contractual, que obligan a los contratantes. 76 Tribunal de Arbitramento Sociedad de Objeto Único Concesionaria Este es Mi Bus S.A.S. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., Laudo de 6 de julio de 2018. 77 Cfr. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ.
“La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”, en JORGE OVIEDO ALBÁN (dir.). Derecho privado y globalización, t. 3, Contratos, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2008, pp. 135 y ss. 78 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de diciembre de 2011, expediente 11001- 3103-005-2000-01474-01. 58 Se puede hablar, entonces, de una integración del contrato, para aludir a la objetiva construcción del conjunto de la reglamentación contractual, atendiendo a cada una de las fuentes de que las diferentes reglas contractuales pueden proceder.
(…) El contrato no se integra porque las partes hayan dejado en él lagunas, ni se integra tampoco a partir de la voluntad presumible de las partes en relación con la ordenación de la laguna. Se trata, de una objetiva ordenación de la relación contractual, introduciendo en ellas reglas de conducta independientes en su origen a la voluntad de las partes”79.
Otros sectores de la doctrina se han pronunciado frente a la integración del contrato de la siguiente manera: “[L]a invocación de la ley en función integradora suele limitarse a las normas de carácter dispositivo, pero ello no ha de hacer pensar que la ley imperativa se ajena a la reglamentación contractual. Al contrario, mientras el Derecho dispositivo entra en el hueco que le ha dejado la autonomía privada, los preceptos imperativos, como límite de ésta, prevalecen incluso sobre los expresamente pactado”80.
“Existen reglas contractuales que obligan a los contratantes y que no encuentran su fuente en la autonomía privada (Lo expresamente pactado). En consecuencia, la integración queda reducida a un problema de determinación de las fuentes de reglamentación contractual (…). De ahí que, desde esta óptica, se haya defendido que este precepto presupone la previa culminación de la actividad interpretativa y que, por tanto, la remisión a la buena fe, al uso y a la ley no tiene como finalidad reinterpretar el contrato, sino incardinarlo en un ambiente normativo que excede ya de la propia disponibilidad de las partes.
Con tales razonamientos, se defiende que, en sí, la integración del contrato supone un conjunto de hetero determinaciones”81. “La integración del contrato es una operación técnico – jurídica por la cual se recurre a fuentes heterónomas – es decir diversas de la voluntad de las partes – para la construcción de un reglamento contractual.
En virtud de esta tarea, entonces, abrevando el plexo de normas y principio que el ordenamiento jurídico prevé para la disciplina contractual, se determinaran los efectos que dimanan del contrato. Ahora bien – según la opinión prevalente en la doctrina y en la jurisprudencia -: este proceso integrativo puede realizarse no solamente de acuerdo con las disposiciones que le son aplicables en subsidio de la voluntad de los contratantes (normas de derecho dispositivo), sino que ha de comprender también el análisis de compatibilidad de las cláusulas incorporadas al contrato con las disposiciones de derecho imperativo”82. 79 DÍEZ PICAZO.
Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. Tomo I. Madrid: Editorial Civitas, 1996, p. 359. 80 GIL RODRÍGUEZ. Jacinto. Interpretación y modificación del contrato. En: Manual de derecho civil. Tercera edición. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 640. 81 DÍEZ GARCIA. Helena. Conceptos y presupuestos de la interpretación del contrato. En: Tratado de contratos.
Tomo I. Primera Edición. Valencia: Tirant o blanch, 2009, p. 909. 82 FACCO, Javier Humberto. El principio de la buena fe objetiva en el derecho contractual argentino. En: Revista de Derecho Privado No. 16: Universidad Externado de Colombia., p. 149 – 168. 59 Bajo la anterior línea de argumentos, la integración del contrato “debe ser entendida como el medio de intervención de la voluntad pública en el concreto reglamento de las relaciones contractuales privadas, lo cual significa que al lado de las determinaciones convencionales que tienen fundamento en el acuerdo de las partes, es necesario considerar las prescripciones que tienen título en la ley o en otras fuentes externas al contrato”, de tal manera que, en lo que particularmente interesa en este punto al Tribunal, “el contrato obliga a las partes a aquello que deriva de dos fuentes diversas: de una parte, lo que las partes han dispuesto (fuente privada), y de la otra, las normas imperativas y dispositivas, la buena fe, los usos y costumbres y la equidad (fuente estatal)”83.
Es decir, no solamente hacen parte del contrato las reglas contenidas en los estudios previos, términos de referencia, pliego de condiciones y clausulado contractual, sino toda aquella regla que se ha dispuesto en leyes, decretos y resoluciones que regulan la actividad contractual de la Administración y que tiene una influencia directa frente al objeto contractual a satisfacer (el bloque de legalidad del contrato).
En punto de discusión, y atendiendo a lo citado en la jurisprudencia arbitral, cuando se trata de normas de política pública se podrá disponer de su integración a los contratos que la Entidad pública celebre, siempre que con el acuerdo de voluntades se pretenda dar desarrollo a lo establecido en la normativa. Sin embargo, y en principio, esta clase de regulación no puede entrar a determinar el contenido de los contratos y su esquema de derechos y obligaciones; es así como debe existir una manifestación expresa por parte de los sujetos contractuales en donde se habilite la aplicación de ésta, lo que conlleva a que de forma detallada sea analizado el contenido contractual para determinar cuáles tópicos o materias son regulados por la normativa existente.
A tenor de lo anterior, el Consejo de Estado ha propugnado por reafirmar lo anterior diciendo: “[No] sólo se deben integrar al contrato las reglas contenidas en los estudios y documentos previos y en el pliego de condiciones, sino también la normatividad a la que las mismas partes se remiten en el contrato”84 83 DIEGO FRANCO VICTORIA.
“Integración de los contratos”, en Estudios de derecho civil: obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa 40 años de rectoría 1963-2003, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 91. 84Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de febrero de 2017. Exp. 54614. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 24 de agosto de 2016.
Exp. 41783, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 13 de junio de 2013. Exp. 23730. 60 Siendo ello así, se puede colegir la existencia de una suerte de deberes específicos que deben ser tenidos en cuenta por parte del juez del contrato al momento de dirimir cualquier controversia. Esos deberes del juez consisten; i) en el deber de interpretar el contrato y su contenido a efectos de lograr determinar cuál fue el verdadero acuerdo al que llegaron los cocontratantes atinentes al alcance de las obligaciones emanadas, así como de los posibles efectos jurídicos; ii) consecuentemente, deberá también el juez dar una calificación al contrato.
Con esto se quiere significar que determinará cuál fue el esquema negocial que las partes decidieron utilizar y, por contera, tener claridad frente a los efectos jurídicos propios de la tipología contractual escogida; y iii) en último lugar, y no por ser el final, no significa que es el menos importante para el caso sub examine, toda vez que, la labor de integración del contrato, supone para el juez la incorporación al acuerdo de voluntades de toda la regulación que no tiene fuente contractual, sino incluso de la normativa, lo que implica de suyo, la unificación de todas las normas imperativas y supletivas que tengan una incidencia directa con los contratos y sobre la que las partes se han incorporado en forma expresa en alguna cláusula contractual.
C. PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL EN LOS CONTRATO DE CONCESIÓN NO. NO. 006 Y 007 CELEBRADOS EL DÍA DE 17 DE NOVIEMBRE DE 2010. Bajo el anterior entendido, y ahondando en argumentos resulta necesario realizar un estudio minucioso y detallado del principio de Buena Fe contractual, el cual se explica a continuación. En efecto, en el artículo 83 de nuestra Constitución se establece que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas” y, además de tener consagración constitucional, se encuentra dentro del catálogo de principios con fundamento en los cuales se debe desarrollar la contratación estatal, al señalarse en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios generales del derecho, dentro de los cuales se encuentra el de la buena fe, y en el artículo 28, al establecerse que la buena fe es uno de los criterios de interpretación de los contratos del Estado.
Al respecto, la Corte Constitucional, al analizar la incidencia de dicho principio en los contratos estatales, ha señalado lo siguiente: “En el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio general de derecho a través del cual se adopta el 61 valor ético y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se le impone a los particulares y a las autoridades públicas el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-, estableciéndola como presunción en todas las gestiones que “aquellos adelanten ante estas”.
La circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de gran trascendencia en el área del derecho público. De un lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Administración y los administrados.
En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge la obligación para la Administración Pública de reconocerle al contratista los mayores costos y las pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuación financiera prevista en el acuerdo de voluntades.
Las exigencias éticas que se extraen del principio de la bona fides, coloca a los contratantes en el plano de observar con carácter obligatorio los criterios de lealtad y honestidad, en el propósito de garantizar la óptima ejecución del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes y según la naturaleza del contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al contratista una compensación económica para asegurarle la integridad del patrimonio en caso de sufrir un daño antijurídico (negrilla fuera de texto).
Con buen criterio, el Consejo de Estado ha venido considerando en su extensa jurisprudencia, acorde con la que ya ha sido citada en esta Sentencia, que el principio de la buena fe debe reinar e imperar durante el periodo de celebración y ejecución del contrato, concentrando toda su atención en la estructura económica del negocio jurídico, con el propósito específico de mantener su equivalencia económicas85.
El principio de la buena fe, como elemento normativo de imputación, no supone, en consecuencia, una actitud de ignorancia o creencia de no causar daño al derecho ajeno, ni implica una valoración subjetiva de la conducta o del fuero interno del sujeto. En realidad, tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado (negrillas fuera de texto).
Por ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la Administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños antijurídicos que le haya ocasionado al contratista. Estos efectos jurídicos de la buena fe en materia contractual, según lo afirma la propia doctrina, son una clara consecuencia de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios.
Así las cosas, se extrae que los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe en materia contractual, constituyen claros 85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de abril de 1996, Expediente 8830. 62 criterios de imputación que persiguen hacer realidad los postulados constitucionales de la justicia conmutativa y de la confianza legítima, garantizando el derecho de los contratistas a ser indemnizados por los daños antijurídicos que sufran como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las entidades públicas; indemnización que, en todos los casos, comprende el pago de intereses de mora”86.
El anterior pronunciamiento no es en absoluto aislado. En otra importante sentencia, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: El artículo 83 de la Constitución establece: "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas".
La buena fe es considerada por el ordenamiento jurídico con una pluralidad de matices y de consecuencias. Sin pretender hacer una enumeración exhaustiva de las mismas, se pueden destacar las siguientes: a- La buena fe es una causa o creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella.
Sobre esto ha dicho Franz Wieacker: "Las partes no se deben sólo a aquello que ellas mismas han estipulado o escuetamente a aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en cada situación impone la buena fe"87. b- La buena fe es una causa de limitación del ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico (negrilla fuera de texto). c- La buena fe se considera como una causa de exclusión de la culpabilidad en un acto formalmente ilícito y por consiguiente como una causa de exoneración de la sanción o por lo menos de atenuación de la misma.
Para Karl Larenz la buena fe no es un concepto sino un principio, formulado con la forma exterior de una regla de derecho. El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla, porque " poder confiar, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres, y por tanto, de paz jurídica"88.
La buena fe como principio general del derecho, informa la totalidad del ordenamiento jurídico. Las complejas características de la vida moderna, exigen que este principio no sea simplemente un criterio de interpretación y una limitante en el ejercicio de los derechos. Así pues, el querer del Constituyente fue consagrarlo en el artículo 83 de la Constitución como una verdadera garantía. En la ponencia presentada a la Asamblea Nacional Constituyente, los 86 Corte Constitucional, Sentencia C – 892 de 22 de agosto de 2001. 87FRANZ WIEAKER.
El principio general de la buena fe, en Cuadernos de Civitas. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1.986, P. 19. 88KARL LARENZ. Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica. Monografías de Civitas. Madrid, Editorial Cívitas S.A., 1.991. P. 91. 63 ponentes consideraron que la norma (artículo 83), tiene dos elementos fundamentales: "Primero: que se establece el deber genérico de obrar conforme a los postulados de la buena fe.
Esto quiere decir que tanto los particulares en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus deberes, como las autoridades en el desarrollo de sus funciones, deben sujetarse a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad que integran el principio. En el primer caso, estamos ante una barrera frente al abuso del derecho; en el segundo ante una limitante de los excesos y la desviación del poder (negrilla fuera de texto).
Segundo: se presume que los particulares en sus relaciones con el poder público actúan de buena fe. Este principio que parecería ser de la esencia del derecho en Colombia ha sido sustituido por una general desconfianza hacia el particular. Esta concepción negativa ha permeado todo el sistema burocrático colombiano, el cual, so pretexto de defenderse del asalto siempre mal intencionado de los particulares, se ha convertido en una fortaleza inexpugnable ante la cual sucumben las pretensiones privadas, enredadas en una maraña de requisitos y procedimientos que terminan por aniquilar los derechos sustanciales que las autoridades están obligadas a proteger"89.
Con la constitucionalización del principio de la buena fe, se logra que éste se convierta en eficaz instrumento para lograr que la administración obre con el criterio rector de la efectividad del servicio público por encima de las conductas meramente formales que han desnaturalizado su esencia. Vivimos en un mundo en el que se ha olvidado el valor ético de la confianza.
Y como ha dicho Larenz "una sociedad en la que unos desconfían de otros se sumergiría en un estado de guerra latente entre todos, y en lugar de paz dominaría la discordia; allí donde se ha perdido la confianza, la comunicación humana está perturbada en lo más profundo"90. Hoy en día la administración pública nos ofrece un panorama nada alentador.
A medida que se agiganta y proliferan sus organismos y dependencias, se hace más fría, más inhumana. Por lo tanto humanizar las relaciones es tarea de todos, actuando con la lealtad, honestidad y confianza que los demás esperan de nosotros. Ello es, en definitiva, lo que el principio de la buena fe comporta. La aplicación del principio de la buena fe ha sido mirada con desconfianza por algunos. Sin embargo, como lo ha dicho Jesús González Pérez a propósito de la aplicación del principio de la buena fe por parte de los jueces, él "no supone la quiebra de la seguridad jurídica ni el imperio de la arbitrariedad ni disolver la objetividad del derecho, que los jueces, al enfrentarse en cada caso concreto con la actuación de la Administración pública y de los administrados, tengan siempre muy presente, entre los principios generales aplicables, aquel que protege el valor ético de la confianza.
Interpretando las normas y actos en el sentido más conforme al mismo, y reaccionando por los medios adecuados frente a cualquier lesión que pueda sufrir, a fin de restablecer el orden jurídico perturbado91. 89Cfr, Proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia Nro. 24. Título: Buena Fe. Autores: ALVARO GÓMEZ HURTADO Y JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO.
Gaceta Constitucional número 19, marzo 11 de 1.991. P. 3. 90KARL LARENZ. Derecho Civil, Tomo I. Madrid. 1.978. Página 59. 91 Corte Constitucional, Sentencia T – 469 de 17 de julio de 1992. 64 La doctrina más autorizada en la materia así lo ha advertido, en los siguientes términos: “En el derecho de obligaciones del presente, y no sólo en lo que hace a las derivadas de contrato o, más ampliamente, de negocio jurídico, se resalta el deber de lealtad y corrección, que en ocasiones es también de colaboración, que pesa parejamente sobre ambos sujetos de la relación crediticia. Indudablemente el deudor debe obrar de buena fe en la ejecución de la prestación, pero no es menos cierto que el acreedor, a su turno, debe obrar con lealtad.
Es lo dispuesto por el art. 1175 codicecivile: “Deudor y acreedor deben comportarse según las reglas de la corrección”. Prevención que va más allá de la regla tradicional de los códigos de que “los contratos deben ejecutarse de buena fe”, o de que “el deudor debe ejecutar la prestación de buena fe”, y corresponde a una postura propia de la cultura jurídica y política contemporánea, que mueve a ver las relaciones obligatorias con un enfoque solidarista.
De ese modo, dichos deberes (entre ellos los “deberes de protección”, Schutzpflichten) pasan a ser parte fundamental, común de toda obligación, por fuerza de la cláusula general ex lege, cuyo alcance preciso se singulariza en cada circunstancia, a tiempo que constituyen un límite, y de suyo un temperamento, a la pretensión del acreedor (exigibilidad, alcances, magnitud), al imponer el equilibrio de su interés legítimo con la exposición del deudor, y un talante más consonante con la función social de la colaboración intersubjetiva”92.
Como se puede apreciar, la doctrina ha hecho énfasis en que en la actualidad el principio de la buena fe exige no solamente el hecho de obrar con corrección, sino que adicionalmente implica el deber de obrar con lealtad, de forma coherente y consonante con la mecánica de las relaciones jurídicas y sociales. Empero, la doctrina no se limita a analizar el principio de la buena fe exclusivamente a partir de la creencia y corrección que deben observar las partes, sino que se analiza este postulado en dos dimensiones, una de orden subjetivo y otra de orden objetivo, así: 1.
Buena fe subjetiva. La expresión “buena fe subjetiva”, que de manera general ha sido considerada como “un estado de ignorancia y error”, denota un estado de conciencia, un convencimiento; y se dice subjetiva justamente porque para su aplicación debe el intérprete considerar la intención del sujeto de la relación jurídica, su estado psicológico, su íntima convicción; se trata por lo tanto de una idea de ignorancia, de creencia errónea acerca de la existencia de una situación regular, la cual se funda en el propio estado de ignorancia, o en la errónea apariencia de cierto acto, que se concreta en el convencimiento del propio derecho o en la ignorancia de estar lesionando el derecho ajeno. En suma, la buena fe subjetiva consiste en un estado psicológico y no volitivo, cuyo substrato está fundado bien en la ignorancia o en un error.
De ahí que “el comportamiento de una persona pueda ser objetivamente antijurídico; empero el derecho considera honrado y justo teniendo en cuenta la situación subjetiva en que su autor se encontraba. 92FERNANDO HINESTROSA FORERO.Tratado de las obligaciones, concepto, estructura, vicisitudes, Tomo I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 111 y 112. 65 El error incide aquí en la titularidad o en la legitimidad de la propia conducta o en la legitimidad de la conducta de la contraparte”.
Debemos no obstante hacer énfasis en punto a que la buena fe subjetiva no se predica respecto “al contenido o a los efectos de la relación misma”, sino que se refiere exclusivamente a la corrección del sujeto dentro de la relación jurídica, esto es, “a la conciencia del sujeto en relación con la propia situación, o con la ajena, de la que deriva su derecho”, de no estar dañando un interés ajeno tutelado por el derecho. 2.
Buena fe objetiva. En cuanto concierne a la buena fe objetiva, se le ha entendido como “principio jurídico que introduce en el contenido de las obligaciones deberes coherentes con un modelo de comportamiento objetivo”, el del bonusvir, que se expresa a través de las reglas de la honestidad y corrección propias de dicho modelo. De manera que este tipo de buena fe se erige en regla de conducta fundada en la honestidad, en la rectitud, en la lealtad y principalmente en la consideración del interés del otro visto como un miembro del conjunto social que es jurídicamente tutelado.
La buena fe objetiva presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces, entre otros deberes que emanan de permanentemente de su profuso carácter normativo. (…) En efecto, ya de tiempo atrás ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que “la concepción jurídica de la buena fe tiende a alejarse del criterio que la considera exclusivamente como la creencia de no hacer mal a nadie o de no hacer nada ilegítimo, esto es, como un simple hecho psicológico, de creencia, por un criterio jurídico más actuante y real”, de manera que “la aplicación de este criterio a los casos particulares no reposa sobre deducciones lógicas sino sobre una apreciación de valores”, en la que “la buena fe no es el producto de un razonamiento lógico; no es tampoco un objeto del saber sino una cuestión de experiencia de la vida y de sentido práctico” que impone “considerar la bona fides como una realidad y no simplemente como una intención de legalidad y una creencia de legitimidad”.
Bajo este entendido, un parangón entre los conceptos de buena fe subjetiva y objetiva se plantea claramente cuando se señala que la buena fe objetiva “no supone la creencia o ignorancia que justifica un error –buena fe en sentido subjetivo- sino la aprobación de una conducta o proceder, según el parecer unánime de personas razonables y honradas con base en los usos sociales imperantes en una determinada circunstancia”.
(…) A nuestro juicio la buena fe subjetiva excluye el dolo y la culpa grave, pues en el primer caso mal podría persona alguna argumentar que tiene la convicción de obrar de buena fe si ha tenido la intención de dañar derecho ajeno y por ende es consciente de haber cometido fraude, de haber obrado utilizado medios ilegítimos o viciados, pues en este caso no sólo no estará en los supuestos de la buena fe subjetiva, sino que además estará quebrantando las exigencias de la buena fe objetiva y aquí sí se estará confrontando la efectiva conducta del agente con las reglas objetivas que emanan del principio y en el caso de la culpa grave porque si bien en este tipo de culpa se excluye la intención, su gravedad la equipara al dolo.
(…) En efecto, para que se predique la existencia de buena fe objetiva no es suficiente la conciencia de estar obrando conforme a buena fe: es 66 necesario cumplir de manera efectiva los deberes que del principio emanan; se requiere no solo creer, sino obrar de conformidad con sus reglas, cumplir de manera precisa y eficiente con los postulados de la buena fe; no creer que se ha sido diligente, sino serlo realmente; no creer que se ha sido transparente o suministrando la información requerida conforme a buena fe, sino haberlo sido en realidad; no estimar que se ha respetado el equilibrio, sino haberlo hecho de manera el contrato en un todo lo refleje, en fin, no basta creer que se obra conforme a buena fe, sino obrar en un todo según los mandatos de la buena fe.
Si bien la buena fe subjetiva sigue “un paradigma de valoración de la conducta del agente”, que consiste en corroborar si existe la conciencia de haber obrado conforme a buena fe, esto es, si se está en el convencimiento de actuar conforme a medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio, existe una diferencia esencial entre la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva, pues en esta última la conformidad con el paradigma frente al cual se valora la conducta contractual no solo se supone, no solo se está persuadido de observarlo, no simplemente se tiene la conciencia o se cree respetarlo, sino que la conducta del agente coincide en la realidad con dicho paradigma: el de la buena fe, que supone la ausencia de dolo, de fraude, de vicio, la diligencia, la transparencia, entre otras, en últimas la probidad de la conducta.
Por el contrario, tratándose de la buena fe subjetiva no se requiere que la conducta del agente sea legítima, ni libre de vicios, no es preciso verificar que tales irregularidades no existieron realmente, basta con que en el agente se haya generado la conciencia de estar obrando conforme a derecho. De ahí que a fin de establecer la existencia de buena fe subjetiva no se valora la conducta del agente conforme al paradigma, sino su mera conciencia, creencia o convicción de estar obrando acorde con aquél. De manera que creer estar conforme al paradigma que emerge de los valores fundantes del principio de buena fe y estarlo realmente se erige en una diferencia radical entre los dos conceptos”93.
Por su parte, otro sector de la doctrina sostiene lo siguiente: “En el derecho comparado, en la doctrina y en la jurisprudencia, se ha hablado de dos tipos de buena fe: La buena fe subjetiva y la buena fe objetiva. La primera hace referencia a una condición particular de la persona de la cual se predica un estado psicológico por el cual se debe cuestionar si cometió una acción u omisión por ignorancia, por error, o con conocimiento de lo que sucede; la última, hace referencia a un comportamiento predicable de todos los sujetos sin consideraciones subjetivas o personales, son mandatos que se deben cumplir y se exigen sin reparo alguno. (…) La Buena fe objetiva La buena fe objetiva tiene una similitud con las normas, en la medida en que ésta se expresa en forma general y no entra a considerarse la disposición o la voluntad del sujeto.
La buena fe objetiva se manifiesta como inspiradora de todo el ordenamiento jurídico, cumpliendo 93MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos, en Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, No. 17, 2009. 67 principalmente las funciones de integrar el ordenamiento jurídico y como elemento de interpretación de la voluntad de las partes.
La buena fe objetiva como una exigencia de un comportamiento correcto, leal y honrado, se ha elevado a norma mediante conductas a seguir por parte de los particulares y la Administración, a veces con referencias expresas a ella, y otras en las que se entiende incorporado el principio. En forma expresa encontramos la buena fe como una exigencia de comportamiento para las autoridades públicas y los particulares (Art.83 C.P); para el contratista del Estado (Artículo 5 Ley 80 de 1993); para los particulares en la ejecución de los contratos civiles (Artículo 1603 del C.C) y para los comerciantes en la celebración y ejecución de los contratos (artículo 871 del C.Cio).
La Buena fe subjetiva La buena fe subjetiva, como su nombre lo indica, se manifiesta alrededor del sujeto. Aquí la actitud del sujeto es tenida en cuenta para legitimar una modificación jurídica o consolidar un efecto que, de otro modo, sin esa fuerza sub-legitimante no podría tener lugar. La relación existente entre la buena fe subjetiva y la culpa, ampliamente expuesta por la profesora Martha Lucía Neme en su escrito “Buena fe subjetiva y buena fe objetiva”.
Equívocos a que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos”, nos llevan a concluir que la buena fe subjetiva excluye la culpa grave y el dolo; pues, no puede esgrimirse que se ha actuado con buena fe, cuando se ha tenido la intención de lesionar un derecho ajeno o se ha actuado sin esta intencionalidad pero con una gravedad tal, que se equipara al dolo.
Por otro lado, esta relación, nos lleva a diferenciar las dos vertientes de la buena fe subjetiva: la buena fe simple y la buena fe calificada. La primera simplemente exige que la convicción de haber actuado de buena fe, no provenga de un error de derecho; mientras que la segunda, exige una diligencia a tal grado que en virtud de ella, se llega a consolidar un derecho aparente, en virtud de un error invencible94.
Esta misma distinción se encuentra en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que respecto de estas dos dimensiones de la buena fe ha señalado lo siguiente: “En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva.
Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados”. 94LAURA SOFÍA MOSQUERA MARTÍNEZ.
La buena fe en la contratación administrativa, Relación con la buena fe en el derecho privado y su aplicación en el público”, Madrid, Editorial Académica Española, 2011, Pp. 9 y ss. 68 Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte95, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”,96 cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio.
Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho ”constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario”97.
Así, para este Tribunal, conforme a lo señalado por la doctrina y reiterado por la jurisprudencia, la buena fe subjetiva consistirá en un estado psicológico con fundamento en el cual determinada persona actúa bajo una creencia de estar obrando conforme a derecho, mientras que la buena fe objetiva es una norma de conducta que se evaluará según el parecer unánime de personas razonables y honradas con base en los usos sociales imperantes en una determinada circunstancia. Dicho lo anterior, el Tribunal pone de presente que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que “en materia contractual pública impera, quizás con mayor trascendencia que entre particulares, el principio de la buena fe consagrado en los artículos 871 del código de comercio y 1603 del código civil, en virtud del cual entre las partes debe primar una mutua confianza, un sentido de recíproca colaboración, ajustada en todo momento a la legalidad, de tal forma que ninguna 95 En este sentido cfr. MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL.
Buena fe subjetiva y buena fe objetiva, en Revista de Derecho Privado. No. 17, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 73. 96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, Exp. 18.836. 97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de noviembre de 2012, Expediente 24.897. 69 de las partes resulte sorprendida y perjudicada por acciones u omisiones causadas a sus espaldas, las que pueden hacer más onerosa la respectiva obligación”98.
De esta manera, se puede colegir por parte de este Tribunal, que la buena fe, tal como se ha expuesto tiene unas exigencias mayores que la simple corrección o la creencia de actuar conforme a derecho, lo cual hace parte del concepto de la buena fe en sentido subjetivo, pues ella impone verdaderos deberes objetivos para las partes. Así, pese a que en la Ley 80 de 1993 no se desarrolle de manera extensa el principio de la buena fe, en nuestro ordenamiento jurídico existen diversas disposiciones que lo consagran y que resultan aplicables al caso concreto en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 a título de incorporación normativa y no de simple remisión. En este sentido, el Código Civil en su artículo 1603, tal como se ha expuesto consagra que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.
Adicionalmente, dicha disposición se replica en el artículo 871 del Código de Comercio, que establece que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”.
Como se desprende de las anteriores disposiciones, el análisis de la conducta contractual parte de las obligaciones contraídas por los contratantes, pero no se limita a éste, ya que debe tenerse en cuenta la naturaleza de las obligaciones conforme a la ley, la costumbre o la equidad natural, de manera que estas disposiciones evidencian que la buena fe implica una carga de diligencia y probidad de las partes, mayor a la simple corrección en el comportamiento.
Bajo los anteriores presupuestos señalados, no cabe duda que la integración contractual tiene también su fundamento en el principio de la buena fe contractual, báculo sobre el que se fundamentan las relaciones jurídico negóciales en nuestro ordenamiento jurídico, y que evoca “las ideas de corrección, lealtad, rectitud y cooperación entre las partes, y opera de múltiples formas en la relación contractual, a saber, como un patrón de conducta a seguir por las partes, integrando lagunas contractuales, y de modo muy excepcional modificando o incluso extinguiendo la 98 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de junio de 1993, Expediente 7679. 70 prestación debida.
Así, la buena fe se nos presenta como un concepto autónomo, y que por lo tanto posee una significación propia” 99 100. Así las cosas, los argumentos que sobre buena fe contractual se describen supra, no son nada más y nada menos que fundamentos razonables y suficientes que autorizan desde el punto de vista legal, que al contenido contractual se le deban incluir las normas que le pertenecen.
Esto, en razón de los postulados legales (Art. 1603 del C.C. y 871 del CC.) que condicionan la inclusión de la ley de forma imperativa, y que desarrollan o dinamizan la naturaleza de obligación pactada en el contrato. D. CONCLUSIONES. En consecuencia, no puede ser de recibo por parte del Tribunal el argumento de que las normas que fijan deberes administrativos o de política pública para el Ente Gestor se comprendan como no integradas al contenido obligacional del contrato y que, como consecuencia de esto, el Tribunal se vea compelido únicamente a hacer el análisis de las disposiciones contractuales por exclusiva.
Esto, cuando quiera que ha quedado decantado a lo largo de este Laudo la posición que expresa que el contenido de las obligaciones contractuales no deviene únicamente de lo acordado en el contrato, pues también pueden emanar de reglas o postulados legales que resultan a todas luces aplicables, toda vez que tienen una incidencia trascendental en los contratos, pues así se ha dispuesto de forma expresa desde el pliego de condiciones y aceptado de forma expresa por las partes al suscribirse los contratos.
Por lo tanto, cabe predicar la formación de deberes contractuales a cargo de Transmilenio S.A. fundamentados en la normativa de trasporte público masivo de pasajeros, tanto a nivel Nacional como Distrital. De otro lado, es también posible concluir sin vacilación alguna que el principio de la buena fe no sólo exige el análisis de cara a los cocontratantes de una conducta contractual proba, recta, leal, generadora de confianza en la palabra dada, sino que, además, no se limita por exclusiva a este respecto, pues el mismo principio es dinámico y demanda tener en cuenta la naturaleza de las obligaciones acordadas 99 Tribunal de Arbitramento Transmasivo S.A. y Sistemas Operativos Móviles S.A. – Somos K S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., Laudo de 6 de julio de 2018. 100 De cara al Tribunal de Arbitramento Transmasivo S.A. y Sistemas Operativos Móviles S.A. – Somos K S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., mediante pronunciamiento jurisprudencial del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia de 17 de julio de 2017.
Exp. 59067, se desestimó el recurso de anulación interpuesto por la sociedad concesionaria, confirmándose la manera como el Tribunal de Arbitramento resolvió la controversia resuelta en el referido Laudo Arbitral. 71 conforme a la ley, la costumbre o la equidad natural, de manera que la buena fe implica una carga de diligencia y probidad de las partes mucho mayor que el simple comportamiento.
Así las cosas, los argumentos que sobre buena fe contractual se describen no son otra cosa que el fundamento principal que permite, en suma, con la teoría de la integración, habilitar a las partes para la inclusión de preceptos normativos al contenido contractual en razón de su pertenencia a la naturaleza del contrato o de los contratos que se han celebrado.
De acuerdo con las normas atinentes sobre política pública de transporte público masivo de pasajeros Nacional y Distrital, es claro que Transmilenio S.A. es la entidad encargada de la planeación estructural, vigilancia y control del Sistema y funge como Ente Gestor. Así ha quedado dispuesto en la regulación, la cual hace parte integrante del marco de la licitación y del contrato de acuerdo con el pliego de condiciones, el cual ha mutado y se ha convertido en una cláusula contractual que incorpora de forma directa la normativa al acuerdo de voluntades, aunado al simple hecho de que la misma tiene una incidencia directa en el objeto contractual a satisfacer.
Como medida adicional, las partes en el contrato han sido claras en disponer como derechos de Transmilenio S.A., algo ya decantado por la normativa de política pública analizada frente a la titularidad de Ente Gestor que este tiene de cara al sistema. Simplemente se hace una afirmación en punto de contrato sobre las obligaciones legales que tiene la entidad en el marco de los lineamientos de la política pública en donde es titular y que inciden o repercuten de forma directa en los contratos.
Hasta lo ahora expuesto, el Tribunal puede concluir que en efecto Transmilenio S.A. es el Ente Gestor del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) en el Distrito de Bogotá D.C. y su área de influencia. Adicionalmente, le corresponde por normativa de política pública, la cual está incorporada a los contratos de concesión de acuerdo con los argumentos esgrimidos la obligación de planeación estructural, gestión, vigilancia y control del Sistema Integrado de Transporte Público en el Distrito de Bogotá y su área de influencia, tal como se evidencia de lo pactado en la cláusula 24 de los contratos de concesión. Sin embargo, los incumplimientos legales y contractuales de Transmilenio S.A. serán una cuestión que se resolverá en detalle cuando se dé solución a las pretensiones concretas frente a cada incumplimiento, así como a las eventuales 72 indemnizaciones de perjuicios como consecuencia de la prosperidad de los incumplimientos alegados y/o el eventual restablecimiento del equilibrio económico de los contratos.
Por lo anterior, estas pretensiones prosperarán parcialmente, pero referidas únicamente a los incumplimientos y consecuenciales indemnizaciones que en concreto se declaren dentro del análisis de las pretensiones específicas que ha planteado la Convocante frente a los diferentes incumplimientos. 2.1.7. “Sexto. Que se declare que con la adjudicación de la Licitación Pública LP-TMSA-004-2009 se entregó en concesión la totalidad de la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá”.
1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE. En el escrito de reforma de la demanda, la parte Convocante señaló: “A partir del año 2009, TRANSMILENIO convocó las Licitaciones Públicas con el objeto de otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios, la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá- SITP, así como el Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario-SIRCI.
En lo que corresponde a la operación de vehículos, mediante Resolución No.064 de 2010, se convocó la Licitación Pública con el objeto de “seleccionar las propuestas más favorables para la adjudicación de trece (13) contratos de concesión, cuyo objeto será la explotación preferencial y no exclusiva, de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP: 1) USAQUÉN, 2) ENGATIVÁ, 3) FONTIBÓN, 4) SAN CRISTÓBAL, 5) SUBA ORIENTAL, 6) SUBA CENTRO, 7) CALLE 80, 8) TINTAL – ZONA FRANCA, 9) KENNEDY, 10) BOSA, 11) PERDOMO, 12) CIUDAD BOLÍVAR Y 13) USME”.
2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA. Como respuesta a la pretensión Sexta, la empresa Transmilenio S.A. señaló oponerse a la pretensión, en la medida en que con dicha licitación se concesionó lo previsto en cada uno de los contratos de concesión del SITP, no la totalidad del servicio urbano masivo de pasajeros. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 73 De acuerdo con el numeral 5.1. del pliego de condiciones de la licitación pública LP-TMSA-004-2009, describió como objeto a contratar: “El objeto de la licitación es seleccionar las propuestas más favorables para la adjudicación de trece (13) contratos de concesión, cuyo objeto será la explotación preferencial y no exclusiva, de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP: 1) USAQUÉN, 2) ENGATIVÁ, 3) FONTIBON, 4) SAN CRISTOBAL, 5) SUBA ORIENTAL, 6) SUBA CENTRO, 7) CALLE 80, 8) TINTAL – ZONA FRANCA, 9) KENNEDY, 10) BOSA, 11) PERDOMO, 12) CIUDAD BOLIVAR, Y 13) USME, que se define en el Anexo 1 – Resumen Ejecutivo Diseño de Operación del Sistema, que hacen parte del Anexo Técnico – Detalle y descripción del objeto del contrato, sus características y condiciones técnicas, documento que hace parte del pliego de condiciones”.
Si bien es cierto, en virtud de la presente licitación pública fue adjudicado un total de 13 contratos de concesión para la explotación preferencial y no exclusiva de determinadas zonas en las que se dividió el sistema, cierto es que no puede afirmarse que producto de dicha licitación fue adjudicada la totalidad de la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá. El Tribunal pone de presente que esta declaración desborda su competencia, la cual solo se contrae a la adjudicación de la licitación referida correspondiente a los Contratos 006 y 007 de 2010.
Bajo la anterior línea de argumentos, la pretensión Sexta de la reforma de la demanda principal resulta próspera, pero referida a la adjudicación de los Contratos objeto de la competencia del Tribunal. 2.1.8 “Séptimo. Que se declare que el Contrato coexiste con los contratos o concesiones actuales o futuros para la operación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) y para el desarrollo de otras actividades conexas o complementarias (concesiones, publicidad, comercio, servicios, rotacionales, entre otros), a las actividades tanto de Recaudo como de transporte de pasajeros necesarias para la funcionalidad del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP), así como con los contratos de concesión relacionados con el recaudo, la alimentación y la Operación Troncal de las Fases I y II del Sistema TransMilenio, y los demás que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. suscriba para el desarrollo y expansión del Sistema de acuerdo con lo dispuesto en la Cláusula 5 del Contrato, así como de las normas legales aplicables”.
1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE. La posición de la Convocante es la siguiente: 74 “Teniendo en cuenta lo Contratos de Concesión 006 y 007 de 2010, son dos de los contratos suscritos por la administración distrital para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros y de las actividades asociadas a tal fin, el contrato coexiste con las demás concesiones actuales y futuras, necesarias para la operación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP, dentro de las que se incluye la actividad de recaudo, control de flota e información, y para el desarrollo de actividades conexas o complementarias -publicidad, comercio y servicios-, entre otros.
En aplicación de este principio, MASIVO CAPITAL con la suscripción del contrato, reconoce a TRANSMILENIO como gestor y titular del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá-SITP, y por lo tanto acepta las decisiones que esta entidad adopte en relación con la contratación de las concesiones que se requieran para habilitar la prestación del servicio de transporte de pasajeros a través del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá-SITP, en sus diversas modalidades.
Destaca el clausulado del Contrato de Concesión la especial coexistencia de éste, con los Contratos de concesión suscritos para el desarrollo de las actividades de recaudo, alimentación y operación troncal de las Fases I y II del Sistema TransMilenio. Así mismo, los contratos de Fase I y Fase II establecen también la coexistencia con otros contratos.
Es así como de acuerdo con lo pactado en la Cláusula de Coexistencia prevista en cada uno de ellos “Coexistirán con la concesión que se instrumenta mediante el presente contrato, otros contratos o concesiones, actuales o futuros, para la operación del Sistema TransMilenio y para el desarrollo de otras actividades conexas o complementarias a las actividades tanto de recaudo, como de transporte de pasajeros, necesarias para la funcionalidad del Sistema TransMilenio.
Esta circunstancia se declara expresamente conocida y aceptada por el CONCESIONARIO, quien reconoce a TRANSMILENIO S.A. como gestor y titular del Sistema TransMilenio, y por lo tanto acepta y se somete a todas las decisiones que TRANSMILENIO S.A. adopte, en relación con la contratación de las concesiones que se requieran para habilitar la prestación del servicio de transporte de pasajeros a través del Sistema TransMilenio, aceptando así mismo de manera explícita y sin condicionamientos su coexistencia con la que se contrata por medio del presente instrumento”.
2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA. 75 La sociedad contratante se opone a esta pretensión en la medida en que la misma “debe entenderse en los términos de los contratos de concesión No. 006 y 007 de 2010, y el pliego de condiciones que dio lugar a los mismos”. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. Considera este Tribunal, que el análisis pertinente a efectos de determinar si resulta procedente la declaratoria de esta pretensión deberá realizarse bajo la luz de la cláusula quinta de los contratos de concesión. A tenor de lo expuesto, la mencionada cláusula dispone: “CLÁUSULA
5. COEXISTENCIAS DEL PRESENTE CONTRATO CON OTRAS CONCESIONES: El presente Contrato coexistirá con otros Contratos o concesiones, actuales o futuros, para la operación del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP y para el desarrollo de otras actividades conexas o complementarias (concesiones, publicidad, comercio, servicios, rotacionales, entre otros.), a las actividades tanto de Recaudo como de transporte de pasajeros necesaria para la funcionalidad del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP.
Esta circunstancia se declara expresamente conocida y aceptada por el CONCESIONARIO, quien reconoce a TRANSMILENIO S.A. como gestor y titular del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP, y por lo tanto acepta y se somete a todas las decisiones que TRANSMILENIO S.A. adopte en relación con la contratación de las concesiones que se requieran para habilitar la prestación del servicio de transporte de pasajeros a través del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP, aceptando así mismo de manera explícita y sin condicionamientos su coexistencia con la que se contrata por medio del presente instrumento; como consecuencia de lo anterior, TRANSMILENIO S.A. podrá contratar la prestación de un servicio especial, adicional a lo previsto en el Manual de Operaciones, para atender la demanda de la población en condiciones de discapacidad o acordar concesionarios del SITP un esquema que garantice dicha atención, previo acuerdo sobre el modelo de remuneración en caso de que el mismo se ve afectado por nuevas exigencias de tipología vehicular o de otro tipo.
En particular, el presente Contrato de concesión suscrito a la fecha para el recaudo, la alimentación y la Operación Troncal de las Fases I y II del Sistema Transmilenio, Contratos que el CONCESIONARIO que suscribe el presente Contrato declara conocer con sus modificaciones, adiciones y que forman parte integral del este documento. Una vez finalizados los contratos para la alimentación del Sistema Transmilenio, los concesionarios del SITP, asumirán la prestación de este servicio en las zonas que se enuncian a continuación (…)”.
Dado que no se formula controversia por las partes sobre la existencia o validez de esta cláusula, la declaración se hará por el Tribunal. 76 En cuanto a las consecuencias jurídicas de esta disposición, su estudio se hará en cada una de las pretensiones que así lo requieran De acuerdo con lo señalado, para este Tribunal resulta procedente declarar la coexistencia de contratos en consonancia con lo solicitado en la Pretensión Séptima que estará llamada a prosperar. 2.1.9 “Octavo. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. está obligada a integrar, evaluar y hacer el seguimiento de la operación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 486 de 2006 y demás normas pertinentes”.
Teniendo en cuenta que se pide una declaración que se encuentra establecida por disposición legal, el Tribunal declarará que TRANSMILENIO S.A. está obligada a integrar, evaluar y hacer el seguimiento de la operación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP), de conformidad y con el alcance de las normas que así lo establecen. 2.2 CAPITULO II.
IDENTIFICACION DE LAS PARTES El Tribunal considera que, de manera preliminar al análisis de las pretensiones particulares formuladas por MASIVO CAPITAL, debe pronunciarse sobre un aspecto relevante para la resolución de la controversia arbitral. Si bien la convocante en este proceso arbitral es MASIVO CAPITAL S.A.S y la convocada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., se debe analizar si estas mismas son las partes de los contratos objeto de litigio, ya que existen otras entidades públicas que han adoptado decisiones que han podido tener incidencia en la ejecución del contrato, tal como es el caso del Distrito de Bogotá. Por tal razón, es menester entrar a analizar la relación que existe entre el Distrito de Bogotá y Transmilenio en el marco del sistema de transporte público masivo de pasajeros para efectos de dilucidar el verdadero contratante en los contratos No. 006 y 007 de 2010.
Inicialmente, antes de todo el desarrollo que ha tenido Transmilenio, el Distrito de Bogotá era el encargado de la prestación del servicio de transporte público masivo en su territorio, sus áreas urbanas, suburbanas, tal como lo establecía el artículo 1 de la Ley 310 de 1996. Por esta razón, la prestación del servicio público de transporte público masivo de, como es el caso de Transmilenio, es de titularidad estatal. 77 Si este servicio público es de titularidad estatal, es decir, frente a él ha operado la figura de la publicatio, el distrito tiene varias fórmulas para llevar a cabo la prestación: de manera directa o de manera indirecta.
En la gestión directa se da una prestación por parte de la administración pública titular del servicio, bien sea por sus propios medios, sus funcionarios y su capacidad administrativa, o por entidades instrumentales constituidas por esta entidad pública para tal fin. También podría ser prestar de manera indirecta el servicio público si, aun siendo titular del servicio, decide la misma administración pública o la entidad instrumental trasladar a un particular su prestación a través de una concesión101.
El punto sobre el cual el Tribunal se debe detener, entonces, es el caso de la prestación directa del servicio porque, más allá de que finalmente el ente instrumental denominado Transmilenio haya optado por la gestión indirecta del servicio a través de concesionarios, lo que particularmente debe ser analizado ahora es la relación que se da entre la entidad territorial Distrito Capital de Bogotá y el ente instrumental denominado Transmilenio.
La doctrina ha señalado que es posible la prestación de un servicio público de manera directa, pero sin mediar sus propios medios, mediante “la creación de una entidad con personalidad jurídica diferenciada, pero dependiente del ente local que la crea, por lo que debe considerarse un ente instrumental”102. Esta es la situación que se observa en la relación que existe entre el Distrito de Bogotá y Transmilenio, tal como consta en el Acuerdo 004 de 1999 “Por el cual se autoriza al Alcalde Mayor en representación del Distrito Capital para participar conjuntamente con otras entidades del orden distrital, en la constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio SA y se dictan otras disposiciones”.
En el artículo 2 de esta norma dictada por el Concejo Distrital se indicó que el objeto social de Transmilenio sería “la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes, las autoridades competentes y sus propios estatutos”.
De esta manera se observa que Transmilenio opera como un ente instrumental para la gestión del servicio, es decir, una persona jurídica pública, diferente del Distrito Capital de Bogotá, que está encargada de la prestación del servicio público de 101 Ricardo Rivero Ortega. Derecho administrativo económico, 4ª ed., Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 180-182. 102 Lucía López De Castro García-Morato.
“Capítulo IV. Formas de gestión de los servicios públicos locales” en Francisco Velasco Caballero (dir.). Tratado de Derecho económico local, Madrid: Marcial Pons, 2017, p. 123. 78 transporte masivo de pasajeros, tal como se observa en la Escritura Pública 1528 del 13 de octubre de 1999 que creó dicha entidad. El artículo 1º de la Escritura pública mencionada señala “La sociedad se denominará Empresa de Transporte del Tercer Milenio "TransMilenio S.A." y es una sociedad por acciones, constituida entre entidades públicas del orden distrital, bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos”.
Como sociedad por acciones constituida entre entidades públicas, Transmilenio es una persona jurídica, con patrimonio propio y autonomía presupuestal y administrativa, que es competente para celebrar contratos por encontrarse en la lista establecida en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993103 y en el artículo 110 del Estatuto Orgánico de Presupuesto104, con ocasión de lo dispuesto en el artículo 352 de la Constitución Política.
Analizada la competencia para celebrar contratos por parte de Transmilenio por ser una persona jurídica distinta del Distrito, se debe analizar la competencia para celebrar contratos de concesión que operen el sector del servicio de transporte masivo. En primer lugar, esta competencia se encontraba asignada al gobierno distrital y posterior y concretamente a Transmilenio, como se observa, en primer lugar, en Decreto 1421 de 1993: ARTÍCULO. - 172.
Transporte masivo. El Gobierno distrital podrá celebrar el contrato o los contratos de concesión necesarios para dotar a la ciudad de un eficiente sistema de transporte masivo o de programas que conformen e integren dicho sistema. 103 Artículo 2 de la Ley 80 de 1993: “Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” 104 Artículo 110 del Decreto Ley 111 de 1996, Estatuto Orgánico de Presupuesto “Los órganos que son una sección en el presupuesto general de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley.
Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el estatuto general de contratación de la administración pública y en las disposiciones legales vigentes. En la sección correspondiente a la rama legislativa estas capacidades se ejercerán en la forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y la Cámara de Representantes; igualmente, en la sección correspondiente a la rama judicial serán ejercidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las superintendencias, unidades administrativas especiales, las entidades territoriales, asambleas y concejos, las contralorías y personerías territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica. En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación”. 79 En virtud de dichos contratos el concesionario se obliga por su cuenta y riesgo, a diseñar, construir, conservar y administrar por un plazo no mayor de treinta años el sistema o programa a que se refiere el inciso anterior, a cambio de las tarifas que perciba de los usuarios del servicio y de las demás compensaciones económicas que se convengan a favor o a cargo del Distrito, según el caso, y si a ello hubiere lugar.
El Gobierno Distrital reglamentará la selección del concesionario o concesionarios y la tramitación y perfeccionamiento del contrato o contratos correspondientes. El procedimiento que se adopte debe garantizar igualdad de condiciones y oportunidades a los participantes e imparcialidad y transparencia en la selección del contratista. El contrato o contratos que se celebren no se someterán a requisitos distintos de los previstos en este artículo y las normas que lo desarrollen.
La adquisición de los predios que se requieran para la construcción y operación del sistema o programa que se contrate estará a cargo del concesionario. La administración podrá adquirirlos con cargo a los recursos del contratista y mediante el empleo de las prerrogativas que la ley concede a las entidades públicas. En los convenios que se celebren, el concejo distrital podrá autorizar que se convengan el otorgamiento por el distrito de exenciones y rebajas tributarias a los contratistas o a terceros conforme a las disposiciones vigentes, para el desarrollo urbanístico de las áreas o zonas de influencia del sistema o programa acordado hasta por un tiempo igual al de la duración de los contratos.
Y, concretamente, respecto de Transmilenio, el literal D) del artículo 3 del Acuerdo 004 de 1999 estableció entre las funciones esta entidad la de “Celebrar los contratos necesarios para la prestación del servicio de transporte masivo, ponderando entre otros factores la experiencia local en la prestación del servicio de transporte público colectivo”.
Sobre este asunto la jurisprudencia se ha pronunciado también105. En el folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 1 se encuentra el Contrato No. 006 de 2010 que señala: “Entre los suscritos, a saber: por una parte, la sociedad EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., sociedad por acciones constituida entre entidades públicas del orden distrital bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos, (…) y, por la otra y (sic) LA SOCIEDAD MASIVO CAPITAL S.A.S. (…)”. 105 “La Ley 336 de 1996 contiene el Estatuto Nacional de Transporte y encomienda al Estado la vigilancia de dicho servicio público para una mayor eficacia y eficiencia del mismo, permitiéndole que encomiende su prestación a los particulares para asegurar una óptima calidad y garantizar la igualdad de oportunidades para ellos.
Por disposición de la ley 80 de 1993, la ley 336 de 1996 y el decreto 3109 de 1997, se debe adquirir la concesión de la operación mediante licitación pública. Así las cosas, no puede afirmarse per se la vulneración del derecho colectivo a la libre competencia económica por el solo hecho de procurarse la implementación de un sistema de transporte masivo a fin de garantizar una eficaz y eficiente prestación en guarda de la satisfacción de una necesidad general.
Tampoco puede predicarse su vulneración cuando, por ministerio de la ley, la concesión de la operación del servicio debe hacerse a través de una licitación pública donde pueden participar todas las personas que reúnan las calidades, condiciones y requisitos exigidos para ello sin que, como ocurre en el presente caso, se demuestre con pruebas idóneas que los demandantes hayan sido excluidos arbitrariamente del proceso, quedando a salvo su derecho de hacerlo junto con quienes también estén interesados, en un mismo plano de igualdad.
De otra parte, las concesiones de rutas que haya hecho el Estado a los transportadores tradicionales no envuelven un derecho adquirido frente al cual deba desconocerse el interés general, más aún cuando se viene sosteniendo que el sistema tradicional será complementario del sistema integral de transporte masivo.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 22 de septiembre de 2005, AP-452-01, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 80 A su vez, en el folio 398 del Cuaderno de Pruebas No. 1 se encuentra el Contrato No. 007 de 2010 que señala: “Entre los suscritos, a saber: por una parte, la sociedad EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., sociedad por acciones constituida entre entidades públicas del orden distrital bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos, (…) y, por la otra y (sic) LA SOCIEDAD MASIVO CAPITAL S.A.S. (…).
Visto lo anterior, queda claro que la entidad que celebró los contratos No. 006 y 007 de 2010 fue Transmilenio y no el Distrito de Bogotá. Este último, en todo caso, podría guardar la competencia para dictar normas relevantes para el sector del transporte, pero no por ello podría tomarse como parte contractual. Ahora bien, el Tribunal considera pertinente establecer que, no obstante la personalidad jurídica propia con que cuenta Transmilenio para celebrar sus contratos, entre esta entidad y el distrito de Bogotá se puede generar relaciones que busquen lograr la finalidad del principio jurídico de coordinación al interior de la organización administrativa.
En efecto, el artículo 288 de la Constitución Política señala que “(…) Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley”. Asimismo, el artículo 209 de la Constitución Política establece como un deber de las entidades el de coordinar sus actuaciones106.
Según el artículo 6 de la Ley 489 de 1998 el principio de coordinación pretende garantizar el ejercicio armónico de las funciones de cada entidad107. La doctrina ha estudiado el principio de coordinación y ha señalado que “este coincide con esa necesidad de coherencia de la actuación de las distintas Administraciones públicas, con esa finalidad de integración de las partes en el todo, de evitar contradicciones y disfunciones mediante la fijación de medios y sistemas 106 Artículo 209 de la Constitución Política: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” (Subraya fuera de texto). 107 Artículo 6 de la Ley 489 de 1998 “En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales.
En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares. Parágrafo.- A través de los comités sectoriales de desarrollo administrativo de que trata el artículo 19 de esta Ley y en cumplimiento del inciso 2 del artículo 209 de la C.P. se procurará de manera prioritaria dar desarrollo a este principio de la coordinación entre las autoridades administrativas y entre los organismos del respectivo sector”. 81 de relación adecuados y mediante la acción conjunta de las autoridades implicadas en cada caso”108.
Por su parte, el Consejo de Estado ha hecho referencia a la aplicación del principio de coordinación en el ejercicio de las competencias de las entidades estatales siguiente manera: “En ese sentido, las competencias que han sido discernidas por el constituyente y el legislador a las autoridades en los diversos niveles administrativos y territoriales, están ineludiblemente dirigidas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado.
De manera que, su ejercicio y estricto cumplimiento, conlleva necesariamente a la observancia y desarrollo de tales finalidades. (…) El principio de coordinación parte de la existencia de competencias concurrentes entre distintas autoridades del Estado, lo cual impone que su ejercicio se haga de manera armónica, de modo que la acción de los distintos órganos resulte complementaria y conducente al logro de los fines de la acción estatal”109.
De esta manera, el Distrito de Bogotá, que tiene que satisfacer el interés general dentro de su territorio, bien podría ejercer competencias que tengan relación con las competencias propias de Transmilenio y para ello deberá ejercerlas haciendo uso del principio de la coordinación, buscando que exista una armonía en las funciones de ambas entidades.
Como se expuso previamente, el sector del transporte de público masivo es también relevante para el distrito de Bogotá, por lo que es de esperarse que acuda a cualquier mecanismo que garantice el principio de coordinación. Por esa razón, el distrito de Bogotá podrá hacer uso de diversas fórmulas para lograr esa armonización en el ejercicio de sus competencias con las de la entidad denominada Transmilenio.
Para ello, podrá hacer uso de mecanismos como adoptar normas, celebrar convenios, financiar, entre otros, que permitirán que ambas entidades puedan actuar de manera coordinada, tal como la Constitución y la Ley exigen. Estos mecanismos, que pueden ser adoptados tanto por el distrito de Bogotá como por cualquier otra entidad que tenga interés sobre el sistema de transporte masivo, pueden incluso llegar a ser decisiones administrativas en las que se haga mención o se tome en cuenta lo pactado en los contratos No. 006 y 007 de 2010, pero este tipo de decisiones no convierten en contratante a quien las adopta, solo operan como fórmulas de coordinación en el ejercicio de sus competencias. 108 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel.
“La coordinación como concepto jurídico”. En Documentación Administrativa, Nos. 230-231, 1992, p. 20. 109 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 0283-12. 82 Con esta explicación queda claro que, más allá de que el distrito de Bogotá haga uso de fórmulas que pretendan concretar el principio jurídico de coordinación al interior de la organización administrativa, no por ello se convierte en una parte contractual en los contratos que celebre Transmilenio en el sector del transporte público masivo de pasajeros.
Lo anterior es aplicable a las actuaciones de la Secretaria Distrital de Movilidad como autoridad única de transporte (Acuerdo Distrital 257 de 2006 del Concejo de Bogotá) cuyas determinaciones sobre el SITP y las actividades relacionadas con los Contratos de Concesión 006 y 007 de 2010 tienen efectos sobre estos únicamente en la medida en que los mismos contratos así lo tengan previsto.
A manera de ejemplo, y tratado en aparte especial del presente laudo, se examina el efecto jurídico de la orden del distrito sobre eventuales variaciones de la etapa de transición. 2.3 CAPITULO III. APRECIACION PROBATORIA 1. La objeción por error grave al dictamen pericial de CAL Y MAYOR La parte convocante aportó oportunamente al proceso, al tenor de lo dispuesto en el art. 227 del CGP, dos dictámenes periciales.
Uno de ellos, de carácter técnico, fue rendido por la firma Cal y Mayor y Asociados y suscrito por los peritos Geovanni Infante y Miguel Andrés Castillo, ingenieros de transportes, cuya experiencia en proyectos de consultoría en transporte, tales como la elaboración del Plan Maestro de Movilidad de Bogotá y el Plan Maestro de Estacionamientos de Bogotá, entre otros, relacionados en las respectivas hojas de vida, fue puesta de presente en el trámite arbitral.
Su contradicción se llevó a cabo durante la audiencia de las declaraciones de los citados técnicos, quienes explicaron el contenido del dictamen y posteriormente fueron interrogados por el apoderado de Transmilenio y por los miembros del Tribunal. La parte convocada para efectos de la contradicción de la prueba aportó un concepto, elaborado por un funcionario de Transmilenio, que no fue aceptado por el Tribunal, por no contar con la garantía de imparcialidad de un tercero, al provenir de la misma parte procesal.
El segundo dictamen, de carácter financiero, aportado por Masivo Capital fue rendido por la firma Strategas Consultores y por Guillermo Sarmiento Useche, Administrador de Empresas con especialidad en Finanzas, quien compareció al Tribunal a solicitud de Transmilenio, para ser interrogado en audiencia por su apoderado y por los árbitros sobre el contenido del dictamen.
También en ejercicio 83 del derecho de contradicción la convocada aportó un dictamen de carácter financiero, rendido por la firma Valora Consultoría SAS, suscrito por William Martínez, Ingeniero Industrial, especialista en finanzas. Transmilenio aportó como dictamen forense de parte, uno rendido por la firma Valora Consultoría SAS, también suscrito por el Ingeniero William Martínez, de las condiciones profesionales anotadas, quien compareció al proceso a rendir las declaraciones sobre su contenido.
Para ejercer su contradicción, Masivo Capital aportó un dictamen rendido por la firma Valestrate S.A. y Mauricio González, Consultor, Profesional en Finanzas y Relaciones Internacionales, quien acudió al Tribunal para explicar el contenido del dictamen. Dentro del Proceso Arbitral, por solicitud de Transmilenio fue rendido el Dictamen Técnico Contable por la firma Integra Auditores Consultores SA, suscrito por Julio César Chaparro, representante legal de la sociedad, del cual se corrió traslado a las partes con el fin de solicitar aclaraciones y complementaciones del mismo, las cuales fueron rendidas dentro de las oportunidades procesales pertinentes.
Durante la audiencia de alegaciones finales, el apoderado de Transmilenio formuló objeciones por error grave contra el Dictamen aportado por Masivo Capital, rendido por la firma Cal y Mayor, atrás reseñado. Las causales para ello, en su criterio, son los innumerables conceptos expresados a lo largo de muchas de las respuestas, cuyo contenido es jurídico vicia el dictamen, conforme con lo dispuesto en el art. 226 del CGP, que dispone que no son admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho.
Señala las respuestas que, por contener apreciaciones sobre los contratos de concesión, los documentos de la licitación y los demás que los integran, así como sobre las normas administrativas- decretos y resoluciones- que inciden en su operación, conforman criterios que implican puntos de derecho, por lo que solicita no sea valorado como prueba en este proceso arbitral.
Sobre el particular, tiene razón el señor apoderado de Transmilenio en cuanto a la procedencia y oportunidad de la formulación de la objeción, por cuanto, el CGP, al haber eliminado el trámite especial para ello, sin señalar una oportunidad específica para su estructuración, permite que sea en la última actuación de las partes, antes de la expedición del laudo, la correspondiente enunciación. La objeción por error grave es una de las manifestaciones de contradicción de la prueba pericial, cuya finalidad es eliminar la eficacia del medio probatorio al demostrar que contiene errores que desvirtúan sus contenidos.
Dado que el objeto del dictamen es el de ilustrar al juez, para conferirle certeza sobre aspectos de 84 carácter técnico, científico o artístico, que requieren de información y criterio especializado, ha de ser rendido por expertos en la materia específica del debate, por superar el conocimiento del juez y por supuesto, su función decisoria en derecho, salvo que se trate de procedimientos técnicos, que no es el caso que se analiza.
La apreciación de los dictámenes periciales, así como la de los demás medios probatorios que integran el proceso, ha de hacerse en conjunto, sobre la base de que han sido recaudados en las oportunidades y con las formas dispuestas legalmente para cada uno, lo que les confiere calidades de existencia y validez probatoria. Requiere dicha labor, además, particularmente frente a la prueba pericial, la valoración crítica del juez, para determinar el grado de certeza que le proporciona, en tanto reúna condiciones de solidez, claridad, exhaustividad y precisión conceptual, para que sea eficaz en su propósito de convencimiento.(art.232 CGP).
El error grave consiste en una inconsistencia o equivocación de carácter técnico, científico o artístico, según la índole del hecho sobre el cual recaiga, sujeto también a demostrarse procesalmente, que impide el conocimiento del juez y. por supuesto su vocación probatoria. Según la objeción que se estudia, formulada por Transmilenio, los errores graves se conforman por los criterios jurídicos que acompañan muchos de los conceptos técnicos.
Sobre el tema en cuestión, estudiado el dictamen rendido por Cal y Mayor, el Tribunal pudo determinar la seriedad de su contenido técnico, verificando también la calidad e idoneidad de los profesionales que lo rindieron, durante la audiencia de contradicción en la cual demostraron el conocimiento experto sobre las materias objeto del mismo.
En efecto, las menciones a incumplimientos contractuales, causación de perjuicios, etc., van más allá de su encargo y, por supuesto, no harán parte de los criterios que el Tribunal tendrá en cuenta al considerarlos como prueba conducente en los diversos aspectos que se estudian a continuación, pues considera que no configuran errores graves y que por tanto, no le restan eficacia probatoria para ello. 2.
Las tachas a los testigos. Durante las audiencias de testimonios, el apoderado de Transmilenio formuló tachas a varios los testigos llamados por Masivo Capital, en concreto Ivonne Alcalá, Elber Perez y Helbert Rivera, por considerar que su vinculación laboral presente o pasada con la entidad podía poner en duda su imparcialidad. Sobre este asunto de 85 las tachas, previsto también como una manifestación de la contradicción de las pruebas, debe decir el Tribunal, que la parcialidad del testigo no se deriva automáticamente de los vínculos de dependencia, de cercanía o aún de enemistad del testigo con la parte procesal, sino de la falta de verdad en su declaración, la cual corresponde al juez, en su tarea valorativa de las pruebas en conjunto, determinarla, según la coherencia o consistencia de sus dichos.
Es verdad que la función de las tachas consiste en la llamada de atención al juez al valorar los testimonios sin perder de vista los vínculos objeto de las tachas. No encontró el Tribunal en las declaraciones de los testigos tachados ninguna muestra de faltar a la verdad, por lo que sus testimonios serán tenidos como medios de prueba eficaces, conforme a las consideraciones que a continuación ocupan al Tribunal. 2.4 CAPITULO IV NULIDADES Antes de abordar el estudio de las pretensiones particulares formuladas en su demanda reformada por MASIVO CAPITAL, el Tribunal considera necesario definir lo relativo a las solicitudes de nulidades y en “su defecto ineficacia” de algunas de las cláusulas contractuales, con el propósito de establecer la validez de los contratos sobre los cuales se solicita declarar su alcance en cuanto a determinadas obligaciones.
Incluidas en el capítulo de Pretensiones relativas a la asignación de riesgos de los Contratos se leen las siguientes, que serán objeto de análisis en el presente capítulo dado que se solicita la declaratoria de nulidad de ciertos apartes de la cláusula 115 y términos de los Contratos. Sexagésimo cuarto. Que se declare que son absolutamente nulas con los efectos previstos en el artículo 47 de la Ley 80 de 1993, o en su defecto no producen efecto alguno, las siguientes cláusulas del Contrato o fragmentos de ellas: 64.1.
Del numeral 17.1.21 de la Cláusula 17, el aparte que se subraya a continuación: “Responder por la evasión del pago de la Tarifa al Usuario que se genere con motivo del comportamiento de los conductores contratados por su empresa y en general por todos los mecanismos de control de acceso al vehículo. (…)” 64.2. De la Cláusula 42, el aparte que se subraya a continuación: “(…) El valor efectivo de este Contrato remunera también la asunción de los riesgos comerciales, ambientales, de operación, administrativos, financieros, tributarios, regulatorios, soberano, político y todos los demás que se desprenden de las obligaciones del CONCESIONARIO o que surjan de las estipulaciones o de la 86 naturaleza de este Contrato, salvo por lo expresamente previsto en el mismo a cargo de TRANSMILENIO S.A.” 64.3.
De la Cláusula 115 los apartes que se subrayan a continuación: “(…) El CONCESIONARIO y TRANSMILENIO S.A., a partir de la fecha de suscripción del presente Contrato de Concesión, asumen los efectos derivados de los riesgos tipificados, estimados y asignados en la Matriz de Riesgos del Contrato de Concesión de Operación del SITP, anexa al Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. TMSA-LP-004-2009 de 2009, el cual es parte integral del presente Contrato.
(…) Por lo tanto, no procederán reclamaciones del CONCESIONARIO basadas en el acaecimiento de alguno de los riesgos que fueron asumidos por él y consecuentemente, TRANSMILENIO S.A. no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al CONCESIONARIO, que permita eliminar y/o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentre expresamente pactado en el presente Contrato de Concesión.” 64.4.
La Cláusula 118 de los Contratos –con excepción del Parágrafo-. 64.5. La Cláusula 119-2 de los Contratos. “PRETENSIÓN SEXAGESIMO OCTAVA.- Que se declare nula, o en que en su defecto no produce efecto alguno, la expresión contenida en la Tarifa por Pasajero Zonal ($/pas) (TPASZ) que establece “+ y demás gastos que no se consideran en la tarifa mensual por vehículo (TMVZK) ni en la tarifa por kilómetro (TKMZK)” de los Estudios Previos de la Licitación Pública NO. TMSA-LP-004 DE 2.009).
El Tribunal estudiará en conjunto las siguientes pretensiones por obedecer ambas solicitudes a los mismos supuestos que se pasan a desarrollar. 1. Posición de la Convocante A partir del hecho número 807 la Convocante explica los hechos relacionados con la asignación de riesgos. Comienza por señalar que el 3 de abril de 2001 el Consejo Nacional de Política Económica y Social del Departamento de Planeación expidió el documento CONPES 3107 de 2001 a través del cual se fijó la política de manejo del riesgo contractual del Estado para procesos de participación privada en infraestructura.
Estableció las principales características de dicho documento CONPES al señalar que se debe manejar la calidad y confiabilidad de la información disponible y la identificación de los criterios que se deben seguir para la asignación de los riesgos. Sobre esto señala que los debe asumir la parte que esté “en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos” y/o la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o diversificación. 87 Más adelante se refiere a la normativa que reguló los riesgos en la contratación estatal: expone la adopción de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008, vigentes al momento de la celebración del contrato.
Este último Decreto en el artículo 3 numeral 6 señala que los estudios y documentos previos debían contener un “soporte que permitiera la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles que pudieran afectar el equilibrio económico del contrato”. Asimismo, señaló que el artículo 88 establecía que el riesgo es previsible si se podría identificar y cuantificar en las condiciones normales del contrato.
La Convocante vuelve sobre la etapa precontractual de los contratos objeto de litigio y señala que en la Audiencia de revisión de riesgos celebrada el 12 de febrero de 2010 los intervinientes cuestionaron la matriz de riesgos. Por ejemplo, afirma que en materia de riesgo de demanda – menores ingresos solicitaron a TRANSMILENIO que aclarara que este debería ser asumido por TRANSMILENIO y el Concesionario por partes iguales, solo cuando correspondiera a hechos no imputables a la Administración, caso en el cual debía ser asignado solo a ésta.
Este cambio afirma que, sin embargo, no fue incorporado y ha generado un perjuicio en casos como la presencia de transporte público colectivo que transita por las mismas vías de TRANSMILENIO. Por otro lado, la Convocante afirma que quien está en mejor posición para evaluar, administrar y mitigar el riesgo de demanda – presencia de prestadores no regulados es TRANSMILENIO.
Esto lo soporta con el informe de consultoría No. 1 de la compañía Logit Logitrans que fue presentado a TRANSMILENIO en abril de 2011. Lo mismo señaló respecto del riesgo relativo a la demanda asociado a la competencia del transporte público colectivo (TPC), tal como lo señala el Informe de Consultoría No. 5. En la audiencia de revisión de la asignación de riesgos los intervinientes se refirieron al riesgo regulatorio – mayores costos por cambio en la regulación ambiental, laboral y tributaria, pidiendo que se eliminara pues hacía parte del hecho del príncipe.
Lo mismo se señaló frente al riesgo cambiario en la compra de equipos, ya que ésta podría darse por exigencias técnicas o tecnológicas de TRANSMILENIO, y el riesgo comercial – fraude en los medios de pago en buses. Respecto de este último argumenta la Convocante que la mitigación del riesgo en este asunto por parte del concesionario es muy compleja, pues se trata de una problemática social.
Respecto del riesgo de operación – mayores egresos que los previstos, en dicha audiencia los intervinientes señalaron que en el documento CONPES mencionado se indicó que la confiabilidad de la información para la asignación del riesgo y por 88 tanto debía ser compartido. Respecto del riesgo de operación – mayores costos de insumos y combustibles debía ser por TRANSMILENIO y costos por kilómetro en vacío por ubicación posible de terminales debía ser compartido.
La forma como quedó este último, afirma la Convocante, ha perjudicado a Masivo Capital. Además, se señala que el riesgo de operación – mayores costos por concepto del mal estado de infraestructura vial no debería ser compartido, sino asignado a la Administración, pues es quien tiene posibilidad de controlarlo y mitigarlo. De esta manera, afirma la Convocante a partir del hecho No. 849 que TRANSMILENIO ha incurrido en una serie de incumplimientos que han llamado riesgos, por la no entrega oportuna de infraestructura, falta de gestión ante el concesionario SIRCI y la falta de gestión, además falta de diligencia, gestión y control en las medidas frente a los operadores COOBÚS y EGOBÚS. Todo esto imputable a Transmilenio en su calidad de Ente Gestor.
Seguidamente explica la Convocante que el 18 de febrero de 2010 el Gerente General de Transmilenio expidió la Adenda No. 3 en la que se cambió el impacto de riesgo de demanda – menores ingresos que los previstos, se eliminó el riesgo regulatorio – cambio en la regulación laboral y ambiental, se agregaron observaciones al riesgo regulatorio –cambio de tasas, impuestos y contribuciones, y se aclararon las observaciones del riesgo cambiario.
Después de esta modificación del pliego de condiciones, la Convocante objeta las respuestas dadas a las observaciones al pliego en materia de riesgos. Finalmente, la Convocante señala que TRANSMILENIO desatendió los lineamientos del CONPES 3107 de 2011 a lo largo del proceso licitatorio LP-TMSA- 004-2009 ya que los riesgos de demanda, comercial, operación e implementación no fueron asignados a quien estaba en mejor posición para evaluarlos.
Además de ello, señala que no hubo una correcta estimación de riesgos al calificarlos como “bajo, medio y alto” y la información otorgada a los intervinientes no fue suficiente. 2. Posición de la Convocada Transmilenio contestó la demanda respecto de las pretensiones relativas a los riesgos del contrato, oponiéndose a las mismas.
Señaló que la concesionaria era la obligada a asumir todos los riesgos previstos desde la licitación pública, en específico aquellos señalados en la matriz de riesgos. Señaló que las causales de nulidad de los contratos estatales están previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y las propias del derecho común y afirma que no encuentra configurada ninguna de estas en los contratos de concesión No. 006 y 007 de 2010. 89 Respecto de los hechos establecidos por la Convocante, TRANSMILENIO afirma que es cierto el contenido del CONPES 3107 y del Decreto 734 de 2012 y la Ley 1150 de 2007.
Sin embargo, respecto del resto de hechos se pronuncia concretamente afirmando que no son ciertos o no les consta. En primer lugar, afirma que es necesario atenderse al desarrollo íntegro de las audiencias de asignación de riesgos, así como las observaciones y respuestas dadas a los pliegos de condiciones en el marco de la Licitación TMSA-LP-004 de 2009.
En concreto, señala que el riesgo de demanda es del Concesionario y fue aceptado de esta manera al suscribir los contratos y advirtió en los pliegos que los mismos oferentes podrían construir su modelo de demanda con base en la información que se suministraba en el cuarto de datos de la licitación. Asimismo, respecto de los informes de consultoría No. 1 y No. 5 señalados por el Concesionario, afirma que debería probarse en el proceso porque lo desconoce y ellos no dan lugar a modificar el contenido del contrato.
Además de ello, señala TRANSMILENIO que la Convocante tendrá que demostrar en el proceso todos los perjuicios que afirma que se le han causado como consecuencia de la indebida asignación de riesgos. En relación con los riegos relativos a la infraestructura vial, TRANSMILENIO afirma que no es extraño que el concesionario los asuma, puesto que desde el Anexo 5 se había indicado que el concesionario de operación conocía la situación actual de la malla vial y fue analizada por TRANSMILENIO al momento de la fijación de fórmulas de remuneración. Respecto del riesgo de condiciones técnicas o tecnológicas que fue asignado al Concesionario, pero al que este indica que debió ser asignado a la Convocada, TRANSMILENIO señala que ha quedado debidamente asignado al primero. La razón es que se señaló expresamente que TRANSMILENIO controlaría el pedido de flota y las rutas compartidas sin contar con los concesionarios involucrados.
Sobre el caso de COOBUS y EGOBUS, TRANSMILENIO afirmó que en la zona Suba Oriental no le fue asignada ninguna ruta a Masivo Capital que fuera compartida con estas dos concesionarias, por lo que dichos concesionarios no afectaron el plan de implementación de su concesión. En el caso de zona Kennedy sí era compartido, pero TRANSMILENIO tomó todas las medidas para evitar una afectación a Masivo Capital. 90 Respecto del contenido del CONPES afirma que son de “naturaleza referencial” con lo que quiere dar a entender que se trata de una indicación de una política pública, pero “en nada obligan a la entidad concedente o a su concesionario”.
Además de ello, señala que el concesionario después de haber analizado el negocio y celebrado el contrato parece desconocerlo e imputar a TRANSMILENIO los fallos que son producto de un indebido estudio del negocio a celebrar. Con el anterior argumento concluye el estudio de los hechos de la convocante. Señala, finalmente, que “deberá el Tribunal evaluar si estas afirmaciones son una confesión del concesionario en cuanto a la falta de cuidado y debida diligencia en la elaboración de su propuesta; o en su defecto, es la aceptación de no haber atendido lo señalado en los numerales 1.6.229 y 1.6.330, entre otros, del pliego de condiciones de la licitación TMSA-LP-004-DE (sic) 2009.
En cualquier caso, la convocante libremente podía abstenerse de participar en la licitación pero en lugar de ello, en ejercicio de su autónoma decisión, sobre tales bases, optó por participar y al hacerlo aceptó la totalidad de reglas y condiciones del proceso que conllevó a la firma de los contratos de concesión No. 006 y 007 de 2010”.
Consideraciones del Tribunal A. Competencia del Tribunal para declarar de oficio nulidades absolutas del contrato o cláusulas de este, y límites sustanciales y temporales. Dado que el artículo 1742 del Código Civil establece que “la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato”, y que dicha prerrogativa se reitera en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 para los contratos estatales sometidos a dicho régimen, no existe duda alguna de que los árbitros, al ejercer facultades jurisdiccionales administrando justicia por mandato del artículo 116 constitucional, tienen igualmente dicha facultad, e incluso deber, como jueces que son del contrato.
Así las cosas, los árbitros también se encuentran sometidos a las limitaciones que la normatividad sustancial y procesal establezcan para efectos de proceder a una declaratoria de nulidad absoluta evidenciada en el contrato o en alguna de sus partes, especialmente si se tiene en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones, los laudos que se profieran en tribunales en los que intervenga una entidad pública deberán proferirse en derecho. 91 Entonces, bajo el escenario procesal, se tiene que la normatividad en materia de lo contencioso administrativo relativa al medio de control de controversias contractuales, que es con base en la cual se da inicio al presente trámite, ha consagrado expresamente que el juez que conozca de la causa tiene la facultad de declarar oficiosamente las nulidades que encuentre al respecto.
En efecto, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo expresamente refiere que, en cuanto a la nulidad absoluta en contratos “El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso” siempre que en el proceso intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, lo que se reitera en términos similares en el actual artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y la jurisprudencia igualmente ha reiterado que “Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas.
(…) Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente”110. Ahora bien, esta facultad oficiosa encuentra un límite temporal en la normatividad civil, adicional al hecho ya mencionado de que para su procedencia es necesario que las partes del contrato o sus causahabientes hagan parte del proceso, y es lo relativo al acaecimiento de la prescripción extraordinaria de que trata el artículo 1742 del Código Civil, esto es, un término de diez años desde que se configura el vicio de validez, pues, de acuerdo con la norma, se produce un saneamiento de la nulidad configurada; y ello es completamente independiente de que haya caducidad de la acción o medio de control impetrado por el demandante o convocante, pues esta figura solamente aplica al solicitante y no es extensiva al juez de la causa.
Así lo ha manifestado la jurisprudencia del Consejo de Estado, al expresar que: “la facultad del juez de declarar de manera oficiosa las nulidades absolutas que sean manifiestas en los actos o contratos no está sometida al régimen de la caducidad, no solo porque resulta evidente que durante el trámite del proceso puede transcurrir el tiempo previsto por el ordenamiento jurídico para que fenezca la oportunidad de alegarlas por vía de acción, sino porque la facultad oficiosa difiere ostensiblemente del derecho público subjetivo de acción y los términos de caducidad están concebidos como límites temporales para hacer efectivos ante la jurisdicción, por esa vía, los derechos sustanciales; además, el fenecimiento del término de 110 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de abril de 2013, expediente 27.315. 92 caducidad carece de la virtualidad de sanear los vicios de que adolezcan los actos o contratos; sin embargo, la facultad del juez no es ilimitada”111.
B. Competencia del Tribunal para declarar oficiosamente la caducidad respecto de alguna pretensiones de la demanda Por otra parte, y reiterando la extensión de los poderes del juez a los árbitros en los términos ya expuestos, se tiene que este Tribunal está en la obligación de analizar que cada una de las pretensiones incoadas en la demanda principal y en la de reconvención sean oportunas, esto es, que hayan sido puestas en su conocimiento dentro de los tiempos que la ley establece para el efecto, previamente a decidir sobre el fondo del asunto.
Lo anterior deriva, en primer lugar, de lo ordenado en el artículo 90 del Código General del Proceso, norma que hace referencia a la admisión, inadmisión y rechazo de la demanda y que expresamente refiere en su segundo inciso que “El juez rechazará la demanda (…) cuando esté vencido el término de caducidad para instaurarla”, cuando ello es posible evidenciarlo desde el inicio del proceso; y en todo caso, de lo dispuesto en el artículo 282 del mismo Código, que expresamente establece que: “En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” y que “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes”.
En este orden de ideas, es claro que el Tribunal debe entrar a verificar primero que la situación que se pone a su consideración para que se emita una declaración de su parte no se encuentra afectada por el fenómeno de caducidad, toda vez que toda pretensión que se encuentre afectada por esta circunstancia escapa automáticamente de su competencia, ya no por un aspecto relativo al ámbito permitido a este para tomar la decisión que corresponda en derecho, sino puramente temporal y que afecta a cualquier juez que conozca de la causa.
Se advierte, entonces, que en la presente providencia se hará mención expresa al fenómeno de la caducidad cuando ello sea relevante de cara a las pretensiones en concreto, y respecto que aquellas en las que dicho aspecto no sea referido, será porque el Tribunal considera que no hay problema alguno sobre este particular. C. Caducidad de las pretensiones de nulidad por aplicar el término establecido en el Código Contencioso Administrativo 111 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 18 de abril de 2016, expediente 34.648. 93 El Tribunal observa que se pretende la nulidad absoluta de las cláusulas de riesgos pactados en el contrato debido a que, según afirma la convocante, las cláusulas pactadas sobre este asunto desatendieron lo establecido en el CONPES 3107 de 2001 y otras normas de rango constitucional y legal (Artículos 83, 90, 95 (Numeral 1º) y 209 de la Constitución Política;
Artículos 3º, 4º (Numerales 3º, 8º y 9º), 24, 27, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993; Artículo 830 del Código de Comercio; Artículo 4 de la Ley 1150 de 2007; y los Artículos 15 y siguientes del Decreto 432 de 2001, así como las demás disposiciones legales aplicables que regulan el asunto). Sin embargo, previo a hacer el estudio de fondo de la pretensión de nulidad alegada, es necesario revisar si frente a dicha pretensión ha operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales.
En el caso concreto, este asunto es importante, ya que los contratos Nos. 006 y 007 fueron celebrados el día 17 de noviembre de 2010, y en la actualidad están vigentes, mientras que la demanda arbitral inicial fue interpuesta el 10 de octubre de 2016. Vistas las fechas que deben tomarse en cuenta para establecer si operó la caducidad, es preciso identificar cuál es la regulación procesal de la ella que aplica para este proceso.
En primera instancia podría pensarse que es el literal j) del art. 164.2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que señala lo siguiente: j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. La razón es que esta norma, que se encuentra contenida en la Ley 1437 de 2011 (CPACA), era la que se encontraba vigente al momento de la presentación de la convocatoria arbitral (10 de octubre de 2016).
Sin embargo, se plantea la duda de si esta norma sería la aplicable al caso concreto, ya que al momento de la celebración de los contratos (17 de noviembre de 2010), la norma procesal vigente era el Código Contencioso Administrativo (CCA) 94 contenido en el Decreto-Ley 01 de 1984. En este punto se debe recordar que lo que se pretende es la nulidad de unas determinadas cláusulas de los contratos, lo que daría a entender que el hecho que da lugar a la pretensión se originó en el perfeccionamiento de estos.
Ahora bien, la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado lo siguiente respecto al asunto: “Según lo planteado, comoquiera que para el momento en que fue adoptada la Ley 1437 de 2011, ya había iniciado a correr el término de caducidad, toda vez que el contrato n.º 175 y la resolución 1567 fueron proferidos antes de esa fecha -7 de junio de 2011 y 4 de mayo de 2011-, entonces es preciso que dicho término continúe rigiéndose por lo señalado en el Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, sin perjuicio de que en los demás asuntos procesales le sea dispuesto lo establecido en el Código Contencioso de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”112.
De esa manera, la posición del Consejo de Estado ha sido que, si un contrato celebrado en vigencia del CCA, la caducidad del medio de control de controversias contractuales utilizará las reglas establecidas en dicho Código, mientras que el resto de reglas procesales a aplicar serían las del CPACA, si la demanda se presenta en vigencia de este último.
En el mismo sentido se ha pronunciado la justicia arbitral: 29.- En todo caso, el Tribunal quiere detenerse en el hecho de que, actualmente, el literal j) del artículo 164-2 del CPACA prevé que la pretensión de nulidad absoluta de un contrato estatal puede intentarse siempre que el mismo se encuentre vigente. Al respecto, podría entenderse que, en virtud de dicha norma, el transcurso del tiempo necesario para el saneamiento de la nulidad absoluta por la ocurrencia de la prescripción extraordinaria no resultaría relevante, pues lo cierto es que si está vigente la oportunidad para demandar la nulidad absoluta, también lo estaría la oportunidad para declarar la nulidad absoluta de oficio.
No obstante, para el Tribunal es claro, compartiendo lo expresado en la más reciente jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, que al momento de celebrarse los Contratos de Concesión, la norma vigente en materia de caducidad de la acción era el artículo 136-10 del CCA, en virtud de la cual el plazo para presentar la demanda con pretensión de nulidad absoluta del contrato estatal, era de cinco años, los cuales vencieron el 22 de febrero de 2008.
En consecuencia, dado que las normas sobre caducidad de la acción son de orden público, la mera entrada en vigencia del CPACA no revivió la posibilidad de demandar la nulidad absoluta del contrato y, por lo mismo, no impide el saneamiento de la nulidad absoluta por el transcurso del plazo de prescripción extraordinaria. (…) 112 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto de fecha 5 de marzo de 2015, M.P. Danilo Rojas Betancourth, exp: 49.307.
Esta posición fue reiterada recientemente en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de septiembre de 2017, exp. 58.570, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 95 Así las cosas, el mero hecho de que el literal j) del artículo 164-2 CPACA hubiera modificado el plazo para demandar la nulidad absoluta de un contrato estatal no implica de manera alguna que, respecto de los contratos sobre los cuales operó la caducidad en los términos del artículo 136-10 del CCA, se reviviera la oportunidad para demandar su nulidad absoluta y, por lo mismo, que se reviviera la oportunidad para que el juez del contrato pudiera declarar de oficio su nulidad absoluta.
A lo anterior debe agregarse que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 prevé que “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”, de tal manera que habiendo comenzado a correr el plazo de caducidad de la acción contractual en vigencia del artículo 136-10 del CCA, es dicha norma la aplicable y no el literal j) del artículo 164-2 del CPACA, razón adicional para concluir que sí resultaba procedente en el caso concreto el saneamiento de la nulidad absoluta por prescripción extraordinaria113.
Es por esto que se debe revisar la regulación de la caducidad de la acción de controversias contractuales en el CCA. El art. 136 de dicho Código señala: 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento.
En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia".
Como se observa, en el presente caso se pretende la nulidad absoluta de unas determinadas cláusulas de los contratos, por lo que el Tribunal procede a analizar el término de vigencia de éstos, ya que dependiendo de ello aplicaría una u otra regla. Para estos casos, la norma citada contiene dos reglas. Una primera regla que indica que el término de caducidad es de dos (2) años siguientes al perfeccionamiento.
La segunda regla consiste en que, si el contrato tiene una vigencia superior a los dos (2) años, el término de caducidad será igual al término de vigencia del contrato, pero no puede exceder de cinco (5) años. 113 Tribunal de Arbitraje de Transmasivo S.A. y Somos K S.A. contra Transmilenio S.A. Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2016. 96 Según la cláusula 9 común a los contratos Nos. 006 y 007 de 2010, “El plazo de duración del presente Contrato de Concesión se estima en veinticinco (25) años, el cual se desarrollará en etapas, como se describe en las cláusulas siguientes”.
En esa medida, el término para la regla de caducidad que aplicaría sería la siguiente: “Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento”. Debido a que la fecha de vigencia es veinticinco (25) años y que el CCA tenía tope máximo de cinco (5) años para la caducidad, sería esta última fecha la que se aplique.
Tomando en consideración que la fecha de perfeccionamiento de los contratos Nos. 006 y 007 de 2010 día 17 de noviembre de 2010 y la fecha de presentación de la convocatoria arbitral fue el día 10 de octubre de 2016, para esta última fecha habían pasado ya más de los cinco (5) años establecidos en el CCA, por lo que frente a las pretensiones de nulidad absoluta habría operado la caducidad, y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva del laudo, en consecuencia se declara impróspera la pretensión Quincuagésimo Sexto, Quincuagésimo Séptimo y Sexagésimo Cuarto y Sexagésimo Octavo. D. Improcedencia de la nulidad de las cláusulas de riesgos Ahora bien, si en gracia de discusión se entrara a analizar la nulidad de estas determinadas cláusulas contractuales relativas a los riesgos del contrato, deben hacerse algunas precisiones en cuanto a la forma como fueron solicitadas.
Visto lo anterior se procederá a analizar la diferencia entre nulidad absoluta y nulidad relativa para identificar si la pretensión Sexagésimo cuarto corresponde a la primera o a la segunda. En primer lugar, se hará referencia a la nulidad absoluta. El régimen jurídico de los contratos estatales cuenta con la regulación expresa de la nulidad absoluta en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
Esta norma señala lo siguiente:
ARTÍCULO
44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o.
Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley. (Subraya fuera de texto) 97 Como se observa, la misma norma incorpora las causales de nulidad absoluta que se encuentran en el derecho común. Estas causales están establecidas en el artículo 1741 del Código Civil:
ARTICULO 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato. Por su parte, el artículo 899 del Código de Comercio precisa que será nulo absolutamente el negocio jurídico “Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;” “Cuando tenga causa u objeto ilícitos”, y “Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.
De igual forma, el régimen normativo contractual público contiene una regulación de la nulidad relativa cuando señala en el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 lo siguiente:
ARTÍCULO
46. DE LA NULIDAD RELATIVA. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio. Respecto de la diferencia entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado lo siguiente: “el concepto de nulidad absoluta parte del principio de legalidad y pretende que se respeten los requisitos y formalidades a los cuales se ajusta un acto para su existencia y ejecución. Las causales de nulidad absoluta están taxativamente consagradas en el ordenamiento jurídico y son de aplicación restrictiva, esto es, no procede su aplicación por analogía”114.
Por su parte, para la jurisprudencia contencioso administrativa la nulidad relativa también procede, de la siguiente forma: “Como sucede con la nulidad relativa en el derecho privado, en la contratación estatal este vicio se configura por los demás defectos de que adolezca el negocio”115. En términos generales, la nulidad relativa se refiere a la condición particular de una de las partes, principalmente por vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo). 114 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Exp. 24007, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz 115 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Sentencia del 23 de noviembre de 2016, Exp. 38310, C.P. Stella Conto Díez del Castillo. 98 De esta forma, la nulidad absoluta y nulidad parcial se distinguen por las razones que dan lugar al vicio.
Mientras la nulidad absoluta se refiere a un vicio estructural del negocio jurídico frente a la ley, la nulidad relativa se refiere a los demás vicios y, en concreto, a la condición de los contratantes. En el presente proceso arbitral, tal como se analizará, la convocante alegó concretamente la nulidad absoluta de las cláusulas de riesgo común a los contratos, debido a que ellas contrariaban lo contenido en el Documento CONPES 3107 de 2001 y otras normas de carácter constitucional y legal.
En el caso concreto, la convocante en la reforma a la demanda pretende que se declare la nulidad de cláusulas relativas a los riesgos del contrato. Como se observó anteriormente, se pretende la nulidad de las siguientes estipulaciones: numeral 17.1.21 de la Cláusula 17, Cláusula 42, Cláusula 115, Cláusula 118 (con excepción del parágrafo) y la Cláusula 119-2.
En estas cláusulas se hace referencia a la configuración de los riesgos y su asignación en el contrato. La pretensión señala expresamente “Que se declare que son absolutamente nulas (…)”, luego, en principio, lo que indica solicita el demandante es la nulidad absoluta de unas determinadas cláusulas del contrato, esto es, la nulidad absoluta parcial del contrato.
Se señaló previamente que el demandante pretende la nulidad absoluta de unas determinadas cláusulas de los contratos, sin embargo, como se verá a continuación, la jurisprudencia ha establecido unas reglas concretas para que prospere dicha solicitud, porque la sola alegación no es suficiente. Así lo ha señalado: “Cuando se alega la nulidad absoluta del contrato estatal, recae sobre el demandante la carga no sólo de aducir alguna de las causales legalmente contempladas para ello, sino además, la de explicar el fundamento fáctico y jurídico de la acusación esgrimida, por cuanto se trata de un requisito de la demanda que se presenta ante esta jurisdicción, según lo establecido en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con el cual, toda demanda ante la jurisdicción administrativa debe contener, entre otros requisitos, los fundamentos de derecho de las pretensiones y cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo, implica que deben indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación116 (subrayas fuera de texto).
Según el Consejo de Estado, uno de los requisitos que están establecidos en el artículo 137 del antiguo Código Contencioso Administrativo (hoy en el 162 del 116 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia del 20 de febrero de 2014, exp.27507, C.P Danilo Rojas Betancourth. En igual sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 17204. 99 CPACA), es la carga del demandante de establecer la causal que da lugar a la nulidad y explicar su fundamento fáctico y jurídico.
Se observa que en la pretensión “Sexagésimo cuarto” se solicitó la declaratoria de nulidad absoluta sin identificar la causal por la cual se configuraba el vicio de nulidad. Por esto corresponde ir al cuaderno principal No. 3 entre los folios 226 y 242 que es donde se señalan los hechos relativos a los riesgos, esto es, donde se establece el fundamento fáctico de la nulidad que se pretende.
En las alegaciones fácticas que señala el demandante no se indica concretamente la causal de nulidad absoluta que pretende demostrar, pero sí se traen a colación unas determinadas referencias: Artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, unas normas del Decreto 2474 de 2008 y el Documento CONPES 3107 de 2001. Se examina brevemente el contenido de éstas: - Art. 4 de la Ley 1150 de 2007: “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.” - Numeral 6 del Art. 3 del Decreto 2474 de 2008: “Artículo 3°.
Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.
Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos: (…) 6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato”. - Art. 88 del Decreto 2474 de 2008: “Artículo 88.
Determinación de los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riegos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales.
La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera del mismo, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo.
Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida. 100 La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo.
La presentación de las ofertas implica de la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego.” - El Documento CONPES 3107 de 2001 que establece una política pública en relación con los riesgos. Allí se indica que los riesgos en los contratos estatales deben ser asignado a quien esté en mejor condición de asumirlo o quien disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación. Respecto de las tres primeras normas citadas (aquellas de la Ley 1150 de 2007 y del Decreto 2474 de 2008), la convocante no establece una contradicción concreta frente al contenido del contrato.
Simplemente las trae a colación teniendo en cuenta que en ellas se establece la obligación de las partes de identificar y asignar los riesgos del contrato, pero no se hace una valoración respecto a la razón por la cual se estaría contrariando estas normas. En general, en las alegaciones fácticas que trae el demandante señala que la forma cómo fueron asignados los riesgos en el contrato no se hizo de forma adecuada, debido a que correspondía asignar los riesgos a quien estuviera en una mejor posición contractual para ello.
Al respecto, indica el demandante que durante la etapa precontractual puso de presente a la entidad contratante en reiteradas ocasiones la forma cómo debían asignarse de manera adecuada los riesgos del contrato. Finalmente, el párrafo en el cual resume toda su alegación es el siguiente “881. En términos generales, el Ente Gestor desatendió los lineamientos del CONPES 3107 de 2001 a lo largo del proceso licitatorio LP-TMSA-004-2009 ya que en lo que se refiere a puntualmente a los riesgos de demanda, comercial, operación e implementación, éstos no fueron asignados a la parte que estaba en una mejor posición para evaluarlos, controlarlos y administrarlos, así como tampoco a la parte que disponía de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o diversificación de los mismos” (folio 241 del Cuaderno principal No. 3).
Como se observa, la contradicción que pretende demostrar, que daría lugar a la nulidad absoluta de las cláusulas de riesgos, es aquella que supone que el contenido del Documento CONPES 3107 de 2001 exige que los riesgos se asignen a quien esté en la mejor posición de asumirlos y, según afirma el demandante, esto no se dio en el contrato.
Vista la alegación que establece el demandante para reclamar la nulidad de la cláusula de riesgos, se estima que no es procedente dicha solicitud por tres razones: (i) falta de una causal concreta alegada, (ii) no se establece una norma concreta 101 violada, sino una inconformidad con la forma como fueron distribuidos los riesgos y (iii) el Documento CONPES no es una ley, sino una política pública.
(i) Falta de una causal concreta alegada. Como se indicó previamente, cuando se alega una nulidad absoluta el demandante tiene una carga especial que consiste en identificar la causal que da lugar a la nulidad y un sustento fáctico y jurídico de la misma. Pues bien, en la reforma a la demanda el demandante cumplió dos (2) de las tres (3) exigencias establecidas.
En primer lugar, indicó concretamente que solicitaba la nulidad absoluta de las cláusulas de riesgos (así lo tenía establecido en la pretensión “Sexagésimo cuarto”) y, en segundo lugar, estableció con suficiencia el sustento fáctico y jurídico por el cual entendía que se encontraban viciadas de nulidad absoluta las cláusulas de riesgos.
Sin embargo, en la reforma de la demanda no se identifica concretamente la causal que daría lugar a la nulidad absoluta. Vale la pena traer nuevamente la jurisprudencia del Consejo Estado que señala que “Cuando se alega la nulidad absoluta del contrato estatal, recae sobre el demandante la carga no sólo de aducir alguna de las causales legalmente contempladas para ello, sino además, la de explicar el fundamento fáctico y jurídico de la acusación esgrimida”117.
Esta situación no ocurrió en la reforma de la demanda, ya que no se identificó concretamente la causal que a juicio de la Convocante dio lugar a la nulidad absoluta de dichas cláusulas, lo que significa que no quedó sustentada de manera adecuada la solicitud y, por tanto, no tiene vocación de procedencia. Lo mismo sucedió con la pretensión Quincuagésimo sexto que señaló: “Que se declare que MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN está legalmente obligado a asumir únicamente los riesgos que esté en capacidad de administrar, controlar y mitigar y lo que no corresponda a ello infringe entre otras disposiciones, los Artículos 83, 90, 95 (Numeral 1º) y 209 de la Constitución Política;
Artículos 3º, 4º (Numerales 3º, 8º y 9º), 24, 27, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993; Artículo 830 del Código de Comercio; Artículo 4 d la Ley 1150 de 2007; y los Artículos 15 y siguientes del Decreto 432 de 2001, así como las demás disposiciones legales aplicables que regulan el asunto”. 117 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia del 20 de febrero de 2014, exp.27507, C.P Danilo Rojas Betancourth.
En igual sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 17204 102 La razón es que en el cuerpo de la demanda no se ha hizo referencia alguna a estas normas ni al concepto de su violación, agregando el tribunal que MASIVO CAPITAL está obligada a asumir los riesgos contractualmente previstos según lo que se define en este laudo arbitral.
(ii) No se establece una norma concreta violada, sino una inconformidad con la forma como fueron distribuidos los riesgos. Ahora bien, si en gracia de discusión se llegare a entender que el demandante de manera implícita establece una causal que de nulidad absoluta que sería la de contrariar una disposición concreta, ya que afirma “el Ente Gestor desatendió los lineamientos del CONPES 3107 de 2001”, otro comentario se debe hacer.
Realmente la contradicción del Documento CONPES con la configuración del contrato no es palpable. Lo que pretende el demandante es establecer su preferencia sobre la forma cómo debieron ser asignados los riesgos del contrato, usando como argumentos lo que fue alegado en la etapa precontractual, pero no por ello se evidencia una contradicción entre Documento CONPES y los contratos.
La configuración de los riesgos y la premisa de asignarlos a quien esté en la mejor posición para asumirlos siempre “implica una margen de apreciación, pues es claro que en muchos casos puede ser difícil determinar quién está en mejor condición de asumir el riesgo”118, como ha indicado la jurisprudencia arbitral. Visto de esta manera, el concesionario no podría solicitar ahora la nulidad absoluta de una cláusula de riesgos que contiene un alto margen de apreciación y que fue sometido a debate público en la audiencia de riesgos una vez fue aceptada la configuración de riesgos que venía establecida desde el pliego de condiciones.
Se señala que fue aceptada por cuanto el concesionario presentó propuesta más allá de los reparos que tenía frente a esta. (iii) CONPES no es una ley, sino una política pública. Por último, si bien no está identificada concretamente la causal que daría lugar a la nulidad absoluta de las cláusulas de riesgos, eventualmente se puede entender implícitamente que lo solicitado es la contradicción entre el Documento CONPES y las cláusulas contractuales. 118 Tribunal de Arbitramento de Sociedad de objeto único Concesionaria Este es mi bus S.A.S. vs Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Laudo Arbitral de 6 de julio de 2018. 103 Se podría decir entonces que podría encajar en el art. 44.2 de la Ley 80 o en las causales de derecho privado que se refieren a contraria una norma imperativa (especialmente el art. 899 del Código de Comercio).
Si esto es así, otra razón más serviría para abundar en la falta de fundamento de la nulidad alegada. La razón es que lo establecido en el Documento CONPES no puede ser tomado como una norma imperativa. La Sala de Consulta y Servicio Civil119 al estudiar un Documento CONPES ha expuesto su naturaleza de “herramienta para formulación de políticas públicas”, citando la misma metodología que este órgano contiene: “constituyen una herramienta importante para la formulación e implementación de la política en Colombia.
(…) El documento Conpes como herramienta para establecer una problemática, analizarla y así proponer soluciones de política, permite diseñar políticas públicas eficientes y eficaces, que definen responsabilidades y permiten hacer seguimiento preciso a las acciones, contribuyendo así al logro de los objetivos planteados y a la identificación de dificultades para su cumplimiento120”.
Si los Documentos CONPES son meras herramientas de formulación de políticas públicas y no son normas imperativas, no habría lugar a confrontarlos frente a una cláusula contractual para solicitar la nulidad absoluta de la última. Este es el sentido que ha dado la jurisprudencia arbitral al estudiar un caso similar “A la luz de lo anterior considera el Tribunal que la petición de nulidad no puede prosperar, porque una cosa es la violación de una norma imperativa, y otra bien distinta es no acatar una política pública.
Lo anterior no significa que el desconocimiento de una política pública no pueda tener consecuencias, sino que el efecto de dicho desconocimiento no puede ser la nulidad del contrato, la cual sólo puede ocurrir en los casos taxativamente señalados por la ley”121. Vistos los argumentos anteriores, la solicitud de nulidad absoluta de las cláusulas de los contratos de concesión No. 006 y 007 de 2010, sin perjuicio de la operancia de la caducidad tampoco tendría vocación de prosperar.
Para finalizar, el Tribunal debe analizar un último elemento frente a las cláusulas de riesgos del contrato. La razón es que la pretensión Sexagésima Cuarta señala: “Que se declare que son absolutamente nulas con los efectos previstos en el artículo 47 de la Ley 80 de 1993, o en su defecto no producen efecto alguno, las siguientes cláusulas del Contrato o fragmentos de ellas: (…)” (Subraya fuera de texto). 119 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 23 de agosto de 2013, rad. 2148, C.P William Zambrano Cetina (E). 120 Cfr. Guía Metodológica para la elaboración de documentos CONPES, 2011, en https://www.dnp.gov.co. 121 Tribunal de Arbitraje de Sociedad de objeto único Concesionaria Este es mi bus S.A.S. vs Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Laudo Arbitral de 6 de julio de 2018. 104 De esta pretensión se advierte que la convocante solicitó, además de la nulidad absoluta de las cláusulas, que en su defecto no produjera efecto alguno unas determinadas cláusulas.
Por fuera de la pretensión, la argumentación que se produjo por la ineficacia se encuentra únicamente en los alegatos de conclusión presentados por la convocante sin que se haya traído a colación en las oportunidades procesales para ello, lo que no permitió el conocimiento de TRANSMILENIO y del Ministerio Público y por ende eliminó cualquier posibilidad de debate sobre esta petición subsidiaria.
Como se observa, según expuso la Convocante en los alegatos de conclusión la ineficacia que pretendía era la de los literales d) y e) e inciso final del numeral 5 del Artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, en el desarrollo de la demanda no se identificó ninguna norma que sustente la ineficacia ni se expresaron argumentos que dan lugar a ella.
El Consejo de Estado ha establecido la diferencia entre nulidad absoluta e ineficacia: “Para la Sala es claro, que el Tribunal arbitral en un aparte del Laudo arbitral, concluyó que en aplicación estricta de la jurisprudencia, el adendo No. 2 del pliego de condiciones estaría viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito, sin embargo, consideró que dicha nulidad estaba saneada, por haber operado el fenómeno de la prescripción ordinaria de la Ley 791 de 2002, es decir, el Tribunal consideró la posibilidad de decretar la nulidad de oficio de las cláusulas 108 y 109 de los contratos de concesión No. 016 y No. 017 de 2003, absteniéndose de hacerlo al advertir que había operado su saneamiento por efectos de la prescripción extintiva, por lo que procedió a negar las pretensiones décima tercera y décima cuarta de la demanda – literal g) del numeral Cuarto de la parte resolutiva del Laudo-.
Y en otro aparte del Laudo arbitral precisó que “para resolver las demás pretensiones formuladas el Tribunal tendrá por no escritas las estipulaciones contractuales mencionadas” con base en lo previsto en el literal f) del artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993”, al considerar que estas eran ineficaces de pleno derecho, posición que para el recurrente, deja entrever la falta de congruencia (…) contradicción que la Sala no advierte por ninguna parte, porque la posición adoptada por el Tribunal encuentra sustento legal, en razón a que la estructura y efectos jurídicos de los institutos jurídicos de la nulidad absoluta y la ineficacia de pleno derecho, son totalmente distintos.
(…) [L]a estructura y efectos jurídicos de los institutos jurídicos de la nulidad absoluta y la ineficacia de pleno derecho, son totalmente distintos, en razón a que la nulidad absoluta sí puede ser objeto de saneamiento por prescripción extintiva en los términos de la Ley 791 de 2002; lo que no ocurre con la ineficacia de pleno de derecho, instituto jurídico que se asimila a la inexistencia, es decir, se entiende que esas cláusulas ineficaces de pleno derecho no han nacido a la vida jurídica, y si no han nacido a la vida jurídica es claro que no producen efecto alguno, por lo que su ineficacia opera por toda la vida del contrato, y se tienen como inexistentes, por eso la ley sostiene que cuando lo anterior ocurre, no es necesario que el juez así lo declare.
Así las cosas, es entendible que la ineficacia consiste en la sanción prevista por 105 el legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados. Es característica especial de la ineficacia que por ministerio de la ley ante la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del acto jurídico se produce de manera automática la invalidez del mismo frente a sus destinatarios o terceros, sin necesidad de un pronunciamiento de autoridad judicial que así lo establezca122.
Esta diferenciación entre nulidad e ineficacia le sirve al Tribunal para demostrar que puede pronunciarse sobre la ineficacia de pleno derecho. La razón es que se trata del reconocimiento de la sanción que el ordenamiento jurídico prevé para que determinados pactos contractuales no produzcan efectos. La Ley 80 de 1993 no trae una definición de la ineficacia, pero es posible incorporar la que trae el Código de Comercio por lo establecido en el artículo 13 del Estatuto General de la Contratación Pública: “ARTÍCULO 897.
INEFICACIA DE PLENO DERECHO. Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. Se ha definido la ineficacia como “carencia de efectos jurídicos y que obra sin declaración judicial”123. En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado al señalar: “La regulación nacional en el ámbito del derecho privado parece no ser uniforme en punto de la figura de la inexistencia. Con todo, en el régimen jurídico mercantil se regulan los fenómenos de la inexistencia, ineficacia de pleno derecho, nulidad, anulabilidad e inoponibilidad de los negocios jurídicos: i) el artículo 898 del Código de Comercio dispone que será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales; ii) el artículo 897 del mismo código establece que cuando en ese código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial; iii) el artículo 899 ibid. sanciona con nulidad absoluta el negocio jurídico cuando contravenga una norma imperativa, cuando tenga causa u objeto ilícitos, y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz; iv) el artículo 900 de la misma obra señala que será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerzo o dolo, conforme al Código Civil y v) el artículo 901 ejusdem puntualiza que será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exige”124.
La doctrina también se ha pronunciado sobre este aspecto de la siguiente forma: 122 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2017, exp. 59067, C.P Jaime Rodríguez Navas (E). 123 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de septiembre de 2002, expediente 6.386. 124 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de diciembre de 2007, expediente 16.503. 106 “567.
LA INEFICACIA LIMINAR DE LOS ACTOS JURÍDICOS. Inicia el parco tratado de la ineficacia el artículo 897 del Código de Comercio, así: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. No se sabe si esta disposición quiso referirse a la inexistencia, o a la nulidad absoluta, o ambas, desde luego excluyendo la nulidad relativa, respecto de la cual dice que los actos afectados por esta “serán anulables” (art. 900).
Si lo primero, vale decir si la disposición se refiere a la inexistencia, la solución que ofrece es acertada, porque dicha sanción consiste en negarle in limine toda eficacia a lo que se pretende un acto jurídico sin serlo. Cuando falta la voluntad o conocimiento de los agentes, o falta la forma solemne requerida como cause único de expresión para que dicha voluntad o consentimiento se tengan por manifestados, o falta el objeto jurídico a que estos deben enderezarse, sería absurdo atribuirle al hecho, si es que existe, una eficacia, por mínima que sea, en el campo de la autonomía de la voluntad privada.
Y lo propio puede decirse cuando se dan los elementos esenciales genéricos de la actuación jurídica, pero faltan los requisitos también esenciales para la especie o tipo en el que el acto pretenda ubicarse. Pero si la disposición de que se trate se refiere a la nulidad absoluta, o comprende por igual a ésta y la inexistencia, constituye un desacierto e indica que sus actores todavía no habían logrado prescindir de ese concepto antifilosófico de las nulidades en pleno derecho, ya superado por la doctrina europea predominante, y expresamente descartado por nuestro Código Civil, conforme el cual la ineficacia de los actos jurídicos a que falten requisitos para su valor solamente obra a partir de la declaración judicial de nulidad, y no en razón de la virtualidad abstracta de las normas legales que autorizan dicha declaración.”125 Concretamente, lo que se ha entendido por ineficacia en el ámbito comercial ha sido lo siguiente: “Ineficacia Para la legislación mercantil (Art. 897), la ineficacia se traduce en la carencia de efectos del negocio jurídico, que opera sin necesidad de declaración judicial y tiene por fundamento la violación grave de normas imperativas.
Para materializar la idea en ejemplos puede proponerse las preceptivas de los artículos 112 # 2, 150, 198, 200 #2, 297#1, 318, 407, 433, 524, 1005, 1203 y 1244 del Código de Comercio; ejemplos que nos permiten afirmar que en materia comercial no existen causales generales de la ineficacia, sino que, por el contrario un sinnúmero de ineficacias particulares, de casos individuales dispersos, que no obedecen a ningún criterio uniforme y sistemático y cuya consagración responde a la idea de castigar, en términos más severos y expeditos las graves y ostensibles violaciones de preceptos cuyo contenido se ha considerado especial importancia”.126 Para concluir esta apreciación se trae a colación lo que una decisión arbitral ha señalado al respecto: “Por su parte, la ineficacia de pleno derecho o ineficacia liminar o ineficacia sui géneris de los negocios jurídicos hace referencia a los casos 125 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA.
Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 7ª ed., Bogotá, Temis, 2009, pp. 483 a 485. 126 LUIS GONZALO BAENA CÁRDENAS. Estudios de derecho mercantil, Bogotá, Escuela Superior de Administración Pública, 1989, pp. 212 a 214. 107 específicamente señalados en la ley en los cuales el ordenamiento jurídico ordena como sanción a su desconocimiento que el negocio no produzca efecto alguno y prácticamente se tenga por no escrito.
(…) En este sentido, no cualquier desconocimiento del derecho imperativo puede dar lugar a la ineficacia de pleno derecho de una estipulación contractual. Para el efecto, es necesario que el vicio se encuadre dentro de los casos específicamente señalados por el Código de Comercio o dentro del caso especial señalado en el inciso final del artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993, como norma aplicable, tema sobre el cual el Tribunal se ocupará en el acápite sobre la naturaleza del contrato”127 Visto lo anterior, el Tribunal considera pertinente señalar el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993 que señala lo siguiente: “5o.
En los pliegos de condiciones o términos de referencia: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación o concurso. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.” (Negrillas y subrayas del Tribunal) No obstante no haber la Convocante argumentado ni sustentado las ineficacias pretendidas, el Tribunal dentro de sus funciones de tomar decisiones integrales frente a las controversias formuladas, encuentra al rompe que el siguiente aparte de la cláusula 115, es ineficaz por cuento a la luz del literal f) del artículo 24-5 de la ley 80 de 1993 implica la renuncia anticipada del ejercicio de derecho de defensa: 127 Tribunal de Arbitraje de Unión Temporal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. – Sociedad Clínica Montería S.A. – Caja de Compensación Familiar del Chocó contra Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Laudo Arbitral de 3 de junio de 2011. En el mismo sentido Tribunal de Arbitraje de Pucalpa Construcciones S.A. y Entre Obras S.A.S. (Integrantes del Consorcio Valle del Causa) contra Instituto Nacional de Vías. Laudo Arbitral de 18 de marzo de 2013. 108 - (…) Por lo tanto, no procederán reclamaciones del CONCESIONARIO basadas en el acaecimiento de alguno de los riesgos que fueron asumidos por él y consecuentemente, TRANSMILENIO S.A. no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al CONCESIONARIO, que permita eliminar y/o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentre expresamente pactado en el presente Contrato de Concesión.” Sobre la disposición anterior el Tribunal reconocerá su ineficacia de pleno derecho, por cuanto viola el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, debido proceso y derecho de defensa, todos derechos de rango constitucional.
Añade el Tribunal que tan es ineficaz la cláusula, que este proceso se origina en las reclamaciones del concesionario, muchas de ellas basadas en los eventos que la cláusula contractual pretendió cercenar. 2.5 CAPITULO V. PRETENSIONES PARTICULARES 2.5.1 Relativas al cierre Financiero “DECIMA TERCERA.- Que se declare que la Cláusula 17.5 de los Contratos establece que MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACION estaba obligado a cumplir con un Cierre Financiero consistente en probar – a satisfacción de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A.- que contaba con compromisos a su favor que garantizaran el desembolso de recurso de deuda por la suma de treinta mil quinientos cuarenta y cinco millones de pesos moneda corriente ($30.545.000.000.oo) para la Zona 5) Suba Oriental, y de ciento veinticuatro mil ciento ochenta y seis millones moneda corriente ($124.186.000.000.oo) para la Zona 9) Keneddy, es decir, una sumatoria para las dos (2) zonas de ciento cincuenta y cuatro mil setecientos treinta y un millones de pesos moneda corriente ($174.731.000.000.oo) DECIMO CUARTA.- Que se declare que MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACION dio cumplimiento a la cláusula 17.5 de los Contratos, acreditando compromisos a su favor por la suma de hasta ciento sesenta y seis mil millones de pesos moneda corriente ($166.000.000.000) para la zona 5) Suba Oriental y para la Zona 9) Kennedy, lo cual fue objeto de confirmación por EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. DECIMO QUINTA.- Que se declara que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., mediante comunicación del 2 de agosto de 2011 radicado 201EE5274 certifico que MASIVO CAPITAL S.A.S.- EN REORGANIZACION obtuvo el CIERRE FINANCIERO PARA LA ZONA 5) SUBA ORIENTAL Y PARA LA ZONA 9) KENNEDY.
DECIMO SEXTA.- que como consecuencia de hechos constitutivos de incumplimiento de obligaciones contractuales y/o legales por parte de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – 109 TRANSMILENIO S.A. o, en todo caso, de hechos no imputables a MASIVO CAPITAL S.A.S. EN REORGANIZACION, se hizo necesario para esta última modificar el Contrato de Crédito Sindicado en plazo, disponibilidad, tasa de interés y cuantía superiores a los previstos.
DECIMO SEPTIMA.- que como consecuencia de la ocurrencia de hechos constitutivos de incumplimiento de obligaciones contractuales y/o legales por parte de EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. o, en todo caso, de hechos no imputables a MASIVO CAPITAL S.A.S. EN REORGANIZACION, se generó un desplazamiento de los cronogramas de desembolsos de los recursos de crédito obtenidos para la ejecución de los Contratos y pago de los mismos”.
NONAGÉSIMA QUINTA. Que como consecuencia de la declaración prevista en las pretensiones Decimosexta y/o Decimoséptima, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN la suma que actualmente asciende a TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($36.373.287.463), en pesos del 31 de diciembre de 2016, por concepto de indemnización de perjuicios, por pago de mayores intereses causados como consecuencia en el desplazamiento del cronograma de desembolso de los recursos de crédito (disponibilidad) y el desplazamiento en el cronograma de pagos, de acuerdo con el Contrato de Crédito Sindicado y sus modificaciones, o los conceptos y sumas que se encuentren probados.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN NONAGÉSIMO QUINTA. Que como consecuencia de las declaraciones previstas en las pretensiones Decimosexta y/o Decimoséptima se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN la suma de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($36.373.287.463), en pesos del 31 de diciembre de 2016, por concepto de restablecimiento del equilibrio financiero de los Contratos, por pago de mayores intereses causados como consecuencia en el desplazamiento del cronograma de desembolso de los recursos de crédito (disponibilidad) y el desplazamiento en el cronograma de pagos, de acuerdo con el Contrato de Crédito Sindicado y sus modificaciones, o la que se encuentre probada. 1.
Posición de la Convocante De conformidad con los hechos que sustentan las pretensiones antes referidas, la convocante señala que, dentro los términos pactados, cumplió, con largueza, las exigencias contractuales referidas al cierre financiero, lo que motivó que TRANSMILENIO así lo reconociera y certificara. No obstante, habida cuenta de las dificultades y demoras en la puesta en marcha y la implementación del SITP, los incumplimientos de TRANSMILENIO llevaron a la necesidad de obtener sumas muy importantes de financiación, con costos superiores a los inicialmente conseguidos lo que ha derivado en una carga financiera que ha llevado a la compañía, finalmente, a solicitar ser admitida a la Ley de Insolvencia, trámite al cual fue admitida por la Superintendencia y se encuentra en curso actualmente. 110 En los alegatos de conclusión, basado en los elementos de juicio aducidos con la demanda reformada y antes sintetizados, la demandante insiste en el cumplimiento debido y oportuno de sus obligaciones y las consecuencias negativas que han impactado con sobrecostos e incremento sustancial del endeudamiento, derivados del incumplimiento de sus obligaciones financieras hasta llegar al cierre de toda posibilidad y la posterior solicitud y trámite del proceso de insolvencia en que se encuentra la compañía actualmente, derivados todos de los retrasos e incumplimientos de TRANSMILENIO. 2.
Posición de la Convocada La convocada, por su parte, en su contestación, no se opone a las pretensiones 13 y 15, motivo por el cual, en tanto aceptadas por éste, relevan al Tribunal de su análisis. Por lo que hace a las pretensiones 14, 16 y 17, se opone a las mismas y señala que la cifra de cierre no concuerda con lo pactado y, por ende, debe tenerse en cuenta, literalmente lo que se incluyó en el contrato.
Por lo que hace a las declaraciones 16 y 17 señala que en caso de algún incumplimiento este no se debe a su representada sino al Concesionario en tanto era su responsabilidad la obtención de los recursos y no de TRANSMILENIO. En su alegato, solicita, en primer término y como posición general frente a las PRETENSIONES PARTICULARES, que ellas sean negadas por improcedentes y se acepten las excepciones propuestas.
Consideraciones del Tribunal En cuanto a esta declaración genérica, ha de tenerse en cuenta que, como se indicó, respecto de las pretensiones décimo tercero y décimo quinta en tanto entiende que corresponde a lo pactado, está de acuerdo con ellas y por ende no se opone. Así, surge, una incongruencia entre lo manifestado en la contestación de la demanda y lo alegado en conclusión, que el Tribunal decide tomando en consideración lo afirmado en la contestación antes que a lo señalado en contrario en los alegatos y, por ende declarará que prosperan las pretensiones antes mencionadas en este párrafo y se ocupará solamente del análisis de las pretensiones décimo cuarto, décimo sexto y décimo séptimo. Por lo que hace a la pretensión décimo cuarto, obra en el expediente el contrato de crédito sindicado celebrado el 6 de julio de 2011 entre MASIVO CAPITAL Y LOS BANCOS DAVIVIENDA S.A.., BANCOLOMBIA S.A. Y HELM BANK -HOY BANCO ITAU-, por la suma total de $166.000.000.000 por encima de los $154.731.000.000 111 que, conforme al contrato le era exigido.
(fl. 397 cd. De pruebas No. 1). Lo anterior, lo corrobora el dictamen pericial rendido por STRATEGAS (fl. 15 cd de pruebas número 3) y certificado por TRANSMILENIO mediante oficio No. 2011EE5274 de agosto 2 de 2011 (fl 397 cd de pruebas No. 1). Así mismo obra comunicación relativa al cierre financiero. Todo lo anterior, acredita al Tribunal que MASIVO CAPITAL S.A.S. en reorganización, dio cumplimiento a las obligaciones que conforme al artículo 17.5 del contrato y, por ende, la pretensión Décimo Cuarta y Décimo Quinta, debe prosperar.
En cuanto a la pretensión décimo sexto se persigue que declare el Tribunal que, debido a incumplimientos de TRANSMILENIO, o por hechos no imputables a la demandante, se vio esta obligada a modificar el contrato de crédito sindicado. No obstante, no hay una indicación respecto de cuáles fueron las obligaciones contractuales o legales incumplidas por TRANSMILENIO.
Tiene en cuenta el Tribunal como se analizó ampliamente en el CAPÍTULO correspondiente a la etapa de IMPLEMENTACIÓN del sistema (pretensiones décimo octavo a vigésimo quinto), que su demora no ocurrió por culpa de TRANSMILENIO; la variación del plazo de dicha etapa fue objeto de un acuerdo que consta en el OTRO SI número 7 de diciembre 20 de 2.013, por lo cual el hecho alegado como motivo de incumplimiento de TRANSMILENIO no tiene asidero.
En todo caso la renegociación del Crédito, que se atribuye a las demoras y la necesidad de reprogramar la ejecución de las inversiones para ejecutar el proyecto, tal y como aparece en el otro si número 1 a este contrato, fue decisión del concesionario el llevarla a cabo, sometiéndose a los términos y condiciones fijados por los acreedores financieros sin que en ello tenga intervención o haya tenido incidencia o participación alguna TRANSMILENIO, quien no puede asumir el cambio en los términos y condiciones y eventuales sobrecostos derivados de dicha negociación celebrada por la demandante.
Por lo dicho, el Tribunal encuentra que no han de prosperar las pretensiones DECIMO SEXTO y DECIMO SEPTIMO, objeto de estudio y así se expresará en la parte resolutiva del laudo así como su consecuencial NONAGESIMO QUINTO y Subsidiaria. 2.5.2 Pretensiones Relativas a la Implementación del SITP i) “Decimoctavo. Que se declare que a la fecha de presentación de las propuestas de MASIVO CAPITAL S.A.S -EN 112 REORGANIZACION se encontraba vigente el Parágrafo del Artículo 19 del Decreto 309 de2009 que establecía que al 15 de octubre de 2011 estarían implementadas las Fases 1 y 2 de la gradualidad del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) “Decimonoveno. Que se declare que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1.1.1. del Anexo Técnico de los contratos, la implementación de las Fases 1 y 2 del Sistema integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) estaba prevista para el mes de octubre de 2011 Vigésimo. Que se declare que a la fecha no se han cumplido los requisitos para la implementación de las Fases 1 y 2 del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) Vigésimo Primero. Que se declare que la no implementación de las Fases 1 y 2 del Sistema integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) ocurrió debido al incumplimiento de obligaciones contractuales y/o legales de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. Subsidiaria de la Pretensión Vigésimo Primera.
Que se declare que la no implementación de las Fases 1 y 2 del Sistema integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) constituye un evento ajeno y no imputable a MASIVO CAPITAL S.A.S -EN REORGANIZACION que alteró el equilibrio económico de los Contratos, a cuyo restablecimiento está obligado EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENO S.A. Vigésimo Segundo. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A.S debe indemnizar a MASIVO CAPITAL SAS -EN REORGANIZACION por ingreso no percibido por menor número de validaciones por concepto de demanda de pasajeros, hasta que se produzca la implementación de las Fases 1 y 2 del Sistema integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP), o en las condiciones y hasta la oportunidad que le Tribunal indique.
Subsidiaria de la Pretensión Vigesimosegunda. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. debe restablecer el equilibrio financiero de los Contratos de Concesión a MASIVO CAPITAL SAS -EN REORGANIZACION mediante el pago de ingreso no percibido por menor número de validaciones por concepto de demanda de pasajeros hasta que se produzca la implementación de las Fases 1 y 2 del SITP, o en las condiciones y hasta la oportunidad que el Tribual indique.
Vigésimo tercero. Que se declare que la demora en el inicio del Cronograma de Implementación de Rutas del Sistema de Transporte Público de Bogotá (SITP) ocurrió debido al incumplimiento de obligaciones contractuales y/o legales de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. o, en todo caso, por hechos no imputables a MASIVO CAPITAL SAS -EN REORGANIZACION “Vigésimo cuarto. Que se declare que la fecha no se han cumplido los requisitos para la integración total del Sistema integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) Vigésimo quinto. Que se declare que la no integración total del Sistema integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) ocurrió debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales y/o legales de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A. o, en todo caso, por hechos no imputables a MASIVO CAPITAL SAS -EN REORGANIZACION 1.
Posición Convocante: 113 A partir del hecho 203 de la Reforma de la Demanda, Masivo Capital indica las normas que, en su criterio, son las aplicables a la Implementación e Integración del SITP, a saber: el Decreto 319 de 2006. El Plan de Desarrollo Económico, Social y Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá, D. C. 2008-2012, el Plan Maestro de Movilidad, el Decreto 309 de 2009, el Decreto 505 de 2007, y el Decreto 486 de 2006.
Afirma que el Anexo Técnico del Pliego de Condiciones de la Licitación estableció los hitos de la implementación gradual del sistema de acuerdo con las fases 1 y 2 reglamentadas por el artículo 19 del Decreto 309/09, que estableció las fechas de iniciación y terminación de cada una de ellas así: Fase 1, Inicio: segundo semestre de 2009, Culminación Primer Semestre de 2010;
Fase 2: Inicio: Una vez culmine la Fase 1, y. Culminación: Octubre de 2011; a su vez, el decreto establece que la Fase 3 se inicia una vez culmine la Fase 2. Sostiene, que con la adjudicación de los contratos de concesión se dio inicio a la Fase 2 del sistema y a la ejecución de las actividades descritas en el numeral 19.2 del artículo 19 del Decreto 309 de 2009.
Invoca las consideraciones de los Otrosíes 7 a los contratos 006 y 007 donde se hizo constar “…que la fase 2 se mantendrá en ejecución hasta que se produzca la integración operacional y tarifaria del 100%.” Señala que con la expedición por Transmilenio de la Resolución 153, de 25 de abril de 2011 se dio apertura a la Licitación Pública LP-TMSA-003-2011 iniciándose la Fase 1, conforme a lo dispuesto en el numeral 19 del art.13 del Decreto 309 de 2009.
Resalta que el objeto de la Licitación fue el de seleccionar las propuestas más favorables para la adjudicación de trece contratos de concesión para la prestación del Servicio Integrado de Transporte Público dentro del esquema del SITP. A su turno destaca que el Anexo Técnico del Pliego de Condiciones de la Licitación estableció los hitos de la implementación gradual del sistema conforme con las fases 1 y 2 señaladas en el Decreto 309.
En cuanto al inicio de la fase 2, sostiene que ella se dio con la adjudicación de los contratos de concesión y del Sirci, comenzando así la implantación gradual de la operación zonal. Informa, que estos hechos se reafirman en las consideraciones de los Otrosíes 7 a los contratos, cuyo objeto fue el de “Otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte automotor urbano masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá-SITP, al Concesionario, en la Zona 9) Kennedy…”.
Manifiesta que en desarrollo de la cláusula 22 de los Contratos de Concesión 006 y 007, correspondía al concesionario entregar a Transmilenio un Plan de Trabajo y un cronograma para la Implementación de la Operación, con las actividades a su cargo para ejecutar durante la fase 2, las cuales tenían que ser articuladas con las de los 114 demás concesionarios.
En el hecho 229 de la demanda reformada, MASIVO CAPITAL refiere que el cronograma presentado no entró en ejecución en las fechas señaladas por el Decreto 309 y que TRANSMILENIO optó por expedir el Decreto 535 de noviembre de 2011, derogando tardíamente el Parágrafo del Decreto 309, a su juicio extemporáneamente, originando los perjuicios reclamados por Masivo Capital, por cuanto no se dio cumplimiento a las condiciones indicadas en el Decreto 309/09 sobre el inicio de las fases preoperativa y operativa previstas.
En un detallado análisis, a partir del hecho 231, la convocante indica el uso indiscriminado de los términos IMPLEMENTACIÓN e IMPLANTACIÓN del Sistema, en los diversos documentos que componen los Contratos, tales como los Estudios Previos Definitivos, los Pliegos de Condiciones y también en los Decretos que integran el SITP, y especialmente en la diversas cláusulas de los Contratos, para afirmar que “De acuerdo con todo lo anterior, la referencia aleatoria a las actividades de la “implementación” de la operación o de la “implantación” de la operación como uno de los hitos de la “implementación” del SITP o de la “implantación del SITP, no genera para Masivo Capital la exigibilidad de obligaciones diferentes a aquellas que se deriven del Plan de Trabajo para Implementación de la Operación, según lo previsto en la Cláusula 22 de los Contratos 006 y 007 de 2010” <hecho 244>.
Con respecto de la gradualidad de la implantación, señala que el tema fue tratado durante la etapa de Preguntas y Respuestas por varios de los intervinientes durante la etapa precontractual, así como la asunción del riesgo a cargo de los concesionarios, quienes destacaron que, a través de modificaciones del cronograma de implementación, se afectarían las obligaciones financieras de los concesionarios debiendo ser, en tal caso, asumido el riesgo por la administración. De la misma manera, en esta etapa se resaltaron temas como la necesidad de conocer las fechas de entrada en operación de las diversas rutas del SITP, así como la garantía, por parte de Transmilenio, para los futuros concesionarios de cancelar las licencias a las empresas de transporte público, que en ese momento conformaban la oferta y sobreoferta del transporte masivo y por supuesto evitar la convivencia del SITP con el otro sistema de transporte <Hechos 245 a 247>.
Con relación al Plan de Implementación indica la Convocante que originalmente estaba contenido en el Anexo 2 de la Minuta del Contrato, modificado por la Adenda General Nº 4 al Pliego de Condiciones. Según el cronograma allí contenido la entrada en operación de la flota respecto de los vehículos asignados a la operación zonal se iniciaría a partir del primer mes, debiendo estar vinculada y en operación la totalidad en un lapso de ocho meses.
Este plan estaba sujeto a revisión y actualización por las partes, no obstante lo cual, una vez suscritos los contratos 006 y 007 de 2010, Transmilenio mediante la comunicación 2011EE1064 de 25 de 115 febrero de 2011 aclaró que “ … el Anexo 2, PLAN DE IMPLEMENTACION, deberá ser actualizado por Transmilenio S.A., por cuanto el publicado durante el proceso licitatorio tiene unas fechas que deben ser armonizadas con los tiempos de entrega de la infraestructura del Sistema y los del Contrato de Concesión del SIRCI, que actualmente se encuentra en Licitación Pública ”.
Los Otrosíes Nº 1 a los Contratos de Concesión (diciembre 7 de 2010), ampliaron el término de presentación del Plan de Trabajo de Implementación Definitivo, indicando que el concesionario debía entregar un primer Plan de Trabajo con el cronograma y secuencia de todas las actividades relacionadas con la ingeniería de detalle de las rutas asignadas y de los terminales zonales, precisando que debía contener “ un Cronograma y secuencia de todas las actividades necesarias para la implementación de la operación. El plazo de 60 días para la entrega fue ampliado en treinta días adicionales.” Indica también la convocante que en marzo de 2011 nuevamente se hizo necesario modificar el plazo para presentar el Plan de Trabajo, para lo cual firmaron las partes los Otrosíes Nº 2 y nuevamente adicionaron en 30 días su presentación. De estos Otrosíes, destaca el hecho 262 de la demanda reformada, que el parágrafo segundo de la Cláusula 22 del contrato, sufrió modificaciones, quedando así en este aspecto: “El cronograma de implementación es meramente indicativo y podrá ser modificado por las partes, de mutuo acuerdo, en cualquier momento de la vigencia de la concesión”.
La última modificación contractual referida al Plan de Trabajo para la Implementación de la Operación tuvo lugar mediante los Otrosíes Nº 3 a los contratos (abril 25 de 2011) adicionando en 60 días calendario el término para su presentación, derivado éste, del trabajo conjunto entre TRANSMILENIO y MASIVO CAPITAL para la definición del Plan de Implementación de Rutas.
Con fecha 31 de octubre de 2011 Transmilenio remitió al Concesionario la comunicación 2011EE7455 en la cual realizó un ejercicio de consolidación y construcción del Plan General de Implementación estableciendo una serie de actividades uniformes para todos los concesionarios, así como las fechas e hitos para cada una de ellas. En este documento la implementación de las rutas pasó de un período de ejecución de 8 a 16 meses para la operación zonal y se fijó la fecha del 15 de julio de 2012 para el inicio de las rutas zonales cuya implementación concluiría el 15 de noviembre de 2013.
Destaca la convocante, que para esta fecha habían transcurrido dos años y un mes de la fecha establecida en el parágrafo del Art. 19 del Decreto 309 de 2009, allí fijada para el 15 de octubre de 2011. 116 La fecha de inicio de la operación zonal nuevamente fue modificada de acuerdo con el Cronograma de Implementación entregado a los concesionarios en el Comité de Operadores celebrado el 1º de junio de 2012, fijándose el inicio de la operación zonal en la última semana de julio o primea de agosto de 2012.
Por diversas situaciones relatadas en el hecho 278 de la demanda reformada, informa la convocante los cambios de la fecha de inicio de la operación zonal, la cual se produjo de manera simultánea en los meses de septiembre y octubre de 2012. El 20 de diciembre de 2013 TRANSMILENIO y MASIVO CAPITAL suscribieron los Otrosíes Nº 7 a los Contratos 006 y 007 de 2010, en virtud de los cuales se pactó que la Etapa de Operación se ejecutaría en dos fases: La primera denominada Puesta en Marcha con duración de 16 meses para la operación Zonal hasta la terminación del cronograma de implementación, y la segunda, denominada Fase Operativa propiamente dicha, la cual se prolongaría hasta la Etapa de Reversión. A partir del hecho 285 de la demanda reformada, la convocante hace un listado de la vinculación de los vehículos a su cargo para cada una de las zonas asignadas a partir de la Orden de Inicio de la Operación, afirmando que dicha orden se retrasó once meses para la Zona 9) Kennedy, y catorce meses para la Zona 5) Suba Oriental.
Afirma que el concesionario ha cumplido a cabalidad los compromisos de vinculación de la flota en todas las zonas en las cuales no tenía rutas compartidas con los concesionarios Egobus y Coobus, cuya operación cesó en forma definitiva en los meses de mayo y junio de 2014. Luego de un balance de las rutas que faltan por implementar en la Zona 9, Kennedy (hecho 299), y concluye que es evidente que los retrasos en el inicio y en la ejecución del Plan de Implementación de la Operación del Sistema no han permitido la finalización de la Fase 2 prevista en el numeral 19.2 del artículo. 19 del Decreto 309 de 2009, por lo cual no se ha producido el inicio de la Fase 3, prevista como “Operación Integrada del SITP”.
Considera que las principales causas de esto son todas ajenas a Masivo Capital y se encuentran asociadas principalmente a la imposibilidad de operación de los Concesionarios Egobus y Coobus, a los retrasos en la construcción de la infraestructura del sistema, a la falta de retiro del Transporte Público Colectivo (TPC) que opera bajo la figura del SITP Provisional, a las demoras en la definición de aspectos relacionados con el Plan de Ascenso Tecnológico, al retraso en la adjudicación del SIRCI y a las dificultades presentadas con este concesionario para el suministro e instalación oportuna de los equipos a bordo de los vehículos. 2.
Posición de la Convocada 117 Al dar contestación a los hechos que sirven de sustento a las pretensiones de MASIVO CAPITAL, la entidad convocada fundamenta su oposición básicamente en la afirmación de que la presentación del Plan de Implementación es una obligación a cargo exclusivamente del Concesionario de conformidad con lo expuesto en las cláusulas 12 y 13 de los contratos de concesión. Esta afirmación está reiterada constantemente, resaltando que si bien el Anexo 2 de la minuta del contrato, PLAN DE IMPLEMENTACIÓN presenta una tabla sin fechas, con diferentes columnas, al final de este anexo expresamente dice: “Este Cronograma de Implementación será revisado y actualizado por las partes de conformidad con lo previsto en las minutas de los contratos de concesión”.
De otra parte, llama la atención sobre el parágrafo segundo de la cláusula 22 del contrato donde se lee claramente: “El Cronograma de Implementación es meramente indicativo y podrá ser modificado por TRANSMILENIO S.A. en cualquier momento de la vigencia de la concesión”. Con relación a las normas citadas y a los textos invocados de los distintos documentos que integran los contratos y sus Otrosíes, al referirse a los hechos de la demanda reformada, solicita al Tribunal, en todos los casos, remitirse íntegramente a los textos originales, puesto que considera que la mayoría de las menciones es parcial o descontextualizada y responde a interpretaciones subjetivas del concesionario.
Con relación a la expedición del Decreto 535 de noviembre de 2011, TRANSMILENIO se opone a la interpretación expuesta por la convocante, según la cual su propósito fue derogar extemporáneamente el Parágrafo del artículo 19 del Decreto 309 de 2009, ya que sostiene que la Alcaldía Mayor de Bogotá en ese momento reconoció la implementación del SITP como un proceso complejo, que debía ser progresivo, sin afectar el servicio público de transporte, razón por la cual resolvió desligar la culminación de la Fase 2 al cumplimiento de unos hitos fundamentales definidos por el ente gestor Sobre las manifestaciones de MASIVO CAPITAL, relacionadas con la identidad de los términos Implementación e Implantación que aparecen a lo largo de los documentos contractuales y de las normas administrativas que los integran, se opone, advirtiendo que son muy distintos los significados que a tales acciones se les da en los contratos 006 y 007 y en los documentos que hacen parte de ellos.
Agrega, que no es cierta la afirmación de la convocante en cuanto a que las obligaciones sobre Implantación e Implementación sean las mismas, señalando además que el riesgo de Implantación del sistema es de los concesionarios del SITP en los términos del contrato, y del concesionario del SIRCI, de acuerdo con la asignación de riesgos contenida en el Anexo Nº 5 de los contratos.
En cuanto a los hechos de la demanda referidos al retraso en el inicio del Plan de Implementación responde que no es cierto, puesto que, sostiene, que fueron los 118 concesionarios, incluido MASIVO CAPITAL quienes pidieron más plazo para su presentación. Además de los textos de los Otrosíes que formalizaron la modificación de la cláusula 22 y ampliaron los términos para la presentación por parte del concesionario del Plan de Implementación, invoca toda la correspondencia relativa a estos hechos, de los cuales se deriva que las actualizaciones de los cronogramas del Plan de Implementación fueron solicitadas por los concesionarios.
Destaca que mediante la comunicación 2011EE7452, TRANSMILENIO remitió a todos los concesionarios una propuesta para un Plan General de Implementación en la cual señaló que el Plan “debe ser entendido como una herramienta de nivelación del trabajo realizado por cada concesionario; de esta forma, cada concesionario es libre de adelantar las actividades que considere necesarias para lograr el objetivo de la implementación, teniendo en cuenta los hitos referenciados en el Plan General”.
Destaca que el Plan de Trabajo de MASIVO CAPITAL propuso un Cronograma de 18 meses, lo que, a su juicio, significa la aceptación de la ampliación del Plan de Implementación, y que el plazo de duración partió de la propuesta de los concesionarios en los diferentes Planes de Trabajo presentados. Con relación al inicio de operación de las primeras rutas por parte de MASIVO CAPITAL, afirma la entidad convocada que aquél quien definió su propio inicio de operación. En cuanto a la vinculación de los vehículos, al contestar el hecho 289 manifiesta: “Es cierto.
El total de flota a vincular por MASIVO CAPITAL es de 1.486 vehículos que corresponden a la suma 1.173 de Kennedy más 313 de Suba Oriental, faltando a la fecha por vincular un total de 313 vehículos”. Afirma que TRANSMILENIO en ningún caso ha negado o limitado la vinculación de flota y niega el hecho de que el Plan de Implementación fue alterado por la no prestación del servicio por parte de Coobus y Egobus, dado que, sostiene, TRANSMILENIO propuso diversas estrategias tales como la creación de las denominadas rutas estratégicas con el propósito de proporcionar alternativas de operación a la flota vinculada.
La convocada controvierte las causas de la no complementación del SITP señaladas por MASIVO CAPITAL, relacionadas con la no operación de Coobus y Egobus, y con el funcionamiento de los vehículos del SITP Provisional, por considerar que no son hechos determinantes de los perjuicios que hoy pretende MASIVO CAPITAL le sean reconocidos sobre la base de la falta de implementación del SITP que alega.
En sus alegatos de conclusión, TRANSMILENIO sostiene, como lo hizo a lo largo de todo el proceso, que el SITP se encuentra efectivamente implementado, tal como lo demostró probatoriamente. 119 Consideraciones del Tribunal Al avocar el conocimiento de las pretensiones y de las excepciones formuladas por las partes en torno del tema de la Implementación del SITP, sobre el cual la controversia radica fundamentalmente en el punto de definir si en la actualidad, el sistema está implementado al 100%, como lo sostiene Transmilenio, o por el contrario ello no ha ocurrido, causando graves perjuicios al concesionario, como éste solicita al Tribunal determinar, debe hacerse claridad sobre el entendimiento que al respecto tiene el Tribunal, dado que si bien se trata de un aspecto operacional técnico, su propósito obedece al objeto básico del SITP, cual es la prestación del servicio público de transporte colectivo en el Distrito Capital de Bogotá. Esto significa que este Tribunal, como juez de los contratos de concesión 006 y 007, debe mirar las argumentaciones de las partes contractuales, así como los hechos invocados y demostrados como base de sus contrarias posiciones jurídicas, dentro del preciso marco que su jurisdicción y competencia le señalan.
Es evidente que de la implementación del SITP implica la acción conjunta de diversos actores con roles distintos, puesto que se trata de una operación compleja que atiende diversos frentes, no solo en cuanto a la prestación del servicio público de transporte en las diferentes zonas urbanas asignadas a cada uno de los concesionarios de la operación, sino también en razón de la logística tecnológica necesaria para el cobro y recaudo de las tarifas y el control físico de la flota, así como las actividades propias de la construcción y mantenimiento de la infraestructura requerida para su total funcionamiento.
No obstante la individualidad jurídica de cada uno de los contratos de concesión, no puede perderse de vista su coexistencia con los demás contratistas que conforman el todo operacional del sistema (Cláusula 5a), ni desconocer que, en torno a su funcionamiento, cada uno de tales actores asumió obligaciones individuales y precisas bajo esquemas de riesgos y de responsabilidades que son los que ocuparán este estudio.
Coherente con lo dicho, el Tribunal pasa a referirse a la Pretensión Decimoctavo, únicamente bajo el ámbito de su integración normativa con los contratos 006 y 007, advirtiendo además, que no es función de los jueces, por vía general y con efecto de cosa juzgada, pronunciarse sobre la vigencia de las normas, lo cual es propio del legislador, sino únicamente por vía de interpretación, con fuerza de doctrina, como claramente lo dispone el art. 26 del C.C. al determinar que “ Los jueces y los funcionarios públicos, en aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos o intereses particulares.” 120 El Decreto 309 de 2009 es la norma distrital básica por la cual se adoptó el Sistema Integrado de Transporte Público para Bogotá D.C., que ordena implementar un sistema organizado eficiente y coordinado, como puede leerse en las consideraciones de los contratos 006 y 007, que por supuesto se encontraba vigente a la fecha de su firma por los contratantes y a la de presentación de las ofertas.
En cuanto a la duración de su vigencia, debe ponerse de presente que al tenor del art. 3 de la ley 153/87, “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, asuntos que exceden la función judicial.
Al establecerse en capítulo anterior la normatividad especial aplicable a los contratos 006 y 007 de concesión, está citado el Decreto 535 de 2011 que derogó expresamente el parágrafo del artículo 9º del Decreto 309 de 2009. Sobre este particular el Tribunal examinará sus efectos, al igual que sobre todo el marco normativo correspondiente.
Con respecto de la Pretensión Décimo Noveno, el Tribunal encuentra que su fundamento es un documento debidamente aportado al proceso, sobre el cual no hay controversia acerca de su autenticidad y contenido, razón por la cual hará las declaraciones solicitadas en la parte resolutiva de este laudo arbitral, prosperando así las pretensiones Décimo Octavo y Décimo Noveno. Este análisis de las pretensiones de MASIVO CAPITAL sobre la Implementación del Sistema, tal como fue acordado contractualmente, debe incluir la diferenciación entre la Integración y la Implementación propiamente dicha, dado que TRANSMILENIO ha sido claro en sostener que se trata de dos categorías diferentes, que, si bien se confunden terminológicamente en algunos de los documentos contractuales, responden a acciones distintas y a obligaciones bajo esquemas de riesgo y responsabilidades diferentes.
Por su parte, MASIVO CAPITAL, en sus alegatos de conclusión las asimila, a pesar de que en sus Pretensiones les da alcance diferente como se verá al estudiar las pretensiones vigésimo cuarto y vigésimo quinto de su demanda reformada. Es por ello, que el Tribunal en este capítulo, se referirá básicamente a la Implementación del Sistema, entendida como el conjunto de acciones a cargo de los contratantes, orientadas a poner en funcionamiento la operación, tales como la vinculación de los vehículos por parte de los concesionarios, la disposición de la infraestructura física por parte de TRANSMILENIO, las gestiones a realizar como ente gestor del sistema, etc., las cuales se componen, en su mayoría, de las obligaciones asumidas contractualmente y deben establecerse claramente, con el fin de definir las peticiones de incumplimiento y, por supuesto, las de generación de los perjuicios pretendidos por la convocante. 121 Sobre los términos Implementación e Implantación, cuyo significado considera la convocante en los hechos de la demanda que es distinto y detalladamente expone su criterio sobre su confusa utilización, considera el Tribunal que el uso indistinto de tales palabras ha de ser entendido en su sentido natural y obvio en el contexto contractual (Cláusula 4 de los Contratos), advirtiendo que en ninguna de las pretensiones se plantean interpretaciones controversiales de estas palabras, que deban ser resueltas en este ámbito arbitral.
El entendimiento del término Implementar, en el contexto de los contratos de concesión que se examinan y que es el centro de la controversia que en este aparte se estudia, se refiere entonces a la ejecución individual o conjunta de las acciones dirigidas a obtener el funcionamiento del SITP como un todo. Esta actividad, sin duda alguna, ha requerido de la acción concertada de las partes, mediante la atención y el cumplimiento de las obligaciones asignadas a cada una de ellas para tal propósito.
Así lo entendieron, los proponentes, desde la etapa precontractual, como se deriva de las preguntas y respuestas formuladas al respecto, destacándose la explicación de TRANSMILENIO, sobre el tema en cuestión: “La propuesta de Implementación del SITP está estructurada por fases consecutivas que permiten avanzar en forma gradual. La conformación paulatina del sistema pretende evitar los traumatismos del cambio para los usuarios, permitir el aprendizaje del operador con la nueva estructura y, en paralelo, obedece a los tiempos mínimos que se requieren para poner en funcionamiento los diferentes componentes del sistema y permitir al gestor conocer con profundidad las características de la oferta y demanda del sistema”.
También las partes durante la ejecución contractual, tal como lo relató la testigo Ivonne Alcalá, funcionaria ejecutiva de Masivo Capital y de varios de los concesionarios, entendieron la implementación del SITP como una suma de actividades coordenadas al manifestar en su declaración: “La implementación se dará en el momento en que todo el transporte público de la ciudad en la modalidad de buses se preste bajo el esquema de sistema integrado de transporte público y eso hoy no sucede por las razones que acabo de mencionar, ese es el 100% de la implementación. ¿Eso qué significa? Que, por ejemplo, implementado el 100% de las rutas, las personas solo van a poder acceder al servicio a través del medio de pago que hoy en día tiene Recaudo Bogotá; cuando Recaudo Bogotá sea el que recoja todos los ingresos que produzca el sistema, cuando Recaudo Bogotá deposite estos dineros en las cuentas que tiene el fideicomiso del sistema.
Hoy, si bien Recaudo Bogotá realiza estas labores, hay una parte del transporte público que no se presta bajo estas condiciones”.128 128 Cuaderno de Pruebas No. 11, folio 1 y ss. 122 Es claro que la implementación del 100% del SITP no puede estar en cabeza de un solo concesionario, como tampoco del ente gestor únicamente, pues se requiere la colaboración e interacción de todos los agentes del servicio, como ya se expresó anteriormente.
Plan de Implementación Dado que solo compete a este Tribunal examinar las acciones previstas contractualmente para cada contratante, debe comenzar por determinar a quién correspondía elaborar el Plan de Implementación, para organizar la secuencia y los tiempos de la ejecución de las actividades concretas para lograrlo. En efecto, el Anexo Técnico de la Licitación, contiene una Tabla, sin fechas, con diferentes columnas, correspondientes al código y tipo de ruta, zona de origen y de destino, mes, modo, flota de origen, y de destino y validación, al final de la cual se lee: “Este Cronograma de Implementación será revisado y actualizado por las partes, de conformidad con lo previsto en las minutas de los Contratos de Concesión”.
A su vez, la cláusula 22 de los contratos de concesión 006 y 007 suscritos el 17 de noviembre de 2010 denominada “OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RESPECTO DE LA IMPLEMENTACION DEL PROYECTO, establece: “El inicio de la Operación SITP se efectuará de acuerdo con el cronograma de Implementación establecido en el Anexo Nº 2, el cual se ajustará a la fecha de suscripción del contrato y periódicamente de acuerdo con el estado de avance de las Obras de Adecuación de la Infraestructura.
“Dentro de los 60 días calendario siguientes a la fecha de suscripción del presente contrato, el Concesionario deberá entregar a TRANSMILENIO S.A. un Plan de Trabajo para la implementación de la operación “TRANSMILENIO S.A. dispondrá de un (1) mes para revisar estos documentos y solicitar al concesionario realizar ajustes y correcciones, quien tendrá a su vez quince (15) días calendario a partir del recibo de dicha solicitud, para efectuar las correcciones y ajustes pedidos y volver a presentar el Plan de Trabajo de Implementación de la Operación. En todo caso, cualquier pedido de vehículos que realice el concesionario, debe ser autorizado previamente por TRANSMILENIO S.A. Si el concesionario realiza el pedido sin dicha autorización asumirá los riesgos de no programación de esta flota.
(…) “Parágrafo Segundo. “El Cronograma de Implementación es meramente indicativo y podrá ser modificado por TRANSMILENIO S.A. en cualquier momento de la vigencia de la concesión”. (Resalta el Tribunal) Mediante el Otrosí Nº 1 de diciembre 10 de 2010 se modificó la cláusula 22 de los contratos quedando así: 123 “El inicio de la operación del SITP se efectuará de acuerdo con el cronograma de Implementación establecido en el Anexo Nº 2, el cual podrá ser ajustado de acuerdo con las observaciones y contrapropuesta realizadas por los concesionarios y con el estado de avance de las obras de adecuación de la infraestructura (Resalta el Tribunal) “Dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la fecha de suscripción del contrato, EL CONCESIONARIO deberá entregar a TRANSMILENIO S.A. un Primer Plan de Trabajo que contenga el cronograma y secuencia de todas las actividades relacionadas con la Ingeniería de detalle de las rutas asignadas a cada concesionario y los terminales zonales y, de considerarse necesario, por parte de cada concesionario, se deberá presentar la contrapropuesta del cronograma de implementación de rutas establecido en el Anexo 2.
“TRANSMILENIO S.A. dispondrá de treinta (30) días calendario para revisar estos documentos y solicitar al CONCESIONARIO realizar ajustes y correcciones, quien tendrá a su vez, quince (15) días calendario, a partir del recibo de dicha solicitud, para efectuar las correcciones, ajustes pedidos y presentar nuevamente, el Plan de Trabajo.
“Dentro de los ciento treinta y cinco (135) días calendario siguientes a la fecha de suscripción del presente Contrato, EL CONCESIONARIO deberá entregar a TRANSMILENIO S.A. el Plan de Trabajo para la Implementación del a Operación, este plan de trabajo debe contener el cronograma y secuencia de todas las actividades necesarias para la implantación de la operación “TRANSMILENIO S.A. dispondrá de treinta (30) días calendario para revisar estos documentos y solicitar al CONCESIONARIO realizar ajustes y correcciones, quien tendrá, a su vez, quince (15) días calendario, a partir del recibo de dicha solicitud, para efectuar las correcciones y ajustes pedidos y volver a presentar el Plan de Trabajo de Implementación de la Operación. En todo caso, cualquier pedido de vehículos que realice el concesionario, debe ser autorizado previamente por TRANSMILENIO S.A. Si el CONCESIONARIO realiza el pedido sin dicha autorización, asumirá los riesgos de no programación de esa Flota.” (…) El 25 de febrero de 2011, mediante comunicación 2011EE1064, TRANSMILENIO informó a los concesionarios que “… el Anexo 2, Plan de Implementación, deberá ser actualizado por TRANSMILENIO S.A., por cuanto el publicado durante el proceso licitatorio tiene unas fechas que deben ser armonizadas con los tiempos de entrega del sistema y los contratos de concesión del SIRCI, que actualmente se encuentra en licitación pública”.
También el Otrosí Nº 2 suscrito el 18 de marzo de 2011 modificó la Cláusula 22 de los contratos, quedando así: “CLAUSULA CUARTA: Modificar CLALUSULA 22 ETAPA DE TRANSICION, modificada por la cláusula sexta del Otrosí modificatorio Nº1, la cual quedará así: “(…) “ Dentro de los ciento sesenta y cinco (165) días calendario siguiente a la fecha de suscripción del presente Contrato, EL CONCESIONARIOS deberá entregar a TRSNSMILENIO S.A. el Plan de Trabajo para la Implementación de la Operación, este plan 124 de trabajo debe contener el cronograma y secuencia como mínimo de las siguientes actividades necesarias para la implementación de la operación: Terminales Zonales: Consecución, adecuación y puesta en operación de los predios seleccionados Vinculación de Flota Usada: Definición de la flota usada a utilizar Plan de Chatarrización Pedido de Flota nueva: De acuerdo con el Plan de Implementación de Rutas y previa autorización de Transmilenio S.A. Programación de servicios: Todas las actividades relacionadas con la elaboración de los planes de programación de servicios para las rutas del SITP Alistamiento de Buses Usados: Proceso de adecuación de flota y preparación para las actividades a cargo del SIRCI, obtención del Certificado de Vinculación al Servicio, obtención de los certificados de Revisión Técnica establecida por la Autoridad de Tránsito para los vehículos tal como Emisión de Gases, Revisión Técnico-mecánica, o cualquier otra que determine la Autoridad Distrital o Nacional competente. Vinculación y capacitación de conductores y personal técnico de la operación Actividades de publicidad en cada zona: Todas las actividades relacionadas con la publicidad en la zona sobre la prestación del servicio.
“En el cronograma de actividades presentado se deben tener en cuenta los tiempos requeridos para las actividades a cargo del Concesionario SIRCI, actividades que deben ser coordinadas y ejecutadas según lo establecido en el contrato y sus anexos: Anexo 1. Protocolo de Articulación entre los Concesionarios de Operación y el Concesionario del SIRCI y el Anexo 2.
Manual de Operaciones. (…) El 20 de diciembre de 2013 acordaron las partes el Otrosí Nº 7 a los contratos de concesión donde se lee en sus consideraciones: “Que una vez adjudicada la Licitación Pública TMSALP0042009, suscritos y legalizados los contratos de concesión del SITP, inició la Fase II del SITP IMPLANTACION GRADUAL DE LA OPERACION, descrita en el numeral 19.2 del artículo 9 del Decreto 309 de 2009 y en consecuencia, se dio comienzo al nuevo esquema de prestación del servicio y se puso en marcha la operación de las primeras rutas zonales y troncales del SITP “Que la FASE II a la que se refiere el considerando anterior, se mantendrá en ejecución hasta que se produzca integración operacional y tarifaria del 100% de las rutas y servicios del Transporte Público Masivo Urbano Terrestre de pasajeros en el Distrito Capital (…) “Que la Etapa de Implementación del SITP comprende la realización de una serie de ajustes en los procesos y prácticas de la operación, propios del inicio del nuevo esquema de prestación del servicio público de transporte en el Distrito Capital (…) “Que en la Licitación del SITP el Anexo 2 de la Minuta del Contrato previó un período de 8 meses para la entrada en operación de todas las rutas del SITP 125 “Que de otra parte, la SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD suscribió el contrato de Consultoría Internacional Nº068 de diciembre veinte (20) de 2010, con la firma Logit-Logitrans, denominado plan de Implementación Detallado del SITP día a día, con el objeto de efectuar el diseño y acompañamiento del plan de implementación que permita poner en funcionamiento, gradualmente y de manera exitosa, los diferentes componentes del nuevo sistema de transporte de Bogotá “Que con base en lo anterior, y como parte delas actividades técnicas en las cuales se definían la figura de operación y la consolidación de los planes de trabajo para la Implementación del SITP presentados por los concesionarios de transporte, TRANSMILENIO S.A., en conjunto con la Secretaría Distrital de Movilidad y los consultores del contrato 068 de 20 de diciembre de 2010 (Consorcio Logit-Logitrans), con base en lo entregado por los concesionarios, realizó la consolidación y construcción del plan de implementación general del Sistema, con el cual se buscó establecer un plan uniforme de actividades mínimas que los concesionarios – y demás actores en el proceso desarrollar debían adelantar para lograr el objetivo de implementación. La opción adoptada fue una combinación de alternativas identificadas que se describen a continuación y reposan en los informes de la consultoría anteriormente mencionada: a. Período de implementación: 16 meses b. Primeros dos meses: Implementación experimental con base en muy pocas rutas.
Todas las zonas implementan, pero con el enfoque de implantación por corredores c. Período de aprendizaje 4 meses. Criterio guía para la implementación: Por corredores, definidos por el Ente Gestor. d. Período de Implementación plena: 10 meses. Criterio guía para la implementación: Multizonal, todas las zonas implementan las rutas asignadas por el Ente Gestor, para cada mes.
“Que esta alternativa fue comunicada a los concesionarios en mayo de 2011, la cual tuvo total aceptación para la implementación de las rutas del SITP “Que conforme lo anterior, el plan de Implementación del SITP fue actualizado con las recomendaciones de la consultoría contratada y de común acuerdo con los concesionarios del SITP, pasando de 8 a 16 meses en el caso de la operación zonal y 18 meses en el caso de la operación Troncal.
El cronograma no contemplaba el Plan de Ascenso Tecnológico ordenado por el Decreto 477 de 2013” (Resalta el Tribunal) Mediante oficio de mayo 12 de 2015, los siete concesionarios del SITP, entre ellos MASIVO CAPITAL, radicaron en TRANSMILENIO un documento denominado “Posición de los Concesionarios en Operación del SITP frente a las figuras de Integración Total del Sistema y Finalización de la Implementación”, manifestando entre otros muchos temas: “Con base en estos elementos de juicio podemos consolidar los principales hitos vinculados a la Implementación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá D.C., así: 126 1.
Implementación de Rutas. (incluye la problemático de Coobus y Egobus) 2. Implementación de Infraestructura 3. Implementación del SIRCI 4. Pedido, vinculación y alistamiento de flota 5. Vinculación y capacitación de conductores 6. Chatarrización 7. Actividades de publicidad en cada zona”. De las disposiciones contractuales transcritas y de las manifestaciones de los concesionarios, es claro para el Tribunal que originalmente desde la etapa precontractual, la elaboración del Plan de Implementación estaba asignada a su cargo y que se trataba de un proyecto de trabajo sujeto a cambios y a la discusión y aprobación por parte de TRANSMILENIO.
En el presente caso, era entonces MASIVO CAPITAL quien debía formular el Plan de Implementación con el contenido descrito en la Cláusula 22 según la modificación del Otrosí 2. Es evidente que, en principio, la secuencia de las actividades provenía de la iniciativa del concesionario, así como de su aprobación se ocupaba TRANSMILENIO. Sin duda, se trató de una acción conjunta dirigida a obtener la implementación del sistema, mediante el cumplimiento cada uno, de sus respectivas obligaciones, sin advertirse en los documentos referidos, que hubiera un condicionamiento de TRANSMILENIO, diferente de los plazos establecidos en la cláusula y sus modificaciones para la presentación y análisis de la documentación. Así interpreta el Tribunal las actividades de gestión de Transmilenio, tales como la contratación de una asesoría especializada para “…lograr la consolidación y construcción del plan de implementación general del Sistema, con el cual se buscó establecer un plan uniforme de actividades mínimas que los concesionarios- y demás actores en el proceso a desarrollar debían adelantar para lograr el objetivo de implementación” (Consideraciones Otrosí 7).
De otra parte, no existe señalamiento alguno en el expediente que indique que Masivo Capital dejó de cumplir con su obligación de formular su Plan de Implementación, y son los Otrosíes a los Contratos 006 y 007, por supuesto firmados de común acuerdo, los que demuestran en este caso especial, la participación de Masivo Capital conjunta con Transmilenio, en acción articulada con los demás concesionarios, dirigida a conseguir la marcha de un esquema de actividades, se reitera, provenientes de diversos agentes, con la finalidad de implementar el funcionamiento del SITP.
El Inicio y duración de la Implantación del Sistema 127 Afirma la convocante que, a la fecha, no se han cumplido los requisitos para la Implementación de las Fases 1 y 2 del Sistema, debido a la inacción de TRANSMILENIO frente a sus obligaciones de gestión (Pretensiones Vigésimo y Vigésimo Primero). Comienza por señalar que la entidad no respetó las fechas de inicio de las Fases 1 y 2 de la operación tal y como estaban dispuestas en el texto del Parágrafo del art. 19 del Decreto 309 de 2009, ni en los lineamientos del Anexo 2 de los Pliegos de Condiciones, así como tampoco atendió los términos de duración de dichas etapas, allí acordados, causando graves perjuicios económicos a MASIVO CAPITAL.
Sobre la iniciación de la operación zonal por parte de la convocante, se afirma en la reforma de la demanda que se produjo en forma simultánea para las dos zonas asignadas, durante los meses de septiembre y octubre de 2012 (ver Hecho 278), fecha que no fue cuestionada por ésta, al suscribir - posteriormente-, el Otrosí 7 de los Contratos 006 y 007, el 20 de diciembre de 2013, el cual, en sus consideraciones, las partes dejan expresa constancia del inicio de la Fase II del SITP dentro del programa de implantación gradual de la operación, descrita en el numeral 19.2 del art. 9 del Decreto 309 de 2009 “… y en consecuencia, se dio comienzo al nuevo esquema de prestación del servicio y se puso en marcha la operación de las primeras rutas zonales y troncales del SITP…”.
Con base en lo anterior, no considera el Tribunal necesario referirse a la argumentación largamente desarrollada por la convocante respecto de la no atención de las disposiciones del Decreto 309 y del Anexo 2 de los pliegos, reiteradamente invocadas como la fuente del incumplimiento de TRANSMILENIO sobre esta materia, pues es claro que en aplicación de la autonomía de la voluntad, las partes mediante la firma de los Otrosíes y demás documentos colectivos acordados con los demás concesionarios, fueron adaptando las circunstancias y la ocurrencia de los hechos determinantes del cumplimiento de sus obligaciones y adecuando los tiempos para emprender la compleja ejecución de los contratos y lograr la completa implementación del Sistema.
MASIVO CAPITAL, como se deriva de lo visto, estuvo de acuerdo con las fechas de inicio de la operación autorizadas, sin poderse afirmar que unilateralmente fueron modificadas por TRANSMILENIO ni que las órdenes de inicio fueron dadas con los retrasos alegados. En cuanto a la duración de la Implementación, el dictamen técnico de Cal y Mayor, aportado por la convocante así describe el esquema de la implementación: “La implantación del SITP se debe desarrollar por fases para evitar traumatismos en los usuarios y permitir el aprendizaje de los agentes involucrados en la operación. Conforme se expuso anteriormente en la pregunta 2, el Artículo 19 del Decreto 309/09 y el Anexo Técnico de la Licitación TMSA-LP-004-2009;
Fase 1) 128 estructuración y adjudicación de las licitaciones, Fase 2) implantación gradual del nuevo esquema de operación, Fase 3) operación con integración total del SITP y Fase 4) integración futura con modelos férreos. Según el Art. 19 del Decreto 309/09, la Fase 2 de implementación finaliza únicamente cuando todas las troncales del subsistema y todas las zonas contempladas en el marco de la licitación pública del SITP (las trece zonas adjudicadas y la zona neutra) estén plenamente implementadas e integradas tanto en términos tarifarios como operativos y, por ende, se haya sustituido por completo el antiguo TPC.
Desde el punto de vista técnico esto significa que el SITP estará plenamente implementado e integrado si y solo si absolutamente todos los servicios de transporte público que operan en la ciudad le permiten a cualquier usuario desplazarse desde y hacia cualquiera de las catorce zonas en las que se dividió la ciudad, realizando tantos transbordos como sean necesarios para completar su viaje, bajo un sistema tarifario integrado.” Subraya el Tribunal (Págs. 14,15) A su vez, el peritazgo rendido por Integra, a solicitud de Transmilenio, preguntado por la fecha cierta de la finalización de la etapa de Implantación respondió: “De acuerdo con lo señalado en el pliego de condiciones de la Licitación TMSA-LP- 004-09 y en los contratos de Concesión, la implementación del SITP no tenía una fecha cierta, ya que la misma dependía del cumplimiento de los hitos necesarios para la entrada en operación; es así que en cada uno de los documentos contractuales se encuentran textos en los que no se evidencia una fecha exacta.
“El pliego de Condiciones de la licitación menciona que se debe emitir un documento llamado Orden de Inicio de Operación, en el cual se ordena al Concesionario dar inicio a la operación en la zona adjudicada, como se muestra en la imagen siguiente. (…) En el Anexo Técnico definitivo de la licitación se describen los hitos que se deben cumplir en la etapa de implementación del proyecto y se mencionan unos períodos previstos expresados en términos de semestres, no de fechas exactas.
Desde su conceptualización, la implementación del SITP se estructuró en fases, en las cuales se establecieron una serie de acciones que se tenían que suceder para poder pasar a la siguiente; de hecho, si se lee detenidamente el contenido de cada fase, se puede afirmar que en la actualidad (junio de 2018) aún no se ha completado la fase 2 que preveía su culminación en el mes de octubre de 2011 y requería, entre otras actuaciones, que en las llamadas rutas compartidas, ambos operadores debían estar listos para dar inicio a la operación conjunta, situación que a la fecha no se ha ejecutado.
(…)129” Subraya el Tribunal. El Tribunal tiene en cuenta, según las disposiciones contractuales antes referidas, especialmente de acuerdo con las modificaciones introducidas en el Otrosí 7 de diciembre de 2013, que la partes, en esta fecha estaban de acuerdo con el inicio de la Fase II, manifestando al respecto: “ Que la Fase II a la que se refiere el considerando anterior, se mantendrá en ejecución hasta que se produzca la 129 Cuaderno de Pruebas No. 9 y 10 129 integración operacional y tarifaria del 100% de las rutas y servicios del Transporte Público Masivo Urbano Terrestre de pasajeros en el Distrito Capital.” Subraya el Tribunal.
En el documento radicado en mayo 12 de 2015, atrás citado, los concesionarios manifestaron en el punto 3 de las consideraciones finales: “Así las cosas la fecha del 16 de diciembre debe constituirse exclusivamente en la meta que se fija internamente TRANSMILENIO para la realización de las actividades a su cargo para el para el seguimiento a las actividades a cargo de los demás actores del sistema, dentro de los propósitos de la finalización de la implementación y de la integración total del SITP, pero reiteramos la misma no puede constituirse en un momento inamovible en el cual se marque el punto de funcionamiento óptimo del sistema sin que previamente se haya verificado el cumplimiento de los hitos y actividades normativas y contractualmente establecidos para llegar a ese punto “ De lo examinado hasta aquí, al Tribunal confieren plena certeza los conceptos periciales sobre el tema que se analiza, al concluir que en la actualidad no puede técnicamente sostenerse que el SITP esté implementado al 100%, y que la totalidad de sus componentes esté en plena ejecución, por lo que los acoge como soporte técnico de las afirmaciones de la demanda reformada y de su contestación, en las cuales las mismas partes procesales concuerdan en informar que actualmente no están en operación todas las rutas asignadas a MASIVO CAPITAL (Ver hechos 285 y ss. demanda y, contestación, hecho 289).
Igualmente en Oficio 2015EE11898 de fecha 26 de junio de 2014 Transmilenio informó a los concesionarios: “Como Ente Gestor del SITP, Transmilenio está en capacidad de afirmar que, en términos generales, la implantación del SITP alcanza un porcentaje ejecutado de ochenta y uno por ciento(81%) …si se revisa el alcance de la implementación en cada una de las trece zonas adjudicadas a los operadores, salvo las correspondientes a Coobus y Egobus, los porcentajes de implementación están por encima del sesenta y uno por ciento (61%)”.
Anexo 17, Dictamen Cal y Mayor. Para el Tribunal, es entonces un hecho demostrado procesalmente el que la Fase 2 del SITP actualmente no se encuentra implementada al 100% en los términos de las normas contractuales y de la regulación administrativas, por lo que se hace necesario indagar sobre las causas de ello y, por supuesto, de la asignación de responsabilidades según lo acordado en los contratos 006 y 007 de 2010.
Causas de la no Implementación del SITP La parte convocante sostiene que este hecho se genera por dos causas que no son de su resorte operacional, sino que han sido propiciadas por TRANSMILENIO, quien 130 no las ha solucionado a pesar de ser el ente gestor del sistema y en quien recae la responsabilidad de eliminarlas para cumplir con sus obligaciones legales y contractuales dentro del esquema de la Implementación total.
Se refiere a una primera causa derivada de la terminación de los contratos de concesión de Transmilenio con las empresas COOBUS y EGOBUS, cuyo efecto, sostiene, ha sido el de dejar una amplia zona de la ciudad sin el servicio de transporte público del SITP afectando además las rutas compartidas de Masivo Capital con dichos concesionarios.
Como una segunda causa, señala el funcionamiento del SITP Provisional, por considerar que hasta tanto no se erradique completamente la prestación del servicio de transporte por los vehículos que lo conforman, además de no permitir la implementación total del SITP, tal como está concebido en las normas operacionales correspondientes, constituye un competencia desleal con éste, que contribuye a generar todas las dificultades que enfrenta el SITP institucional, especialmente, en cuanto a la disminución de la demanda de pasajeros, con las consecuencias financieras que ello conlleva y que configura los perjuicios que reclama.
Los hechos 291, 293, 295 y 299 de la demanda reformada describen así la incidencia para MASIVO CAPITAL de la cancelación de las rutas compartidas con dichos concesionarios, la cual es, a su juicio, una de las causas de no haber podido vincular toda la flota requerida contractualmente: “Hecho 291. Entre tanto, para los servicios zonales de la zona 9) Kennedy, donde existe un13% de flota asociada a rutas compartidas con EGOBÚS y COOBÚS, el Concesionario ha vinculado más del ochenta y cinco por ciento (85%) de la flota solicitada, reiterando que en la realidad el porcentaje de avance es superior, si se considera la flora correspondiente a la ruta T11 que opera desde la zona 5) Suba Oriental pero con flota vinculada a la zona 9) Kennedy; de hecho la vinculación de esta flota a la ruta T11 es la razón por la cual la zona 5) Suba Oriental presenta un avance superior al cien por ciento (100%)” “Hecho 293.
Es así como en las zonas y servicios donde el Concesionario no tenía flota compartida con EGOBÚS y COOBÚS se han cumplido a cabalidad los compromisos de vinculación de flota; contrario a lo que ocurre en los servicios de la zona 9) Kennedy donde se tenía flota compartida de ciento cuarenta (140) vehículos con estos dos concesionarios; adicionalmente hay una flota relacionada con el Plan de Ascenso Tecnológico que no se ha podido vincular por la falta de directrices y consensos para su implementación, los cuales no son atribuibles a MASIVO CAPITAL, por cuanto su gestión corresponde a exclusivamente a TRASNMILENIO”.
“Hecho 295. Con base en lo anterior, se concluye que las rutas zonales que faltan por implementar en Kennedy son en su mayoría rutas compartidas con EGOBÚS y COOBÚS (C70, C66, C C32, 238B; 582, 184 y 10) lo cual no será posible hasta que el Ente Gestor brinde una solución definitiva a la prestación del servicio que 131 correspondía a estos operadores y sustituya definitivamente la competencia con el SITP Provisional.” “Hecho 299.
Así entonces, once (11) de las veintiún (21) rutas que faltan por implementar En el componente zonal de la zona 9) Kennedy están condicionadas por las decisiones que adopte el Ente Gestor en relación con la operación de aquéllas que correspondían a EGOBÚS y COOBÚS, al Plan de Ascenso Tecnológico y a las rutas estratégicas (P53, P47, 923, 780, 723, 331 y 2), de acuerdo a las solicitudes de TRANSMILENIO aclarando que una de ellas era una ruta compartida con EGOBÚS y que fue implementada parcialmente por el MASIVO CAPITAL.
A su turno, TRANSMILENIO al dar contestación a los hechos anteriores afirma que si bien es cierto que MASIVO CAPITAL ha suministrado la totalidad de la flota de Suba Oriental, ella no ha correspondido a la tipología vehicular inicialmente prevista; sostiene que actualmente el 13% de la flota de la zona Kennedy, no se ha implementado y corresponde a la asociada con las rutas compartidas con la operación de las zonas de Fontibón y Suba Centro, inicialmente asignadas a los concesionarios COOBÚS y EGOBÚS. Afirma la convocada que TRANSMILENIO ha propuesto diversas estrategias a MASIVO CAPITAL con el fin de facilitar la utilización de la flota inicialmente prevista para operar en rutas compartidas con COOBÚS y EGOBÚS, solución que no ha sido utilizada por el concesionario, quien tampoco ha formulado propuesta alternativa.
Informa que, TRANSMILENIO propuso entonces la operación de rutas estratégicas para atender la demanda de aquellos sectores en la ciudad que no contaban con los servicios del SITP. Por tanto, sostiene que no es cierto que no se haya producido una acción concreta para mitigar la falta de rutas derivada de la terminación de los contratos con COOBÚS y EGOBÚS. Concluye entonces que ha sido MASIVO CAPITAL quien no ha cumplido con el cronograma de implementación por lo cual no puede asignársele culpa alguna generadora de los perjuicios que está reclamando.
El dictamen pericial técnico rendido por Integra, al contestar la pregunta 25 (págs. 345) relativa a la creación de las llamadas rutas estratégicas como una alternativa para disminuir el impacto de la falta de operación de las rutas compartidas entre MASIVO CAPITAL y las Empresas EGOBÚS y COOBÚS señala ocho (8) rutas implementadas por el Concesionario sobre las cuales, advierte que: “(…)Estas rutas en su gran mayoría (T11, T38, T30A, T52 y T53), no mitigan el impacto de la falta de operador zonal en Perdomo, Fontibón y Suba Centro, ya que operan en otras zonas.
Para el caso de la ruta T163, se genera como solicitud y por necesidad directa de los usuarios del Anexo Técnico SITP y su paralelismo con el Sistema 132 Troncal (BRT), de igual manera la ruta T11, se genera por el desmonte y no involucramiento de la ruta T728 y 41 del TPC”. Sobre el mismo tema, el peritazgo en la Tabla 115 del mismo, (pág. 347), realiza una detallada lista de las razones técnicas por las cuales no están implementadas las rutas compartidas con los demás concesionarios, demostrando que de las 21 rutas no implementadas por MASIVO CAPITAL, se tienen 9 referidas a las zonas inicialmente asignadas a COOBUS y EBOGUS, en todas de las cuales advierte que “La implementación de esta ruta está supeditada a las medidas que tome TMSA para resolver el incumplimiento de este operador” El dictamen emitido por Cal y Mayor, al analizar los efectos ocasionados al SITP por la terminación de las concesiones asignadas a Coobus y Egobus, conceptúa: “Dado el carácter simbiótico del Sistema y la alta participación que tienen Coobus S.A.S y Egobus S.A.S en términos de rutas y flota dentro del SITP, se concluye que la principal incidencia que ha tenido la no operación de os dos concesionarios ha sido el atraso del plan de implementación en todas las zonas del SITP, ocasionando un perjuicio en la cobertura del Sistema en las zonas adjudicadas a ellos, en las zonas donde compartían rutas pues la falta de una contraparte condiciona significativamente la entrada en operación de las rutas compartidas y a nivel general del Sistema.
En el caso particular de la zona Kennedy el trece por ciento (13%) de las rutas son compartidas con estos concesionarios, mientras que en Suba oriental no existen servicios compartidos. Así, el incumplimiento de Egobus S:A:S y Coobus S.A.S ha impedido que se finalice la implementación de toda la flota y rutas previstas para la zona de Kennedy.” 130 También el dictamen resalta el Oficio 2014EE9842, de 28 de mayo de 2014, firmado por el subgerente general de Transmilenio, acompañado como anexo 45 de su concepto, mediante el cual responde sobre varios temas relativos a la marcha del SITP, entre los cuales se refiere al impacto producido por los concesionarios Coobus y Egobus, concluyendo al respecto: “Como puede concluirse la afectación del no inicio de rutas por parte de estos operadores afecta hasta el 40% de la implementación del proyecto.
Dicha situación ha motivado a actualización del cronograma en la búsqueda de evitar la interrupción del proceso de implementación.” (Cuaderno 5 de Pruebas, fl.519) Sobre la obligación de vinculación de la flota, por parte de MASIVO CAPITAL, TRANSMILENIO, afirma que está incumplida al tenor de la norma, que en su criterio es la reguladora de la actividad contenida en el Parágrafo de la Cláusula 13 de los Contratos, que en su texto modificado en los Otrosíes 7, dispone: 130 Cuaderno de Pruebas No. 4 p. 156 133 “PARAGRAFO: Para los efectos previstos en el presente contrato, la Etapa de Operación del contrato de concesión se ejecutará en dos fases, la primera denominada “Puesta en Marcha cuya duración se prolongará hasta tanto se termine el cronograma de implementación definido de común acuerdo entre el Ente Gestor y los concesionarios en 16 meses En el caso de operación zona y 18 meses en el caso de la operación troncal.
Durante esta Fase se llevará a cabo el proceso de adquisición y vinculación de la flota de acuerdo con los pedidos que haga TRANSMILENIO S.A. al CONCESIONARIO, como parte del proceso gradual de implementación del SITP y la etapa de transición del Transporte Público Colectivo. (Subraya el Tribunal) La segunda denominada Fase Operativa propiamente dicha, la cual se prolongará hasta la etapa de reversión”.
La otra causa alegada por MASIVO CAPITAL como impeditiva de la implementación total del sistema es la operación del SITP Provisional, se origina en el Decreto 190 de 2015, creador de este sistema, como una alternativa de solución temporal para la prestación del servicio de transporte en las zonas correspondientes asignadas a los concesionarios COOBUS y EGOBUS, luego de la crisis de sus contratos.
Propuesta por TRANSMILENIO como un medio de mitigación del daño que pudiera afectar los demás contratos de concesión directamente y por supuesto a todo el sistema, la idea fue la de utilizar temporalmente los buses que todavía no habían entrado a la operación del SITP, por no haber sido chatarrizados, mientras se tomaban decisiones sobre el particular, generando un sistema de transporte público paralelo al SITP, en condiciones de operación sin control por parte del Ente Gestor ni de alguna interventoría, en cuanto al cobro y recaudo de tarifas, rutas, paraderos para los pasajeros, requisitos para los conductores de los vehículos, etc.
Esta circunstancia así fue descrita en el Dictamen de Cal y Mayor: “En segundo lugar, el SITP Provisional no solo dista del SITP, sino que conserva múltiples semejanzas con el esquema de operación previo del Transporte Público Colectivo (TPC), tales como el cobro con dinero en efectivo, la falta de regulación de velocidad y los paraderos, la falta de un agente fiduciario que administre el recaudo, la falta de desincentivos operativos por la calidad del servicio prestado y la falta de medidas efectivas de control de la operación por parte de una autoridad de transporte como es TRANSMILENIO S.A..
Por este motivo, si bien normativamente son cosas diferentes, en la realidad el SITP Provisional y el Transporte Público Colectivo (TPC) presentan un esquema de operación similar aun cuando el diseño e implementación del SITP estaba orientado a sustituir de manera definitiva la flota y las condiciones de operación del TPC. En tercer lugar, resulta claro que Transmilenio S.A. no cuenta con los mecanismos efectivos para hacer una gestión y un control centralizado y articulado de la operación del SITP Provisional, así como lo realiza con el SITP, motivo por el cual es imposible concluir que a la fecha el SITP Provisional está integrado operacionalmente con el SITP”.131 131 Cuaderno de Pruebas No. 4, p. 87 y 88 134 En el mismo sentido el peritaje rendido por Integra informa al Tribunal: “El SITP Provisional surge como un elemento transitorio para atender la contingencia que se presentó en la implementación del SITP por la intervención realizada a las empresas Coobus y Egobus por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte.
Las empresas intervenidas habían sido adjudicatarias de la concesión del 40% de las rutas y del 27% se la flota del SITP. En este sentido, el Sitp Provisional es un mecanismo que definió la Secretaría de Movilidad de Bogotá para dar solución a la problemática generada por las empresas Coobus y Egobus, las cuales suspendieron la operación de los servicios concesionados a las mismas.”132 Sobre el paralelismo del servicio de las rutas creadas en el SITP Provisional, con las del SITP concesionado, al responder la Pregunta 32, el mismo perito señaló: “Desde el punto de vista técnico no existen estudios de detalle que permitan identificar si existe paralelismo o no entre las rutas del SITP Provisional y las del SITP concesionado, ni concluir que los usuarios de las rutas son diferentes o, que si no existieran unas rutas la demanda sería absorbida por las que permanezcan” Subraya el Tribunal.
La Tabla 117 a su vez contiene un listado de las rutas del SITP Provisional que tienen influencia en las zonas operadas por Masivo Capital.133 Conclusiones del Tribunal Son concordantes los dos conceptos técnicos, al asociar la crisis de los concesionarios COOBUS y EGOBUS y la terminación de sus contratos a la consecuencia señalada de impedir la implementación del 100% de las rutas del SITP, lo cual le confiere la certeza de que ello es así, además de coincidir plenamente con lo ya establecido, en aparte anterior, sobre el significado técnico del término Implementación. Así mismo considera, al tenor de los mismos conceptos periciales y de las declaraciones en audiencia de los técnicos que las rindieron, que la otra de las causas determinantes de la falta de implementación total del SITP es la prolongación indefinida del servicio SITP Provisional, pues no obra en el expediente prueba alguna que conduzca a saber que hay alguna fecha para su terminación, situación que además afecta la posibilidad de la integración del 100% sistema, tal como se ha establecido el alcance del concepto por el Tribunal. 132 Cuaderno de Pruebas No. 9 p. 353 133 Cuaderno de Pruebas No. 9 p. 352 a 354 135 Sobre la responsabilidad de estos hechos debidamente demostrados procesalmen- te, junto con el de la falta de implementación de varias de las rutas asignadas a Masivo Capital, hecho también demostrado procesalmente, las partes formulan sus contrarias posiciones jurídicas con el fin de señalar las responsabilidades contractualmente acordadas.
En su caso, la convocante alega el incumplimiento de Transmilenio como generador de aquéllos eventos (Pretensiones 21 y su subsidiaria) y, la convocada en su defensa, considera que el riesgo de la Implementación, asignado claramente en el contrato al concesionario, es la disposición que determina la falta de responsabilidad de la entidad por las circunstancias ocurridas, además del incumplimiento del concesionario en su obligación de vinculación de la flota.
Los riesgos de la Implementación del Sistema. El Tribunal estudiará en esta parte, por estar relacionada su materia con la implementación del sistema, las siguientes pretensiones: i)
QUINCUAGESIMO NOVENO. Que se declare que el riesgo de demanda sólo deberá ser asumido por MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, a partir de la implementación de las Fases 1 y 2 del SITP, o en la oportunidad que determine el Tribunal. SEXAGESIMO SEGUNDA: Que se declare que el riesgo de implementación de las Fases 1 y 2 del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) no corresponde al Concesionario y está a cargo de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., o de quien determine el Tribunal.
SEXAGESIMO TERCERO. Que se declare que el riesgo de implementación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) se materializó, particularmente respecto de las Fases 1 y 2, y que los efectos adversos generados deben ser asumidos por EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., o por quien determine el Tribunal.
La cláusula 119.2 de los contratos 006 y 007 de concesión establece: “El riesgo de que existan retrasos en la implementación del Sistema es del concesionario. El único caso en el cual el Ente Gestor asumirá el riesgo de retrasos en la implementación será cuando éste dé instrucciones al concesionario para que ingrese vehículos nuevos al servicio, seis (6) meses antes de la entrada en operación (Cláusula 79 del contrato), y que el concesionario efectivamente los vincule al sistema sin que puedan operar.
Frente a los vehículos de transporte público colectivo actual que se vinculen al SITP no se asume un riesgo en los retrasos en la implementación dado que de solicitarse y no poder ingresar a la operación, esta flota deberá seguir siendo utilizada en la prestación del servicio de transporte público. (…)”. Por su parte, el Anexo 5 de los contratos 006 y 007 contiene La Matriz de Riesgos que asumen los contratantes, y sobre la cual se realizan audiencias explicativas desde la etapa precontractual; allí se determinó concretamente la incidencia del 136 riesgo de Implementación de los contratos como uno de los de alta posibilidad de ocurrencia, describiendo los hechos generadores, que según lo definido, se deriva de cuatro causas, relacionadas tres de ellas con modificaciones del cronograma de implementación, que se presentaría en los siguientes casos: no encontrarse lista la infraestructura para el funcionamiento del sistema, no encontrarse listos los equipos del Sirci y la entrada de otros contratos.
La cuarta causa de materialización del riesgo, según la previsión que se analiza, se genera en la “Demora en el arranque de la concesión por otros operadores”. Como se lee en el documento contractual referido, el riesgo de Implementación se asigna compartido entre TRANSMILENIO y el concesionario, en todos los escenarios descritos en el texto del Anexo 5, con excepción del evento en el cual TRANSMILENIO autorice la entrada de flota al concesionario sin estar lista la infraestructura, caso en el cual el 100% del riesgo lo asume íntegramente el Ente Gestor, coherente con el texto de la cláusula 119.2, ya transcrita, que también incluye este evento como causa de responsabilidad asignada a TRANSMILENIO.
Dentro de los hechos puestos en conocimiento del Tribunal como marco de las controversias que se deciden, este evento no ha tenido lugar; por tanto, se descarta la asunción de su riesgo por parte de TRANSMILENIO y, por supuesto, su obligación de compensar al concesionario. En cuanto a los señalados retrasos en la presentación del Plan de Implementación, alegados por Masivo Capital, ya el Tribunal, en aparte anterior de este mismo capítulo concluyó, que las variaciones a los plazos para su presentación, fueron acordadas por las partes al tenor de las diversas vicisitudes que se presentaron durante la ejecución contractual de esa etapa, y derivaron en los Otrosíes y las consideraciones allí consignadas, que, se reitera, no conducen a señalar culpa alguna a cargo de TRANSMILENIO, por tales sucesos.
La Pretensión Trigésima de la reforma de la demanda, solicita al Tribunal declarar que “…la terminación de los Contratos de concesión No. 005 012 y 013 de 2010, suscritos con los concesionarios Operador Solidario de Propietarios Transportadores-Coobus S.A.S. y Empresa Gestora Operadora de Buses Egobus S.A.S., respectivamente, así como los hechos que a ella dieron lugar, no corresponden a las Causas de Riesgo denominadas “Modificación de cronograma de otros contratos” o de la Demora en el arranque de la concesión por otros operadores “del Anexo 5.
Matriz de Riesgos.” Por su estrecha relación con el análisis que ocupa al Tribunal en el tema bajo examen, se considera pertinente su estudio en este aparte, aun cuando los hechos relativos a la incidencia de tales contratos requieren otra serie de pronunciamientos al tenor de las Pretensiones 29 y 31, que se desarrollarán en capítulo especial. 137 Retomando el estudio de los riesgos para el caso de la Implementación del Sistema y especialmente dentro del ámbito de la Pretensión Trigésimo transcrita, debe el Tribunal advertir, que la certeza de la ocurrencia de las terminaciones de los contratos de Coobus y Egobus se asume por cuanto las dos partes, las han afirmado sin formular divergencias al respecto.
Mediante un simple análisis de interpretación gramatical y de lógica jurídica de la disposición contractual referida, frente al hecho invocado de los contratos terminados como generadores de la ocurrencia del riesgo asumido por el concesionario, es fácil concluir que no pueden asimilarse los supuestos de hecho contenidos en la Matriz de Riesgos ubicados en el efecto económico que se originaría por no haberse adjudicado todas las zonas de la operación o por presentarse otros inconvenientes que retrasaran el inicio de la operación, frente a las terminaciones de los contratos de Coobus y Egobus, pues, a juicio del Tribunal, no corresponde a los previstos contractualmente en las normas estudiadas.
Sobre el particular, falta decir que, además, no cabe responsabilidad alguna al concesionario por la ocurrencia de tales hechos, del todo ajenos a su conducta contractual, así como tampoco le cabe imputación alguna por el funcionamiento del SITP Provisional, cuya definición y consecuencias requieren de declaraciones especiales, que se realizarán por el Tribunal en capítulo aparte al estudiar las pretensiones Trigésimo Tercero a Trigésimo Sexto de la demanda reformada.
Así las cosas, no prosperarán las Pretensiones Vigésimo Primero, Vigésimo Segundo, Vigésimo Tercero, Quincuagésimo Noveno, Sexagésimo Segundo y Sexagésimo Tercero la demanda reformada. iii) PRETENSIONES DE CONDENA: Subsidiaria de la Vigésimo Segundo, Subsidiaria de la Nonagésimo Sexto, Subsidiaria de la Nonagésimo Séptimo, y Subsidiaria de la Nonagésimo Octavo.- IMPLEMENTACION De lo estudiado en el capítulo anterior, queda claro para el Tribunal: 1.
La implementación del SITP requiere de la ejecución de diversas acciones a cargo del ente gestor y a cargo del concesionario. 2. El SITP no está actualmente implementado en su totalidad. 3. La terminación de los contratos de los concesionarios Coobus y Egobus y la permanencia del SITP Provisional son dos de las causas para la no implementación actual del SITP. 138 4.
Transmilenio ha actuado con diligencia para controlar la crisis ocasionada en la operación del SITP por la terminación de las concesiones a cargo de Coobus y Egobus, así como no es responsable por el funcionamiento del SITP Provisional, según lo establecido en los capítulos V.5 y V.6 de este laudo arbitral. 5. Los hechos generados por los concesionarios Coobus y Egobus son ajenos a la acción de Masivo Capital, como también lo son los relativos al funcionamiento del SITP Provisional.
A partir de las conclusiones anteriores puede el Tribunal determinar que no se encuentra frente a un incumplimiento de las obligaciones de TRANSMILENIO ni que su acción sea la causa directa de la no implementación del sistema. Para poder hablar de incumplimiento de alguno de los cocontratantes dentro de la relación económica bilateral que los involucra, debe partirse de la premisa de la existencia de obligaciones impuestas por la ley y de estipulaciones propiamente contractuales, incluidas en el pacto, por decisión consensual en aplicación del artículo 1602 del Código Civil, como aplicación de la fuerza obligatoria del contrato y los principios de autonomía de la voluntad, buena fe y reciprocidad de prestaciones, lo que no ocurre en el presente caso, y conduce al Tribunal a estudiar la Pretensión Subsidiaria de la Vigésimo Primera que solicita: “Que se declare que la no implementación de las fases 1 y 2 del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) constituye un evento ajeno y no imputable a Masivo Capital SAS- En Reorganización- que alteró el equilibrio económico de los contratos a cuyo restablecimiento está obligada la Empresa de Transporte del Tercer Milenio, Transmilenio S.A.” El principio del equivalente económico surge en los contratos administrativos, como una exigencia de garantía para el contratista frente a los poderes exorbitantes de la Administración. (DE LAUBADÉRÉ, ANDRÉ.Traité theorique et pratique des contrats administratif, t. II.
París, 1956. Mise à Jour, 1959. p. 33) La teoría del equilibrio económico ha sido recogida en la normativa colombiana con la consagración expresa del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, al decir éste que en los contratos estatales debe mantenerse la igualdad entre los derechos y las obligaciones pactados por las partes al momento de celebrarse el contrato, Ahora bien, el desequilibrio financiero del contrato estatal y el incumplimiento se constituyen en fenómenos diferentes, principalmente por el elemento subjetivo que debe encontrarse en la violación de las normas contractuales determinado por el aspecto volitivo del mismo frente al deber de reparación por cualquier circunstancia alteradora del pacto inicial externa o no a las partes, pero en todo caso 139 completamente ajena al comportamiento incorrecto de quien haya resultado afectado –por lo general el contratista, lo que no excluye la posibilidad de que sea la Administración Es por esto que deben separarse ambas situaciones, de tal forma que no es posible alegar que el incumplimiento, además de las consecuencias naturales del mismo, produzca un restablecimiento económico de la situación originalmente acordada entre las partes, por cuanto se estaría compensando dos veces el mismo hecho en la medida en que el incumplimiento conlleva una serie de medidas lógicas para restablecer el interés del acreedor que ha sido perjudicado por la conducta negligente del deudor.
No puede entenderse que, además de ello, se deba una nueva reparación por la alteración de la ecuación financiera, la cual sólo debe ser atendida en la medida en que se produzcan circunstancias extraordinarias e imprevisibles que pongan a la parte en una situación de excesiva onerosidad y muy difícil cumplimiento de sus obligaciones. En suma, las dos figuras se diferencian, no solo por el origen de los fenómenos, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno u otro caso, pues mientras que en el incumplimiento contractual solo debe probarse la falta o falla en la prestación debida y del daño causado por ella; en el desequilibrio económico deberá probarse la fórmula económica que gobernó el contrato y la distribución de los riesgos y cargas dentro de la misma, de una parte, así como se requiere demostrar, de otra parte, el hecho que configuró la ruptura de la ecuación contractual correspondiente y la relación de causalidad entre dichos elementos.
No es entonces el incumplimiento de las obligaciones contractuales, la única fuente de responsabilidad del Estado, puesto que en el campo de la contratación pública, se reitera, está previsto legalmente el mantenimiento de las condiciones financieras del contrato como un derecho a favor de ambos contratantes, mediante la aplicación de una fórmula compensatoria que apunta a la conservación de las condiciones iniciales que sirvieron de causa del contrato.
Aunque tanto la jurisprudencia como la doctrina en ocasiones han ligado la responsabilidad contractual con la teoría del equilibrio económico del contrato, es decir, que el incumplimiento contractual genera el desequilibrio financiero, el mismo Consejo de Estado se ha encargado de establecer diferencias entre las dos figuras jurídicas y. por supuesto en la naturaleza de las consecuencias de su imputación. “De ahí que la Sala estime necesario puntualizar que si bien algunas normas legales vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del incumplimiento contractual como unas de las génesis del desbalance de la ecuación contractual, lo cierto es que el Instituto del equilibrio económico en materia de contratación tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo, 140 sin que haya lugar a confundir esa institución con la materia propia de la responsabilidad contractual” (Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera C.P. Dr Mauricio Fajardo Gómez Exp 30571 A voces del art. 27 de la ley 80 de 1993, “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulta afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. (…)” Debe resaltarse, además, que los principios generales en consideración a esta figura son el de la buena fe y la igualdad de los contratantes en el propósito de conservar el equilibrio entre los derechos y las prestaciones acordados en los contratos conmutativos (art.28, Ley 80/93).
En palabras de Sayagués Lazo: “En todo caso la situación del contratante debe ser finalmente tal que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originarias…” Tratado de Derecho Administrativo, Tomo l, pg.570. De los supuestos legales y de los principios y distinciones anteriores se deriva la necesidad de establecer el alcance de las normas referidas a la asignación de los riesgos contractuales, si bien ya citadas en apartes anteriores, deben examinarse a la luz de la naturaleza y contenido de la indemnización solicitada, según las Pretensiones Subsidiaria de la Vigésimo Segundo, Subsidiaria de la Nonagésimo Sexto, Subsidiaria de la Nonagésimo Séptimo, Nonagésimo Octavo y su subsidiaria, y Nonagésimo Noveno, todas las cuales derivan su prosperidad del restablecimiento del equilibrio económico de los contratos.
Transcrita en este mismo capítulo, la Cláusula 119-2 de los mismos, asigna el riesgo de los retrasos en la implementación del sistema al concesionario, con excepción del evento allí descrito, que no corresponde a ninguno de los hechos que se estudian, por lo que no será parte de este examen. Así mismo, la Matriz de Riesgos, Anexo 5 de los contratos y por supuesto, parte integral de los mismos, al definir el Riesgo de Implementación, detalla distintas situaciones y asigna su ocurrencia, en varias de ellas, a la responsabilidad compartida entre las dos partes, aunque guardando coherencia con la citada previsión de la Cláusula 22, como allí mismo lo expresa.
En otras palabras, deben interpretarse en conjunto todas las disposiciones referidas dentro de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y equivalencia, según las funciones asumidas por las partes, para aplicar en sentido correcto su propósito, descartando, en primer lugar, bajo estos parámetros, que el riesgo de no haberse implementado el SITP en la actualidad esté asignado a Transmilenio, pues además de no estar así previsto contractualmente, el esquema de las obligaciones 141 estructurado en los contratos, como ya lo estudió el Tribunal, se refleja en el riesgo compartido previsto, pues las acciones para lograr la implementación total del sistema, dependen de la actividad de los dos contratantes.
Conforme con las Pretensiones que materializan los perjuicios que reclama el concesionario y que el Tribunal estudiará en el ámbito del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato (Pretensiones Subsidiaria de la Vigésimo Segundo, Subsidiaria de la Nonagésimo Sexto, Subsidiaria de la Nonagésimo Séptimo, Subsidiaria de la Nonagésimo Octavo), según lo allí solicitado, se señalan como tales “…el ingreso no percibido por menor número de validaciones por concepto de demanda de pasajeros, hasta que se produzca la implementación de las Fases 1 y 2 del SITP…” (Pretensión Vigésimo Segundo) “…la suma de $109.645.533.110, para restablecer el equilibrio financiero de los contratos, alterado por ingreso dejado de percibir hasta el 31 de diciembre de 2016, en pesos de dicha fecha, por menor número de validaciones por concepto de demanda de pasajeros, o la que se encuentre probada.” Pretensión Subsidiaria de la Nonagésimo Sexto. “…el ingreso dejado de percibir por menor número de validaciones por demanda de pasajeros, entre el 1º de enero de 2017 y la fecha de expedición del laudo arbitral… para restablecer el equilibrio financiero de los contratos con base en la siguiente fórmula.
(…)” Subsidiaria de la Pretensión Nonagésimo Séptimo. “…el ingreso dejado de percibir por menor número de validaciones por concepto de demanda de pasajeros, entre la fecha de expedición del laudo arbitral y la fecha en que se produzca la implementación de las Fases 1 y 2 del SITP…, para restablecer el equilibrio financiero de los contratos con base en la siguiente fórmula.
(…)” Subsidiaria de la Pretensión Nonagésimo Octavo. La entidad convocada cuestiona la formulación de las pretensiones de la reforma de la demanda relacionadas con la ruptura del equilibrio económico del contrato, por razón de que no fueron propuestas de manera autónoma e independiente, sino consecuenciales en su prosperidad de las pretensiones principales, en las cuales se están solicitando declaratorias de incumplimiento de sus obligaciones por parte de Transmilenio como ente gestor.
Invoca la convocante el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, “… como un imperativo legal de obligatoria observancia en los contratos estatales, …que tiene correspondencia, en los deberes y derechos que la ley impone y otorga a las partes del contrato y no solamente a una de ellas”. (pg. 209 alegatos de conclusión). 142 Sostiene, que durante los años de ejecución contractual las condiciones de los contratos 006 y 007 se han mantenido incólumes, además de que sus modificaciones han sido acordadas y elaboradas con la participación de Masivo Capital, quien ha aceptado voluntariamente los cambios contenidos en los once Otrosíes (Contrato 006) y nueve Otrosíes (Contrato 007), los cuales demuestran el entendimiento de las partes sobre el alcance de lo pactado contractualmente, sin señalar en ninguno de ellos las circunstancias que ahora invoca como origen del desequilibrio económico generador del restablecimiento que está solicitando.
Para respaldar este argumento, aporta diversos extractos de jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, dentro del principio de la buena fe contractual se encuentra el de dejar en tales modificaciones las constancias o salvedades referidas a las eventuales reclamaciones posteriores por razón de las circunstancias que afectan el equilibrio contractual.
Desarrolla, también soportado en diversas sentencias del Consejo de Estado, el principio fundamental de la buena fe que debe presidir las relaciones entre los contratantes de la administración pública, razones todas por las que se opone a cualquier reconocimiento económico derivado de la ruptura del equilibrio financiero de los contratos por no haberse demostrado las circunstancias sobrevinientes que hayan alterado la estructura original de los mismos, agregando que los perjuicios que está solicitando Masivo Capital se circunscriben al tema de la demanda de pasajeros, cuyo riesgo fue asumido contractualmente por la Convocante.
Consideraciones del Tribunal Las pruebas conducentes a demostrar las circunstancias extraordinarias alegadas por la parte convocante como generadoras del desequilibrio económico del contrato, invocado por la convocante son principalmente: El dictamen rendido por Strategas Consultores, aportado por la convocante: “Pregunta 35.
Informe cual fue el impacto en términos del ingreso no recibido por el Concesionario dada la no existencia de los pasajeros por causas no atribuibles al riesgo de demanda, entendidas estas como la no implementación e integración del SITP, de acuerdo con los cálculos entregados por el perito técnico, Respuesta: Para efecto de calcular el impacto, se parte del estudio realizado por el perito Técnico contratado por Masivo Capital, es importante indicar que el concepto de margen aplica en relación a los ingresos por los pasajeros dejados de transportar, en razón que todos los costos y gastos requerido s para llevar estos pasajeros y los que realmente utilizaron el servicio ya se generaron y pagaron, por lo tanto, toda demanda que esté bajo la prevista es 100% parte del margen dejado de ingresar por la empresa “De acuerdo con el perito técnico se pudieron identificar tres (3) escenarios de afectación de demanda, que corresponden a: 143 i. Falta de implementación (ESC1): Corresponde a la pérdida de pasajeros pagos producto de la demora en la finalización del Plan de Implementació0n y demora en el desmonte definitivo del transporte público Colectivo (TPC) ahora llamado SITP Provisional.(…)134 En las gráficas número 6 establece el peritazgo los cálculos que señalan la pérdida de pasajeros pagos para las zonas Suba Oriental y Kennedy, concluyendo: “Del análisis de las cifras entregadas por el perito técnico del Estudio de Demanda evidenciada, se observa que el impacto en la menor demanda de pasajeros pagos para cada uno de los escenarios descritos anteriormente, al 30 de junio de 2017 es de: Escenario Nº 1.
Al 30 de junio de 2017, correspondiente a un total de 49.434.327 pasajeros pagos para la zona de Suba Oriental y de 100.738.549 pasajeros pagos para la operación en Kennedy. (…) “. A su vez, el peritazgo técnico de Cal y Mayor, también aportado por la convocante que es el que sirvió de base para los cálculos anteriores establece: “Una vez esclarecidos los principales factores que han derivado en la no finalización del Plan de Implementación y la competencia con el TPC/SITP Provisional, se realizó un ejercicio contrafactual para determinar la afectación que ha tenido este hecho sobre el Concesionario.
Este ejercicio contrafactual comparó la demanda de pasajeros pagos movilizada por las rutas implementadas hasta la fecha por el Concesionario (Información consignada en las Actas semanales de Liquidación de remuneración a los operadores del SITP elaboradas por Transmilenio con base en las cuales se paga la remuneración de los Concesionarios) con la demanda de pasajeros que debieron movilizar las zonas de Kennedy y Suba Oriental si se hubiese finalizado la implementación del SITP (incluida la zona de Kennedy), la cual se determinó a partir de un modelo de transporte conforme se explica a continuación. “Este ejercicio de comparar la demanda realmente movilizada con la demanda estimada a través del modelo de transporte tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: Los datos de demanda de pasajeros pagos provienen de las Actas de Liquidación de Remuneración avaladas por el propio Ente Gestor, motivo por el cual son datos oficiales del Sistema Dado el carácter simbiótico y holístico del SITP, donde los operadores comparten rutas a lo largo de toda la ciudad, y donde la implementación de una zona afecta la implementación de otras y la presencia del SITP en los principales corredores de la ciudad (como se evidenció con el incumplimiento de Egobus SAS y Coobus SAS), este sistema se debe analizar como un todo compuesto por trece zonas que interactúan y se integran entre sí, siendo imposible analizar por separado una única zona.
Adicionalmente, no se puede desconocer el impacto que tiene la no implementación de otras zonas del SITP en los corredores centrales de la ciudad donde convergen todas las rutas del transporte público como la Calle 72, Carrera Séptima, la Avenida Carrera 68, la Avenida Boyacá, la Avenida NQS, entre otros, incluidas las rutas de Masivo Capital SAS 134 Cuaderno de Pruebas No. 3, p.120 144 En tal virtud, para determinar la cantidad de pasajeros que habrían transportado las rutas asignadas al Concesionario en las zonas de Kennedy y Suba Oriental en un escenario de plena implementación, se debe considerar la implementación de todas las trece zonas previstas en la licitación TMSALP004-2009, lo que adicionalmente eliminaría definitivamente la Oferta del TPC/SITP Provisional. En ese mismo orden de ideas, la construcción de un Modelo de Transporte para evaluar el comportamiento que tendrían los pasajeros de las rutas asignadas al concesionario debe considerar el comportamiento de todas las zonas del SITP, así como su interacción con el componente troncal Transmilenio y el Transporte Público Urbano”..135 Sobre la base anterior las Tablas 34 y 35 del Dictamen calcularon la pérdida de pasajeros pagos para las zonas de Suba Oriental y de Kennedy por la falta de integración del sistema, arrojando las cifras del número de pasajeros asumidos por el Dictamen de Integra, atrás referido.
Para ejercer la contradicción de este dictamen fue citado a declarar en el proceso por solicitud de Transmilenio el perito Guillermo Sarmiento Useche, en su condición de experto financiero en la elaboración del dictamen de Strategas Consultores S.A., quien preguntado sobre el esquema propuesto en su dictamen para restablecer el equilibrio de las condiciones económicas del contrato, informó que lo allí propuesto es una fórmula para nivelar el impacto de la menor demanda de pasajeros hasta que el sistema se encuentre completamente implementado, todo ello incorporando proyecciones sobre los niveles de mercado.
Además de lo anterior, el Tribunal debe establecer cuáles fueron las previsiones contractuales relacionadas con el riesgo de la demanda de pasajeros, previsto como el efecto económico derivado del aumento o disminución de la demanda proyectada, la cual puede generarse en la variación de los intereses de movilidad de los usuarios, como también puede generarse en la participación de otros agentes que presten el servicio de manera informal o no regulado y la presencia de otros medios sustitutos de transporte, tales como motocicletas, vehículos particulares, etc.
La identificación y causas de estos riesgos están especificadas en los Anexos 5 de los Contratos, que contienen la Matriz de Riesgos de los mismos y, se refieren a “Menores ingresos que los previstos. Estimación de demanda que no funcionó. La demanda cambió y Otros regulados (ilegalidad, vehículos particulares)”. A su vez, el mismo documento contractual asigna estos riesgos al concesionario de la operación, indicando varias estrategias de mitigación de los mismos, tales como la elaboración de sus propias estimaciones sobre la demanda de pasajeros y sobre 135 Cuaderno de Pruebas NO. 4, p. 105 145 las condiciones del negocio apoyadas en la estructuración por parte de profesionales especializados.
Por otro lado, el esquema de remuneración pactado en las cláusulas 63 a 65 de los contratos, prevé convenios con la Policía Nacional para solicitar la intervención y protección de la autoridad, conforme con lo dispuesto en la cláusula 17, numeral 17.7.22 de los contratos en norma concordante con las anteriores. Anota el Tribunal que aparece expresa en el mismo documento la siguiente previsión “La obligación de control de legalidad no es responsabilidad del Concesionario.
La autoridad de transporte evitará las acciones que le permitan evitar la prestación inadecuada del transporte público de la ciudad”. Durante la etapa precontractual, en el marco de lo ordenado por el Artículo 4º de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 8º del Decreto 2474 de 2008 vigente para la época de la Licitación, se llevaron a cabo las audiencias para discutir y revisar los riesgos previsibles que se incluirían en los contratos, durante los días 9 y 17 de noviembre de 2009.
Asimismo, el 12 y 16 de febrero de 2010 se realizaron dos audiencias más para revisar y explicar la asignación de riesgos teniendo en cuenta las observaciones de los eventuales proponentes sobe el particular, en todas las cuales TRANSMILENIO estuvo presente y reiteró la necesidad concreta de estudiar y cuantificar los factores que se incluirían en la Matriz de Riesgos de los Contratos que se suscribirían una vez adjudicados.
Concluye el Tribunal: De las consideraciones anteriores el Tribunal concluye: 1. Uno de los elementos determinantes para obtener el restablecimiento económico del contrato es la demostración de la ruptura de su equilibrio, invocado como fuente de la responsabilidad, en este caso de Transmilenio, lo que supone para Masivo Capital la carga de probar los elementos concretos del perjuicio sufrido, en términos determinados y precisos (art. 167 CGP) 2.
El modelo de transporte elaborado en el dictamen de Cal y Mayor, es un concepto de carácter teórico, si bien, fundado en las bases reales de la demanda de pasajeros, sus resultados obedecen a supuestos y proyecciones estimados que corresponden a situaciones ideales de imposible verificación, todo lo cual elimina su idoneidad probatoria. 3.
Una prudente aplicación de las disposiciones contractuales sobre los riesgos de la demanda de pasajeros asumida por Masivo Capital en el contexto de la debida planeación de su oferta, de su experiencia profesional y del 146 conocimiento previo de la estimación de los riesgos de los futuros contratos, conduce al Tribunal a entender razonablemente la medida de la responsabilidad asumida, en cuanto a la demanda de pasajeros, teniendo en cuenta además, que ésta no respondía a garantía alguna por parte del Ente Gestor. 4.
El desmonte gradual del TPC junto con las responsabilidades a cargo de los concesionarios, relativas a la chatarrización de los vehículos pertenecientes a ese sistema de transporte público, no cumplidas por Masivo Capital en su totalidad (Ver Capítulo V.7), le informan al Tribunal sobre el conocimiento previo e incluso la participación activa en el desarrollo de la sustitución del TPC por el SITP.
Todos los elementos anteriores inducen a la conclusión de que los hechos invocados como base del desequilibrio contractual, no son nuevos para la convocante o particularmente imprevisibles, además de que no están demostrados procesalmente, y de que hacen parte del riesgo contractualmente asignado a su cargo, razones suficientes para despachar desfavorablemente las Pretensiones Subsidiaria de la Vigésimo Segundo, Subsidiaria de la Nonagésimo Sexto, Subsidiaria de la Nonagésimo Séptimo, y Subsidiaria de la Nonagésimo Octavo estudiadas en el presente capítulo.
Entiende el Tribunal que la Pretensión Octogésima Tercera al señalar: “Que se declare que la Tarifa por Pasajero Zonal (TPASZ) debe compensar el ingreso no percibido por menor número de validaciones por concepto de la demanda de pasajeros hasta la implementación de las Fases 1 y 2 del Sistema Integrado de Transporte Publico de Bogotá (SITP), o en la oportunidad y condiciones que el Tribunal indique”, también se refiere al concepto de perjuicio soportado por MASIVO CAPITAL por razón de la no implementación de las fases 1 y 2 del SITP.
Por tal razón, la misma apreciación probatoria, así como las consideraciones relativas a la asignación del riesgo de demanda de pasajeros en el contrato desarrolladas al decidir las pretensiones a que se refiere el párrafo anterior, son la base para despacharla desfavorablemente en la parte resolutiva de este laudo. 2.5.3 Pretensiones Relativas a la Integración Las Pretensiones Vigésimo Cuarto, Vigésimo Quinto y Trigésimo Segundo de la demanda reformada contienen la solicitud de declaraciones referidas a este aspecto técnico de la operación, así: 147 “VIGÉSIMO CUARTO: Que se declare que a la fecha no se han cumplido los requisitos para la integración total del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP).
VIGÉSIMO QUINTO: Que se declare que la no integración total del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) ocurrió debido al incumplimiento de obligaciones contractuales y/o legales de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio- Transmilenio S.A. o, en todo caso, por hechos no imputables a Masivo Capital S.A.S. TRIGESIMO SEGUNDO- Que se declare que, a la fecha de presentación de la reforma de la demanda arbitral, EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. no ha dispuesto de un mecanismo de integración tarifaria en los términos del numeral 4º del Artículo 4º del Decreto 190 de 2015. 1.
Posición de la Convocante Sostiene que a la fecha no se ha entregado el SITP por razón del incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de TRANSMILENIO. 2. Posición de la Convocada TRANSMILENIO se opuso a las declaraciones anteriores, destacando que no hay una obligación contractual a cargo de TRANSMILENIO relativa a la integración del sistema, por lo cual no pueden declararse incumplimientos por tal concepto.
Consideraciones del Tribunal. Como se señaló al estudiar el tema de la Implementación del SITP, el de la Integración también es un asunto técnico operativo, cuyos elementos se derivan de la conjunción de variados y diversos factores, de los cuales corresponde a este Tribunal pronunciarse únicamente sobre lo que respecta a las obligaciones asumidas por las partes por razón de los contratos de concesión 006 y 007.
Con este alcance se resolverán las Pretensiones transcritas, reiterando lo dicho en el capítulo anterior sobre el entendimiento de la diferencia entre los conceptos Implementación e Integración, vistos como dos resultados distintos, obtenidos como resultado de la ejecución de todas las actividades operativas definidas desde los Pliegos de Condiciones de la Licitación TMSA-004-2009.
Es correcta la posición de Transmilenio, planteada sobre tal diferenciación técnica, al señalar, a manera de ejemplo, que contractualmente la asignación de riesgos del contrato prevista como una responsabilidad compartida entre las partes, para el evento de la falta o demora en la Implementación del sistema, no puede interpretarse analógicamente sobre hechos relacionados con las fallas ocurridas en 148 la Integración. Para el Tribunal la Implementación es la entrada en funcionamiento del servicio, derivada del cumplimiento de las acciones de todos y cada uno de sus agentes, todo lo cual debe ocurrir previamente a conseguir el resultado final de la Integración, entendido éste, como la conexión de todas las actividades debidamente implementadas, que se conectan a la operación total y a la dinámica del servicio público de transporte en condiciones de eficiencia para los usuarios del sistema, y que depende fundamentalmente de la coordinación por parte del ente gestor.
Es tal vez el Decreto 309 de 2009, la norma que asimila los términos Implementación con Implantación en su art. 19, sin que ello induzca a confusión alguna y que dispone sobre la Integración del sistema: “19.2 Fase 2 SITP. Implantación gradual de la operación. (…). En esta fase, las zonas que inicien la operación se integrarán operacionalmente entre ellas y con el actual Sistema Transmilenio.
En las demás zonas se mantendrán las condiciones de prestación del servicio del actual sistema de transporte público colectivo hasta tanto los operadores del SITP inicien la prestación del servicio.” El mismo artículo explica que la integración podrá darse bajo cualquiera o varias de las siguientes modalidades: Operativa, Física, Virtual, de Medios de Pago y Tarifaria, mediante la realización de actividades que requieren de la articulación y coordinación diseñada y dirigida por Transmilenio como ente gestor.
En efecto, cada contratista deberá entonces implementar individualmente sus propias actividades, contractualmente asignadas, con el fin de obtener la integración de su zona de servicio con el resto del sistema, gestión ésta a cargo de Transmilenio. El experticio rendido por Cal y Mayor, luego de analizar la imposibilidad de obtener la integración tarifaria y operacional, mientras el SITP Provisional continúe operando en la cuidad en los términos del Decreto 190 de 2015, concluye al respecto: “En conclusión, durante la ejecución de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010, no se han cumplido los supuestos de la integración operativa y tarifaria del SITP previstos en la licitación-LP-004-2009, a tal punto que después de más de cinco años de ejecución de los contratos es incorrecto afirmar que el SITP integra todos los servicios de transporte público masivo de la ciudad y, por ende, el sistema no se encuentra en su fase de operación integrada (Fase) según los lineamientos establecidos en el Decreto 309 de 2009.
(…)” 136Subrayas del texto. Por su parte el dictamen rendido por Integra al contestar la Pregunta 16 del Cuestionario Técnico, referida al tema de la integración, conceptuó: “…basado en mi experiencia puedo afirmar que los sistemas de transporte público como servicios que se prestan a la población, deben satisfacer de 136 Cuaderno de Pruebas No. 4, p. 43 y 72-82 149 manera adecuada las necesidades de movilidad para que las personas puedan realizar de manera adecuada sus desplazamientos entre las zonas de origen y destino, en tal sentido el concepto de “integración del sistema” debe evaluarse desde el punto de vista del usuario.
En tal sentido, considero que existe un “sistema integrado de transporte” solamente si los usuarios pueden: i) transbordar de un vehículo a otro, bien sea en puntos de integración con infraestructura física especializada o de manera virtual en cualquier lugar de la ciudad donde se crucen las rutas; ii) hacer uso de un único medio de pago; y contar con esquemas tarifarios donde apliquen descuentos por el uso de más de un vehículo para realizar sus viajes.” “De acuerdo con lo anterior y en opinión del perito aún no existe un Sistema Integrado de Transporte Público.”137 Con base en los conceptos periciales, y dando alcance a varias de las determinaciones del Tribunal al estudiar en el capítulo anterior el tema de la Implementación, concluye sobre la Integración del SITP: i) La Implementación y la Integración del SITP son conceptos diferentes dentro del esquema operacional del mismo. ii) La Implementación es una obligación del concesionario, desarrollada bajo las directrices del ente gestor, por lo cual la responsabilidad de su ejecución depende del cumplimiento conjunto de sus obligaciones contractuales, tales como la vinculación de la flota, la implementación de las rutas dentro de los tiempos y según las proyecciones de TRAMILENIO, etc. iii) Una de las consideraciones de los contratos 006 y 007 determina: “Que el art. 8 del Decreto 309 de 2009 establece que Transmilenio S.A. será el ente gestor del Sistema Integrado de Transporte Público y tendrá como su responsabilidad su planeación y control.” iv) La Integración del SITP corresponde a una de las obligaciones del ente gestor, enmarcadas en el rango de las obligaciones de control del sistema, que se materializa una vez implementadas las actividades correspondientes a todos y cada uno de los agentes del Sistema. v) Al definir en capítulo anterior que Masivo Capital no ha cumplido íntegramente con las actividades de vinculación de la flota y de implementación de las rutas asignadas a su cargo, no puede afirmarse que la no integración del SITP, definida en los términos de los dictámenes periciales, se derive del incumplimiento de TRANSMILENIO de sus obligaciones contractuales.
Por las razones anteriores no prosperará las Pretensión Vigésimo Quinto, y prosperan las pretensiones Vigésimo Cuarto y Trigésimo Segundo. 2.5.4 Etapa de Transición 137 Cuaderno No. 9, p132 150 Estas pretensiones se encuentran solicitadas en la reforma a la demanda como sigue: “Vigésimo Sexto: Que se declare que la Etapa de Transición está contractualmente prevista en el numeral 14.1 del inciso 1º. de los Contratos, con una duración de cinco años contados a partir de la adjudicación de los mismos, esto es, hasta el 2 de noviembre de 2015, o a la oportunidad que determine el Tribunal.
Vigésimo Séptimo: Que se declare que Masivo Capital S.A.S. – En Reorganización_ no recibió aviso oportuno de la ampliación de la Etapa de Transición en los términos de la Nota 2 Inciso 4º. de la Cláusula 14.1 de los Contratos. Vigésimo Octavo: Que se declare que Empresa de Transporte del Tercer Milenio, Transmilenio S.A., está obligada a soportar las consecuencias económicas que genera para Masivo Capital S.A.S. En Reorganización, la no entrega de los patios o terminales zonales a partir de la finalización de la Etapa de Transición contractualmente prevista, es decir, desde el 3 de noviembre de 2015, hasta que se verifique la entrega de los terminales definitivos, o durante el período que establezca el Tribunal” Septuagésimo Quinto: Que se declare que el componente de la Tarifa Mensual por Vehículo Zonal (TMVZ) correspondiente a “Costo de arrendamiento de terminales” para la Operación Zonal es insuficiente para remunerar los costos reales de arrendamiento de los mismos.
Septuagésimo Sexto: Que se declare que MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN no está obligada a soportar el costo de arrendamiento de terminales para la Operación Zonal causado con posterioridad al 2 de noviembre de 2015, o en la oportunidad y condiciones que determine el Tribunal. Septuagésimo Séptimo: Que se declare que el costo de arrendamiento de terminales para la Operación Zonal causados a partir del 3 de noviembre de 2015, o en la oportunidad que determine el Tribunal, que no ha sido remunerado de forma completa a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, corresponde a un evento ajeno y no imputable al Concesionario, que alteró el equilibrio de los Contratos, a cuyo restablecimiento está obligado EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. A partir del hecho numerado como 451 en la Reforma de la Demanda, Masivo Capital describe los fundamentos fácticos de estas pretensiones declarativas, las cuales se articulan procesalmente con las siguientes consecuenciales de condena: Centésimo: Que como consecuencia de la Pretensión Vigésimo Octava, se condene a Empresa de Transporte del Tercer Milenio- Transmilenio S.A. a pagar a Masivo Capital S.A.S. En Reorganización, la suma que asciende a $9.156.468.843, en pesos del 31 de diciembre de 2016, por concepto de arriendo, inversiones en patios o terminales zonales transitorios y kilómetros en vacío, causados desde el 3 de noviembre de 2015 y hasta el 31 de diciembre de 2016, por la no entrega oportuna de los patios o terminales zonales, o en la oportunidad y condiciones que se encuentren probadas.
Subsidiaria de la pretensión Centésima. Que como consecuencia de la declaración prevista en la Pretensión Subsidiaria de la Vigésimo octava, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN la suma que actualmente asciende a NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS M/CTE ($9.156.468.843), en pesos del 31 de diciembre de 2016, para restablecer el equilibrio financiero de los Contratos, alterado por pagos realizados por concepto de arriendo, inversiones en patios o terminales zonales transitorios y kilómetros en vacío, causados desde el 3 de 151 noviembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016, por la no entrega oportuna de los patios o terminales zonales, o en la oportunidad y condiciones que se encuentren probadas.
Centésimo Primero. Que como consecuencia de la Pretensión Vigésimo- Octava, se condene a Empresa de Transporte del Tercer Milenio- S.A. a pagar a Masivo Capital S.A.S. En Reorganización, la suma que se cause por concepto de arriendo, inversiones en patios o terminales zonales transitorios y kilómetros en vacío, causados entre el 1º. de enero de 2017 y la expedición del Laudo Arbitral, por la no entrega oportuna de los patios o terminales zonales, o en la oportunidad y condiciones que se encuentren probadas.
Subsidiaria de la pretensión Centésimo primera. Que como consecuencia de la declaración prevista en la Pretensión Subsidiaria de la Vigésimo octava, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN la suma necesaria para restablecer el equilibrio financiero de los Contratos, alterado por pagos realizados por concepto de arriendo, inversiones en patios o terminales zonales transitorios y kilómetros en vacío, causados entre el 1º de enero de 2017 y la expedición del Laudo Arbitral, por la no entrega oportuna de los patios o terminales zonales, o en la oportunidad y condiciones que se encuentren probadas.
Centésimo Segundo: Que como consecuencia de la Pretensión Vigésimo- Octava, se condene a Empresa de Transporte del Tercer Milenio- S.A. a pagar a Masivo Capital S.A.S. En Reorganización, las sumas sucesivas que se causen por concepto de arriendo, inversiones en patios o terminales zonales transitorios y kilómetros en vacío, a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral, hasta tanto se produzca la no entrega los terminales zonales a Masivo Capital S.A.S. – En Reorganización, o en la oportunidad y condiciones que se encuentren probadas.
(Tiene Subsidiaria). Centésimo Décimo Noveno: Que como consecuencia de la pretensión Septuagésimo séptima, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN el valor que asciende actualmente a la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL VEINTISÉIS PESOS M/CTE ($2.819.125.026), en pesos del 31 de diciembre de 2016, dejado de percibir por concepto de costo de arrendamiento de terminales para la Operación Zonal causados a partir del 3 de noviembre de 2015, no reconocido a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN hasta el 31 de diciembre de 2016, o los conceptos, sumas y periodos que se encuentren probados.
Centésimo Décimo: Que como consecuencia de la pretensión Septuagésimo séptima, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN la suma por vehículo/mes, que corresponda a lo dejado de percibir por concepto del costo de arrendamiento de terminales para la Operación Zonal, no reconocidos a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, causados a partir del 1º de enero de 2017 hasta la expedición del Laudo Arbitral, o los conceptos, sumas y periodos que se encuentren probados.
Centésimo Décimo Primero Que como consecuencia de la pretensión Septuagésimo séptima, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN la suma por vehículo/mes, que corresponda a lo dejado de percibir por concepto del costo de arrendamiento de terminales para la Operación Zonal, no reconocidos a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, causados a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral, o los conceptos, sumas y periodos que se encuentren probados. 152 1.
Posición de la Convocante: De acuerdo con la cláusula 1.81 de los Contratos de Concesión 006 y 007, los patios de parqueo o terminales zonales corresponden a las áreas de estacionamiento de los vehículos que integran la flota que se encuentra al servicio de la operación zonal del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá, SITP.
La ubicación de estas áreas es de responsabilidad del Concesionario y deben cumplir con las disposiciones vigentes sobre espacio público y demás normatividad urbana, así como con la reglamentación ambiental, nacional y distrital. La Cláusula 14 de los contratos denominada ETAPA DE TRANSICIÓN, en el aparte 14.1, dispone la duración de esta etapa y determina las actividades asignadas a las partes así: “Durante los cinco (5) primeros años de la Concesión, se autoriza un período de transición para lo operación de terminales zonales de carácter temporal, los cuales además de los requisitos exigidos por Transmilenio S.A, en sus manuales de operación, deberán cumplir con la normatividad urbana que defina la Secretaría Distrital de Planeación para su incorporación urbanística legal exclusivamente en esta etapa.
(…) Con posterioridad a este período el Distrito ajustará la remuneración y adelantará todas las gestiones que garanticen la disponibilidad del suelo requerida para la operación en terminales zonales. (…). Nota 2. Finalizado el tercer año de la Concesión contado a partir de la firma del contrato, el Distrito informará al concesionario si se amplía o no la etapa de transición. Si transcurridos cinco (5) meses contados a partir de la adjudicación el concesionario no manifiesta por escrito a Transmilenio S.A. su intención de construir directamente el Distrito adoptará las medidas necesarias para su construcción, haciendo efectivo el ajuste a la remuneración del presente contrato”.
Afirma la convocante que la Matriz de Riesgos del contrato asignó el riesgo de operación de la flota referido al costo de los kilómetros en vacío que deben recorrer los vehículos desde el principio o final de las rutas asignadas hasta las zonas de parqueo, únicamente durante el término de duración de la Etapa de Transición, lo cual fue entendido durante el proceso de la Licitación Pública.
De ello dan cuenta las preguntas de los eventuales oferentes y las respuestas sobre el Pliego de Condiciones Definitivo por parte de la entidad, en algunas de la cuales este tema concreto fue abordado, tal como consta en el Formulario correspondiente. 153 Así mismo, Informa la convocante que la referida Cláusula 14 de los contratos fue modificada en tres ocasiones así: i) Mediante el Otrosí No.2, el cual amplió de cinco a seis meses el término para que Masivo Capital manifestara su intención de construir directamente la infraestructura de patios y talleres zonales; ii) El Otrosí No.3 que confirió un plazo adicional de noventa y cinco días a los seis meses citados y iii) El Otrosí No. 5 que modificó las medidas de los aislamientos de los predios, destacando que en ninguna de estas ocasiones se contempló la variación de la Etapa de Transición de los cinco años pactada.
El Concesionario sostiene que oportunamente comunicó a TRANSMILENIO su decisión de no construir los terminales zonales definitivos por no contar con los medios necesarios para ello en comunicación de 5 de agosto de 2011, a lo que la entidad respondió el 6 de septiembre a través de la comunicación 2011EE6100, en la cual informó, que junto con la Secretaría Distrital de Movilidad se daría inicio al proceso de construcción de los terminales zonales definitivos.
El 29 de octubre de 2015, a tres días de finalizarse la Etapa de Transición, extemporáneamente, según afirma la convocante, TRANSMILENIO mediante las comunicaciones 2015EE21628 y 201EE21629, comunicó a Masivo Capital su decisión de ampliar indefinidamente la Etapa de Transición pactada en los contratos 006 y 007, decisión ratificada el 30 de diciembre de 2015.
El concesionario, a través de comunicaciones aportadas al expediente, se opuso a la ampliación unilateralmente definida, manifestando el incumplimiento contractual de la entidad y señalando los perjuicios que se le causan hasta tanto no se cumpla con la construcción de los patios zonales definitivos. Dentro de los hechos de su demanda reformada, MASIVO CAPITAL invoca también como sustento del tema en cuestión, la aplicabilidad del Decreto Distrital 294 del 7 de julio de 2011, que en su art. 1º. estableció que “Las normas expedidas en el presente decreto tendrán validez durante una etapa de transición de cinco (5) años, para efectos de que se realicen los estudios, diseños y la construcción por parte de la Empresa de Transporte Tercer Milenio- Transmilenio S.A., de los terminales zonales y patios zonales definitivos de las rutas no troncales del Sistema Integrado de Transporte Público.” Sostiene la convocante que la no entrega de los patios y terminales zonales definitivos en la oportunidad convenida, le ha generado costos que no está obligado a asumir, especialmente derivados de los kilómetros en vacío que debe recorrer la flota desde los patios transitorios para cumplir con el inicio y la finalización de las rutas asignadas, a partir del 3 de noviembre de 2015, fecha, que a su juicio, era la pactada para la finalización de la Etapa de Transición y por tanto, de la asunción del riesgo a su cargo de asumir los costos de tales recorridos hasta los patios transitorios.
Además, reclama los costos del arrendamiento de los inmuebles y las adecuaciones de los predios en los 154 que ha estado parqueando la flota y realizando actividades de taller de mantenimiento en varios casos, a partir de la finalización de la Etapa de Transición, según lo contractualmente establecido. 2. Posición de la Convocada: TRANSMILENIO se opuso a las pretensiones bajo examen, manifestando que la información sobre la ampliación de la Etapa de Transición fue contractualmente oportuna, además de que la entidad estaba facultada para ello.
En respuesta de los hechos planteados por la convocante, TRANSMILENIO sostiene que las partes sabían de la posibilidad de prorrogar la Etapa de Transición, además de que era de MASIVO CAPITAL el responsable de la localización de los patios por lo cual son a su cargo los kilómetros en vacío de los recorridos de los buses para su estacionamiento, añadiendo que hubo inconformidades de la Interventoría sobre la adecuación de algunos de los terminales.
Sobre las facultades de Transmilenio para ampliar el término determinado para la Etapa de Transición, invoca las Cláusulas 14 y 23 de los contratos, advirtiendo que el término de la ampliación es determinable y no indefinido, como afirma MASIVO CAPITAL. En cuanto al riesgo de los kilómetros en vacío, considera que es del concesionario, razón por la cual no hay perjuicio alguno causado.
Consideraciones del Tribunal. Planteadas así las posiciones de las partes y los hechos por ellas alegados, el Tribunal examinará en primer lugar, el propósito y duración de la Etapa de Transición según lo acordado contractualmente, junto con la regulación administrativa correspondiente, dado que es en este período donde se ubica temporal y materialmente la controversia contenida en las pretensiones que se examinan: Los Contratos de Concesión 006 y 007 suscritos el 7 de noviembre de 2010, sus adicionales y normas administrativas que los regulan: 1.
La Cláusula 14 de los Contratos, en los párrafos pertinentes al tema que se analiza, establece: “14.1 Durante los cinco (5) primeros años de la Concesión, contados a partir de la adjudicación del Contrato, se autoriza un período de transición para la operación de los terminales zonales de carácter temporal, los cuales además de los requisitos exigidos por TRANSMILENIO S.A. en sus manuales de operación, deberán cumplir con los requisitos relacionados con la normatividad urbana que defina la Secretaría Distrital de Planeación para su incorporación urbanística legal, exclusivamente en esta etapa.
( ) 155 Durante el período de Transición, el Distrito a través de las Secretarías Distritales de Planeación, Movilidad y Ambiente, expedirá las normas necesarias para que los terminales y equipamientos de transporte definitivo operen, cumpliendo requisitos integrales que minimicen su incidencia en el entorno. “De igual forma, en este período de transición el Concesionario deberá adelantar las adecuaciones físicas a los predios en donde se localicen los terminales y equipamientos de transporte que serán utilizados para el SITP.” (…).
“Nota 2. Finalizado el tercer año de la concesión, contado a partir de la firma del Contrato el Distrito informará al Concesionario si se amplía o no la etapa de transición. “Si transcurridos cinco (5) meses contados a partir de la adjudicación, el Contratista no manifiesta por escrito a TRANSMILENIO S.A. su intención de construir directamente, el Distrito adoptará las medidas necesarias para su construcción, haciendo efectivo el ajuste a la remuneración del concesionario previsto en la fórmula de remuneración del presente contrato.
(…) “En aquellos casos en que el CONCESIONARIO construya directamente, se requerirá de aprobación de TRANSMILENIO S.A. de la ubicación del Terminal y sus especificaciones técnicas, en los términos previstos en el presente contrato. En estos casos, si el concesionario lo solicita, el Distrito realizará la gestión de las herramientas previstas en la normatividad urbana que faciliten la compra del suelo con cargo a los recursos del concesionario incluyendo, entre otras, la expropiación administrativa.
La gestión para la construcción definitiva de los terminales zonales, se definirá en la etapa de transición. “Finalizada la etapa de transición (5 años), el Distrito, soportado en los resultados de los estudios técnicos, financieros y legales que efectúe sobre el tema, entregará los terminales zonales construidos y adecuados para la operación directa por los concesionarios o en cabeza de un tercero concesionario de patios, a través del mecanismo que se establezca para tal efecto. ”(…).
(subrayas del Tribunal) “Cláusula 19. Obligaciones del concesionario en materia de terminales zonales. - “En materia de Terminales Zonales, el CONCESIONARIO adquiere las siguientes obligaciones: 19.1 El CONCESIONARIO debe suministrar y disponer de áreas de estacionamiento de sus vehículos en la Zona adjudicada, sea propias o en arrendamiento, durante la Etapa de Transición prevista en el contrato. 19.2.
El CONCESIONARIO entregará a TRANSMILENIO S.A. dentro de los 6 meses siguientes al inicio del Contrato, el listado de Terminales Zonales que utilizará durante la etapa de transición prevista en el contrato, los cuales deben cumplir con la normatividad ambiental, de tránsito y transporte y de espacio público respecto de la guarda de los vehículos.” “Cláusula 64.
Valor de los derechos de participación del concesionario.- (….) “Para la operación no troncal: La remuneración de la operación no troncal se realizará semanalmente, de acuerdo con la siguiente fórmula: (…) donde: “ARTZ. Es el ajuste en la remuneración del concesionario de la zona i por operación No troncal. (…). Si el Concesionario decide adquirir y adecuar los terminales cumpliendo las condiciones y especificaciones que el Gestor dicte y las prevista en el presente contrato, se compromete a operarlos, mantenerlos y revertirlos al Gestor al final de la concesión en las condiciones de operatividad que el Gestor estipule.
No aplicará el ajuste al que se hace referencia en el presente apartado. (…)” 2. El Otrosí modificatorio Nº 2. al contrato Nº 006 de 2010 (…) -18 de marzo de 2011- “CONSIDERACIONES “(…) 156 “Que de acuerdo a la cláusula 14. Etapa de Transición, el Concesionario tenía cinco (5) meses desde la adjudicación del contrato para manifestarle por escrito a TRANSMILENIO S.A. su intención de construir directamente los terminales del SITP.
Sin embargo, a la fecha del presente documento se encuentra en elaboración la cartilla instructiva para adelantar los estudios y ubicación de predios, en el marco del trabajo conjunto con las entidades del Distrito que están involucradas en el seguimiento del tema, para la implementación de los terminales transitorios y definitivos, en donde se relacionan los trámites para la construcción de los terminales, siendo una herramienta necearía para que los concesionarios puedan realizar los análisis correspondientes y poder toar la decisión de construir los terminales definitivos.
Razón por la cual debe ampliarse el término establecido en la cláusula 14, permitiéndole a los concesionarios contar con toda la información necesaria para cumplir con dicha obligación.” Cláusula Segunda: Modificar la Cláusula 12. Etapa preoperativa, modificada por la Cláusula segunda del Otrosí modificatorio Nº1, la cual quedará así: “Esta etapa comienza a partir del Acta de Inicio del Contrato y se extenderá hasta la fecha en que el Ente Gestor expida la Orden de Inicio de la Operación. Se estima como plazo para esta etapa nueve (6) meses, de conformidad con el Plan de Implementación presentado por el Concesionario y aprobado por Transmilenio “Durante esta etapa el Concesionario deberá cumplir con las siguientes obligaciones: (…) Consecución de las áreas de patios y talleres para la operación no troncal (Terminales Zonales) en los términos establecidos en la Etapa de Transición.” (…) “Cláusula Tercera: Modificar Cláusula 14.
Etapa de Transición, la cual quedará así: 14.1. Terminales Zonales “Durante los cinco (5) primeros años de la Concesión, contados a partir de la adjudicación del contrato, se autoriza un período de transición para la operación de terminales zonales de carácter temporal, los cuales además de los requisitos exigidos por TRANSMILENIO S.A., en sus manuales de operación, deberán cumplir con los requisitos relacionados con la normatividad urbana que defina la Secretaría Distrital de Planeación para su incorporación urbanística legal, exclusivamente en esta etapa.
“Durante este período se permitirá la operación de terminales zonales en condiciones operacionales similares a las de transporte público colectivo actual, bajo las reglas definidas en el presente contrato. (…) “Durante el período de transición el Distrito, a través de las Secretarías Distritales de Planeación, Movilidad y Ambiente, expedirá las normas necesarias para que los terminales y equipamientos de transporte definitivos operen, cumpliendo requisitos integrales que minimicen su incidencia en el entorno. “De igual forma, en este período de transición el Concesionario deberá adelantar las adecuaciones físicas a los predios en donde se localicen los terminales y equipamientos de transporte que serán utilizados para el SITP.
Estas adecuaciones, serán exigibles, a los predios, sin perjuicio de la condición de tenencia que ostente el operador sobre los mismos, conforme a los requisitos que a continuación se listan: (…)” “Nota 2: Finalizado el tercer año de la concesión, contado a partir de la firma del Contrato el Distrito informará al CONCESIONARIO si se amplía o no la etapa de transición. “Si transcurridos seis (6) meses contados a partir de la adjudicación, el Contratista no manifiesta por escrito a TRANSMILENIO S.A. su intención de construir directamente, el Distrito adoptará las medidas necesarias para su construcción, haciendo efectivo el ajuste a la remuneración del concesionario previsto en la fórmula de remuneración del presente contrato (…) Finalizada la etapa de transición (5 años), el Distrito, soportado en los resultados de los estudios técnicos, financieros y legales que efectúe sobre el tema, entregará los terminales zonales construidos y adecuados para la operación directa por los concesionarios o en cabeza de un tercero concesionario de patios, a través del mecanismo que se establezca para el efecto.” 157 3.
Decreto Distrital 294 de 2011 CONSIDERACIONES “(…) “Que para la operación de las rutas no troncales del SITP, debe implementarse la infraestructura de soporte, consistente en los terminales y patios que serán parte del sistema de intercambiadores modales de la ciudad, para lo cual, se requiere de un periodo para el desarrollo de los respectivos estudios, diseños y construcción que se adelantarán por parte de Transmilenio S.A, durante la etapa de transición. “Que, en ese intervalo de tiempo, mientras se implementan los terminales y patios definitivos que son la infraestructura de soporte de las rutas no troncales del SITP, es indispensable que se autorice el funcionamiento de terminales y patios zonales de carácter temporal.
“Que tales terminales y patios zonales de carácter temporal, además de que atiendan los requisitos exigidos por Transmilenio S.A., contemplados en los contratos de concesión, deberán cumplir con los requisitos relacionados con la normativa urbana que defina la Secretaría Distrital de Planeación para su incorporación urbanística, exclusivamente en esta etapa.
“Que la Ley 105 de 1993, en su artículo 17, al definir la integración de la infraestructura distrital y municipal de transporte, establece que "Hace parte de la infraestructura Distrital Municipal de transporte, las vías urbanas, suburbanas y aquellas que sean propiedad del Municipio, las instalaciones portuarias fluviales y marítimas, los aeropuertos y los terminales de transporte terrestre, de acuerdo con la participación que tengan los municipios en las sociedades portuarias y aeroportuarias, en la medida que sean de su propiedad o cuando estos le sean transferidos".
“Que, por su parte, el Decreto Distrital 319 de 2006, por medio del cual se adopta el Plan Maestro de Movilidad, confirma esta noción cuando determina que el Sistema Integrado de Transporte Público comprende entre otros "la infraestructura requerida para la accesibilidad, circulación y el recaudo del sistema". “Que la infraestructura de circulación de que habla esta norma comprende los portales, los patios y el sistema vial, dado que los vehículos o equipos de transporte circulan sobre estos elementos para el óptimo funcionamiento del sistema.
“Que la Ley 769 de 2002, por medio del cual se adopta el Código Nacional de Tránsito, en su artículo 2 define la noción de vía como "Zona de uso público o privado, abierta al público, destinada al tránsito de vehículos, personas y animales". “Que en este orden de ideas, los patios y los terminales de transporte, conforme las normas nacionales y distritales descritas, tienen implícito un componente de infraestructura vial.
(…) “ARTÍCULO 1.- Ámbito de aplicación. Las normas expedidas en el presente decreto tendrán validez durante una etapa de transición de cinco (5) años, para efectos de que se realicen los estudios, diseños y la construcción por parte de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A., de los terminales zonales y patios zonales definitivos de las rutas no troncales del Sistema Integrado de Transporte Público.
“Durante este lapso se autoriza la implementación de terminales zonales transitorios y patios zonales transitorios de esas rutas, conforme a la reglamentación que se adopta en este decreto. (…) 4. Matriz de Riesgos de los Contratos 006 y 007 (Anexo 5 de los Contratos de Concesión) 158 “Matriz de Riesgos Contratos de Concesión de la Operación SITP Clase: Operación Causa del Riesgo: Mayores costos por kilómetros en vacío por ubicación única posible de terminales Observaciones: Consiste en el efecto económico originado en la falta de disponibilidad de patios en zonas próximas al lugar de inicio de rutas, lo que genera kilómetros en vacío durante la etapa de transición prevista en el contrato para la adquisición de los terminales zonales Mitigación: Corresponde al concesionario adoptar las medidas para mitigarlos, con estudios y análisis de las condiciones de mercado y establecer los mecanismos de mitigación durante la etapa de transición prevista en el contrato para la adquisición de los terminales zonales falta Asignación: Concesionario de Operación Estimación del riego: Probabilidad: Bajo Impacto: Medio” (…) De las normas y disposiciones transcritas se deduce, sin lugar a dudas, que las partes establecieron una etapa de carácter temporal que denominaron de Transición, con el propósito o finalidad de la construcción por parte de la Contratante o de la entidad administrativa responsable para ello, de los patios destinados a guardar los buses del SITP durante sus períodos de parqueo al estar fuera de operación, por razón de haber terminado las rutas asignadas a cada uno de ellos, ya por estar afectos a las labores de reparación y de mantenimiento o, por hacer parte de los buses de reserva de la flota, según los términos contractuales.
También se deduce, sin tener que recurrir a ninguna de las técnicas de interpretación contractual, que la duración de esta Etapa de Transición fue acordada en cinco (5) años contados a partir de la adjudicación del contrato al concesionario, como se reitera en las anteriores disposiciones. Durante este término se estableció para el contratista la opción de construir por su cuenta los patios que requiriese para el estacionamiento de su propia flota y también se previó un plazo a su favor para comunicar a TRANSMILENIO dicho propósito, evento que, como se verá en las pruebas documentales pertinentes, no se realizó, ni es la fuente de la controversia que se examina.
No pasa desapercibida la conducta de las partes manifestada en la formalización de las variaciones de los términos regulados por estas cláusulas, en cuanto han acudido, en todas las ocasiones, a suscribir otrosíes al contrato inicial, como puede verse. Es decir, 159 que no es de recibo afirmar, como lo hace la convocada, que TRANSMILENIO ejerció su facultad unilateral de variar la Etapa de Transición. Actividades de las partes durante la Etapa de Transición. En el esquema contractual de la operación de transporte público, correspondió a TRANSMILENIO durante la pactada Etapa de Transición de cinco (5) años de duración, realizar los estudios y diseños de los terminales zonales, así como construirlos, por interpuesta persona, el Distrito, en este evento, para entregarlos a los operadores del sistema, con el fin de iniciar y terminar desde allí las rutas asignadas a los buses de cada concesionario, además de proporcionarles espacio para el parqueo y las labores de mantenimiento.
Dicha infraestructura destinada entonces para el estacionamiento de los buses fuera de operación es de importancia crucial para la organización del servicio, así como para la racionalización de los costos de su estacionamiento y parqueo, siendo claro, desde el punto de vista contractual, que era el Distrito Capital quien los construiría bajo los parámetros determinados por las condiciones del servicio contratado con los operadores, bajo el marco de las correspondientes normas urbanísticas, presupuestales, ambientales etc., dictadas por las entidades distritales correspondientes.
Durante esta etapa de cinco (5) años, es decir acordada de carácter temporal, el concesionario proporcionaría los patios y talleres requeridos para sus propias necesidades de parqueo y mantenimiento de su flota, cumpliendo con unas condiciones de ubicación, dimensión, etc., previamente aprobadas por TRANSMILENIO dentro del marco legal correspondiente, todo lo cual ocurrió, según los medios probatorios que más adelante se examinan.
A su vez, TRANSMILENIO retribuía al concesionario este servicio temporal hasta la entrega de los patios definitivos construidos por el Distrito, prestación a la que se había comprometido llevar a cabo dentro del término de cinco (5) años acordado para la duración de la señalada Etapa de Transición. En otras palabras, dentro de su obligación de gestión para el funcionamiento del SITP – ya analizada anteriormente-, una de sus obligaciones concretas y objetivas como contratante y entidad gestora del sistema, era la de conseguir que tal propósito se cumpliera por parte del Distrito, según lo previsto en el contrato.
Como un componente de la tarifa de remuneración al contratista por la explotación comercial del SITP durante la Etapa de Transición, el contrato prevé que el Índice ARTZ incluya una retribución específica por dicho concepto, hasta la entrega de los terminales zonales definitivos, el cual, una vez recibidos, se eliminaría. 160 Conclusiones del Tribunal 1.
Los Contratos de Concesión 006 y 007 tienen prevista una Etapa de Transición de cinco años contados a partir de su adjudicación, durante la cual se establecen provisionalmente los terminales zonales por cuenta del contratista, hasta tanto TRANSMILENIO entregue adecuadas definitivamente las áreas para el parqueo de los buses. 2. Como obligación para el concesionario se estableció que, dentro de los seis (6) meses iniciales de la etapa, debía entregar el listado de los inmuebles que utilizaría para tal propósito con el fin de ser aprobados por TRANSMILENIO 3.
Como una opción, los contratos concedieron al contratista dentro de los primeros cinco (5) meses contados a partir de la adjudicación, la posibilidad de comunicar a TRANSMILENIO su intención de construir directamente sus patios bajo las normas de urbanismo correspondientes 4. De acuerdo con la Matriz de Riesgos del contrato (Anexo 5), durante la Etapa de Transición, el concesionario asumiría los costos vinculados a los terminales zonales, representados en los costos de los predios destinados para el parqueo de su flota, así como en los kilómetros en vacío recorridos por sus buses hasta su ubicación. 5.
Toda eventual variación de la duración de la Etapa de Transición debía ser comunicada al contratista antes de finalizar el tercer año de la concesión. Los Hechos ocurridos durante la Etapa de Transición y su demostración Fechas determinantes: Firma de los contratos: Noviembre 17 de 2010 Adjudicación de los contratos: Resolución Nº 454 de 2010, notificada el 2 de noviembre de 2010 Final del término dispuesto para la información por parte del Distrito sobre la eventual variación de la Etapa de Transición: Noviembre 17 de 2013 Finalización de la Etapa de Transición: Noviembre 17 de 2015 Considera el Tribunal pertinente hacer las siguientes precisiones antes de concluir sobre las consecuencias de los hechos anteriormente señalados: 1.
Las partes vinculadas por los contratos de concesión 006 y 007. Como está definido en los puntos 1.13 y 1.14 de la Definiciones son, en su condición de Ente Gestor y Concedente la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - TRANSMILENIO S.A. y, en su condición de Operador del SITP, el Concesionario MASIVO CAPITAL SAS, hoy en reorganización. Es sobre ellos que recaen los efectos de los contratos como ley para las partes, según lo dispuesto en el artículo 161 1602 del Código Civil, puesto que son los titulares de los derechos y obligaciones allí pactados.
Como una de las consecuencias directas de tales efectos en la estructura bilateral de los contratos bajo estudio, se destaca el ámbito del pacto arbitral incluido en el Capítulo 29.- Solución de Conflictos, en las cláusulas 177 y 178, ratificadas en la 181, que comprometen a las partes a acudir a un Tribunal de Arbitramento integrado como allí se previó, para dar fin a las controversias surgidas entre TRANSMILENIO y MASIVO CAPITAL, con ocasión de su celebración, interpretación, ejecución y/o liquidación. Son estas normas la fuente directa de la jurisdicción y competencia del presente Tribunal, el cual ha de ser ajeno en sus determinaciones a cualquier otra persona, aun cuando se establezca a lo largo de los contratos, actividades a cargo de otros sujetos que inciden en la órbita jurídica de alguna de las partes.
En las cláusulas contractuales transcritas anteriormente sobre el tema de la Etapa de Transición que se analiza, se advierte que el Distrito Capital y las Secretarias Distritales de Planeación y de Movilidad, así como otras entidades administrativas tienen asignadas unas actividades que -sin duda- inciden en el ámbito contractual. Así, por ejemplo, la cláusula 14 de los contratos advierte que además de TRANSMILENIO, la Secretaría Distrital de Planeación es la entidad que expide la normatividad urbana que determina los requisitos relacionados con los terminales zonales de carácter temporal.
Así mismo, dentro de la misma cláusula se lee que: “Durante el período de Transición, el Distrito a través de las Secretarías Distritales de Planeación, Movilidad y Ambiente, expedirá las normas necesarias para que los terminales y equipamientos de transporte definitivo operen, cumpliendo requisitos integrales que minimicen su incidencia en el entorno. (…) “Nota 2.
Finalizado el tercer año de la concesión, contado a partir de la firma del Contrato el Distrito informará al Concesionario si se amplía o no la etapa de transición. (Resalta el Tribunal) Es decir que, dentro de este mismo texto se señalan a cargo del Distrito las siguientes actividades: i. Informar al concesionario, finalizado el tercer año de la concesión, si se amplía o no, la Etapa de Transición ii.
Para los casos en que el concesionario construya directamente, si es que lo solicita, el Distrito realizará la gestión que facilite la compra del suelo, 162 iii. Finalizada la Etapa de Transición el Distrito entregará los terminales construidos y adecuados para la operación. iv. Finalizada la concesión, los patios o terminales zonales se revertirán al Distrito, según la cláusula 14, segundo párrafo, llamando la atención de que en la cláusula 15 Etapa de Reversión, y en el Capítulo 26, Cláusulas 165 y siguientes, se contempla el procedimiento de restitución de los bienes revertibles, dentro de los cuales se encuentran los terminales zonales, a TRANSMILENIO.
Ya en capítulos anteriores, se determinó que la estructura de estos contratos, si bien de carácter bilateral desde el punto de vista subjetivo, en su objeto integran un sistema complejo de actividades a cargo de entidades distritales y de otros contratistas encargados del recaudo y del transporte público de pasajeros en diversas zonas de la ciudad, operación que necesariamente requiere de coordinación entre todos los agentes para su articulación; es así, que los contratos de concesión individualmente considerados no pueden cumplir con el propósito colectivo de la prestación integral del servicio público de transporte de pasajeros, como tampoco lo podría realizar el ente gestor.
En otras palabras, cada contrato hace parte de una organización empresarial denominada SITP que, a través del ente gestor de la misma, es decir de TRANSMILENIO, coordina todas las funciones de todas las entidades y operadores que la integran. No obstante, desde el punto de vista de la disciplina del contrato, esa cooperación entre las entidades administrativas que aparecen señaladas en sus diferentes reglas y que se refieren a las materias propias de sus funciones, para tener incidencia en el ámbito contractual han de estar allí concretamente previstas, y por supuesto, aceptadas por las partes.
Por ello, tanto el Distrito como las demás entidades administrativas tendrán que expedir formalmente los actos relevantes para la marcha del contrato, siempre y cuando estén allí dispuestas sus actuaciones, con el fin de serle oponibles a las partes. Un ejemplo de lo dicho es el Decreto Distrital 294 de 2011 dictado para precisar las condiciones físicas de la infraestructura del SITP compuesta por los terminales zonales, el cual, sin variar la cláusula 14 de los contratos, señala directrices precisas que han de atender tanto TRANSMILENIO como el Concesionario, durante los cinco años contractualmente fijados, sin que pueda afirmarse que por ello el Distrito es parte contractual de los contratos de concesión. No puede predicarse lo mismo del Decreto Distrital 289, de fecha 7 de julio de 2016, modificatorio del anterior, en el cual se advierte, lo que en su Art. 1º, o que, si bien responde a una de las funciones administrativas del Distrito, y se refiere al término de la Etapa de Transición de los contratos de Concesión, no le confiere el poder de 163 reformarlos unilateralmente, pues, en materia del término de la Etapa de Transición, no está previsto en los contratos tal efecto derivado de su actuación, como se demuestra con las normas analizadas.
En sentido contrario, frente a la previsión contenida en la Nota 2 de la Cláusula 14, referida a la información al Concesionario a cargo del Distrito, finalizado el tercer año de la Concesión sobre la eventual variación de la Etapa de Transición, es evidente que tal aviso sí tenía la virtualidad de afectar el contrato, pues estaba acordado que fuera esta entidad quien lo comunicaba al Concesionario y que la consecuencia directa de no realizarlo, como sucedió, incidía directamente en la duración de los cinco años acordados de la Etapa de Transición, que, por esta actuación omisiva, no se modificó. Así las cosas, para que se generen consecuencias jurídicas derivadas de las actividades realizadas por terceros en el campo del contrato, deben estar concretamente señaladas en su clausulado para que sus efectos recaigan exclusivamente sobre el concedente y el concesionario, como partes exclusivas del negocio jurídico, según lo dicho anteriormente.
Tal y como lo señaló el Laudo Arbitral de Este Es Mi Bus S.A.S vs Transmilenio de 6 de julio de 2018: “La Ley, con sujeción a la Constitución Política, puede establecer obligaciones a las entidades públicas en el ámbito de sus funciones o en la formulación de una política pública. Sin embargo, estas obligaciones y la responsabilidad ante su quebranto o inobservancia no deben confundirse con las derivadas del contrato, desde luego que las funciones, deberes, obligaciones y responsabilidad de las entidades públicas disciplinadas en leyes de políticas públicas, o que conciernen al ejercicio de sus funciones legales, administrativas o estatutarias tienen una naturaleza diversa y su ámbito es diferente.
La Ley de política pública, por supuesto, puede disponer su aplicación a los contratos que celebren las entidades para su cumplimiento. También las partes. En uno u otro caso es menester un texto legal o contractual expreso. De este modo, salvo expresa disposición legal o contractual, las leyes de política pública, o las relativas a la constitución, organización y funcionamiento de las entidades estatales, a su actividad y misión, por lo común no están llamadas a determinar el contenido de los contratos, y por consiguiente, el régimen de los derechos y obligaciones de las partes.
Ello, requiere una expresa referencia legal o, una estipulación contractual, singular, concreta y específica, ya por determinar la misma ley su aplicación o disponerla las partes en el contrato. Este aspecto supone un análisis del contrato en particular, su disciplina jurídica y materia regulada en la ley”. 2. Las facultades unilaterales de TRANSMILENIO.
La cláusula 182 de los contratos 006 y 007 regula las Relaciones entre las Partes, indicando que: “Las relaciones que el presente contrato genera entre los suscribientes, deben entenderse e interpretarse dentro del siguiente marco de referencia: (…) 182.3 164 Este Contrato no podrá ser modificado sino por acuerdo escrito debidamente firmado por los representantes autorizados de las partes.
Sin perjuicio de lo establecido respecto a la modificación unilateral en el presente Contrato. (…)” A su turno, la Cláusula 174, denominada Modificación Unilateral, prevé que: “Si durante la ejecución del presente Contrato, para evitar la paralización o la afectación grave del servicio de transporte fuese necesario introducir variaciones en el Contrato, y previamente las partes no llegaran al acuerdo respectivo, TRANSMILENIO S.A. mediante acto administrativo debidamente motivado podrá modificar de manera unilateral el presente Contrato, en los términos del artículo 16 de la ley 80 de 1.993.
“ Advierte el Tribunal, que estas normas han sido atendidas a lo largo del proceso pues la conducta de las partes así lo muestra, ya que todas las variaciones referidas a los plazos fijados durante esta Etapa de Transición se han incluido en los Otrosíes formalmente suscritos. La Obligación de Gestión de TRANSMILENIO Analizada genéricamente en aparte anterior el Tribunal debe estudiar su contenido y cumplimiento por parte de TRANSMILENIO, en el ámbito de las normas que regulan la Etapa de Transición que se estudia.
Como se ve en la redacción contractual correspondiente, las actividades del estudio, diseño y construcción de los patios y terminales zonales son del resorte del Distrito Capital, quien debió informar a TRANSMILENIO, desde el período de la Licitación, su proyección de tiempo para su adecuación y entrega, ya que la ocurrencia de ésta, cambia la titularidad de su manejo y posiblemente, el esquema físico del inicio y terminación de las rutas de todos los buses del SITP, todo lo cual está acordado en el contrato.
Así las cosas, para el Tribunal la obligación de gestión de TRANSMILENIO consistía en realizar un constante seguimiento de tales obras con el fin de cumplir con el término de cinco años acordado para la Etapa de Transición y preparar su propia actividad de manejo de las terminales zonales, una vez le fueran entregados por el Distrito, o de lo contrario, advertir al Concesionario sobre el eventual cambio de la duración de la Etapa de Transición y realizar formalmente la variación contractual, mediante el acuerdo de voluntades escrito, previsto en la transcrita Cláusula--- del mismo.
En el caso específico de los Contratos 006 y 007 suscritos con MASIVO CAPITAL S.A.S., se anota además, que éste no tomó la opción de construir sus propios patios, decisión oportunamente comunicada a TRANSMILENIO, y respondida por la entidad, mediante el Oficio 2011EE6100 de 6 de septiembre de 2011, en la cual anunció que, 165 “…TRANSMILENIO S.A. informa al concesionario que dará inicio en conjunto con la Secretaría Distrital de Movilidad al proceso de estructuración para la construcción de los terminales zonales definitivos del SITP, donde serán incluidos los terminales de las zonas Suba Oriental y Kennedy.
(…)”, confiriendo a la convocante la confianza legítima del cumplimiento de la analizada disposición. Al no dar aviso el Distrito al Concesionario sobre el aplazamiento de la entrega de los patios definitivos al finalizar el tercer año de la concesión, era aún más evidente que dicha etapa finalizaría el 6 de noviembre de 2015 con todas sus consecuencias.
Desde la etapa de la Licitación, durante las audiencias de Preguntas y Respuestas, algunos concesionarios mostraron su preocupación sobre las labores que tendrían que realizar para cumplir con la consecución, adecuación y mantenimiento de los terminales provisionales, entendiendo que ello no se prolongaría más allá de los cinco años fijados en la Cláusula 14, a lo cual TRANSMILENIO no mostró intención alguna de modificar el plazo de los cinco años que incluirían los contratos, como tampoco lo hizo durante la ejecución de la concesión, hasta el 29 de octubre de 2015, a pocos días de la terminación de los cinco años señalados en la Cláusula 14.
Para el Tribunal, su obligación de gestión durante este preciso período consistía, al menos, en comunicarse con el Distrito e informarse sobre la financiación para la construcción y sobre la marcha de las obras y adecuación de los terminales zonales, así como también, dentro del esquema de colaboración de las actividades contractuales entre las entidades encargadas del servicio público del transporte masivo, de poner formalmente al Concesionario al día sobre tales circunstancias, dado que sobre ambos contratantes recaerían los efectos de la finalización o variación de la duración de la Etapa de Transición. Nada de lo dicho aparece demostrado en el proceso; por el contrario, en la comunicación 2015EE21628 de 29 de octubre de 2015, TRANSMILENIO, luego de hacer un recuento de las normas contractuales y administrativas que, en su concepto, regulan el tema de los terminales zonales y le confieren la facultad de modificar la etapa de transición, comunicó al concesionario que ampliaba la Etapa de Transición, mediante la siguiente manifestación: “Bajo los anteriores presupuestos, la Etapa de Transición para la operación de Terminales Zonales o Patios Zonales se ampliará por el término en que sean realizados los procesos de adquisición y construcción de los inmuebles destinados a equipamientos de transporte e infraestructura soporte del SITP, lo cual ocurrirá con posterioridad al 31 de diciembre del 2015, una vez sea aprobada por parte del Comité Sectorial de Movilidad, la propuesta técnica, jurídica, y financiera para el inicio de tales proyectos y sean asignados los 166 recursos presupuestales para el desarrollo de las actividades durante vigencias posteriores”.
Según el análisis normativo anterior del Tribunal, esta comunicación rebasó las facultades unilaterales de TRANSMILENIO, tal como están establecidas en el contrato y, por tanto, la manifestación anterior ningún efecto tuvo sobre la Cláusula 14 ni sobre las demás disposiciones concordantes, las cuales no sufrieron variación alguna. Obra en el expediente una sanción disciplinaria de la Contraloría Distrital de Bogotá a TRANSMILENIO, aportada al expediente en el anexo 14 del Dictamen de Cal y Mayor, de cuyas consideraciones referidas al tema que se estudia se destaca: “Faltando un año para vencer los términos de dicha obligación, la Entidad no ha establecido los recursos para la construcción de patios zonales definitivos de acuerdo a lo estipulado en el Decreto 294 de 2011 y al demostrarse que La entidad no tiene un cronograma definitivo para el desarrollo de los estudios, diseños y construcción de los patios definitivos.” 138.
Todo lo anterior, demuestra el incumplimiento por parte TRANSMILENIO de su obligación de gestión frente al Distrito para el cumplimiento de su compromiso de entregar las terminales zonales definitivas a los concesionarios del SITP, y específicamente a MASIVO CAPITAL, conforme con lo acordado en los contratos 006 y 007 de 2010, lo cual conduce a la prosperidad de las Pretensiones Vigésimo Sexto, Vigésimo Séptimo y Vigésimo Octavo formuladas por la convocante en su Reforma de Demanda.
Las Pretensiones de Condena Considera la convocante que no está obligada a soportar las consecuencias económicas derivadas de la no entrega de los patios definitivos una vez terminada la Etapa de Transición, por lo cual Transmilenio debe ser condenada a pagar al Concesionario, por concepto de arriendo e inversiones en patios de parqueo, además de los kilómetros en vacío recorridos desde el 3 de noviembre de 2015 y hasta el 31 de diciembre de 2016, la suma de $ 9.156.468.843, en pesos de esta fecha.
(Pretensión Centésimo). Así mismo, reclama los costos asumidos por los mismos conceptos desde el 1º. De enero de 2017, hasta la fecha del laudo arbitral que pone fin a este proceso, y a partir de esa fecha, las sumas que se causen, hasta la entrega definitiva de los terminales zonales (Pretensión Centésimo Primero). Consideraciones del Tribunal 138 Cuaderno de Pruebas No. 4, p 111 167 Dado que en aparte anterior fue definida por el Tribunal la validez de la Cláusula 115 del Contrato, regulatoria de la distribución de los riesgos contractuales, la cual se remite a los tipificados, estimados y asignados en la Matriz de Riesgos del Contrato anexa a los Pliegos de la Licitación y parte integral de los contratos bajo análisis, procede el Tribunal a examinar e identificar los costos reclamados, con el fin de establecer los fundamentos de las peticiones de la Convocante.
Transcrito anteriormente en lo pertinente, este documento incluye como causa de responsabilidad contractual a cargo del concesionario, dentro del Riesgo Operación, la generación de “Mayores costos por kilómetros en vacío por ubicación única de terminales “, observando que “Consiste en el efecto económico originado en la falta de disponibilidad de patios en zonas próximas al lugar de inicio de rutas, lo que genera kilómetros en vacío durante la etapa de transición prevista en el contrato, para la adquisición de los terminales zonales” (subrayas fuera del texto).
El mismo documento señala como acciones de mitigación de este riesgo a cargo del Concesionario “…adoptar las medidas para mitigarlos, con estudios y análisis de las condiciones de mercado y establecer los mecanismos de mitigación durante la etapa de transición prevista en el contrato para la adquisición de los terminales zonales” (subrayas fuera del texto).
Así mismo, estima en Bajo y Medio su ocurrencia e impacto en el contrato. De las pruebas documentales recaudadas en el expediente se destacan las comunicaciones del Concesionario a TRANSMILENIO, informando sobre la ubicación de los predios que servirían de patios tanto para las rutas asignadas para el sector de Kennedy, como para el sector de Suba Oriental, así como las respuestas del ente gestor, sin encontrar cuestionamientos al respecto, por lo que infiere el Tribunal, que el Concesionario ha atendido hasta el momento las normas urbanísticas y ambientales correspondientes, así como los predios escogidos han sido idóneos para cumplir con la función de terminales de sus rutas, y responden a las condiciones del mercado sobre inmuebles de esta naturaleza.
En la Tabla No.28 del dictamen pericial rendido por Strategas Consultores (pg. 56), aparecen especificados todos los patios utilizados por Masivo hasta la fecha, con sus direcciones, cabida y precios de arrendamiento año por año. Sobre los costos derivados de éstos, observa: “c. Al prolongarse la entrega de los terminales definitivos Masivo Capital se ha visto obligado a continuar operando en los terminales provisionales asumiendo los costos por 168 concepto de arrendamientos y adecuaciones de los predios dispuestos y contratados por el concesionario de forma temporal para dar cumplimiento a la obligación durante la Etapa de Transición, sin perjuicio de lo anterior, debo indicar que TMSA no ha aplicado el descuento ARTZ. d. Al 30 de junio de 2017, no se evidenció, en las Liquidaciones Semanales de Pagos de Agentes del Sistema, el ajuste en la remuneración del Concesionario (ARTZ) que supone el contrato por la utilización de los Terminales Definitivos.” (pg.57).
También, el mismo dictamen, determinó los costos en que incurrió el concesionario por concepto de los terminales provisionales, a partir del 3 de noviembre de 2015, hasta el 30 de junio de 2017, es decir, aquellos causados con posterioridad a la finalización de la Etapa de Transición, mediante los cálculos que obran en la Tablas 29, 30 y 31, con los resultados que allí aparecen.
Así mismo en la Tabla 31, aplicó la fórmula de ajuste del contrato por semana, para comparar su resultado con el asumido realmente por Masivo Capital. Por su parte la Tabla 34 informa sobre los gastos incurridos por concepto de adecuaciones e inversiones en los patios y terminales provisionales. En el dictamen rendido por Valora, Banca de Inversión, presentado como contradicción del anteriormente estudiado, sobre el tema que se analiza cuestiona la metodología de cálculo de la Tabla 34, para cuestionar la claridad de la fecha del período sobre el cual se presentaron los ejercicios contables. 139 Durante su declaración en el trámite arbitral, el perito financiero, Guillermo Sarmiento confirmó la información pericial sobre la continuidad de la remuneración por Transmilenio al concesionario de los costos de las terminales, mediante el componente asignado a este concepto en la tarifa mensual por vehículo zonal, tal y como se ha venido efectuando todo el tiempo de la Etapa de Transición del contrato, sin que se haya variado dicho componente que integra la tarifa TMVZ, tal como quedó acordada contractualmente.140.
Definido el incumplimiento de Transmilenio de su obligación de gestión en cuanto a su conducta omisiva que tuvo como efecto la finalización de la Etapa de Transición, según las consideraciones anteriores y examinada la asignación del riesgo a cargo del concesionario, es preciso concluir que esta previsión contractual operó únicamente dentro de los cinco años fijados desde el principio para la duración de dicha etapa, por lo que deben estudiarse los efectos del señalado incumplimiento a la luz de la indemnización de perjuicios contenida en las Pretensiones Centésimo, Centésimo Primero y Centésimo Segundo de la reforma de la demanda formulada por MASIVO CAPITAL. 139 Cuaderno de Pruebas No. 7, p. 9 140 Cuaderno de Pruebas 11, p. 69 169 A juicio de la convocante los perjuicios que reclama se derivan de dos conceptos, a saber: i) los mayores costos que está asumiendo desde la finalización de la Etapa de Transición, hasta la fecha, por razón de los arriendos, mantenimiento e inversiones en los patios provisionales, hasta la entrega de las terminales definitivas; ii) Los kilómetros en vacío que su flota debe recorrer desde y hasta los inicios de las rutas asignadas, a partir de los terminales provisionales, hasta que le sean entregados los terminales definitivos.
Respecto del primer concepto, entiende el Tribunal que la denominada tarifa TMVZ ha venido retribuyendo el costo de los terminales provisionales, sin interrupción, hasta la fecha, aún con posterioridad a noviembre de 2015, fecha prevista para la entrega de los terminales zonales, conforme a lo previsto en el contrato, actualizando sus componentes, también de acuerdo con lo pactado.
De los cálculos realizados por Strategas Consultores, se establece una cifra global de $ 3.799.796.517 a 30 de junio de 2017, que en su concepto es la que conforma los mayores costos asumidos en este período por el concesionario, por arriendo y demás costos por los patios provisionales. También el peritazgo realizó, por solicitud de la convocante, un ejercicio teórico sobre los promedios que deben ajustarse a la tarifa mensual para compensar la diferencia, que, en su criterio se está generando en la remuneración del contratista, por el aspecto que se analiza.
(Ver pp. 64, 107) Sobre la primera cifra, advierte el Tribunal, que no corresponde a la valoración del perjuicio reclamado, puesto que no contempla el pago mensual que se está recibiendo, tal como quedó demostrado; en cuanto a los ejercicios periciales para aumentar la retribución mensual, además de no estar determinada su metodología de cálculo, ello conllevaría a la variación de la TMVZ, lo que implicaría una revisión del contrato, puesto que modificaría uno de sus elementos esenciales (art. 1.501 C.C.), cual es el valor de los derechos de participación del concesionario, al tenor de la Cláusula 64 de los contratos y sus Otrosíes, asunto que no es parte del presente litigio.
Por tanto, el Tribunal no accederá al reconocimiento de los valores de arrendamiento, inversiones en patios o terminales zonales transitorios, causados desde el 3 de noviembre de 2015, hasta el 31 de diciembre de 2016 y hasta la expedición del laudo arbitral. Por tales razones no prosperarán las pretensiones de condena centésimo décimo noveno, centésimo vigésimo y centésimo vigésimo primero. Añade a lo anterior, que esta última decisión también corresponde a la petición contenida en las Pretensiones Septuagésima Quinto, y Septuagésimo Séptimo de la demanda reformada, por lo que también serán denegadas. 170 Sobre la declaración solicitada mediante la pretensión Septuagésimo Sexto, el Tribunal accederá a ella, teniendo en cuenta que el componente de la tarifa mensual correspondiente a costo de arrendamiento de terminales, a partir del 3 de noviembre de 2015, continúa siendo reconocida por TRANSMILENIO en la remuneración al Concesionario.
Sobre el reconocimiento de los kilómetros en vacío solicitado por la convocante como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento de la obligación de TRANSMILENIO, estudiado y definido en este aparte del laudo, comienza el Tribunal por examinar el ámbito de la responsabilidad asumida por Transmilenio, según lo ya concluido, a partir del 3 de noviembre de 2015, al tenor de la Matriz de Riesgos, contenida en el Anexo 5 del contrato, que reza: “Consiste en el efecto económico originado en la falta de disponibilidad de patios en zonas próximas al lugar de inicio de rutas, lo que genera kilómetros en vacío durante la etapa de transición prevista en el contrato para la adquisición de los terminales zonales.” La definición 1.50 de los contratos indica: “Kilómetros en Vacío. Es el número de kilómetros recorridos por un autobús, sin pasajeros, necesarios para cumplir con las órdenes de servicio para el transporte de pasajeros definidas en el Programa de Servicio de Operación”.
Sobre la remuneración al contratista por los kilómetros en vacío informa el dictamen rendido por Strategas Consultores: “Si bien el contrato contempla la remuneración de los kilómetros programados en servicio, para los kilómetros en vacío asumidos por Masivo Capital a partir del 3 de noviembre de 2015, los contratos no plantean una fórmula para que éstos sean remunerados, por lo anterior deben tener un tratamiento de kilómetros programados en servicio, aplicando la siguiente remuneración según tipología vehicular, de acuerdo con los contratos de concesión 006 y 007 de 2010” 141 Sobre el particular, en cuanto al criterio técnico consistente en asimilar, para efectos de reconocer la retribución económica al concesionario, los kilómetros en vacío con los kilómetros en servicio, debe anotarse, en primer lugar, que el dictamen rendido por Valora sobre este asunto cuestionó tal asimilación, por considerar errado el supuesto de que sean los mismos costos los generados en uno u otro caso, agregando, que la metodología de cálculo de los factores de ajuste es errada, aunque sin señalar los elementos de su crítica. 141 Cuaderno de Pruebas No. 3, p 68 171 Por tanto, en la apreciación probatoria que corresponde al Tribunal, con el objeto de obtener una cifra concreta para la retribución al concesionario por el concepto de los kilómetros en vacío, finalizados los cinco años previstos para la etapa de transición, debe indicar la tarifa para la remuneración de cada uno de éstos, en camino de reconocer el costo en el cual ha incurrido el concesionario a partir del 3 de noviembre de 2015; además debe establecer la cantidad de los kilómetros recorridos en ese período, para determinar en concreto el reconocimiento económico solicitado por la convocante por dicho concepto.
Sobre el primer aspecto, el dictamen rendido por Cal y Mayor, a petición de Masivo Capital, así analizó el tema en cuestión: “La metodología utilizada para la determinación de kilómetros en vacío para el Concesionario Masivo Capital S.A.S. consistió en la recolección, depuración y análisis de los registros tomados en campo de kilómetros en vacío para cada servicio entrante en los patios.
En cada patio el concesionario dispone de una persona que registra la actividad de los vehículos salientes y entrantes, donde especifica la ruta del vehículo, tipología, especificación del móvil, punto de inicio/fin de la ruta (PIR) y kilómetros en vacío; para este último dato se ayuda del registro del odómetro del vehículo y el PIR del retorno del servicio.
Con el fin de verificar la toma de información en los patios y tener una herramienta base para ajustar los posibles errores en los registros obtenidos, se realizó el análisis de cada ruta operada por el concesionario identificando: Patio (s) origen del servicio Patio(s) destino del servicio PIR origen servicio comercial PIR destino servicio comercial La anterior información permitió determinar distancias reales recorridas por la ruta desde un punto de origen hasta un punto de destino basados en imágenes satelitales de Google Earth y medidas de campo, obteniendo un valor típico de los trayectos y valores máximos de los registros de kilómetros en vacío no cruzados.
“ En nota de pie de página agrega: “Un kilómetro en vacío cruzado corresponde a una ruta que finaliza su último servicio comercial en extremo opuesto al patio de salida, razón por la cual requiere realizar un último viaje no comercial a patio con una distancia aproximada al trayecto comercial” La Tabla 36 del mismo dictamen, contiene los cálculos anteriormente explicados, mes a mes, por tipología de vehículos y para cada zona de Kennedy y Suba Oriental, concluyendo: “…se han generado desde el 2 de noviembre de 2015 hasta el 30 de junio de 2017 un total de Cuatro Millones Seiscientos sesenta y dos mil Trescientos cuarenta y Seis (4.762.346) (SIC) kilómetros en vacío (…) distribuidos en Un millón Seiscientos Treinta y Seis mil Cincuenta y un (1.636.051) Kilómetros en vacío en Suba Oriental 172 y Dos Millones Novecientos setenta y cinco mil setecientos treinta y cuatro (2.975.734) Kilómetros en vacío en Kennedy.” 142 Advierte el Tribunal que la suma de los totales de los kilómetros recorridos en la zona Kennedy y en la Zona de Suba Oriental está errada por cuanto, si bien los valores individuales para cada zona son correctos, en la conclusión pericial al sumarlos se incurrió en un error aritmético, pues su resultado es 4.611.785. y no 4.762.346 como allí aparece.
(p. 117 del dictamen de Cal y Mayor). Este resultado de la cantidad de kilómetros en vacío recorridos entre el 3 de noviembre de 2015 al 30 de junio de 2017, coincide plenamente con las cifras parciales y totales por zona contenidas en la Tabla No. 35 (p.66 y 67) del dictamen financiero rendido por Strategas Consultores. Durante la declaración en audiencia de los ingenieros expertos en transporte, Miguel Andrés Castillo y Giovanni Infante, autores del peritazgo presentado por la firma Cal y Mayor, el apoderado de Transmilenio insistió en la explicación sobre la metodología para medir los kilómetros en vacío, quedando claro al Tribunal, el hecho de que tal medición resulta de verificaciones en campo, lo que le confiere la certeza de que es correcto el método ilustrado en el dictamen, por lo cual su resultado será acogido como base para calcular el concepto que se estudia.
Para la cuantificación unitaria de los kilómetros en vacío recorridos en el período señalado en la Pretensión Centésimo, el Tribunal analiza los componentes de la remuneración de la operación al contratista, según se indica en Cláusula 64 de los contratos. A su vez, el dictamen pericial aportado por Transmilenio, rendido por Valora Consultoría S.A.S. para el ejercicio de contradicción del dictamen elaborado por Strategas Consultores, realiza un estudio sobre la remuneración del contratista: “La remuneración tiene los siguientes componentes: TKMZk Tarifa por kilómetro ($/km) TMVZk Tarifa mensual por vehículo ($mes/veh) TPASZ Tarifa por pasajero ($/pas) “Las tarifas por kilómetro y por vehículo estarán en función del tipo de vehículo, a saber: Microbus Buseta Padrón Bus 142142 Cuaderno de pruebas NO. 4 173 “Los máximos de TKMZk, TMVZk y TPASZ se fijarán considerando los siguientes conceptos de costo: Tarifa TKMZk, Costos que abarca: Costos variables de operación por kilómetro, + Costo de mantenimiento,+ Costos de control,+ Costos de gestión de flota, +Costo de Conductores.” 143 Por su parte, el dictamen rendido por Integra Consultores realiza una ponderación de estos costos en la Tabla 33, cuya fuente son los Contratos 006 y 007 de 2010, mostrando los porcentajes de los componentes de la tarifa TKMZk, cuales son: Combustibles, Neumáticos, Lubricantes, Mantenimiento IPC y Salario Mínimo, diferenciados para Microbus, Buseta,Bus 48-60, Bus 80-90.
Explica a continuación que los ingresos por TKMZk fueron tomados de las Liquidaciones de Remuneración a Concesionarios del Sistema por tipología y mes para el período de octubre de 2012 a febrero de 2018 y sobre los datos reales de mantenimiento, informa que se tomaron las cuentas contables de mantenimiento que inician por 744540.144 Analizados los componentes de la tarifa TKMZk, a la luz de las explicaciones periciales, no encuentra el Tribunal que tales componentes varíen por el hecho de recorrerse un kilómetro dentro de una de las rutas del SITP frente a los requeridos para recorrer un kilómetro en vacío o sin pasajeros, para llegar a los patios o terminales del concesionario.
Posiblemente variará la velocidad del vehículo, lo que no incide en los cálculos de los costos en cuestión. Es por ello, que aplicará para su reconocimiento la tarifa TKMZk para su valoración por considerar que remunera únicamente el componente relativo a cada kilómetro, sin tener en cuenta remuneración por pasajero (TPASZ) o por disponibilidad del vehículo (TMVZ).
Lo anterior conduce a adoptar sobre el tema que se estudia la conclusión contenida en el dictamen rendido por Strategas Consultores así: “Del análisis se observa que el costo por concepto de kilómetros en vacío asumidos por el concesionario derivados de la no entrega definitiva de los patios zonales y Puntos de Inicio de Ruta (PIR), entre el 3 de noviembre de 2015 y el 30 de junio de 2017 asciende a la suma de $ 9.026.806.583 de 30 de junio de 2017"145 Tiene en cuenta el Tribunal que en la pretensión centésimo, centésimo primero y centésimo segundo que se analiza, solicita la Convocante condenas por conceptos de 143 Cuaderno de Pruebas No. 7, p 13 y 14 144 Cuaderno de pruebas No. 9, p 72 145 Cuaderno de Pruebas No. 3, p 71 174 arriendo, inversiones en patios o terminales zonales transitorios, los cuales no se reconocen conforme con las consideraciones anteriores.
En cuanto a la petición sobre kilómetros en vacío, la cantidad que arroja el dictamen pericial de Strategas Consultores referido, de $ 9.026.806.583 indica el Tribunal que tales cálculos para los kilómetros en vacío recorridos están realizados entre el 3 de noviembre de 2015 y el 30 de junio de 2017. Dado que la solicitud contenida en la pretensión centésimo se refiere al periodo entre el 3 de noviembre de 2015 y hasta el 31 de diciembre de 2016, y que la pretensión centésimo primero por este mismo concepto solicita la condena para el periodo trascurrido entre el 1 de enero de 2017 y la expedición del laudo arbitral, y que el cálculo pericial se refiere a las distancias recorridas hasta el 30 de junio de 2017, la pretensión prosperará parcialmente, por carecer el Tribunal de demostración de los kilómetros recorridos por fuera de los cálculos periciales.
Con relación a la pretensión centésimo segundo que ubica la condena al pago de kilómetros en vacío a partir de la ejecutoria del laudo arbitral hasta que se produzca la entrega de los terminales zonales a MASIVO CAPITAL, igualmente el Tribunal no declarará su prosperidad por carecer de la demostración correspondiente a las distancias que se recorrerán en el futuro.
No obstante, de las decisiones anteriores queda claro que la cuantificación para reconocer al concesionario el recorrido de cada kilómetro en vacío es la misma de los kilómetros comerciales, según las consideraciones y bajo la metodología de cálculo adoptada en los dictámenes periciales y acogida por el Tribunal. Con base en lo anterior prosperaran parcialmente las pretensiones centésimo, centésimos primero, no así la centésimo segundo, por las consideraciones que anteceden.
Con base en el artículo 187 del CPACA, ultimo inciso que dispone: “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor”, en concordancia con el inciso 2, numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993, El Tribunal actualizará la condena a pagar la suma de $9.352.208.982: VALOR A INDEXAR FECHA INICIAL FECHA FINAL IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR IPC INDEXACION EN EL IPC Vr.
INDEXADO EN EL IPC 9.026.806.583 30-jun-17 20-dic-18 137,87 142,84 1,0360 325.402.399 9.352.208.982 FUENTE: IPC DANE ULTIMO IPC ** 175 PUBLICADO DANE NOVIEMBRE 2018 **Dado que el dato oficial de IPC se tiene únicamente hasta noviembre 30 de 2018, es a esta fecha que se determina la actualización de la condena. 2.5.5 COOBUS –EGOBUS Se solicita en las pretensiones referentes a este tema: “Vigésimo Noveno. Que se declare que la Empresa de Transporte del Tercer Milenio- Transmilenio S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales derivadas de la gestión, planeación y control del Sistema en su condición de Ente Gestor del mismo, al no haber adoptado y empleado oportunamente las medidas y herramientas necesarias para evitar o mitigar los efectos adversos generados como consecuencia de la situación financiera y operativa de los Contratos de Concesión No.005 y 012, y 013 de 2010, suscritos con los concesionarios Operador Solidario de Propietarios Transportadores- Coobus S.A.S. y Empresa Gestora Operadora de Buses Egobus S.A.S., respectivamente.
Subsidiaria de la Pretensión Vigésimo novena. Que se declare que la expedición y aplicación del Decreto 190 de 2015 y la expedición de permisos de operación especiales y transitorios a los que hace referencia el mismo para servir rutas en la ciudad de Bogotá D.C., constituyeron eventos ajenos y no imputables a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN que alteraron el equilibrio financiero de los Contratos, a cuyo restablecimiento está obligada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. Trigésimo. Que se declare que la terminación de los Contratos de Concesión 005 y 012 y 013 de 2010, suscritos con los concesionarios Operador Solidario de Propietarios Transportadores – Coobus S.A.S. y Empresa Gestora Operadora de Buses Egobus S.A.S., respectivamente, así como los hechos que a ella dieron lugar, no corresponden a las Causas del Riesgo denominadas “Modificación del Cronograma de otros Contratos o de la Demora en el Arranque de la Concesión por Otros Operadores, del Anexo 5, Matriz de Riesgos.
Subsidiaria de la Pretensión Trigésima. Que sólo en subsidio de lo anterior, se declare que la terminación de los Contratos de Concesión No. 005 y 012, y 013 de 2010, suscritos con los concesionarios OPERADOR SOLIDARIO DE PROPIETARIOS TRANSPORTADORES - COOBÚS S.A.S. y EMPRESA GESTORA OPERADORA DE BUSES EGOBÚS S.A.S., respectivamente, así como los hechos que a ella dieron lugar, no hacen parte de un riesgo legalmente asignado a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN Trigésima Primera: Que se declare que la terminación de los Contratos de Concesión No. 005 y 012, y 013 de 2010, suscritos con los concesionarios OPERADOR SOLIDARIO DE PROPIETARIOS TRANSPORTADORES - COOBÚS S.A.S. y EMPRESA GESTORA OPERADORA DE BUSES EGOBÚS S.A.S., respectivamente, así como los hechos que a ella dieron lugar, constituyeron eventos ajenos y no imputables a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN que alteraron el equilibrio financiero de los Contratos, a cuyo restablecimiento está obligada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. 176 Subsidiaria de la Pretensión Trigésimo primera.
Que sólo en subsidio de lo anterior, se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. está obligado a compensar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, por los efectos económicos adversos generados por la terminación de los Contratos de Concesión No. 005 y 012, y 013 de 2010, suscritos con los concesionarios OPERADOR SOLIDARIO DE PROPIETARIOS TRANSPORTADORES - COOBÚS S.A.S. y EMPRESA GESTORA OPERADORA DE BUSES EGOBÚS S.A.S., respectivamente, así como por los hechos que a ella dieron lugar. 1.
Posición de la Convocante Durante la Licitación Pública TMS-LP-004-de 2009, en desarrollo de las normas legales y de las contenidas en los Pliegos, los proponentes tuvieron oportunidad de presentar observaciones acerca de las demás ofertas presentadas, y fue desde esta etapa que se señalaron cuestionamientos a los eventuales concesionarios Coobus y Ecobus; destaca la convocante las dudas formuladas por Etib S.A.S. sobre la viabilidad financiera de Coobus, así como las presentadas por MASIVO CAPITAL al indicar el hecho de que Coobus excedía el máximo de propietarios por zona ofertada definido en el pliego de condiciones, además de otras observaciones provenientes de otros proponentes como Este es Mi Bus, GMóvil S.A.S., llamando la atención sobre la incapacidad financiera de tales empresas para asumir las concesiones, señalando el riesgo que se afrontaría para todo el sistema una posible falla en el cumplimiento de alguno o algunos de los concesionarios en el cumplimiento de los requisitos habilitantes exigidos en la licitación. Sostiene la convocante, que TRANSMILENIO, a pesar de las advertencias, adjudicó los contratos a Coobus y Egobus, en concesiones que representaron el 26.5% de la flota en operación para todo el sistema, en las zonas de Fontibón, Suba Centro y Perdomo y suscribió los Contratos 005, 012 y 013 de 2010, a los que correspondió una participación del 40% del total de las rutas que se debían implementar.
Informa que, dadas las múltiples irregularidades en la operación de las citadas empresas, mediante la Resolución 10764 de junio 25 de 2014 la Superintendencia de Puertos y Transporte, asumió el control de Coobus, y fijó un plazo de seis meses prorrogables por seis más para elaborar, aprobar y ejecutar un Plan de Recuperación y Mantenimiento de la empresa.
De la misma forma la Resolución 10790 de la misma fecha, y con los mismos efectos asumió el control de Egobus. Estas decisiones fueron comunicadas meses después por TRANSMILENIO a los demás concesionarios, mediante el Oficio 201EE4385 de 11 de marzo de 2015, en el cual, afirma MASIVO CAPITAL, TRANSMILENIO reconoce que la prestación del servicio en las tres zonas que pertenecen a Coobus y Egobus ha sido prestada por los demás concesionarios de forma temporal, lo cual representa en su caso, 177 enormes perjuicios, especialmente relacionados con las rutas P53, C66, C63, 238B, 582, 184, 10 C70 y C32, asignadas a MASIVO CAPITAL para ser compartidas con Coobus y Egobus.
Señala la deficiente gestión de control de TRANSMILENIO, desde la adjudicación y durante la defectuosa ejecución del servicio por parte de Coobus y Egobus, a pesar de haber tenido como ente gestor del sistema, la permanente información sobre lo que ocurría, sin utilizar las herramientas legales y contractuales para solucionar o para mitigar los efectos perjudiciales para la integridad de la operación, lo que constituye la causa de su falta de implementación y tal conducta se ubica en el riesgo a su cargo contractualmente previsto como “Demora en el arranque de la concesión por otros operadores”, el cual “Consiste en el efecto económico en el sistema originado en no haber sido adjudicadas todas las zonas o presentarse algún otro tipo de inconvenientes que retrasen el inicio simultáneo de la operación” 2.
Posición de TRANSMILENIO. La entidad al contestar la demanda reformada de MASIVO CAPITAL se opuso a las pretensiones transcritas en este capítulo, por considerar que los hechos relatados corresponden a otros contratos que guardan su independencia con los que aquí son fuente de debate, además de no estar demostrado el daño alegado, ni previsto contractualmente el riesgo invocado en la pretensión Trigésimo. Sobre las comunicaciones referidas en los hechos y las Resoluciones y demás documentos que sirven de soporte a sus afirmaciones, solicita al Tribunal acudir al análisis de sus textos completos y no a las interpretaciones subjetivas allí referidas.
En el documento que contiene sus alegaciones finales, puestas a consideración de este Tribunal, realiza una muy detallada información desde la página 61 hasta la 69, sobre las actividades de la entidad a partir del 11 de agosto de 2011, desplegadas en torno a la operación contratada con Egobus, comenzando el recuento con la iniciación de los procesos de multas por la falta de acreditación del cierre financiero; de la misma forma, a partir de la pg. 75 y hasta la 82 de los mismos alegatos, señala toda la actividad realizada por TRANSMILENIO para controlar la situación de Coobus en la deficiente ejecución del contrato de concesión, iniciando el proceso de multa el 11 de agosto de 2011 por la no obtención del cierre financiero.
Todo lo anterior para sustentar la actuación diligente de la entidad, frente a los hechos que se examinan. Consideraciones del Tribunal 178 Tal y como se han identificado a lo largo de este laudo, de las obligaciones asumidas por TRANSMILENIO en los contratos 006 y 007, fuente de las controversias que se resuelven, es la de controlar la totalidad de la operación, en su condición de ente gestor, sin duda, la acción esencial a su cargo, por cuanto de su correcto ejercicio, depende el resultado de la integración del sistema del transporte público de Bogotá y, por supuesto, el funcionamiento del SITP en los términos concebidos para su creación y desarrollo, conforme con las normas que integran su marco legal, desarrolladas a partir de la Licitación LP 004-2009.
TRANSMILENIO, como entidad estatal, de conformidad con el art.3 de la Ley 80 de 1993, tiene el deber de asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, en este caso, el de la operación del Sistema Integrado de Transporte Público en la ciudad de Bogotá Por tanto, le son propias las facultades de coordinación y articulación de todos los agentes de la operación y de sus acciones, específicamente aquellas relacionadas con la marcha de los contratos de concesión, dirigidos a conseguir el propósito de integrar funcionalmente a todos los operadores e implementar el 100% del sistema, en los términos de su estructura operativa.
A manera de ejemplo, el diseño de las rutas, la creación de estrategias para obtener la eficiencia de la prestación del servicio de transporte en las diferentes zonas de la ciudad, el seguimiento de la operación de recaudo, etc. son algunas de las actividades que configuran la obligación de control a cargo de TRANSMILENIO, de esencial cumplimiento para obtener el objeto común de las concesiones.
Es entonces la obligación de control de la operación una de las que conforman el núcleo de su gestión legal y contractual, bajo la cual se examinan los hechos y las pretensiones que se estudian en este capítulo. Ya se analizó el alcance para los contratos 006 y 007 de su coexistencia con los demás contratos de concesión, al tenor de la Cláusula 5 de los mismos, determinando el Tribunal, que si bien éstos son autónomos e individuales en sus efectos jurídicos en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes allí acordados, también pertenecen a un sistema complejo de relaciones operacionales, que interactúan unas con otras en algunos casos, y en todos, responden al seguimiento y control de TRANSMILENIO sobre el funcionamiento del sistema, conforme con el art. 8 del Decreto 309 de 2009.
El esquema anterior conlleva la necesidad de establecer primero, la actuación de TRANSMILENIO referida a sus relaciones con los concesionarios Coobus y Egobus, con el fin de verificar su desempeño en el marco de la vigilancia y control a su cargo, como un presupuesto necesario para determinar el grado de responsabilidad, que según la convocante, debe asignársele. 179 Como el anexo 59 del dictamen pericial rendido por Cal y Mayor, fueron aportadas las Resoluciones 235 y 236 de 25 de abril de 2016 expedidas por la Subgerencia Jurídica de TRANSMILENIO, mediante las cuales esta empresa declaró el incumplimiento de los dos contratos de concesión suscritos con el contratista Egobus S.A.S. Así mismo, la resolución 233 de la misma fecha de las anteriores, y con el mismo propósito de terminación del contrato de concesión suscrito con la empresa Coobus S.A.S., fue aportada al expediente como el anexo 60 del citado dictamen.
Como Consideraciones de las Resoluciones, previas a las declaraciones de incumplimiento de los contratos, se elabora una detallada lista de las actuaciones de TRANSMILENIO, en orden de conjurar las crisis en el funcionamiento de la operación de Coobus y Egobus. De éstas se destacan: Las comunicaciones de TRANSMILENIO a los concesionarios de la iniciación de los respectivos procesos de incumplimiento, de fechas 19 de noviembre de 2013 y de 16 de septiembre del mismo año, mediante las cuales les señaló los conceptos de presunto incumplimiento de sus obligaciones en aspectos técnicos, operativos, ambientales, financieros, contables y administrativos, etc. y en el caso de Egobus, le fijó la fecha del 17 de diciembre de 2013 para la audiencia de descargos, la cual – señala la Resolución -, se llevó a cabo “tras acceder a una pluralidad de aplazamientos”, el 17 de febrero de 2014 (pág. 60, Cuaderno 6 de Pruebas). El 18 de febrero de 2014, TRANSMILENIO mediante el Auto No.1 decretó las pruebas solicitadas por Egobus, notificando la decisión por aviso el 6 de marzo del mismo año, al no haber comparecido a notificarse personalmente el concesionario. Aportadas las pruebas documentales, el 2 de junio de 2014 TRANSMILENIO decretó la práctica de testimonios, a cuyas audiencias se registró “la inasistencia injustificada por parte de Egobus..” (pg.62 C.6). El 26 de noviembre de 2014 Egobus solicitó la suspensión del proceso sancionatorio por tres meses, con el fin de poder defenderse, aduciendo “que en este momento se encuentra suspendida la operación de la empresa, la cual no cuenta con ningún recurso económico, además de que sus cuentas y bienes se encuentran embargados…” En audiencia de 28 de noviembre de 2014 TRANSMILENIO accedió a la solicitud, cuya duración fue ampliada a petición del gerente interventor y de Egobus, con el objeto de implementar un Plan de Recuperación y Mejoramiento de la Operación. Simultáneamente, se adelantaban los procesos ante la Superintendencia de Puertos y Transporte, mediante los cuales se removieron los directivos de los dos concesionarios por seis meses, decisión que fue ampliada posteriormente, tal como lo registran la Resoluciones. 180 El 5 de mayo de 2015, Egobus radicó en TRANSMILENIO el Plan de Recuperación y Mejoramiento en su versión del 29 de abril del mismo año, el cual también fue enviado a la Superintendencia de Puertos y Transporte. Sobre dicho plan TRANSMILENIO presentó su conformidad el 15 de mayo de 2015, así como la Superintendencia expresó su viabilidad el 27 de mayo de 2015. Debe destacarse que la operación de alimentación tanto de Suba como de Perdomo se iniciaría en los meses de abril y mayo de 2016, según manifestación de 26 de junio de 2015 de Egobus. A partir de estas fechas las Resoluciones dan cuenta de numerosas vicisitudes de carácter financiero de la empresa Ecobus, así como de la instalación de diversas mesas de trabajo con funcionarios de TRANSMILENIO con el ánimo de salvar la operación, destacándose la realizada el 21 de abril de 2016, cuya acta no quiso ser firmada por el representante de Egobus, y en la que se dejaron constancias por parte de los representantes de TRANSMILENIO, de no haberse recibido la documentación requerida al concesionario.
La Secretaría de Movilidad del Distrito en abril de 2016, por su parte, inició sendos procesos ejecutivos contra Egobus y Coobus 146todo lo cual le indica al Tribunal el seguimiento de TRANSMILENIO y de las demás entidades distritales encargadas de cubrir diversos aspectos de la continuidad del sistema, de los hechos generadores de las crisis de Coobus y Egobus, así como de la aplicación de todas las medidas de carácter sancionatorio, impuestas en los términos legales, mediante las actuaciones administrativas ajustadas al debido proceso, respetando los términos correspondientes y dando cuenta de los procedimientos en curso a la Superintendencia de Puertos y Transporte.
Además, se demuestra el ánimo y propósito de TRANSMILENIO al participar activamente en los proyectos de recuperación de las empresas y de salvamento de la operación a través de las mesas de trabajo instaladas para tales efectos. “Que se entiende por incumplimiento? La respuesta inmediata es: insatisfacción del acreedor por violación de los deberes que específicamente pesan sobre el deudor en fuerza del contenido singular de la relación obligatoria.
Y, recordando que al deudor le incumbe obrar con diligencia, en esa dirección lo primero en que cabe pensar ante la frustración es que esta se dio por su culpa, que, valga advertirlo, no es igual que por su hecho.” (Tratado de las Obligaciones. Hinestrosa Fernando. Tomo l, pg.235) 146 Cuaderno de Pruebas No. 6, f. 78 181 En el contexto de las Pretensiones bajo estudio, sin duda, es esta la reflexión que debe abordarse en torno al incumplimiento de la obligación, según lo alegado por la convocante: para el Tribunal, definida la obligación de control a cargo de TRANSMILENIO, como la que MASIVO CAPITAL considera insatisfecha, luego de establecer, como lo hizo anteriormente, la actividad desplegada por la entidad para el manejo sobreviniente de las circunstancias que rodearon la operación de los concesionarios Coobus y Egobus, su comportamiento fue diligente, en cuanto se orientó, en primer lugar, a aplicar las medidas sancionatorias previstas; en segundo lugar, a colaborar desde el punto de vista técnico para remediar y recuperar la marcha de la operación apoyando los planes de restructuración de las empresas y, como se verá en otro de los apartes del presente laudo, se establecieron estrategias para la operación de rutas en las zonas dejadas sin el servicio de transporte por los citados concesionarios.
En cuanto a la calificación de los hechos aquí examinados, como generadores del riesgo señalado en la Matriz de Riesgos de los contratos, como el causado por las demoras en la iniciación de los cronogramas de la operación por otros concesionarios, según declaración solicitada en la Pretensión Trigésimo, no encuentra el Tribunal la correspondencia de lo sucedido con Coobus y Egobus, con la iniciación de la operación, como lo prevé la disposición contractual, como tampoco con el supuesto relativo al daño emergente allí señalado por no haber dado las autorizaciones requeridas para la flota necesaria para las rutas compartidas.
Es por todas las consideraciones anteriores, además de ser evidente para el Tribunal, sin requerirse de mayor análisis, que todos los hechos apreciados son ajenos a la acción de MASIVO CAPITAL, que no prosperará la Pretensión Vigésimo Noveno y, por el contrario, prosperaran la Trigésimo y Trigésimo Primero. 2.5.6 SITP Provisional Se encuentran están pretensiones determinadas así “Trigésimo Tercero. Que se declare que en los términos de los artículos 3º. y 4º. del Decreto 190 de 2015, la Empresa de Transporte Tercer Milenio- Transmilenio S.A. tiene a su cargo la definición, planeación, gestión y control de las rutas provisionales bajo la denominación de SITP Provisional.
“Trigésimo Cuarto. Que se declare que la prestación del servicio público por parte de los vehículos del denominado SITP Provisional no es resultado de un permiso de operación otorgado mediante concurso, la celebración de un contrato de concesión de operación adjudicado en licitación pública o un contrato interadministrativo, en los términos del art. 8º. del Decreto 3109 de 1.997.
“Trigésimo Quinto. Que se declare que los vehículos del denominado SITP Provisional no operan bajo las condiciones del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) entre otras por, no utilizar los medios de pago del SITP (tarjetas), operar con tarifas al usuario inferiores a los 182 vehículos del SITP, no destinar los recursos recaudados a la Fiducia del SITP, no contar con equipos de control de flota y validación, no cumplir con las mismas normas sobre especificaciones técnicas en emisiones (Euro V), no cumplir con las mismas normas de accesibilidad para personas con movilidad reducida y no ser objeto de descincentivos operativos y niveles de servicio, o las que se encuentren probadas.
“Trigésimo Sexto. Que se declare que la Empresa de Transporte del Tercer Milenio- Transmilenio S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales de gestión, planeación y control, particularmente las referidas en el Decreto 190 de 2015.” Corresponde al Tribunal enmarcar las pretensiones transcritas en el ámbito de su competencia, precisando nuevamente que ésta se deriva de la Cláusula Compromisoria contenida en los contratos 006 y 007 de 2010, cuyo alcance fue analizado desde la primera audiencia de trámite de este arbitraje.
Dado que las declaraciones que se solicitan se refieren a algunas de las obligaciones que, en criterio de la convocante, son asumidas por TRANSMILENIO, por razón del Decreto 190/15, debe establecerse su correspondencia con las previstas contractualmente, junto con sus elementos y funcionalidad dentro del esquema de los contratos de concesión generadores de las controversias que se deciden.
La Cláusula 24 de los citados contratos se denomina Obligaciones de Transmilenio S.A. y, en lo que respecta al asunto que pasa a examinarse, que puede enmarcarse en la obligación de control del ente gestor, aunque la convocante no lo expresa con precisión, es del siguiente tenor: “La concesión que se otorga por medio del presente Contrato, implica para Transmilenio las siguientes obligaciones: “24.1 Adelantar por sí o por interpuesta persona las actividades de gestión y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, en los términos establecidos en el presente Contrato y en el Manual de Operación, que permitan al Concesionario el desarrollo de la actividad de transporte, que es el objeto de la presente Concesión. (…)” A su vez, en las consideraciones previas al articulado contractual se establece: “Que el artículo 8 del Decreto 309/ 09, establece que Transmilenio S.A. será el ente gestor del Sistema Integrado del Transporte Público y tendrá como su responsabilidad su planeación y control” Es evidente que una de las obligaciones esenciales de TRANSMILENIO para el desempeño de su función de gestor del SITP, sin duda es la del control de todos los componentes de la estructura de la operación de prestación del servicio de transporte público, a su cargo. 183 1.
Posición de la Convocante Los hechos 328 a 343 de la reforma de la demanda de MASIVO CAPITAL, se ocupan de enlistar las circunstancias del SITP Provisional relativas a su informalidad y a su falta de regulación, todo lo cual la convocante considera, es lo que genera un sistema de transporte público irregular, paralelo en su funcionamiento al SITP derivado de los contratos de concesión, constituyendo una clara competencia desleal que TRANSMILENIO no supervisa en materia de tarifas, paraderos, regularidad de rutas, eficiencia de los vehículos, normas ambientales, etc. 2.
Posición de la Convocada Sobre el particular, la parte convocada sostiene que este sistema es el resultado de la transición de la operación del Transporte Público Colectivo TPC al SITP, conocida por todos los concesionarios desde la etapa precontractual y entendida precisamente como la causa eficiente de la estructuración y de la política del nuevo sistema integrado de transporte público SITP.
Añade, que es parte de los contratos de concesión la chatarrización gradual de tales vehículos a cargo de los concesionarios, todo lo cual no puede ser tenido ahora como un suceso sobreviniente, constitutivo del incumplimiento de TRANSMILENIO. Consideraciones del Tribunal. En primer lugar, advierte el Tribunal que el Decreto 190 de 2015, es de vigencia posterior a la Licitación TMSA-LP-004-2009 y a la firma de los contratos 006 y 007 de 2010 y que su objeto, conforme al art. 1º. es el de “…definir los lineamientos para la finalización de la etapa de transición del servicio de transporte público colectivo al SITP, establecida mediante el Decreto 156 de 2011.
Los arts. 3º.y 4º. del mismo Decreto, relativos al permiso de operación especial y transitorio que en el futuro expediría la Secretaría Distrital de Movilidad para las rutas provisionales definidas por TRANSMILENIO, así como la expedición posterior del reglamento operativo para los prestadores del servicio, entiende el Tribunal que se refieren al SITP Provisional, y se trata de asuntos que no están comprendidos en el ámbito de los contratos de concesión, por lo que sería ajeno a la función judicial del Tribunal determinar, con efectos de cosa juzgada, el alcance de las funciones de TRANSMILENIO derivadas del Decreto 190/15.
Ya en varios apartes del presente laudo arbitral, ha hecho el Tribunal las precisiones relacionadas con la fuerza vinculante de las normas distritales en la ejecución de los contratos, dejando claro que, salvo disposiciones concretamente allí previstas, su incidencia directa y oponibilidad para las partes contractuales requiere de 184 Otrosíes formal y voluntariamente suscritos de común acuerdo por los contratantes, lo que no ocurre el tema que se analiza.
Es cierto que el art. 5º. Del Decreto 190 de 2015, contiene una disposición relativa al Plan de Desintegración de Vehículos, tema éste sí comprendido en los contratos de concesión 006 y 007, por lo cual fue detalladamente analizado en el capítulo correspondiente. Así las cosas, el Tribunal no declarará la prosperidad de las pretensiones solicitadas en los numerales Trigésimo Tercero, Trigésimo Cuarto, Trigésimo Quinto Y Trigésimo Sexto de la demanda reformada 2.5.7.
Chatarrización Agrupadas bajo el subtítulo: Pretensiones relativas a la Desintegración Física de Vehículos (Chatarrización), se leen las siguientes, que serán objeto de análisis en el presente capítulo: i) “Trigésimo Séptimo. Que se declare que la obligación de Masivo Capital S.A.S. – En Reorganización, de desintegrar físicamente (chatarrizar) los vehículos, contenida en la Cláusula 12 de los Contratos será exigible con la finalización de la integración total del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP), o en la oportunidad que determine el Tribunal.
“Subsidiaria de la Pretensión Trigésimo Séptimo. Que se declare que la expedición del Decreto Distrital 190 de 2015, así como los actos administrativos derivados del mismo, constituyen eventos ajenos y no imputables a Masivo Capital S.A.S. – En reorganización que alteraron el equilibrio financiero de los Contratos en perjuicio de Masivo Capital S.A.S. En reorganización, a cuyo restablecimiento está obligada la Empresa de Transporte del Tercer Milenio- Transmilenio S.A. “Trigésimo Octavo. Que se declare que, a la fecha de la presente reforma, Masivo Capital S.A.S. –En reorganización no se encuentra en mora de cumplir su obligación de chatarrización de flota prevista en la Cláusula 12 de los Contratos. 1.
Posición de la Convocante A partir del hecho numerado como 595 como sustento de sus pretensiones en el escrito de reforma de demanda, la convocante comienza por exponer los fundamentos de la política pública referida a la desintegración de los vehículos que han cumplido con su vida útil, en los términos de las normas distritales correspondientes, afirmando, que en el marco de la política del transporte público, desde hace 13 años han sido las entidades distritales las responsables, de manera 185 exclusiva, de la chatarrización de los vehículos de transporte público y que son las empresas transportadoras un instrumento para tal fin.
Señala que el Decreto 115 de 2003 en su art. 20, estableció el índice para la reducción de la sobreoferta de vehículos dedicados al transporte público de pasajeros, definida ésta como “el número de vehículos que cada empresa transportadora debe retirar de circulación de la ciudad de Bogotá por cada vehículo que tenga vinculado para cumplir la capacidad transportadora autorizada” y destaca, que este mismo Decreto en su art. 25, dispuso que los recursos necesarios para la compra de los vehículos que se retiraran de circulación, se originarían en el factor de calidad del servicio, que se incorporaría en la tarifa que se cobra al pasajero.
Afirma que también esta norma previó la creación de un Fondo constituido como un patrimonio autónomo depositario de los recursos recaudados, a través del cual una entidad fiduciaria los administraría y utilizaría como fuente de pago, para los efectos indicados en el art. 23 del mismo Decreto. A su turno destaca, que el Decreto 470 de 2003, con el fin de fijar el porcentaje de la tarifa por pasajero que se destinaría al citado Fondo confirió al Gobierno Distrital la facultad de preservar la estabilidad y exigibilidad del recaudo del factor de calidad del servicio que se incorporaría a la tarifa recolectada por cada pasajero.
Afirma también la convocante señala que en el pliego de condiciones de la Licitación Pública TMSA LP-004-2009 se adoptó el Sistema Integrado de Transporte Público SITP, y que dentro del marco de la política de modernizar la flota vehicular del transporte público, se incluyó la Proforma 14 denominada “Compromiso de Adquisición de la Flota Usada y Garantía de mantenimiento de Oferta a propietarios no incluidos en la Propuesta”, mediante la cual MASIVO CAPITAL se comprometió a presentar en su Oferta un número determinado de vehículos destinados a ser chatarrizados.
Así mismo indica, que el numeral 4.5.1 del Pliego de Condiciones definitivo otorgaba puntaje a la Oferta que presentara mayor número de propietarios de vehículos de transporte público, por cada zona. Conforme con el Anexo Técnico del Contrato, se incluyó el porcentaje de chatarrización y su distribución entre los futuros concesionarios de acuerdo al tamaño de las zonas adjudicadas, fijando el relativo a la zona de Kennedy en un 8.2% y el correspondiente a Suba Oriental, en un 2.6%.
Invoca la convocante la cláusula 3.4 de los contratos que señala la vida útil de los vehículos en doce años, prorrogable en dos más, previa solicitud y cumplimiento de ciertos requisitos; a su vez indica que la cláusula 12 ordena al concesionario chatarrizar el 20% del total de la flota usada o no disponible para la operación dentro del tiempo corrido entre la suscripción del contrato hasta el inicio de la operación 186 regular y el 80% restante, desde el inicio de la operación regular, hasta la integración total del SITP.
Informa que el Otrosí 3 de los contratos, suscrito entre las partes el 25 de abril de 2011, modificó el cronograma de chatarrización y redujo dicho porcentaje del 20% al 10%. No obstante la generación de los recursos para la chatarrización, derivado del componente incluido en la tarifa por pasajero, que es uno de los tres elementos de la remuneración al concesionario, junto con la tarifa por disponibilidad del vehículo y la correspondiente al kilómetro recorrido, al no haberse producido los ingresos esperados por no haber demanda suficiente de pasajeros, los recursos para la chatarrización resultan insuficientes y MASIVO CAPITAL no está recibiendo el componente de la remuneración destinado a ésta, tal como fue contractualmente previsto.
Considera la convocante que ha sido TRANSMILENIO el causante de la disminución y pérdida de la demanda de pasajeros al no haber logrado la implementación del sistema, y haber propiciado el SITP Provisional, que no cumple con ninguno de los requisitos aplicables a los concesionarios, tanto para los vehículos como para los conductores, etc., representando una competencia desleal que afecta la eficiencia del sistema.
Agrega, que TRANSMILENIO es el responsable de la política de chatarrización, y que, junto con la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Secretaría Distrital de Movilidad, y otras entidades, mediante la expedición improvisada de normas administrativas, ha generado la imposibilidad para MASIVO CAPITAL de cumplir con la desintegración de los vehículos, en los porcentajes previstos en el contrato al no haber recibido los ingresos esperados.
Indica como tales disposiciones, el Decreto 156 de 2011 (art.5º.), el Decreto 444 de 14 de octubre de 2014 (art.8º), el Decreto 580 de 2014, el Acuerdo Distrital 575 de 2014, el Decreto 526 de 2015, el Decreto 190 de 2015, las Resoluciones 006, 216, 733, de la Secretaría Distrital de Movilidad, éstas del 2015. Considera finalmente que toda esta normatividad no tiene la facultad de modificar los contratos de concesión 006 y 007. 2.
Posición de la Convocada En la contestación a la reforma de la demanda de MASIVO CAPITAL, la convocada se opuso a todas las pretensiones que conforman este capítulo, por considerar básicamente, que se está dando una interpretación errada de la obligación de chatarrizar en tanto el sentido del término “integración total del sistema” es equivocado, por lo cual es el Concesionario quien ha incumplido con la obligación a 187 su cargo de chatarrizar, según lo contractualmente previsto y se encuentra en mora de hacerlo.
En cuanto a la remuneración por tal actividad, es la prevista desde los Estudios Previos de la Licitación Pública, denominada “Costos de racionalización de la sobreoferta (Chatarrización)”, incluida contractualmente en la Tarifa por Pasajero TPASZ, conocida por los oferentes, hoy concesionarios, la cual debió ser objeto de análisis por éstos desde tal época, razón que impide el desequilibrio económico alegado por la convocante.
Al dar respuesta a los hechos relativos a las normas citadas en la demanda reformada, la convocada, sin negar tales fundamentos jurídicos, solicita al Tribunal remitirse a los textos originales (hechos: 595 a 602, 604, 605), e igualmente cuestiona la interpretación, de las normas invocadas de los Pliegos de la Licitación, de algunas de las de los Contratos 106 y 107, del Anexo Técnico y de otros de los documentos contractuales señalados (hechos 606, 610 a 618,621, 640).
Respecto de la obligación de chatarrizar es firme su posición en cuanto sostiene que tal actividad está prevista a cargo del concesionario, tal como lo indicaron los pliegos desde el principio del proceso licitatorio (basta ver la proforma correspondiente, afirma), y no le corresponde a TRANSMILENIO como quedó claramente consignado en los contratos de concesión y agrega, que está actualmente incumplida tal prestación por MASIVO CAPITAL, además de que ha sido remunerada conforme con lo dispuesto en los pliegos y en los textos de los contratos.
Destaca, que el riesgo correspondiente le fue asignado al concesionario en la Matriz de Riesgos, y así fue aceptado con la suscripción de los contratos, por lo cual es él quien ha incumplido el contrato. Con relación a los hechos relacionados con la remuneración al concesionario, que éste considera insuficiente, sostiene la convocada que es un error tratar de asimilar el pago de la tarifa por pasajero prevista en los contratos de concesión, con los recursos que las empresas de transporte aportaban al Fondo de Mejoramiento del Factor de Calidad.
Éste fue creado desde el año 2003, antes del sistema TRANSMILENIO, con el objeto de chatarrizar los vehículos que habían cumplido con su vida útil, con el fin de disminuir la sobreoferta de los buses del transporte público colectivo, antiguo TPC. Afirma, además, que los contratos 006 y 007 no contemplan este sistema de aportes, ya que los concesionarios no contribuyen con el citado Fondo, que por supuesto, no es de origen contractual.
(hechos 603, 622, 626, 648) Sostiene la convocada que no es cierto que la chatarrización estuviera condicionada en función de los ingresos ni de la demanda de pasajeros, como tampoco será una 188 actividad atada a un componente específico de la tarifa por pasajero, como lo señala la convocante. (hechos 628,629,631). En cuanto al TPC Provisional cuestionado por MASIVO CAPITAL, se opone la convocada a la afirmación de que sea un sistema ilegal, pues señala que responde a un esquema transitorio de rutas provisionales, generado como una solución al incumplimiento en la prestación del servicio de los operadores, pues cubre aquella demanda que el concesionario no es capaz de cubrir (hechos 642,643,645) Consideraciones del Tribunal Reiterando las anteriores determinaciones relacionadas con los límites de su competencia, fijadas a lo largo de este laudo arbitral, el Tribunal comienza por examinar las reglas contractuales correspondientes al tema de la chatarrización, para trazar el ámbito de las responsabilidades de los contratantes frente a esta actividad así como el alcance de las obligaciones asumidas por cada una de ellas.
Lo anterior, sin desconocer, desde luego, la integración normativa que les sirve de marco a los Contratos 006 y 007 y que, durante la época de los hechos que se examinan, se materializó en Decretos Distritales y decisiones administrativas de la Secretaria Distrital de Movilidad, normas todas que deben examinarse para entender su peso en la definición de la controversia.
Uno de los propósitos buscados en estos contratos de concesión para el logro del funcionamiento del SITP, como se lee en su cláusula 3. es “(…) 3.4. Optimizar la Flota y su utilización en la prestación del servicio de transporte urbano masivo de pasajeros y efectuar la desintegración física de vehículos de transporte público cumplida la vida útil máxima (12 años) establecida en el presente contrato y en el manual de operación. Esta desintegración física total de los vehículos deberá acoger los procedimientos establecidos en la normatividad nacional y distrital que regula la materia.” Por su parte, el Capítulo 3 determina Las Etapas del Contrato, y en la Cláusula 12, regula la denominada Etapa Preoperativa, así: “Esta etapa comienza a partir del Acta de Inicio del Contrato y se extenderá hasta la fecha en que el Ente Gestor expida la Orden de Inicio de la Operación. Se estima para esta etapa nueve meses, sin embargo, podría ser mayor o menor, de conformidad con el Plan de Implementación presentado por el Concesionario y aprobado por Transmilenio S.A. “Durante esta etapa el Concesionario deberá cumplir con las siguientes obligaciones: Plan de Implementación (…). 189 Adquisición de flota nueva y usada en los términos presentados en su oferta.
Para efectos de la Flota Usada deberá presentar el original de la licencia en la que conste como propietario del vehículo o el original del contrato con el propietario en el que se garantice el control total del vehículo en los términos definidos en el pliego de condiciones de la licitación que dio origen al presente contrato. (…) Desintegración física total o de la flota usada no disponible para operación y que no hará parte de la flota de reserva de operación de conformidad con lo establecido en las normas nacionales y distritales vigentes y dando cumplimiento al siguiente cronograma: “Desde la suscripción del contrato hasta el inicio de la operación regular: el 20% de la flota usada que se desintegrará. “Desde el inicio de la operación regular hasta la finalización de la integración total del sistema, el Concesionario debe desintegrar el 80% de la flota usada que se realizará de tal forma que durante esta etapa no se afecte la continuidad de la prestación del servicio al usuario.
“En reemplazo del proceso de desintegración física esta flota podrá ser vendida y los vehículos no serán utilizados para la prestación del servicio público de pasajeros en el Distrito Capital o en otros municipios del país, salvo que, tratándose de este último caso, o sea sitios diferentes al Distrito Capital, la normatividad vigente lo permita y que exista un concepto técnico de la autoridad de transporte del municipio al que ingresará el vehículo que así lo autorice.
(…)”. (resalta el Tribunal) Con relación a la Etapa Preoperativa en los otrosíes modificatorios Nº 2 de marzo 18 de 2011, en una de sus consideraciones, se determina la variación de los porcentajes de desintegración así: “Que, para garantizar la continuidad del servicio de transporte público durante la etapa preoperativa del Sistema Integrado de Transporte Público, la cual se podría ver afectada ante la insuficiencia de vehículos que presten el servicio, es necesario modificar el porcentaje de la Flota Usada que se desintegrará desde la suscripción del contrato hasta el inicio de la operación regular establecido en la Cláusula 12 del contrato (…) (resalta el Tribunal) “Que es conveniente definir el alcance y contenido mínimo del contenido del Plan de Implementación definitivo establecido en la Cláusula 22, por lo tanto se establece lo mínimo que el Concesionario debe presentar a Transmilenio S.A., por lo que se hace necesario modificar la cláusula 22 (…) Que, de acuerdo con las anteriores consideraciones, las partes resuelven hacer las siguientes modificaciones al contrato Nº 006 de 2010 de Concesión ACUERDAN: “CLÁUSULA SEGUNDA. - Modificar la Cláusula 12 Etapa Preoperativa, modificada por la Cláusula Segunda del Otrosí Modificatorio número uno, la cual quedará así: (…) “Desde la suscripción del contrato hasta el inicio de la operación regular: 10% de la Flota Usada que se desintegrará “Desde el inicio de la operación regular hasta la finalización de la integración total del sistema, el concesionario debe 190 desintegrar el 90% de la Flota Usada, la cual se realizará de tal forma que durante esta etapa no se afecte la continuidad en la prestación del servicio al usuario” (resalta el Tribunal) También el 25 de abril de abril de 2011, las partes suscribieron los Otrosíes Modificatorios Nº.3 mediante los cuales modificaron los Contratos 006 y 007 en lo referente al cronograma de chatarrización o desintegración física previsto en la Cláusula 12, previas las siguientes consideraciones, que en lo pertinente al asunto que se analiza, fueron: “Que los concesionarios solicitaron a Transmilenio S.A. tener en cuenta para efectos de cumplir con la obligación de chatarrización o desintegración física de los vehículos contenida en la Cláusula 12 de Contrato de Concesión los CUP presentados dentro de la propuesta de la licitación pública TMSA-LP-004- 2009, que a la fecha del acta de inicio del contrato ya habían sido objeto de chatarrización por parte del propietario.
“Que Transmilenio S.A. después de analizar la propuesta considera viable esa posibilidad ya que con ella no solo se estaba cumpliendo con la cláusula 12 del contrato de Concesión, sino que además cumpliría con uno de los objetivos SITP, que es incorporar el 100% de los vehículos de transporte público colectivo actuales al sistema integrado.
(…) “CLAUSULA PRIMERA. Modificar el cronograma para desintegración física total o de la flota usada no disponible para operación y que no hará parte de la Flota de Reserva de Operación establecido en la Cláusula 12. ETAPA PREOPERATIVA, modificada por la Cláusula Segunda del Otrosí Modificatorio Nº.1 y por la Cláusula Segunda del Otrosí modificatorio Nº.2 el cual quedará así: “Desde la publicación del proyecto del pliego de condiciones de la Licitación Pública- ------ siempre y cuando el vehículo se haya vinculado a cualquiera de las propuestas, hasta el inicio de la operación regular, mínimo 10% de la Flota Usada que se desintegrará. En esta etapa no se pueden acreditar vehículos que hayan sido chatarrizados o desintegrados en los siguientes casos: vehículos chatarrizados que hicieron reposición; vehículos chatarrizados para vincular buses del sistema Transmilenio, Fase 1 y 2 o vehículos comprados por el Fondo de Mejoramiento de la Calidad.
“Desde el inicio de la operación regular hasta la finalización de la integración total del sistema el Concesionario debe desintegrar el porcentaje restante de la Flota Usada que se realizará de tal forma que durante esta etapa no se afecte la continuidad de la prestación del servicio al usuario. (resalta el Tribunal) “En reemplazo del proceso de desintegración física esta Flota podrá ser vendida a terceros o utilizada en otras actividades, siempre y cuando se garantice que estos vehículos no serán utilizados para la prestación del servicio público de pasajeros en el Distrito Capital o en otros municipios del país, salvo que tratándose de este último caso, o sea sitios diferentes al Distrito Capital la normatividad vigente lo permita y que exista un concepto técnico de la autoridad de transporte del municipio al que ingresa el vehículo que así lo autorice.” 191 A su vez, la Cláusula 13 de los contratos fue modificada mediante el Otrosí Modificatorio Nº.7, de 20 de diciembre de 2013, quedando del siguiente tenor: “CLÁUSULA 13.
ETAPA PREOPERATIVA. “La etapa de operación comienza con la Orden de Inicio de Operación del Contrato por parte del Ente Gestor y se extenderá por veinticuatro años. “Para la expedición de la Orden de Inicio de la Operación del Contrato por parte de Transmilenio S.A. se deberá haber cumplido con todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa.
(…) “Parágrafo. Para los efectos previstos en el presente contrato, la etapa de operación del contrato de concesión se ejecutará en dos fases, la primera denominada “Puesta en Marcha” cuya duración se prolongará hasta tanto termine el cronograma de implementación definido de común acuerdo entre el Ente Gestor y los concesionarios en dieciséis meses en el caso de la operación zonal y en dieciocho meses en el caso de la operación troncal.
“Durante esta Fase se llevará a cabo el proceso de adquisición y vinculación de la flota de acuerdo con los pedidos que haga Transmilenio S.A. al Concesionario, como parte del proceso gradual de implementación del SITP y la Etapa de Transición del Transporte Público Colectivo. La segunda denominada Fase Operativa propiamente dicha, la cual se prolongará hasta la Etapa de Reversión.” (…) “CLÁUSULA CUARTA: Adicionar en 60 días calendario el tiempo establecido para que el Concesionario haga entrega a Transmilenio S.A. del Plan de Trabajo para la Implementación de la operación contenido en la Cláusula 22 de las Obligaciones del Concesionario respecto de la Implementación del Proyecto, modificada por la Cláusula Sexta del Otrosí modificatorio No.1 y por la Cláusula Cuarta del Otrosí Modificatorio No.2” Estructura de la Obligación de chatarrizar.
El Pliego de Condiciones de la Licitación Pública que dio origen a los Contratos 006 y 007, en el literal a) del numeral 4.5.1 otorgaba 40 puntos al proponente que en su Oferta presentara el mayor número de vehículos de transporte público por zona, de aquellas en que estaba dividida la ciudad para la prestación del servicio público del transporte SITP.
Este numeral disponía que se entendía que un propietario estaba asociado a un proponente, cuando éste acreditaba un contrato que garantizara el control total de los vehículos ofrecidos para chatarrizar, según la definición de Control Total de Flota prevista en los futuros contratos de concesión (ver definición 1.19) o un contrato de promesa de compraventa o de compraventa del vehículo.
Conforme con el Dictamen Pericial aportado por Masivo Capital dentro del trámite arbitral, sujeto a contradicción durante la audiencia de interrogatorios a los peritos responsables de su elaboración, integrantes de la firma Cal y Mayor, (Ver págs. 144 a 152), así es el esquema de la actividad que se analiza: 192 “25.1. OBLIGACION CONTRACTUAL.
El numeral 2.6 del Anexo Técnico del proceso de licitación TMSA-LP-004-2009 VEHICULOS DE TPC ACTUAL QUE DEBE ADQUIRIR O INCORPORAR CADA OPERADOR ZONAL, estableció la distribución de la Flota con la vida útil disponible para el SITP y determinó el porcentaje de la flota a chatarrizar, que se distribuyó de acuerdo con la participación de los concesionarios.
Posteriormente, por medio de la Adenda 5 al proceso licitatorio, en la Sección 4 MODIFICACION AL ANEXO TECNICO, se realizó la modificación al numeral 2.6 del mencionado Anexo Técnico redefiniendo el número de vehículos del TPC que debería adquirir o incorporar cada uno de los concesionarios zonales, considerando: La participación de cada zona en el total de la oferta del SITP, y El total requerido para la operación para cada zona y por tipo de vehículo que podía ser utilizado de la flota actual (…).
En ese orden de ideas al Concesionario Masivo Capital SAS le correspondía adquirir 1560 vehículos de transporte público colectivo para la zona de Kennedy: 663 buses, 327 busetas, y 575 microbuses, mientras que a la Concesión de Suba Oriental le correspondía adquirir 429 vehículos: 209 buses, 139 buseta y 81 microbuses. De esa Flota a ser adquirida entre ambas zonas, la flota a chatarrizar era de 572 vehículos, mientras que los otros 1422 vehículos podrían ser integrados al SITP hasta cumplir su vida útil.
El cronograma para el cumplimiento de esta obligación, lo establece la Cláusula 12 de los contratos 006 y 007 de 2010 que señala además las siguientes obligaciones de los Concesionarios, para ser cumplidas a partir del Acta de Inicio y hasta la expedición de la orden de Inicio de la Operación, por parte de TRANSMILENIO. Tal como se acordó en el Otrosí Nº 2, atrás transcrito en lo pertinente, se redefinieron los porcentajes a desintegrar por el concesionario y se estableció el cronograma para ello: El 10% durante el período comprendido desde el Inicio de la Operación y el 90% restante hasta la integración total del sistema.
El dictamen pericial de CAL Y MAYOR señala variaciones del cronograma de desintegración por parte de la Secretaría Distrital de Movilidad, mediante las siguientes determinaciones: En diciembre de 2012 actualizó el Plan de Desintegración, estableciendo que durante el período comprendido entre 193 diciembre de 2012 y febrero de 2013 los operadores debían desintegrar el 25% del total de la obligación contenida en el Anexo Técnico del Pliego de Condiciones En enero de 2014 actualizó el Plan de Desintegración, el cual estableció que entre los meses de enero y agosto de 2014 se desintegrarían en promedio 800 vehículos mensuales, para un total de 6.219 vehículos al finalizar el período En septiembre de 2014 nuevamente actualizó el Plan de Desintegración ampliando el plazo para la chatarrización de la Flota. Posteriormente, de acuerdo con el Decreto 190 de mayo de 2016, en julio de 2015 adoptó un nuevo cronograma de desintegración, en el cual estableció un número mínimo de vehículos a chatarrizar por operador desde el mes de junio de 2015 y hasta el mes de enero de 2016, para un total de 4012 vehículos (…) Sobre el avance de la chatarrización durante la ejecución de los contratos, el mismo experticio establece: “En conclusión, a la fecha, el proceso de desintegración de vehículos en el SITP se encuentra en un porcentaje global de avance del 60% de ejecución y en el caso particular del Concesionario Masivo Capital SAS, el avance es del 44.14%, reiterando que la Cláusula 12 del Contrato de Concesión establece que los concesionarios deberán chatarrizar toda la flota establecida en el Anexo Técnico, una vez que finalice la integración total del sistema, situación que aún no se ha dado (..) “Finalmente, según información proporcionada por Transmilenio S.A. mediante oficio 2017 EE12266, a junio de 2017 el avance en chatarrización del SITP era superior a los 6.565 vehículos de los 10.935 a ser chatarrizados, para un avance total de 6,%.
En particular, para Masivo Capital SAS, el avance de chatarrización corresponde al 44.14% con 531 vehículos chatarrizados de los 1.203 previstos para esta fecha de corte. ” Así las cosas y dentro del marco contractual referido, durante la Etapa Preoperativa correspondía a MASIVO CAPITAL chatarrizar o desintegrar físicamente el 10% de la flota destinada para ello, conforme con su Oferta, en un término estimado de nueve meses, de acuerdo con el Plan de Implementación por él mismo proporcionado y aprobado por Transmilenio.
El 90% restante de la flota deberá ser chatarrizado en el tiempo transcurrido desde el Inicio de la Operación, hasta “la 194 integración total del sistema”, estando demostrado, según el concepto pericial transcrito que actualmente el avance de la chatarrización por parte de Masivo Capital SAS es del 44.14%. Sin duda alguna, la obligación de chatarrizar, a diferencia de lo afirmado por la Convocante, está materialmente dispuesta a cargo del concesionario, sin dejar de lado que dicha actividad hace parte de la política pública del Distrito Capital de Bogotá para la regulación de la sobreoferta de vehículos de transporte, cuya vida útil de 12 años haya expirado.
Es así como el Decreto 580 de 2014, por el cual se dictaron medidas orientadas a la implementación del SITP en su etapa de integración del TPC, destinó recursos para acelerar el proceso de desintegración de los vehículos del TPC y en consecuencia el proceso de implementación del SITP a través de la cesión onerosa al Distrito Capital de los derechos económicos de los propietarios vinculados al SITP, de conformidad con lo regulado en los contratos de concesión, según informa el dictamen de Cal y Mayor.
Además que también se estableció que el Distrito haría efectivos los derechos económicos cedidos a su favor, una vez fuera exigible el cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por los operadores del SITP con los propietarios. La Tabla 55 muestra los efectos del Decreto, indicando que Masivo Capital desintegró, bajo este programa, 100 vehículos, de diferentes tipologías.147.
Este esquema de colaboración entre el sector público y el sector privado atiende al factor financiero requerido para la realización de la actividad de chatarrizar, pues es a la entidad a quien corresponde asumir sus costos para cumplir el propósito de racionar la oferta de servicio de los excedentes de transporte. Para ello, dentro del marco contractual se prevé un componente en la tarifa de remuneración al concesionario, destinado específicamente a las labores de chatarrización. En otras palabras, el Distrito, a través de los contratos de concesión instrumenta su política de proporcionar a los usuarios una flota suficiente compuesta por vehículos idóneos técnicamente para la prestación del servicio de transporte público.
Como lo estableció el dictamen pericial referido, la Secretaría Distrital de Movilidad en varias ocasiones intervino en el cronograma del Plan General de Desintegración Física de los Vehículos, adscritos a todos los contratos de concesión vigentes, reiterando el Tribunal que las directrices trazadas por las autoridades distritales que inciden en las actividades de los contratos, se entienden como el desarrollo de la política pública a cargo del Distrito, pero no tienen la virtualidad de modificar los contratos de concesión, en la medida en que tales determinaciones administrativas no fueron adoptadas mediante modificaciones formales concretadas en la firma de Otrosíes, con el objeto, en este caso, de modificar la Cláusula 12 de los contratos. 147 Cuaderno de Pruebas No. 4, p 150 195 Debe entonces el Tribunal, tal como lo plantea la Pretensión Trigésimo Séptima, determinar el plazo para el cumplimiento por parte de la convocante de su actividad de chatarrizar y definir la controversia jurídica que básicamente se origina en la interpretación del término: finalización de la integración total del sistema, contractualmente establecido como límite para finalizar la actividad de la chatarrización, en la Cláusula 12 de los Contratos, desde su redacción original, sin variaciones en los Otrosíes que modificaron otros de los aspectos allí regulados.
En el hecho 650 de la reforma de la demanda, la convocante afirma que la obligación de chatarrizar no se encuentra incumplida, puesto que el 10% de la flota ya lo fue al inicio de la operación regular y que el 90% restante ha venido siendo gradualmente efectuado y lo será hasta la integración total del sistema, que aún no ha sucedido. En respuesta a lo anterior, Transmilenio manifiesta que lo afirmado no es cierto, ya que en diciembre de 2015 se definió este punto, y Masivo Capital había acreditado un avance del 44.06% de la chatarrización, representado en 530 vehículos, encontrándose atrasado en el 55.94%, que representa un número de 673 vehículos.
Las Pretensiones Vigésimo Cuarto y Vigésimo Quinto de la convocante, solicitan al Tribunal declarar que a la fecha no se han cumplido los requisitos para la integración total del SITP, debido al incumplimiento de Transmilenio de sus obligaciones legales y contractuales, a lo cual la convocada se opone manifestando que ello no responde a la realidad, puesto que al tenor del Decreto 309 de 2009, ya están dados todos los elementos allí dispuestos.
En los hechos que sustentan las citadas pretensiones (343 y ss.) Masivo Capital afirma que actualmente el servicio de transporte se está prestando por operadores del SITP, por operadores del SITP Provisional y por operadores del TPC, lo que demuestra que la autoridad distrital no ha logrado controlar el transporte en el Distrito Capital y, menos aún, integrarlo.
Señala que la integración física, virtual, tarifaria y del medio de pago en las trece zonas adjudicadas en virtud de la Licitación, no se ha dado; de otra parte, afirma que en la ciudad no existe interconexión tarifaria de los usuarios del SITP, con los del SITP Provisional y los del TPC, puesto que los medios de pago son diferentes y no es posible hacer transbordos con éstos de un sistema a otro.
TRANSMILENIO sostiene que actualmente las rutas del SITP están integradas tarifariamente y que operan con un medio de pago único que es la tarjeta TULLAVE, apta para acceder a todo el sistema. No puede perderse de vista que el asunto a decidir se refiere a la estructura de la obligación de chatarrizar el 100% de la flota dispuesta para ello según la Oferta de 196 Masivo Capital, como ya se precisó, y a la definición del término para su cumplimiento, pues es el punto sobre el cual las partes formulan sus discrepancias.
Además de las reglas contractuales atrás destacadas, los elementos que sustentan esta decisión son: 1. Los antecedentes normativos de la política pública de chatarrización. El Decreto Distrital 115 de 2003, que en sus considerandos expresó la necesidad de regular la oferta de los vehículos de transporte público de las empresas prestadoras del servicio, por comprometer las condiciones de seguridad, comodidad y acceso establecidas en la ley como esenciales para el transporte público, así como en sus artículos 6º. y 7º., determinó la necesidad de reducir la capacidad de las empresas de transporte, por razón de la incorporación de las nuevas troncales de Transmilenio y por la adecuación a las necesidades de la movilización de los usuarios.
El Decreto Distrital 470 de 2003 (derogado posteriormente por el Decreto 162 de 2009) fue dictado por la Administración Distrital dentro de la estrategia para la reorganización del Transporte Público Colectivo y dentro de sus considerandos contempló como uno de sus componentes, “la reducción de la sobreoferta a través de la compra de los vehículos de Transporte Público Colectivo en sobreoferta de la ciudad de Bogotá D.C”. 2.
El Decreto 309 de 2009, “Por el cual se adopta el Sistema Integrado de Transporte Público para Bogotá D.C”. “Art.6º.- Principios de la Integración: La integración del sistema integrado de transporte público será gradual, de acuerdo con el cronograma que establezcan la Secretaria Distrital de Movilidad y el Ente Gestor, con base en lo establecido en el capítulo V de este decreto y se orientará por los principios de progresividad, oportunidad, accesibilidad, eficiencia, sostenibilidad financiera y ambiental, seguridad, calidad, economía, coordinación y complementariedad.
(…) 19.2. Fase 2 SITP. Implantación gradual de la operación Una vez terminada la fase 1, se adjudicarán las licitaciones de operación zonales y del SIRCI y se iniciará gradualmente el nuevo esquema de prestación de servicio al usuario hasta culminar la integración total. El inicio de operación de cada una de las zonas operacionales será definido en los pliegos de condiciones de las licitaciones de operación zonales y del SIRCI.
En esta fase, las zonas que inicien la operación se integrarán operacionalmente entre ellas y con el actual Sistema TransMilenio. En las demás zonas se mantendrán las condiciones de prestación del servicio del actual sistema de transporte público colectivo hasta tanto los operadores SITP inicien la prestación del servicio. 197 La integración podrá darse bajo cualquiera o varias de las siguientes modalidades: a. Integración operativa: Es la articulación de la programación y el control de la operación del transporte público de pasajeros, mediante la determinación centralizada, técnica, coordinada y complementaria de servicios a ser operados por los vehículos vinculados al SITP, mediante el establecimiento de horarios, recorridos, frecuencias de despacho e interconexión de la operación, facilitando la transferencia de pasajeros para cumplir las expectativas y necesidades de transporte de la demanda, según su origen y destino. b. Integración física: Es la articulación a través de una infraestructura común o con accesos. c. Integración virtual: Es la utilización de medios tecnológicos para permitir a los usuarios el acceso en condiciones equivalentes a las de la integración física. d. Integración del medio de pago: Es la utilización de un único medio de pago, que permite a un usuario el pago del pasaje para su acceso y utilización de los servicios del Sistema. e. Integración tarifaria: Se entiende por integración tarifaria la definición y adopción de un esquema tarifario que permita a los usuarios del SITP la utilización de uno o más servicios de transporte, bajo un esquema de cobro diferenciado por tipo de servicio, con pagos adicionales por transbordo inferiores al primer cobro, válido en condiciones de viaje que estén dentro de un lapso de tiempo que se definirá en los estudios técnicos y el pliego de condiciones para las licitaciones de operación del SITP, y que considerará las características de longitud de viaje y velocidades de operación en la ciudad de Bogotá.” 3.
La decisión, tomada en capítulo anterior, de las pretensiones 18 a 23, relativas a la implementación del sistema, el cual, no se ha dado todavía, según lo allí concluido. 4. El dictamen pericial de Cal y Mayor examina detalladamente lo sucedido: “De esta manera resulta importante establecer en qué momento se debe considerar la finalización de la Etapa de Integración Total del Sistema con el fin de determinar el avance del proceso de desintegración por parte de los Concesionarios y establecer su respectivo cumplimiento o incumplimiento.
Al respecto, el Decreto 309 de2009 estableció 4 fases a realizarse para que gradualmente se diera la implementación total del SILTP y el paso posterior a la integración con otros medios de transporte: En la fase 1 debían iniciarse los procesos de selección de los operadores zonales y del SIRCI En la fase 2 debían adjudicarse dichas licitaciones e iniciar el nuevo esquema de prestación del servicio hasta culminar la integración total, de tal manera que los servicios que ingresaran gradualmente al SITP se integraran entre si y con el subsistema Transmilenio La fase 3inicia con la integración tarifaria y operacional del 100% de las rutas y servicios de transporte público masivo terrestre automotor de la ciudad. La fase 4 corresponde a la integración de los modos férreos. 198 “De acuerdo con estas definiciones y el desarrollo de la pregunta 8 actualmente el sistema se encuentra en la Fase 2, por cuanto aún no se ha culminado la etapa de integración total.
Basados en este hecho y en las consideraciones de la Cláusula 12 de los contratos, se concluye que en este momento los concesionarios deben encontrarse en un avance de cumplimiento del Anexo Técnico superior al 10% en cuanto a chatarrización para cumplir su responsabilidad contractual, siendo apenas exigible el 90% restante en el momento en que el SITP finalice la implementación de todas las zonas concesionadas del SITP y la correspondiente integración de todos los modos de transporte público masivos existentes en la ciudad (…)”148 (resalta el Tribunal). 5.
El Dictamen de Integra que señala: “Desde nuestro punto de vista técnico, no es posible medir el grado de incumplimiento en el porcentaje de avance en el plan de chatarrización, por cuanto únicamente se exige el 10% de chatarrización de la cantidad establecida en el anexo técnico de 2009 al momento de finalizar la fase de implementación del sistema, la cual no ha concluido.”149 6..La definición 1.76 de Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá- SITP, contenida en los Contratos 006 y 007 que indica: “…comprende las acciones para la articulación, vinculación y operación integrada de los diferentes modos de transporte público, las instituciones o entidades creadas para la planeación, la organización, el control del tráfico y el transporte público, así como la infraestructura requerida para la accesibilidad, circulación y recaudo del sistema.” Entiende el Tribunal, que los distintos elementos de esta última definición son los que las partes acordaron para concebir la integración del sistema como un todo para cumplir con la función de prestar el servicio de transporte público en el Distrito Capital de Bogotá. Sin duda, es determinante en esta especial estructura compartida, el entendimiento de las partes sobre la coexistencia de los otros contratos de concesión suscritos con los demás concesionarios encargados de la misma operación en las diversas zonas en que está dividida Bogotá para la prestación del servicio (Cláusula 5ª), puesto que entre ellos existe una interdependencia funcional para lograrlo.
Se destaca en la definición 1.76 referida, la mención de la operación integrada por “los diferentes modos de transporte público” que, como puede verse en el texto contractual, no es un concepto excluyente, pues no se refiere únicamente al sistema de los vehículos del sistema Transmilenio, entendidos como los afectos a los contratos de concesión vigentes, sino que permite la prestación del servicio público 148 Cuaderno No. 4, p 144 a 152 149 Cuaderno No. 9, p 375 199 por otros “modos”, los cuales, en el contexto fáctico examinado dentro de este proceso arbitral, son los vehículos que componen el Sistema Integrado de Transporte Público Provisional, cuya legalidad, necesidad y procedencia están analizadas en otros apartes de este laudo; así como la operación de algunos vehículos del anterior Transporte Público Colectivo, que se continúa prestando en algunos puntos de la ciudad.
Sobre la premisa de origen contractual, derivada de la propia definición del Sistema Integrado de Transporte Público (1.76), es evidente que no se ha dado una fecha de integración total del sistema, pues ni siquiera el esquema operacional de los contratos de concesión en su concepción original, que no ha sido modificado, está actualmente en capacidad de atender las trece zonas en que se dividió Bogotá en la Licitación correspondiente.
Basta ver los efectos adversos que en el sistema causaron la terminación de los Contratos suscritos con los concesionarios Coobus y Egobus, cuyas rutas de buses no han sido totalmente asignadas. En cuanto a la coexistencia del SITP con el SITP Provisional, aunque el origen de éste haya sido precisamente el de cubrir todas las rutas necesarias para la prestación integral del servicio, lo cierto es que los dos sistemas corresponden a esquemas de servicio completamente diferentes, basados en criterios no reconciliables, pero que atienden especialmente las zonas que no han podido ser cubiertas con el servicio, conforme al esquema original de SITP, y que en concepto del peritazgo técnico rendido por Integra: “Desde el punto de vista técnico no existen estudios de detalle que permitan identificar si existe paralelismo o no entre las rutas del SITP Provisional y las del SITP Concesionado.
Las tablas siguientes contienen un listado de las rutas del SITP Provisional que tienen algún tipo de influencia en las zonas concesionadas a la empresa Masivo Capital en Kennedy y Suba Oriental.”150 (pg. 353). Acoge el Tribunal la conclusión pericial atrás referida, según la cual en la actualidad el SITP se encuentra en la Fase 2, de su desarrollo, conforme al art. 19 del Decreto 309 de 2009, en su aparte 9.3 que determina: “19.3.
Fase 3 SITP. Operación Integrada del SITP. Una vez terminada la fase 2, se dará la integración tarifaria y operacional del 100% de las rutas y servicios del transporte público masivo terrestre automotor en la ciudad” 150 Cuaderno de Pruebas No. 9, p 353 200 Así las cosas, el Tribunal ha de concluir que la obligación de chatarrizar a cargo de la convocante, está vigente actualmente, puesto que el término para alcanzar su completa realización, no se ha cumplido, por lo cual la empresa Masivo Capital no se encuentra en mora para su total ejecución y así lo declarará al definir las pretensiones TRIGESIMO SEPTIMO y TRIGESIMO OCTAVO de la reforma de la demanda, en la parte resolutiva de esta providencia. A su turno las Pretensiones Trigésimo Noveno, Cuadragésimo, Cuadragésimo primero de la demanda reformada, solicitan al Tribunal declarar: ii)Trigésimo Noveno: Que se declare que el componente denominado Costos de la racionalización de la sobreoferta (Chatarrización) que hace parte de la tarifa por Pasajero Zonal (TPASZ), no remunera de manera completa a Masivo Capital SAS En Reorganización por dicho concepto.
Cuadragésimo. Que se declare que Masivo Capital SAS en Reorganización no está obligada a soportar el valor no cubierto por la Tarifa por Pasajero Zonal (TPASZ) para remunerar los costos de racionalización de la sobreoferta (Chatarrización) Cuadragésimo Primero. Que se declare que como consecuencia de las declaraciones de incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de Empresa de Transporte del Tercer Milenio- Transmilenio SA, Masivo Capital en Reorganización no pudo sufragar en su totalidad los costos de racionalización de la sobreoferta.
Como oposición a las anteriores pretensiones, Transmilenio ha sostenido en el proceso, que el concesionario es quien ha incumplido con su obligación de desintegrar los vehículos conforme con las disposiciones contractuales al respecto, pues no ha logrado el 100% de su compromiso, además de que es claro, que tampoco podrá hacerlo en el futuro, pues no cuenta con los recursos para ello, lo cual confirma el dictamen financiero rendido por Strategas, al dar respuesta a la pregunta 20, sobre el tema de la disponibilidad de recursos por Masivo Capital, al afirmar: “En conclusión la empresa no cuenta con la disponibilidad de recursos para adquirir los vehículos descritos en la pregunta 19”.
Además, en criterio de la convocada, el Decreto 190 de 2015, vigente y revestido de la presunción de legalidad, no obedeció a conjurar la crisis de los concesionarios Coobus y Egobus, sino se orienta a la finalización del TPC y a la migración al SITP, lo que no implica incumplimiento por parte del ente gestor, ni sea la causa de los perjuicios reclamados.
Consideraciones del Tribunal 201 Las pretensiones Trigésima Noveno y Cuadragésimo, solicitan declaraciones referidas a la insuficiencia de la cobertura de la Tarifa por Pasajero Zonal (TPASZ), para remunerar al concesionario, por los costos de chatarrización. Por su parte, la Pretensión Cuadragésimo Primero, ubica en el incumplimiento de Transmilenio de sus obligaciones legales y contractuales, la causa de la imposibilidad para el pago de los costos de la chatarrización. Entiende el Tribunal que este reclamo de índole financiero se relaciona específicamente con los componentes de la tarifa TPASZ, que conforme con la cláusula 64 de los contratos, corresponde a la remuneración por pasajeros transportados en cuanto a la insuficiencia del componente: Costos de la Racionalización de la Sobreoferta.
Los siguientes hechos de la demanda reformada, afirman: 623: Como se explicará en detalle más adelante, de haberse producido los ingresos esperados, estos habrían permitido recuperar las inversiones asociadas a la Tarifa por Pasajero Zonal ($/pas)(TPASZ) tales como los Costos de racionalización de la sobreoferta (Chatarrización) en las modalidades de compra y venta. 624.
Así, si el concesionario hubiese podido ejercer su derecho a recibir y disponer libremente de los ingresos y participaciones que obtenga como resultado de la prestación del servicio público de transporte (Cláusula 16), habría podido dedicar más recursos necesarios para realizar y finalizar la chatarrización. 625. En las condiciones actuales, los ingresos recibidos son destinados a mantener la operación y la prestación del servicio, y por ende, no resultan suficientes para finalizar la chatarrización. 626.
La razón por la cual el componente de la remuneración al concesionario destinado a sufragar los costos de la chatarrización, es el de la tarifa por pasajero transportado es porque- tal y como ocurre con el factor de calidad descrito arriba- mientras el Sistema remunere al concesionario, él podrá destinar tales recursos a la desintegración física de aquéllos vehículos que han cumplido su vida útil y que, por tanto, no deben operar dentro del SITP. 627.
No obstante lo anterior, lo que ocurrió es que Masivo Capital tuvo que tomar dinero de su cierre financiero, así como recursos de deuda y equity (aportes de capital de sus accionistas) para sufragar la gran mayoría de los gastos que implicó la obligación de chatarrizar. Masivo Capital realizó lo anterior considerando que como el dinero es un bien fungible éste será retribuido a él a través de la tarifa por pasajero transportado. 628.Por el contrario, lo que ha venido ocurriendo es que como no hay suficiente demanda de pasajeros- por causas imputables a Transmilenio- 202 como se verá más adelante, Masivo Capital no está recibiendo el componente de la remuneración por pasajero correspondiente, lo que a su vez ha implicado que el concesionario no recupere los recursos invertidos en la chatarrización ya adelantada,” La Pregunta 35 formulada por la convocante al perito financiero Strategas Consultores en el interrogatorio, se refiere así al tema en cuestión: “Informe cual fue el impacto en términos del ingreso no recibido por el concesionario dada la no existencia de los pasajeros por causas no atribuibles al riesgo de la demanda, entendidas éstas como la no implementación e integración del SITP de acuerdo con los datos entregados por el perito técnico”.
La respuesta, en lo pertinente al tema bajo estudio, informa: “Para efectos de calcular el impacto, se parte del estudio realizado por el Perito Técnico contratado por Masivo Capital; es importante indicar que el concepto de margen aplica en relación a los ingresos por los pasajeros dejados de transportar en razón que todos los costos y gastos requeridos para llevar estos pasajeros y los que realmente utilizaron el servicio ya se generaron y se pagaron, por lo tanto, toda demanda que esté bajo la prevista es 100% parte del margen dejado de ingresar por la empresa.
“De acuerdo con el Perito Técnico se pudieron identificar tres escenarios de afectación de demanda que corresponden a: i) Falta de Implementación (ESC1): Corresponde a la pérdida de pasajeros pagos producto de la demora en la finalización del plan de implementación y demora en el desmonte definitivo del Transporte Público Colectivo (TPC) ahora llamado SITP Provisional.”151 La Tabla 70 del Dictamen de Strategas ilustra, con base en las liquidaciones semanales los pagos al concesionario desde el año 2012, hasta el 2017, anotando a continuación: “Es importante indicar que el valor resultante de multiplicar la demanda por la tarifa pasajero arroja el menor ingreso obtenido por Masivo Capital desde el inicio del contrato de concesión hasta el 30 de junio de 2017.
El perjuicio evidenciado para el concesionario desde la línea del ingreso bruto dejado de percibir, debido a que la disminución de la demanda produce un declive del 151151 Cuaderno No. 11, p 20 203 índice de Pasajero por Kilómetro (IPK), produciéndose así una mayor cantidad de operación de flota con menos pasajeros, por lo tanto, los ingresos bajan y esto conlleva a una menor absorción de los costos que no fueron considerados ni en la remuneración por kilómetro (TKMZ) ni en la remuneración de las inversiones en flota operativa (TMVZ), que finalmente terminan desmejorando los márgenes del concesionario.”152.
Los cálculos que ilustran las Tablas 71 y 72 del dictamen, arrojan los siguientes resultados: “Como resultado del ESC1 del estudio realizado por el Perito Técnico, con corte a 30 de junio de 2017, se observó una pérdida de 100.738.549 pasajeros pagos, que valorados a los precios de la tarifa pasajero (TTPASZ) representan $ 38.481.953.6756 del 30 de junio de 2017, para la zona Kennedy” “Como resultado del ESC2 del estudio realizado por el Perito Técnico, con corte al 30 de junio de 2017, se observó una pérdida de 9.077.213 pasajeros pagos, que valorados a los precios de la tarifa pasajero (TPASZ) representan $2.486.379.506 del 30 de junio de 2017, para la zona de Suba Oriental” Sobre este aspecto, fue interrogado por el Tribunal el perito financiero, Guillermo Sarmiento Useche, uno de los autores del dictamen que se examina, quien al referirse al perito técnico, declaró que se trata del concepto rendido por Cal y Mayor, y respecto de la metodología empleada para el cálculo de los pasajeros dejados de transportar manifestó:“…nosotros lo que hicimos fue valorarlo al precio por pasajero correspondiente a cada una de las unidades para el caso de Kennedy, al precio de Kennedy y para el caso de Suba, al de Suba, y eso nos asciende a una suma de ciento veinte mil millones de pesos” 153(pg.43, transcripción).
Interrogado por el apoderado de Transmilenio sobre si la insuficiencia de fondos actual de Masivo Capital, se derivó de una mala planeación del concesionario en su oferta sobre el cierre financiero al tenor de la cláusula 17.5 del contrato, conceptuó que no era previsible la diferencia de las cifras de la demanda real de pasajeros transportados frente a la previsión numérica de la estructuración de la oferta y aun de la estimación de 858 millones de pasajeros realizada por Transmilenio, para concluir: “Se preveía muchísima mayor afluencia de pasajeros al sistema de lo que realmente está transportando, entonces (…) la tarifa que estructuró Transmilenio en su momento, (…), estas dos operaciones de transporte llevando a esta fecha 858 millones de pasajeros, (…) tenía un pago de la deuda y un retorno de capital para el inversionista en torno al 15%, que es un valor muy similar al que tenía también Masivo en su estructuración. Pero si ahora vamos en la mitad de los pasajeros pues 152 Cuaderno de Pruebas No. 3, p 123 a 127 153 Cuaderno de Pruebas No. 11, p 57 204 es la mitad del ingresos, con los mismos costos, (…) ahí es donde realmente se da el desequilibrio de toda la estructura.” De estos medios probatorios, puede deducir el Tribunal, que en efecto, las dos partes habían contemplado en sus respectivas planeaciones sobre los resultados del sistema una mayor afluencia de pasajeros que no se dio, advirtiendo el Tribunal que, además de que el hecho que se pretende demostrar es de carácter eventual, pues de deriva de innumerables contingencias de imposible demostración, los ejercicios de cálculo tampoco serían idóneos para demostrar el perjuicio que reclama MASIVO CAPITAL, dado que están construidos sobre los supuestos estimados en su oferta, que responden a proyecciones futuras, basadas en las expectativas del negocio y sus utilidades, todo lo cual elimina su valor probatorio.
En cuanto a la relación de causalidad que debiera existir entre los medios probatorios reseñados, tendientes a demostrar la disminución de pasajeros en el SITP, frente a la estructuración tarifaria formulada en las Pretensiones Trigésimo Noveno y Cuadragésimo, como razón de la insuficiencia en la remuneración del concesionario por la chatarrización de los vehículos, desarrollada sobre la base de que: “…los recursos para que Masivo Capital cumpliera con dicho cronograma de chatarrización debían provenir de la remuneración al concesionario en su componente de pasajero transportado (TPASZ)” como se afirma en el Dictamen rendido por Estrategas, tampoco la encuentra el Tribunal por cuanto, no hubo demostración alguna tendiente a establecer técnicamente que haya sido la insuficiencia de la tarifa TPASZ la causa de que Masivo Capital no disponga de los recursos para chatarrizar los vehículos, sino la actividad probatoria se dirigió a probar la disminución de la demanda de pasajeros.
En la misma línea de lo dicho, sería a todas luces improcedente el planteamiento de adelantar un proceso de revisión de la tarifa contenido en la Pretensión Segunda Subsidiaria de la Centésimo Tercero pues, se reitera, no hay vinculo causal entre lo pedido y el perjuicio que se intentó demostrar. Ya el Tribunal, en otros apartes del laudo ha analizado la aplicación de las normas contractuales sobre la asignación de riesgos, la cual para este caso, está asignada al concesionario y se asocia con el riesgo de la demanda de pasajeros, tipificada como los menores ingresos previstos en su estimación (Ver Matriz de Riesgos), lo que parece encajar en los hechos invocados por la convocante como soporte de las pretensiones que se examinan.
Es cierto, que el concepto económico reclamado, es decir la insuficiencia de fondos para chatarrizar se remunera con el nivel de la demanda de pasajeros transportados, por estar destinado para ello el componente de la Tarifa por pasajero TPASZ, denominado costos de racionalización de la sobreoferta, como explicaron los técnicos, pero también es cierto que la 205 estructuración de la Oferta debe derivarse de estudios profesionales, sobre los cuales el perito Sarmiento no proporcionó mayores detalles en su declaración. Por tanto, el Tribunal basado en todas las razones anteriores, no considerará prósperas las Pretensiones Trigésimo Noveno y Cuadragésimo. Aunque lo anterior sería suficiente para negar la declaración contenida en la Pretensión Cuadragésimo Primero sobre el incumplimiento de Transmilenio de sus obligaciones legales y contractuales como causa de los desfases del SITP, por razón del menor número de pasajeros transportados, alegado por MASIVO CAPITAL en la Pretensión Cuadragésimo Primero el Tribunal considera pertinente concretar, en primer término, el alcance de los incumplimientos de Transmilenio sobre cuya declaración se solicita, dado que se señalan como la fuente de los perjuicios y/o restablecimientos demandados por Masivo Capital.
De lo examinado puede establecerse, que es la no Implementación actual del SITP, la causa general invocada por la convocante, sobre la cual el Tribunal ya concluyó en capítulo especial, que no ello no ha sido responsabilidad de TRANSMILENIO, por todas las consideraciones allí expresadas. También en los apartes anteriores de esta providencia, destinados al análisis de los efectos en el SITP del SITP Provisional y de la terminación de las concesiones de Coobus y Egobus, concluyó el Tribunal sobre la ausencia de culpa de TRANSMILENIO en la ocurrencia de tales vicisitudes sobrevinientes al sistema, y por ende en la falta de Implementación y de Integración del SITP.
Agrega a lo ya dicho, que el esquema de costos del contrato, determinado desde la etapa precontractual y discutidos los riesgos por las partes expresamente durante las audiencias realizadas para la construcción de la Matriz de Riesgos del Contrato, con la intervención de los eventuales concesionarios, incluyó, dentro del riesgo de Operación, a cargo del concesionario, la siguiente previsión: “Consiste en el efecto económico originado en la falta de una estimación acertada de los costos de operación, en sobrecostos por operación o personal y en general, mayores costos de los previstos en la operación.” Como causa de ello establece el mismo documento: “Mayores egresos que los previstos.
Costo de operación mayor al previsto. Mayores costos de personal. Chatarrización.” A lo largo de este laudo arbitral se ha hecho un análisis coherente sobre la obligatoriedad del contrato como ley para las partes, al estudiar en concreto cada una de las obligaciones de TRANSMILENIO que, a juicio de la parte convocante, fueron incumplidas y sobre este punto específico destaca la previsión incluida en la Matriz de Riesgos que señala como herramientas para prever o disminuir el riesgo 206 de mayores costos de la operación y concretamente en la Chatarrización: “Para mitigar este riesgo el concesionario debe efectuar los estudios y análisis que correspondan para conocer las condiciones del negocio…” Aunque la Pretensión Cuadragésimo Primero que se estudia no delimita el ámbito del incumplimiento alegado en una obligación concreta de TRANSMILENIO, de todas las consideraciones ya elaboradas por el Tribunal y dentro de su función interpretativa de la demanda, puede determinar que la petición hace referencia a la obligación de control como ente gestor del sistema, revisada anteriormente, al estudiar la incidencia del SITP Provisional y la terminación de las concesiones de Coobus y Egobus, sobre todo lo cual, se reitera, no se demostró culpa a cargo de Transmilenio, a lo que ha de agregarse, la aplicación de las normas contractuales sobre riesgos ya transcritas, para no encontrar demostrados los incumplimientos invocados en la Pretensión Cuadragésima Primera razón por la cual no prosperará. Sobre la Pretensión Subsidiaria, referida a la declaración del efecto del desequilibrio financiero del contrato, tampoco habrá de prosperar por cuanto no se demostró ninguno de los elementos requeridos para ordenar su restablecimiento.
Con respecto a la Pretensión Centésimo Tercero y sus subsidiarias, todas ellas consecuenciales de la prosperidad de la Pretensión Cuadragésimo Primera y/o su Subsidiaria, pues contienen la petición de condena a Transmilenio por vía del incumplimiento o por razón del restablecimiento del equilibrio contractual, llamadas todas a ser negadas al no haberse reconocido ninguna de las declarativas sobre el mismo asunto. 2.5.8 Cruce de Flota “Cuadragésimo Segundo.- Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO-TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales al no haber adoptado un mecanismo que le permitiera a MASIVO CAPITAL S.A.S. – en REORGANIZACION intercambiar flota con los demás concesionarios de operación con miras a conseguir los objetivos del Anexo Técnico.
Cuadragésimo Tercero.- Que se declara que EMPRESA DE TRNSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIOS.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales como Ente Gestor del Sistema Integrado de Transporte Publico de Bogotá al no haber ejercido acciones que permitieran intercambiar flota con los demás concesionarios de operación con miras a conseguir los objetivos del Anexo Técnico.
Cuadragésimo Cuarto.- Que se declara que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales como Ente Gestor del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) al no haber ejercido sus facultades de supervisión y control respecto de la obligación de vinculación de flota a cargo de los concesionarios OPERADOR SOLIDARIO DE PROPIETARIOS 207 TRANSPORTADORES- COOBUS S.A.S. Y EMPRESA GESTORA OPERADORA DE BUSES EGOBUS S.A.S. 1.
Posición Convocante Soporta la demandante sus pretensiones sobe este particular en el hecho que, Conforme lo señala el Anexo Técnico se señaló el número de vehículos que el concesionario estaba obligado a vincular, para el caso 2008 vehículos, repartidos 1562 para la zona de Kennedy y 446 para Suba Oriental, especificando el tipo de vehículos requeridos por categorías en cada caso.
Para tal efecto, dado que “ni en los contratos de concesión ni en los documentos de la licitación se encuentra la Obligación de los concesionarios del SITP de adelantar solo y por su cuenta y riesgo las actividades positivas necesarias para conseguir la adecuación de su flota al Anexo Técnico, TRANSMILENIO ha venido insistiendo en que corresponde a los concesionarios y solo a los concesionarios conseguir ese resultado sin intervención alguna de parte del Ente Gestor” (hechos, pág. 194) Así las cosas, no ha ejercido TRANSMILENIO su función de Ente Gestor para conseguir que los concesionarios pudieran cumplir con la obligación referida.
Así, ha surgido el concepto, acuñado según el concesionario por TRANSMILENIO del “cruce de flota” conforme al cual entre los adjudicatarios se lleve a cabo intercambios que les permitan a cada uno cumplir con la obligación a que se hace referencia, aclarando que no se trata de una obligación prevista en los Contratos de Concesión (hechos pág. 194).
A pesar de las solicitudes elevadas a TRANSMILENIO por los concesionarios y las diversas gestiones efectuadas, esta se pronunció sobre los requisitos por cumplir para llevar a cabo el cambio de flota aclarándoles que “TRANSMILENIO solamente se pronunciará e intervendrá conforme a sus facultades como ente gestor, cuando se observe que los acuerdos que se realicen entre los concesionarios afectan el cumplimiento de las obligaciones contractuales con el fin de fanatizar las mismas.
En todo caso el concesionario debe cumplir con el total de la flota prevista en el contrato y sus anexos¨ (Comunicación 2012EE3701 de mayo 17 de 2.012, hechos pág. 195). Con lo cual, reitera, se aprecia que TRANSMILENIO nada ha hecho, como Ente Gestor para contribuir o permitir a los concesionarios cumplir con la obligación de que da cuenta el anexo técnico. 208 A partir del incumplimiento de COOBUS Y EGOBUS afectando el sistema y, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones referidas al Anexo Técnico, dejando un faltante importante de flota por incorporar.
De ello, deriva que la obligación adquirida por MASIVO CAPITAL difícilmente podría ser cumplida en tanto el Anexo Técnico, estructurado desde la visión del sistema en su conjunto imposible de cumplir frente al incumplimiento de las empresas citadas causada por TRANSMILENIO por no haber tomado oportunamente las medidas necesarias para evitar a tiempo la ocurrencia de eventos como este.
Remata, afirmando “Tal y como se ha explicado en el presente punto y como se podrá ver en el proceso TRANSMILENIO debió haber incorporado un mecanismo claro y eficiente para conseguir el cumplimiento del Anexo Técnico, omisión que pretende desconocer ahora imputando a MASIVO CAPITAL y a los demás concesionarios una obligación inexistente y que, sin intervención del Ente Gestor, es imposible de cumplir. 2.
Posición Convocada La parte convocada reconoce no solo la existencia sino los alcances del Anexo Técnico, dejando en claro que las obligaciones allí establecidas son a cargo de los Concesionarios, en la forma y términos señalados en dicho Anexo. Igualmente, no está de acuerdo en la falta de acción por parte de Transmilenio quien, dentro de lo que le compete y sin sustituir a los concesionarios en el cumplimiento de sus deberes contractuales ha colaborado en esta materia.
De la expresión “cruce de flota” que es creación de los concesionarios, efectivamente es un camino viable para que ellos cumplan con sus obligaciones pero el considerarlo así no transforma esa obligación como a cargo de Transmilenio. Independientemente de lo sucedido con COOBUS Y EGOBUS, la obligación contractual, conocida en detalle por el concesionario desde los pliegos de la licitación es de su resorte exclusivamente sin que este hecho le releve de atenderla tal cual fue acordada.
En una extensa exposición en su alegato de conclusión, la concesionaria demandante reitera los argumentos que sustentan estas pretensiones, llamando la atención sobre los hechos aceptados por la parte demandada (658 a 665 de la demanda), e insistiendo en el alto impacto que la falta de gestión de TRANSMILENIO frente a una obligación que no resulta de fácil cumplimiento si no es desde la perspectiva del sistema de donde se encuentran los elementos para poder atender a dichas cargas contractuales.
A partir del soporte del dicho de 209 algunos testigos y de lo afirmado por peritos, soporta su petición para que el Tribunal acoja sus planteamientos y solicitudes. La demandada, por su parte, reitera en los alegatos la argumentación esgrimida en la contestación de la demanda “cruce de flota” es una expresión acuñada por los Concesionarios que, como se demuestra, con el dicho de los testigos y peritos presentados por MASIVO CAPITAL carece de fuente contractual y que, aun frente a la ausencia de COOBUS Y EGOBUS debe y puede ser cumplida por el concesionario.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Sea lo primero señalar que, tanto demandante como demandada, así como los testigos y peritos que han expuesto sobre el tema, confirman lo que la lectura del Anexo Técnico y los contratos 006 y 007, dejan en evidencia, y es el hecho de que no existe regulación ni obligaciones contractuales sobre lo que se vino en llamar por los concesionarios como el “cruce de flota”, es decir, no se trata del cumplimiento o incumplimiento de una obligación a cargo de TRANSMILENO conforme a los contratos.
El reclamo formulado al respecto, como surge de la síntesis de los hechos y su contradicción a que se ha hecho referencia, parte de la base de la falta de una debida gestión de TRANSMILENIO para solucionar o facilitar el cumplimiento de la obligación de parte de los concesionarios, para el caso, MASIVO CAPITAL, en particular, frente al impacto, para la demandante determinante e insuperable, del fracaso de COOBUS Y EGOOBUS en sus contratos y, por ende, las restricciones, de hecho que de allí se derivaron, en particular, por la continuidad en operación bajo el esquema del SITP Provisional, de parque automotor que pudiera servir de fuente, bajo intercambio convenido entre las compañías, de los equipos requeridos para cumplir con las obligaciones a cargo de los concesionarios.
En últimas, habida cuenta de las obligaciones, no discutidas, de que da cuenta el contrato en su cláusula 17.4.2 y el ANEXO TECNICO, en lo relativo al número y tipo de flota, si tal obligación es del exclusivo resorte del Concesionario o si, por el contrario, corresponde a TRANSMILENIO deberes inherentes a su condición de Gestor del Sistema para poder permitir a los concesionarios cumplir con dicha obligación a su cargo.
De las pruebas aportadas al respecto, sustancialmente por la misma demandante, tales como el testimonio de Ivonne Alcalá (págs. 13 a 15 y 45 a 46, Audiencia del 16-04-18), pronunciamiento de Miguel Castillo en la diligencia de contradicción de Cal y Mayor (págs. 86 y 87 Audiencia de 16-04-18), queda claro, que la figura del 210 “cruce de flota” no se encuentra contemplada dentro de los contratos, que fue una creación de los concesionarios para atender al cumplimiento de su obligación contractual frente al número y tipología de equipos que debían tener conforme al contrato y que TRANSMILENIO, dentro de ese contexto, no obligado contractualmente se limitó a manifestar, de manera expresa, como se indicó anteriormente, a manifestar que su intervención solo se daría en tanto fuere necesario dentro del marco de los contratos celebrados con los concesionarios sin adquirir al efecto obligación alguna.
No sobra además traer a colación, lo ya manifestado por el Tribunal respecto de cuál es, en su entender, el alcance de la función de Gestión que conforme al contrato corresponde a TRANSMILENIO y que, para el caso se invoca. Con base en lo dicho, no encuentra el Tribunal razón alguna para acceder a las pretensiones Cuadragésimo Segunda, Cuadragésimo Tercera y Cuadragésimo Cuarta, relativas al cruce de flota y así lo habrá de expresar en la parte resolutiva de esta providencia, en tanto es claro que es obligación de MASIVO CAPITAL conforme al contrato atender a la integración de la flota en servicio, conforme a las pautas y términos acordados y aceptados por ella, sin que, en el cumplimiento o incumplimiento de esta obligación tenga TRANSMILENIO responsabilidad a su cargo, como lo propone y pretende la demandante. 2.5.9 Insuficiente Socialización del Sistema “Cuadragésima Quinta.- Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales relacionadas con la gestión en materia de socialización, difusión y publicidad del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) y la adquisición y recarga de tarjetas que sirven como medio de pago. 1.
Posición Convocante En su demanda, la concesionaria aduce que, conforme a lo previsto en la cláusula 1.76 del contrato uno de los pilares para el desarrollo del SITP lo constituye la socialización del sistema, obligación que conforme a lo establecido en el contrato en su artículo 21 es una prerrogativa de TRANSMILENIO, y en el artículo 91, se dispone que corre de cargo de TRANSMILENIO, encargado, como allí se establece de lo relativo a la “planeación estructural del sistema”.
La planeación, en su entender, comprende la publicidad, promoción y pedagogía del SITP entre otras, para orientar a los usuarios sobre el funcionamiento del 211 sistema y conseguir el cambio en la utilización del SITP en lugar del TPC al que sustituiría integralmente. Dentro del alcance, igualmente, se explaya en el nuevo sistema de pago y la forma como la ciudadanía podría acceder al mismo, enfatizando en sus bondades y la contribución a los ciudadanos con un sistema ordenado y fácil de utilizar.
En su entender, TRANSMILENIO lejos de cumplir con tales obligaciones dio lugar a equívocos y dificultades, con el tratamiento que se dio a los medios de pagos cuya evolución fue lenta y traumática para los ciudadanos, dando lugar a que, contrario al efecto buscado, los usuarios prefirieran utilizar el TPC y no el SITP. A ello se agrega una pobre información sobre la operación en sí misma, dificultando a los potenciales usuarios el conocimiento del sistema y, por ende, sumando a los factores desestimulantes hacia el mismo, contrario a lo que, conforme a las obligaciones que entiende la demandante, eran de cargo y cuenta de TRANSMILENIO. 2.
Posición Convocada La demandada, por su parte, acepta algunos de los hechos propuestos en tanto corresponden al contrato pero, en general, rechaza el que TRANSMILENIO no haya efectuado ninguna acción en lo relativo a la debida socialización del sistema. Por el contrario, como con detalle lo expresa y soporta en la contestación (págs.159 a 179), ha actuado de manera diligente en lo que ella entiende que le compete, como parte de la gestión de socializar el sistema, orientar a los usuarios y cumplir con lo necesario para lograr la debida y exitosa implantación del sistema.
De los alegatos de conclusión, encuentra el Tribunal la reafirmación de los planteamientos y posiciones de las partes, conforme a los cuales la demandante, apoyada por lo señalado por los testigos presentados al efecto y el dicho de Cal y Mayor encuentran que efectivamente la gestión de Transmilenio en este punto y de parte de esta, no existe suficiente prueba para acreditar que no se llevó a cabo la gestión que conforme al contrato le competía llevar a efecto y que, en su criterio no era exclusivamente de su cargo y cuenta sino que era obligación compartida con los concesionarios.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Ciertamente, conforme lo señala la parte convocante y se encuentra reflejado en el contrato, como se ha reseñado, la planeación del sistema en materia de socialización es carga del Gestor del sistema, para el caso TRANSMILENIO. 212 Es igualmente claro el papel que el contrato señala al tema de la socialización y a aspectos de relevante importancia como lo es el sistema de pago por el usuario, como elementos que deben ser atendidos adecuadamente en pro de una utilización ascendiente de un sistema nuevo que modifica la forma como, hasta ese momento, se venía desarrollando en la ciudad.
También es claro que, si bien son elementos relevantes, no puede predicarse de los mismos, en particular, en lo referente a la socialización un efecto concreto en tanto se trata de obligaciones de medio que no de resultado en tanto puede llegar a ocurrir que aun, frente al mejor esfuerzo en la materia, la costumbre adquirida y la propensión a mantenerse y no explorar el cambio resulte más cómoda sin que las diversas estrategias y elementos utilizados, por más pertinentes y adecuadamente aplicados, conlleven un exitoso resultado.
Ahora bien, tomando en consideración lo señalado, el hecho de tratarse de una obligación de medio, como el Tribunal estima que se trata, ello no quiere decir que baste cualquier tipo de acción sino que ha de colocarse en el cumplimiento de la misma todo el esfuerzo y contundencia necesaria para poder llamar la atención de los destinatarios del servicio e invitarles a su uso creciente dados los beneficios que el mismo debería reportarles.
Menos de ello, sería validar que cualquier plan, deshilvanado, puntual o impertinente tuviera como resultado eximir al obligado de cumplir obligaciones contractuales cierta. Para el caso, siendo TRANSMILENIO, como Gestor del Sistema, el responsable de la Planeación de la estrategia de socialización, conforme a lo dicho, debería haber acreditado que efectivamente hubo Planeación, derivada de la cual un plan estructurado para informar a la comunidad no solo del nuevo servicio y sus ventajas, sino la forma de operar, dentro de lo cual, el debido y pedagógico esfuerzo para conocer las rutas y el modo de funcionamiento del sistema son los mínimos relevantes para entender que se ha cumplido con el parámetro de quien tiene a su cargo una obligación como la señalada.
Siendo ello así el papel del concesionario, como co-contratante, no puede tampoco llevarse al extremo de esperar de la concedente todos los esfuerzos para socializar el sistema sin que ningún papel tuviera que cumplir ni ninguna gestión que realizar para colaborar en informar a la comunidad de usuarios sobre lo propio. Al respecto, debe tenerse en cuenta lo establecido en la cláusula 12 del contrato, conforme a la cual, como obligación del concesionario en la etapa preoperativa se estableció: “Realizar las actividades de publicidad en su Zona sobre la prestación del servicio, al menos un (1) mes antes del inicio de la operación”. 213 Sobre el cumplimiento de sus mutuos deberes contractuales, no encuentra el Tribunal pruebas del cumplimiento de esta obligación por parte del Concesionario, como le competía, en la medida en que, como se ha dicho, su esfuerzo se ha dedicado a señalar que el tema de socializar el sistema era de cargo de Transmilenio y que ha este incumplido con sus deberes como responsable de la Planeación en la materia de que se trata.
Ninguna referencia hace la parte demandante dentro del trámite ni presenta al Tribunal pruebas al respecto. En cuanto a TRANSMILENIO, además de una estrategia general de comunicación y la incorporación de avisos en su página web, contrato a la firma SERLEFIN S.A. (contrato 039 de 2012) para efectos de llevar a cabo la labor de socialización para atender a los usuarios e informarles sobre todos los aspectos relevantes sobre el servicio.
Se desplego acción en medios, y Foros Zonales y se celebraron acuerdos con ETB para llevar a cabo esta labor. Por lo que hace a la ponderación de lo llevado a cabo, aporta el demandante varias pruebas: Según el informe de la Contraloría Distrital al que se refiere Cal y Mayor en su dictamen las acciones realizadas no fueron suficientes para que la comunidad tuviera un pleno conocimiento del nuevo sistema.
“,…….de igual manera menciona que “A pesar de que la Secretaria Distrital de Movilidad y TRANSMILENIO SLA. Han adelantado algunas acciones tendientes a la divulgación del proyecto SITP y su funcionamiento, se tiene que aún no se ha logrado hacer extensivo el conocimiento del sistema a todos sus potenciales usuarios, dado que no se ha difundido cuales son las zonas en que está distribuida la ciudad, la ubicación de los paraderos, la tarifa y la aplicación de la misma por recorridos entre otros” (Cd de prueba numero 4 folios 94 y 95) Si bien son públicos y notorios los tropiezos en materia de la implementación de un sistema único de recaudo para el pago del pasaje en el sistema, este aspecto tiene que ver más con un contratiempo en atraer finalmente a los usuarios y que sin duda incidió en atraer al SITP a los usuarios tradicionales del TPC, no tiene ello necesariamente que ver con la socialización del sistema a que se viene haciendo referencia y compete al Tribunal analizarlo en la pretensión separada dedicada al efecto.
De lo dicho, concluye el Tribunal que, efectivamente la contratante entendió el alcance de su obligación como Gestor, de llevar a cabo la Planeación de la socialización del sistema, desde luego que, como se ha dicho, realizó una serie de 214 acciones que, si bien por lo traído al proceso algunos consideraron insuficientes, no descalifican el que la entidad haya puesto los medios para atender al cumplimiento de su obligación contractual.
Extremar la obligación hasta convertirla en de resultado no parece que, conforme al texto del contrato, hubiera sido el alcance fijado a TRANSMILENIO. La obligación de socialización, en las respectivas zonas de operación era, conforme al contrato, de cargo de los concesionarios. No existe prueba de que tal deber se haya cumplido en el caso presente.
Así las cosas, esta labor complementaria, a cargo de ambas partes, para informar y socializar el sistema, las rutas y detalles de la operación, aparece como cumplida, en entender del Tribunal por parte de TRANSMILENIO, sin que se pueda decir lo mismo del concesionario, por lo cual, no accederá a la pretensión Cuadragésimo Quinta. 2.5.10 Sistema Integrado De Recaudo Control e Información y Servicio al Usuario- SIRCI “Cuadragésimo Sexto. Que se declare que la Empresa de Transporte del Tercer Milenio-Transmilenio S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales relacionadas con la entrada en operación oportuna de la Concesión del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario (SIRCI).
Subsidiaria de la Pretensión Cuadragésima Sexto. Que se declare que la entrada tardía en operación por parte de la Concesión del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario (SIRCI) alteró la ejecución de los contratos en perjuicio de Masivo Capital SAS En Reorganización y condujo a un desequilibrio financiero de los mismos, a cuyo restablecimiento está obligado Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Cuadragésimo Séptimo. Que se declare que la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales al no haber realizado las gestiones necesarias para evitar la existencia simultánea de varios medios d pago electrónicos (tarjetas), especialmente y sin que se limite a ello, durante los meses de junio de 2012 a diciembre de 2015, o durante el plazo que se pruebe en el Tribunal.
Cuadragésimo Octavo. Que se declare que la no atención oportuna de las necesidades de los equipos de recaudo del sistema a bordo de flota a desvincular del Sistema y de la posterior instalación y reconfiguración en la flota que se vincula en reemplazo de la que no ha perdido vida útil, constituyen eventos ajenos y no imputables a Masivo Capital S:A.S. En Reorganización que le generaron un desequilibrio económico de los Contratos, a cuyo restablecimiento está obligado Empresa de Transporte del Tercer Milenio- Transmilenio S.A. Cuadragésimo Noveno. Que se declare que Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. abusó de sus facultades legales y contractuales al expedir la resolución 548 de 2016, o los apartes que 215 el Tribunal considere, al contener ésta disposiciones que constituyen una modificación de los contratos, sin haber cumplido con el procedimiento contractual y/o con las disposiciones legales aplicables.
Centésimo Cuarto: Que como consecuencia de la pretensión Cuadragésimo octava se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN la suma que actualmente asciende a DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($2.495.681.365), en pesos del 31 de diciembre de 2016, por concepto del costo de la disponibilidad de la flota en exceso para suplir fallas imputables al SIRCI, o los conceptos y las sumas que se encuentren probadas.
Centésimo Quinto: Que como consecuencia de las pretensiones Cuadragésimo octava y/o Cuadragésimo novena (o sus subsidiarias), se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN las sumas que el Concesionario pague con posterioridad de la reforma por concepto de instalación y reconfiguración de los equipos del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario (SIRCI), o los conceptos y sumas que se encuentren probados. 1.
Posición de la Convocante: Sostiene la convocante que, desde la etapa precontractual, los eventuales concesionarios advirtieron a TRANSMILENIO sobre la importancia de la iniciación de la concesión para la operación del Sistema de Recaudo SIRCI, simultáneamente con las concesiones de transporte, toda vez que de su funcionamiento dependería la Implementación del SITP.
Esta circunstancia fue destacada en las audiencias de Preguntas y Respuestas, según dan cuenta los formularios correspondientes, a pesar de lo cual hasta un año después, fue adjudicado el contrato con un año de diferencia con los contratos de concesión, lo cual determinó la demora de entrada en operación de las rutas de TRANSMILENIO pues los vehículos no podrán operar sin los equipos de control de recaudo (ver hechos 391 a 409 de la reforma de la demanda).
Invoca la matriz de riesgos del contrato, la cual dentro del riesgo de Implementación asigna de manera compartida a TRANSMILENIO y al concesionario el riesgo de modificación del cronograma por no encontrarse listos los equipos del Sirci, agregando que esto ha debido calificarse como un incumplimiento que da lugar a perjuicios, y no estar indebidamente planteado contractualmente (Hecho 412).
Destaca a cláusula 17 de los Contratos 006 y 007 que dispone la obligación del concesionario de coordinar con el Sirci la configuración y puesta en marcha de las unidades lógicas, los equipos de comunicación y demás equipos a bordo de los vehículos. Se remite al Protocolo de Articulación como el documento regulador de las labores de coordinación del Sirci con los concesionarios, afirmando que 216 TRANSMILENIO faltó a su deber de control y de gestión al no haber verificado que los Planes de Implementación de MASIVO CAPITAL y del concesionario Sirci fueran concordantes entre sí, en materia de plazos.(Hechos 419, 423).
De otra parte, afirma que TRANSMILENIO ha incumplido su deber de supervisión y seguimiento de la instalación y funcionamiento de los equipos, los cuales fallan constantemente, impidiendo la salida de los buses a operar y por tanto, perdiéndose así los ingresos diarios esperados (Hecho 425 y ss.). Concluye diciendo que ha tenido que destinar parte de su flota de reserva para solucionar los incidentes anteriores, lo cual se traduce en pérdida de ingresos e imposición de desincentivos operativos por razones que no le son imputables.
Informa además que la interventoría de la concesión del Sirci, en varias ocasiones le ha hecho requerimientos por fallas e inconsistencias, todo lo cual le resta confiabilidad a la información suministrada por el subsistema de control. 2. Posición de la Convocada Manifestó su oposición a los hechos anteriores afirmando que fue el concesionario quien no vinculó la totalidad de la flota, lo que afectó la instalación de los equipos por parte del Sirci.
Señala que este concesionario ha adoptado correctivos en el sistema, además de que las normas sobre disposición de riesgos de los contratos de concesión, reguladas dentro del riesgo de implementación, no contemplan a cargo de TRANSMILENIO, los hechos que alega el concesionario. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El dictamen rendido por Cal y Mayor sobre la discordancia en cuanto a los términos de la adjudicación de la concesión del Sirci con los contratos 006 y 007, informa: “…en la práctica se presentaron discrepancias en los tiempos de adjudicación del contrato de concesión del Sirci con respecto a los contratos de concesión de transporte que comprometieron la concordancia entre los plazos de ejecución de ambos contratos.
Así la adjudicación del contrato del Sirci fue suspendida en dos oportunidades: primero en noviembre del año 2010 por órdenes de la Procuraduría, resaltando que en esa fecha fueron adjudicados los contratos de concesión de transporte y luego en abril de 2011 por un fallo de un juez por una acción de tutela; hasta que finalmente se adjudicó el 7 de julio de 2011, ocho meses después de la adjudicación de los contratos de concesión de transporte.
(…). Por la interdependencia de los contratos de operación de transporte y de recaudo y de sus respectivos cronogramas de implementación, resulta claro que el atraso de ocho meses que ocurrió en la adjudicación y en el inicio del contrato de concesión Sirci, (…) retrasó en igual medida el plan de implementación de los operadores del SITP154” 154 Cuaderno No. 4, p 135 217 En el marco de las Pretensiones que se analizan, comienza el Tribunal dentro de su facultad interpretativa de la demanda, por delimitar el ámbito de la obligación que señala la convocante está incumplida por Transmilenio, dado que, al igual que en muchas de las ya analizadas, el planteamiento se hace en los términos generales de “obligaciones legales y contractuales “, lo cual conduce al estudio integral de los hechos que le sirven de soporte, en el marco de la Cláusula 23 de los contratos de concesión, que determina los derechos que corresponden a Transmilenio, como ente gestor del SITP, y de la cláusula 24 de los mismos, contentiva de los derechos específicos de la entidad, consustanciales con los contratos de concesión y con sus Manuales de Operación. Es de tales disposiciones de las que se deriva la referencia a la obligación del ente gestor de controlar la totalidad de la operación del SITP, la cual, para efectos del tema bajo estudio, incluye la supervisión, vigilancia y control de la operación del Sirci o Sistema de Recaudo.
Del informe pericial destacado es fácil deducir que el retraso de la adjudicación de la concesión del Sirci, no ocurrió por la acción antijurídica de Transmilenio, ya que la fecha correspondiente se ocasionó por decisiones de otras autoridades, cuyas causas y contenido no están demostradas en el proceso, por lo cual, para el Tribunal, no comprometen la responsabilidad de la entidad.
De otra parte, ya el Tribunal, previo un minucioso análisis de las modificaciones de las fechas de presentación por parte del concesionario del Plan de Implementación, concluyó que todas ellas fueron definidas de común acuerdo entre los contratantes como se ve en los Otrosíes examinados, por lo que tampoco encuentra una causa de incumplimiento de Transmilenio causante de este hecho.
Además, respecto de las causas que dieron lugar a la actual falta de Implementación del SITP, también concluyó que no se debe a la acción de Transmilenio, como será declarado expresamente en la parte resolutiva de este laudo. Todo lo anterior conduce a no declarar la prosperidad de la Pretensión Cuadragésimo Sexto de la reforma de la reforma de la demanda.
La Pretensión subsidiaria, sustenta en la entrada tardía en operación del Sirci, la consecuencia del desequilibrio económico del contrato, al igual que la Pretensión Cuadragésimo Octavo la ubica en la no atención oportuna de las necesidades de los equipos de recaudo del sistema a bordo de los vehículos de Masivo Capital y en el cobro de desinstalación de los equipos a bordo de la flota a desvincular.
A su vez, las pretensiones Centésimo Cuarto y Centésimo Quinto, consecuenciales de las citadas, concretan los perjuicios demandados en $ 2,495.681.365 por concepto de disponibilidad de la flota en exceso para suplir las fallas del Sirci y en “las sumas que el concesionario pague con posterioridad de la reforma por concepto 218 de instalación y reconfiguración de los equipos del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario (Sirci)…”155 Dentro del dictamen de Strategas en la Tabla 42 señala el perito que estos incidentes han ocasionado una serie de desincentivos aplicados al concesionario Sobre el efecto de los desincentivos, como un perjuicio para el concesionario, se pronunciará el Tribunal en otro aparte de este laudo, por lo que se estará a lo allí resuelto.
Entiende el Tribunal, en el tema de la instalación y desinstalación de equipos en los vehículos que tal actividad es responsabilidad exclusiva del Sirci, lo cual confirma el mismo peritazgo de Cal y Mayor al informar: “Finalmente el numeral 5.2.7 del Protocolo señala que es responsabilidad exclusiva del concesionario del Sirci instalar estos equipos embarcados (Corresponde de manera privativa y exclusiva al Concesionario del Sirci o subcontratistas autorizados la instalación de los equipos y dispositivos a su cargo, pues es este el encargado de la integración tecnológica del sistema.
Las Tablas 46, 47, 48 y 49 del Dictamen de Cal y Mayor, presentan las cantidades de la flota de Masivo Capital afectada por las fallas del Sirci elaboradas a partir de los registros de incidentes en la operación y las actas de liquidación de remuneración, concluyendo al respecto: “En conclusión a la fecha el concesionario Masivo Capital SAS debe contar con una flota de reserva de 32 vehículos (5 padrones, 21 buses, 5 busetas y 1 microbus) para atender los incidentes presentados en los equipos embarcados del Sirci, únicamente atribuibles al operador de recaudo, que corresponde aproximadamente al 4.3% de la flota programada diariamente 155 “Centésimo Cuarto Que como consecuencia de la pretensión Cuadragésimo octava se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN la suma que actualmente asciende a DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($2.495.681.365), en pesos del 31 de diciembre de 2016, por concepto del costo de la disponibilidad de la flota en exceso para suplir fallas imputables al SIRCI, o los conceptos y las sumas que se encuentren probadas.
“Centésimo Quinto Que como consecuencia de las pretensiones Cuadragésimo octava y/o Cuadragésimo novena (o sus subsidiarias), se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN las sumas que el Concesionario pague con posterioridad de la reforma por concepto de instalación y reconfiguración de los equipos del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario (SIRCI), o los conceptos y sumas que se encuentren probados.” 219 en un día hábil promedio, reiterando que esa flota de reserva para eventos Sirci no estaba contemplada en los contratos de concesión.(…)” ”156 A su vez, el dictamen rendido por Integra Consultores, con base en los anteriores datos, conceptúa: “Esta flota que debe utilizarse para suplir los vehículos que presentan las fallas, al estar considerada dentro de la flota de reserva no están sujetas de remuneración por la tarifa dispuesta para atender fallas no atribuibles a la operación de Masivo Capital, a continuación se presenta el cálculo de los ingresos que la empresa ha debido percibir por concepto de disponibilidad valorado al componente TMV.
Tabla 35 (…) Como resultado de lo anterior, los ingresos dejados de percibir por flota equivalente de reserva concepto de remuneración de flota, que Masivo Capital ha utilizado para suplir flota que no puede operar por daños atribuibles en los equipos del Sirci es de $ 3.542.491.709 de junio de 2017”157. En el contexto del desequilibrio económico de los contratos, que es la imputación jurídica derivada de las pretensiones que se estudian, al no encontrarse demostrado el incumplimiento de TRANSMILENIO en los hechos que las soportan, el Tribunal, una vez más, dentro de esta providencia, pone de presente los elementos que, tanto la ley (art. 27, Ley 80/93) como la jurisprudencia y la doctrina concuerdan en que deben estar presentes para que pueda darse la afectación económica y por ende, condenarse a su restablecimiento, a saber: i. La ocurrencia de hechos sobrevinientes, imprevistos e imprevisibles que afecten las condiciones iniciales del contrato, alterando la igualdad de los derechos y obligaciones de las partes. ii.
La demostración de tales hechos, junto con la de la fórmula económica afectada y el examen de los riesgos y cargas asumidos contractualmente. iii. La demostración de que la ocurrencia de tales hechos se deriva de circunstancias ajenas a la parte que reclama el restablecimiento. iv. La demostración de su causa, la cual puede surgir de diversos eventos de repercusión jurídica y económica, como el incumplimiento de la parte a quien se demanda la restitución, o como del ejercicio del poder del Estado (Hecho del Príncipe), o la voluntad de la parte en posición de supremacía (Ius Variandi), o de los hechos imprevistos acaecidos, que pueden incidir en las variaciones de los precios acordados. 156 Cuaderno No. 4, p. 140 y ss. 157 Cuaderno No. 9 220 v. La relación de causalidad del hecho invocado, con la ruptura económica y con el restablecimiento que se solicita.
Entiende el Tribunal que la convocante señala como causa de su petición, la ocurrencia de las fallas del Sirci en los equipos de recaudo de los vehículos a su cargo, cuya consecuencia ha sido la de tener que utilizar flota de reserva para reemplazar aquellos que presentan las fallas, todas casi de diaria ocurrencia, todo lo cual no está remunerado contractualmente.
Considera que tales fallas y defectos eran imprevisibles y que, los costos que ha tenido que asumir por el uso de la flota de reserva, por la instalación y desinstalación de los equipos a bordo, además de la imposición de los desincentivos, conforman la razón económica del desequilibrio financiero alegado. Siguiendo el orden de los elementos que deben estar presentes para conceder las Pretensiones bajo estudio atrás enunciado, comienza el Tribunal por determinar que no encuentra la condición de imprevistas e imprevisibles de las fallas del Sirci, dado que es normal que se presenten en la tecnología que compone el sistema, como lo puede prever cualquier persona y, especialmente los profesionales del transporte, calidad demostrada por el concesionario desde la presentación de su oferta, al acreditar su experiencia en la materia.
La definición 1.75 de los contratos 006 y 007, correspondiente al Sirci, es del siguiente tenor: “Es el conjunto de software, hardware y demás componentes que permiten la gestión y operación de recaudo de los centros de control troncal y zonal de información y servicio al usuario, la consolidación de la información y la conectividad de la totalidad del SITP.” Por su parte la definición 1.38, de Flota de Reserva es:”Flota adicional al tamaño de la Flota de Operación, como reserva técnica que debe disponer el concesionario, en los mismos términos de la flota de operación, que le asegure al sistema la cobertura y disponibilidad permanente de la Flota, para la prestación eficiente, oportuna y suficiente del servicio público de transporte y que permita cumplir las contingencias del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP en su operación y las necesidades de mantenimiento de la Flota “ (resalta el Tribunal).
Resaltando además las responsabilidades del Sirci en la prestación de sus servicios, en este caso en cuanto a la eficiencia de los equipos instalados a bordo de los vehículos, la cual no es materia de este laudo, pero sí fue señalada pericialmente desde el punto de vista operativo, como se vio, concluye el Tribunal: 221 i. Los hechos invocados como causa del desequilibrio contractual, no tienen la condición de imprevisibles para el concesionario. ii.
La función de la Flota de Reserva es, entre otras, la de cubrir las contingencias del sistema, dentro de las cuales es de normal ocurrencia las fallas del Sirci, por lo cual no se demostró la necesidad de una flota especial para cubrirlas y, por ende, el cubrimiento de sus costos por parte de Transmilenio. En parte alguna se probó que el uso de esa flota impida la normal operación a cargo de Masivo Capital. iii.
Finalmente, y lo que hace innecesario analizar la distribución de los riesgos en los contratos, para este evento específico, no se establece la relación de causalidad entre la obligación de control de Transmilenio del funcionamiento del SITP, con las fallas del Sirci, cuya solución corre a cargo de dicho Sistema de Recaudo, y según los informes periciales así ha sucedido. iv.
En cuanto a la instalación y desinstalación de los equipos, además de no existir ninguna responsabilidad del ente gestor sobre ello en su obligación de gestor y supervisor del SITP, tampoco hay prueba de sus costos. Así las cosas, no prosperarán las Pretensiones Cuadragésimo Sexto, y Cuadragésimo Octavo. Dentro de este grupo de Pretensiones estudia el Tribunal por separado la Cuadragésimo Séptimo, por encontrar que su nexo con la materia de las ya decididas, es la actividad del Sirci, como implementador de los medios de pago.
Su texto es: “Que se declare que la Empresa de Transporte del Tercer Milenio- Transmilenio SA incumplió sus obligaciones legales y contractuales al no haber realizado las gestiones necesarias para evitar la existencia simultánea de varios medios de pago electrónicos (tarjetas), especialmente sin que se limite a ello, durante los meses de junio de 2012 a diciembre de 2015, o durante el plazo que se pruebe en el Tribunal.” La integración en el medio de pago es definida por el Decreto 309 de 2009 como “La utilización de un único medio de pago que permite a un usuario el pago del pasaje para su acceso y utilización de los servicios del sistema”.
En cuanto al Medio de Pago, los contratos de concesión 006 y 007 lo definen así en el punto 1.54: El mecanismo o instrumento que se adopte para que los usuarios del SITP, puedan acceder a él, mediante el pago de una suma de dinero equivalente a 222 Unidades de Transporte. El medio de pago a utilizar en el Sistema Integrado de Recaudo será la tarjeta inteligente sin contacto (TISC) o cualquier otro que en el futuro defina Transmilenio S.A. con las funcionalidades necesarias para permitir la integración operativa y tarifaria del SITP.” Obran en el expediente las Resoluciones 3790, 327 y 328, de 2013, (Anexos 30,31 32 Dictamen de Cal y Mayor) expedidas por la Superintendencia de Puertos y Transporte, regulatorias de la integración operativa de los medios de pago, así como la 15148 del mismo año impositiva de multas a Transmilenio “por no haberse cumplido la integración del medio de pago recogida en la Resolución 11890 expedida por esta Superintendencia, para la totalidad del Sistema a fecha 30 de noviembre de 2013.” También en el Informe de Auditoría de Desempeño. Secretaria Distrital de Movilidad.
Período Auditado 2012-2015 por la Contraloría de Bogotá (Anexo14 Cal y Mayor), se hizo el siguiente pronunciamiento respecto del tema en cuestión: “…deficiente gestión de Transmilenio S.A. en relación a hacer cumplir de manera oportuna la actividad de unificación del medio de pago que es la condición fundamental para la integración plena entre el Transmilenio con el Sistema Integrado de Transporte (…) Se concluye que el Ente Gestor no logró dirigir una efectiva gestión frente a los concesionarios de recaudo de las Fases l y ll del sistema Transmilenio para la unificación del medio de pago (…).
Para el Tribunal son pruebas suficientes de la deficiente gestión de Transmilenio, en cuanto a la integración de los medios de pago, los actos administrativos referidos, por lo cual declarará la prosperidad de la Pretensión Cuadragésimo Séptimo, en la Parte Resolutiva del presente laudo arbitral. En cuanto a la Pretensión Cuadragésimo Noveno y sus Subsidiarias referidas la descalificación de la Resolución 548 de 2016 en el contexto de las obligaciones “legales y contractuales” de Transmilenio, el Tribunal considera que la vía procesal para ello ha debido ser la acción de nulidad del correspondiente acto administrativo, en lugar de la acción contractual, que por esta vía se está solicitando, por lo que serán denegadas en la parte resolutiva de este laudo, así como sus consecuenciales de condena Centésimo Cuarto y Centésimo Quinto. 2.5.11.
Pretensiones relativas a la Evasión en el componente Zonal, Falta de Control de la Validación del Medio de Pago (evasión) en el Componente de Alimentación y Piratería 223 Solicita la Convocante en su escrito de reforma de demanda lo siguiente: i) “Quincuagésimo. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales como Ente Gestor del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) al no haber gestionado medidas efectivas tendientes a evitar el ingreso al Sistema en la operación zonal (evasión zonal), sin la validación del medio de pago correspondiente”.
“Subsidiaria de la Pretensión Quincuagésima. Que se declare que la utilización del Sistema Integrado de Transporte sin validación del medio de pago correspondiente (evasión), en la operación zonal constituye un evento ajeno no imputable a MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN que altera el equilibrio financiero de los Contratos, a cuyo restablecimiento está obligada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A”. 1.
Posición de la Convocante. La posición del Concesionario frente al fenómeno de evasión del medio de pago en el componente zonal se encuentra descrita en los hechos 679 a 703 de la reforma de la demanda. Se trata de acuerdo con la Convocante de una situación ha afectado de manera directa los ingresos de MASIVO CAPITAL, derivando en una pérdida de demanda para este que no está en la obligación de soportar, toda vez que sus causas no derivan de los comportamientos de los conductores de MASIVO CAPITAL, sino de la falta de controles y gestión de parte de TRANSMILENIO que ha dado lugar a la proliferación de una verdadera cultura de no pago al interior del sistema.
Así la cuestión, se agrega que son muchos los casos en donde algunos de los conductores contratados por esta sociedad para la operación de los buses zonales han resultado atacados y heridos por parte de los pasajeros y personas inescrupulosas que hacen uso de los vehículos montándose bajo el uso de la fuerza. Para tal efecto, en aras de contextualizar la situación se trae apartados del testimonio rendido por el Señor Elber Pérez: “Qué pasa en el zonal, la evasión es muy parecida, pero como la validación se hace en el bus, puede haber personas que se pasan por debajo del torniquete, personas que incluso se pasan por encima del torniquete, dos personas que pasan y paga una sola o como nos pasa en algunas situaciones en algunas localidades, donde simplemente, primero, se sube al vehículo, amenaza al conductor y le ordena que abra las puertas y el bus se llena en 224 menos de nada, pero ninguno pagó, ninguno validó y ese es una tema normal en algunas zonas”158.
Adicionalmente, en otro extracto, el del Testimonio del Señor Germán del Rio se dijo: “Uno las cabinas, todos los buses viejos tenían unas cabinas que era donde se encerraban los conductores y eso ayuda, porque hoy en día un tipo que se sube pasa derecho y no dice nada, si el conductor trata de parar al usuario pues termina acuchillado, como lo que pasó esta semana donde, lo de un conductor por no dejar subir a tres personas fue acuchillado.
Tengo gente donde se sube un tipo con una pistola y obliga a abrir las puertas detrás para que todo el mundo se suba y estoy hablando que eso es recurrente en todas las zonas sur de Bogotá, y en donde el conductor no puede hacer absolutamente nada. Es más, hay casos en donde el conductor ha intentado parar eso, ha peleado, todos los videos que a veces uno ve, que simplemente devenga, y el Transmilenio lo sanciona.
Lo vuelve un operativo, lo sanciona hasta tres meses hasta que no se aclare el caso, y todo porque un operador intentó defenderse”159. Ante dicha situación, alega el Concesionario que este fenómeno requiere de la intervención de la Administración Distrital y de la Policía Nacional a efectos de reducir y/o mitigar esta situación de a los usuarios de las rutas que son operadas por MASIVO CAPITAL.
Aunado a lo anterior, considera la sociedad concesionaria que el Ente Gestor en su calidad de titular del Sistema Integrado de Transporte Público del Distrito de Bogotá es quien deberá asumir esta clase de riesgo en razón de su capacidad de gestión, control y mitigación mediante la cooperación interinstitucional con las demás dependencias del Distrito y la Policía Nacional.
De esta manera, se dispone que sin “la gestión de TRANSMILENIO, y sin la toma de decisiones y actividades positivas y concretas, el resultado será que la frecuencia de la evasión, estimada como de probabilidad baja en la Matriz de Riesgos, sólo seguirá en aumento y rompiendo lo inicialmente previsto, según ha sido la tendencia en los últimos años”160.
A reglón seguido, es de destacar que el Concesionario MASIVO CAPITAL argumenta verse afectado, de cara a la tarifa, toda vez, que no es posible recibir los dineros del componente - Tarifa Pasajero –, lo que ha hecho que el Concesionario se encuentre en una complicada situación, pues se han dejado de remunerar costos administrativos, rentabilidad sobre capital invertido, costos financieros, impuestos, costos de racionalización de la sobreoferta-chatarrización y demás gastos que se 158 Folio 364 de los Alegatos de Conclusión de la parte Convocante. 159 Folio 369 de los Alegatos de Conclusión de la parte Convocante. 160 Folio 370 de los Alegatos de Conclusión de la parte Convocante. 225 incluyen en este rubro, lo que significa que la evasión impide que el Concesionario reciba este componente de remuneración y vea afectada seriamente su estabilidad económica.
De lo expuesto, se concluye por parte de la parte Convocante que TRANSMILENIO como Ente Gestor del SITP ha incumplido sus obligaciones legales y contractuales, pues no ha gestionado medidas efectivas tendientes a evitar la evasión en el componente zonal del Sistema operado por MASIVO CAPITAL. 2. Posición de la Convocada. La entidad se opone a dicha pretensión, pues argumenta que no existe incumplimiento alguno que se le pueda endilgar a la sociedad Convocada, pues para que medie algún tipo de responsabilidad es necesario que se haya establecido sobre este supuesto una cláusula contractual en los acuerdos de voluntades, que para los efectos de estos contratos no constituyen fuente de obligación para TRANSMILENIO, pues no existen.
Frente a la pretensión subsidiaria se dispone que TRANSMILENIO se opone, ya que la obligación de restablecimiento financiero no es imputable al Ente Gestor, pues no existe dicha obligación en los contratos, así como el supuesto perjuicio, toda vez que no está probado. 3. Posición del Ministerio Público Señala el Ministerio público frente al alcance de las obligaciones legales y contractuales de TRANSMILENIO, que las mismas se tratan de obligaciones medio y no de resultado, las cuales han sido previstas para el desarrollo de una actividad en procuración, sin la exigibilidad de productos o resultados sino, respecto de la debida diligencia. Agrega en sus alegatos de conclusión que: “tampoco pueden establecerse tales exigencias para TRM, a partir de normas legales encaminadas a otorgarle un marco de competencias como Ente Gestor dentro del SITP, cuyo objetivo no correspondía al de señalar deberes específicos en contratos suscritos por este, de manera que la legislación y reglamentación distrital, no puede concluirse la atribución de obligación específica para TRM, que no fue prevista, bien en la ley, el reglamento o el contrato y bajo tales parámetros, estima el Ministerio Público que las pretensiones del concesionario en diversos temas aducidos como incumplimientos de TRM (medidas frente a COOBUS Y EGOBUS, SITP Provisional, socialización, difusión y publicidad 226 del medio de pago, transporte ilegal y evasión, reducción de la velocidad comercial) no están llamadas a prosperar dado se sustentan en obligaciones no existentes”161.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Bajo la anterior línea de argumentos, el Tribunal procede a hacer un análisis de las pruebas aportadas en el proceso a efectos de dar solución a lo pedido por la parte Convocante. Así las cosas, por medio de la pretensión quincuagésima, fue solicitado a este Tribunal; se declare el incumplimiento de TRANSMILENIO de cara a sus obligaciones legales y contractuales como Ente Gestor del sistema, al no haber gestionado medidas efectivas tendiente a evitar el ingreso al sistema en la operación zonal sin validación del medio de pago en los vehículos operados por el Concesionario MASIVO CAPITAL.
De cara a lo anterior, el análisis que corresponde realizar al Tribunal tendrá por objeto; determinar cuáles son las obligaciones de control y supervisión impuestas en virtud de la normativa y del clausulado contractual al Ente Gestor; continuando por analizar si efectivamente ha existido un incumplimiento probado de dicha obligación frente al tema que se solicita en la pretensión. En línea con los argumentos expuestos en el acápite sobre pretensiones generales, TRANSMILENIO como Ente Gestor del SITP tiene una serie de obligaciones que le han sido atribuidas desde el momento de su constitución, normativamente y desde el punto de vista del acuerdo de voluntades, las obligaciones que atañen al Ente Gestor como obligaciones de control y supervisión del Ente Gestor.
Desde el momento de su constitución como sociedad, el Ente Gestor fue obligado a: “1. Gestionar, organizar y planear el servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, en la modalidad arriba indicada. 2. Aplicar las políticas, las tarifas y adoptar las medidas preventivas y correctivas necesarias para asegurar la prestación del servicio a su cargo, de conformidad con los parámetros señalados por la autoridad competente. 3 Garantizar que los equipos utilizados para la prestación del servicio a su cargo, incorporen tecnología de punta, teniendo en cuenta especialmente el uso de combustibles que generen el mínimo impacto ambiental. 161 Folio 51 de los Alegatos de Conclusión del Ministerio Público. 227 4.
Celebrar los contratos necesarios para la prestación del servicio de transporte masivo, ponderando entre otros factores la experiencia local en la prestación del servicio de transporte público colectivo. 5. Garantizar la prestación el servicio cuando se declare desierto un proceso de selección o cuando se suspendan o se terminen anticipadamente los contratos o se declare la caducidad con los operadores privados, por las causas previstas en la Ley o en los contratos. 6.
Participar en la formulación de políticas para el desarrollo del transporte masivo en el Distrito Capital y su área de influencia. 7. Colaborar con la Secretaría de Tránsito y Transporte y demás autoridades competentes para garantizar la prestación del servicio. 8. Las demás que le sean asignadas por las normas legales, estos estatutos o las autoridades competentes”. Desde la normativa En igual forma, el Plan Maestro de Movilidad – Decreto 319 de 2006 – dispuso en su artículo 8: “La empresa TRANSMILENIO S. A., como ente gestor del transporte masivo, tiene la responsabilidad de la integración, evaluación y seguimiento de la operación del SITP.
En consecuencia, le corresponde adelantar los procesos de selección necesarios para poner en marcha la integración con el actual sistema de transporte colectivo”. Bajo la misma línea de argumentos, el Acuerdo 004 de 2007, indicó como misión y visión de Transmilenio S.A. en virtud de su plan estratégico lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. MISIÓN Satisfacer la necesidad de transporte público de los usuarios del Distrito Capital y su área de influencia, con estándares de calidad, eficiencia y sostenibilidad, mediante la planeación, gestión, implantación y control de la operación de un sistema integrado de transporte público urbano de pasajeros, que opere bajo un esquema público-privado, que contribuya a una mayor competitividad de la ciudad y al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.
ARTÍCULO SEGUNDO. VISIÓN: Ser la organización que administra la operación del Sistema Integrado de Transporte Público, para atender con calidad, eficiencia y sostenibilidad la demanda de transporte público en el Distrito Capital y su área de influencia, que contribuya al desarrollo económico y social mediante la acción conjunta de lo público y lo privado, constituyéndose en un modelo a seguir a nivel nacional e internacional”.
Consecuentemente, el Decreto Distrital 309 de 2009, por medio del cual se adopta el Sistema Integrado de Transporte Público para el Distrito de Bogotá dispuso de cara a Transmilenio S.A., en su artículo 8: 228 “Competencia de TransMilenio S.A. como Ente Gestor del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO. De conformidad con lo establecido en el Acuerdo Distrital 4 de 1999 y los Decretos Distritales 319 y 486 de 2006, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - TransMilenio S.A. como ente gestor del SITP realizará: La planeación, gestión y control contractual del Sistema; el proceso de integración, evaluación y seguimiento de la operación y los procesos de selección necesarios para poner en marcha la migración del actual transporte público colectivo al transporte público masivo”. Desde el clausulado contractual Continuando con el barrido de obligaciones que se ponen en cabeza de TRANSMILENIO, el clausulado contractual ha dispuesto como derechos y obligaciones de este lo siguiente: “CLÁUSULA
23. DERECHOS DE TRANSMILENIO S.A. La concesión que se otorga por medio del presente Contrato, implica para TRANSMILENIO S.A., los derechos que le corresponden conforme a la ley y a su condición de titular y ente gestor en el Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, entre los que se encuentran, sin limitarse a ellos, los siguientes: El derecho a realizar la planeación estructural del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP. El derecho a realizar la supervisión, vigilancia y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP. El derecho a supervisar el desarrollo y ejecución del presente Contrato, y a acceder a los documentos e información que dan cuenta de la actividad del CONCESIONARIO TRANSMILENIO S.A. tendrá derecho acceder a también a la información financiera y contable del CONCESIONARIO. El derecho a impartir al CONCESIONARIO y a sus empleados, agentes, dependientes, contratistas o subcontratistas, las instrucciones operativas que considere necesarias sobre la programación, operación y control de la operación para garantizar la operatividad, seguridad, calidad y funcionalidad del Sistema, la prestación del servicio público de transporte urbano de pasajeros y los propósitos de este Contrato. El derecho de establecer los Manuales y Reglamentos a los que se sujetará el CONCESIONARIO en la prestación del servicio público de transporte urbano de pasajeros y a revisarlos y modificarlos cuando sea necesario en cumplimiento de su deber de garantizar la prestación del servicio público esencial de transporte, conforme al artículo 365 de la C.P. y a los propósitos del presente Contrato. El derecho de acceder a toda la información en el tiempo real para el control de la gestión del sistema. El derecho exclusivo de explorar todos los negocios colaterales al SITP, en particular la publicidad en patios de operación y talleres concesionados y, en consecuencia, de solicitar al CONCESIONARIO, instalar dicha publicidad en estos bienes.
En materia de publicidad en los vehículos, los derechos por su explotación serán compartidos por el ente Gestor y el CONCESIONARIO. Para tal efecto, al Ente Gestor, desarrollará los estudios de conveniencia 229 técnica, financiera y jurídica que permitan identificar el alcance y viabilidad técnica de los negocios colaterales y la determinación de las condiciones idóneas para su explotación, determinando un esquema homogéneo que permite unificar los criterios para su desarrollo, frente a todos los concesionarios o interesados en el negocio. En derecho de solicitar al CONCESIONARIO implementar nuevos servicios o rutas para la operación del SITP, en cumplimiento de su deber de garantizar la prestación del servicio público esencia de transporte, conforme al artículo 365 de la Constitución Política y a los propósitos del presente Contrato. El derecho a recibir una remuneración por la concesión que le otorga al CONCESIONARIO dentro del Sistema Integrado de Trasporte Público de Bogotá SITP, conforme a lo previsto en el presente Contrato con cargo a los recursos del Sistema. El derecho a percibir los ingresos provenientes de las explotaciones colaterales del Sistema, excepto lo regulado expresamente en este Contrato. El derecho a determinar conforme a la conveniencia del servicio público de transporte masivo de pasajeros la modalidad de transporte terrestre automotor, los futuros desarrollos de la infraestructura del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP. El derecho a tomar posesión del Contrato de Concesión en las condiciones reguladas en este Contrato.
PARÁGRAFO: El régimen técnico fijado por TRANSMILENIO S.A. estará conformado por los Manuales, reglamentos o instructivos que haya implementado o llegue a implementar en el futuro, entre los que se encuentre los que, a título enunciativo, a continuación, se enlistan: e. Manual de Operación f. Manuales de Niveles de Servicios”. Al compás de lo anterior, la cláusula 24 de los contratos de concesión 006 y 007 señalan como obligaciones de TRANSMILENIO. lo siguiente: “CLÁUSULA
24. OBLIGACIONES DE TRANSMILENIO S.A. La concesión que se otorga por medio del presente Contrato, implica para TRANSMILENIO S.A. las siguientes obligaciones: “24.1. Adelantar por sí o por interpuesta persona las actividades de gestión y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, en los términos establecidos en el presente Contrato y en el Manual de Operación, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte, que es objeto de la presente Concesión”. 24.2.
Establecer los lineamientos técnicos a los cuales se deben someter la operación del SITP, a través de los Manuales que elabore al efecto. 24.3 Tramitar diligentemente las apropiaciones presupuestales que se requieran para solventar las prestaciones económicas que surjan a su cargo en desarrollo del presente Contrato, cuando a ello haya lugar”. 24.4.
Otorgar al CONCESIONARIO el derecho de uso de las licencias de software que sean tramitadas y obtenidas por el CONCESIONARIO del SIRCI a nombre de TRASNMILENIO S.A. que sean necesarias para la 230 programación y operación de los centros de control de servicio público de transporte de pasajeros del SITP, durante la vigencia del Contrato de Concesión. 24.5.
Adoptar las medidas necesarias para garantizar la pacifica tenencia de los bienes o derecho afectos o entregados para la explotación de la Concesión. Esta obligación se entiende únicamente respecto de la evicción”. Desde el punto de vista de su constitución como sociedad, de la normativa y del clausulado contractual, se observa que el Ente Gestor tiene unas obligaciones de carácter general que resultan ser bastante amplias o extensas, dentro de las cuales bien se pueden encajar o encuadrar un sinnúmero de comportamientos o acciones que le correspondería asumir al Ente Gestor en principio; tal es el caso de las obligaciones de gestión y de control del sistema conforme a la cláusula 24.1 de los contratos de concesión 006 y 007 transcrita supra.
Vale la pena poner de presente que el hecho de que dichas obligaciones sean más generales que específicas, no implica de suyo que TRANSMILENIO se vea obligado a dar cumplimiento a toda clase de acciones que se logren encajar en la generalidad misma de la obligación, llegando a tocar la órbita de las obligaciones de imposible cumplimiento, pues como se sabe en nuestro ordenamiento jurídico, nadie está obligado a lo imposible, aunado a que las obligaciones de gestión y control no deben ser tratadas como obligaciones de resultado, sino de medio, es decir, aquellas en que “el compromiso del deudor consiste en desplegar una conducta, actividad o comportamiento, con diligencia, sin garantizar que el acreedor obtenga un logro concreto o específico –obligaciones de medio o de medios-, al paso que en otros eventos la satisfacción del titular del derecho de crédito estará dada porque con el comportamiento debido se obtenga un resultado o efecto preciso y determinado – obligaciones de resultado.
“162. Ahora bien, el punto sobre el que debe hacer énfasis este Tribunal consiste en determinar si TRANSMILENIO como Ente Gestor del sistema ha desplegado conductas o acciones orientadas a la reducción de la materialización del riesgo 162 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 5 de noviembre de 2013, Número de referencia: 20001-3103-005-2005-00025-01.
Cfr. HINESTROSA, Fernando. Curso de obligaciones. p. 375: “unas veces se exige al sujeto pasivo de la relación jurídica un resultado concreto, mientras que otras apenas se le solicita interesarse por el mismo sin garantizarlo; denomina a las primeras obligaciones de resultado y a las segundas de medios, y plantea diferencias en el tratamiento probatorio de su transgresión. Cuando media el compromiso de alcanzar determinado efecto, el acreedor está dispensado de probar la negativa, al tiempo que el deudor que considera no ser responsable demostrará su cumplimiento señalando el resultado o la imposibilidad impeditiva y relevante en que se halló de cumplir.
Pero si lo que de él se espera es apena buenos oficios, diligencia adecuada tendiente a un fin cuya aprehensión es probable pero no cierta, partiendo de reconocimiento previo de una buena conducta, se requiere prueba de culpa suministrada por el acreedor para admitir responsabilidad”. 231 comercial por fraude frente al ingreso de pasajeros sin validación del medio de pago a los buses de MASIVO CAPITAL en la operación del componente zonal.
Se debe poner de presente que la evasión ha de configurarse cuando el pasajero evade el valor del tiquete. De acuerdo con el testimonio rendido por Guillermo Sarmiento, la evasión consiste en: “(…) personas que saltan en los portales o los torniquetes a las entradas de los vehículos, los cuales usan el sistema, no pagan por entrar y por ende al concesionario no le pagan (…)”163 Así, debe ponerse de presente la celebración de planes, programas en coordinación con la Policía Nacional y la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor, tendientes a contrarrestar la problemática de la evasión, para ello se firmó el Convenio 337 de 2016 en donde se dispuso: “aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros entre TRANSMILENIO S.A., LA POLICIA METROPÓLITANA DE BOGOTÁ, para fortalecer la seguridad y vigilancia de los usuarios del Sistema de Transporte Masivo, para lo cual TRANSMILENIO S.A., brinda apoyo económico o financiero a la POLICIA NACIONAL – POLICIA METROPOLITANA DE BOGOTÁ, que le permita cumplir con las obligaciones que asume en el presente convenio”.
De acuerdo con los hechos de la reforma de la demanda y en específico el hecho 702, el Concesionario ha puesto en conocimiento del Ente Gestor múltiples supuestos de evasión, manifestando que: “Es relevante anotar que todas las anteriores situaciones han sido comunicadas oportunamente por parte de MASIVO CAPITAL a TRANSMILENIO, ya sea mediante comunicaciones o durante los Comités de Operadores, solicitando al Ente Gestor que medie entre el Concesionario SIRCI Y MASIVO CAPITAL a efectos de realizar algunas actividades que procuren disminuir los niveles de evasión, por ejemplo, instalar nuevos torniquetes pues los que actualmente están instalados son muy altos y para los usuarios es muy sencillo pasar por debajo de los mismos sin acreditar el medio de pago.
Sin embargo, TRANSMILENIO no ha realizado a la fecha ningún esfuerzo por evitar la evasión del medio de pago” (Folio 203 reforma demanda principal). De esta manera, al imponerse al Ente Gestor obligaciones generales de gestión y control de la operación en beneficio del correcto funcionamiento del sistema de transporte, se expresa en el escrito de reforma de demanda y de alegatos de conclusión por la parte Convocante, que TRANSMILENIO a la fecha no ha realizado ningún esfuerzo por evitar la evasión en el medio de pago del componente zonal, enfatizando, que no solo no se pudo demostrar esto a lo largo del proceso, sino que 163 Folio 363 de los Alegatos de Conclusión de la Convocante. 232 de la contestación a los hechos 680 a 718 de la reforma a la demanda arbitral164 se evidencia que los esfuerzos realizados por el Ente Gestor para dar control a la evasión de la validación del medio de pago se han centrado en el componente troncal del sistema (Folios 137 a 149 de la contestación al escrito de reforma de demanda), olvidando lo propio para el componente zonal.
Sin embargo, este Tribunal encuentra en las observaciones hechas por TRANSMILENIO al Dictamen pericial técnico de Cal y Mayor y Asociados, como medidas tendientes para la reducción de fenómeno de evasión en el componente zonal operado por MASIVO CAPITAL, lo siguiente: “TRANSMILENIO S.A. como ente gestor se ha encargado de gestionar convenios periódicos con la Policía metropolitana de Bogotá para velar por la seguridad de los agentes y usuarios del Sistema y mitigar la evasión del mismo, por lo cual, la Entidad realizó un convenio de colaboración dividido de la siguiente manera; 50 % a través del FOPRO con destino a él Comando troncal del sistema y el otro 50 % con destino a la Policía Metropolitana de Bogotá por temas del componente zonal del sistema, paras lo cual se trasladó recursos económicos y financieros a dichas instituciones, dado esto se destinó para la presente vigencia un presupuesto de $ 5.000 millones.
Con lo anterior, se demuestra que la entidad está realizando labores tendientes a mitigar el fenómeno social de la evasión, en cuanto a la capacidad de control real por parte de los conductores hay que tener en cuenta muchas quejas como las que se anexan giran en torno al comportamiento de los conductores, quienes según los quejosos son en algunos los que permiten la evasión que se presentan en el sistema zonal, aunque se argumente que los conductores se encuentren en total indefensión, esto no es cierto ya que entendiendo que de acuerdo al contrato, es el concesionario el responsable por “Responder por la evasión del pago de la tarifa usuario que se genere con motivo del comportamiento de los conductores por su empresa y en general por todos los mecanismos de control de acceso al vehículo”.
“Entonces, también es su responsabilidad plantear y ejecutar alternativas al interior de los vehículos de su propiedad, que lleven a garantizar la protección (sic) sus empleados en este caso los conductores. Sin embargo, TRANSMILENIO S.A. como ente gestor se ha encargado de gestionar convenios periódicos con la Policía metropolitana de Bogotá para velar por la seguridad de los agentes y usuarios del Sistema.
En cuanto al tema de equipos (torniquetes) de los buses, la Entidad se encuentra trabajando en un plan piloto el cual consiste en probar varios tipos de torniquetes en diferentes tipologías de vehículos para verificar, cual permite reducir más la evasión en los buses con lo cual se demuestra el trabajo de la Entidad en torno a este tema, sin embargo, esto no serán suficientes si continúa presentándose una actitud permisiva por parte de los conductores”165 En este punto, considera necesario el Tribunal analizar lo dispuesto en la matriz de riesgo de los contratos 006 y 007 (Anexo 5), en donde el riesgo comercial de los contratos tiene como una de sus causas: 164 Páginas 138 a 149 – Folios 70 a 77 Cuaderno Principal No. 4 165 Folio 158 del Cuadernos de Pruebas No. 7. 233 “el fraude en los medios de pago en los buses” y consistente en “el efecto económico que ocasiona el fraude en la utilización del sistema de recaudo por (sic) el ingreso de pasajeros a los buses sin pago, sin medio de pago.
La estructura de riesgos del contrato de concesión consagra cuatro causas probables de acontecimiento del riesgo de cartera por fraude. (…) el tercero consiste en el ingreso al bus, evadiendo el pago. (…) Todos los riesgos son asignados al concesionario del SIRCI, por ser el encargado de la operación de recaudo, salvo el tercero mencionado el cual se asigna al operador de transporte, por tratarse de un tipo de fraude que depende exclusivamente de quien tiene contacto directo con el pasajero al momento del ingreso al vehículo, es decir el operador de transporte”.
Se debe continuar por señalar que la matriz de riesgo dispone como forma de mitigación de esta clase de riesgo el deber del concesionario “de adoptar todas las acciones a su alcance para que sus empleados (conductores) adopten medidas para evitar evasión en el pago de la tarifa en los buses. Minuta del contrato Clausulas 17 numeral 17.2.21”.
Así pues, se trata de una clase de riesgo que se asigna al concesionario de operación cuya probabilidad de ocurrencia se estima en bajo y su impacto resulta ser alto. En consonancia con lo expresado por el Anexo 5, el clausulado de los contratos 006 y 007 en la cláusula 17 sobre las obligaciones del concesionario derivadas de la concesión del SITP, y en específico el numeral 17.1.21. indica la siguiente obligación general: “Responder por la evasión del pago de la Tarifa al Usuario que se genere con motivo del comportamiento de los conductores contratados por su empresa y en general por todos los mecanismos de control de acceso al vehículo”.
En este punto el Tribunal considera hacer la distinción de dos eventos disparadores del riesgo, los cuales se traducen; i) de un lado en la falta de educación de los usuarios que se suben a los buses del componente zonal operado por MASIVO CAPITAL sin la validación del medio de pago y sin el uso de la fuerza o violencia; ii) y de otro, los eventos en donde la fuerza y la violencia imperan para el acceso a los vehículos sin validar el pago del tiquete.
En el evento de la fuerza o violencia para el acceso a los vehículos de MASIVO CAPITAL en el componente zonal, se debe decir que se trata de una situación que impide que los conductores del concesionario reaccionen para evitar el acceso al vehículo por parte de los vándalos, pues como resulta acreditado en algunos 234 testimonios, en reiteradas ocasiones los conductores se ven amenazados y compelidos a dejar entrar en el vehículo, no solo a quien los ha amenazado, sino a las personas que al vándalo acompañan o que aprovechan la situación para ingresar al vehículo.
La otra de las hipótesis que se contempla en este supuesto, tiene que ver con la posición de guardián del vehículo que asumen el conductor y que lo lleva a oponerse a quien no valide el tiquete, generando en ese pasajero una acción de agresión que lesiona la integridad del conductor del vehículo. De otro lado, TRANSMILENIO, si bien tiene obligaciones de carácter general que implican la supervisión y control del sistema de acuerdo con los documentos de su constitución, la normativa y del clausulado contractual, este, no tiene la facultad, ni competencia para intervenir en situaciones de orden público y social como es el caso de las situaciones de violencia que aquejan al componente zonal en algunos sectores de operación, eventos en los cuales, se ve compelido a solicitar la asistencia y colaboración de la fuerza pública y demás entidades administrativas que para tal efecto tengan competencia en virtud de la ley y del reglamento.
Bajo el primer evento que aquí se explica, el Concesionario y el Ente Gestor en una situación eximente de responsabilidad, por encontrarse ante un evento en el que se configura el hecho de un tercero que los pone por fuera de su capacidad de acción para poder obrar e impedir el acceso por conducto de la fuerza en los vehículos zonales operados por MASIVO CAPITAL.
Frente a lo anterior y ante un supuesto de responsabilidad, la teoría del hecho del tercero toma relevancia, toda vez, que los actos de violencia para el acceso a los vehículos operados por MASIVO CAPITAL en el componente zonal se constituyen en una causa extraña eximente de responsabilidad por tratarse de un hecho de una persona distinta del Concesionario y del Ente Gestor a la que se les hace imposible resistir y que es exonerativa de responsabilidad.
Grosso modo, bajo este supuesto, no resulta responsable MASIVO CAPITAL, ni TRANSMILENIO como Ente Gestor del sistema frente al Concesionario por lo tiquetes no validados en un escenario de fuerza y violencia. Hecha esta afirmación, el hecho de tercero al igual que las demás causas extrañas (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de la víctima) rompen o resquebrajan de tajo con la imputación jurídica del daño, es decir, con la atribución que a una persona determinada se hace de la obligación de reparar el perjuicio causado, partiendo del “supuesto inicial según el cual, el causante directo del daño es un tercero ajeno a 235 las partes intervinientes en el juicio de responsabilidad”166, entendiéndose por tercero toda persona diferente al demandado, distinta de la víctima y diferente de una persona por la cual el demandado deba responder.
Corolario de lo expuesto, no se encuentra acreditado por la parte Convocante el monto de los tiquetes dejados de validar por el uso de la fuerza en el componente zonal de la operación de MASIVO CAPITAL en las zonas de Kennedy y de Suba Oriental. Bajo este entendido, y en punto de responsabilidad, el Concesionario MASIVO CAPITAL bien podría demandar por fuera de un proceso de naturaleza contractual como el que aquí se discute, bien sea al Distrito de Bogotá en un medio de control de reparación directa o a la Policía Nacional – Policía Metropolitana de Bogotá – fundamentándose en la falla del servicio, bajo el entendido de que la ausencia de condiciones de seguridad para la operación zonal de los contratos de concesión 006 y 007 han causado un daño antijurídico el cual el contratista no está en la obligación de soportar.
Dicha reclamación deberá soportarse en razón del incumplimiento de obligaciones legales a cargo de la persona pública que se decida demandar, y teniendo en cuenta el número de tiquetes no validados por el uso de violencia en cada uno de los vehículos a operar en el componente zonal por el concesionario a efectos de probar el perjuicio que deberá ser reparado.
Así la cuestión y de lo expuesto, TRANSMILENIO no puede ser concebido únicamente como un mero regulador del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el Distrito Capital, sino que debe ser visto como una parte contractual que tiene a su cargo auténticas obligacionales legales y contractuales relacionadas con la planeación, gestión, organización, control y seguimiento de la operación del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) en el Distrito, obligaciones que a pesar de ser generales, no pueden tornarse absolutas en razón de su amplitud y de la multiplicidad de conductas que bien podrían encuadrarse en cada una de estas, pretendiendo con ello endilgarle responsabilidad absoluta al Ente Gestor por todo lo que debe hacer, incluso por situaciones de orden público y social en algunos sectores del sistema zonal.
Este sería el panorama de responsabilidad bajo el primer evento disparador del riesgo. Bajo el segundo supuesto, esto es, personas que se suben al componente zonal operado por MASIVO CAPITAL sin el uso de la violencia o fuerza, pero sin la validación del medio de pago, el Tribunal deberá hacer las siguientes observaciones que a continuación se proceden a exponer. 166 PATIÑO, Héctor.
Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. En: Revista de Derecho Privado No. 20: Universidad Externado de Colombia. p. 372. 236 Sea lo primero decir que se trata de un riesgo que debe ser asumido por el Concesionario, pues de acuerdo con la matriz de riesgo de los contratos 006 y 007 es este quien está en mejor posición de controlarlo, gestionarlo y mitigarlo, toda vez, que es el Concesionario de operación quien está en contacto directo con los pasajeros al momento de su ingreso al vehículo.
Además, debe ponerse de presente que se impone como medida para su mitigación la realización de “todas las acciones a su alcance para que sus empleados adopten medidas para evitar evasión en el pago de la tarifa en los buses”. Lo que implica, que el Concesionario de operación asuma dicha obligación en virtud de lo pactado en el Anexo 5 (Matriz de riesgo) y el clausulado contractual.
De esta manera, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por parte de TRANSMILENIO, se debe decir que si bien se trata del Ente Gestor del Sistema Integrado de Transporte Público y le asisten un sinnúmero de obligaciones genéricas en las que es posible encuadrar multiplicidad de comportamientos de los que se haría predicable algún tipo de incumplimiento, las obligaciones del Ente Gestor por la generalidad que revisten no tienen vocación de ser ilimitadas o de llegar a satisfacer intereses imposibles de cumplir como el de garantizar condiciones de orden público y social que invaden la órbita de la competencia legal y reglamentaria de otras entidades administrativas como es el caso de la Policía Nacional o de la Secretaria Distrital de Movilidad.
Adicionalmente, tampoco se indica por parte del Concesionario en su pretensión, ni en su argumentación cuál es la obligación precisa incumplida por parte del Ente Gestor, tan solo se habla de obligaciones legales y contractuales a secas. Sin embargo, en el expediente, Carpeta 7 de pruebas, en las observaciones al Dictamen Pericial Técnico de Cal y Mayor y Asociados se indican las labores realizadas para gestión y control del sistema conforme a la cláusula 24.1 de los contratos 006 y 007 cuando quiera que se han realizado gestiones tendientes a ayudar al contratista con el fenómeno de la evasión en el componente zonal de operación, toda vez que se trata de obligaciones generales atribuidas a este al momento de su constitución por la normativa, en virtud del contrato y que se erigen en obligaciones de medio y no de resultado.
Debe ponerse de presente que la situación de la evasión de los medios de pago en cualquiera de sus modalidades no solo afecta a los concesionarios y al Ente Gestor, sino que se ha constituido como una grave patología que ha venido afectando al sistema en general, pues evita que se capten los recursos para la remuneración del contratista a la que tiene derecho en virtud de su operación, y que a su vez impide que el Ente Gestor vea privada la captación de recursos que tengan por objeto la correcta implementación del servicio en condiciones de eficiencia y calidad. 237 Por todo lo anterior, es claro para el Tribunal que la pretensión Quincuagésimo no tiene virtualidad de prosperar.
En cuanto a la pretensión subsidiaria, en la que se pide que se declare que la situación de evasión del medio de pago en el componente zonal constituye un evento ajeno a MASIVO CAPITAL que altera el equilibrio económico del contrato y en donde se ve obligado TRANSMILENIO a restablecer dicho equilibrio, debe decirse por parte de este Tribunal que, para que exista el restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual, se hace necesario por parte de quien lo alega que se pruebe lo siguiente de acuerdo con la jurisprudencia administrativa, así: “[P]ara tener por acreditado el desequilibrio económico debe aparecer la prueba fehaciente de que en virtud del incumplimiento contractual se presentó un resquebrajamiento grave de la ecuación contractual que compromete la ejecución del contrato.
Esto es, que las situaciones fácticas configuradoras del incumplimiento tuvieran la virtud de afectar de manera tan profunda la estructura económica que no puede ser más que calificada de grave. La prueba en materia de desequilibrio económico, así las cosas, no solo debe configurar el hecho mismo afectante y determinador del incumplimiento, sino también y de manera consecuencial y objetivo el impacto cierto, claro, evidente en las bases que soportan las condiciones económicas y financieras del negocio, permitiendo visualizar al juzgador el daño que sobre las mismas se hubiere causado”167.
Corolario de lo anterior, el Tribunal manifiesta que las situaciones de falta de validación del tiquete en el componente zonal es un evento que resulta ser ajeno tanto MASIVO CAPITAL como a TRANSMILENIO, pues depende diversos factores, configurándose un fenómeno de imprevisión comoquiera que: “1º.Que con posterioridad a la celebración del contrato, se haya presentado un hecho extraordinario e imprevisto, ajeno a las partes, es decir no atribuible a ninguna de ellas. 2º.
Que ese hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir que constituya un álea extraordinaria, que hace mucho más onerosa su ejecución para una de las partes. 3º. Que esa nueva circunstancia, no hubiere sido razonablemente previsible por las partes. 4º. Que esa circunstancia imprevista, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite”168. 167 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de marzo de 2015, Exp. 33223. 168 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de marzo de 2017, Exp. 37500. 238 Sin embargo, no se trae por parte de la sociedad Convocante prueba alguna sobre la que se fundamente y/o cuantifique la excesiva onerosidad, y el impacto grave de cara a la ejecución del contrato que dificulte su ejecución que lleva a este Tribunal a ordenar a TRANSMILENIO un restablecimiento a favor de MASIVO CAPITAL.
En consecuencia, el Tribunal declarará no próspera la pretensión subsidiaria de la pretensión Quincuagésima de la reforma de la demanda principal. ii) “Quincuagésimo primero. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales como Ente Gestor del SITP al no haber gestionado medidas efectivas tendientes a evitar el ingreso al Sistema sin validación del medio de pago en plataformas de integración con servicios de alimentación a zona paga troncal (evasión alimentación)”.
“Subsidiaria de Pretensión Quincuagésimo primera. Que se declare que el ingreso al Sistema sin validación del medio de pago en las plataformas de integración con servicios de alimentación a zona paga troncal (evasión alimentación), constituye un evento ajeno y no imputable a MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACÓN que altera el equilibrio financiero de los Contratos, a cuyo restablecimiento está obligada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A”.
Y como consecuencia de la declaratoria de procedencia de una de las dos pretensiones en forma de condena, lo siguiente: “Centésimo sexto. Que como consecuencia de la pretensión Quincuagésima primera (o su subsidiaria), se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN la suma que actualmente asciende a DIEZ MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($10.679.292.396) en pesos del 31 de diciembre de 2016, por ingreso dejado de percibir como consecuencia de los pasajeros transportados sin validación del medio de pago en las plataformas de integración con servicios de alimentación a zona paga troncal, o los conceptos y sumas que se encuentren probados”. 1.
Posición de la Convocante. La posición del Concesionario frente al fenómeno de evasión del medio de pago en el componente de alimentación se encuentra descrita en los hechos 679 a 703 de la reforma de la demanda. Se expresa por parte de la Convocante que la evasión de pago en los medios de control del componente alimentación, consiste en un incumplimiento del Ente Gestor en sus obligaciones de gestión y control, así como del Distrito de Bogotá al no haber garantizado las condiciones de seguridad en las plataformas a las que llegan los vehículos alimentadores operados por MASIVO CAPITAL a efectos de materializar el fraude del medio de pago en plataformas de integración con servicios de alimentación a zona paga troncal. 239 En el mismo sentido se indica que es el Ente Gestor quien se encuentra en mejores condiciones para controlar y mitigar esta clase de riesgos, pues esta entidad se encuentra en una mejor posición para garantizar las condiciones de seguridad del sistema al trabajar en conjunto con las entidades respectivas del Distrito para reducir la evasión en el componente de alimentación. Como bien es conocido, el Concesionario MASIVO CAPITAL tiene a su cargo el componente de alimentación del Portal de las Américas y la Estación de Banderas, y desde marzo de 2015 asumió la alimentación del Portal Norte del sistema.
Debe ponerse de presente que esta forma de evasión se da cuando los pasajeros de los buses del componente de alimentación llegan a los portales señalados supra, pero no validan el medio de pago en los torniquetes de los portales, realizando conductas como las de pasarse por debajo de torniquetes, saltar el mismo o cambiarse de plataformas por sitios que son diferentes a los lugares donde hay validadores del medio de pago.
Agrega el Concesionario que el Ente Gestor una vez enviada un sinnúmero de comunicaciones (No. S14 – PYM – 755 de 4 de abril de 2014, y la comunicación 15 – MAS – PYM – 3560 (Folios 572 – 576, 577 del Cuaderno de Pruebas No. 6) en donde fue solicitado por este que se tomaran las medidas necesarias para poner en alto esta situación, además de otras comunicaciones que se enuncian en los alegatos de conclusión de la parte Convocante (Folio 372).
En consonancia con lo anterior, señala el Concesionario que a la fecha el Ente Gestor no ha tomado ninguna medida para atender sus peticiones con respecto a este punto, viéndose obligado él mismo a tomar las medidas correspondientes por su propia cuenta para evitar la falta de validación del tiquete169. 2. Posición de la Convocada. Frente a la pretensión, la Convocada se opone bajo el argumento de que en la cláusula 17.1.21. de los contratos de concesión 006 y 007 se dispuso como obligación del Concesionario: “Responder por el pago de la tarifa del usuario que se generó con motivo del comportamiento de los conductores contratados por su empresa y en general por todos los mecanismos de control de accesos al vehículo”.
Por tal motivo, no puede haber incumplimiento de parte de la entidad, toda vez que dicha obligación no es de su competencia legal y menos cuando esta no se previó a su cargo en los contratos de concesión 006 y 007 de 2010 de 2010, lo que no constituye una fuente de obligación para el Ente Gestor. 169 Cfr. Folio 332 de los Alegatos de conclusión del Concesionario. 240 3.
Posición del Ministerio Público. Señala el Ministerio público frente al alcance de las obligaciones legales y contractuales de TRANSMILENIO, que las mismas se tratan de obligaciones medio y no de resultado, las cuales han sido previstas para el desarrollo de una actividad en procuración, sin la exigibilidad de productos o resultados sino, respecto de la debida diligencia. Agrega en sus alegatos de conclusión que: “tampoco pueden establecerse tales exigencias para TRM, a partir de normas legales encaminadas a otorgarle un marco de competencias como Ente Gestor dentro del SITP, cuyo objetivo no correspondía al de señalar deberes específicos en contratos suscritos por este, de manera que la legislación y reglamentación distrital, no puede concluirse la atribución de obligación específica para TRM, que no fue prevista, bien en la ley, el reglamento o el contrato y bajo tales parámetros, estima el Ministerio Público que las pretensiones del concesionario en diversos temas aducidos como incumplimientos de TRM (medidas frente a COOBUS Y EGOBUS, SITP Provisional, socialización, difusión y publicidad del medio de pago, transporte ilegal y evasión, reducción de la velocidad comercial) no están llamadas a prosperar dado se sustentan en obligaciones no existentes”170.
Consideraciones del Tribunal. Al igual que lo señalado en las consideraciones del Tribunal de las pretensiones Quincuagésima y su subsidiaría, si bien TRANSMILENIO tiene obligaciones que se le imponen en virtud del documento de su constitución, la normativa y el contrato referentes a control y gestión, debe hacerse un análisis de las conductas y acciones que desplegó el Ente Gestor a efectos de minimizar la situación de falta de validación en el medio de pago en plataformas de integración con servicios de alimentación a zona paga troncal.
Para tal efecto, la Convocada en la contestación de la demanda señala la celebración de convenios con la Policía Nacional, como es el caso del Convenio 337 de 2016 al que ya nos hemos referido. Así mismo, en las observaciones al Dictamen pericial técnico de Cal y Mayor y Asociados realizadas por TRANSMILENIO, el cual no puede ser admisible como contradicción del dictamen, sino como alegación de parte se dijo: 170 Folio 51 de los Alegatos de Conclusión del Ministerio Público. 241 “TRANSMILENIO S.A. como ente gestor se ha encargado de gestionar convenios periódicos con la Policía metropolitana de Bogotá para velar por la seguridad de los agentes y usuarios del Sistema y mitigar la evasión del mismo, por lo cual, la Entidad realizó un convenio de colaboración dividido de la siguiente manera; 50 % a través del FOPRO con destino a él Comando troncal del sistema y el otro 50 % con destino a la Policía Metropólitana de Bogotá por temas del componente zonal del sistema, paras lo cual se trasladó recursos económicos y financieros a dichas instituciones, dado esto se destinó para la presente vigencia un presupuesto de $ 5.000 millones.
Con lo anterior, se demuestra que la entidad está realizando labores tendientes a mitigar el fenómeno social de la evasión, en cuanto a la capacidad de control real por parte de los conductores hay que tener en cuenta muchas quejas como las que se anexan giran en torno al comportamiento de los conductores, quienes según los quejosos son en algunos los que permiten la evasión que se presentan en el sistema zonal, aunque se argumente que los conductores se encuentren en total indefensión, esto no es cierto ya que entendiendo que de acuerdo al contrato, es el concesionario el responsable por “Responder por la evasión del pago de la tarifa usuario que se genere con motivo del comportamiento de los conductores por su empresa y en general por todos los mecanismos de control de acceso al vehículo”. entonces, también es su responsabilidad plantear y ejecutar alternativas al interior de los vehículos de su propiedad, que lleven a garantizar la protección (sic) sus empleados en este caso los conductores.
Sin embargo, TRANSMILENIO S.A. como ente gestor se ha encargado de gestionar convenios periódicos con la Policía metropolitana de Bogotá para velar por la seguridad de los agentes y usuarios del Sistema. En cuanto al tema de equipos (torniquetes) de los buses, la Entidad se encuentra trabajando en un plan piloto el cual consiste en probar varios tipos de torniquetes en diferentes tipologías de vehículos para verificar, cual permite reducir más la evasión en los buses con lo cual se demuestra el trabajo de la Entidad en torno a este tema, sin embargo, esto no serán suficientes si continúa presentándose una actitud permisiva por parte de los conductores.
(…) La Entidad como ente gestor, ha adelantado acciones tendientes a minimizar este fenómeno dado lo anterior, se ha implementado un plan estratégico anti – evasión que contempla tres pilares: infraestructura, seguridad y servicio al usuario y cultura ciudadana. Para cada pilar mencionado se han ejecutado diferentes actividades específicas que se describen a continuación Infraestructura física y tecnológica: Realce de barandas en la zona de transición en las estaciones del Sistema detectadas como críticas entre las cuales están las estaciones de la troncal Caracas centro y sur, Ricaurte, NQS – Calle (…) Portal Américas, Campín, Patio Bonito y Biblioteca Tintal.
Instalación de barandas para el bloqueo de acceso en los estribos en las estaciones identificadas como críticas. Cerramientos tubulares o en malla en Portal Américas, Banderas, Portal Usme, Portal Suba y Portal Sur. (…) En seguridad Apoyo de los esquemas de seguridad privada contratados por la entidad mediante la instalación (sic) de 18 puestos con caninos en defensa controlada distribuidos en el Portal Américas, Tunal y Usme.
De igual manera se dispone de un piloto con 15 equipos de verificación de validaciones, los cuales se componen cada uno de 2 vigilantes con fiscalizadores, un vigilante de acompañamiento y un Policía según su disponibilidad, distribución en 41 estaciones y 6 portales de acuerdo al horario crítico de cada uno. TRANSMILENIO S.A. ha liderado programas, planes y acciones, en coordinación con (sic) la Policía Nacional y Secretaría de Gobierno de la 242 Alcaldía Mayor, tendientes a contrarrestar la problemática de la evasión. Como parte de esta gestión, la entidad ha firmado periecamente convenios cuyo objeto en general se centra en aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros entra TRANSMILENIO S.A., LA POLICÍA METROPOLITANA DE BOGOTÁ, para fortalecer la seguridad y vigilancia de los usuarios del Sistema de Transporte Masivo, para los cual TRANSMILENIO S.A. brinda apoyo económico o financiero a la POLICÍA NACIONAL – POLICÍA METROPOLITANA DE BOGOTÁ, que le permita cumplir con las obligaciones que asume en el presente convenio, en este convenio se establece que una de las obligaciones por parte de la Policía Metropolitana de Bogotá para realizar actividades de acompañamiento y control que permitan generar seguridad a los buses del Componente Zonal del Sistema de Transporte Masivo (buses urbanos, complementarios y especiales”.
Servicio al usuario y cultura ciudadana: Trabajo en conjunto con la Policía Nacional de Comando Especial de Transporte Masivo los cuales han realizado actividades permanentes, acompañadas de estrategias que realizan los policías para generar impacto y cambios culturales en los usuarios del Sistema, como órdenes de comparendo de tránsito, actividades pedagógicas (Planas), campañas educativas (volantes “10 mandamientos”), conducción de contraventores a la antigua UPJ ahora CTP (Centro de traslado por protección y registro de evasores en bases de datos.
De manera coordinada con personal de IDIPROM, con el apoyo de 317 gestores se ha adelantado, entre otras, las siguientes actividades: control de evasión en torniquetes y puertas, control de ingreso de habitante de calle, apoyo al Sistema Integrado de Transporte Pública Con lo anterior se evidencia que TRANSMILENIO S.A. como ente gestor, ha cumplido sus funciones y ha venido realizando acciones para minimizar la evasión en el sistema en sus diferentes componentes, haciendo hincapié en el componente troncal toda vez que es en estos puntos la acción de los conductores tiene menos injerencia en la evasión que se puede presentar”171.
Consecuentemente, el Dictamen Pericial Técnico de la firma INTEGRA frente a la pregunta 33 dispuso de cara al “Plan Estratégico Anti Evasión” lo siguiente: “El Plan Estratégico Anti Evasión tuvo como prioridad el sistema troncal (BRT), donde se realizaron adecuaciones de infraestructura consistentes en barandas longitudinales frente a las puertas de las estaciones Troncales para evitar el ingreso de usuarios sin pago, mejoramientos de las puertas en las estaciones, y la colocación de vigilancia (guardas y caninos) en las baterías de torniquete de acceso a los buses articulados y de alimentación en portales y estaciones intermedias.
Las medidas de impacto frente a la evasión no han sido evaluadas de manera cuantitativa, y adicionalmente, el operador nos ha informado sobre la necesidad de tomar acciones complementarias para el control de la evasión en el sistema alimentador, específicamente en el portal de las Américas donde ubicó 14 personas con el fin de controlar de manera persuasiva la evasión. A nivel zonal, existen acuerdos con la policía metropolitana para reforzar la seguridad y mantener una atención inmediata a los llamados de emergencia que a la fecha de este dictamen no están ni medidos ni cuantificados” 171 Páginas 119 – 125 del Cuadernos de Pruebas No. 7. 243 Adicionalmente, en respuesta al documento enviado por parte de este Tribunal a TRANSMILENIO el día 20 de marzo de 2018 (Folio 254 – 256 del Cuaderno de Pruebas No. 7) en donde se solicita que el Representante Legal de TRANSMILENIO rinda informe bajo la gravedad de juramento se preguntó lo siguiente: “9.
Infórmele al Tribunal los resultados de todos los estudios relacionados con evasión en el medio de pago que haya realizado la entidad, directamente o por conducta de contratistas, o que haya recibido de cualquier entidad del orden nacional o distrital. Aporte los soportes correspondientes”. En respuesta a la solicitud hecha por este Tribunal al Ente Gestor, mediante radicado 2018ER8330, radicado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se dio solución al interrogante planteado supra así: “Actualmente, no existe un estudio oficial de línea de evasión realizado por TRANSMILENIO S.A., la actividad realizada por el servicio de vigilancia consiste en un control de evasión y verificación del último ingreso, así como un aumento en la percepción de la seguridad, pero los datos obtenidos no son una cifra oficial de la evasión. De igual manera, para contrarrestar este fenómeno, en un primer momento, la Actual Administración Distrital gestionó recursos de cooperación con la Corporación Financiera Internacional – IFC (por sus siglas en ingles), y se contrató al experto internacional Javier Aldecoa, con el propósito de diagnosticar los problemas de evasión. Como resultado, el consultor realizó entre otros planteamientos: Actualmente se desconoce de forma explícita el porcentaje de evasión en el Sistema.
Se requiere adoptar medidas estructurales, administrativas, normativas, tarifarias, divulgativas y de seguridad para mitigar el fenómeno de evasión y mejoras la calidad del servicio. Se identificaron los puntos más vulnerables de acceso al Sistema. Con el objeto de avanzar en la adopción de las medidas recomendadas en el marco del mencionado estudio financiado por el IFC, TRANSMILENIO S.A. celebró convenio interadministrativo con la Financiera de Desarrollo Nacional (FDN), con el propósito de aunar esfuerzos para intervenir la infraestructura de BCA y puertas en estaciones y buses, a través de la realización de pruebas piloto que permitan determinar las especificaciones técnicas de estos elementos para mitigar el fenómeno de la evasión. En virtud de este Convenio, la FDN adelantó un proceso de contratación de una consultoría especializada y suscribió el contrato No. 01 de 2017 con la firma Transconsult Sucursal Colombia, cuyo objeto es “el diseño y evaluación de pruebas piloto de intervención técnica en puertas y barreras de control de acceso, en una muestra de estaciones, portales y buses, para combatir el fenómeno de la evasión en el Sistema TransMilenio.” En desarrollo de la consultoría se cumplió con la fase I, que comprende el levantamiento de línea de base en una muestra de 2 portales, 4 estaciones y 10 buses representativos de la tipología existente, diagnóstico complementario, identificación de proveedores, estudio de mercado y diseño de criterios indicadores para la puesta en marcha en la fase II, que considera la puesta en ejecución de las pruebas para los componentes de puertas (sustitución y/o refuerzo) y BCA (sustitución y/o re – potenciación) a partir de los proveedores seleccionados en los términos establecidos en la consultoría 244 En conclusión, el estudio de evasión se encuentra en proceso de ejecución”172.
Así la cuestión, este Tribunal debe poner de presente que el Ente Gestor no desvirtúa el hecho de que la evasión en las plataformas de integración con servicios de alimentación a zona paga troncal es un problema de la entidad como dueña de las estaciones y de los portales. De esta forma, TRANSMILENIO como propietario de los portales donde empieza el componente troncal es quien debe garantizar que no exista evasión en el componente de alimentación a zona paga troncal operado por MASIVO CAPITAL.
Al respecto, se recuerda que el Código Civil en su artículo 1603 consagra que: “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”, disposición que se replica en el artículo 871 del Código de Comercio, que establece que: “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”.
Bajo este entendido, y como se desprende de las anteriores disposiciones normativas, el análisis de la conducta contractual parte de las obligaciones contraídas por los contratantes, pero no se limita por exclusiva a éste, ya que debe tenerse en cuenta la naturaleza de las obligaciones conforme a la ley, la costumbre o la equidad natural, de manera que estas disposiciones evidencian que la buena fe implica una carga de diligencia y probidad de las partes, mayor a la simple corrección en el comportamiento a efectos de dar cumplimiento con el objeto contractual pactado.
En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Consejo de Estado, señalando que “en materia contractual pública impera, quizás con mayor trascendencia que entre particulares, el principio de la buena fe consagrado en los artículos 871 del código de comercio y 1603 del código civil, en virtud del cual entre las partes debe primar una mutua confianza, un sentido de recíproca colaboración, ajustada en todo momento a la legalidad, de tal forma que ninguna de las partes resulte sorprendida y perjudicada por acciones u omisiones causadas a sus espaldas, las que pueden hacer más onerosa la respectiva obligación”173.
Bajo este entendido, si bien no existe una obligación legal expresa al respecto, o una estipulación contractual que establezca de manera precisa que es 172 Páginas 270 – 271 del Cuadernos de Pruebas No. 7. 173 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de junio de 1993, Expediente 7679. 245 TRANSMILENIO quien está obligado a controlar la evasión del componente de alimentación a zona paga troncal, es claro que, a diferencia de lo que ocurre en el componente zonal, el concesionario cumple con su obligación al llevar a los pasajeros a los portales por conducto de la operación de alimentación, no siendo en estos vehículos en los que se verifica el pago del tiquete, sino en los portales que son de propiedad y están bajo el manejo de Transmilenio, de modo que las acciones tendientes a evitar, o por lo menos minimizar, la evasión en el pago por parte de los usuarios de los portales para acceder a la operación troncal están en cabeza de la parte Convocada, siendo la parte que, evidentemente, está en la mejor posición para gestionar este riesgo en específico mediante la implementación de medidas adecuadas al respecto.
Así, es claro que la evasión en este componente consiste en un evento ajeno que no se puede imputar a MASIVO CAPITAL, por cuanto, como ya se expuso, la reducción de la validación del medio de pago en la estación y en los portales no es una obligación que corresponda asumir a este concesionario. Bajo el anterior entendido, el riesgo previsto para el concesionario y que éste debía asumir es el de la operación zonal.
Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que TRANSMILENIO ha incumplido sus obligaciones de cara al contrato, al no tomar las medidas suficientes y efectivas para controlar el tema de la evasión, o por lo menos ponerlo en un nivel tolerable para ambas partes. Prueba de ello, es el estimado que trae la Convocante, el cual no ha quedado desvirtuado y que indica que entre febrero de 2014 y mayo de 2016 hay un total de hasta veintiocho millones novecientos cuarenta mil quinientos quince pasajeros no validados en el Portal Américas y la estación Banderas (28.940.515), lo cual denota la existencia de una falta de diligencia de parte del Ente Gestor de cara a la asunción de medidas suficientes que permitan poner en alto dicha situación y que se respaldan con lo expuesto en las declaraciones de la Representante Legal de TRANSMILENIO en su respuesta a la pregunta No. 9 de la prueba por informe y en el dictamen pericial técnico de INTEGRA supra transcritos.
De esta forma, se evidencia el incumplimiento que de cara a los contratos 006 y 007 ha tenido el Ente Gestor, y que conlleva a la declaratoria de prosperidad de la pretensión Quincuagésimo Primero de la reforma de la demanda. No obstante lo anterior, el Tribunal encuentra que, a pesar de prosperar la declaración de incumplimiento solicitada por las razones ya expuestas, no se demuestra por la parte Convocante de manera cierta el perjuicio a ella causado por tal circunstancia y contenido en la pretensión Centésimo Sexto. 246 En efecto, en la experticia de parte elaborado por la firma Cal y Mayor y presentado por Masivo Capital se calcula la evasión en los servicios de alimentación en los siguientes términos: “Finalmente, de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 5ª del Contrato de Concesión No. 007 de 2010, en febrero de 2014 el Concesionario asumió la operación de los servicios de alimentación de la zona Kennedy en el portal Américas y en las estaciones Banderas.
A lo largo de tiempo, la empresa Masivo Capital S.A.S. ha expresado a Transmilenio S.A. mediante comunicaciones y oficios la incidencia del fenómeno de la evasión que se presenta en el Portal de alimentación Américas y la estación de Banderas y la disminución en la demanda de pasajeros validados en el sistema producto de este comportamiento.
Al respecto, el perito revisó la metodología y los resultados obtenidos por estos aforos, corroborando que los mismos se corresponden con la metodología empleada para aforar la demanda de pasajeros en los servicios de alimentación. Adicionalmente, y con el fin de complementar el material probatorio, el perito realizó una nueva toma de información en campo en mayo de 2017 que permitiese evaluar la tendencia histórica del fenómeno de la evasión en los servicios de alimentación de Kennedy; destacándose que en este último estudio se observó que la evasión ha sido controlada por un trabajo conjunto del Concesionario, el operador del SIRCI y el Ente Gestor.
En este orden de ideas. Se identificaron las medidas que han tomado en el tiempo cada uno cada uno de estos actores para mitigar el fenómeno de la evasión y correlacionar su impacto en la cantidad de pasajeros pagos, señalándose que, a partir de mayo de 2016, fecha en la cual se implementó vigilancia en cada una de las baterías de validación, se ha reducido la evasión a valores aceptables por el Concesionario.
La metodología y los resultados obtenidos en cada uno de los tres (3) estudios referenciados puede ser consultada con mayor detalle en el estudio titulado “Estimación de la pérdida de demanda en el SITP durante la ejecución de los contratos de concesión de transporte”174, desarrollado por el perito para este tribunal de arbitramiento.
A continuación, se resume la metodología empleada por el perito para determinar el perjuicio ocasionado al Concesionario desde que asumió la operación de los servicios de alimentación en Kennedy, reiterando que del análisis de la matriz de riesgos se entiende que este perjuicio debe ser asumido y mitigado por el Ente Gestor del sistema y no por el concesionario: El criterio utilizado para la estimación de perjuicios por la evasión en los servicios de alimentación en la zona de Kennedy consiste en calcular la diferencia entre la demanda total alimentada y los pasajeros pagos consignados en el acta de liquidación de la Fiducia; para ello se siguió una serie de pasos de cálculos conforme sigue: Se conceptualiza que la alimentación en Kennedy es un servicio consolidado proveniente de los contratos de Fase II de Transmilenio.
Por lo tanto, la demanda total (paga + evasión) es estable en el tiempo, más allá de las fluctuaciones propias de las estacionalidades. A partir de los estudios realizados en marzo de 2014, agosto de 2014 y mayo de 2017 se conoce la demanda total para un día hábil, sábado y domingo típico de esos meses. 174 Referencia del documento en cita.
Ver Anexo 48. Estimación de la pérdida de demanda en el SITP durante la ejecución de los contratos de concesión de transporte 247 El cálculo mensual de la evasión se realizó expandiendo el resultado obtenido en el día de aforo por el número de días hábiles, sábados y domingos/festivos. Con base en las validaciones del sistema troncal en Kennedy se conoce la estacionalidad de la demanda troncal y se asume que es la misma estacionalidad de la demanda total en alimentación (paga + evasión).
De esta forma se obtiene la curva de demanda total de alimentación para todo el período de análisis (febrero de 2014 – hasta la fecha). A partir de las actas semanales de pago se obtuvo la curva de demanda de pasajeros pagos en alimentación para toda la zona y para cada día del período de análisis. Finalmente, la evasión es la diferencia entre las curvas de demanda paga y la demanda total estimada para cada día (paga + evasión).
La Tabla 86 presenta los resultados obtenidos bajo esta metodología, mes a mes, discriminando cuánto es la demanda total que se determina movilizó la alimentación de los servicios asignados a Masivo Capital S.A.S. en Kennedy y cuántos de esos usuarios realmente fueron pagos según las actas de liquidación de remuneración y cuántos evadieron el pago.
Cabe resaltar que la reclamación finaliza en mayo de 2016, fecha a partir de la cual se aumentaron los controles de evasión reduciendo de manera significativa este fenómeno. Tabla 86 Cálculo de la pérdida de pasajeros pagos para los servicios de alimentación de Kennedy operados por el Concesionario – Evasión al pago Año Mes Demanda total (pago+evasión) Demanda paga – Actas liquidación Diferencia pasajeros (evasión) 2014 Feb 1.592.500 1.152.724 439.776 2014 Mar 4.110.986 3.188.276 922.710 2014 Abr 3.806.728 2.947.197 859.531 2014 May 4.129.446 3.128.622 1.000.824 2014 Jun 3.536.369 2.453.397 1.082.972 2014 Jul 4.079.732 2.927.584 1.152.148 2014 ago 4.210.462 2.905.202 1.305.260 2014 sep 4.520.403 2.989.804 1.530.599 2014 oct 4.522.653 2.976.660 1.545.993 2014 nov 4.267.553 2.824.962 1.442.591 2014 dic 4.178.569 2.859.758 1.318.811 2015 ene 3.521.740 2.590.676 931.064 2015 feb 4.078.351 2.682.734 1.395.617 2015 mar 4.146.971 2.775.628 1.371.343 2015 abr 4.045.498 2.882.972 1.162.526 2015 may 4.352.737 2.941.328 1.411.409 2015 jun 4.234.044 2.700.953 1.533.091 2015 jul 4.159.951 3.125.404 1.034.547 2015 ago 4.604.099 3.449.956 1.154.143 2015 sep 4.485.685 3.553.445 932.240 248 Año Mes Demanda total (pago+evasión) Demanda paga – Actas liquidación Diferencia pasajeros (evasión) 2015 oct 4.340.682 3.627.900 712.782 2015 nov 4.278.218 3.319.554 958.664 2015 dic 4.290.507 3.398.346 892.161 2016 ene 3.909.080 3.147.524 761.556 2016 feb 4.623.304 3.726.832 896.472 2016 mar 4.463.192 3.864.465 598.727 2016 abr 4.893.586 4.506.249 387.337 2016 may 4.615.824 4.410.203 205.621 Total 28.940.515 En conclusión, desde el inicio de la operación de alimentación en la zona de Kennedy por parte del Concesionario en febrero de 2014 y hasta mayo de 2016, Masivo Capital S.A.S. perdió hasta veintiocho millones novecientos cuarenta mil quinientos quince (28´940.515) pasajeros pagos por su prestación del servicio de alimentación en el Portal de las Américas y la estación Banderas.
Vale la pena resaltar que en el caso de estaciones y portales del subsistema TransMilenio los concesionarios de transporte del SITP no están en la obligación de responder por la evasión ya que la misma no se presenta por los conductores ni los mecanismos de acceso al vehículo conforme establece la cláusula 17.1.21. del Contrato de Concesión No. 007 de 2010.
De hecho, en las estaciones y portales del subsistema TransMilenio los concesionarios no tienen ningún mecanismo para controlar o mitigar la evasión al pago por parte de los usuarios las cuales se realizan antes de abordar los vehículos; correspondiéndoles al Ente Gestor y al Concesionario SIRCI asumir a totalidad de este riesgo, y reconocer el perjuicio causado al concesionario de transporte”175.
Con base en lo anterior, en el dictamen pericial financiero presentado por GUILLERMO USECHE Y STRATEGAS CONSULTORES S.A., en respuesta a la pregunta 21 en la que se expresó: “Cuantifique los perjuicios causados al Concesionario derivados de la utilización del sistema sin validación del medio del medio de pago (evasión)”, se indicó: “Para efecto de valoración se tomó la información estimada por el perito técnico de acuerdo con las cifras incorporadas dentro del informe respecto de la demanda dejada de validar por efecto de evasión en la operación de alimentación para la zona de Kennedy operada por MASIVO CAPITAL.
Las curvas de demanda entre los pasajeros efectivamente pagos y los pasajeros esperados para cada mes, según las estimaciones realizadas por el Perito Técnico, se muestran gráficamente a continuación: 175 Páginas 243 Y 244 del Cuadernos de Pruebas No. 4. 249 Gráfica No. 4– Curvas de Demanda SITP Zonal Fuente: Perito Técnico.
De los análisis de las cifras entregadas por el Peritó Técnico, se observa que el impacto de la menor demanda a la fecha es de aproximadamente 29 millones de pasajeros dejados de remunerar, derivados de la utilización del sistema por parte de los usuarios sin la validación del medio de pago en el servicio de alimentación en la zona de Kennedy.
Para continuar con el análisis económico, se debe considerar que, la Cláusula 64 del Contrato de Concesión prevé Para la operación no troncal la siguiente formula de remuneración: Si bien se observan distintas variables dentro de la fórmula, para dar alcance a la presente pregunta, nos referiremos únicamente a las variables que remuneran los pasajeros pagos y transportados, definidas por el contrato así: OEPasZona: Oferta económica del concesionario adjudicatario de la operación zonal.
Es un número menor o igual a 1,000 y representa un factor multiplicador del costo unitario máximo a remunerar por validación de entrada con cobro efectivo, a los vehículos de la operación no troncal, o en el caso de rutas que se integren como alimentadoras a las rutas troncales y que no tengan validación en vehículo, se contará el número de validaciones de entrada en plataforma de alimentación y número de salidas a plataforma de alimentación para emplear el servicio alimentador.
“i: Subíndice que hace referencia a la zona i. TPASZ i: Remuneración por Pasajero Pago transportado por los vehículos pertenecientes a la flota de operación de la zona “i” ($/pas). PP i: Número de validaciones de entrada con cobro efectivo en los vehículos pertenecientes a la flota de operación de la zona “i”, más el número de validaciones de entrada con cobro efectivo en las plataformas de integración con el Sistema Troncal sin haber validado previamente en vehículo, más el número de salidas que se contabilicen de zona paga troncal a plataformas de integración con servicios de alimentación pertenecientes a la zona “i” sin validación posterior en el vehículo alimentador (ver PARÁGRAFO 4 – i k i i i PasZona k i k i k i k i i Zonal i ARTZ PP TPASZ OE KM TKMZ VEH TMVZ Q f RZONA ,,,, 3,4 / ) ( 250 CLÁUSULA 64, para el procedimiento de cálculo), durante el periodo a remunerar.” Con lo anterior, se observa que el Contrato contempla la remuneración de los pasajeros pagos transportados por el operador de la zona de Kennedy.
No obstante, para la demanda dejada de percibir por las validaciones no realizadas por los usuarios del sistema de alimentación, causas no atribuibles al riesgo de demanda del Concesionario. el Contrato de Concesión no plantea una fórmula para que estos sean remunerados. Situación que fue corroborada en el análisis que se realizó de las liquidaciones semanales.
Para efecto de valorar el impacto para MASIVO CAPITAL, se tomó la demanda de acuerdo con los cálculos del perito técnico, y se multiplicó con la tarifa por pasajero (TPASZ) que le corresponde a la zona de Kennedy. La tarifa fue extraída de las Liquidaciones Semanales de los Operadores del Sistema, arrojando los siguientes resultados: Dado que los ingresos dejados de percibir están calculados a precios de cada fecha en que se debieron generar, para poder determinar el valor al 30 de junio de 2017, se realizó la actualización por corrección monetaria.
Como resultado del estudio realizado por el Perito Técnico, entre el periodo febrero de 2014 y mayo del 2016, se observó una pérdida de 28.940.515 pasajeros pagos, derivados de la utilización del sistema sin la validación del medio de pago (evasión), en la operación de la zona de Kennedy, dichos pasajeros, valorados a los precios de la TPASZ y actualizados a junio de 2017, le han representado un menor ingreso a MASIVO CAPITAL por $11.037.136.752,oo pesos del 30 de junio de 2017”176.
De esta forma, y de acuerdo con lo analizado en el estimado de tiquetes no pagados y cuantificados en el componente de alimentación para la zona de Kennedy traído en el dictamen pericial de la firma Cal y Mayor Asociados arriba transcrito, encuentra este Tribunal que la evasión calculada carece del elemento de certeza necesario para el reconocimiento del perjuicio, pues lo contenido en dichos experticias parte de una suposición, cual es el cálculo aproximado del número de pasajeros que evadieron el pago del tiquete al ingresar a la operación troncal en los portales al manifestar que sería hasta un máximo de casi veintinueve millones de tiquetes.
Así las cosas, dado que para que un perjuicio pueda ser indemnizado debe acreditarse por quien lo sufre de manera cierta y concreta, aunque sea un daño futuro, es requisito esencial para su reconocimiento que la aminoración patrimonial sufrida por el acreedor se haya concretado en la realidad o que no quepa duda de que habrá de ocurrir177.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado: 176 Folios 82 – 84. Cuaderno de pruebas No. 3. 177 Cfr. Juan Carlos Henao. El daño, pp. 88 y ss, y 129 y ss. 251 “para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio ( ) para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio ( )”178.
“ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura–, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico”179. En igual sentido, jurisprudencia más reciente del Consejo de Estado se ha pronunciado frente al daño contractual causado por la Administración de la siguiente forma: “[L]os perjuicios que alega el acreedor y que reclama del deudor deben estar revestidos de plena certeza.
El daño contractual consiste en la lesión del derecho de crédito como consecuencia de un comportamiento del deudor contrario al programa de la prestación. (…) En este tipo de responsabilidad el elemento central es el daño, de conformidad con el principio de garantía de la integridad del patrimonio de los particulares, según el cual la responsabilidad se fundamenta en la posición jurídica de la víctima, cuya esfera patrimonial ha sido lesionada y no sobre la conducta del autor del daño. El daño antijurídico para que sea indemnizable debe tener una existencia real y concreta y debe ser evaluable en términos económicos; es necesario entonces que el contratista acredite su existencia, lo cuantifique en dinero, de acuerdo con los parámetros del contrato celebrado o los factores objetivos existentes y además lo individualice” 180.
Es así, como, concluye este Tribunal que al no haber certeza de la cantidad de tiquetes no validados en el componente de alimentación en la zona de Kennedy que es operada por Masivo Capital, no es posible para el Tribunal proceder a condenar a la parte Convocada ante la ausencia de determinación precisa del alcance del perjuicio, con independencia de la existencia del hecho dañino y su atribución a TRANSMILENIO.
De esta forma, el Tribunal no decreta la prosperidad de la pretensión de condena centésima sexta. 178 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de marzo de 2018. Exp.42.490. 179 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 25 de abril de 2012.
Exp. 05001232500019942279 01. 180 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 25 de febrero de 2009. Exp.16.103. 252 iii) “Quincuagésimo segundo. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. ha incumplido sus obligaciones legales y contractuales como Ente Gestor del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) al no haber gestionado medidas efectivas tendientes a evitar la prestación del servicio del transporte ilegal de pasajeros en la ciudad de Bogotá (“piratería”)”.
“Subsidiaria de la Pretensión Quincuagésimo segunda. Que se declare que la prestación del servicio de transporte ilegal de pasajeros en la ciudad de Bogotá (“piratería”) constituye un evento ajeno y no imputable a MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN que altera el equilibrio financiero de los Contratos, a cuyo restablecimiento está obligada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO”.
Como consecuencia de la eventual prosperidad de alguna de estas pretensiones se pidió: “Centésimo séptimo. Que como consecuencia de la pretensión Quincuagésima segunda (o su subsidiaria), se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN la suma que actualmente asciende a TRECE MIL SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($13.063.952.234), en pesos del 31 de diciembre de 2016, por ingreso dejado de percibir por menor número de validaciones, consecuencia de la prestación del servicio de transporte ilegal de pasajeros en la ciudad de Bogotá (“piratería”), o los conceptos y sumas que se encuentren probados”. 1.
Posición de la Convocante. La posición del Concesionario frente al fenómeno de la piratería se encuentra descrita de los hechos 709 a 718 de la reforma de la demanda. Se alega por parte de la Convocante el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales del Ente Gestor por no haber gestionado medidas efectivas para evitar la prestación del servicio de transporte ilegal de pasajeros en la ciudad de Bogotá, fenómeno mejor conocido como “piratería”.
Se dispone por parte del Concesionario que, si bien el riesgo de demanda por esta causa se puso en cabeza del concesionario se trata de una situación altamente cuestionable, toda vez que se trata de un riesgo que fue estimado por el Ente Gestor de forma errónea, en la medida en que fue valorado con probabilidad de ocurrencia y de impacto medio, situación que no concuerda con la realidad de transporte ilegal “piratería” de las zonas de Kennedy y Suba Oriental operadas al día de hoy por el Concesionario MASIVO CAPITAL. 2.
Posición de la Convocada. 253 Frente a la dispuesto por la Convocante en su pretensión, el Ente Gestor se opone. Alega la parte Convocante que no existe incumplimiento de parte del Ente Gestor, toda vez que para que pudiese endilgarse incumplimiento debió haberse establecido expresamente en los contratos de concesión. En el mismo sentido se señala que esta clase de riesgo fue asumido íntegramente por el Concesionario con la formulación de su oferta y con la firma de los contratos.
En la excepción de mérito planteada por el Ente Gestor se dijo: “4.15. Masivo Capital asumió el riesgo de la demanda y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia. En el Anexo 5 “Matriz de riesgos” de los Contratos 006 y 007 de 2010, claramente se previó que el RIESGO DE DEMANDA es del Concesionario, consistente en que el efecto económico que este reciba menores ingresos de los previstos o en que la estimación de la demanda no corresponda a la realidad, o en el cambio de demanda por el cambio de preferencias o intereses de los usuarios, o en que ocurra una disminución de la demanda provocada por la presencia o participación de otros agentes que presten el servicio de manera informal o no regulada, ya la presencia de otros medios sustitutos del transporte.
La pretensión de trasladarse a Transmilenio S.A. el mencionado riesgo supone un total desconocimiento del contrato de concesión. Valga recordar que desde la licitación TMSA – LP – 004 de 2009, en los formularios de preguntas respuestas, la entidad advirtió, en no pocas ocasiones a los oferentes hoy concesionarios, lo siguiente: “Respecto de la observación del interesado del riesgo de demanda: En los estudios previos y en el cuarto de datos de la licitación se encuentran todos los elementos que permiten a los proponentes e interesados construir su modelo de demanda para cada una de las zonas.
La demanda de transporte en la ciudad es conocida por los actuales prestadores del servicio en la ciudad, en la medida en que la licitación incentiva, fomenta y obliga la participación de estos prestadores como parte de los proponentes de la licitación, se considera que están en mejor disposición de evaluar, controlar y administrar este riesgo y que son quienes están en mejor disposición de evaluar, controlar y administrar este riesgo y que son quienes disponen de mejores medios de acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o diversificación”.
Adicionalmente se dispone en la excepción 4.24 que el Concesionario debe asumir los riesgos que quedaron a su cargo en la distribución que de los mismos se efectuó conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión y a lo previsto en la matriz de riesgo y que implica que el Concesionario debería hacerse cargo de: “b.) el riesgo de demanda por la presencia de otros modos de transporte no regulados (ilegalidades, vehículos particulares)” consistente “en el efecto económico derivado de la disminución de la demanda por la presencia o participación de otros agentes que presten el servicio de manera informal o no regulado y la presencia de otros 254 medios sustitutos de transporte, (vehículos tipo motocicletas, vehículos particulares, etc.)””.
El Concesionario busca con sus reclamos provocar una modificación del contrato de concesión, pretendiendo trasladarle a TRANSMILENIO el efecto económico de los riesgos que él asumió, lo cual no puede ser de recibo.
3. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. Señala el Ministerio público frente al alcance de las obligaciones legales y contractuales de TRANSMILENIO, que las mismas se tratan de obligaciones medio y no de resultado, las cuales han sido previstas para el desarrollo de una actividad en procuración, sin la exigibilidad de productos o resultados sino, respecto de la debida diligencia. Agrega en sus alegatos de conclusión que: “tampoco pueden establecerse tales exigencias para TRM, a partir de normas legales encaminadas a otorgarle un marco de competencias como Ente Gestor dentro del SITP, cuyo objetivo no correspondía al de señalar deberes específicos en contratos suscritos por este, de manera que la legislación y reglamentación distrital, no puede concluirse la atribución de obligación específica para TRM, que no fue prevista, bien en la ley, el reglamento o el contrato y bajo tales parámetros, estima el Ministerio Público que las pretensiones del concesionario en diversos temas aducidos como incumplimientos de TRM (medidas frente a COOBUS Y EGOBUS, SITP Provisional, socialización, difusión y publicidad del medio de pago, transporte ilegal y evasión, reducción de la velocidad comercial) no están llamadas a prosperar dado se sustentan en obligaciones no existentes”181.
Consideraciones del Tribunal. Así las cosas, en la pretensión Quincuagésima segunda de la reforma de la demanda, se pretende la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de TRANSMILENIO, bajo el entendido de no haber gestionado las medidas haber gestionado las medidas efectivas para evitar la prestación del servicio del transporte ilegal de pasajeros en la ciudad de Bogotá (“piratería”).
Sin embargo, no se señala cuál es la norma precisa o cláusula que ha incumplido el Ente Gestor, toda vez que la cláusula 24.1 de los contratos de concesión 006 y 007 han dispuesto que el Ente Gestor tiene obligaciones relativas a “Adelantar por sí o por interpuesta persona las actividades de gestión y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, en los términos establecidos en 181 Folio 51 de los Alegatos de Conclusión del Ministerio Público. 255 el presente Contrato y en el Manual de Operación, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte, que es objeto de la presente Concesión”.
A su vez, debe ponerse de presente que se trata de obligaciones que son de medio y no de resultado, tal como nos hemos expresado supra, toda vez que resultan ser bastante generales y dentro de las cuales es posibles incluir un sinnúmero de comportamientos por los cuales bien podría responder el Ente Gestor. Basta con decir que no se precisa por parte de la Convocante cuál fue la norma o la cláusula contractual incumplida por parte de TRANSMILENIO.
Así las cosas, al no indicarse cuál fue el incumplimiento preciso de TRANSMILENIO no se puede declarar próspera la pretensión Quincuagésimo Segundo. En consecuencia, este Tribunal deberá hacer un análisis de la pretensión subsidiaria de la pretensión Quincuagésima segunda relativa a que sea declarado que la prestación del servicio de transporte ilegal de pasajeros en la ciudad de Bogotá (“piratería”) constituye un evento ajeno y no imputable a MASIVO CAPITAL que altera el equilibrio financiero de los contratos de concesión 006 y 007, la cual debe a juicio de la Convocante ser restablecida por TRANSMILENIO.
De esta manera, lo primero que debe hacer este Tribunal es analizar el riesgo por demanda que se ocasiona por la prestación del servicio de transporte en vehículos no regulados o en situación de ilegalidad. Este riesgo se define conforme al Anexo 5 de la siguiente forma: “[C]onsiste en el efecto económico derivado de la disminución de la demanda por la presencia o participación de otros agentes que presten el servicio de manera informal o no regulado y la presencia de otros medios sustitutos de transporte, (vehículos tipo motocicletas, vehículos particulares, etc.” A su vez se señala en la matriz de riesgo como mecanismo de mitigación lo siguiente: “Para la mitigación de este riesgo se podrán celebrar convenios con la Policía Nacional de conformidad con el Decreto 4222 de 2006 de tal manera que la intervención de estas autoridades responda a las necesidades concretas detectadas por los concesionarios.
Minuta del Contrato. Cláusula 17 Numeral 17.7.22. 256 La obligación de control de legalidad no es responsabilidad del concesionario. La autoridad de transporte ejecutará las acciones que le permitan evitar la prestación inadecuada del transporte público de la ciudad”. A tenor de los dispuesto en la cláusula 17, numeral 17.7.22 de los contratos de concesión 006 y 007 se dispuso como obligación del contratista: “Realizar las gestiones necesarias, con la colaboración de las autoridades competentes, para el control de la circulación de vehículos no autorizados y/o sobreoferta ilegal o irregular en su Zona.
Para este efecto podrá suscribir convenios de cooperación con la Secretaria Distrital de Movilidad, de conformidad con los señalado en el Decreto 4222 de 2006 o en las normas que lo modifiquen o sustituyan”. Como se ha expresado, el riesgo por la presencia de agentes no regulados o ilegales que presten el servicio de transporte es un riesgo que está en cabeza del Concesionario, el cual fue calculado con un nivel de probabilidad de ocurrencia baja y un impacto bajo de acuerdo con la matriz de riesgo, aunado a que en similar sentido se ha sido dispuesto en el clausulado contractual de los contratos de concesión 006 y 007.
Así las cosas, este Tribunal entiende que el contratista asumió los riesgos dispuestos en los contratos 006 y 007 en la forma en que la Administración los determinó y expresó. A pesar de que las medidas de celebrar convenios con las autoridades competentes en temas de movilidad y seguridad es una obligación que bien puede tener un tinte de dificultad, esta fue asumida por parte del contratista, pues así ha quedado dispuesto no solo en la matriz de riesgo, sino en la disposición contractual ya referida arriba.
Ahora bien, para este Tribunal no puede ser de recibo el hecho de que se diga que el fenómeno de la piratería en las zonas operadas por el Concesionario reluce como una situación ajena que no puede imputarse a MASIVO CAPITAL, por cuanto; i) de un lado es el Concesionario quien ha asumido el riesgo, siendo este quien deberá celebrar los acuerdos con las entidades respectivas en temas de movilidad y de seguridad para evitar este fenómeno; ii) con la firma de los contratos 006 y 007 se dispuso de acuerdo con la cláusula 21.1. la elaboración de un plan de acción el cual sería coordinado por la Secretaria Distrital de Movilidad, Transmilenio y el Concesionario con la finalidad de que sean “involucrados, compromisos, cronogramas, plazos, actividades y proyectos, necesarios para desarrollar el proceso de acción encaminado a la regularización de los equipos de transporte existentes”, lo que implica de suyo que el Concesionario ya conocía con anterioridad el escenario de piratería en las zonas a operar, y su existencia dentro del sistema, 257 aunado a la vinculación que se hace desde el contrato al concesionario para la mitigación de este fenómeno, no solo con los compromisos, cronogramas, plazos, actividades y proyectos que tenga por objeto tal fin, sino con la obligación de acuerdos con la Secretaria Distrital de Movilidad y con la Policía Nacional.
En línea con los anteriores argumentos, no puede endilgarse la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato a TRANSMILENIO, toda vez que no se trata de un evento ajeno al conocimiento y control del Concesionario. En igual forma, de pretenderse, deberá dirigirse dicha solicitud en contra de entidad diferente al Ente Gestor, en la medida en que no es esta entidad la que tiene por objeto la regulación, vigilancia y control del servicio público de transporte en el Distrito de Bogotá. En consecuencia, el Tribunal declara no próspera la pretensión principal quincuagésima segunda y su pretensión subsidiaria de la reforma de la demanda.
Al unísono, declárese no próspera la pretensión de condena centésimo séptima de la reforma de la demanda. 2.5.12. Pretensiones relativas a otros reconocimientos pendientes tales como la flota nueva – sistema Euro V mantenimiento de los mecanismos de accesibilidad pretensiones relativas al cambio de flota nueva del sistema Euro IV al sistema Euro V “Quincuagésimo tercero. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales al haber ordenado a MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN que vinculara flota nueva por cambio de especificaciones técnicas en emisiones (Euro V) sin haber dado aplicación oportuna al mecanismo de pago de la mayor remuneración a favor MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, en la Tarifa Mensual por vehículo Zonal (TMVZ) y la Tarifa Mensual Kilómetro Zonal (TKMZ), según lo establecido en la Cláusula 64 de los Contratos.
“Subsidiaria de la Pretensión Quincuagésima tercera. Que se declare que la expedición de las Resoluciones No. 1304 de 2012 y 1223 de 2013 de la Secretaria Distrital de Ambiente, o de cualquier otra norma de carácter Distrital o Nacional aplicable, constituyen eventos ajenos y no imputables a MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN que alteraron el equilibrio económico financiero está obligado EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A”.
Se solicita que como consecuencia de la declaratoria de alguna de estas pretensiones se condene así: “Centésimo octavo. Que como consecuencia de la pretensión Quincuagésima séptima (o su subsidiaria), se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN la suma que actualmente asciende a SIETE MIL 258 QUINIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M/CTE ($7.541.433.236), en pesos del 31 de diciembre de 2016, por la mayor inversión realizada para la vinculación de flota nueva por cambio de especificaciones técnicas en emisiones (Euro V), o los conceptos y sumas que se encuentren probados”. 1.
Posición de la Convocante La posición del Concesionario frente al reconocimiento de mayor remuneración por cambio de especificaciones técnicas de los vehículos Euro IV a Euro V se encuentra descrita en los hechos de la reforma de la demanda 719 a 753. Alega la parte Convocante que los vehículos requeridos desde el inicio de la Licitación Pública LP – TMSA – 004 – 2009 debían cumplir con estándares Euro IV, de tal surte que los costos de operación que se tuvieron en cuenta para la determinación de la remuneración del contratista fueron calculados con base en que la totalidad de la flota que se debería implementar correspondería a la tipología Euro IV, teniendo en cuenta que los contratos de concesión previeron en la cláusula 64 un mecanismo para la revisión de la tarifa ante un eventual cambio en las especificaciones técnicas de los vehículos.
Señala la Convocante al traer en cita extractos de la cláusula 64 de los contratos de Concesión 006 y 007 lo siguiente: “En todo caso, y para efectos prácticos, solo existirá una (1) canasta de costos por tipo de vehículo y no por revisión de costos y tipo de combustible o fuente de energía empleado, la cual será adoptada por las partes como parámetro de referencia. Dicha canasta será la resultante del promedio ponderado de la flota en operación, por las canastas que surjan, por tipo de flota según combustible o fuente de energía, de la revisión de cada cuatro (4) años, o a solicitud del Ente Gestor, o cuando, por normatividad Nacional o Distrital, se presenten cambios en especificaciones técnicas para los vehículos que se vinculen al SITP” (Subrayado fuera del texto original) De igual manera, dicha cláusula señaló más adelante, refiriéndose a la operación no troncal: “La revisión a la cual se hace referencia en el siguiente apartado se realizará cada cuatro (4) años, o a solicitud del Ente Gestor, o cuando, por normatividad Nacional o Distrital, se presenten cambios en especificaciones técnicas para los vehículos que se vinculen al SITP”.
Consecuentemente, se dispuso por la parte Convocante que es relevante anotar que, no obstante, la matriz de riesgos original de la Licitación Pública contemplaba el riesgo regulatorio – mayores costos por cambio en regulación ambiental, este fue 259 eliminado a través de la Adenda No. 3, debido a que los cambios en la regulación ambiental son riesgos imprevisibles y, por ende, no pueden ser incluidos en la matriz de riesgos previsibles.
En ese sentido, era claro que para las partes el riesgo de cambio de regulación ambiental era completamente imprevisible, pero a efectos de mitigar cualquier aspecto nocivo que la regulación pudiera llegar a tener en los contratos de concesión se estableció un mecanismo de revisión en el caso en que dicha regulación modificara las especificaciones técnicas de los vehículos a ser vinculados al Sistema182.
Se expresa que como consecuencia de la expedición de la Resolución 1304 de 2012 de la Secretaria Distrital de Ambiente, se introdujeron cambios atinentes a los estándares máximos de emisiones para los vehículos operados en el SITP, lo cual implicó el cambio de las condiciones técnicas de los vehículos. Adicionalmente, aduce la parte Convocante que en dicha Resolución se ordenó que a partir del 1 de junio de 2013 solo podrían vincularse al sistema flota de características de emisión Euro V. Consecuentemente, con la expedición de la Resolución 1223 de 2013 de la Secretaría Distrital de Ambiente de 9 de agosto de 2013, se extendió el plazo inicialmente fijado por la anterior Resolución en un término de 10 meses más, es decir, hasta el 30 de abril de 2014.
Como resultado de la expedición de la Resolución 1304 de 2012, manifiesta el Concesionario de operación que TRANSMILENIO comenzó a exigirle a este la vinculación de flota con sistema de emisiones Euro V de conformidad con la cláusula 76 de los contratos de Concesión, en la cual se dispuso: “El CONCESIONARIO deberá garantizar que el motor y los sistemas de control de los vehículos pertenecientes al SITP cumplen con las condiciones establecidas en la legislación ambiental y de tránsito y transporte vigentes en cada momento, durante la ejecución del Contrato”.
Agrega la parte Convocante que fueron múltiples las comunicaciones en donde el Ente Gestor le solicitó la vinculación de flota de tecnología Euro V, y que, como consecuencia, el contratista celebró 4 contratos de compraventa para la adquisición de 730 vehículos de emisiones Euro V de la siguiente forma: 349 padrones, 233 buses y 148 busetas (Hecho 734 de la reforma de la demanda principal), cuyo valor 182 Folio 388 de los Alegatos de Conclusión de la parte Convocante. 260 ascendió según afirmaciones del contratista a la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS ONCE CON DOS DÓLARES (USD 57.417.711.2).
En adición, agrega el Concesionario que en repetidas ocasiones solicitó, como es el caso de la comunicación con Radicado No. 27191 de 15 de septiembre de 2016, que se reconocieran la diferencia entre el costo de adquisición de la flota Euro IV y la Euro V que según su dicho asciende a la suma de NUEVE MIL MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES CON CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS (COP $ 9.135.763.498).
Argumenta la Convocante que el cambio de requerimientos ambientales ha generado que el Contratista haya tenido que cambiar la flota en razón de las especificaciones técnicas de los vehículos Euro V, por tanto, solicita que sean reconocidas dichas sumas en virtud de la cláusula 64 de los contratos de Concesión 006 y 007. En igual forma, se indica que efectivamente existe una diferencia en el valor de los vehículos Euro IV y Euro V, esa diferencia y su cuantificación es el monto del perjuicio que se le ha causado al Concesionario que se detalla en las pretensiones de condena centésima octava.
Entonces, la ausencia de revisión de la tarifa por parte de TRANSMILENIO causó un perjuicio a MASIVO CAPITAL, en la medida en que adquirió setecientos veintidós (722) vehículos Euro V que representan una mayor inversión y costo de operación no prevista por el Contratista. 2. Posición de la Convocada Frente a la pretensión, el Ente Gestor se opone en la medida en que se generaliza por la Convocante el “incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales”, sin la especificación de las normas que fueron omitidas por parte de TRANSMILENIO, ello con la finalidad de confundir y desorientar al Tribunal.
Sin embargo, se agrega que basta con que se analice lo dispuesto en la licitación, la Adenda 3 y su Anexo Explicativo, así como lo que en virtud de los contratos se ha dispuesto. Esto, por cuanto no se ha acreditado nada dentro del proceso frente a las erogaciones que supuestamente hizo el Concesionario, de cara a la adquisición de flota con tecnología Euro V respecto de la tecnología Euro IV.
Se alega también, que resultó probado la no existencia de desembolso alguno en este sentido, es así como los dictámenes periciales sobre los que se fundó dicha erogación se basaron 261 en modelaciones de cotizaciones escuetas que no son prueba de desembolsos efectivos hechos por la parte Convocante. Adicionalmente, se pone de presente que con la Adenda No. 3 fue modificada la matriz de riesgo del contrato, y mediante Anexo Explicativo se aclaró lo siguiente por parte de TRANSMILENIO: “Riesgo regulatorio – Mayores costos por cambio en regulación ambiental.
Los eventos de cambios en la regulación ambiental se consideran imprevisibles, salvo lo relacionado con la exigencia por parte de la Administración sobre cabio en aspectos de mayores exigencias a la establecida sobre el uso de tecnologías limpias, el cual contempla un tratamiento contractual que los excluye de la categoría de riesgo. En efecto, en la minuta del contrato tiene previsto en el parágrafo de su cláusula 64 denominada “Valor de los derechos de participación del concesionario (sic)” la revisión de Coeficientes de Remuneración y Ponderación de la Formula de Ajuste cada (4) años, durante el plazo el contrato de concesión, por lo cual si se establecen mayores exigencias, los costos de éstas se incluirían al revisar la tarifa”.183 De acuerdo con lo dispuesto, agrega la Convocada que con el contenido de la Adenda 3, se hizo una precisa modificación, al expresar que los cambios en la regulación ambiental se consideran imprevisibles, “salvo” aquel que se relacione con mayores exigencias sobre el uso de tecnologías limpias, el cual se excluye de ser un riesgo, y se le da el tratamiento previsto en el parágrafo primero de la cláusula 64 de los contratos de concesión, es decir, que esos mayores costos se incluirán en la revisión de la tarifa una vez sean demostrados, siempre que se presenten cambios en las especificaciones técnicas para los vehículos que se vinculen al SITP.
En lo que se refiere a las especificaciones técnicas de los vehículos, la parte Convocada agrega que los cambios en las especificaciones técnicas en lo atinente al uso de tecnologías limpias no pueden ser considerados como una circunstancia imprevista para el Concesionario. Todo lo contrario, se trata de una situación que fue prevista y regulada por las partes del contrato, tan es así, que los costos por mayores exigencias deben ser compensados con la remuneración del concesionario, sin perjuicio de que en el evento en que se reúnan los requisitos de la cláusula 64 se realicen los respectivos ajustes para el operador.
En lo que se refiere a cambios técnicos de la flota, se trae a cita por parte de la Convocada en el Manual de Operación lo siguiente: 183 Folio 125 de los Alegatos de Conclusión de la parte Convocada. 262 “Todos los vehículos deberán tener un convertidor catalítico o sistemas de control de emisiones con la capacidad y características acordes con el motor, tecnología y el combustible limpio que será usado, según lo estipula la norma o estándar adoptado por la autoridad competente que rige la materia”.
De cara a las condiciones técnicas se traen extractos de los alegatos en donde expresa la Convocada: “Tal como exige el Manual de Operación donde se hace mención a los sistemas de control de emisiones, estos deben ser acordes con las características del motor y tecnología, es así que no se da un cambio en las especificaciones técnicas toda vez que la tecnología SCR involucra los sistemas OBD como el mecanismo de control para verificar que está haciendo uso de la adición de Urea y que con ello se cumple los estándares de emisión para los NOX.
Esta ruta tecnológica fue elegida por la mayoría de fabricantes precisamente porque es una tecnología escalable para dar cumplimiento a los estándares de emisión sin modificar o cambiar las características. Respecto a los dispositivos o sistemas de diagnóstico a bordo por sus siglas en inglés (On Board diagnosis –OBD), lo traen los chasis de los vehículos por diseño y es un dispositivo o sistema que viene incluido en cumplimiento del reglamento europeo que define el estándar de emisiones para garantizar que efectivamente se cumpla con los niveles de emisión del vehículo, ya que este sistema deja registro y avisa o bloquea el vehículo cuando no se adiciona la cantidad de urea requerida para neutralizar de NOx”184.
Se agrega, que el cambio de la tipología vehicular constituye un cambio previsible, el cual debió tenerse en cuenta cuando quiera que se trata de contratos de concesión que tiene una duración de 24 años, previsiones que fueron dispuestas en los contratos y adicionalmente en los Manuales de Operación en donde eran previsibles estos cambios, advirtiendo cumplir con los estándares que fije la autoridad ambiental competente. 184 Folio 134 - 135 de los Alegatos de Conclusión de la parte Convocada. 263 Frente al dictamen de Cal y Mayor y Asociados en donde se afirma la existencia de un cambio de especificaciones técnicas de los vehículos, la Convocada arguye que: “una mejora no necesariamente implica un cambio en alguna especificación”.
Argumenta la Convocada que de acuerdo con el documento “Observaciones Documento Dictamen Pericial Tribunal de Arbitraje entre Masivo Capital S.A.S. y TRANSMILENIO S.A.”, el cual se recibe por este Tribunal como alegación de parte, se expresa que, a corte de 7 de enero de 2018, el Concesionario cuenta con una flota de 577 vehículos con tecnología EURO V (335 para la zona de Kennedy y 242 para la zona de Suba Oriental).
Frente a la pretensión subsidiaria de la pretensión Quincuagésima tercera, la entidad se opone en la medida en que no existe la obligación en el contrato y el presunto perjuicio no se encuentra probado en el expediente. Adicionalmente en la contestación de la demanda se propone como excepción:“4.2 El Concesionario asumió a su cargo de conformidad los contratos de Concesión, el cumplimiento de las normas ambientales, lo que incluye el cumplimiento del estándar de emisiones contemplado en la Resolución 1304 de 2012, que dio lugar a la incorporación de buses con estándar de emisión Euro V, y los costos que se deriven de esa regulación debe ser cubierto por el Concesionario con cargo a los derechos de participación que se le reconocen y no les puede trasladar a TRANSMILENIO”. 3.
Posición del Ministerio Público En sus alegatos de conclusión el Ministerio Público dijo: “El concesionario enfoca gran parte del esfuerzo probatorio, a demostrar que el cambio tecnológico a Euro 5 y la adecuación de parte de la flota para brindar accesibilidad para personas discapacitadas generó unos gastos significativos no remunerados por TRM.
Sin embargo, debe tener presente que el Concesionario se obligó a efectuar las adecuaciones necesarias para cumplir con la normatividad tanto ambiental como de seguridad y accesibilidad, y no podría ser de otra forma en un contrato proyectado con una duración de 24 años, donde lo esperable justamente, son cambios normativos tendientes a la preservación del medio ambiente y otros a favor de las necesidades de los usuarios.
Ello se evidencia en la cláusula 17.8 (cumplimiento de la normativa ambiental). Así mismo en el capítulo 5, cláusula 27 de los contratos de estableció que el concesionario debía cumplir con la normativa ambiental y distrital vigente, quiere 264 ello decir que la reglamentación posterior expedida no podría tenerse como un suceso imprevisible.
Inclusive se consignó la obligación para los concesionarios de presentar y ejecutar planes de gestión ambiental y gestión de flota. (…) Por lo anterior no puede pretender el Concesionario entrar a desconocer lo pactado cuando constituían parte de sus obligaciones, más aun teniendo en cuenta la remuneración de tales aspectos en los componentes de las formulas tarifarias”185.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En relación con este extremo de la litis, la Convocante solicita que se declare el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del Ente Gestor al haber ordenado al Concesionario la vinculación de flota por cambio de especificaciones técnico ambientales a vehículos de tipología Euro V, sin haber dado aplicación oportuna al mecanismo de pago de la mayor remuneración a favor del contratista en la Tarifa Mensual por Vehículos Zonal (TMVZ) y la Tarifa Mensual por Kilómetro Zonal (TKMZ), de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 64 de los contratos de concesión. A efectos de dar solución a la problemática planteada, inicialmente el Tribunal deberá determinar si con la entrada de la regulación sobre máximos estándares ambientales contenidos en la Resolución 1304 de 2012 se presentó cambios en las especificaciones técnicas de los vehículos de MASIVO CAPITAL.
Para tal efecto, se debe analizar lo dispuesto en el Dictamen Pericial de Cal y Mayor Asociados, aportado por la Convocante, en donde se dijo: “Al momento de la licitación, los límites máximos de emisión que debían cumplir los motores Diesel de los vehículos pesados (buses) que se vincularan a servicio público de transporte terrestre de pasajero correspondían a estándares de emisión Euro IV.
Sin embargo, la Resolución 1304 de 2012 de la Secretaria Distrital de Ambiente modificó el marco normativo relacionado con los límites máximos de emisión para buses de transporte terrestre de pasajeros en los sistemas colectivo, masivo e integrado que circulan por la ciudad. (…) Así con la expedición de la Resolución 1304 en el 2012 el Concesionario se vio obligado a modificar las especificaciones de flota que había cotizado durante la licitación con los fabricantes de buses (Mercedes, Volvo, Daimler, Scania) resaltando que la compra de vehículos que cumpliesen los nuevos estándares de emisión Euro V implicó un mayor costo para el Concesionario en comparación con el costo cotizado inicialmente para los vehículos que cumplían estándares Euro IV.
Es importante resaltar que los nuevos estándares de emisiones exigidos por la Resolución 1304 en el 2012 corresponden con los estándares Euro V y no con los Euro IV, los cuales quedaron obsoletos después de la expedición de la Resolución; motivo por el cual los concesionarios se vieron en la obligación de mejorar el desempeño de su flota.
(…). Considerando que la emisión de gases y partículas contaminantes en un vehículo que opera con motor diésel depende de la eficiencia de la combustión del motor, el cambio de los estándares admisibles de emisión implica necesariamente una mejora en la eficiencia en el 185 Folio 61 – 62 de los Alegatos del Ministerio Público. 265 rendimiento del motor y, por ende, un cambio en sus especificaciones técnicas.
Nuevamente, a manera de ilustración se cita el concepto emitido por el proveedor Daimler A.G. al comparar las especificaciones técnicas de la flota con estándar Euro IV y Euro V, donde se comprueba que los límites máximos admisibles de Óxidos de Nitrógeno (NOx) por la Resolución 1304 de 2012 (NOx < = 2.0 g/kw-h) solo se pueden ser cumplidos por los estándares Euro V que presentan valores máximos de 1,79 g/kw – h, en comparación con el estándar Euro IV que tiene límite admisibles de hasta 2,78 g/kw – h que superan los requerimientos establecidos por la Resolución. Así, el cumplimiento de los estándares máximos admisibles de contaminación implica necesariamente un cambio en las especificaciones técnicas del vehículo.
En conclusión, la Resolución 1304 de 2012 introdujo cambios en los estándares máximos admisibles de emisión para la flota operativa del SITP implicó en las especificaciones técnicas de los vehículos bien sea solicitando la incorporación de nuevos sistemas (autodiagnóstico, control de emisiones y convertidos catalítico) que no eran exigidos durante la licitación TMSA – LP – 004 – 2009 o solicitando vehículos nuevos con motores más eficientes de los permitidos al momento de la licitación. Por consiguiente, al modificarse las especificaciones técnicas de los vehículos por la nueva reglamentación ambiental aplica lo establecido en la Cláusula 64 de los Contratos de Concesión No. 006 y 007 de 2010 sobre la revisión de la canasta de costos, puesto que este cambio de especificaciones técnicas implica, entre otros, mayores costos de adquisición y mantenimiento”186.
Mientras que, de otro lado, la Convocada en las observaciones al dictamen pericial de Cal y Mayor, tenido en cuenta por este Tribunal como alegación de parte, dijo: “[P]ues una mejora no necesariamente significa un cambio en alguna especificación. Es así que aspectos como los procesos de aclimatación de la flota, las buenas prácticas de conducción los buenos estándares de mantenimiento son factores que contribuyen en la eficiencia y mejora del desempeño de los vehículos y no por ello representa un cambio en las especificaciones técnicas de los vehículos, tan así que, malas prácticas de conducción y mantenimiento pueden anular los beneficios y deteriorar los beneficios y deteriorar el desempeño de cualquier vehículos y estándar de emisión, o de tecnología híbrida, eléctrica, gas, etc.
De otra parte, tal como se mencionó en el ítem anterior, en la consulta a fabricantes que se realizó durante la época tal como se demuestra en las comunicaciones adjuntas (2012ER14010, 2012ER14049, 2012EE9630), la entidad se mantuvo en honrar el contrato y la normatividad vigente, ante la pregunta de los estándares de emisión que se estaba solicitando.
De igual manera, respuestas de fabricantes mostraba que al tenerse en el mercado sistemas SCR los cuales tienen versatilidad y la escalabilidad se podía tener mejores estándares de emisión sin el cambio de especificaciones técnicas debido a que los chasis para cumplir con los estándares de emisión Euro IV o Euro V son los mismos, los costos de los chasís según los mencionaban los fabricantes eran iguales o, no implicaban una variación significativa y se compensaban con las eficiencias operacionales (…) En este sentido los sistemas de diagnóstico a bordo (OBD) ya venían dentro de las especificaciones técnicas que dan los fabricantes para cumplir con los estándares de emisión Euro IV, Euro V o superiores, hacen parte de los diseños para asegurar el cumplimiento de los estándares europeos relativos a los niveles de emisión. Es por ello que el manual de operación versa “… sistemas de control de emisiones con la capacidad y característica acorde con el motor, tecnología …”.
Como prueba de lo anterior, se aportan ejemplos certificados en prueba dinámica que suministró el concesionario Gmóvil y 186 Páginas 158 – 159 del Cuadernos de Pruebas No. 4. 266 concesionarios del sistema en los procesos de vinculación de la flota, allí se muestra que esta especificación técnica ya venía y no fue modificada” 187.
Para este Tribunal, de las pruebas analizadas no se puede concluir con plena certeza que el cambio de flota Euro IV a Euro V haya ocasionado un cambio claro en las especificaciones técnicas de los vehículos que permita al Tribunal salir del margen de duda que existe frente al tema, esto, para hacer efectivo el reajuste que para los operadores contempla la cláusula 64 de los Contratos de concesión 006 y 007 de haber demostrado de forma clara, precisa y detallada la existencia de cambios en las especificaciones técnicas de los automotores.
Por tal motivo, y en consideración de este Tribunal no prospera la pretensión Quincuagésimo Tercero de la reforma de la demanda principal. Consecuencia de lo anterior, este Tribunal deberá entrar a resolver lo dispuesto en la pretensión subsidiaria de la pretensión declarativa Quincuagésima tercera, en donde se solicita declarar por parte de este Tribunal que la expedición de las Resoluciones No. 1304 de 2012 y 1223 de 2013 de la Secretaría Distrital de Ambiente, o de cualquier otra norma de carácter Distrital o Nacional, constituyen eventos ajenos a MASIVO CAPITAL S.A.S. que alteraron el equilibrio económico financiero del contrato al que está obligado TRANSMILENIO S.A. a restablecer.
Para tal efecto, debe ponerse de presente que la imposición de mayores exigencias en lo atinente al uso de mejores tecnologías, cuyo objeto es la reducción del impacto ambiental producido por las emisiones contaminantes de los vehículos que operan el SITP, no puede llegar a considerarse por ningún modo como una situación ajena al contratista de operación MASIVO CAPITAL, sino todo lo contrario, se trata de una situación que ha sido prevista y conocida por el contratista de operación de antemano. Con la entrada de la Resolución 1304 de 2012, fue planteado dentro del SITP un mayor nivel de exigencia en relación con los vehículos a incorporar al sistema, y que tiene un efecto directo en el contrato, en la medida en que si el uso de tecnologías limpias genera un cambio en las especificaciones técnicas de los vehículos a implementar, surge como derecho del contratista la posibilidad de hacer un reajuste a la canasta de costos y a su remuneración conforme a la cláusula 64 de los Contratos de Concesión 006 y 007 en donde se dispuso: “En todo caso, y para efectos prácticos, solo existirá una (1) canasta de costos por tipo de vehículo y no por revisión de costos y tipo de combustible o fuente de energía empleado, la cual será adoptada por las partes como 187 Folios 111 – 112 del Cuadernos de Pruebas No. 7. 267 parámetro de referencia. Dicha canasta será la resultante del promedio ponderado de la flota en operación, por las canastas que surjan, por tipo de flota según combustible o fuente de energía, de la revisión de cada cuatro (4) años, o a solicitud del Ente Gestor, o cuando, por normatividad Nacional o Distrital, se presenten cambios en especificaciones técnicas para los vehículos que se vinculen al SITP” De igual manera, dicha cláusula señaló más adelante, refiriéndose a la operación no troncal lo siguiente: “La revisión a la cual se hace referencia en el siguiente apartado se realizará cada cuatro (4) años, o a solicitud del Ente Gestor, o cuando, por normatividad Nacional o Distrital, se presenten cambios en especificaciones técnicas para los vehículos que se vinculen al SITP”.
En el mismo sentido, fue dispuesto en el “Anexo Explicativo” de la Adenda No. 3 de la licitación pública, y la cual es antecedente inmediato de lo que se dispone en la cláusula 64 de los contratos de concesión y que expresó: “Riesgo regulatorio – mayores costos por regulación ambiental, laboral y tributaria. Riesgo regulatorio – Mayores costos por cambio en regulación ambiental.
Los eventos de cambios en la regulación ambiental se consideran imprevisibles salvo lo relacionado con la exigencia por parte de la Administración sobre cambios en aspectos de mayores exigencias a las establecidas sobre el uso de tecnologías limpias, el cual contempla un tratamiento contractual que lo excluye de la categoría de riesgo” En efecto, la minuta del contrato tiene previsto en el parágrafo de su cláusula 64 denominada “Valor de los derechos de participación del concesionarios (sic)”, la revisión de Coeficientes de Remuneración y Ponderación de la Formula de Ajuste cada cuatro (4) años, durante el plazo del contrato de concesión, por lo cual si se establecen mayores exigencias, los costos de éstas se incluirían al revisar la tarifa”.
De acuerdo con la interpretación que se hace de este extracto del Anexo Explicativo de la Adenda No. 3, se puede colegir que inicialmente los riesgos en cambios de regulación ambiental se consideraban imprevisibles a las partes, pero en el mismo anexo se aclara y se hace la salvedad frente a las exigencias que haga la autoridad ambiental sobre mayores exigencias en el uso de tecnologías limpias en los vehículos a vincular en el SITP, dándose un tratamiento en el acuerdo de voluntades diferente al de riesgo conforme a lo dispuesto en la cláusula 64 de los contratos de concesión. 268 En igual sentido, al quedar claro lo dispuesto por el Anexo Explicativo en la Adenda 3 de la Licitación Pública y lo propio de la cláusula 64 de los Contratos de Concesión 006 y 007, deben sumarse otras cláusulas de los contratos, en específico la 76 y 78 en las que se expresó: “CLÁUSULA
76. DESEMPEÑO AMBIENTAL DE LOS VEHÍCULOS. EL CONCESIONARIO deberá garantizar que el motor y los sistemas de control de los vehículos pertenecientes al SITP cumplen con las condiciones establecidas en la legislación ambiental y de tránsito y transporte vigentes en cada momento, durante la ejecución del Contrato”. “CLÁUSULA
78. VINCULACIÓN DE VEHÍCULOS NUEVOS AL SERVICIO. Sólo podrán vincularse al servicio los vehículos nuevos que obtengan el Certificado de Vinculación al Servicio por TRANSMILENIO S.A., el cual será otorgado a cada vehículo de manera individual, únicamente cuando se haya cumplido con los siguientes requisitos: 78.1. Presentación ante TRANSMILENIO S.A. de una certificación de los fabricantes o proveedores de los vehículos, en la que se acredite que los vehículos fabricados cumplen la tipología prevista en el presente contrato. 78.2.
Poner a los vehículos a disposición de TRANSMILENIO S.A. o de la entidad designada por este, para una revisión técnica que permita verificar el cumplimiento de la tipología y la dotación mínima de los vehículos, según lo establecido en el Manual de Operación, incluyendo la incorporación y funcionalidad de la Unidad lógica y de los sistemas de comunicación y control requeridos por TRANSMILENIO S.A., previstos en el presente Contrato.(…)” Los anteriores argumentos, permiten concluir a este Tribunal que el cambio de especificaciones ambientales en los vehículos por disposición de la autoridad Distrital, y en específico mediante las Resoluciones 1304 de 2012 y 1223 de 2013 de la Secretaría Distrital de Ambiente no puede ser considerado como un evento ajeno y no imputable a MASIVO CAPITAL, pues desde los pliegos de condiciones y sus adendas modificatorias se dispuso que el tratamiento frente a las exigencias de vehículos con mayores estándares ambientales implicaba un reajuste a la canasta de costos que hace necesario la revisión de las tarifas del Concesionario, aunado al hecho de que es el Concesionario de operación quien tiene por obligación de acuerdo con los contratos, el aporte o suministro de los vehículos con cumplimiento a la normativa ambiental vigente durante la ejecución de los mismos, con independencia de su cambio o actualización posterior.
Para el Tribunal, vale la pena resaltar, que, al tratarse de contratos de concesión con una duración de 24 años, es esperable que existan cambios normativos que busquen la protección del medio ambiente, más aún, cuando se trata de una actividad económica que a la fecha es de las que más impacto ambiental causa en el Distrito de Bogotá. 269 En consideración de lo expuesto, este Tribunal no declarará próspera la pretensión subsidiaria de la pretensión quincuagésima segunda de la reforma de la demanda.
Frente a la pretensión de condena que aquí se trae, el Tribunal procede a aclarar que a partir del contenido de la pretensión se entiende que son las pretensiones 53 y su subsidiaría las que sirven de fundamento para la pretensión de condena centésima octava, toda vez que la Convocante relaciona mal numéricamente la pretensión de condena de cara a la declarativa.
Consecuencia de no haber prosperado las pretensiones quincuagésima tercera y su subsidiaria, se declarará como no prospera la pretensión de condena centésima octava. Adicionalmente a lo anterior, y teniendo en cuenta las consideraciones de este Tribunal en este punto, procédase a reconocer la excepción planteada por la parte Convocada titulada: “4.2 El Concesionario asumió a su cargo de conformidad los contratos de Concesión, el cumplimiento de las normas ambientales, lo que incluye el cumplimiento del estándar de emisiones contemplado en la Resolución 1304 de 2012, que dio lugar a la incorporación de buses con estándar de emisión Euro V, y los costos que se deriven de esa regulación debe ser cubierto por el Concesionario con cargo a los derechos de participación que se le reconocen y no les puede trasladar a TRANSMILENIO”. 2.5.13.
Pretensiones relativas al mantenimiento de los equipos (elevadores) para garantizar la accesibilidad para las personas con discapacidad o movilidad y/o comunicación reducida “Quincuagésimo cuarto. Que se declare que por instrucción de EMPRESA DE TRANSPORTE DE TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a la fecha MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN ha instalado ciento cuarenta y tres (143) equipos (elevadores) en igual número de vehículos para permitir el acceso a personas discapacitadas o con movilidad y/o comunicación reducida, adicionales a los inicialmente exigidos por los Contratos”.
“Quincuagésima quinto. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales al no haber dado aplicación oportuna al mecanismo que permita el reconocimiento a favor de MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN del costo de mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos a los que hace referencia la pretensión anterior, en los términos de la Cláusula 64 de los Contratos”.
“Subsidiaria de la Pretensión Quincuagésimo quinta. Que se declare que la expedición de la Ley 1618 de 2013, las normas que modifiquen, adicionen o complementen, la sentencia T – 192 de 2014 de la Corte Constitucional y la sentencia con la que se decidió la acción popular No. 2006 – 00376 o cualquier otra disposición o decisión aplicable que dio lugar a la instalación de los equipos elevadores de la pretensión anterior, altero el equilibrio financiero de los Contratos en perjuicio de MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN 270 REORGANIZACIÓN, a cuyo restablecimiento está obligado EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A”.
Como pretensión de condena de la pretensión Quincuagésima quinta o de su subsidiaria se ha pedido lo siguiente: “Centésimo noveno. Que como consecuencia de la pretensión Quincuagésima quinta (o su subsidiaria), se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S – EN REORGANIZACIÓN la suma que actualmente asciende a TREINTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS M/CTE ($ 38.840.504), del 31 de diciembre de 2016, por concepto de costos de mantenimiento correctivo y preventivo de equipos (elevadores) para garantizar la accesibilidad para las personas con discapacidad o movilidad y/o comunicación reducida, así como los que se causen en el futuro, o los conceptos y las sumas que se encuentren probadas”. 1- Posición de la Convocante La posición del Concesionario frente a la instalación y mantenimiento de elevadores en los vehículos de su propiedad, se encuentra descrita en los hechos 754 a 773 de la reforma de la demanda principal.
Así las cosas, señala la parte Convocada que mediante el artículo 12 del Decreto 309 de 2009, se dispuso que: “La flota de vehículos destinada a la operación del SITP, operará bajo los criterios de (…) accesibilidad para la población discapacitada o con movilidad reducida (…)” Agrega el Concesionario que TRANSMILENIO a la fecha no ha pagado a este los costos en que este ha incurrido en razón del mantenimiento preventivo y correctivo, toda vez que dentro de la transacción solo se incluyeron los costos de adquisición e instalación y aquellos asociados a esto.
Consecuentemente, el Ente Gestor manifestó que reconocería el valor de los mecanismos de accesibilidad de la flota nueva para alimentación y servicios urbanos, complementarios especiales de tipología padrón, bus y buseta que el concesionario vinculara a partir de la firma de los otrosíes. Se agrega por parte del Concesionario que a la fecha el Concedente no ha mostrado interés alguno por remunerar los gastos de mantenimiento preventivo y correctivo de los 143 elevadores instalados por el Concesionario, los cuales no tenían como haber sido previstos por el operador al momento de la licitación pública.
En adición a lo anterior, el Concesionario argumenta haber invertido un total de TREINTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS 271 CUATRO PESOS (COP $38.840.504) por concepto de mantenimiento preventivo y correctivo de los elevadores. 2. Posición de la Convocada Frente la pretensión Quincuagésima cuarta, la Posición de la Convocada es la de oponerse.
Esto, bajo el argumento de que TRANSMILENIO ha hecho reconocimiento económico que correspondía a la totalidad de los equipos de estos vehículos, de conformidad con las estipulaciones en los Contratos de Concesión 006 y 007 y la suscripción de los Otrosíes 9 y 11 de 31 de mayo de 2016. De cara a la pretensión Quincuagésimo Quinto, la posición de la Convocada es la de oponerse, toda vez que el Ente Gestor ha dado cumplimiento a cabalidad a sus obligaciones contractuales en esta materia, aunado al hecho de que los costos por mantenimiento no se encuentran probados en el expediente.
Sobre la pretensión subsidiaria de la pretensión declarativa Quincuagésimo quinto, la posición de TRANSMILENIO es la de oponerse, toda vez que ha dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esta materia. Se reitera lo expuesto en las oposiciones de las dos pretensiones anteriores. En los alegatos de conclusión de la parte Convocada se dice que con la celebración de los Otrosíes 9 y 11 de mayo 31 de mayo de 2016, el Ente Gestor reconoció y pagó el valor de los mecanismos de accesibilidad instalados “y los costos asociados a ello”.
Se indica además que, en los otrosíes celebrados, las partes les dieron a dichos acuerdos efectos transaccionales. Concluye la parte Convocada que desde la licitación los proponentes tenían conocimiento de las condiciones de accesibilidad que debían tener los vehículos para los usuarios en condición de discapacidad, lo cual se ratificó en la cláusula 75 sobre provisión de vehículos en línea con lo expresado por el Anexo 2 del “Manual de Operaciones” de los contratos de concesión, con lo cual no es posible hacer un reconocimiento adicional diferente a lo dispuesto en los otrosíes 9 y 11, en la media en que no se configuran sobrecostos en lo que se refiere a mantenimiento preventivo y correctivo de los elevadores. 3.
Posición del Ministerio Público En sus alegatos de conclusión el Ministerio Público dijo: “El concesionario enfoca gran parte del esfuerzo probatorio, a demostrar que el cambio tecnológico a Euro 5 y la adecuación de parte de la flota para brindar accesibilidad para personas discapacitadas generó unos gastos significativos no remunerados por TRM. 272 Sin embargo, debe tener presente que el Concesionario se obligó a efectuar las adecuaciones necesarias para cumplir con la normatividad tanto ambiental como de seguridad y accesibilidad, y no podría ser de otra forma en un contrato proyectado con una duración de 24 años, donde lo esperable justamente, son cambios normativos tendientes a la preservación del medio ambiente y otros a favor de las necesidades de los usuarios.
Ello se evidencia en la cláusula 17.8 (cumplimiento de la normativa ambiental). Así mismo en el capítulo 5, cláusula 27 de los contratos de estableció que el concesionario debía cumplir con la normativa ambiental y distrital vigente, quiere ello decir que la reglamentación posterior expedida no podría tenerse como un suceso imprevisible.
Inclusive se consignó la obligación para los concesionarios de presentar y ejecutar planes de gestión ambiental y gestión de flota. (…) En el otrosí número 8 de 25 de agosto de 2015, se estableció en el parágrafo primero de la cláusula segunda, que las partes acordaran transigir cualquier eventual desequilibrio e incumplimiento por la adquisición e instalación de mecanismos de accesibilidad y los costos asociados a ellos respecto de todos los vehículos vinculados hasta 31 de mayo de 2016 declarándose a paz y salvo por tal concepto.
Por lo anterior no puede pretender el Concesionario entrar a desconocer lo pactado cuando constituían parte de sus obligaciones, más aun teniendo en cuenta la remuneración de tales aspectos en los componentes de las formulas tarifarias”188. Consideraciones del tribunal En cuanto a la pretensión Quincuagésimo Cuarto, en la cual se solicita que se declare que por instrucciones de TRANSMILENIO se han instalado ciento cuarenta y tres (143) equipos elevadores en igual número de vehículos para permitir el acceso a personas discapacitadas o con movilidad y/o comunicación reducida, en adición a los inicialmente exigidos, lo primero que debe manifestar el Tribunal es que frente a la cantidad de vehículos con equipo de elevador para personas en estado de discapacidad, existen divergencias.
De un lado, se tiene el Dictamen Pericial de la Convocante elaborado por la firma Cal y Mayor y Asociados en donde se expresa que a la fecha el Concesionario MASIVO CAPITAL ha vinculado un total de 143 vehículos que permiten el acceso de personas en estado de discapacidad mediante el uso de elevadores. Al respecto: 188 Folio 61 – 62 de los Alegatos del Ministerio Público. 273 “De acuerdo con las facturas de compra de flota facilitadas por el Concesionario al perito técnico, se determinó que hasta la fecha MASIVO CAPITAL ha vinculado doscientos quince (215) vehículos que cumplen con los estándares de accesibilidad para personas con movilidad reducida, atendiendo a la nueva norma técnica colombiana NTC 5701 “Vehículos accesibles con características para el transporte urbano de personas incluidas aquellas con movilidad y/o comunicación reducida.
Capacidad mínima de diez pasajeros más conductor”. La Tabla 64 relaciona cada uno de los doscientos (215) vehículos accesibles para personas con movilidad reducida vinculados por el Concesionario, indicando la placa, el ID, la marca, tipología y el tipo de dispositivo para discapacidad. (…) Con base en la información presentada, se concluye que ciento ochenta y ocho (188) de los doscientos quince (215) vehículos corresponden a la zona de Kennedy y los veintisiete (27) restantes a Suba Oriental, que ciento noventa y nueve (199) de los buses son padrones y los otros dieciséis (16) son buses, y que ciento cuarenta y tres (143) permiten la accesibilidad de personas con movilidad reducida mediante elevadores, mientras que setenta y dos (72) son de entrada baja”189.
Con base en esta prueba, se tienen que hacer las siguientes observaciones; de un lado, no identifica cuál es la fecha de vinculación al SITP de cada uno de estos vehículos; así como tampoco hace la distinción de si a la fecha se encuentran operando en el sistema, pues una cosa es que estén vinculados y otra muy distinta que el vehículo actualmente se encuentre operando, es decir, dando cumplimiento al objeto contractual (prestando el servicio al público en las rutas que le han sido asignadas).
De otro lado, se afirma por TRANSMILENIO en su contestación al hecho 761 de la reforma de la demanda lo siguiente: “No es cierto. La información que reposa en la entidad es que, para los servicios urbanos y complementarios, a corte de marzo de 2016, el concesionario Masivo Capital contaba con 57 vehículos accesibles de los cuales 7 vehículos con elevador (6 de pax y 1 de 80 pax) y 50 vehículos de entrada baja (todos de 80 pax).
Aquí es importante resaltar dos cosas: i)le tema de accesibilidad, como bien se sabe, obedece a diversos mandatos judiciales en contra de la entidad y por ende, para el caso de alimentadores, la flota nueva solicitada a este concesionario, fue accesible desde el pedido de flota, por lo cual no puede alegar ningún sobrecosto posterior a la orden de compra que ellos hayan realizado por flota accesible, y ii) Masivo Capital, voluntariamente, alquiló un grupo de buses alimentadores provenientes de reversión de alimentación fase II para operar en sus concesiones y dichos buses no presentan accesibilidad de ningún tipo”.
Adicionalmente, lo anterior se refuerza por lo dicho en el escrito de observaciones al Dictamen técnico de la Convocante, el cual será tomado para efectos de este Tribunal como alegación de parte, en donde se expuso: 189 Página 162 – 170 Cuadernos de Pruebas No. 4. 274 De esta manera, se agrega que a septiembre de 2017 el Concesionario MASIVO CAPITAL tiene de acuerdo con esta alegación un total de 14 vehículos con elevador (3 para la zona de Kennedy y 11 para la zona de Suba Oriental).
Lo anterior, pone al Tribunal ante un obstáculo mayúsculo, en la medida en que no es posible determinar cuál es la cantidad de vehículos operados por MASIVO CAPITAL que cuentan con elevadores para el uso de personal en estado de discapacidad, pues las posiciones de las partes discrepan entre sí, y no es posible llegar a una única conclusión. En consonancia con lo anterior, tampoco es posible probar la afirmación hecha por la Convocante en su pretensión en donde se dice que por instrucción de TRANSMILENIO se han instalado 143 equipos elevadores, pues no hay prueba que permita tener por cierta dicha afirmación. En consecuencia, declárese no prospera la pretensión Quincuagésimo Cuarto de la reforma de la demanda principal.
Bajo este entendido, continúa el Tribunal por analizar la pretensión Quincuagésimo Quinto, en donde se pide que se declare el incumplimiento de TRANSMILENIO de cara a sus obligaciones legales y contractuales al no haber dado aplicación al mecanismo que permita el reconocimiento a favor de MASIVO CAPITAL del costo de mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos a los que hace referencia la pretensión anterior, en los términos de la Cláusula 64 de los Contratos.
Al unísono con lo resuelto en la pretensión anterior, se reafirma por parte de este Tribunal que no se tiene conocimiento preciso del número de vehículos que a la fecha el Concesionario MASIVO CAPITAL tiene en donde se cuenten con dispositivos de elevadores para personas con estado de discapacidad, entonces, 275 en la medida en que no se ha probado de forma certera, no es posible reconocer suma alguna.
Adicionalmente, los otrosíes 9 del contrato de concesión 007 y 11 del contrato 006, si bien disponen el pago de unas sumas de dinero por parte del Ente Gestor al contratista por la instalación de esta clase de equipos dándole efecto de transacción, en lo que respecta al mantenimiento preventivo y correctivo de esta clase de equipos no puede endilgarse o atribuirse su cobro a TRANSMILENIO, toda vez que de los mismos otrosíes la cláusula séptima dispone: “CLÁUSULA SÉPTIMA.
Funcionamiento y mantenimiento de los mecanismos de accesibilidad. El CONCESIONARIO se obliga a mantener en funcionamiento y disponible para el servicio los mecanismos de accesibilidad. Así mismo, el CONCESIONARIO se obliga a realizar el mantenimiento preventivo y correctivo de dichos mecanismos, conforme a las instrucciones que fije su diseño de fábrica.
El CONCESIONARIO es responsable de todo daño, deterioro, pérdida o cualquier otra situación que afecte el funcionamiento de los mecanismos de accesibilidad y que no corresponden al desgaste normal de los mismos”. De esta manera, al no haber prueba de cara a la certeza del número de vehículos de MASIVO CAPITAL con la instalación de esta clase de dispositivo, y al existir una cláusula de los otrosíes 9 y 11 de los contratos de Concesión 006 y 007, supra transcrita, no puede endilgarse responsabilidad alguna al Ente Gestor, toda vez que el mantenimiento preventivo y correctivo es una obligación que corresponde al contratista asumir.
Así las cosas, concluye el Tribunal como no próspera la pretensión Quincuagésimo Quinto de la reforma de la demanda. Al haber negado la pretensión declarativa Quincuagésimo Quinto, el Tribunal deberá entrar a analizar la pretensión subsidiaria de esta, en donde se pide que se declare que la expedición de la Ley 1618 de 2013, las normas que modifiquen, adicionen o complementen, la sentencia T – 192 de 2014 de la Corte Constitucional y la sentencia con la que se decidió la acción popular No. 2006 – 00376 o cualquier otra disposición o decisión aplicable que dio lugar a la instalación de los equipos elevadores de la pretensión anterior, se alteró el equilibrio financiero de los Contratos en perjuicio de MASIVO CAPITAL, a cuyo restablecimiento está obligado TRANSMILENIO S.A. En este punto, el Tribunal no encuentra acreditado el desequilibrio de la ecuación contractual como consecuencia de la normativa y las decisiones judiciales que se traen a colación. Igualmente observa el Tribunal que la Convocante ni siquiera argumentó las causales que podrían generar el desequilibrio económico del contrato en este punto. 276 Al respecto, debe ponerse de presente que de acuerdo con lo estipulado en los otrosíes 9 del contrato de concesión 007 y 11 del contrato 006, los cocontratantes acordaron los términos y las condiciones para hacer frente a los mayores costos por las inversiones realizadas para dar cumplimiento a la obligación de implementar mecanismos de acceso, como es el caso de los elevadores para hacer efectivos los derechos de la población discapacitada.
De esta forma, no resulta probado el supuesto desequilibrio, aunado al hecho de que el mantenimiento preventivo y correctivo es una obligación que corresponde al Concesionario de operación, de acuerdo con la cláusula séptima de los otrosíes 9 del contrato de concesión 007 y 11 del contrato 006. Motivo por el cual, para este Tribunal es claro que no hay lugar a declarar próspera la pretensión subsidiaria de la pretensión Quincuagésimo Quinto. En consecuencia, deniéguese la pretensión de condena Centésimo Noveno de la reforma de la demanda. 2.5.14 Pretensiones relativas a asignación de riesgos Quincuagésimo sexto. Que se declare que MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN está legalmente obligado a asumir únicamente los riesgos que esté en capacidad de administrar, controlar y mitigar y lo que no corresponda a ello infringe entre otras disposiciones, los Artículos 83, 90, 95 (Numeral 1º) y 209 de la Constitución Política;
Artículos 3º, 4º (Numerales 3º, 8º y 9º), 24, 27, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993; Artículo 830 del Código de Comercio; Artículo 4 d la Ley 1150 de 2007; y los Artículos 15 y siguientes del Decreto 432 de 2001, así como las demás disposiciones legales aplicables que regulan el asunto. Quincuagésimo séptimo. Que se declare que todos los riesgos asignados a MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN en incumplimiento de las anteriores disposiciones aplicables, están a cargo de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO – TRANSMILENIO S.A. (…) Quincuagésimo octavo. Que se declare que los efectos derivados de la ocurrencia de eventos que corresponden a la materialización de riesgos que MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN no está en capacidad de administrar, controlar y mitigar, constituyen eventos ajenos y no imputables a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN que generan un desequilibrio económico de los Contratos en perjuicio de esta última, a cuyo restablecimiento está obligado EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. – TRANSMILENIO S.A. Quincuagésimo Noveno. Que se declare que el riesgo de demanda sólo deberá ser asumido por MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, a partir de la implementación de las Fases 1 y 2 del SITP, o en la oportunidad que determine el Tribunal.
Sexagésimo. Que se declare que los efectos adversos generados a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN como consecuencia de la deficiente gestión de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO 277 – TRANSMILENIO S.A. en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos celebrados con otros Agentes del Sistema, no corresponden al Concesionario y son imputables a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. Sexagésimo primero: Que se declare que, en todo caso, MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN no está obligado a asumir los efectos adversos generados por riesgos asignados a ella válidamente, cuando el hecho generador provenga del incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. Observa el tribunal que el conjunto de pretensiones relativa a la asignación de riesgos son de carácter genérico, dado que no solicitan declaraciones específicas sobre hechos concretos que afecten los derechos de MASIVO CAPITAL.
Dado que el Tribunal a lo largo del presente laudo arbitral ha abordado el análisis de los riesgos en diversas de las pretensiones formuladas, es allí donde se realizan las consideraciones concretas sobre el tema de asignación de riesgos. Al respecto ha señalado la jurisprudencia: "Resulta que el desequilibrio económico del contrato comporta el desbalance de la carga prestacional en las condiciones pactadas al suscribir el negocio jurídico, de sueñe tal que al concebir el riesgo asumido como parte integral de esas condiciones convenidas de inicio por las partes, su concreción dentro del margen acordado y aceptado no habría de tener vocación para impactarlas negativamente.
"Por contera, si el riesgo que acontece se enmarca dentro de los linderos de la respectiva tipificación, valoración y asignación, no habrá lugar a alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato por cuenta de su ocurrencia, bajo la comprensión de que el mismo ya fue cubierto por la respectiva matriz y corresponderá asumirlo a quien allí se haya dispuesto en la estimación acordada"190 El Tribunal accederá a la declaración de la pretensión quincuagésimo sexto en la medida que la misma corresponde a los conceptos que doctrina y jurisprudencia ha delimitado frente al alcance de las normas allí citadas.
En cuanto a las demás pretensiones, no se declaran prósperas puesto que no corresponden a situaciones concretas que se refieren a pronunciamientos de tipo académico ajeno a la función judicial. 2.5.14 Pretensiones relativas a la Velocidad Comercial y sus Efectos Se solicita en este grupo de pretensiones: 190 Consejo de Estado, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 25000-23-36-000-2013- 01717-01(54614) 278 “Sexagésimo Quinto.- Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A.- incumplió su deber de gestión en su condición de Ente Gestor del Sistema, al no haber tomado las medidas correctivas necesarias derivadas de la significativa reducción de la velocidad comercial respecto de la que fue tenida en cuenta en el diseño operacional del Sistema en la Licitación Pública No. 004 de 2.009 Subsidiaria de la Pretensión Sexagésimo Quinta.- Que se declara que la significativa reducción de la velocidad comercial respecto de la que fue tenida en cuenta en el diseño operacional del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) en la Licitación Púbica TMSA- 004 – 2009, constituye un evento ajeno y no imputable a MASIVO CAPITAL S.A.S.- EN REORGANIZACION- que alteró el equilibrio económico de los contratos, a cuyo restablecimiento está obligado EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A.” Octogésimo Primero. “Que se declare que la reducción de la velocidad comercial afecta el costo de operación del Concesionario, el cual debe ser reconocido en la remuneración de MASIVO CAPITAL S.A.S.EN REORGANIZACION, incluyendo, sin limitarse a ello, la tarifa mensual por kilómetro zonal (TKMZ).
Centésimo Decima. Que como consecuencia de la pretensión Sexagésimo quinta (o su subsidiaria), se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL ERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. EN REORGANIZACION la suma que actualmente asciende a SIETEMIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL TRES CIENTOS CUATRO PESOS M/CTE ($ 7.962.815.304) del 31 de diciembre de 2016, o por los conceptos, sumas y periodo que se encuentre probados.
Centésimo Undécima. Que como consecuencia de la pretensión Sexagésimo quinta (o su subsidiaria) se condene a EMPRESA DE TRNSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. -EN REORGANIZACION los mayores costos/gastos de combustible y dedicación horaria de operadores incurridos por MASIVO CAPITAL S.A.S. en reorganización, causados a partir del 1 de enero de 2017, hasta la expedición del Laudo Arbitral, o por los conceptos sumas y periodo que se encuentre probado.
Centésimo Duodécima. Que como consecuencia de la pretensión Sexagésimo quinta (o su subsidiaria) se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACION, a los mayores costos / gastos de combustible y dedicación horaria de operadores incurridos por MASIVO CAPITAL S.A.S. EN REORGANIZACION, causados a partir de la ejecución del laudo arbitral, o por los conceptos, sumas y periodo que se encuentren probados. 1.
Posición de la Convocante Para soportar sus pretensiones, principal y subsidiaria, aduce que, conforme a los diversos análisis y estudios que se han realizado en la época previa y con posterioridad a la licitación y adjudicación de las concesiones que le fueron otorgadas a MASIVO CAPITAL, la velocidad comercial en la ciudad ha venido en un proceso de franco y ascendente deterioro derivado de diversas causas pero, siendo de particular importancia, el detrimento creciente de la infraestructura vial de 279 Bogotá, el incremento creciente e importante en el número de vehículos, la presencia del SITP, y una falta de medidas que puedan contrarrestar de manera eficiente los efectos derivados de estas circunstancias.
Si bien reconoce que se han tomado de manera general medidas, algunas de ellas, no han sido adoptadas en el caso de MASIVO CAPITAL, tales como los carriles exclusivos y el arreglo de vías en zonas que, como Kennedy han impactado seriamente la velocidad comercial, así como la alta presencia de transporte colectivo y otras que han dado lugar a que en las zonas en que se desarrollan las concesiones otorgadas las acciones para reducir los efectos de la congestión hayan sido pocas y de muy bajos resultados.
Tiene claro que, conforme a la estructura de riesgos del contrato el riesgo de la velocidad comercial corre a cargo del concesionario lo que, conforme a lo visto, deriva de una mala asignación del mismo y a su ponderación que calificada como media no corresponde a la realidad de la historia de la ciudad y, por ende, una carga exagerada para el concesionaria que en justicia no puede serle exigida y debe por ello ser reparada para que los mayores costos de operación de los vehículos y de los operadores de los mismos no sean de su cargo y cuenta y exista un mejor equilibrio del contrato. 2.
Posición de la Convocada Frente a la pretensión principal, como la subsidiaria, la parte demandada se opuso aduciendo que, dentro del proceso previo a la licitación, la información suministrada a partir de los Estudios Previos y en el cuarto de datos, los interesados tuvieron todos los datos necesarios para a partir de su conocimiento del negocio y su experiencia evaluar debidamente esta factor y la forma como habrían de sortear sus efectos.
En los alegatos de conclusión, la parte convocante luego de afirmar que, efectivamente dentro de la información previa y los orígenes de la licitación dentro de la información suministrada, concordante con la que suministran otras entidades como la Cámara de Comercio de Bogotá, con su Observatorio de Movilidad, daban cuenta de una velocidad promedio de 17km/h, tal como en las sesiones de preguntas y respuestas surtidas en el proceso, fue informado por el Ente Gestor y aparece también registrado, en similares términos por Integra en su experticio.
(fls 46 a 48 Cd. De pruebas 10). Concluye que “De lo anterior, se puede evidenciar entonces que TRANSMILENIO incumplió sus deberes legales y contractuales al no haber previsto en la Licitación Pública, todos los factores que derivarían en la pérdida de velocidad comercial del sistema y al no haber tomado las medidas necesarias, desde sus competencias y 280 relación con las Autoridades Distritales, para combatirlos cuando estos se presentaron.” (pág. 488 alegatos).
Todo lo anterior, ha derivado en importantes perjuicios al Concesionario como aparece del dictamen de Cal y Mayor (fl. 213 Cd de pruebas numero 4). Con todo ello, es claro que es un evento ajeno al Concesionario n imputable al e imprevisible que, afirma el concesionario, altera el equilibrio financiero del contrato, el cual debe ser restablecido por el Ente Gestor.
Por las razones ya mencionadas, TRANSMILENIO en su alegato de conclusión, reitera su argumentación en el sentido de la falta de soporte contractual y legal de los experticias de Cal y Mayor y Strategas S.A.S. e igualmente en que, conforme a las bases del negocio estaba el que al concesionario competía al presentar su propuesta haber examinado cuidadosamente el negocio y sus características.
La información básica suministrada por TRANSMILENIO en ese orden de ideas, ha debido realizar sus propios análisis y estudios. En cuanto a los peritazgos los encuentra no soportados y de su análisis detenido ratifica que “ningún compromiso frente a la velocidad comercial hizo la Entidad Convocada en el proceso de licitación ni tampoco en el texto de los Contratos o sus Anexos, por lo que estas evidentes contradicciones en los dictámenes demuestran la falta de certeza en los planteamientos que pretendieron servir de fundamento para afirmar que desde la Licitación, la Entidad Convocada se habría “comprometido” casi obligado a cumplir con una velocidad comercial de 17 kilómetros por hora lo que no tiene ningún fundamento contractual” Consideraciones del Tribunal Habida cuenta de que las pretensiones de condena antes transcritas y lo pedido en la pretensión octogésima primera, de ajuste de las tarifas, derivadas todas ellas de las resultas del análisis del Tribunal de la pretensión SEXAGESIMO QUINTA, procede a su análisis en este mismo capítulo para, según lo que del mismo resulte, abordar, en caso dado, estas cuatro pretensiones.
En primer lugar y, partiendo de la base de los riesgos del contrato, debidamente aceptados por las partes, resulta claro que en esta materia de lo que se trata es del impacto económico que el estado de las vías y su deterioro pudiera ocasionar al Concesionario, a partir de la declaración que este acepto de conocer la situación del mismo para el momento en que se establecieron las fórmulas de remuneración que, para estos efectos, se hicieron por zonas, lo que deja por fuera el no haberse 281 contemplado la particular condición de las que, finalmente, le fueron adjudicadas al Concesionario.
En tanto, la responsabilidad del mantenimiento de la infraestructura vial de la ciudad es una responsabilidad del Distrito, que no de TRANSMILENIO, conforme a lo que la misma documentación refiere. Así pues, por lo que hace al mal estado de la malla vial, no parece que, al no ser de responsabilidad de TRANSMILENIO sino del Distrito, puede ser adjudicada a él bajo como una obligación de las que se derivan de su condición de gestor, a que se refiere el artículo 24 numeral 24.1 del contrato, que describe sus deberes de manera general, ni extenderse a lo que contractualmente se estableció como un riesgo a cargo del Concesionario.
Sobre esta base y la premisa de que el análisis del negocio y las condiciones, el entorno y la eventual evolución de las mismas, como en diversos aspectos del caso se ha puesto de presente, era de cargo y cuenta del Concesionario, conforme a la matriz de riesgos y la explicación de los alcances de la misma y se tiene en cuenta que se trata de profesionales reconocidos de vieja data en la actividad del transporte, era previsible y razonable que tuvieran claro, al momento de presentarse a licitar, la evolución y crecimiento del transporte en cuanto a la evolución del parque automotor de la ciudad y su perspectiva futura.
De otra parte, no compete el tema a TRANSMILENIO dado que, conforme disponen las normas legales vigentes es a la Secretaria de Movilidad a quien corresponde “Formular y orientar las políticas sobre la regulación y control del tránsito, el transporte público urbano en todas sus modalidades, la intermodalidad y el mejoramiento de las condiciones de movilidad y el desarrollo de infraestructura vial y de transporte” (Decreto Distrital 567 de 2006) (Subraya el Tribunal) Siendo ello así, tal como de manera precedente se señaló, al no ser responsabilidad contractual de TRANSMILENIO y corresponder la debida diligencia y cuidado al asumir este riesgo al CONCESIONARIO, no es posible, en los términos del artículo 24 numeral 1 del Contrato, antes citado, adjudicar a TRANSMILENIO dicha responsabilidad, dentro del alcance de sus deberes contractuales y legales como “Ente Gestor”, por lo que, bajo esta perspectiva, no prospera LA PRETENSION SEXAGESIMO QUINTA y la OCTOGESIMA PRIMERA.
Así las cosas, procede analizar la pretensión sexagésimo quinta subsidiaria, que propende por el restablecimiento del equilibrio contractual a cargo de TRANSMILENIO como evento ajeno, no imputable de MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACION-, derivado de la significativa reducción de la velocidad 282 comercial con relación a la que se tuvo en cuenta dentro de la Licitación Publica No. TMSA- LP- 004 DE 2.009.
Al respecto, vale la pena traer a colación, los principios sentados en repetida jurisprudencia por el Consejo de Estado en su Sección Tercera, donde al referirse al tema, en aquellos eventos en donde existe, como en este caso, matriz de riesgos afirmó: “(…) respecto de la distribución de riesgos con la figura del equilibrio económico del contrato, imperioso resulta advertir que la fractura de la ecuación financiera puede tener cabida en el escenario de un contrato con matriz de riesgos, cuando la concreción de la causa generadora de la misma desborde los límites de la asunción de quien lo padece.
Resulta que el desequilibrio económico del contrato comporta el desbalance de la carga prestacional en las condiciones pactadas al suscribir el negocio jurídico, de suerte tal que al concebir el riesgo asumido como parte integral de esas condiciones convenidas de inicio por las partes, su concesión dentro del margen acordado y aceptado no habría de tener vocación para impactarlas negativamente.
Por contera, si el riesgo que acontece se enmarca dentro de los linderos de la respectiva tipificación, valoración y asignación, no habrá lugar a alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato por cuenta de su ocurrencia, bajo la comprensión de que el mismo ya fue cubierto por la respectiva matriz y corresponderá asumirlo a quien allí se ha ya dispuesto en la estimación acordada” 191 Así las cosas y para el caso presente, los riesgos, conforme a la matriz del contrato, en lo referente al deterioro de la malla vial y el aumento del parque automotor, se encuentran cubiertos y adjudicados al concesionario, quien los aceptó en su momento, sin reparo alguno, por lo cual, bajo los términos de la jurisprudencia citada no es dable adjudicarlos a TRANSMILENIO.
En cuanto al TPC, como factor detonante de la reducción de la velocidad comercial, no existe un soporte a dicha afirmación que pudiera determinar una conclusión afirmativa. Sin duda alguna, como lo mencionan los estudios presentados y que hacen parte del sustento probatorio de la demandante, las causas son diversas, no existe una repartición de la incidencia para determinar en cuanto contribuye cada una de ellas y como lo menciona el ya referido anteriormente estudio de Movilidad de la Cámara de Comercio de Bogotá, para el año 2015: “(…) el crecimiento en el tiempo de viaje en el transporte público puede estar influenciado en una disminución en las velocidades de viaje, generadas, entre otros factores por el cambio del pico y placa particular, el mal estado de la malla vial, el constante crecimiento del parque automotor privado” (Dictamen Pericial de Cal y Mayor). 191 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de marzo de 2.017, Consejera Ponente: Dra. María Nubia Velásquez Rico.
Exp. 51526) 283 Habida cuenta de lo dicho, el Tribunal considera que no prospera la petición Sexagésimo Quinto, ni su subsidiaria, ni las pretensiones de condena, Centésimo Décima, Undécima y Duodécima. 2.5.15 Pretensiones relativas a las Tarifas Se encuentran planteadas estas pretensiones así: I) Sexagésimo Sexto.- Que se declare que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 309 y la cláusula 46 de los Contratos, la fijación y Actualización de la Tarifa al Usuario corresponde a una determinación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, sin efectos económicos, derechos u obligaciones a favor o a cargo de MASIVO CAPITAL S.A.S. -EN REORGANIZACION y, por lo tanto, no afecta la remuneración del concesionario.
Sexagésimo Séptimo.- Que se declara que, MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACION no está obligado a recibir un menor valor de los Derechos de Participación del Concesionario, cuando el hecho generador provenga del incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. y/o de eventos ajenos y no imputables a MASIVO CAPITAL S.A.S. en reorganización. 1.
Posición de la Convocante Sustenta sus solicitudes en lo que hace relación a los dos primeros puntos, en la historia del contrato que se inicia con los “Estudios Previos”, para pasar luego a lo contemplado en el contrato y, a partir de allí, la implementación práctica del mismo efectuada por TRANSMILENIO. Los primeros, son relatados en forma detallada en lo que hace referencia a las pretensiones 66 y 67 y la sustentación conceptual de cómo se ideo el sistema y se reflejo luego en los documentos contractuales, siguiendo la línea marcada por ellos y base de análisis del negocio para los eventuales interesados en tomar parte en él. A partir de allí, señala el demandante que, conforme al contrato, se distinguen tres tipos de tarifas: la del usuario la tarifa técnica del SITP y la remuneración de los concesionarios.
La tarifa técnica y la del Usuario son congruentes con lo que dispone el art. 20 del Decreto 309 de 2.009. En la regulación mencionada, se da cuenta de los principios básicos del marco económico del contrato (art. 44) e igualmente contempla los términos bajo los cuales actualizar y ajustar las tarifas (art. 64) 284 Por lo que hace al cambio de tecnología, el mismo artículo 64, si bien lo limita a ajustar la TKMZ, contempla esta hipótesis, aplicable al cambio ocurrido con la modificación de Euro IV, vigente al celebrar el contrato, con la Euro V, nuevo standard ordenado con posterioridad por las autoridades.
Si bien, con holgura la compañía cumplió con el cierre financiero, pero habida cuenta de los diversos eventos ocurridos y el cambio en las condiciones operacionales ocurridos, no imputables al concesionario, su remuneración, afectada por razón de los hechos que pone de presente, no le ha permitido recuperar sus costos, ni obtener utilidad alguna en tanto la operación difiere del diseño con el cual fue estructurado el sistema.
Por lo que hace a la TMVZ propone que impuesta por Transmilenio, dejo de incluir diversos aspectos, lo que debe ser corregido por el Tribunal: omitió el costo de los seguros diferentes a los obligatorios, obligación del concesionario en los términos del art. 143); no incluye la tasa de rentabilidad mínima del 10% -remuneración del costo de la inversión- sino tan solo incluyó un 9%; no es consecuente con el incremento en el arriendo de las terminales zonales a partir del quinto año de haber entrado en operación; no contemplar un valor real para la adquisición de vehículos usados En sus alegatos reitera que conforme a lo previsto en los artículos 46 y 47 del contrato, la Autoridad Autónoma para establecer la tarifa al usuario es el Alcalde Mayor de Bogotá, así como las actualizaciones a las mismas.
Igual, reitera la diferencia entre la tarifa al usuario y la que se paga al concesionario. En ese sentido, trae a colación la unánime opinión expresada sobre el tema por Cal y Mayor, el perito financiero Guillermo Sarmiento y Strategas Consultores, así como la testigo Ivonne Alcalá Arévalo. De su dicho se desprende la diferencia entre la tarifa al usuario y la tarifa al Concesionario y la mecánica establecida para el caso de que dicha ecuación resulte positiva o negativa.
Agrega, por lo que a la pretensión 67, que los incumplimientos de TRANSMILENIO no dan lugar al análisis de los riesgos del contrato en tanto ellos fueron asignados a partir de la hipótesis del debido cumplimiento de TRANSMILENIO. 2. Posición de la Convocada Frente a lo planteado, la Convocada se opone a las declaraciones solicitadas en tanto considera que Transmilenio ha cumplido con todas y cada una de sus obligaciones frente al contrato, y que lo propuesto no pasa de ser una interpretación particular de la parte demandante que carece asidero en lo acordado. 285 En sus alegatos señala que la convocada ha dado fiel ejecución a lo acordado en el contrato y a los principios allí contenidos en materia de tarifa al usuario y remuneración al concesionario que, en ningún caso, propician el desbalance en la ecuación ni permiten que una baja fijación de aquella trascienda para el pago al concesionario y respeta el principio señalado en el artículo 48 del contrato de no afectar los ingresos de este.
Consideraciones del Tribunal Por lo que hace a la pretensión 66, es claro que, a la luz del contrato, en sus cláusulas 46 a 48, la tarifa al usuario compete fijarla a la Administración Distrital. dicho sentido en la parte resolutiva del laudo. En efecto, conforme lo señala el artículo 47 del contrato, en particular sobre el tema, es del resorte del Alcalde Mayor fijar tanto la tarifa al usuario como las actualizaciones a la misma, “con fundamento en la evaluación previa que adelante la Secretaria Distrital de Movilidad del estudio técnico y financiero presentado por el Ente Gestor, la cual se fundamentara en los principios y estructura del diseño financiero y tarifario adoptado para el LSITOP de acuerdo con los pliegos de licitación y con los contratos de operación de buses y recaudo, control e información y servicio al usuario” (Resalta el Tribunal).
Agrega, finalmente que: “Las condiciones de fijación de la tarifa y los supuestos de actualización estarán sujetas exclusivamente al os principios y estructura del sistema tarifario, que hace parte del presente contrato”. Es decir, existe una interrelación entre la fijación y actualización de la tarifa al usuario con la remuneración del Concesionario a partir de lo acordado tanto en los pliegos, como en los contratos que rigen al mismo, para el caso, los contratos 006 y 007 de 2010.
Esta previsión va en línea con lo señalado en el artículo 22 del Decreto 309 de 2.009 y el artículo 47 de los contratos. Como corolario, el Alcalde Mayor no puede, a su arbitrio, fijar la tarifa contractual o sus ajustes sino que, conforme a las disposiciones citadas, ha de tener en cuenta lo que la ley y los contratos celebrados disponen sobre el particular.
De igual manera, conforme a la cláusula 46 del contrato, el ente Gestor, TRASMILENIO, ha de realizar una labor de planeación teniendo en cuenta, conforme lo indica la norma citada, la relación entre Tarifa al Usuario y remuneración 286 al concesionario, a partir de lo cual ha de formular las recomendaciones a la Administración Distrital sobre los incrementos en la tarifa al usuario.
El contrato, por su parte, regula de manera separada en los artículos 63 y 64 lo relacionado con la remuneración del Concesionario, a partir de la fijación de sus elementos, forma de calcularlo, ajustes y demás. De igual manera, está contemplado el mecanismo para manejar los eventuales excesos o defectos del ingreso percibido del usuario versus el pago al Concesionario derivados del déficit al comparar la tarifa usuario real y la retribución a este último o bien cómo administrar el eventual exceso que llegue a surgir, en ambos casos a partir de un fondo constituido para poder administrar el impacto en estas hipótesis sin generar detrimento para el Concesionario.
Así pues, la pretensión Sexagésimo Sexta en tanto corresponde a lo pactado y su interrelación con lo previsto en el contrato, conforme a lo señalado en la ley y refrendado en estos, ha de prosperar. Por lo que hace a la pretensión Sexagésimo Séptima es claro, a la luz de lo dicho, que conforme al contrato y en particular, a la forma convenida para prevenir los eventuales desfases entre la tarifa al usuario y la tarifa al concesionario, este ha de recibir lo convenido conforme al contrato y sus reglas para las diversas hipótesis y aspectos que derivarían en impacto al ingreso de este.
Los eventuales incumplimientos TRANSMILENIO no especificados en la pretensión, no tienen incidencia en la remuneración del Concesionario, al igual que la ocurrencia de eventos ajenos a éste, y no corresponde al Tribunal analizar ni conceder una solicitud genérica, eventual e indeterminada como la que pretende la demandante debido a las múltiples circunstancias que deberían ser analizadas individualmente Por lo tanto, no prospera la pretensión Sexagésimo Séptimo, sin perjuicio de lo que, en las pretensiones pertinentes y puntuales haya de concluir el Tribunal. ii) Sexagésimo Novena.- Que se declare que la Tarifa Mensual por Vehículo Zonal (TMVZ) no remunera a MASIVO CAPITAL S.A.S. “EN REORGANIZACION” el valor de los seguros de vehículos de responsabilidad civil contractual y extracontractual, ni del seguro contra todo riesgo.
Septuagésima.- Que se declare que MASIVO CAPITAL S.A.S. -EN REORGANIZACION- no está obligada a soportar la falta de reconocimiento del valor correspondiente a los seguros de vehículos de responsabilidad civil contractual y extracontractual, así como el seguro contra todo riesgo. 287 Septuagésima Primera.- Que se declare que el valor correspondiente a los seguros de vehículos de responsabilidad civil contractual y extracontractual así como el seguro contrato todo riesgo, que el Concesionario está obligado a constituir de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 143 de los Contratos, no ha sido remunerado a MASIVO CAPITAL S.A.S.-EN REORGANIZACION- por eventos ajenos y no imputables al Concesionario, lo cual alteró el equilibrio financiero de los Contratos, a cuyo restablecimiento está obligado EMPRRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. Centésimo Décimo Tercero: Que como consecuencia de la pretensión Septuagésimo primera, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN la suma que actualmente asciende a VEINTE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS CATORCE PESOS M/CTE ($20.293.460.614), en pesos del 31 de diciembre de 2016, correspondiente al valor de los seguros de vehículos de responsabilidad civil contractual y extracontractual, así como el seguro contra todo riesgo, no reconocido a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN causada hasta el 31 de diciembre de 2016, o el valor y las condiciones que determine el Tribunal.
Centésimo Décimo Cuarto: Que como consecuencia de la pretensión Septuagésimo primera, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN la suma necesaria por vehículo/mes para remunerar el valor de los seguros de vehículos de responsabilidad civil contractual y extracontractual, así como el seguro contra todo riesgo, en los que incurra MASIVO CAPITAL S.A.S, a partir del 1º de enero de 2017 hasta la expedición del Laudo Arbitral, o los conceptos, sumas y periodos que se encuentren probados.
Centésimo Décimo Quinto: Que como consecuencia de la pretensión Septuagésimo primera, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN la suma necesaria por vehículo/mes para remunerar el valor de los seguros de vehículos de responsabilidad civil contractual y extracontractual, así como el seguro contra todo riesgo, en los que incurra MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral, o los conceptos y sumas que se encuentren probados. 1.
Posición de la Convocante Señala que el costo de los seguros a que se refiere la cláusula 143 del Contrato, como obligación a cargo del CONCESIONARIO no fueron incluidos dentro de la configuración de la Tarifa mensual por Vehículo Zonal (TMVZ) que al efecto, tan solo contempla los seguros obligatorios, lo que, en su entender, constituye un incumplimiento de parte de TRANSMILENIO en tanto la remuneración del Concesionario no refleja una estructura aceptable de costos ni se remunera los costos de operación en condiciones de eficiencia y equilibrio ni la utilidad proyectada en tanto las condiciones financieras de la operación difieren en gran medida del diseño operacional con el cual se estructuró el sistema. 288 En los alegatos de conclusión, señaló que deben ser incluidos los costos derivados de todos esos seguros en cuanto generan una carga de gran valor que determina un impacto alto en la ecuación financiera del contrato en detrimento de los intereses de MASIVO CAPITAL y, por ende, deben ser incluidos dentro de la fórmula de la tarifa TVMZ y reconocidos a él. 2.
Posición de la Convocada La demandada, por lo que hace a la inclusión del valor de los seguros diferentes al obligatorio dentro de la remuneración del concesionario, señala que el contar con todos y cada uno de dichos seguros obedece a obligaciones adquiridas que expresamente estaban contenidas en el pliego de condiciones de la licitación y dentro del contrato (cláusula 143) así las cosas, más allá de lo solicitado, lo evidente es que ha de cumplir con el contrato.
En sus alegatos reitera que tanto en los pliegos como en el contrato quedó clara la obligación de contratar todos los seguros a que se refiere esta pretensión como de cargo de MASIVO CAPITAL, bajo los términos del artículo 143 y, en parte alguna, se estableció que deberían incluirse dentro de la tarifa referida por lo cual, han de ser asumidos y cancelados por la demandante, sin lugar a ajuste de ninguna especie al respecto.
Consideraciones del Tribunal Evidentemente, si bien conforme se estructuró el contrato, la conformación de las tarifas se propuso sobre la base de remunerar los elementos más representativos, a fin de dar margen a la recuperación de los costos más relevantes y brindarle al concesionario la oportunidad de obtener un margen en la operación, no aparece, en parte alguna que, sin excepción, todos y cada uno de ellos debería estar allí incluidos.
Por lo que hace a los seguros, fue expreso y claro el contrato que los únicos incluidos dentro de la tarifa eran los seguros obligatorios, así como expreso fue en establecer, de cargo del concesionario, el tomar todos y cada uno de los seguros a que se refiere la cláusula 143 que lo que hace es evidenciar una obligación que conforme a las normas legales vigentes, es de cargo del concesionario.
Ninguna reclamación o protesta se formuló en la etapa pertinente del contrato respecto de esta obligación y tampoco, por lo que se tiene como elementos dentro del proceso, se hizo por la limitación a la inclusión del seguro obligatorio en la fórmula de las tarifas. Si ello fue una inadvertencia o descuido del concesionario, no es viable proponer ahora ni el ajuste de la remuneración para incluir estos conceptos ni 289 menos, frente a una obligación inexistente, trasladarlos, para ser compensados por TRANSMILENIO.
Tampoco puede, por ende, achacarse a un hecho de la demandada la omisión que, según lo visto, Por lo dicho, el Tribunal no ha de prosperar la pretensión sexagésimo novena de la demanda y por las mismas razones expuestas, tampoco habrán de prosperar las pretensiones Septuagésima y Septuagésima Primera, así como las consecuenciales de condena Centésimo Décimo Tercera, Centésimo Décimo Cuarta y Centésimo Décimo Quinta. ii) Septuagésima Segunda.- Que se declara que la Tarifa Mensual por Vehículo Zonal (TMVZ) no remunera a MASIVO CAPITAL S.A.S. EN REORGANIZACION, la “Recuperación del costo de inversión por vehículo equivalente a un pago uniforme mensual durante un periodo de tiempo igual a su vida útil (12 años), con una tasa de rentabilidad sobre capital mínima del diez por ciento (10%).
Septuagésima Tercera.- Que se declare que MASIVO CAPITAL S.A.S. EN REORGANIZACION no está obligada a soportar la falta de reconocimiento del valor correspondiente a la “Reorganización por vehículo equivalente a un pago uniforme mensual durante un periodo de tiempo igual a su vida útil (12 años), con una tasa de rentabilidad sobre capital mínima de diez por ciento (10%) Septuagésima Cuarta.- Que se declara que la “Recuperación del costo de inversión por vehículo equivalente a un pago uniforme mensual durante un periodo de tiempo igual a su vida útil (12 años) con una tasa de rentabilidad sobre capital mínima de diez por ciento (10%) no ha sido remunerada a MASIVO CAPITAL S.A.S. -EN REORGANIZACION – por eventos ajenos y no imputables al Concesionario, lo cual alteró el equilibrio de los contratos, a cuyo restablecimiento está obligado EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. Centésimo Décimo Sexta: Que como consecuencia de la pretensión Septuagésimo cuarta, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN la suma que actualmente asciende a SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($6.587.576.888), en pesos del 31 de diciembre de 2016, que corresponde a la suma dejada de percibir por concepto de “Recuperación del costo de inversión por vehículo, equivalente a un pago uniforme mensual durante un periodo de tiempo igual a su vida útil (12 años), con una tasa de rentabilidad sobre capital mínima de diez por ciento (10%)”, no reconocido a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN causada hasta el 31 de diciembre de 2016, o los conceptos, sumas y periodos que se encuentren probados.
Centésimo Décimo Séptima. Que como consecuencia de la pretensión Septuagésimo cuarta, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN la suma por vehículo/mes, que corresponda a la suma dejada de percibir por concepto de “Recuperación del costo de inversión por vehículo, equivalente a un pago uniforme mensual durante un periodo de tiempo igual a su vida útil (12) años, con una tasa de rentabilidad sobre capital 290 mínima de diez por ciento (10%)”, a partir del 1º de enero de 2017 hasta la expedición del Laudo Arbitral, o los conceptos y sumas que se encuentren.
Centésimo Décimo Octava: Que como consecuencia de la pretensión Septuagésimo cuarta, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN la suma por vehículo/mes, que corresponda a la suma dejada de percibir por concepto de “Recuperación del costo de inversión por vehículo, equivalente a un pago uniforme mensual durante un periodo de tiempo igual a su vida útil (12) años, con una tasa de rentabilidad sobre capital mínima de diez por ciento (10%)”, a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral, o los conceptos y sumas que se encuentren probados. 1.
Posición de la Convocante Alega que en la tarifa Mensual por Vehículo Zonal establecida como un valor fijo por TRANSMILENIO en la licitación no se remunera, por cuanto no se incluyó, una tasa “de rentabilidad del diez por ciento (10%) para remunerar el costo de la inversión por vehículo, sino una del nueve por ciento (9%)”. En los alegatos de conclusión, señala que el porcentaje a que se ha hecho referencia, se encuentra en los “Estudios Previos”, tal como igualmente lo afirma el Perito Guillermo Sarmiento y en el Modelo Financiero de Transmilenio donde manifiesta “Cuando revisamos el modelo financiero de Transmilenio encontramos 9% ) Reafirma que el peritazgo de Strategas, también indica que el 10% estaba en los Estudios Previos de la Licitación. Concluye que la pretensión no está orientada a que se le garantice una rentabilidad como lo expresa TRANSMILENIO “sino que se reconozca que al predisponer las condiciones contractuales, que a la postre señalan que la forma en la que se calculó la tarifa por parte de TRANSMILENIO (sin que ello fuera posible de ser detectado inicialmente por el Concesionario) se le incorporo un componente del 9%, en donde los estudios previos conocidos y fuente de información al proponente y posterior Concesionario, habían utilizado una variable calculada en el 10%) 2.
Posición de la Convocada La demandada, por su parte, en su contestación y lo refirma en sus alegatos, señala que los Contratos “no involucran ninguna garantía frente a la rentabilidad del costo de inversión por vehículo, ni de ningún otro tipo, para el contratista Convocante” (pág. 171 de la Contestación de la demanda reformada). En su criterio, la única regla que incluye el contrato en cuanto a rentabilidad se refiere, se encuentra de 291 manera similar tanto en los pliegos, como en la definición incluida en la cláusula 1.79 del contrato al hablar de la Tarifa Técnica del SITP, refiriéndose a una “rentabilidad razonable conforme a las condiciones definidas en los pliegos de condiciones” Consideraciones del Tribunal Resume el Tribunal la pretensión a partir de que efectivamente no se trata de una solicitud de rentabilidad mínima sino que la tarifa (TMZV), como lo señalaron los Estudios Previos elaborados por TRANSMILENIO y sometidos a consideración de quienes deseaban participar en el proceso licitatorio y eventualmente llegar a contratar con esta, en caso de ser seleccionados, consideraron un porcentaje para la rentabilidad del 10% que luego, en la práctica, fue reemplazado por un 9% sin explicación alguna lo que, de la expectativa a la realidad, significa un menor ingreso y, por ende, un impacto económico importante para el Concesionario.
De la posición de las partes, ambas están de acuerdo, aunque el contrato no lo exprese o incluya, ni los pliegos tampoco, que dentro de la tarifa existe un porcentaje para la recuperación del costo de inversión por vehículo. Si bien, el apoderado de la convocada aduce que no se garantizó una rentabilidad, de ello no se trata, no apareció como tal en los estudios previos y, en la práctica, se ha venido reconociendo y pagando por TRANSMILENIO -dentro de la tarifa- un valor del 9% por ese concepto.
Lo primero, por determinar, es el alcance, valor y vínculo que generan para las partes los Estudios Previos. El Decreto 2474 de 2.008, derogado por el Decreto 734 de 2.012 que reglamento la ley 1150 de 2007 los definió “cómo el conjunto de documentos que sirven de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones, de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la Entidad, así como la distribución de riesgos que se propone, ordenando ponerlos a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones”.
Así pues, con el dicho por los peritos Cal y Mayor y STRATEGAS, el 10% como porcentaje para efectos de contribuir a la amortización de la inversión en el proyecto por parte de quienes estaban interesados en participar en él era la cifra que los Estudios Previos, elaborados por TRANSMILENIO, puso a consideración. Formaron parte de las bases sobre las que soportaban o debían soportar los pliegos de condiciones del presente negocio y, en lo concreto, dentro de los elementos que para el cálculo desde lo financiero podían realizar los interesados para ver si asumían o no los riesgos emanados del negocio en construcción. 292 A su turno o señaló STRATEGAS en su dictamen pericial que: “Como resultado del análisis se observa que la tasa implícita de remuneración realmente aplicada por TMSA en al cálculo de las remuneraciones por vehículo fue del 9% y no un 10%, que correspondía al valor estimado en los estudios previos.
Ante la duda al momento de la inspección del modelo financiero elaborado por TMSA el cual tuvimos acceso bajo la supervisión del honorable tribunal, pudimos constatar en la hoja denominada CONTROL, FILA W37 que la tasa de rentabilidad aplicada corresponde al 9%”192. La discrepancia real, está en si el porcentaje es el 10%, ofrecido e incluido en los Estudios Previos por TRANSMILENIO o el 9% que se incluyó en la tarifa y sobre el cual MASIVO CAPITAL confiesa haberse dado cuenta tardíamente.
No existe prueba de que MASIVO CAPITAL haya, durante la ejecución de los Contratos de Concesión reclamado a TRANSMILENIO por ese concepto, y por el contrario adecuó su comportamiento a lo consignado en el Modelo Financiero. Por lo tanto, y mal podría en contravía de la buena fe, sorprender con reclamaciones tardías, siendo este el porcentaje que aceptó durante el desarrollo de la ejecución contractual.
Así las cosas, el Tribunal no declara la prosperidad de las Pretensiones Septuagésima Segunda, Septuagésima Tercera, Septuagésima Cuarta, Centésimo Décimo Sexto, Centésimo Décimo Séptimo, Centésimo Décimo Octavo. iii)Pretensión Septuagésimo Octavo.- Que se declare que la Tarifa Mensual por Vehículo (TMVZ) NO REMUNERA DE FORMA COMPLETA EL VALOR DE ADQUISICION DE VEHICULOS USADOS, CONTENIDO EN LA TABLA DE LA PROFORMA 8 - Estrategia de Participación, Sostenibilidad y Permanencia de Propietarios del Pliego de condiciones y demás documentos aplicables.
Septuagésimo Noveno.- Que se declare que MASIVO CAPITAL S.A.S. EN REORGANIZACION no está obligada a soportar los efectos del valor de adquisición de vehículos no remunerado de forma completa por la Tarifa Mensual por Vehículo Zonal (TMVZ) Octogésimo.- Que se declare que el valor de adquisición de vehículos usados no ha sido remunerado de forma completa a MASICO CAPITAL S.A.S. -EN REORGANIZACION por la Tarifa Mensual por Vehículo Zonal (TMVZ) por eventos ajenos y no imputables al Concesionario, lo cual alteró el equilibrio de los contratos a cuyo restablecimiento está obligado EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A. 1.
Posición de la Convocante 192 P. 101 dictámenes de STRATEGAS. 293 Sobre el particular, la parte demandante expresa que “Los valores reales de adquisición de vehículos usados, que están contenidos en la tabla de la Proforma 8 – Estrategia de Participación, Sostenibilidad y Permanencia de Propietarios, del Pliego de Condiciones y demás documentos aplicables, no están siendo remunerados correctamente puesto que dicha remuneración se da en 144 mensualidades para un vehículo nuevo y los vehículos usados solo operan una fracción de su vida útil”.
En sus alegatos de conclusión sustentada en lo expuesto por los peritos por Strategas Consultores S.A. y Guillermo Sarmiento, midiendo el efecto del desplazamiento de la fecha de inicio del contrato en cerca de un año al inicio previsto concluyen que al no haber podido utilizar cierta parte de la flota, por estar dentro de la que debía ser reemplazada y en su lugar deber adquirir flota nueva, determinan una diferencia entre la remuneración pactada por adquisición de vehículos usados y el valor real de adquisición 2.
Posición de la Convocada El demandado, por su parte, se opone a todas y cada una de estas declaraciones en cuanto considera que el concesionario acepto, luego de hacer todos los análisis y estudios, presentar su propuesta y salir beneficiado en la escogencia. El apoderado de la demandada, por su parte, manifiesta en sus alegatos que la convocante no probó un desequilibrio económico del contrato que hubiera hecho excesivamente onerosas sus prestaciones que hubiera ocurrido luego de la firma del mismo y se encontrara por fuera del campo de los riesgos por el asumidos.
El contrato, en su entender, a partir de las fórmulas que contempla, para el caso el artículo 64, mecanismos de ajuste en la remuneración que ha de reconocerse al concesionario. Igualmente, enfatiza que en los Estudios Previos el planteamiento de remuneración en función de la vida útil de un vehículo y una tasa de rentabilidad debe considerarse una simple estimación que no pretende reflejar la remuneración real proyectada de la inversión del concesionario.
En tanto los estudios y análisis debía efectuarlos el concesionario para ver si la remuneración otorgada era suficiente o no bajo su responsabilidad y a sabiendas de que estaba asumiendo los riesgos que le fueron asignados, sin intervención de su contraparte. Por esta circunstancia, si tal análisis fue desacertado, no corresponde a TRANSMILENIO asumir las consecuencias. 294 Consideraciones del Tribunal Como se ha señalado previamente y lo menciona el apoderado de la parte Convocada, los Estudios Previos son simples estimaciones y no formulas vinculantes y definitivas, en tanto no sean replicadas en el Pliego de Condiciones o en el contrato en sí mismo.
A partir de allí, como lo señala el Pliego de condiciones (cláusula 1.6.2) que conforme a la cláusula 184 forma parte integrante de este contrato, es deber del concesionario haber observado la diligencia debida y haberse informado propia y profundamente para efectos de su participación en el proceso de adjudicación de la concesión de lo que deriva, como el pliego y el contrato lo establecen presentar su propuesta, previa revisión y evaluación de todos y cada uno de los factores y ángulos del negocio.
De allí que, en la norma citada, señala el Pliego: “La exactitud, aplicabilidad, confiabilidad o integridad de la información que tenga a bien consultar cada proponente se encuentra bajo su propia responsabilidad. La documentación que reposa en el centro de documentación o cuarto de datos forma parte de la información que hasta el momento tiene TRANSMILENIO S.A. y no pretende incluir toda la información que un posible proponente deba tener en consideración”.
El deber de verificación, análisis, investigación y, en ultimas, el debido y total conocimiento del negocio a celebrar y la propuesta como lo señala el pliego, es de cuenta y cargo del proponente, sin que pueda alegar insuficiente información para excluir su responsabilidad o deducir la de TRANSMILENIO, por esta razón. Así las cosas, en tanto lo solicitado en las pretensiones Septuagésimo Octavo, Septuagésimo Noveno, Octogésimo, no resulta imputable a TRANSMILENIO, no habrán ellas de prosperar y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de este laudo. 2.5.16 Tarifa Mensual por Vehículo Zonal (TMVZ k) i) “Octogésimo segundo. Que se declare que la Tarifa Mensual por Vehículo Zonal (TMVZ) y la Tarifa Mensual por Kilómetro (TKMZ) no remuneran ni reflejan los costos relacionados con “los cambios en las especificaciones técnicas para los vehículos que se vinculen al SITP” por cambios de la flota de estándar Euro VI”. 1.
Posición de la Convocante 295 La posición de cara a la pretensión Octogésima segunda se describe en los hechos 719 a 753 de la reforma de la demanda. Al igual que lo expresado en la pretensión Quincuagésima Tercera, alega la parte Convocante que el cambio de especificaciones técnicas de los vehículos Euro IV a Euro V ha generado que el Concesionario de operación se haya visto incurso en mayores costos para la adquisición y operación de la flota, y en tal medida solicita el reajuste a que tiene derecho en consideración con lo expuesto en la cláusula 64 de los contratos de concesión 006 y 007.
Para tal efecto, se trae a cuenta el dictamen pericial técnico de la firma Cal y Mayor Asociados en donde se describen los supuestos cambios de especificaciones técnicas de los vehículos y los mayores costos de inversión hechos por el contratista. Adicionalmente, el Concesionario acude al dictamen pericial financiero de STRATEGAS CONSULTORES S.A y GUILLERMO USECHE, quienes argumentan en su experticia que, desde el punto de vista de la inversión hecha por el operador para la adquisición de vehículos, los costos que asumió el contratista eran bastante altos frente a los que se habían dispuesto inicialmente con la Licitación Pública LP – TMSA – 004 – 2009, que contemplaba como flota principal a adquirir la de referencia Euro IV, de modo que el cambio de tecnología ha generado para el contratista una mayor inversión y por contera el derecho al reajuste de su remuneración. Finaliza por esbozar la parte Convocante en sus alegaciones de parte que se ha encontrado con que “la Tarifa Mensual por Vehículo Zonal (TMVZ) y la Tarifa Mensual por Kilómetro Zonal (TKMZ) no remuneran ni reflejan los costos relacionados con “los cambios en las especificaciones técnicas para los vehículos que se vinculen al SITP” por cambio de la flota de estándar de emisiones a Euro V.” 2.
Posición de la Convocada La parte Convocada se opone a la pretensión manifestando que: “no existe prueba que demuestre lo contrario, siendo lo pactado a lo que se obligaron las partes en el contrato de concesión, donde claramente se determina que ítems son objeto de remuneración sin que el cambio de estándar de emisiones haya involucrado una erogación adicional del concesionario”.
En igual sentido, en los alegatos de conclusión de la parte Convocada se dice que no “es procedente tampoco esta petición toda vez que, como lo referimos antes en este escrito, en cuanto a que la tarifa se encuentra regulada en el Anexo 4 de los Contratos de Concesión 06 y 07 de 2010, en las Cláusulas 46 y 48, e 296 independientemente de la tarifa al usuario que fije el Alcalde Mayor de Bogotá, la remuneración de los concesionarios no se verá afectada por cuanto existen acuerdos de respaldo que amparan la transferencia de recursos para cubrir estas compensaciones, si se llagaran a causar”, y que “En cuanto a la afirmación de que “los cambios en las especificaciones técnicas para los vehículos que se vinculen al SITP, por cambio de la flota de estándar de emisiones a Euro V”, como también se explicó ampliamente, esto tampoco se ha configurado en los contratos de Concesión objeto de esta controversia, menos aún fueron probadas los supuestos de hecho que podrían dar paso a ese reconocimiento, razones estas, entre otras, por las cuales esta pretensión tendrá que negarse por el Tribunal”193. 3.
Posición del Ministerio Público En sus alegatos de conclusión, el Ministerio Público expresó lo siguiente: “El concesionario enfoca gran parte del esfuerzo probatorio, a demostrar que el cambio tecnológico a Euro 5 y la adecuación de parte de la flota para brindar accesibilidad para personas discapacitadas generó unos gastos significativos no remunerados por TRM.
“Sin embargo, debe tener presente que el Concesionario se obligó a efectuar las adecuaciones necesarias para cumplir con la normatividad tanto ambiental como de seguridad y accesibilidad, y no podría ser de otra forma en un contrato proyectado con una duración de 24 años, donde lo esperable justamente, son cambios normativos tendientes a la preservación del medio ambiente y otros a favor de las necesidades de los usuarios.
“Ello se evidencia en la cláusula 17.8 (cumplimiento de la normativa ambiental). Así mismo en el capítulo 5, cláusula 27 de los contratos de estableció que el concesionario debía cumplir con la normativa ambiental y distrital vigente, quiere ello decir que la reglamentación posterior expedida no podría tenerse como un suceso imprevisible.
Inclusive se consignó la obligación para los concesionarios de presentar y ejecutar planes de gestión ambiental y gestión de flota. (…) “Por lo anterior no puede pretender el Concesionario entrar a desconocer lo pactado cuando constituían parte de sus obligaciones, más aun teniendo en cuenta la remuneración de tales aspectos en los componentes de las fórmulas tarifarias”194.
Consideraciones del Tribunal Dado que lo que se pretende por parte de la Convocante con esta pretensión no es otra cosa que el reconocimiento de los mayores valores en que dice haber incurrido por la adquisición de los vehículos de tecnología Euro V y su operación en el marco del objeto contractual con ocasión de las modificaciones hechas en las exigencias ambientales, a partir de que las tarifas que remuneran su operación no cobijan los 193 Folio 388 de los Alegatos de Conclusión de la parte Convocante. 194 Folio 61 – 62 de los Alegatos del Ministerio Público. 297 mismos, concluye el Tribunal que, en esencia, esta pretensión persigue idéntico objetivo a la pretensión quincuagésima tercera de la reforma de la demanda arbitral y su pretensión subsidiaria, junto con la consecuente pretensión centésimo octava de condena, solicitudes que ya fueron resueltas en su oportunidad, por lo que, al existir una decisión sobre este punto desde lo fáctico y lo jurídico, el Tribunal se remite a dichas consideraciones y, en consecuencia, negará la pretensión incoada y así lo manifestará en la parte resolutiva de esta providencia, haciendo claridad en el hecho de que el costo de los vehículos sí se encuentra cobijado por las tarifas que remuneran la operación del concesionario, y que el cambio de flota y su actualización tecnológica es una situación previsible y, de hecho, que se compadece con la estructuración misma del sistema, el largo tiempo de ejecución de las concesiones y, por ende, con el concepto intrínseco de cuenta y riesgo que se consagra en la definición de la figura contractual de la concesión consagrada en el artículo 32.4 de la Ley 80 de 1993. ii) “OCTOGÉSIMA TERCERA.
Que se declare que la Tarifa por Pasajero Zonal (TPASZ) debe compensar el ingreso no percibido por menor número de validaciones por concepto de la demanda de pasajeros hasta la implementación de las Fases 1 y 2 del Sistema Integrado de Transporte Publico de Bogotá (SITP), o en la oportunidad y condiciones que el Tribunal indique. 1.
Posición de la Convocante Considera la demandante que la tarifa ha sido insuficiente entre otras por razón al menor número de pasajeros y lo seguirá siendo hacia el futuro. Ello, como resultado de la falta de implementación del sistema lo que impedirá que la tarifa TPSZ refleje ni llegue a reflejar los ingresos previstos. Agrava esta situación el hecho de que TRANSMILENIO pretende que esta tarifa refleje además cualquier gasto no considerado en las demás tarifas a que se refiere el contrato.
En un extenso y detallado aparte de su alegato de conclusión, la demandante de la mano del peritaje de Cal y Mayor y Strategas y los interrogatorios al perito financiero Guillermo Sarmiento (pags. 556 a 572), soporta el impacto derivado de la menor cantidad de validaciones percibidas en la realidad. Si bien en estos peritazgos y a la luz de los riesgos del contrato y su distribución, aclaran los peritos que este corresponde al concesionario, dejan en claro que en un evento como el ocurrido frente a la no concesión del número de pasajeros esperado, el Gestor del sistema debe asumirlo y compensar a MASIVO CAPITAL en tanto la tarifa no corresponde a la realidad y, por ende, no resulta suficiente para evitar este impacto. 2.
Posición de la Convocada 298 La demandada, por su parte, tanto en la contestación como en su alegato, reitera la argumentación que sobre estos temas ha sido común, en el sentido de que la regulación del contrato, contenida en el artículo 64 del mismo y aceptada por la concesionaria debió ser evaluada en su momento debidamente sin que puedan achacarse a TRANSMILENIO la falta o el error en los cálculos y análisis de la misma, por lo que considera que tal pretensión ha de ser negada.
Consideraciones del Tribunal Esta pretensión, según se señala por la Convocante, se deriva del hecho que la demanda de pasajeros validados movilizada se ha visto afectada por la no implementación del Sistema (culminación de la fase 2) razón por la cual si se mantienen las condiciones actuales esta demanda de pasajeros validados multiplicada por la tarifa por pasajero ($/pas) (TPASZ) no refleja ni reflejará en las condiciones actuales los ingresos previstos por el Concesionario, los cuales, de haberse producido, habrían permitido recuperar las inversiones asociadas a dicha tarifa ….”.
Habida cuenta de que, como lo reconoce el demandante y lo afirman los peritos, como se ha indicado, el riesgo de implementación y el asociado al tema tarifario conforme al contrato es de cuenta y cargo del concesionario, sin que lo asumido por éstos en el sentido de que dadas las circunstancias surgidas ha de trasladarse al concesionario y, conforme se ha dicho en este laudo, no consta debidamente demostrado que la falta de implementación se deba a incumplimiento de TRANSMILENIO, el Tribunal considera que no debe prosperar la pretensión a que se hace referencia, como habrá de declararse. 2.5.17 Pago de la remuneración del Concesionario en la operación zonal- alimentación. Octogésimo Cuarto. Que se declara que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales al no pagar la remuneración de MASIVO CAPITAL S.A.S. para el componente de alimentación, con base en la “Metodología de Cálculo de los Factores Límite, en las condiciones que el Tribunal determine.
A partir de esta pretensión, se formulan las siguientes pretensiones de condena: Centésimo Vigésimo Tercero.- Que como consecuencia de la pretensión Octogésimo cuarta, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANMILENIO S.A. A PAGAR A masivo CAPITAL S.A.S.- EN REORGANIZACION la suma causada hasta el 31 de diciembre de 2.016 l, que ascienden a DOCE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES SEIS MIL SETECIENTOS TRES PESOS ($ 12. 279.005.703), como consecuencia de la aplicación de la ¨Metodología de Cálculo de los 299 Factores Limite contenida en la cláusula 64 del Contrato, o los conceptos, sumas y periodos que se encuentren probados.
Centésimo Vigésimo Cuarto.- Que como consecuencia de la pretensión Octogésimo cuarta, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S.- EN REORGANIZACION que se causen desde el 1 de enero de 2017 hasta la fecha de expedición del Laudo Arbitral, o los conceptos, sumas y periodos que se encuentren probados.
Centésimo Vigésimo Quinto.- Que como consecuencia de la pretensión Octogésimo cuarta, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. -EN REORGANIZACIÒN que se causen desde la ejecutoria del Laudo Arbitral, o los conceptos, sumas y periodos que se encuentren probados. 1. Posición de la Convocante De acuerdo con el demandante, el parágrafo 4 de la cláusula 64 del Contrato de Concesión -006 y 007 -, regula lo referente al cálculo del número de salidas que se contabilicen de zona paga troncal a plataforma de integración con servicios de alimentación pertenecientes a la zona sin validación posterior en el vehículo alimentador, durante el periodo a remunerar.
Para el efecto, establece una regla para los doce primeros meses de la “operación regular”, donde TRANSMILENIO liquida la remuneración basado en el valor inferior entre pasajeros alimentados y desalimentados, conforme a la definición que de éstos trae el contrato y, a partir del mes trece (13) de iniciada dicha “operación regular”, se denomina ¨de limites¨ con base en los límites inferior y superior calculados conforme a la metodología establecida y se modifica la fórmula de cálculo.
El “inicio de operación” zonal de MASIVO CAPITAL se produjo el 20 de octubre de 2.012 para Kennedy y el 24 de enero de 2.013 para Suba Oriental. Conforme lo afirma la demandante, continúan aun “pendientes por implementar rutas de alimentación que le corresponden a MASIVO CAPITAL ya que TRANSMILENIO se ha negado a autorizar el inicio de operación de los vehículos correspondientes”.
Para el efecto, ha definido “operación regular como el momento en el cual se han implementado la totalidad de las rutas alimentadores previstas en el contrato de concesión respectivo” con lo cual, imponiendo un requisito no establecido en el contrato para justificar la afectación en la remuneración del concesionario (pág. 573, alegatos).
A partir de tales alegaciones, afirma en sus alegatos que “En conclusión, se encuentra probado el incumplimiento de TRANSMILENIO al pagar la remuneración de alimentación por lo que se reitera declarar próspera la pretensión Octogésimo Cuarta.” 300 2. Posición de la Convocada La demandada, en su alegato, de manera escueta señala que nada se ha demostrado respecto del supuesto hecho que da lugar a la solicitud ni “ningún incumplimiento en cuanto a esta pretensión le cabe a TRANSMILENIO.
Consideraciones del Tribunal Se centra la discusión en el entendimiento de el punto de partida para darle cabida a la etapa “de límites” y la contabilización del plazo de la operación regular” y, de otra parte, de la prueba respecto del incumplimiento de parte de TRANSMILENIO que entiende el Tribunal surge en tanto hayan transcurrido trece meses desde el inicio de la operación regular como obligación a cargo de esta sin que, a la fecha, se haya cumplido, habida cuenta de la no implementación de la rutas alimentadoras.
Ahora bien, a la luz del contrato y el que pareciera ser el entendimiento de la parte convocante, en cuanto a la “operación regular” ella se inicia, para el contrato, el día en que, conforme al mismo, se habilitó al concesionario para comenzar su ejecución. Si nos atenemos a lo afirmado en sus alegaciones y tomado como base por MASIVO CAPITAL, tales fechas lo fueron el 20 de octubre de 2.012 para Kennedy y el 24 de enero de 2.013 para Suba Oriental.
A, continuación, surgiría la segunda etapa “de límites”, esto es a partir del mes trece. Según TRANSMILENIO, quien sostiene que la “etapa de límites” tan solo se inicia cuando se encuentren en operación todas las rutas alimentadoras, al no haberse aún llegado a este punto en la ejecución del contrato, no es viable pasar a la “etapa de límites”.
MASIVO CAPITAL lo achaca a un incumplimiento de TRANSMILENIO, sin que haya mayor explicación, justificación ni demostración de esta circunstancia. Dejando pues en claro el tema del alegado “incumplimiento” de TRANSMILENIO del cual, como hemos visto, no existe prueba en el expediente, restaría por escudriñar cual es el alcance del factor denominado “operación regular” que determina el cálculo del término de cada una de las etapas del contrato.
Según el pliego de condiciones (numeral 1.3) como en el contrato (artículo 4), los términos del contrato se han de interpretar en su sentido natural y obvio. Así, al no existir en el contrato definición de este concepto, su alcance se puede medir a partir de lo que, para cada una de las palabras que lo conforman contiene el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, donde “operación”, se entiende como: acción y efecto de operar o “ejecución de algo”; donde “operar”, significa: realizar, llevar a 301 cabo algo.
En resumen, operación, según lo dicho, significa “ejecución de algo” o “llevar a cabo algo” (Diccionario Lengua Española, edic. 21, pág. 1479) Por su parte, “regular”, corresponde a “ajustado y conforme a regla” o, “ajustar, reglar o poner en orden una cosa”. (Diccionario Lengua Española, edic. 21 pág. 1758) Sobre la forma de interpretar los contratos, el Consejo de Estado, ha señalado: “(…) la Sala encuentra pertinente recordar que existe una regla de interpretación, consagrada en diferentes artículos de nuestro ordenamiento jurídico, denominada interpretación sistemática o coherente, la cual pone de presente la correlación entre las partes constitutivas de un discurso como de cada manifestación del pensamiento, y su referencia común al todo del que hacen parte (…) La correlación y referencia posibilitan la iluminación reciproca del significado entre el todo los elementos constitutivos. 9.1 De conformidad con este criterio, los pliegos y la propuesta deben ser interpretados en función de las diferentes partes que los conforman sin aislar o separa una de ellas del conjunto (…)”.
(Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa Administrativa, Sección Tercera, Sentencia del 290 de agosto de 2012, C. P. Danilo Rojas Betancourt) A partir de tales elementos, la “operación regular” hace relación a la de todas y cada una de las rutas asignadas a MASIVO CAPITAL y será entonces, a partir del primer día del mes trece en que tendrá lugar la aplicación de la segunda etapa que se rige, conforme al contrato bajo la metodología denominada como “tarifa de límites”.
Así pues, habida cuenta de lo dicho, considera el Tribunal que dado que como lo afirma la demandante, aún se encuentran sin implementar parte de las rutas que al corresponder, circunstancia que achaca a incumplimiento de la demandada, sin que el tal incumplimiento haya sido demostrado, es claro que aún no es viable pasar a la “tarifa de límites”.
Por lo dicho, el Tribunal denegará la pretensión ochenta y cuatro, así como las pretensiones de condena concordantes, números centésimo vigésimo tercero, centésimo vigésimo cuarto y centésimo vigésimo quinto. 2.1.18. Revisión de la remuneración del Concesionario y la canasta de costos, tanto de orden contractual como legal. “Octogésimo quinto. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – Transmilenio s.a. incumplió sus obligaciones legales y contractuales al no haber adelantado oportunamente en la oportunidad u oportunidades que el Tribunal determine, la revisión legal y contractual del incremento de la remuneración, las tarifas y de la canasta de 302 costos (coeficientes y porcentajes de ponderación, entre otros aspectos) que integran la remuneración de MASIVO CAPITAL S.A.S. -EN REORGANIZACION, o que adelantó dicha revisión, pero de forma unilateral, tardía e incompleta, en perjuicio de MASIVO CAPITAL S.A.S. -EN REORGANIZACION.
Subsidiaria de la pretensión Octogésima quinta: Que se declare que en subsidio de lo anterior, EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. está obligada a revisar la remuneración, tarifa y canasta de costos de MASIVO CAPITAL S.A.S.-EN REORGANIZACION, en sus diferentes componentes, con el fin de aumentarla hasta restablecer el equilibrio económico de los Contratos, así como a adoptar las demás medidas necesarias para el efecto.
Como consecuencia de la anterior pretensión y su subsidiaria, se formularon las siguientes de condena: Centésimo Vigésimo Sexto.- Que como consecuencia de la pretensión Octogésima quinta (o su subsidiaria) se ordene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. a adelantar el proceso de revisión e incremento de la remuneración, factores de remuneración y canasta de costos (coeficientes y porcentajes de ponderación, entre otros) para los diferentes componentes de la remuneración, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria del Laudo Arbitral, con el fin de establecer los valores pendientes de reconocimiento al Concesionario.
Centésimo Vigésimo Séptimo.- Que como consecuencia de la pretensión Octogésima quinta (o su subsidiaria) se ordene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. la revisión e incremento de la remuneración, los factores de remuneración y canasta de costos (coeficientes y porcentajes de ponderación, entre otros) de los diferentes componentes de la remuneración del Concesionario de que trata la pretensión anterior, deben ser retroactivos y aplicar a toda la flota para el caso de la remuneración por vehículo y a todos los kilómetros y pasajeros transportados, desde las fechas en las cuales han debido hacerse los diferentes ajustes, o en la oportunidad, términos y condiciones que el Tribunal determine.
CONSIDERA EL TRIBUNAL. De la lectura de las pretensiones octogésimo quinto y subsidiaria, se encuentra que se trata de proponer, de manera genérica, aspectos que han sido objeto de pretensiones particulares ya consideradas por el Tribunal al decidir las pretensiones 66 a la 80 referidas también con la remuneración del concesionario y los ajustes a la misma, así como el alegado incumplimiento de los deberes de éste en detrimento de MASIVO CAPITAL S.A.S. -EN REORGANIZACION-.
En la medida en que, en detalle, el Tribunal se ha ocupado de tales aspectos se remite a lo ya dicho en cada uno de ellos y a la decisión que al respecto ha adoptado, agregando la siguiente doctrina referida a la revisión de los contratos: 303 “REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.”, y para que exista la misma deben darse, como lo dice Jaime Arrubla “hechos anormales, lejos de toda previsión al momento de contratar.
Estos hechos no pudieron haber sido previstos por los contratantes; de haber podido preverlos se excluiría la aplicación de la teoría. Estos acontecimientos no pueden ser producidos por el deudor deben ser completamente ajenos a la voluntad de las partes 195“. De igual manera y con los mismos argumentos, se entienden resueltas las pretensiones de condena números centésimo vigésimo sexto y centésimo vigésimo sétimo de manera desfavorable al no prosperar las declarativas de las cuales dependen. 2.5.18.
Desincentivos Se solicita frente a este tema, como pretensiones de la demanda: i) Octogésima sexta. “Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales al expedir la Resolución 714 de 2015, que corresponde a un Manual de Operaciones que no es compatible con los aspectos técnicos y operacionales del componente zonal del SITP”. 1.
Posición de la Convocante Fundamenta su pretensión en los hechos 1074 a 1080 de la reforma de la demanda, según los cuales el día 24 de noviembre de 2015 Transmilenio expidió el acto administrativo referido para incluir las rutas alimentadoras dentro del componente zonal del SITP, y que aunque dicha actualización al manual de operaciones fue concertada con los concesionarios, el Ente Gestor dejó varias observaciones importantes por fuera de la versión expedida.
En los alegatos de conclusión, la Convocante reitera su posición y la sustenta en el testimonio rendido por Ivone Alcalá, en la respuesta dada por el perito Cal y Mayor y Asociados a las preguntas 35 y 37 del dictamen rendido por dicha firma y el interrogatorio a dicho perito, evidenciando a su juicio que el manual de operaciones contenido en la Resolución 059 de 2014 se fundamenta en el manual de operación de alimentación del SITP, y que con la actualización hecha mediante la Resolución 195 ARRUBLA PAUCAR Jaime.
Contratos mercantiles, Ed. Dike, 12 edición. 304 714 de 2015 sobre la que se basa la pretensión se adoptó un modelo inadecuado para la operación zonal. 2. Posición de la Convocada Sobre lo anterior, la Convocada manifiesta que se opone a dicha pretensión aduciendo que con la expedición de la actualización del manual de operaciones cumplió con las obligaciones que contractualmente le corresponden, que se efectuaron mesas de trabajo con los concesionarios al respecto y que la presunción de legalidad de dicho acto administrativo no está afectada por decisión judicial alguna.
En cuanto a los hechos de la reforma de la demanda, afirma que todos ellos son ciertos. En los alegatos sostiene su posición y defiende el hecho de que contractualmente Transmilenio está facultada para hacer variaciones a los manuales y reglamentos de operación del sistema, y Masivo Capital se obligó a acatarlos, a lo que se suma que las partes de común acuerdo suscribieron el otrosí No, 5 a los contratos de concesión y ni en ese momento ni en etapa posterior se ha objetado el manual de operación vigente por vía contractual o administrativa, basando su argumentación en lo expuesto por el Subgerente Técnico de la empresa como objeciones al dictamen presentado por la parte convocante.
Consideraciones del Tribunal De acuerdo con lo estipulado en la cláusula 1.72 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010, Transmilenio expide normas, reglamentos o instrucciones para la adecuada gestión, administración el SITP, y los concesionarios se obligan a acatar los mismos. Así mismo, la cláusula 24.2 de los contratos referidos consagra que es obligación de Transmilenio “Establecer los lineamientos técnicos a los cuales se deben someter la operación del SITP, a través de los manuales que elabore al efecto”.
La cláusula 5ª de los contratos de concesión sobre coexistencia de contratos estipula en su parte final que, una vez finalizados los contratos para la alimentación del Sistema Transmilenio, los concesionarios del SITP asumirán la prestación de este servicio en las zonas que le fueron adjudicadas, lo que hace necesario su incorporación dentro del componente zonal, y así se expresa dentro de los considerandos de la Resolución 714 de 2015.
De acuerdo con lo expresado en los considerandos de la Resolución 714 de 2015, jurídica y técnicamente las rutas alimentadoras deben ser operadas por los 305 concesionarios del componente zonal, por lo que se hacía necesario actualizar el manual de operaciones de dicho componente para contemplar la alimentación del sistema. Tal como lo relaciona la convocante en sus alegatos de conclusión, de acuerdo con lo manifestado por Ivonne Alcalá en su declaración, “Transmilenio tomó el manual de operaciones de alimentación de las fases I y II y lo copió como el mismo manual de operación zonal, cuando son operaciones completamente distintas, la operación de alimentación no tiene validación, son rutas cortas y barriales realmente, son rutas que recorren los barrios para recoger a las personas y llevarlas a la troncal y la operación zonal es diametralmente distinta, los recorridos son súper extensos, tienen la validación a bordo, lo cual hace que la velocidad disminuya”, lo que se complementa con lo referido en la declaración de quienes participaran en la elaboración del dictamen técnico, en el sentido de que “el Manual de Operaciones del SITP hizo parte de la licitación TMSA-LP-004-2009 mediante el Anexo No. 2 del pliego de condiciones, resaltándose que su elaboración estuvo basada en el manual de operaciones de alimentación, tal y como lo advierte el propio aviso legal del documento, conforme sigue: “AVISO LEGAL: Este Manual se elaboró con base en el Documento M-O-GR-001 Manual de Operaciones del Sistema Transmilenio”.
En este orden de ideas, observa el Tribunal que la parte convocante no especifica dentro de su argumentación, cuáles son las obligaciones legales y/o contractuales que vulneró Transmilenio al expedir la actualización del manual de operaciones contenido en la Resolución 059 de 2014; sin embargo el Tribunal, luego de las consideraciones desarrolladas a lo largo de este laudo interpreta que la pretensión se refiere a su obligación de gestión del SITP.
A lo anterior se suma que se evidencia una contradicción en el argumento de la Convocante, refrendado con la prueba pericial técnica y el testimonio de la señora Alcalá, pues se solicita la declaratoria de incumplimiento de deberes legales y contractuales por el hecho de haberse actualizado el manual de operaciones del componente zonal para incluir dentro del mismo a la operación de alimentación, pero al sustentar su posición aduce que el manual de operaciones del componente zonal, que se encuentra en la Resolución 059 de 2014, está basado en el manual de operación de alimentación del SITP, lo que da a entender que el manual de operaciones vigente para el componente zonal es más adecuado para la operación de alimentación que para la operación zonal y, siendo este el caso, no se evidenciaría el incumplimiento referido por la parte Convocante para dar prosperidad a su pretensión. A partir del análisis efectuado, se observa que la pretensión de incumplimiento de deberes legales y contractuales debió enfocarse a la Resolución 059 de 2014, que 306 es la que, según lo demostrado por la Convocante, contiene la imprecisión de aplicar a la operación zonal criterios propios de la operación de alimentación, como lo afirma en sus alegatos de conclusión al manifestar que: “Pretender para la operación zonal la aplicación de un Manual de Operaciones diseñado (sic) para la alimentación es tanto como imponerle a aquel unas condiciones y/o exigencias de imposible cumplimiento.” En consecuencia, al no haberse identificado las normas violadas o incumplidas ni las cláusulas vulneradas con la expedición de la actualización del manual de operaciones, ni la imposibilidad contractual de que Transmilenio incluyera las rutas alimentadoras dentro del manual para el componente zonal, y no encontrarse oficiosamente por parte del Tribunal ningún argumento que sustenta tal pretensión, la misma no está llamada a prosperar, y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia; e igualmente se negará la excepción propuesta específicamente en el numeral 4.20 de la contestación de la demanda.
Cosa diferente es que el órgano de control fiscal haya requerido a Transmilenio para que expidiera un manual específico para la operación de alimentación y que no le fuera suficiente con la inclusión de esta última dentro de la operación zonal por denotar características específicas que deben tenerse en cuenta, pero al no ser ello parte de la pretensión incoada ni de los Contratos, el Tribunal no tiene competencia para dicho análisis.
Por último, vale la pena mencionar que la parte Convocante incurre en una contradicción jurídica en su argumento al pretender aquí el incumplimiento de obligaciones legales y contractuales en su escrito de demanda, pero fundamentar su dicho en los alegatos de conclusión con la figura de ineficacia de pleno derecho que se consagra en el artículo 24.5 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no se corresponde a la realidad jurídica, toda vez que el incumplimiento y la ineficacia son dos institutos jurídicos completamente diferentes. ii) Octogésima séptima: “Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales al fijar unilateralmente una unidad de sanción, denominada “valor de tiquete”, tomando como referente la Tarifa al Usuario”, y en subsidio de lo anterior, (i) “Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. abusó de sus facultades legales y contractuales al fijar unilateralmente una unidad de sanción, denominada “valor de tiquete”, tomando como referente la Tarifa al Usuario”, o (ii) “Que sólo en subsidio de lo anterior, se declare que la unidad de sanción denominada “valor de tiquete”, aplicada por EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. para la imposición de desincentivos operativos es nula por tratarse de una disposición de carácter sancionatorio y pecuniario establecida de forma unilateral por EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. tomando como referente la Tarifa al Usuario”, o (iii) “Que sólo en subsidio de lo anterior, se declare que el valor del Tiquete calculado con base en la Tarifa al Usuario es improcedente para la liquidación 307 de imposición de desincentivos operativos, y en consecuencia, se declare que los desincentivos operativos deben liquidarse conforme a la Tarifa por Pasajero ($/pas) o TPASZ, o por referencia al parámetro que el Tribunal determine”. 1.
Posición de la Convocante Fundamenta sus pretensiones en los hechos 1094 a 1101 de la reforma de la demanda, en los que refiere que los manuales de operación establecen que los desincentivos se establecerán a partir de un número determinado de tiquetes sin definir dicho término, y que Transmilenio unilateralmente ha entendido que el concepto de tiquete es el que corresponde a su sentido natural y lógico en aplicación de las reglas de interpretación del Código Civil, lo que en el marco de los contratos de concesión equivale al valor cancelado por el usurario para acceder al sistema, cuando debe aplicarse una interpretación en su contexto como el componente denominado “pasajeros” dentro de la remuneración del concesionario al tenor de la cláusula 121.2 de los contratos de concesión al definir el concepto de desincentivos operativos.
En los alegatos de conclusión, reiteró su posición con base en el testimonio de Ivonne Alcalá, las pruebas documentales consistentes en las respuestas dadas por Transmilenio a la solicitudes de aclaración de los concesionarios y la declaración de quienes elaboraron los dictámenes periciales técnico y financiero aportados por ella misma, manifestando que el otrosí no fue objeto de ninguna concertación entre las partes, sino una imposición unilateral de parte de Transmilenio, que el concepto “valor de tiquete” no fue incorporado en el Otrosí No. 5 con el que se crea la figura de los desincentivos y que el mismo fue acotado unilateralmente por Transmilenio en el Manual de Operaciones como unidad de tasación de las conductas, así como que la definición de “tiquete” obedece a una interpretación unilateral de la Convocada a partir de su sentido natural y obvio, cuando el mismo debe entenderse en el contexto de lo que comprende la remuneración del concesionario, siendo este un aspecto completamente diferente a la tarifa al usuario, concepto ajeno a la estructura de remuneración pactada en los contratos. 2.
Posición de la Convocante A lo anterior se opone la parte Convocada con base en que las partes suscribieron de común acuerdo el otrosí No. 5 a los contratos de concesión y que el manual de operaciones al que se refiere el mismo se encuentra vigente y goza de presunción de legalidad; que no hubo abuso de facultades legales ni contractuales, sino cumplimiento íntegro de las mismas; y que el valor del tiquete es simplemente una unidad de medida para el cálculo de los desincentivos y que en ningún momento se 308 ha hecho referencia en este tema a la tarifa a usuario.
En cuanto a los hechos, manifiesta que algunos no son ciertos y que otros son afirmaciones del convocante. Por su parte, la Convocada sostiene en sus alegatos que la unidad de tiquete no genera incumplimiento del contrato de concesión, que no se demuestra nulidad alguna en el hecho de adoptarse esta unidad de medida para la tasación de los desincentivos operativos y que esta práctica se encuentra como usual en este tipo de proyectos, cumpliendo con ello Transmilenio sus obligaciones legales y contractuales sin abusar de sus facultades al respecto.
Consideraciones del Tribunal La cláusula 121.2 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010, creada mediante la suscripción entre las partes del Otrosí No. 5 de 28 de diciembre de 2011, consagra en relación con el aspecto sustancial de los desincentivos que los mismos son “aquellos descuentos generados por cualquier incumplimiento de aquellos requisitos o parámetros taxativamente contenidos en el manual de operaciones o aquellos establecidos en el contrato que se refieran o tengan equivalencia a los de dicho manual”, que estos “serán objeto del procedimiento que más adelante se especifica y, en caso de proceder, serán descontados al Concesionario” y que “En los manuales expedidos por TRANSMILENIO S.A. se identificarán e individualizarán las conductas generadoras de desincentivos operativos derivados de los acuerdos de niveles de servicio por concepto de servicio al usuario, teniendo en cuenta las quejas y reclamos que reciba por parte de los usuarios, y las conductas que observe en el CONCESIONARIO o sus empleados, representantes o dependientes, que puedan afectar el grado de satisfacción de los usuarios con el sistema” (Fls. 524 y 525, Cuaderno de Pruebas 1).
Por su parte, la cláusula 131.2 de los contratos de concesión referidos, igualmente incorporada por el otrosí No. 5 a los mismos, consagra lo relativo al procedimiento para la imposición y liquidación de los desincentivos operativos, regulando lo que concierne al trámite de presentación y contradicción del informe elaborado por Transmilenio, así como los tiempos para contradicción y los mecanismos de impugnación (Fls. 526 a 528, Cuaderno de Pruebas 1).
A partir de lo anterior, observa el Tribunal que con independencia de la prueba documental relativa a las comunicaciones 2103EE1210 de 3 de febrero de 2013 (Fl. 332, Cuaderno de Pruebas 6, 2013EE7270 de 19 de junio de 2013, (Fl. 326 Cuaderno de Pruebas 6) y 2014EE22988 de 26 de noviembre de 2014 (Fls. 328 a 330, Cuaderno de Pruebas 6), las declaraciones referidas por las partes o los dictámenes periciales, no se especifican por la Convocante las obligaciones legales y/o contractuales violadas por Transmilenio en su condición de ente gestor, al fijar 309 el valor del tiquete con base en la tarifa al usuario para calcular los desincentivos consagrados en la cláusula 121.2 de los contratos de concesión, y tampoco encuentra el Tribunal evidencia de dichos incumplimientos; pero sí encuentra el Tribunal que tampoco tiene la empresa convocada una facultad legal o contractual para fijar este concepto de tiquete como medida para la tasación de los desincentivos.
En efecto, si bien el desincentivo como sanción tiene la finalidad de generar en el concesionario una conducta disuasoria de los comportamientos considerados como reprochables en el marco del manual de operaciones y en los contratos, y su tasación debería obedecer a esta finalidad, de modo que su destinatario está en la obligación de analizar la relación costo -beneficio entre cumplir a cabalidad con los parámetros de operación establecidos en el manual de operaciones o asumir las consecuencias de no hacerlo, habida cuenta que dicha figura parte de una incorporación expresa en la relación contractual por acuerdo entre las partes de la misma, esto es, como cláusula accidental dentro del contrato a la luz del artículo 1501 del Código Civil, todas las condiciones para su materialización deben estar expresamente incorporadas en la estipulación, so pena de hacerse inaplicable.
Al respecto, se recuerda que la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con las multas y cláusulas penales -argumento que se hace extensivo a desincentivos por compartir su naturaleza sancionatoria-, ha manifestado que “en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes —no la ley; pero autorizadas por ella— quienes definan esas conductas y la sanción” y que “cuando la administración recurre al ejercicio de la potestad sancionatoria utiliza una facultad de naturaleza propiamente contractual, pues ella radica, previa y necesariamente, en el contenido del contrato y de los pliegos de condiciones”196.
En este orden de ideas, el Tribunal entiende, respetando lo pactado y los documentos existentes para su cabal ejecución, que el baremo establecido por parte de Transmilenio en el manual de operaciones adoptado mediante la Resolución 059 de 2014 del número de tiquetes para tasar el monto de los desincentivos operativos, no tiene sustento contractual en la medida en que en la cláusula 121.2 de los contratos de concesión, que es la estipulación que consagra esta figura como una sanción independiente de las multas contractuales, se limita a referir que en este documento anexo, el manual de operaciones, solamente se regulará lo relativo a 196 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, Exp. 17.009. 310 “las conductas generadoras de desincentivos operativos derivados de los acuerdos de niveles de servicio por concepto de servicio al usuario”, sin habilitarse a Transmilenio a fijar la forma de tasación de este tipo de sanción de manera unilateral.
Así las cosas, no puede el Tribunal analizar de fondo si la interpretación sobre el significado que debe darse al término “tiquete” correspondería o no al cobro que se hace a cada usuario para poder acceder al sistema, pues, en el marco de la pretensión incoada y la defensa presentada, que es a lo que se contrae su competencia, ello resulta improcedente.
Es así como, encuentra el Tribunal que la cláusula 121.2 de los contratos de concesión presenta un serio vacío que impide su aplicación efectiva por la ausencia de referencia al monto o mecanismo de tasación de la sanción de desincentivos operativos, pero no por ello son procedentes las pretensiones principal ni primera y segunda subsidiarias de la demanda, toda vez que no se observa violación de ninguna norma o cláusula contractual ni abuso por parte de Transmilenio al interpretarse que el concepto de tiquete es el del valor que se cobra a los usuarios por el uso del sistema, al no evidenciarse un exceso de los límites que pueda fijar la buena fe o la finalidad de la estipulación (especialmente porque dicho baremo ya existía desde que la cláusula de multas no había sido modificada y se hacía referencia al manual de operaciones para el efecto); ni tampoco procede una declaratoria de nulidad, primero, por no ser ello una cláusula contractual, y segundo, porque el solo hecho de que se trate de una acción unilateral de la Convocada no se compadece con ninguna de las causales de nulidad existentes en el ordenamiento jurídico.
No obstante, sí se accederá parcialmente a la tercera pretensión subsidiaria, en el sentido de que se declarará que el valor del tiquete calculado con base en la Tarifa al Usuario es improcedente para la liquidación de imposición de desincentivos operativos por las razones anteriormente esbozadas, esto es, por ausencia de estipulación expresa al respecto o de remisión a dicho concepto en la cláusula 121.2 de los contratos de concesión. Ahora bien, en cuanto a la última parte de esta última pretensión de que, como consecuencia de la declaración anterior, el Tribunal ordene que la liquidación de los desincentivos operativos se efectúe conforme a la Tarifa por Pasajero o por referencia al parámetro que el Tribunal determine, se negará lo solicitado, en atención a que este no puede subrogarse en las partes para incorporar un aspecto que no aparece en el contrato ni puede deducirlo bajo las reglas de interpretación contenidas en la ley al aplicarlas al caso concreto, pues de hacerlo incurriría en un fallo en conciencia, sobrepasando los estrictos límites de su competencia legal. 311 Cosa diferente sería analizar si dicho baremo de valor tiquete es eficiente o no de cara a la finalidad perseguida con la incorporación de la figura de los desincentivos en el clausulado contractual, pero dicho asunto tampoco compete a este Tribunal por no haber sido solicitado por ninguna de las partes ni aparecer como excepción de bulto dentro del trámite.
Se reitera, entonces, que en el caso concreto encuentra el Tribunal ausencia de pacto sobre el monto o parámetro de tasación de los desincentivos operativos, lo que obliga a las partes a solucionar dicha coyuntura en el marco de la autonomía de la voluntad; asunto que no se resuelve con la demostrada realización de mesas de trabajo previas a la adopción del manual de operaciones entre Transmilenio y los concesionarios, pues ello se efectúa en el marco de las funciones de la Convocada como Ente Gestor para dictar normas y reglamentos para funcionamiento del sistema, y no como parte contractual en el ámbito de la estructuración de una estipulación relativa al concepto, límites, causas y alcances de los desincentivos, aclarando que en la cláusula se encuentran todos los aspectos necesarios para su configuración, especialmente la remisión a un documento específico para la determinación de los hechos constitutivos de desincentivos, pero no lo relativo al mecanismo de cálculo de la consecuencia jurídica.
En consecuencia, no prospera la última parte de la tercera pretensión subsidiaria. iii) Octogésima octava: “Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales al acumular múltiples procedimientos de imposición de desincentivos operativos sin conceder plazos procedentes para que MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN pudiera pronunciarse sobre ellos”, y en subsidio de lo anterior “Que se declaren nulos los múltiples procedimientos de imposición de desincentivos operativos adelantados por EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. sin conceder plazos procedentes para que MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN pudiera pronunciarse sobre ellos”. 1.
Posición de la Convocante Sustenta sus pretensiones en los hechos 1113 a 1124, en los que asevera que siendo la Convocada como Ente Gestor quien detenta la carga de la prueba al contar con una interventoría para verificar los hechos presuntamente constitutivos de la sanción de desincentivos, no debería trasladarse la misma a los concesionarios; que, en el marco de lo anterior, Transmilenio ha remitido al concesionario varios informes preliminares sobre desincentivos, en aplicación de la cláusula 131.2 de los contratos de concesión, sin soporte probatorio alguno, y acumulando situaciones de semanas o meses, cuando solamente se cuenta con 3 312 días hábiles para hacer observaciones, en los términos de la cláusula referida, de modo que, ante la falta de tiempo y pruebas para poder contradecir los informes cuando son definitivos, la Convocante ha optado por objetarlos todos para que se acuda a los mecanismos alternativos de solución de conflictos al respecto.
En sus alegatos de conclusión señala que a partir de febrero del año 2013 se inició por parte de Transmilenio la imposición de sanciones de desincentivos (Fl.397, Cuaderno de Pruebas 1), reflejando la línea de tiempo que considera demuestra su argumento de la acumulación de situaciones y el poco tiempo que se tuvo para dar respuesta a las mismas, contenidas en el informe preliminar, así como en la declaración de la señora Ivonne Alcalá y demás prueba documental. 2.
Posición de la Convocada Frente a lo anterior, la parte Convocada se opone sosteniendo que se han respetado todos los derechos del concesionario y el procedimiento pactado, incluso concediendo plazos más amplios que los acordados para que éstos ejerzan su contradicción, cumpliéndose con ello lo estipulado en el Otrosí No. 5 a cada uno de los contratos y el manual de operaciones.
Frente a los hechos, manifiesta que algunos no son ciertos y otros siéndolo, requieren explicación, específicamente en cuanto a que es precisamente con base en lo que identifica la interventoría de los contratos que se informa al concesionario detalladamente sobre las circunstancias que dan lugar a los desincentivos y los hechos en que ello se fundamenta, que el concesionario solamente ha pedido plazo adicional para observar el informe preliminar en seis oportunidades, con lo cual se deduce que en los demás casos ello no fue necesario, y que se ha cumplido a cabalidad con las instancias de defensa contractualmente pactadas en el marco del otrosí No. 5 a los contratos de concesión. En sus alegatos de conclusión reitera su posición y la sustenta en el hecho de que la prueba pericial analiza procedimientos para desincentivos del año 2013, pero posteriores a la expedición de la Resolución 059 de 2014, cuando no era claro el procedimiento, y en que no se refieren las obligaciones vulneradas por Transmilenio. 3.
Posición del Ministerio Público Considera que el procedimiento fijado para la imposición de desincentivos permite una etapa de contradicción mediante argumentaciones y pruebas, y está dado en fases que evitan actuaciones arbitrarias del Ente Gestor. 313 Consideraciones del Tribunal Si bien los desincentivos no son equivalentes a las multas, y esa es la razón por la cual se efectuó la modificación de la cláusula 121 a los contratos de concesión 006 y 007 de 2010 con los otrosíes No. 5 a los mismos, es claro que estos también son sanción al estipularse como reacción a incumplimientos específicos del concesionario, y frente a lo cual las partes con sus posiciones así lo han entendido.
En este punto, se comparte plenamente lo expresado en la decisión arbitral referida a la misma situación propuesta por parte de la Organización Suma S.A.S. contra Transmilenio, en la que se manifestó lo siguiente: “En efecto, los desincentivos operativos contenidos en las cláusulas 121 y 131 del Contrato de Concesión No. 010 de 2010 tiene un auténtico carácter sancionatorio (reconocido por la propia Entidad Contratante en su demanda reconvencional), tienen naturaleza pecuniaria, están dirigidos a castigar incumplimientos parciales del contratista, y no entrañan (según se afirma en el mismo clausulado) el ejercicio de potestades exorbitantes o excepcionales por parte de la administración (…).
Así, con independencia de la denominación que le quieran dar las partes, la sanción pecuniaria por incumplimientos parciales a las obligaciones del contratista tiene efectos conminatorios y comparte la misma naturaleza de las multas de apremio. (…)197. Así las cosas, es necesario poner de presente que, para efectos de imposición de cualquier tipo de sanción en el marco de un contrato estatal sometido a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, existe a partir de la expedición de la Ley 1474 de 2011 un procedimiento específico, reglado y de naturaleza administrativa, en los siguientes términos:
ARTÍCULO
86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.
En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para 197 Tribunal de Arbitramento de Organización Suma S.A.S. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio TRANSMILENIO S.A. – 4403, Laudo Arbitral de 20 de abril de 2018. 314 el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento Como se puede observar, es claro que el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 es el que obligatoriamente debe aplicarse en el caso concreto de los contratos de concesión 006 y 008 de 2010 para la imposición de estos desincentivos, pues la norma en comento expresamente consagra que, siendo potestad de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública imponer las sanciones pactadas en el contrato, además de las multas y la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal igualmente acordada, deben cumplir con todos y cada uno de los pasos allí consignados, resaltándose dentro de los mismos la contradicción en audiencia y la decisión mediante acto administrativo susceptible de recurso de reposición. En consecuencia, es claro para el Tribunal que la disposición transcrita se trata de una norma de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, para la imposición de cualquier tipo de sanción, con lo cual, al respecto, no pueden las partes de un contrato estatal propiamente dicho pactar alguna previsión, ni mucho menos algo distinto. 315 En este punto, el Tribunal igualmente comparte la posición de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado198, que ha expresado lo siguiente: “La autonomía de la voluntad, definido como el poder de las personas, reconocido por el ordenamiento positivo para disponer con efecto vinculante de los intereses y derechos de los que son titulares y, por ende, crear derechos y obligaciones, en procura de la satisfacción de sus fines o necesidades, se encuentra claramente limitada por la ley y, “(…) en veces atenuada o ausente, ya por ius cogens, orden público, normas imperativas, ora por moralidad, ética colectiva o buenas costumbres (artículos 15 y 16, Código Civil)”199.
“Como se dijo en precedencia, la competencia administrativa y los procedimientos para expedir los actos administrativos derivados de esas competencias son manifestación directa del principio de legalidad y, por lo mismo, solo el legislador puede establecerlos, por mandato de los artículos 6, 29, 121 y 122 de la Constitución Política. Así mismo, las normas procesales son de orden público, de conformidad con los dictados del artículo 6 del Código de Procedimiento Civil “En esta medida, no es posible que las partes de un negocio jurídico estatal en virtud de la autonomía de la voluntad puedan convenir válidamente el procedimiento para el ejercicio de una potestad unilateral de la Administración, como es la imposición las multas en los contratos estatales, por la sencilla razón que las citadas normas constitucionales atribuyen exclusivamente al legislador dicha función, lo que les da el carácter de normas de orden público, respecto de las cuales no cabe el ejercicio, se insiste, de la autonomía de la voluntad. […] “A pesar del avance contenido en la ley 1150 de 2007 respecto a la potestad unilateral de las entidades estatales para imponer las multas pactadas, la práctica de la contratación estatal indicaba la necesidad de adoptar un procedimiento expedito para lograr eficacia, eficiencia y economía en el ejercicio de esa atribución, dados los fines estatales que están en juego en la actividad contractual pública.
Es así como, en el Estatuto Anticorrupción, ley 1474 de 2011, en su artículo 86, se estableció un procedimiento oral, en un sola audiencia, para que previa citación del contratista este ejerza su derecho a la defensa y la entidad adopte la decisión correspondiente en cuanto a la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, o la terminación del procedimiento, si ha cesado el incumplimiento.
“En la exposición de motivos del proyecto de ley que finalmente llevó a la expedición de la ley 1474 de 2011, se hizo alusión expresa al mencionado objetivo de este procedimiento en los siguientes términos: “[N]o existe en la actualidad un procedimiento expedito para apremiar o castigar al contratista incumplido. El Estado debe poder contar con instrumentos efectivos para apremiar el cumplimiento del contrato, como para sancionar al contratista incumplido y proteger el interés público de los efectos nocivos de los incumplimientos.
A pesar del progreso hecho a ese respecto por la Ley 1150 de 2007, es necesario 198 Concepto de 10 de octubre de 2013, Rad. 2157. 199 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103- 012-1999-01957-01. 316 complementarla a propósito de dotar a la entidad estatal de un procedimiento expedito para adoptar esas medidas, respetando en todo momento el debido proceso.
Para el efecto se establece un procedimiento administrativo oral, de una audiencia, para que previa citación, el contratista ejerza su derecho a la defensa, y la entidad adopte la decisión que corresponda en relación con la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento…”. (Subraya la Sala). “Como puede verse, la norma reitera la competencia de las entidades estatales de imponer unilateralmente, mediante acto administrativo, las multas pactadas en el contrato, previa la celebración de una audiencia en la cual se inicia y agota todo el procedimiento para la ejecutoria de la sanción o la terminación del mismo, si ha cesado el incumplimiento.
En esta audiencia, el contratista podrá ejercer su derecho de defensa y contradicción, para lo cual puede aportar o solicitar pruebas200. Una vez se ejerza ese derecho, la entidad adoptará la decisión sobre la imposición de la multa mediante resolución motivada y se sustentará y decidirá el recurso de reposición que presenten los afectados.
“Lo dispuesto en el artículo 86 de la ley 1474 podría entenderse como el desarrollo más depurado y concreto del derecho al debido proceso en materia de la adopción de medidas sancionatorias de carácter contractual, recogiendo los avances jurisprudenciales y doctrinales que se dieron desde la expedición de la ley 1150 de 2007. “Por lo tanto, de los antecedentes de la norma, se aprecia claramente la voluntad del legislador de avanzar en el procedimiento legal establecido en el artículo 17 de la ley 1150 para la imposición unilateral de multas en la contratación estatal, reiterándose de esta manera los principios de legalidad y reserva legal propios del ejercicio de dicha competencia pública, respecto de la cual está ausente la autonomía de la voluntad, según se ha explicado.
De esta forma, el artículo 86 de la ley 1474 estableció el procedimiento para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento”. En este orden de ideas, el Tribunal encuentra que se configura un vicio de validez en la cláusula 131.2 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010 que consagra un procedimiento diferente al establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para la imposición de desincentivos, especialmente si se tiene en cuenta que la suscripción de los otrosíes No. 5 a los mismos, con los cuales se incorpora la cláusula referida, se celebraron precisamente con ocasión de la expedición de dicha Ley.
En efecto, el artículo 1502 del Código Civil en su numeral 3º expresa que uno de los requisitos para la validez de las obligaciones y contratos es que los mismos recaigan sobre un objeto lícito, el cual, a la luz del artículo 1518 del Código Civil, no se 200 Según la jurisprudencia constitucional, ver la sentencia C–203 de 2011, la regulación de los medios de prueba, ingrediente consustancial al debido proceso y al derecho de defensa, incluye: a) “el derecho para presentarlas y solicitarlas”; b) “el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra”; c) “el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción”; d) “el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste”; e) “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos”; y f) “el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”. 317 cumplirá cuando el objeto está prohibido por las leyes o es contrario a las buenas costumbres o al orden público, caso en el cual la imposibilidad es moral o jurídica.
Por último, y en complemento de lo anterior, el artículo 1519 del Código Civil establece que hay objeto ilícito, “en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación”. Así, demostrada la ilicitud de una estipulación por su imposibilidad jurídica de ejecución, el efecto determinado por la ley es que, ante la ausencia de un objeto lícito, la misma se encuentra viciada en su validez, al tenor de lo dispuesto en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 1740. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.
ARTÍCULO 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas (…).
Es así como, de acuerdo con lo hasta aquí expuesto, dado que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se trata de una norma de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, el Tribunal encuentra que se configura una nulidad absoluta por objeto ilícito en la cláusula 131.2 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010 que consagra un procedimiento diferente para la imposición de desincentivos, en la medida en que dicha estipulación es jurídicamente imposible por violar el derecho público de la Nación, a través de la pretermisión del mandato legal de procedimiento para imposición de sanciones.
Dicha nulidad, en el marco del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, produce los efectos consagrados en el artículo 47 de la Ley 80 de 1993, es decir, la invalidez parcial del contrato sin que por ello se afecte su objeto. En consecuencia, siendo su deber al tenor del artículo 1742 del Código Civil, el Tribunal procederá a declarar la nulidad referida de manera oficiosa, con la consecuencia establecida en el 1746 ibidem, cual es que ello da derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en el que se hallarían si no hubiese existido la cláusula nula.
Así lo ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado: “Ahora bien, como quiera que la declaratoria de nulidad de un acto o contrato, tiene como efecto inmediato el retrotraer las cosas al estado que tendrían al momento de expedición del acto o de celebración del contrato según el caso, no debe perderse de vista que, a términos de lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil, por regla general, la 318 declaración judicial de la nulidad, además de tener fuerza de cosa juzgada, da [sic] las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían sino hubiese existido el acto o contrato nulo; es decir, la respectiva sentencia que contenga tal declaración produce efectos retroactivos, conforme a los cuales, en el caso de los contratos, a cada parte surge el deber de restituir a la otra lo que ha recibido como prestación del contrato anulado”201.
En esta medida, ya que, como lo han manifestado las partes, a la fecha los descuentos por desincentivos sobre los que no se allanó el concesionario no se han efectuado por parte de TRANSMILENIO, al haberse impugnado los mismos por MASIVO CAPITAL, no hay lugar a una restitución material de estos recursos a la Convocante y, evidentemente, los existentes no podrán aplicarse, a lo que se suma que los ya descontados por Transmilenio deberán devolverse al concesionario.
En todo caso, la empresa Convocada, de considerar que dichas sanciones son procedentes, deberá iniciar los procedimientos correspondientes a la luz del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, por ser esta la norma que rige el trámite para el efecto. Así las cosas, ante la declaratoria oficiosa de nulidad absoluta efectuada, se niegan las pretensiones principal y subsidiaria en los términos contenidos en ellas, aunque con la declaratoria oficiosa de nulidad absoluta de la cláusula 131.2 de los contratos de concesión se generen los efectos deseados por la parte Convocante. iv) Pretensión octogésimo noveno: “Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. incumplió sus deberes legales y contractuales al haber definido unilateralmente un tope del diez por ciento (10%) al valor máximo de desincentivos aplicables a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, calculado sobre el valor total de los ingresos de ésta, cuando el tope del diez por ciento (10%) debe aplicar a los ingresos correspondientes a la Tarifa por Pasajero ($/pas) o TPASZ, o a aquel componente que el Tribunal determine”. 1.
Posición de la Convocante Fundamenta su pretensión en los hechos 1102 a 1112, en los que refiere que en el otrosí 5 a los contratos de concesión, con el cual se creó la figura de los desincentivos operativos como diferente de las multas contractuales, no se fijó un tope máximo para los desincentivos que se impongan al concesionario; que unilateralmente Transmilenio mediante concepto 2013EE8330 de 5 de julio de 2013 estableció como tope a los desincentivos el 10% del total de ingresos del concesionario en el mes en que causen los hechos constitutivos de dicha sanción; que ello no es procedente porque dicho tope existe para las multas contractuales que obedecen a una lógica, procedimiento, periodicidad y tasación diferentes; y que, 201 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de mayo 24 de 2001, Exp. 12.247. 319 en consecuencia, ello genera perjuicios al concesionario que ponen en peligro la continua prestación del servicio público, porque, además, se aplica el desincentivo bajo el sistema de compensación con base en los ingresos percibidos por el concesionario en el mes en que se hace efectivo el desincentivo, y no del mes en que se causó la sanción. En los alegatos de conclusión, Masivo Capital refrenda su posición con base en el contenido de lo manifestado por Transmilenio en su contestación de demanda y la oposición de ciertos hechos por ella efectuada, acudiendo a la regla de interpretación de los contratos contenida en los artículos 1618 y 1622 del Código Civil para sostener que el tope, sobre el que las partes están de acuerdo debe aplicarse, tiene que ser calculado a partir de la tarifa pasajero; e igualmente trae a colación el dicho del experto que elaborara el dictamen financiero por ella presentado y el contenido de dicho documento sobre el ejercicio teórico efectuado para efectos de demostrar que con el tope aplicado se sacrifica hacia el 60% de los ingresos del concesionario, generando con ello desbalance en el contrato, así como el experticio técnico en punto de la respuesta a la pregunta 43 sobre las razones para que el tope de desincentivos se aplique discriminadamente frente a cada uno de los componentes de operación y la explicación efectuada al respecto por el experto. 2.
Posición de la Convocada En su contestación, la Convocada se opone a la pretensión manifestando que ella se basa en una apreciación del concesionario de lo que quisiera que ocurriera, pero desconoce lo pactado en el otrosí No. 5 a los contratos de concesión ni en el acto administrativo que contiene el manual de operaciones, y proponiendo las excepciones 4.20 de que la cláusula 121 de los contratos de concesión en relación con la imposición de desincentivos es válida y eficaz, y debe aplicarse según lo estipulado en ella y en los otrosíes No. 5 de 28 de diciembre de 2011, así como la excepción general 4.38.1 de interpretación de las cláusulas contractuales.
Frente a los hechos, niega la mayoría de ellos aduciendo que el tope utilizado se encuentra en la cláusula 121 de los contratos de concesión y ello fue aceptado por el concesionario al suscribir el otrosí No. 5 a los contratos de concesión; que los desincentivos se calculan con base en los ingresos percibidos por el concesionario en el mes en que se causan los hechos constitutivos de los mismos, aceptando parcialmente lo relativo a la diferencia entre multas contractuales y desincentivos operativos, pero solamente en el contexto de que ambos derivan de conductas exclusivamente atribuibles a la Convocante en la ejecución del contrato. 320 En su alegato de cierre reitera todo lo aducido en las diferentes oportunidades procesales, atacando el dicho del peritaje técnico sobre la aplicación discriminada de sanciones por tipo de operación troncal, zonal y de alimentación, porque solamente existen dos tipos de operación para el contrato, la troncal y la zonal, y cada una de ellas tiene un manual de operaciones específico, y expresando que no puede haber diferencia en la sanción simplemente por el tipo de vehículo en el que se cometa la infracción; además de que recuerda a la Convocante que en los desincentivos aplicados en 2015 y 2016 claramente se dejó constancia de que los mismos no se harían efectivos al objetarse para ser decidido en mecanismo alternativo de solución de conflictos, de manera que ellos aún no se han cobrado, a lo que se suma que al excluirse expresamente todo lo que exceda del límite aplicado no se cobra, con lo cual no se afectan los ingresos del concesionario.
Consideraciones del Tribunal No se especifica por la Convocante qué obligaciones legales y/o contractuales se violan por parte de Transmilenio al aplicar el tope del 10% sobre el total de ingresos del concesionario como límite a la cuantía de los desincentivos, sino solamente el hecho de que, en estricto sentido de lo contenido en el contrato, jurídicamente tal limitación no es aplicable a los desincentivos.
En efecto, al revisarse el contenido total de la cláusula 121 en los términos en que fuera modificada por las partes mediante los otrosíes No. 5 de 28 de diciembre de 2011, el tope en el 10% de los ingresos del concesionario en el mes en que se causó el hecho constitutivo de sanción, quedó expresamente consagrado en el aparte 121.1 relativo a las multas contractuales, más no se hizo referencia a ello en el aparte 121.2 sobre desincentivos operativos.
Así las cosas, por voluntad expresa de las partes, demostrada con la suscripción conjunta de la modificación contractual, los desincentivos operativos no tienen ningún límite en cuanto a su valor, y es deber del Tribunal atenerse a lo expresamente acordado por las partes en el contrato. En consecuencia, al no haberse alegado ni evidenciado dentro del proceso vicio del consentimiento alguno, falta de capacidad de las partes, objeto o causa ilícitos respecto de la estipulación contenida en la cláusula 121 de los contratos de concesión modificada, la misma es ley para las partes y el Tribunal no puede subrogarse en ellas para modificar obligaciones o adicionarlas, pues de hacerlo incurriría en un fallo en conciencia, sobrepasando los estrictos límites de su competencia legal.
No obstante lo anterior, y sin que con ello se releve a las partes del deber de efectuar una declaración de voluntad conjunta y expresa al respecto, en los mismos términos y por las mismas razones esbozadas respecto de la pretensión octogésima séptima, 321 acogiendo el argumento esbozado por la Convocante sobre la necesidad de estudiar y aplicar las reglas de interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil, es menester para el Tribunal entrar en ello, pero a la luz de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, norma especial en la materia, en los siguientes términos: Tal como lo refiere expresamente la jurisprudencia: “el referido artículo 28 de la Ley 80 antes que ocuparse de regular en detalle la materia relacionada con la interpretación misma de los contratos estatales o de establecer reglas específicas para que se pueda alcanzar el correcto y adecuado entendimiento de cada contrato estatal o de las estipulaciones que lo integran - materias acerca de las cuales existen regulaciones legales detalladas como las que contienen los artículos 1618 a 1624 del Código Civil-, dicho artículo 28 se limitó a establecer y señalar los Principios que deberán considerarse de manera especial cuando se pretenda efectuar -como ya se indicó- tanto la interpretación concreta y específica de un determinado contrato estatal como la interpretación de las normas legales que deban aplicarse, observarse o seguirse para lograr el entendimiento del sentido y alcance de las correspondientes estipulaciones contractuales”202.
Al tenor de lo anterior, se tiene que, en primer lugar, respecto de la regla invocada por la parte Convocante contenida en el artículo 1618 del Código Civil, que expresa que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, contrario a lo manifestado por ella, en este caso no es posible aplicarla, toda vez que la misma alude a la intención de todas las partes involucradas en la relación negocial y no la de solamente una de ellas, por lo que, como en el expediente no está acreditado que exista una intención común acerca del cual debe ser el sentido de la cláusula en relación con el límite máximo de costo de los desncentivos operativos para el concesionario, no es procedente el uso de esta regla de interpretación. Ahora bien, habida cuenta de que es claro para este Tribunal a partir de lo expuesto en la demanda y su contestación, así como de la lectura de la cláusula 121.2 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010 introducida por el otrosí No. 5 de 28 de diciembre de 2011 a los mismos, que no se pactó un tope a partir del cual no podrá cobrarse un mayor valor por concepto de desincentivos operativos, las reglas de interpretación contenidas en los artículos 1619 a 1621 del Código Civil tampoco son aplicables, pues las mismas hacen referencia a las limitaciones del contrato a la materia objeto del mismo, la preferencia del sentido de que las cláusulas produzcan efectos y la interpretación más acorde con la naturaleza del contrato, toda vez que en el caso concreto se observa, precisamente, una ausencia de estipulación sobre el tema en particular, asunto que no atañe a aspectos de la naturaleza o materia del 202 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2012, exp. 22.174. 322 contrato ni a una eventual posición en la que pudiera entenderse que una estipulación sea ineficaz.
Pasa el Tribunal, entonces a la segunda de las reglas de interpretación aducidas por la parte Convocante, cual es la contenida en el artículo 1622 del Código Civil y que establece que “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, que se aplica cuando la interpretación de una cláusula contractual puede producir efectos contrarios al propósito del contrato, obligando a dar coherencia a las diferentes estipulaciones contenidas en el negocio jurídico, y por ello el mismo no solo debe aplicarse teniendo en cuenta las cláusulas que integran el contrato, sino también otros documentos antecedentes del mismo o expedidos en el desarrollo de su ejecución. En este orden de ideas, se tiene que, bajo esta regla, la interpretación auténtica del contrato se da de manera tácita, por oposición a la expresa, ya que la misma resulta de una conducta de las partes y no por la existencia de una declaración explícita de las partes en un determinado sentido.
Al respecto, la doctrina ha manifestado que “La ejecución que se ha dado a la cláusula, cuyo sentido se controvierte, es su interpretación viva y animada; es la confesión misma de las partes; y a menos de probar que la ejecución que le han dado es el resultado de un error, es lógico y equitativo que se les admita modificar su hecho propio”203.
Esta regla en comento resulta importante en el caso concreto objeto de estudio, por cuanto en los contratos 006 y 007 de 2010 se contiene una estipulación relativa al tope o límite aplicable a ciertas sanciones pactadas al contratista concesionario, debiendo tenerse en cuenta la misma bajo este criterio de interpretación para resolver la pretensión planteada.
Así, se tiene que en la actualidad la cláusula 121 de los contratos de concesión, ajustada por medio de los otrosíes No. 5 de 28 de diciembre de 2011, denominada “IMPOSICIÓN DE MULTAS DE DESINCENTIVOS” (Fl. 270, Cuaderno de Pruebas 1), contiene el aparte 121.1 sobre “MULTAS CONTRACTUALES”, en el cual se estipula en su cuarto inciso que “En todo caso y para efectos de la tasación, en ningún evento se impondrán multas por un valor total acumulado que supere el diez por ciento (10%) del valor total de los ingresos que por todo concepto perciba el CONCESIONARIO con ocasión del presente Contrato, durante el mes en que se haya causado la sanción correspondiente”.
Así mismo, es evidente para el Tribunal que, tal como lo refieren los antecedentes plasmados en los otrosíes 5 ya referidos, en contraste con el contenido original de la cláusula 121 de los contratos de concesión, la cláusula original de multas ya 203 CLARO SOLAR, LUIS. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VI, Tomo 12, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1979, p. 20. 323 preveía este mismo límite de tasación de la sanción, y la razón principal para la celebración de la modificación contractual al respecto deriva exclusivamente del hecho de que, bajo el término de multa, las sanciones por aspectos operativos, que serían constantes y obedecen a una lógica de desincentivar conductas del concesionario que se consideran indeseables para el adecuado y fluido funcionamiento del sistema de transporte, darían lugar muy fácilmente a incurrir en la causal de inhabilidad por incumplimiento reiterado de que trata el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, situación que generaría de manera inmediata, una vez configurada la causal, la necesidad de dar por terminados los contratos de concesión de manera unilateral al configurarse los presupuestos del numeral 1º del artículo 44 y del artículo 45 de la Ley 80 de 1993.
Entonces, de acuerdo con lo anterior, encuentra el Tribunal que bajo la aplicación de la regla de interpretación del artículo 1622 del Código Civil, el tope contenido en el aparte 121.1 de la cláusula 121 de los contratos de concesión 006 y 007 se constituye en el límite máximo para cualquier tipo de sanción comprendido dentro de dicha estipulación, es decir, que en ausencia de pacto sobre un tope en valor monetario para la aplicación de los desincentivos operativos, los mismos en ningún caso podrían ser superiores al diez por ciento del total de ingresos que perciba el concesionario por cualquier causa en el mes en que se causan los hechos constitutivos de dicha sanción pues, de entenderse de otra manera y sin aplicación de este criterio legal de interpretación contractual, estos desincentivos podrían exceder dicho monto y TRANSMILENIO cobraría al concesionario el valor que arroje el cálculo correspondiente (una vez se haya fijado el baremo de tasación, como se expuso en las consideraciones sobre la pretensión octogésimo séptima).
Ahora, en relación con la parte de la pretensión relativa a que se declare por este Tribunal que el tope del diez por ciento debe ser aplicado sobre el concepto de tarifa pasajero o el baremo que fije el Tribunal, se negará lo solicitado por cuanto, como ya se dijo anteriormente, el Tribunal no puede subrogarse en las partes para incorporar un aspecto que no aparece en el contrato, pudiendo solamente deducir el límite aplicable bajo las reglas de interpretación contenidas en la ley al aplicarlas en el caso concreto, de modo que cualquier decisión diferente haría incurrir a Tribunal en un fallo en conciencia, sobrepasando los estrictos límites de su competencia legal.
En todo caso, y como ya se ha manifestado, el Tribunal insta a las partes a hacer los ajustes pertinentes a la cláusula de desincentivos operativos para que la misma sea plenamente aplicable y cumpla con la finalidad para la cual fue creada. Por todo lo anteriormente expuesto, no encuentra el Tribunal que Transmilenio haya violado ninguna de sus obligaciones legales ni contractuales al aplicar el tope contenido en la cláusula 121.1 a los desincentivos operativos de la cláusula 121.2 324 de los contratos de concesión ante la ausencia de pacto expreso al respecto, por lo que deberá negarse la pretensión incoada y declararse probada la excepción 4.38.1 de la parte Convocada de interpretación de las cláusulas contractuales, y así se manifestará en la parte resolutiva de esta providencia. v) Pretensión nonagésima: “Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. incumplió sus deberes legales y contractuales al haber definido unilateralmente un tope del diez por ciento (10%) al valor máximo de desincentivos aplicables a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, calculado sobre el valor total de los ingresos de la operación del Concesionario, cuando debe aplicar el tope de forma discriminada a los diferentes componentes de operación (zonal y alimentación) de los Contratos”. 1.
Posición de la Convocante Al igual que con la pretensión anterior, la Convocante sustenta ésta en los hechos 1102 a 1112, en los que refiere que en el otrosí 5 a los contratos de concesión, con el cual se creó la figura de los desincentivos operativos como diferente de las multas contractuales, no se fijó un tope máximo para los desincentivos que se impongan al concesionario, que unilateralmente Transmilenio mediante concepto 2013EE8330 de 5 de julio de 2013 estableció como tope a los desincentivos el 10% del total de ingresos del concesionario en el mes en que se causen los hechos constitutivos de dicha sanción, que ello no es procedente porque dicho tope existe para las multas contractuales que obedecen a una lógica, procedimiento, periodicidad y tasación diferentes, y que, en consecuencia, ello genera perjuicios al concesionario que ponen en peligro la continua prestación del servicio público, porque, además, se aplica el desincentivo bajo el sistema de compensación con base en los ingresos percibidos por el concesionario en el mes en que se hace efectivo el desincentivo, y no del mes en que se causó la sanción. En sus alegatos refrenda su posición con base en el contenido de lo manifestado por Transmilenio en su contestación de demanda y la oposición de ciertos hechos por ella efectuada, acudiendo a la regla de interpretación de los contratos contenida en los artículos 1618 y 1622 del Código Civil para sostener que el tope, sobre el que las partes están de acuerdo debe aplicarse, tiene que ser calculado a partir de la tarifa pasajero; e igualmente trae a colación el dicho del experto que elaborara el dictamen financiero por ella presentado y el contenido de dicho documento sobre el ejercicio teórico efectuado para efectos de demostrar que con el tope aplicado se sacrifica hacia el 60% de los ingresos del concesionario, generando con ello desbalance en el contrato, así como el experticio técnico en punto de la respuesta a la pregunta 43 sobre las razones para que el tope de desincentivos se aplique discriminadamente frente a cada uno de los componentes de operación y la explicación efectuada al respecto por el experto. 325 2.
Posición de la Convocada En su contestación, la Convocada se opone a la pretensión manifestando igualmente que la misma se basa en una apreciación del concesionario de lo que quisiera que ocurriera, pero desconoce lo pactado en el otrosí No. 5 a los contratos de concesión ni en el acto administrativo que contiene el manual de operaciones, y proponiendo las excepciones 4.20 de que la cláusula 121 de los contratos de concesión en relación con la imposición de desincentivos es válida y eficaz, y debe aplicarse según lo estipulado en ella y en los otrosíes 5 de 28 de diciembre de 2011, así como la excepción general 4.38.1 de interpretación de las cláusulas contractuales.
Frente a los hechos, niega la mayoría de ellos aduciendo que el tope utilizado se encuentra en la cláusula 121 de los contratos de concesión y ello fue aceptado por el concesionario al suscribir el otrosí 5 a los contratos de concesión; que los desincentivos se calculan con base en los ingresos percibidos por el concesionario en el mes en que se causan los hechos constitutivos de los mismos, aceptando parcialmente lo relativo a la diferencia entre multas contractuales y desincentivos operativos, pero solamente en el contexto de que ambos derivan de conductas exclusivamente atribuibles a la Convocante en la ejecución del contrato.
En su alegato de cierre reitera todo lo aducido en las diferentes oportunidades procesales, atacando el dicho del peritaje técnico sobre la aplicación discriminada de sanciones por tipo de operación troncal, zonal y de alimentación, porque solamente existen dos tipos de operación para el contrato, troncal y zonal, y cada una de ellas tiene un manual de operaciones específico, y expresando que no puede haber diferencia en la sanción simplemente por el tipo de vehículo en el que se cometa la infracción; además de que recuerda a la Convocante que en los desincentivos aplicados en 2015 y 2016 claramente se dejó constancia de que los mismos no se harían efectivos al objetarse para ser decidido en mecanismo alternativo de solución de conflictos, de manera que los mismos aún no se han cobrado, a lo que se suma que al excluirse expresamente todo lo que exceda del límite aplicado no se cobra, con lo cual no se afectan los ingresos del concesionario.
Consideraciones del Tribunal El Tribunal considera que los argumentos esbozados respecto de la pretensión anterior son plenamente aplicables al estudio de esta solicitud de la parte Convocante, en atención que no se observa incumplimiento alguno de obligaciones legales y contractuales por parte de Transmilenio al dar aplicación al único tope existente en el marco de las sanciones contractuales para el caso de los desincentivos operativos en ausencia de una estipulación expresa al respecto, pues, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1622 del Código Civil, en los términos 326 ya explicados, es la regla que corresponde utilizar, sin perjuicio de que para efectos de evitar problemas de interpretación entre las partes, esta estipulación en concreto debería ser manifiesta, por lo que se reitera la invitación a las partes a hacer lo propio en el ejercicio de su autonomía de la voluntad.
Por todo lo anteriormente expuesto, reitera el Tribunal que no encuentra que Transmilenio haya violado ninguna de sus obligaciones legales ni contractuales al aplicar el tope contenido en la cláusula 121.1 a los desincentivos operativos de la cláusula 121.2 de los contratos de concesión ante la ausencia de pacto expreso al respecto, y que no corresponde al Tribunal subrogarse en la voluntad de las partes para adicionar una condición no pactada en el contrato, por lo que deberá negarse la pretensión incoada y concederse la excepción 4.38.1 de la parte Convocada de interpretación de las cláusulas contractuales, y así se manifestará en la parte resolutiva de esta providencia. vi) Pretensiones nonagésima primera: “Que si el Tribunal resuelve que se calcule nuevamente el valor de los desincentivos o que se reinicien los procedimientos de imposición de desincentivos, se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., deberá dar aplicación al tope del diez por ciento (10%) a los ingresos correspondientes a la Tarifa por Pasajero ($/pas) o TPASZ, o a aquel componente que el Tribunal determine” Nonagésima segunda: “Que si el Tribunal resuelve que se calcule nuevamente el valor de los desincentivos o que se reinicien los procedimientos de imposición de desincentivos, se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., deberá dar aplicación al tope del diez por ciento (10%) de forma discriminada a los ingresos correspondientes a los diferentes componentes de operación (zonal y alimentación) de los Contratos”. 1.
Posición de la Convocante Fundamenta sus pretensiones en los hechos 1102 a 1112, en los términos ya referidos anteriormente, siendo relevante para estas solicitudes en concreto que dicho tope del diez por ciento (10%) sobre el total de ingresos percibidos por el concesionario existe para las multas contractuales que obedecen a una lógica, procedimiento, periodicidad y tasación diferentes, y que, en consecuencia, ello genera perjuicios al concesionario que ponen en peligro la continua prestación del servicio público, porque, además, se aplica el desincentivo bajo el sistema de compensación, con base en los ingresos percibidos por el concesionario en el mes en que se hace efectivo el desincentivo, y no del mes en que se causó la sanción. Así mismo, manifiesta en el hecho 1109 que Transmilenio calcula el tope con base en los ingresos de la operación zonal y troncal, cuando debería hacerlo a partir de lo que se percibe por cada operación al ser cada una de ellas completamente diferente. 327 En sus alegatos de conclusión, Masivo Capital acumula sus argumentos con los de las dos pretensiones anteriores, y la Convocada hace lo mismo, con lo cual los argumentos arriba expuestos son los que sustentan las posiciones de las partes frente a esta pretensión. 2.
Posición de la Convocada En su contestación, la Convocada se opone a la pretensión aduciendo que el Tribunal no puede modificar las cláusulas contractuales ni pronunciarse sobre el acto administrativo vigente, proponiendo la excepción 4.20 de que la cláusula 121 de los contratos de concesión en relación con la imposición de desincentivos es válida y eficaz, y debe aplicarse según lo estipulado en ella y en los otrosíes 5 de 28 de diciembre de 2011, así como la excepción general de interpretación de las cláusulas contractuales.
Frente a los hechos, como ya se dijo, niega la mayoría de ellos aduciendo que el tope utilizado se encuentra en la cláusula 121 de los contratos de concesión y ello fue aceptado por el concesionario al suscribir el otrosí 5 a los contratos de concesión, que los desincentivos se calculan con base en los ingresos percibidos por el concesionario en el mes en que se causan los hechos constitutivos de los mismos, aceptando parcialmente lo relativo a la diferencia entre multas contractuales y desincentivos operativos, pero solamente en el contexto de que ambos derivan de conductas exclusivamente atribuibles a la Convocante en la ejecución del contrato.
Consideraciones del Tribunal De manera consecuente con lo decidido, respecto de las pretensiones octogésima novena y nonagésima, el Tribunal negará las pretensiones que aquí se estudian, reiterando que en ausencia de una estipulación en concreto sobre qué aspectos constituyen el baremo límite para la cuantificación de los desincentivos operativos que se impongan al concesionario, el mismo no existe, pero ante esta coyuntura no podría ser mayor o diferente del único existente en el marco de la cláusula 121 de los contratos de concesión, cual es el diez por ciento de la totalidad de ingresos que perciba el concesionario por cualquier causa en el mes en que ocurre el hecho constitutivo del desincentivo, dándose con ello aplicación a la regla de interpretación contenida en el artículo 1622 del Código Civil por las razones y en los términos ya explicados y se declarara prospera la excepción 4.38.1 de la parte Convocada de interpretación de las cláusulas contractuales, y así se manifestará en la parte resolutiva de esta providencia. vii) Pretensión nonagésima tercera: “Que se declare que de conformidad con las disposiciones legales que le son aplicables a la materia, los intereses de mora por desincentivos operativos sólo proceden a partir del momento en que se resuelva definitivamente cualquier diferencia al respecto 328 mediante la aplicación del mecanismo de solución de controversias correspondiente, o en la oportunidad y condiciones que determine el Tribunal”, y “Que solo en subsidio de lo anterior, se declare que de conformidad con las disposiciones legales que le son aplicables a la materia, los intereses de mora por desincentivos sólo proceden a partir del momento en que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. haya comunicado a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN cada “reporte detallado de incumplimiento”, o a partir de la oportunidad y condiciones que determine el Tribunal”. 1.
Posición de la Convonte Sustenta su pretensión en los hechos 1125 a 1127, manifestando en ellos que la cláusula 131.2 de los contratos de concesión, incorporada mediante los otrosíes No. 5 a los mismos consagra que se pagarán interes moratorios desde el momento en que se configura el desincentivo cuando se decida sobre los mismos mediante alguno de los mecanismos alternativos de solución de conflictos contractualmente pactados, pero que este tipo de interés tiene la naturaleza de ser una forma de indemnización de perjuicios por deberse una obligación dineraria y cuando exista obligación clara, expresa y exigible, de manera que con la estipulación se genera una sanción retroactiva que viola el derecho de defensa.
Manifiesta en sus alegatos que la pretensión requiere de interpretación por parte del Tribunal como juez del contrato por considerar que existe un defecto en la construcción de la cláusula de 131.2 de los contratos que atenta contra su derecho de defensa al convertirse en un estímulo negativo para controvertir los incentivos que se impogan por parte de Transmilenio.
Para soportar su dicho, no relaciona ninguna prueba de las recaudadas en el trámite. 2. Posición de la Convocada Frente lo anterior, la parte Convocada presenta oposición manifestando que al ser una obligación dineraria, los desincentivos generan intereses moratorios desde su causación, sin que sea viable para el Tribunal favorecer el interés infundado de la parte Convocante; y respecto de los hechos, aclara el 1126 para decir que la normatividad sobre intereses moratorios permite que se pacte sobre los mismos en los contratos, como efectivamente sucedió en este caso, tratándose la cláusula referida de un acuerdo de voluntades y niega el 1127, aduciendo que a la fecha no se ha hecho cobro de intereses moratorios a ninguno de los concesionarios, salvo lo que se pide en la demanda de reconvención presentada dentro de esta trámite arbitral.
Sostiene en su alegato de cierre, dentro de los argumentos presentados para las cuatro pretensiones anteriores, que recuerda a la Convocante que en los desincentivos aplicados en 2015 y 2016 claramente se dejó constancia de que los 329 mismos no se harían efectivos al objetarse para ser decidido en mecanismo alternativo de solución de conflictos, de manera que ellos aún no se han cobrado, a lo que se suma que al excluirse expresamente todo lo que exceda del límite aplicado no se cobra, con lo cual no se afectan los ingresos del concesionario.
Consideraciones del Tribunal Al respecto, el Tribunal pone de presente que dado que en esta providencia se declara oficiosamente la nulidad absoluta de la cláusula 131.2.4 incorporada mediante el otrosí No 5 de los concesión 006 y 007 de 2010, por cuanto el procedimiento en ella consagrado para la imposición de desincentivos no corresponde con el legalmente establecido para la aplicación de sanciones en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y que fue en esta cláusula en la que se estipuló que los intereses de mora aplicarían desde la fecha en que ocurriera el hecho constitutivo del desincentivo, dicha estipulación es igualmente nula, con los mismos efectos ya referidos, pues una previsión en tal sentido no se encuentra prevista en la norma imperativa sobre procedimiento para sanciones, a lo que se suma que el acto administrativo que finaliza el procedimiento de igual naturaleza es el que da certeza de la configuración de la situación jurídica, en este caso, de los incumplimientos objeto de desincentivos, por lo que sus efectos rigen hacia el futuro al no haber norma expresa que disponga lo contrario.
En consecuencia, no prosperan las pretensiones principal ni subsidiaria de la Convocante, aunque los efectos de la declaratoria de nulidad absoluta generen las consecuencias deseadas por parte de Masivo Capital. viii) Pretensión nonagésima cuarta: “Que se declare la nulidad de los apartes del Anexo 3 denominado Manual de Niveles de Servicio que a continuación se subrayan con los efectos previstos en el artículo 47 de la Ley 80 de 1993, por cuanto incorporan causales contractuales de caducidad de los Contratos en violación de las disposiciones legales de carácter taxativo contenidas en el artículo 18 de dicha ley: 94.1.
“1. GESTIÓN DE SATISFACCIÓN DE USUARIOS (…) Valor de Referencia (…) en el caso de obtener 3 trimestres seguidos índices menores de 60% se considera causal para declarar la caducidad del contrato de concesión. Se considera 60% como valor de referencia inicial, el cual podrá ser ajustado por el Ente Gestor en cualquier momento de la concesión, este ajuste podrá ser por encima o por debajo del valor definido.” 94.2.
“2. GESTIÓN DE SEGURIDAD (…) Valor de referencia (…) en el caso de obtener 6 meses seguidos índices de accidentalidad mayores de 0,4 eventos por vehículo, se considera causal para declarar la caducidad del contrato de concesión. Se considera 0,4 eventos por vehículo, como valor de referencia inicial, el cual podrá ser ajustado por el Ente Gestor en cualquier momento de la concesión acorde con las necesidades del servicio y la evolución de la operación, este ajuste podrá ser por encima o por debajo del valor definido.” 94.3.
“3. GESTIÓN DE SERVICIOS (…) Valor de referencia (…) en el caso de obtener seis (6) meses seguidos índices de puntualidad menores de 330 setenta por ciento (70%) se considera causal para la declaratoria de caducidad del contrato de concesión. Se considera setenta por ciento (70%) como valor de referencia inicial, el cual podrá ser ajustado por el Ente Gestor en cualquier momento de la concesión acorde con las necesidades del servicio y la evolución de la operación, este ajuste podrá ser por encima o por debajo del valor definido.” 94.4.
“4. GESTIÓN DE MANTENIMIENTO (…) Valores de referencia (…) en el caso de obtener 6 meses seguidos índices de fallas mayores al 0,08 eventos promedio por flota en operación, por mes, se considera causal para la declaración de caducidad del contrato de concesión. Se considera 0,08 eventos promedio por flota en operación, por mes, como valor de referencia inicial, el cual podrá ser ajustado por el Ente Gestor en cualquier momento de la concesión acorde con las necesidades del servicio y la evolución de la operación, este ajuste podrá ser por encima o por debajo del valor definido.” 94.5.
“5. GESTIÓN DE MEDIO AMBIENTE (…) Valor de referencia (…) en el caso de obtener 6 meses seguidos índices de emisiones superiores al 5% se considera causal para declarar la caducidad del contrato de concesión. Se considera 5% como valor de referencia inicial, el cual podrá ser ajustado por el Ente Gestor en cualquier momento de la concesión acorde con las necesidades del servicio y la evolución de la operación, este ajuste podrá ser por encima o por debajo del valor definido”. 1.
Posición de la Convocante La pretensión se sustenta en los hechos 1128 a 1151 de la demanda reformada, en los que se expresa que el propósito del manual de niveles de servicio es establecer un procedimiento para evaluar los indicadores de gestión con miras a efectuar ajustes al sistema en pro de un mejoramiento del mismo y del servicio público de transporte, que la caducidad opera para la incumplimiento grave de obligaciones contractuales que afecte la ejecución del contrato y es una potestad excepcional que solo procede en los términos legalmente establecidos y que, por todo ello, resulta improcedente la caducidad en los casos mencionados en el Anexo 3 a los contratos de concesión, pues la ocurrencia de eventos por encima de los mínimos establecidos en el manual no generan una afectación grave y directa al contrato ni a la prestación del servicio público.
En los alegatos reafirma su dicho a partir de un análisis jurídico al respecto, sin referirse a prueba alguna de las recaudadas en el expediente, manifestando que no es posible que se incorpore a un contrato una causal de caducidad que no esté contemplada por la ley y que las causales que fueron incorporadas en la minuta de los contratos de concesión, que son contratos de adhesión, no cumplen con los requisitos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993. 2.
Posición de la Convocada A lo anterior responde la Convocada oponiéndose al respecto, manifestando que no se configura en los apartes demandados ninguna de las causales de nulidad 331 consagradas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y que el manual de servicio cumple con los requerimientos de ley. En cuanto a los hechos, afirma que en su mayoría son ciertos, pero niega aquellos que expresan que estos indicadores no afectan gravemente la prestación del servicio, porque de acuerdo con la normatividad que regula a este sistema de transporte, ellos son necesarios, y su incorporación fue expresamente aceptada por el concesionario al celebrar los contratos de concesión. En sus alegatos manifestó que el Tribunal no encontrará fundamento alguno para acceder a la pretensión, pues la misma carece de fundamento legal y contractual y responde a simples afirmaciones efectuadas en el peritaje técnico; que los indicadores contenidos en el Anexo 3 buscan medir el desempeño del concesionario y no del servicio por componentes, contrario a lo expresado por el experto técnico Cal y Mayor; y que es clara la declaración del Subgerente Técnico de Transmilenio al respecto.
En los alegatos reafirma su dicho a partir de un análisis jurídico al respecto, sin referirse a prueba alguna de las recaudadas en el expediente, manifestando que no es posible que se incorpore a un contrato una causal de caducidad que no esté contemplada por la ley y que las causales que fueron incorporadas en la minuta de los contratos de concesión, que son contratos de adhesión, no cumplen con los requisitos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993.
Consideraciones del Tribunal En cuanto a esta pretensión, encuentra el Tribunal que la solicitud de declaratoria de nulidad hecha por la parte Convocante no puede ser atendida al haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, como se expuso en otro aparte de la providencia, (al decidir la pretensión sexagésimo cuarto en sus diversos apartes), pues se solicita la nulidad de una parte del contrato contenida en un anexo al mismo luego de vencerse los dos años siguientes a su celebración, la cual se dio en vigencia de la norma que específicamente reguló esta materia, por lo cual no es procedente la pretensión incoada ni las excepciones propuestas frente a la misma, y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.
No obstante, en todo caso, el Tribunal pone de presente que, contrario a lo aducido por la Convocante, los eventos consagrados en el Anexo 3 de los contratos de concesión, que contiene el manual de niveles de servicio, son situaciones que contractualmente se han considerado por las partes la entidad estatal al plasmarlas desde el pliego de condiciones y contratista al presentar oferta, y ambos al celebrar el contrato- como constitutivas de grave incumplimiento de las obligaciones por 332 parte del contratista que puede paralizar la ejecución del contrato o amenazar con ello, siendo estos los presupuestos que exige el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 para la procedencia de la potestad excepcional de la declaratoria de caducidad de un contrato estatal.
Al respecto, se recuerda que, en relación con la caducidad contractual, la jurisprudencia ha manifestado lo siguiente: “En la contratación estatal colombiana, el incumplimiento grave en la ejecución de las obligaciones pactadas que amenacen con la paralización de la obra o el servicio que se quiere prestar o gestionar se puede analizar desde una doble perspectiva.
De un lado es un ilícito administrativo que da lugar a la declaratoria de caducidad como ejercicio de la potestad sancionadora reconocida a la autoridad administrativa; de otro, constituye un ilícito civil que genera en cabeza del contratista el deber de responder por los perjuicios que su actuar le ocasionó a la Administración pública.
Por este motivo, uno de los efectos que prevé el ordenamiento jurídico es precisamente el que la entidad administrativa pueda hacer efectiva de manera directa la denominada cláusula penal cuando ejerce su poder punitivo, sin que esto se traduzca en que no pueda hacerse efectiva de forma separada e independiente. […] “La potestad sancionadora de la Administración está sujeta al principio de legalidad establecido en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política.
Sin embargo, cuando del ejercicio del ius puniendi se trata, estas disposiciones deben conjugarse con una de las manifestaciones más importantes del derecho al debido proceso, conocida como la tipicidad de las infracciones, regla consagrada en el artículo 29 de la Carta Política; esta norma preceptúa: “…Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes prexistentes al acto que se le imputa.” De la anterior disposición se desprenden tres exigencias: la existencia de una “lex scripta”, de una “lex previa” y de una “lex certa.” (…) La disposición constitucional en comento impone al legislador el deber legal de tipificar las infracciones, cosa distinta es que le otorga la posibilidad de decidir si él va a delimitar todos y cada uno de los elementos que conforman la infracción administrativa o si por el contrario parte de esta tarea se va encomendar a la autoridad administrativa.
Así las cosas, la prohibición que se desprende de la Carta política es la de que sea el reglamento quien de forma exclusiva defina en que consiste el comportamiento que de presentarse ameritaría sanción, pues este obrar si conllevaría una usurpación de las funciones que corresponde a la rama legislativa. Esta interpretación es armónica con el artículo 113 de la norma fundamental, toda vez que en Colombia la construcción del modelo de Estado se ha hecho sobre el principio de colaboración armónica entre los diferentes poderes públicos. […] “La exigencia de “Lex previa” es una garantía de carácter “absoluto” toda vez que su alcance no difiere en el ámbito administrativo (tampoco en materia de contratación estatal) de aquel otorgado en el derecho penal.
Se trata de una materialización concreta del principio de seguridad jurídica al referirse de manera específica a la necesidad de que el comportamiento considerado como infracción y la sanción a imponer estén predeterminadas, o lo que es igual, la imposibilidad 333 de ejercer potestad sancionadora alguna si no existe una norma que con antelación a la comisión de la conducta señale que ésta constituye un ilícito administrativo. […] “La última exigencia es la referente a la necesidad de una “lex certa”, se trata también de una garantía de orden sustancial consistente en que el contenido de la infracción debe ser lo suficientemente claro y preciso para que aquel a quien va dirigida comprenda en que consiste la infracción administrativa.
Es cierto que en el derecho administrativo sancionatorio se permite la utilización de conceptos jurídicos indeterminados que en la labor de subsunción que realiza el operador deben ser concretados; no obstante, la existencia de los mismos no implica discrecionalidad de la administración para decidir el contenido del ilícito, porque como muy bien lo ha sostenido la doctrina, dichos conceptos indeterminados admiten sólo una solución posible, de tal manera que no existe una libertad de elección por parte de la autoridad (…) […] “El segundo presupuesto para imponer una sanción administrativa es que el comportamiento además de ser típico sea antijurídico.
En la construcción tradicional del derecho penal se ha exigido que la conducta no sólo contradiga el ordenamiento jurídico (antijuridicidad formal) sino que además dicha acción u omisión lesione de manera efectiva un bien jurídico o por lo menos lo coloque en peligro (antijuridicidad material). Esta construcción constituye el punto de partida para la delimitación de este presupuesto en el derecho administrativo sancionatorio, sin embargo como ocurre con otras instituciones y principios es inevitable que sea objeto de matización y por ende presente una sustantividad propia.
(…) el derecho administrativo sancionador se caracteriza por la exigencia de puesta en peligro de los bienes jurídicos siendo excepcional el requerimiento de la lesión efectiva. (…) el incumplimiento contractual cuando se dan los presupuestos de la declaratoria de caducidad además de generar un ilícito administrativo genera un ilícito civil que tiene consecuencias patrimoniales y no punitivas, pero respecto del cual también se exige el elemento antijuridicidad”204.
Así, la Convocante no demuestra en su argumentación cómo ninguna de las situaciones referidas en el manual de niveles de servicio y respecto de las que solicita se declare su invalidez podría llegar a configurar un incumplimiento grave de las obligaciones a su cargo que paralice o pueda paralizar la ejecución del contrato, para desvirtuarlas como hechos constitutivos de caducidad administrativa.
No obstante, se recuerda que la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, es una potestad y no una obligación, de modo que ella obedece no solamente a la constatación de situaciones que objetivamente se hayan plasmado en este como eventos de incumplimiento, sino también a un análisis de conveniencia de cara a la cabal realización del proyecto objeto del contrato, de modo que no porque se estipulen requisitos o eventos fácticos y específicos como 204 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de octubre de 2012, exp. 20.738. 334 constitutivos de incumplimiento grave de obligaciones contractuales por parte del contratista, la caducidad administrativa contractual puede o debe operar automáticamente pues, se insiste, a la luz del inciso segundo del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, norma que consagra esta potestad excepcional, la entidad estatal puede abstenerse de declarar la caducidad contractual. ix) Centésima vigésima octava: “Que como consecuencia de la declaración prevista en las pretensiones Octogésimo sexta, Octogésima séptima (o cualquiera de sus subsidiarias), y Octogésima octava (o su subsidiaria), o por cualquier otra que encuentre probada el Tribunal que resultare en la validez de las objeciones formuladas por MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, o porque en cualquier caso no hay lugar al cobro de los desincentivos objetados, se ordene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. abstenerse de descontar u ordenar el descuento de suma alguna por concepto de desincentivos operativos objetados por MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN hasta la fecha de expedición del Laudo Arbitral”; y “Que sólo en subsidio de lo anterior, como consecuencia de la declaración prevista en las pretensiones Octogésimo sexta, Octogésima séptima (o cualquiera de sus subsidiarias), y Octogésima octava (o su subsidiaria), o por cualquier otra que encuentre probada el Tribunal que resultare en la validez de las objeciones formuladas por MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, o porque en cualquier caso no hay lugar al cobro de los desincentivos objetados, se ordene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. reiniciar los procedimientos de imposición de desincentivos atendiendo los parámetros que fije el Tribunal Arbitral para ello, dejando claro que aplica a favor de MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN la oportunidad contractual para allanarse sobre los mismos”. 1.
Posición de la Convocante Señala, con base en la prueba pericial financiera, que existen desincentivos calculados y no cobrados a la fecha por haber sido objetados por parte de Masivo Capital, con los correspondientes cálculos que los soportan; y la Convocada, por su parte, no hace referencia expresa a esta pretensión en sus alegatos de conclusión. 2.
Posición de la Convocada A lo anterior se opone la parte Convocada manifestando que ello es improcedente a partir de las explicaciones efectuadas en la oposición a las pretensiones declarativas referidas en esta pretensión de condena. Consideraciones del Tribunal Para resolver la pretensión, el Tribunal recuerda que las pretensiones declarativas octogésimo sexta y octogésimo séptima, junto con su primera y segunda subsidiarias fueron negadas, y que la tercera subsidiaria prosperó parcialmente, así como que se negó la octogésima octava ante la declaratoria de oficio de nulidad 335 absoluta de la cláusula 131.2 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010, con lo cual, a partir de esta última situación, cual es la invalidez de la cláusula de procedimiento encontrada, los desincentivos aplicados hasta la fecha con base en dicho procedimiento no podrán materializarse en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil; pero, como se dijo en su oportunidad, si Transmilenio considera necesario y oportuno aplicar los desincentivos operativos, deberá inexorablemente agotar para el efecto el procedimiento contenido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, el Tribunal accederá a lo solicitado en la pretensión principal, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta de la cláusula 131. 2 de los contratos de concesión. x) Centésima vigésima novena: “Que como consecuencia de la declaración prevista en las pretensiones Octogésimo sexta, Octogésima séptima (o cualquiera de sus subsidiarias), y Octogésima octava (o su subsidiaria), o por cualquier otra que encuentre probada el Tribunal que resultare de la improcedencia de los desincentivos operativos descontados, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, de forma actualizada, los valores que le hayan sido descontados a ésta hasta la fecha de expedición del Laudo Arbitral, los cuales ascienden actualmente a la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE (2.436.584.000), en pesos al 31 de diciembre de 2016, o la que determine el Tribunal”; y “Que sólo en subsidio de lo anterior, como consecuencia de la declaración prevista en las pretensiones Octogésimo sexta, Octogésima séptima (o cualquiera de sus subsidiarias), y Octogésima octava (o su subsidiaria), o por cualquier otra que encuentre probada el Tribunal que resultare de la improcedencia de los desincentivos operativos descontados, se ordene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. reiniciar los procedimientos de imposición de desincentivos atendiendo los parámetros que fije el Tribunal Arbitral para ello, dejando claro que aplica a favor de MASIVO CAPITAL S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN la oportunidad contractual para allanarse sobre los mismos”. 1.
Posición de la Convocante Señala, con base en la prueba pericial financiera de parte, que existe un grupo de desincentivos que fue efectivamente cobrado al concesionario y que asciende a la suma de mil novecientos noventa y tres millones novecientos cinco mil ochocientos pesos ($1.993.905.800) a marzo de 2018, sin perjuicio de que deba devolverse a la Convocante cualquier desincentivo cobrado entre marzo de 2017 y la fecha del presente laudo arbitral.
La Convocada, por su parte, no hace referencia expresa a esta pretensión en sus alegatos de conclusión. 2. Posición de la Convocada 336 A lo anterior se opone la parte Convocada manifestando que ello es improcedente a partir de las explicaciones efectuadas en la oposición a las pretensiones declarativas referidas en esta pretensión de condena.
Consideraciones del Tribunal Al respecto, y por las mismas razones expuestas frente a la pretensión anterior, es procedente que el Tribunal ordene a la parte Convocada restituir los dineros descontados por la misma por concepto de desincentivos operativos, en atención a la consecuencia que se desprende de la nulidad absoluta por virtud del artículo 1746 del Código Civil ya referido, cual es la restitución a las partes al estado en que se hallarían si no hubiese existido la estipulación nula.
En consecuencia, dado que, como en efecto lo refiere la Convocante, en la documentación aportada por Transmilenio con la reforma a la demanda de reconvención se evidencia que la Convocada efectivamente realizó descuentos por desincentivos allanados por el concesionario tanto en la zona de Suba Oriental como en la de Kennedy, se encuentra que en el dictamen pericial realizado por Íntegra S.A. se hace el cálculo preciso de dichos valores desde enero de 2013 y hasta junio de 2017 (tablas 46 y 47), arrojando un total a dicha fecha de trescientos sesenta y ocho millones novecientos noventa y cuatro mil pesos ($368.994.000) en Suba Oriental y mil quinientos veintiocho millones setecientos cuarenta y un mil pesos ($1.528.741.000) en Kennedy, para un total de mil ochocientos noventa y siete millones setecientos treinta y cinco mil pesos ($1.897.735.000), valores expresados “en pesos corrientes de la fecha en la que se causó el respectivo desincentivo, es decir, no corresponden a la fecha en las que se realizó el descuento efectivo ni a un equivalente en pesos constantes de una determinada fecha”.
Ahora bien, dicha suma deberá ser restituida a la parte Convocante debidamente actualizada, con miras a respetar su valor intrínseco en los términos del artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993, tomando como índice inicial la fecha de causación de los valores efectivamente descontados al concesionario por concepto de desincentivos, y como fecha final la del presente laudo arbitral, en los siguientes términos: 337 Por último, y en consonancia con todo lo expuesto, el Tribunal ordenará en la parte resolutiva el reconocimiento de esta pretensión, así como dicho el reintegro de la suma de $2.290.157.704.oo. 2.5.20.
Pretensiones relativas a intereses “Centésimo trigésimo primero. Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN intereses moratorios a la máxima tasa legal aplicable, o la que ordene el Tribunal, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral hasta que se verifique el pago total de la obligación, o en las condiciones que determine el Tribunal Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a MASIVO CAPITAL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN intereses moratorios a la máxima tasa legal aplicable, o la que ordene el Tribunal, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral hasta que se verifique el pago total de la obligación, o en las condiciones que determine el Tribunal Esta pretensión prosperará en los términos del artículo 192 del CPACA.205 205 Artículo 192.
Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento.
Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada. Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código.
Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá VALOR A INDEXAR FECHA INICIAL FECHA FINAL IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR IPC INDEXACION EN EL IPC Vr. INDEXADO EN EL IPC A DIC2018 1.260.000 ene-13 dic-18 112,15 142,84 1,2737 344.801 1.604.801 6.552.000 feb-13 dic-18 112,65 142,84 1,2680 1.755.924 8.307.924 15.078.000 mar-13 dic-18 112,88 142,84 1,2654 4.001.921 19.079.921 36.372.000 abr-13 dic-18 113,16 142,84 1,2623 9.539.775 45.911.775 108.696.000 may-13 dic-18 113,48 142,84 1,2587 28.122.264 136.818.264 53.046.000 jun-13 dic-18 113,75 142,84 1,2557 13.565.786 66.611.786 68.964.000 jul-13 dic-18 113,80 142,84 1,2552 17.598.546 86.562.546 136.542.000 ago-13 dic-18 113,89 142,84 1,2542 34.707.972 171.249.972 114.030.000 sep-13 dic-18 114,23 142,84 1,2505 28.559.908 142.589.908 15.624.000 feb-14 dic-18 115,26 142,84 1,2393 3.738.590 19.362.590 85.680.000 mar-14 dic-18 115,71 142,84 1,2345 20.089.002 105.769.002 103.614.000 abr-14 dic-18 116,24 142,84 1,2288 23.710.705 127.324.705 111.384.000 may-14 dic-18 116,81 142,84 1,2228 24.820.867 136.204.867 111.342.000 jun-14 dic-18 116,91 142,84 1,2218 24.695.048 136.037.048 114.982.000 jul-14 dic-18 117,09 142,84 1,2199 25.286.416 140.268.416 445.575.000 may-15 dic-18 121,95 142,84 1,1713 76.326.870 521.901.870 588.000 ene-13 dic-18 112,15 142,84 1,2737 160.907 748.907 1.008.000 feb-13 dic-18 112,65 142,84 1,2680 270.142 1.278.142 1.736.000 mar-13 dic-18 112,88 142,84 1,2654 460.760 2.196.760 588.000 abr-13 dic-18 113,16 142,84 1,2623 154.223 742.223 1.008.000 may-13 dic-18 113,48 142,84 1,2587 260.794 1.268.794 18.732.000 jun-13 dic-18 113,75 142,84 1,2557 4.790.452 23.522.452 20.412.000 jul-13 dic-18 113,80 142,84 1,2552 5.208.827 25.620.827 20.664.000 ago-13 dic-18 113,89 142,84 1,2542 5.252.637 25.916.637 30.240.000 sep-13 dic-18 114,23 142,84 1,2505 7.573.898 37.813.898 11.088.000 oct-13 dic-18 113,93 142,84 1,2538 2.813.606 13.901.606 90.975.000 may-15 dic-18 121,95 142,84 1,1713 15.583.991 106.558.991 171.955.000 sep-16 dic-18 132,78 142,84 1,0758 13.028.071 184.983.071 1.897.735.000 392.422.704 2.290.157.704 338
3. DE LAS EXCEPCIONES DE MERITO O DE FONDO El Tribunal al analizar todas y cada una de las pretensiones sometidas a su consideración como puede verse en los capítulos correspondientes, analizó la posición jurídica de TRANSMILENIO desarrollada en ejercicio de su derecho de defensa frente a cada una de ellas. Dado que en la contestación de la demanda reformada propuso una serie de excepciones de mérito tendientes a descartar el incumplimiento de TRANSMILENIO de sus obligaciones, así como a cuestionar el efecto del desequilibrio económico del contrato, pretendido subsidiariamente en muchas de ellas, lo cual concretó además con el planteamiento de cuarenta y dos excepciones de mérito tendientes a desvirtuar todas las pretensiones de la demanda, es preciso señalar aquellas que conforme a su argumentación fueron acogidas por el Tribunal para decidir, con el alcance que se dio en el análisis de cada pretensión. Como consecuencia de las decisiones del Tribunal, se considera la prosperidad de las siguientes, en los términos expresados en las consideraciones del presente Laudo: 4.1.
Inexistencia de un incumplimiento atribuible a TRANSMILENIO que sea causa de desequilibrio económico en el Contrato de Concesión. 4.2. El concesionario asumió a su cargo, de conformidad con los Contratos de Concesión, el cumplimiento de las normas ambientales, lo que incluye el cumplimiento del estándar de emisiones contemplado en la Resolución 1304 de 2012, que dio lugar a la incorporación de buses con estándar de emisión equivalente a Euro V, y los costos que se deriven de esa regulación debe ser cubierto por el Concesionario con cargo a los derechos de participación que se le reconocen y no los puede trasladar a TRANSMILENIO. 4.4.
La implementación del Sistema se previó gradual y progresiva, sin un horizonte definido para su terminación en el tiempo, y sin que exista una disposición contractual en ese sentido. celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.
Cumplidos tres (3) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, cesará la causación de intereses desde entonces hasta cuando se presente la solicitud. En asuntos de carácter laboral, cuando se condene al reintegro, si dentro del término de tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, este no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesará la causación de emolumentos de todo tipo.
El incumplimiento por parte de las autoridades de las disposiciones relacionadas con el reconocimiento y pago de créditos judicialmente reconocidos acarreará las sanciones penales, disciplinarias, fiscales y patrimoniales a que haya lugar. Ejecutoriada la sentencia, para su cumplimiento, la Secretaría remitirá los oficios correspondientes. 339 4.8.
La Etapa Operativa comenzó con la orden de inicio de la operación, la cual se expidió con pleno apego a las exigencias del contrato. 4.11. El Contrato de Concesión no otorgó garantía de remuneración esperada al Concesionario y este debe asumir las implicaciones que de ello se deriven. 4.12. Masivo Capital asumió el riesgo de operación por mayores costos que pudieran presentarse frente a los estimados y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia. 4.13.
Masivo Capital asumió el riesgo de variación del precio de los equipos y el cambiario asociado a su adquisición, frente a los que hubieren sido estimados por el Concesionario, y debe hacerse cargo de las implicaciones de su eventual ocurrencia. 4.15. Masivo Capital asumió el riego de demanda y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia. 4.21.
El SITP Provisional tiene fundamento legal y el desarrollo de la gestión de TRANSMILENIO en relación con el mismo no implica violación del Contrato de Concesión. 4.22. Improcedencia de un reclamo que se funda en el desconocimiento de lo pactado. La coexistencia de la prestación del servicio por los vehículos que operaban en el transporte público colectivo hasta su vinculación a cualquiera de los concesionarios del SITP, o hasta la desintegración de los mismos por parte de los concesionarios, estaba previsto desde el pliego de condiciones de la Licitación y fue aceptada por el Concesionario. 4.23.
Inexistencia de obligaciones a cargo de TRANSMILENIO en relación con el acuerdo entre concesionarios para el “cruce de flota”. Principio de relatividad o efecto relativo de los contratos. 4.24. El Concesionario debe asumir los riesgos que quedaron a su cargo en la distribución que los mismos se efectuó conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión y a lo previsto en la matriz de riesgos – Anexo 5. 4.25.
Inexistencia de los supuestos para la declaración de la ruptura de la ecuación económica y financiera del contrato de concesión. 4.29. Improcedencia del reconocimiento y pago de intereses remuneratorios. 4.38.1 De la interpretación de las cláusulas contractuales 4.38.4. Falta de prueba de la existencia y la cuantía de los pretendidos perjuicios. 4.41.
La Procedencia de la revisión de la “CANASTA DE COSTOS” debe sujetarse estrictamente a los términos del parágrafo 1 de la cláusula 64 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010. Frente a las restantes excepciones formuladas, el Tribunal no las considera demostradas. 340
4. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 4.1 PRETENSIONES RELATIVAS A DESINCENTIVOS i) “PRIMERA: Que se declare que la cláusula 121, y en particular la cláusula 121.2 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010, celebrados entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y la sociedad concesionaria MASIVO CAPITAL S.A.S., conforme a la modificación introducida a los mismos en virtud de los Otrosí 5 del 28 de diciembre de 2011, en la cual las partes regularon la procedencia de la aplicación de desincentivos operativos al Concesionario Masivo Capital, es válida”. 1.
Posición de la Reconviniente Sustenta su pretensión en los hechos 10 a 19 del numeral 4.2 de la reforma de la demanda de reconvención, en los que expone el contenido de la cláusula 121 de los contratos de concesión y las condiciones de su modificación mediante los otrosíes No. 5 de 28 de diciembre de 2011, separando sustancial y procedimentalmente los desincentivos operativos de las multas contractuales con las cláusulas 121.2 y 131.2.
En su alegato de conclusión, TRANSMILENIO reitera sus argumentos manifestando que la regulación hecha por las partes a los desincentivos operativos es legítima y vinculante para las partes, siendo una estipulación común para los sistemas de transporte y que tiene su origen en la naturaleza misma del objeto contractual de prestación de servicio de transporte público que debe estar sujeto a mediciones e inspecciones en su operación, lo que soporta en la declaración de quien realizara el peritaje financiero aportado por la parte Convocante principal, a lo que suma que el manual de operaciones, en el que se encuentran los eventos constitutivos de desincentivos, está vigente y goza de plena legalidad. 2.
Posición de la Reconvenida Por su parte, MASIVO CAPITAL reitera su alegato de cierre que la pretensión solamente se refiere a la validez de la cláusula 121.2. que desarrolla los desincentivos operativos y no se hace extensivo a la validez de la cláusula 121.1 sobre imposición de multas, y que, en todo caso, está probado que la misma y el procedimiento para su aplicación son nulas. 3.
Ministerio Público Manifiesta que, en su concepto, esta cláusula es plenamente válida y eficaz, 341 Consideraciones del Tribunal Sea lo primero aclarar que en la demanda principal no se pretendió la nulidad de ninguna de las cláusulas relativas a desincentivos operativos, sino la nulidad de la determinación del valor tiquete como referente para la estimación del monto de los desincentivos operativos y la nulidad de los procedimientos ya realizados por TRANSMILENIO, habiéndose pronunciado el Tribunal al respecto en el aparte correspondiente de la reforma de la demanda principal, con lo cual la afirmación de la parte Convocada en reconvención al respecto no es cierta.
Dicho lo anterior, se observa por el Tribunal que el contenido de la cláusula 121.2 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010, incorporado mediante los otrosíes No. 5 de 28 de diciembre de 2011 no contradice ninguno de los presupuestos del artículo 1495 del Código Civil, ya que las partes que estipularon dicha cláusula son plenamente capaces, no se evidencia error, fuerza o dolo de ninguna de las partes que denote un vicio en el consentimiento de alguna de ellas, y lo previsto en la misma no es material ni jurídicamente imposible y no viola el derecho público de la Nación, ni tampoco se encuentra una motivación para su celebración prohibida por la ley, de manera que no se encuentra ningún vicio de validez en la cláusula referida; ni tampoco se evidencia ninguna inhabilidad en el contratista concesionario, ni hay expresa prohibición constitucional o legal para pactar dicha estipulación, así como algún abuso o desviación de poder, ni, por supuesto, se ha declarado nulo algún acto administrativo que fundamente dicha modificación contractual, de modo que no se configura ninguna de las causales de nulidad absoluta especiales que se encuentran en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
En consecuencia, dado que no se alegó por ninguna de las partes algún vicio de nulidad absoluta respecto de la cláusula 121.2 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010, ni el Tribunal lo encuentra oficiosamente, prosperará la pretensión aquí estudiada, declarándose que la cláusula 121, y en especial la cláusula 121.2 de los contratos referidos, es plenamente válida, y así lo expresará en la parte resolutiva del presente laudo. ii) “SEGUNDA: Que se declare que la cláusula 131, y en particular la cláusula 131.2 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010, celebrados entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y la sociedad concesionaria MASIVO CAPITAL S.A.S., conforme a la modificación introducida a la misma en virtud de los Otrosí N° 5 del 28 de diciembre de 2011, en la cual las partes regularon el procedimiento para la imposición de desincentivos operativos al Concesionario, es válida y eficaz.” 1.
Posición de la Reconviniente 342 Sustenta su pretensión en los hechos 10 a 19 del numeral 4.2 de la reforma de la demanda de reconvención, en los que expone, especialmente en el hecho 18, el contenido de la cláusula 131 de los contratos de concesión y las condiciones de su modificación mediante los otrosíes No. 5 de 28 de diciembre de 2011, separando sustancial y procedimentalmente los desincentivos operativos de las multas contractuales con las cláusulas 121.2 y 131.2.
En su alegato de conclusión, TRANSMILENIO reitera sus argumentos manifestando que la regulación hecha por las partes a los desincentivos operativos es legítima y vinculante para las partes, siendo una estipulación común para los sistemas de transporte y que tiene su origen en la naturaleza misma del objeto contractual de prestación de servicio de transporte público que debe ser objeto de mediciones e inspecciones en su operación, lo que soporta en la declaración de quien realizara el peritaje financiero aportado por la parte Convocante principal, a lo que suma que el manual de operaciones, en el que se encuentran los eventos constitutivos de desincentivos, está vigente y goza de plena legalidad.
En especial, manifiesta que, como necesidad de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa, se implementó un procedimiento respecto del cual no se presentó objeción alguna por parte del concesionario, con base en la declaración del representante legal de MASIVO CAPITAL, de modo que las manifestaciones en contrario vulneran la buena fe contractual. 2.
Posición de la Reconvenida Se opone manifestando que la solicitud de declaratoria de validez solamente recae sobre la cláusula 131.2 de los contratos sobre procedimiento para aplicación de desincentivos operativos, con lo cual no puede analizarse la validez de la cláusula 131.1 sobre procedimiento para imposición de multas contractuales, negando la mayoría de los hechos y aceptando otros, para lo que aduce argumentos similares a los expuestos en su escrito de demanda principal; y no propone excepción específica frente a este tema.
Reitera en su alegato de cierre que la pretensión solamente se refiere a la validez de la cláusula 131.2. que desarrolla los desincentivos operativos y no se hace extensivo a la validez de la cláusula 131.1 sobre procedimiento para imposición de multas, y que, en todo caso, está probado que dicha cláusula es nula, solicitando tener en cuenta las excepciones de inexistencia de incumplimiento del concesionario, contrato no cumplido, violación al derecho de defensa y debido proceso y, en general, los principios legales aplicables en la imposición de sanciones, indebida interpretación del contrato de concesión y vulneración al principio de proporcionalidad y equivalencia de las prestaciones por parte de TRANSMILENIO en relación con los descuentos realizados en materia de 343 desincentivos, inexistencia de obligaciones a cargo de masivo capital, o en subsidio, son inexigibles, inexistencia de definición "valor tiquete" en materia de desincentivos de forma preexistente a la imposición de desincentivos, abuso del derecho abuso de la facultad de imponer desincentivos, culpa de TRANSMILENIO, cláusula penal enorme, falta de legitimación en la causa, improcedencia de intereses moratorios, entre otras y cualquiera que se encuentre probada por el Tribunal. 3.
Posición del Ministerio Público Manifiesta que, en su concepto, esta cláusula es plenamente válida y eficaz, Consideraciones del Tribunal Al respecto, el Tribunal pone de presente que, habida cuenta de que se ha declarado de oficio la nulidad absoluta de la cláusula 131.2 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010 que se encuentra al estudiar la pretensión octogésima octava de la demanda principal, esta pretensión de la Convocante en reconvención, de manera consecuente, no está llamada a prosperar, de modo que, como se manifestó en el aparte correspondiente, en caso de que TRANSMILENIO decida imponer los desincentivos operativos que considere se han configurado desde la suscripción de los Otrosíes No. 5 de 28 de diciembre de 2011, deberá acudir al procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para el efecto, desarrollando los procedimientos administrativos en los términos legalmente establecidos para lo pertinente. iii) “TERCERA: Que se declare que los desincentivos impuestos al Concesionario, sociedad concesionaria MASIVO CAPITAL S.A.S, entre el primero (1º) de febrero de 2013 y el treinta y uno (31) de diciembre de 2016, en aplicación de la cláusula 121 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010, con sujeción al procedimiento establecido en la cláusula 131 del mismo contrato, fueron debidamente impuestos y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. tiene el derecho contractual a obtener el pago de los mismos y a descontar su monto de la remuneración a que la sociedad concesionaria MASIVO CAPITAL S.A.S., tiene derecho de acuerdo a lo estipulado en los Contratos de Concesión, así como también a descontar los intereses de mora causados en relación con tales desincentivos.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que los desincentivos impuestos al concesionario MASIVO CAPITAL S.A.S, entre el 1º de febrero de 2013 y el 30 de abril de 2017, en aplicación de la cláusula 121 del Contrato de Concesión y con sujeción al procedimiento establecido en la cláusula 131 de los contratos de concesión, con las exclusiones que determine el Tribunal Arbitral, fueron debidamente impuestos y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. tiene el derecho contractual a descontarlos de la remuneración a que el Concesionario, sociedad concesionaria MASIVO CAPITAL S.A.S., tiene derecho de acuerdo a lo estipulado en los Contratos de Concesión 006 y 007 de 2010.” 344 1.
Posición de la Reconviniente Fundamenta su pretensión en los hechos 1 a 21 del numeral 4.2 de la reforma de la demanda de reconvención, en los que expone, especialmente en los hechos 18 y siguientes, el contenido de la cláusula 131 de los contratos de concesión y las condiciones de su modificación mediante los otrosíes No. 5 de 28 de diciembre de 2011, así como los desincentivos que ya fueron aplicados al concesionario, aduciendo que los mismos cumplieron a cabalidad con el trámite estipulado.
En los alegatos de conclusión reitera los mismos argumentos expuestos frente a las pretensiones anteriores. 2. Posición de la Reconvenida Frente a lo anterior, la Convocada en reconvención se opone manifestando que la imposición de los desincentivos en un tema de debate en el presente trámite, por lo que se remite a los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en su demanda principal; y respecto de la pretensión subsidiaria, manifiesta que se opone a exclusiones parciales, porque la totalidad de los desincentivos son improcedentes.
En cuanto a los hechos, acepta algunos y niega otros para el efecto. En los alegatos reitera su posición aduciendo que la procedencia legal de los desincentivos y el incumplimiento del Ente Gestor al interpretar unilateralmente las disposiciones relacionadas con los mismos están siendo debatidos en las pretensiones octogésimo sexta y siguientes de la reforma de la demanda principal, por lo que se deben tener en cuenta las razones fácticas y jurídicas esbozadas al respecto.
Consideraciones del Tribunal Al respecto, y en concordancia con lo expresado en relación con la pretensión declarativa anterior, ante la declaratoria de nulidad de la cláusula 131.2 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010 en los términos y por las razones oportunamente expuestas, y por generarse con ella los efectos expresamente establecidos en el artículo 1746 del Código Civil de dar derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se encontraban si no hubiese existido la cláusula que aquí se ha anulado, se negará la pretensión incoada y su subsidiaria, así como las excepciones propuestas, dado que el efecto aquí referido proviene directamente de la ley y no deriva de los argumentos fácticos y jurídicos esbozados en la contestación de la demanda de reconvención. 345 iv) “CUARTA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la sociedad concesionaria MASIVO CAPITAL S.A.S., a reconocer y pagar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., por concepto de desincentivos impuestos entre el primero (1º) de febrero de 2013 y el veintitrés (23) de abril de 2017, más los intereses de mora.
SUBSIDIARIA A LA PRETENSION CUARTA PRINCIPAL: “Que como consecuencia de la declaración que se pide en la pretensión cuarta principal (sic), se condene a la sociedad concesionaria MASIVO CAPITAL S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., por concepto de desincentivos impuestos entre el 1º de febrero de 2013 y el 30 de abril de 2017, en los contratos 006 y 007, la suma que determine el Tribunal Arbitral”, o en subsidio de lo anterior, “Que como consecuencia de la declaración que efectúe conforme a la pretensión cuarta principal y su subsidiaria anterior, se condene a la sociedad MASIVO CAPITAL S.A. (sic) a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., intereses de mora a la tasa más alta permitida por la ley, con forme a lo pactado en los contratos de concesión No 006 y 007 de 2010, sobre los desincentivos impuestos entre el 1º de febrero de 2013 y el 30 de abril de 2017, no excluidos por el Tribunal Arbitral, desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo y hasta la fecha del pago, o en la forma que lo determine el Tribunal”. 1.
Posición de la Reconviniente Fundamenta su pretensión en los hechos 1 a 21 del numeral 4.2 de la reforma de la demanda de reconvención, en los que expone, especialmente en los hechos 18 y siguientes, el contenido de la cláusula 131 de los contratos de concesión y las condiciones de su modificación mediante los otrosíes No. 5 de 28 de diciembre de 2011, así como los desincentivos que ya fueron aplicados al concesionario, aduciendo que los mismos cumplieron a cabalidad con el trámite estipulado.
Reitera sus argumentos en los alegatos de conclusión. 2. Posición de la Reconvenida Se opone manifestando que esto es una consecuencia de la tercera pretensión por lo que aduce las mismas razones al respecto; y en cuanto a las pretensiones subsidiarias, manifiesta su oposición por las mismas razones de la pretensión principal. En cuanto a los hechos, acepta algunos y niega otros para el efecto.
Consideraciones del Tribunal Al respecto, se reitera lo expuesto en el estudio de la anterior pretensión de que la nulidad absoluta declarada por este Tribunal de la cláusula 131.2 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010 genera el efecto de restituir a las partes al estado 346 anterior a la existencia de dicha estipulación, por lo que también se negará la pretensión incoada, y también las excepciones propuestas, porque, como ya se dijo, el efecto aquí referido proviene directamente de la ley y no deriva de los argumentos fácticos y jurídicos esbozados en la contestación de la demanda de reconvención, por lo que no prospera esta pretensión ni su subsidiaria.
En consecuencia prospera la excepción denominada “violación al derecho de defensa y debido proceso y en general a los prinicpios legales aplicables a la impocision de sanciones” y “la indebida interpretacion del contrato de concesion y vulneracion al prinicpio de proporcionalidad y equivalencoia de las prestaciones por parte de TRANSMILENIO en relacion con los descuentos realizados en materia de decincentivos.
Frente a las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta de condena, el Tribunal las despachará desfavorablemente como consecuencia de la negación de las pretensiones declarativas en las que se sustenta, serán igualmente negadas ante el acaecimiento del fenómeno jurídico de la nulidad absoluta del procedimiento pactado en la cláusula 131.2 de estos contratos, y que fuera el utilizado para la imposición de dichos desincentivos operativos.
4.2. PRETENSIONES RELACIONADAS CON HITOS CONTRACTUALES. i) “PRIMERA: DECLÁRESE que, de conformidad con el Decreto 309 de 2009 expedido por la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ y con lo previsto en los Estudios Previos de La Licitación TMSA-LP-004 de 2009, la integración del SITP era una obligación a cargo de la Empresa de TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A.” En cuanto a esta pretensión, relacionada con una obligación de TRANSMILENIO derivada del decreto 309 de 2009, el Tribunal reitera que el ámbito de su competencia está referida a los contratos 006 y 007 de 2010; no obstante en la medida en que la integración del SITP fue incluida en tales contratos, es procedente declarar la pretensión procedente como se hará en la parte resolutiva de este laudo. ii) SEGUNDA: DECLÁRESE que, de conformidad con el Decreto 309 de 2009 expedido por la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ y con lo previsto en el Anexo Nº 2 “Manual de operación” y en el “Anexo Técnico” el pliego de condiciones de La Licitación TMSA-LP-004 de 2009, la integración del SITP ocurre cuando se materializan una o varias de las siguientes modalidades de integración, a saber: i) Integración operativa, ii) Integración física, iii) integración virtual, iv) Integración del medio de pago e, v) Integración tarifaria.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA DEL NUMERAL
6.2. RELACIONADA CON HITOS CONTRACTUALES: DECLÁRESE que, de conformidad con el Decreto 309 de 2009 expedido por la 347 ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ y con lo previsto en el Anexo No. 2 “Manual de Operación” y en el “Anexo Técnico” el pliego de condiciones de La Licitación TMSA-LP-004 de 2009, la integración del SITP no requiere del cumplimiento de todas y cada una de las modalidades de integración, a saber: i) Integración operativa, ii) Integración física, iii) integración virtual, iv) Integración del medio de pago e, v) Integración tarifaria.
TERCERA: DECLÁRESE que, la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. culminó la modalidad de integración operativa del SITP, a partir del veintidós (22) de diciembre del dos mil quince (2015).” Frente a la SEGUNDA Y TERCERA pretensión, el Tribunal se remite a las consideraciones desarrolladas para decidir las pretensiones Vigésimo Cuarto Y Vigésimo Quinto de la demanda reformada de MASIVO CAPITAL con las conclusiones allí establecidas, motivo por el cual estas pretensiones no prosperan.
En cuanto a la subsidiaria de la SEGUNDA, se declarará su prosperidad en tanto las consideraciones Vigésimo Octavo en adelante coinciden con lo solicitado en esta pretensión. iii) “CUARTA: DECLÁRESE que, la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. culminó con la modalidad de integración tarifaria del SITP a partir del veintidós (22) de diciembre del dos mil quince (2015).” Lo relacionado con integración tarifaria, fue desarrollado por el Tribunal al decidir la pretensión Cuadragésimo Séptimo de la demanda reformada de MASIVO CAPITAL, concluyendo que TRANSMILENIO incumplió su obligación de gestión dirigida a evitar la existencia simultánea de varios medios de pago electrónicos, durante los meses de junio de 2012 a diciembre de 2015.
Adicionalmente el Tribunal soportará su decisión en el dictamen pericial rendido por Cal y Mayor, que en lo pertinente señala: “(…) considerando el hecho de que el SITP tiene por medio de pago las tarjetas sin contacto mientras que el SITP provisional conserva como medio de pago el dinero efectivo, al no existir una integración en el medio de pago entre el SITP y el SITP provisional, tampoco es posible informar que existe integración tarifaria entre los mismos”.
Por tal motivo el tribunal despacha desfavorablemente la pretensión cuarta. iv) “QUINTA: En relación con las anteriores pretensiones DECLÁRESE que el SITP se encuentra plenamente integrado a partir del veintidós (22) de diciembre del dos mil quince (2015). SEXTA: DECLÁRESE que, de conformidad con el Decreto 309 de 2009 expedido por la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, y con lo previsto en los Estudios Previos de La Licitación TMSA-LP-004 de 348 2009, LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., cumplió con la obligación de integración del SITP a partir del veintidós (22) de diciembre del dos mil quince (2015)”.
De conformidad con las consideraciones del Tribunal desarrolladas para decidir las pretensiones Vigésimo Cuarto y Vigésimo Quinto de la demanda reformada, aplicables al análisis de estas pretensiones, se despacharán desfavorablemente. v) “SÉPTIMA: DECLÁRESE que, de conformidad con la “CLÁUSULA 12. ETAPA PREOPERATIVA” de los Contratos de Concesión, MASIVO CAPITAL S.A.S. estaba obligada a realizar la desintegración física de la totalidad de la Flota Usada hasta antes de realizarse la integración total del SITP en fecha veintidós (22) de diciembre de 2015.
OCTAVA: DECLÁRESE que, MASIVO CAPITAL S.A.S. incumplió con la obligación de desintegración de la totalidad de la Flota Usada hasta antes de realizarse la integración total del SITP en fecha veintidós (22) de diciembre de 2015”. Este tema relacionado con la desintegración física de la totalidad de la flota usada o chatarrización, fue desarrollado por el Tribunal al decidir las pretensiones Trigésimo Séptimo Y Trigésimo Octavo de la demanda reformada de MASIVO CAPITAL, concluyendo que ésta cumplió con las obligaciones correspondientes, razón por la cual estas pretensiones no prosperarán, como se señala en la parte resolutiva del presente laudo. vi) NOVENA: DECLÁRESE que, de conformidad con la “CLÁUSULA 12.
ETAPA PREOPERATIVA”, “CLÁUSULA 13. ETAPA OPERATIVA” y “CLÁUSULA
22. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RESPECTO DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL PROYECTO” del Contrato de Concesión, la obligación de implementación del SITP fue asignada a MASIVO CAPITAL S.A.S. DÉCIMA: DECLÁRESE que, de conformidad con la “CLÁUSULA 12. ETAPA PREOPERATIVA” de los Contratos de Concesión, MASIVO CAPITAL S.A.S. estaba obligado a presentar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. el Plan de Implementación del SITP.
DÉCIMA PRIMERA: DECLÁRESE que, de conformidad con el parágrafo segundo de la “CLÁUSULA
22. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RESPECTO DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL PROYECTO” el cronograma de implementación del SITP es meramente indicativo y puede ser modificado por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. en cualquier momento de la vigencia de la concesión. DÉCIMA SEGUNDA: DECLÁRESE que, de conformidad con la “CLÁUSULA 13.
ETAPA OPERATIVA” la fase operativa de los Contratos de Concesión se dividió en dos (2), a saber: una primera fase de puesta en marcha y una fase operativa propiamente dicha. DÉCIMA TERCERA: DECLÁRESE que, la fase de “puesta en marcha” de la etapa operativa de los Contratos de Concesión finalizó con el 349 cronograma de implementación del SITP, en el mes de agosto del año dos mil catorce (2014)”.
DÉCIMA CUARTA: DECLÁRESE que, la fase operativa propiamente dicha de la etapa de operación de los Contratos de Concesión inició en el mes de agosto de 2014. DÉCIMA QUINTA: DECLÁRESE que, de conformidad con la “CLÁUSULA 119 –
2. RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL POR RETRASOS EN LA IMPLEMENTACIÓN” de los Contratos de Concesión, el riesgo en el retraso de la implementación del SITP fue asumido por el Concesionario MASIVO CAPITAL S.A.S. SUBSIDIARIA A LA DÉCIMO QUINTA DEL NUMERAL
6.2. RELACIONADA CON HITOS CONTRACTUALES: DECLÁRESE que, de conformidad con la “CLÁUSULA 119-2. RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL POR RETRASOS EN LA IMPLEMENTACIÓN.” del Contrato de Concesión, la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. asumiría el riesgo en el retraso de la implementación del SITP, únicamente cuando este dé instrucciones al concesionario para que ingrese vehículos nuevos al servicio, seis (6) meses antes de la entrada en operación (Cláusula 79 del contrato), y que el concesionario efectivamente los vincule al sistema sin que puedan operar.” Sobre la implementación del sistema, ya el Tribunal hizo un amplio desarrollo al decidir las pretensiones Décimo Octavo A Vigésimo Quinto de la demanda reformada de MASIVO CAPITAL, a cuyas consideraciones y conclusiones se remite el Tribunal para despachar favorablemente las pretensiones NOVENA a DECIMO SEGUNDA y DECIMO QUINTA.
Sobre las consideraciones establecidas en el análisis a que se hizo referencia, por lo que el tribunal se releva de pronunciarse sobre las subsidiarias a estas pretensiones. Con relación a las pretensiones DECIMA TERCERA Y DECIMA CUARTA, el Tribunal se remite a las consideraciones desarrolladas bajo ese acápite agregando que la fecha de agosto de 2014 contenida en los textos de las pretensiones que se resuelven están en el oficio número 2014EE8420 del 12 de mayo de 2014 para el Contrato 007-2010.
En esta comunicación TRANSMILENIO hace una evaluación del plan de implementación presentado por MASIVO CAPITAL y unilateralmente concluye: “conforme con lo anteriormente expuesto, el Ente Gestor ha evaluado que la fecha final de la implementación es el mes de agosto de 2014 (…) Por tanto, se hace necesario modificar el Plan de Implementación del concesionario Masivo Capital”.
Así las cosas, entiende el Tribunal que TRANSMILENIO afirma que la etapa de implementación finalizó en agoto de 2014, lo cual contraría las conclusiones a las que llegó el Tribunal en el citado aparte “plan de implementación”. Por tal razón, negará las pretensiones DÉCIMA TERCERA y DÉCIMA CUARTA. 350 vii) DÉCIMA SEXTA: DECLÁRESE que, de conformidad con la “CLÁUSULA
79. VINCULACIÓN DE LA FLOTA REQUERIDA PARA EL INICIO DE LA OPERACIÓN DEL SISTEMA” de los Contratos de Concesión, MASIVO CAPITAL S.A.S. tenía la obligación de vincular con una anterioridad de cuatro (4) semanas anteriores a la Orden de Inicio de Operación por ruta, de acuerdo con el cronograma de implementación, la Flota total conformada por el número de vehículos usados y nuevos determinados en el Anexo 1 de los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública TMSA-LP-004-2009.
DÉCIMA SÉPTIMA: DECLÁRESE que, MASIVO CAPITAL S.A.S. NO CUMPLIÓ con su obligación de vincular con una anterioridad de cuatro (4) semanas anteriores a la Orden de Inicio de Operación por ruta, de acuerdo con el cronograma de implementación, la Flota Total conformada por el número de vehículos usados y nuevos determinados en el Anexo 1 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública TMSA-LP-004-2009 Pretensiones de Condena 6.4 SEPTIMA.
Que como consecuencia de las declaraciones solicitadas en las pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, décima quinta, décima sexta y décima séptima del numeral 6.2, se condene a la sociedad MASIVO CAPITAL S.A.S., a reconocer y pagar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. por ingresos dejados de percibir en el SITP desde el 1º de enero de 2016 hasta el 31 de julio de 2017, con motivo de la flota que debió desintegrar en su momento el operador Masivo Capital S.A.S. en el marco del contrato de concesión Nº 006 de 2010, a la suma de CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/cte ($55.369.717.875).
OCTAVA. Que como consecuencia de las declaraciones solicitadas en las pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, décima quinta, décima sexta y décima séptima del numeral 6.2., se condene a la sociedad MASIVO CAPITAL S.A.S., a reconocer y pagar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. por ingresos dejados de percibir en el SITP desde el 1º de octubre de 2014 hasta el 31 de julio de 2017, con motivo de la flota que debió desintegrar en su momento el concesionario Masivo Capital S.A.S. en el marco del contrato de concesión Nº 007 de 2010, a la suma de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL CERO CINCUENTA Y UN PESOS M/cte ($153.858.717.051). 1.
Posición de la Reconviniente Sostiene que a la fecha el concesionario no ha cumplido con su obligación de adquirir o incorporar la totalidad de vehículos asociados a la proforma 6B que presento en el marco de la licitación pública, teniendo pendiente por vincular el 40% de la flota 351 2. Posición de la Reconvenida Invoca como excusa de la falta total de vinculación de la flota la existencia del SITP provisional, así como el incumplimiento de COOBUS y EGOBUS, lo cual ha afectado directamente en un 20% el avance en la vinculación de flota al proyecto, lo cual se refleja en la zona de SUBA oriental complementada al 100% que no tiene rutas compartidas con COOBUS y EGOBUS.
Consideraciones del Tribunal Frente al punto específico señala el dictamen rendido por Cal y Mayor206 que: “Con la expedición de los oficios 2012 EE 8865 del 19 de octubre de 2012 y 2013 EE 655del 23 de enero de 2014, TRANMSILENIO reconoció el cumplimiento de las obligaciones del concesionario correspondientes a la etapa preoperativa y lo autorizo para dar inicio de los componentes zonal de Kennedy y Suba Oriental respectivamente; motivo por el cual es posible afirmar que a la fecha de expedición de las ordenes de inicio de operación el concesionario había cumplido los requisitos previstos en la cláusula 12 de cada Contrato de Concesión”.
Infiere el Tribunal que, al darse la orden de inicio para las dos zonas, y según lo señalado en la cláusula 79 del Contratos de Concesión que determinaba que la obligación de vincular la flota requerida era condición para la materialización de esta orden, la misma sí se cumplió y, por lo tanto, negará las pretensiones DECIMA SEXTA y DECIMA SEPTIMA y sus consecuenciales de condena SEPTIMA y OCTAVA. viii) “DÉCIMA OCTAVA: DECLÁRESE que, de conformidad con el PARÁGRAFO SEGUNDO de la “CLÁUSULA
64. VALOR DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO” de los contratos de concesión, con el inicio de la FASE OPERATIVA PROPIAMENTE DICHA, de la ETAPA OPERATIVA de los Contratos de Concesión, se activó la obligación del concesionario consistente en el “FACTOR DE CALIDAD” dentro de la ecuación de remuneración del contratista concesionario.
DÉCIMA NOVENA: DECLÁRESE que, a la fecha, el concesionario MASIVO CAPITAL S.A.S no ha cumplido con el “FACTOR DE CALIDAD” desde el inicio de la FASE OPERATIVA PROPIAMENTE DICHA, de la ETAPA OPERATIVA de los Contratos de Concesión.” 6.4 PRETENSIONES DE CONDENA “QUINTA. Que como consecuencia de las declaraciones solicitadas en las pretensiones novena, décima, décima segunda, décima tercera, décima cuarta, décima octava y décima novena del numeral 6.2., se condene a la sociedad MASIVO CAPITAL S.A.S., a 206 Dictamen de CAL Y MAYOR p. 69 352 reconocer y pagar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., por concepto de factor de calidad dentro del contrato de concesión Nº 006 de 2010, a la suma de CUATRO MIL CIENTO VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS M/cte ($4.125.734.297), y los intereses moratorios que se causen hasta que se configure el pago total de la obligación; o los que se determine en el curso del presente proceso Arbitral.
SEXTA: Que como consecuencia de las declaraciones solicitadas en las pretensiones novena, décima, decima segunda, décima tercera, décima cuarta, décima octava y décima novena del numeral 6.2., se condene a la sociedad MASIVO CAPITAL S.A.S., a reconocer y pagar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., por concepto de factor de calidad dentro del contrato de concesión Nº 007 de 2010, a la suma de TRECE MIL DOSCIENTOS CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS M/cte ($13.205.861.635), y los intereses moratorios que se causen hasta que se configure el pago total de la obligación; o los que se determine en el curso del presente proceso Arbitral”. 1.
Posición de la Reconviniente Señala que como una consecuencia de la finalización de la etapa de implementación del sistema, como ente gestor tiene el deber legal de calcular y cobrar el llamado factor de calidad desde agosto de 2014 que es la fecha, que a su juicio, es la que señala la finalización de dicha etapa. De acuerdo con el parágrafo 2 de la cláusula 64, actualmente es exigible al concesionario la aplicación de la consecuencia económica de los incumplimientos a los diversos índices que integran el factor de calidad. 2.
Posición de la Reconvenida: Por su parte MASIVO CAPITAL afirma que en la actualidad el SITP no está implementado dado que se requiere la operación gradual de todas las rutas, la cual en tanto coexista el SIPT con el SITP provisional, no sucederá. Consideraciones del Tribunal A juicio del Tribunal, el Factor de Calidad, regulado por el parágrafo 2 de la cláusula 64 de los Contratos, relativa específicamente a los derechos de participación del concesionario, se refiere a la evaluación cualitativa y cuantitativa de la calidad del servicio de transporte prestado por este.
Los indicadores descritos en la disposición definen los parámetros de medición para hacer un seguimiento del desempeño de la operación de transporte llevando a identificar los ajustes requeridos para mejorar la eficiencia del operador. Así están establecidos unos valores de referencia con relación por ejemplo a la puntualidad, y a la regularidad de la operación. 353 Entiende el Tribunal, que tales indicadores establecidos en el manual de Niveles de Servicio proporcionan a TRANSMILENIO los fundamentos de evaluación de la calidad del servicio, sin que se estructure una obligación distinta a cargo del concesionario para el cumplimiento de tales indicadores.
Por tanto, no se estructura de manera directa una obligación de pago a cargo de MASIVO CAPITAL y mucho menos de pago de interés alguno. Como lo señala Cal y Mayor, dicho factor es “un coeficiente que oscila entre 0,000 y 1,000 y que afecta en una determinada proporción la remuneración total del concesionario basado los índices de regularidad y puntualidad obtenidos mensualmente.
En ningún caso podrá tomar un valor inferior a 0,970, es decir, nunca se podrá descontar más del 3% de la remuneración del concesionario por concepto de la aplicación del Manual de niveles de servicio.” Frente a su aplicación, señaló también Cal y Mayor que: “Tan así es conocedor el Ente Gestor de que a la fecha no se ha podido finalizar la implementación e integración del SITP, que continua sin aplicarse a los Contratos de Concesión el factor de calidad (f(Q)) 207, el cual es un mecanismo financiero contemplado en la Cláusula 64 para afectar la remuneración de los concesionarios, el cual sólo se aplica una vez se haya finalizado la implementación e integración del sistema, conforme quedó establecido en la Cláusula 64 y se ratificó mediante el Otrosí No. 7 de diciembre de 2013”.
Así las cosas, dicho factor es exigible únicamente al finalizar la fase de implementación del sistema, la cual como se dijo en las consideraciones desarrolladas para decidir las pretensiones DECIMO OCTAVO A VIGESIMO QUINTO, se concluyó que dicha fase no está actualmente implementada. Tampoco encuentra el Tribunal prueba de que TRANSMILENIO haya iniciado a MASIVO CAPITAL un procedimiento tendiente a afectar su remuneración por la imposición del factor de calidad.
Así lo ratifica, la Doctora María Consuelo Araújo en el informe juramentado, al indicar sobre la aplicación del factor de calidad lo siguiente208: “12. Si con base en su respuesta anterior no se ha aplicado nunca, informe las razones por las que TRANSMILENIO no ha aplicado dicho factor. 207 El factor de calidad es un coeficiente que oscila entre 0,000 y 1,000 y que afecta en una determinada proporción la remuneración total del concesionario basado los índices de regularidad y puntualidad 4.38obtenidos mensualmente.
En ningún caso podrá tomar un valor inferior a 0,970, es decir, nunca se podrá descontar más del 3% de la remuneración del concesionario por concepto de la aplicación del Manual de niveles de servicio 208 Página 16 -Folio 261 Cuaderno de Pruebas No. 7 354 Como se indicó en la respuesta anterior, el factor de calidad f(Q) previsto en el parágrafo segundo de la cláusula 64 de los contratos de concesión No. 006 y 007 de 2010 si fue aplicado por el Ente Gestor al concesionario MASIVO CAPITAL S.A.S. No obstante TRANSMILENIO S.A. dejó de aplicarlo en virtud de la cláusula octava del Otrosí modificatorio No. 7 a los contratos de concesión No. 006 y 007 de 2010, la cual reza de la siguiente manera: CLÁUSULA OCTAVA.
El inciso final del parágrafo segundo de la Cláusula 64 “Valor de los Derechos de Participación del Concesionario” del contrato de concesión No. 011 (sic) el cual quedará así: A partir del día siguiente a la finalización de la fase de Puesta en Marcha, se dará inició a la aplicación del factor de calidad para calcular la remuneración al CONCESIONARIO f (Q) zonal y f(Q)Troncal, funciones que tomarán durante esa etapa el valor de uno 1,000” En consecuencia, tampoco prosperan las pretensiones DECIMA OCTAVA y DECIMA NOVENA, ni las consecuenciales QUINTA y SEXTA del capítulo 6.4 de LAS PRETENSIONES DE CONDENA.
4.3. PRETENSIONES RELATIVAS A LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL PARÁGRAFO 1° DE LA CLÁUSULA 119-1 DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN 006 Y 007 DE 2010: i) “PRIMERA: DECLÁRESE que, el Parágrafo 1 de la “CLÁUSULA 119. RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. 119-1. RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL POR LA ENTRADA EN OPERACIÓN DE LOS PROYECTOS DEL TREN DE CERCANÍAS, DEL METRO, O DE CUALQUIER OTRO MODO DE TRANSPORTE Y/O DE NUEVAS TRONCALES DEL SITP.” de los Contratos de Concesión 006 y 007 de 2010, celebrados entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y la sociedad MASIVO CAPITAL S.A.S., es ABSOLUTAMENTE NULA por expresa prohibición constitucional y legal, por contravenir el principio de selección objetiva legalmente establecido en el Estatuto Contractual. 1.
Posición de la Reconviniente Sustenta su pretensión en los hechos 1 a 4 del numeral 4.4 de la reforma de la demanda de reconvención, manifestando que la cláusula 119-1 de los contratos de concesión previó aspectos relativos al restablecimiento del equilibrio económico del contrato con ocasión de la entrada en operación del tren de cercanías, el metro en la ciudad de Bogotá, nuevas troncales del SITP o cualquier otro medio de transporte, pero que el parágrafo primero de dicha cláusula, al consagrar la obligación del concesionario de presentar oferta a TRANSMILENIO en cuanto dicha empresa construya nueva infraestructura para operación troncal y que la oferta en tales condiciones “configura un derecho de preferencia para participar en dicha operación troncal”, viola el deber de selección objetiva y la libre concurrencia al dar prelación 355 a estos concesionarios en procedimientos de selección futuros, lo que es absolutamente ilegal.
En su alegato de conclusión, reitera sus argumentos manifestando que se configura la causal de nulidad del numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 de celebración contra expresa prohibición legal, porque el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 sobre el deber de selección objetiva expresa que la misma consiste en la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad estatal contratante y los fines que ella persigue y sin ninguna consideración subjetiva, a lo que se suma la violación de los artículos 13 y 333 de la Constitución Política sobre igualdad y libertad de competencia. 2.
Posición de la Reconvenida Se opone manifestando que la estipulación referida fue incorporada por el Ente Gestor en la minuta de los contratos de concesión desde el momento mismo de la licitación realizada, de modo que no puede TRANSMILENIO aducir su propia culpa en su favor, y que la pretensión es contradictoria con la conducta procesal desplegada por dicha empresa en otros tribunales arbitrales, por lo que, de prosperar, sí se violaría la selección objetiva.
Frente a los hechos, refiere que la mayoría son interpretaciones subjetivas de la convocante en reconvención, y que se atiene al tenor literal de la cláusula 119-1 en cuanto a las situaciones reguladas en la misma. Reitera en su alegato de cierre que TRANSMILENIO no expresa claramente la razones que sustentan que el aparte demandado resulta nulo absolutamente, ni tampoco la causal de nulidad invocada ni cómo se viola con dicha estipulación la Constitución Política y la selección objetiva, adicionando que se está citando como fundamento normativo una norma derogada, como lo es el artículo 29 de la Ley 80 de 1993; y también que el aparte demandado no atenta contra ninguna disposición constitucional o legal, pues simplemente busca eficiencia dentro del Sistema, de manera que los operadores que cuenten con experiencia acudan necesariamente a presentar propuesta, y con ello minimizar el riesgo de desequilibrios económicos en los contratos de operación zonal, aclarando que si la propuesta no es adecuada o pertinente para la entidad, esta puede rechazarla e iniciar un proceso de selección. Para el efecto, solicita al Tribunal tener en cuenta las excepciones de actuación en contravía de sus propios actos, mala fe, violación del principio de igualdad y cualquier otra que encuentre probada el Tribunal. 3.
Posición del Ministerio Público 356 Estima procedente la pretensión por considerar que efectivamente viola la selección objetiva y la libertad de concurrencia al establecer una prerrogativa no contemplada en la ley, porque restringe la participación de los posibles oferentes y configura un privilegio sin ningún tipo de soporte legal, contraviniendo el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Consideraciones del Tribunal En cuanto a esta pretensión, encuentra el Tribunal que la solicitud de declaratoria de nulidad hecha por la parte Convocante en reconvención no puede ser atendida al haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, como se expuso en otros apartes de la providencia, especialmente en pretensiones de la demanda principal en torno a pretensiones de nulidad de ciertas cláusulas contractuales o apartes de ellas, pues se solicita la nulidad de una parte del contrato luego de vencerse los dos años siguientes a su celebración, la cual se dio en vigencia de la norma que específicamente reguló esta materia, por lo cual no es procedente la pretensión incoada ni las excepciones propuestas frente a la misma, y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.
No obstante, en todo caso, el Tribunal pone de presente que no se especifica por la Convocante en reconvención cuál es la expresa prohibición constitucional o legal que se viola con la estipulación contenida en el parágrafo primero de la cláusula 119-1 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010, ni el Tribunal encuentra en el ordenamiento jurídico vigente disposición alguna que expresamente consagre que se encuentra prohibido que los contratistas actuales de una entidad estatal se obliguen a presentar propuesta en un procedimiento de selección posterior relacionado con el objeto del contrato que han celebrado; ni tampoco se identifica oficiosamente que exista algún vicio de validez en la estipulación demandada, pues la misma solamente compromete al concesionario a presentar una propuesta a TRANSMILENIO para determinar si, habida cuenta de la relación del nuevo componente de infraestructura para la operación troncal con lo ya contratado dentro del sistema, es viable efectuar una adición a las concesiones vigentes como mecanismo para restablecer el equilibrio económico del contrato, en caso de verse alterado. ii) “SEGUNDA: Que se declare que el DERECHO DE PREFERENCIA para participar en la operación troncal es ineficaz y no constituye ningún tipo de prelación sobre proceso de licitación que convoque la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A”. 1.
Posición de la Reconviniente 357 Sustenta su pretensión igualmente en los hechos 1 a 4 del numeral 4.4 de la reforma de la demanda de reconvención, en los términos ya referidos frente a la pretensión anterior. En su alegato de conclusión, TRANSMILENIO no hace referencia alguna a la ineficacia solicitada. 2. Posición de la Reconvenida Frente a lo anterior, la Convocada en reconvención se opone igualmente manifestando que la estipulación referida fue incorporada por el Ente Gestor en la minuta de los contratos de concesión desde el momento mismo de la licitación realizada, de modo que no puede TRANSMILENIO aducir su propia culpa en su favor; y frente a los hechos, refiere que la mayoría son interpretaciones subjetivas del convocante en reconvención, y que se atiene al tenor literal de la cláusula 119- 1 en cuanto a las situaciones reguladas en la misma.
Reitera su alegato de cierre que TRANSMILENIO no expresa claramente la razones que sustentan que el aparte demandado resulta ineficaz, ni tampoco la disposición normativa en la que sustenta dicha afirmación; y reitera que el aparte demandado no atenta contra ninguna disposición constitucional o legal, pues simplemente busca eficiencia dentro del Sistema, de manera que los operadores que cuenten con experiencia acudan necesariamente a presentar propuesta, y con ello minimizar el riesgo de desequilibrios económicos en los contratos de operación zonal, aclarando que si la propuesta no es adecuada o pertinente para la entidad, esta puede rechazarla e iniciar un proceso de selección. Para el efecto, solicita al Tribunal tener en cuenta las excepciones de actuación en contravía de sus propios actos, mala fe, violación del principio de igualdad y cualquier otra que encuentre probada el Tribunal.
Consideraciones del Tribunal En primer lugar, se recuerda que el fenómeno de la ineficacia consiste en la imposibilidad de que una cláusula que existe y es jurídicamente válida, no puede producir efecto alguno, de manera que cuando se solicita al juez del contrato una declaratoria en tal sentido, es responsabilidad del demandante justificar su solicitud mediante la demostración fáctica y jurídica de la imposibilidad de que una determinada estipulación de generar una consecuencia material, siendo ello la parte más esencial de su carga procesal; y esto no se evidencia en el escrito de reforma de la demanda de reconvención presentado por parte TRANSMILENIO, toda vez que no se presenta un argumento dirigido a la ineficacia del parágrafo 1 de la cláusula 119-1 de los contratos de concesión objeto de estudio en este trámite, sino 358 que se apunta a argumentar la nulidad absoluta de dicha estipulación, fenómeno jurídico completamente diferente y que se dirige a atacar la validez de una determinada obligación, más no su eficacia. En este orden de ideas, el Tribunal no encuentra méritos para estudiar la pretensión incoada, lo que genera la consecuencia de su negación, así como de las excepciones propuestas por la Convocada en reconvención, y así lo declarará en la parte resolutiva de la presente providencia. No obstante lo anterior, y como ya se ha manifestado respecto de otra cláusula en este Laudo, el Tribunal encuentra necesario evidenciar que el parágrafo 1 de la cláusula 119-1 de los contratos de concesión consagra una situación violatoria del literal b) del artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993, al definir como fórmula de restablecimiento del equilibrio económico de los contratos de concesión una regla que no asegura una escogencia objetiva de contratistas, al estipular la contratación directa del concesionario del componente zonal para una futura operación troncal.
En efecto, se recuerda que el objeto y alcance de los contratos 006 y 007 de 2010 está circunscrito a la operación no troncal en sus componentes zonal y de alimentación, de manera que una estipulación que permita adicionar a estos la operación en el componente troncal implica una modificación sustancial en el objeto contractual, independientemente de que todo haga parte del mismo sistema de transporte masivo terrestre automotor de pasajeros, de manera que cuando el parágrafo 1 de la cláusula 119-1 de dichos contratos expresa que los concesionarios de la operación zonal tendrán preferencia para participar en la operación de la nueva troncal que eventualmente se cree en el marco del SITP como derecho, se genera una evidente condición violatoria del mandato legal de creación de reglas objetivas, justas y claras que le permitan a TRANSMILENIO asegurar la escogencia objetiva del contratista que requiera para el efecto, esto es, la selección de la oferta más favorable a sus intereses y fines, al tenor del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, norma aplicable al caso concreto.
Bajo este entendido, se tiene que la incorporación de la posibilidad de que un concesionario del componente zonal se convierta en operador de una troncal del sistema, despliega la consecuencia consignada en el inciso final del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, esto es, la ineficacia de pleno derecho, la cual el Tribunal reconoce ante su evidente configuración por mandato de la ley, sin que ello signifique una declaratoria de su parte en tal sentido.
Al respecto, este Tribunal comparte lo manifestado en otra providencia arbitral en una controversia similar a la que es objeto del presente trámite, en los siguientes términos: 359 “La ineficacia de pleno derecho es aquel fenómeno jurídico por medio del cual el ordenamiento asume que un determinado acto, contrato o, en general, cualquier negocio jurídico es inoperante y, por lo tanto, debe sancionarse y entenderse por no escrito, por ser violatorio de normas imperativas que así lo disponen.
En pocas palabras, se entenderá por no escrita toda estipulación que contraríe el ordenamiento jurídico, concretamente en los casos en que el mismo prevea esta sanción legal, pues como lo ha dicho la doctrina, tal sanción “exige norma o texto legal expreso; solo es aplicable a las hipótesis fácticas expresamente establecidas por el legislador, sin admitir generalización ni extensión a casos distintos”209.
“Sobre la ineficacia de pleno derecho, ha expresado el Consejo de Estado: “La ineficacia de pleno derecho o la fórmula "pro non scripta" es la sanción que impone el ordenamiento jurídico a las cláusulas o pactos que contravienen las normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres, consistente en que éstas no produzcan los efectos inmediatos ni los efectos finales que estaban llamados a producir eliminándolos automáticamente de la realidad jurídica como si éstos nunca se hubieran realizado.
“Con otras palabras, la ineficacia de pleno derecho es la "calificación jurídica de contenido negativo" que se realiza frente a ciertas cláusulas o pactos que contravienen normas imperativas, de orden público o las buenas costumbres, eliminándolas ipso iure de la realidad jurídica en los casos que la ley previo expresamente dicha consecuencia. “Así, a diferencia de otras figuras la ineficacia de pleno derecho opera de forma inmediata en los casos expresamente previstos en la Ley y no requiere ser declarada judicialmente, pues a través de la misma lo que se persigue fundamentalmente es la conservación del negocio jurídico eliminando de la realidad jurídica únicamente aquella cláusula o pacto del acto dispositivo que contraviene el ordenamiento jurídico sin destruir o eliminar sus demás partes. […] “Con fundamento en lo anterior, este Tribunal identifica como rasgos característicos de la ineficacia de pleno derecho: (i) que se trata de un juicio normativo de valoración negativa en el que se identifica que cierto negocio jurídico es contrario al ordenamiento jurídico y a lo previsto en él para su reconocimiento y protección;
(ii) la consecuencia lógica de dicha contradicción entre lo previsto por el ordenamiento jurídico y el acto jurídico es su destrucción automática, entendiéndose por no escrita la estipulación; (iii) es necesaria una consagración legal expresa para que se entienda que el negocio jurídico se sanciona con el rótulo de ineficacia de pleno derecho, y (iv) al operar de pleno derecho, no requiere de la declaratoria judicial sino que la consecuencia será pura y simplemente la inaplicación de la regla contractual.
“En ese orden de ideas, no cabe duda de que el Tribunal es competente para reconocer la existencia de una ineficacia de pleno derecho en los Contratos de Concesión, sin necesidad de que se 209 WILLIAM NAMÉN VARGAS. “La ineficacia del negocio jurídico”, en Estudios de derecho privado. Líber amicorum en homenaje a César Gómez Estrada, t. II, Bogotá, Universidad del Rosario, 2009, p. 209. 360 declare así, aunque con el deber de inaplicar la respectiva cláusula contractual sobre la cual pesa el mencionado vicio.
“7.- Una vez precisado el entendimiento de la ineficacia de pleno derecho en el ordenamiento jurídico colombiano, resulta pertinente hacer mención a la forma en que se aplica dicha figura en la contratación estatal. En este sentido, además de los casos del derecho común aplicables en virtud de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, es preciso hacer notar que de conformidad con el artículo 24-5 de la misma Ley 80 de 1993 se entenderán como ineficaces de pleno derecho aquellas estipulaciones contenidas en el pliego o el contrato que sean contrarias a cualquiera de los literales de dicha norma, así: “Artículo 24º.-.
Del principio de Transparencia. En virtud de este principio: 5o. En los pliegos de condiciones: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.
(Subrayas y negrilla propias) “De la lectura del anterior aparte normativo, este Tribunal puede concluir que la ineficacia de pleno derecho en los contratos estatales operará siempre que existan estipulaciones contractuales o reglas de los pliegos de condiciones que vayan en contra de lo dispuesto por dicho numeral, o cuando se pacten renuncias a futuras reclamaciones por la ocurrencia de los hechos previstos en la misma norma.
Ahora bien, en cuanto el reconocimiento y aplicación de la figura, el Consejo de Estado ha considerado lo siguiente: “Recuérdese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad o por "ineficacia de pleno derecho", sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo. 361 “Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato, e incluso, se repite la ley puede establecer ab initio la sanción que le merezca, como ocurre en los eventos de ineficacia de pleno derecho, en los que no se requiere de decisión judicial y que, en consecuencia, pueda ser inaplicada en el caso concreto210.
“Así mismo, ha dicho el Consejo de Estado sobre la ineficacia de pleno derecho a la que se refiere el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993, lo siguiente: “De lo dicho y de conformidad con la norma transcrita (refiere al numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993), no puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores puramente formales o adjetivos, que no sean esenciales para la comparación objetiva de las propuestas, es decir, que no conlleven un valor agregado al objeto de la contratación o no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la administración, toda vez que ello contraría los principios de la contratación pública, como el de planeación, transparencia y el deber de selección objetiva.
(…) “Recuérdese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad o por ‘ineficacia de pleno derecho’, sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo.
“Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato, e incluso, se repite la ley puede establecer ab initio la sanción que le merezca, como ocurre en los eventos de ineficacia de pleno derecho, en los que no se requiere de decisión judicial y que, en consecuencia, pueda ser inaplicada en el caso concreto. […] “ Con sustento en lo anterior, es preciso anotar que el juez del contrato, en este caso el Tribunal de Arbitramento, tiene la competencia para dar por no escritas o entender como ineficaces de pleno derecho todas aquellas estipulaciones pactadas en el contrato, o que hagan parte del pliego de condiciones, que sean abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y el orden público, además de lo dispuesto en el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993 y los casos previstos en el derecho común, lo cual implica un análisis profundo y comparativo de lo acordado por las partes contractuales y en 210 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 24 de junio de 2004, expediente 15.235. 362 aplicación de los principios de igualdad, objetividad, transparencia y buena fe…”211.
En este orden de ideas, como las reglas para la escogencia de los concesionarios para la operación troncal comprenden aspectos que difieren de los exigidos a los operadores del componente zonal, especialmente si se tiene en cuenta que se trata de troncales futuras cuya estructuración y la consecuente determinación del perfil del o los contratistas dependerá de las lecciones aprendidas en el presente y las condiciones existentes al momento de su lanzamiento, no es posible sostener que se cumpla el postulado de aseguramiento de una escogencia objetiva que ordena el literal b) del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 180 de 1993, de manera que se genera la consecuencia legalmente establecida en el ordenamiento jurídico de ineficacia de pleno derecho, y así lo reconoce este Tribunal, para los fines pertinentes. 5- DE LAS EXCEPCIONES DE MERITO O DE FONDO El Tribunal al analizar todas y cada una de las pretensiones sometidas a su consideración como puede verse en los capítulos correspondientes, analizó la posición jurídica de MASIVO CAPITAL desarrollada en ejercicio de su derecho de defensa frente a cada una de ellas.
Dado que en la contestación de la demanda de reconvención reformada propuso una serie de excepciones de mérito tendientes a desvirtuar todas las pretensiones de la demanda de reconvención, es preciso señalar aquellas que conforme a su argumentación fueron acogidas por el Tribunal para decidir, con el alcance que se dio en el análisis de cada pretensión. Como consecuencia de las decisiones del Tribunal, se considera la prosperidad, en los términos y para los eventos expresados en este Laudo, de las excepciones denominadas: 4.1 Inexistencia de Incumplimiento del Concesionario 4.3 Violación al derecho de defensa y debido Proceso y en general a los principios legales aplicables a la imposición de multas. 4.4.
Indebida Interpretación del Contrato 4.7 Inexistencia y/o Inexigibilidad de obligaciones a cargo de MASIVO CAPITAL. 4.9 Los Niveles de Servicio no son aplicables 4.13 Abuso de la facultad de imponer desincentivos 4.21Improcedencia de intereses moratorios 211 Tribunal de Arbitramento de TRANSMASIVO S.A. y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio TRANSMILENIO S.A. – 4403, Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2016. 363 Frente a las restantes excepciones las mismas no prosperan pues no corresponden a los argumentos y consideraciones del Tribunal para decidir sobre las pretensiones.
6. EL PRECEDENTE JUDICIAL INVOCADO POR TRANSMILENIO En sus alegatos de conclusión la parte convocada se refirió al precedente judicial en materia arbitral, manifestando resulta relevante el laudo arbitral proferido el 6 de julio de 2018 dentro de la controversia suscitada entre el concesionario ESTE ES MI BUS y TRANSMILENIO. En este sentido, solicitó que dicho precedente sea valorado para el caso en cuestión. El artículo 230 de la Constitución Política señala que, en sus providencias, los jueces están sometidos al imperio de la ley y que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de interpretación. La jurisprudencia es considerada como un "criterio auxiliar" de interpretación, a pesar de la teoría regla de vinculación del precedente judicial, máxime tratándose de precedente horizontal.212 La Corte Constitucional213 ha señalado que el juez puede apartarse válidamente del precedente vertical u horizontal cuando: "(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues "sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia' 214; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo".
En este sentido, los tribunales de arbitraje no se rigen por las mismas normas de precedente judicial que la rama judicial, entre otras cosas porque: (i) los tribunales de arbitraje no tienen un superior jerárquico que tenga una función de control sobre lo resuelto en derecho, a partir del cual se pueda establecer un precedente vertical vinculante, y porque (ii) cada tribunal de arbitraje tiene autonomía para formar su criterio de interpretación y de decisión frente al caso sobre el cual las partes lo han habilitado, por lo cual el antecedente horizontal entre dos tribunales de arbitraje puede constituir un criterio de interpretación jurisprudencial, pero no necesariamente configura la existencia del precedente obligatorio. 212 Ibíd. 213 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 214 Corte Constitucional, Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 364 Aplicando estos criterios la presente controversia, el Tribunal ha tenido en cuenta los laudos que se han proferido respecto de otros contratos de concesión del Sistema Integrado de Transporte Público, y los ha tomado como criterio auxiliar de interpretación para efectos de proferir esta decisión. Sin embargo, por las consideraciones que se han expuesto, tales pronunciamientos arbitrales no constituyen precedente obligatorio.
7. EL JURAMENTO ESTIMATORIO En las oportunidades legales correspondientes tanto TRANSMILENIO como MASIVO CAPITAL formularon objeciones a la estimación juramentada de las pretensiones que cada cual hizo en sus escritos de demanda y demanda de reconvención, en cumplimiento del requisito previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso.
Las estimaciones bajo juramento tuvieron como finalidad acreditar las consecuencias económicas de las pretensiones de condena. Si bien algunas de las pretensiones de MASIVO CAPITAL de este tenor se acogieron parcialmente, otras fueron negadas y las de TRANSMILENIO no fueron acogidas, no observó el Tribunal temeridad o mala fe en su formulación. La decisión de las que se negaron obedeció a falta de soporte sustancial, razón por la cual se descarta la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 206 del CGP.215 Por lo anterior, ninguna de las partes será sancionada en los términos del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y así será declarado en la parte resolutiva 8.LAS COSTAS La Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente a partir de 2 de julio de 2012, (art. 308, ibídem), dispone: “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. La referencia del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 al Código de Procedimiento Civil se entiende respecto del Código General del Proceso que lo derogó y sustituyó. El Código General del Proceso en el artículo 365 numeral 5º reprodujo el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “En 215 Sentencia C-157 de 2013; y C-279 y C-332 de 2013 365 caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
Para el Tribunal, la actuación de las partes y de sus apoderados en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de la problemática planteada. Por lo anterior y en vista de la prosperidad parcial de las pretensiones declarativas principales y de la demanda de reconvención, y el reconocimiento parcial de algunas excepciones, no se impone condena en costas, y cada parte, asume los costos del presente proceso en las proporciones legales que les corresponde.
III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre MASIVO CAPITAL S.A.S EN REORGANIZACION de una parte, y de la otra, EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. derivadas de los Contratos de Concesión 006 y 007 de 2010, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley, en derecho y por decisión unánime de los árbitros.
R E S U E L V E: I. RESPECTO DE LA DEMANDA DE MASIVO CAPITAL S.A.S EN REORGANIZACION CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. EXCEPCIONES PRIMERO: Declarar no probada la excepción interpuesta por EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. que textualmente se denomina "4.39. Falta de competencia del Tribunal para pronunciarse frente a pretensiones que involucran la ocurrencia de hechos futuros o de hipotética ocurrencia en los Contratos de Concesión 006 y 007 de 2010”, por lo expuesto en la parte motiva. 366 SEGUNDO: Declarar probadas las excepciones perentorias interpuestas por EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. denominadas textualmente: 4.1.
Inexistencia de un incumplimiento atribuible a TRANSMILENIO que sea causa de desequilibrio económico en el Contrato de Concesión; 4.2. El concesionario asumió a su cargo, de conformidad con los Contratos de Concesión, el cumplimiento de las normas ambientales, lo que incluye el cumplimiento del estándar de emisiones contemplado en la Resolución 1304 de 2012, que dio lugar a la incorporación de buses con estándar de emisión equivalente a Euro V, y los costos que se deriven de esa regulación debe ser cubierto por el Concesionario con cargo a los derechos de participación que se le reconocen y no los puede trasladar a TRANSMILENIO; 4.4.
La implementación del Sistema se previó gradual y progresiva, sin un horizonte definido para su terminación en el tiempo, y sin que exista una disposición contractual en ese sentido; 4.8. La Etapa Operativa comenzó con la orden de inicio de la operación, la cual se expidió con pleno apego a las exigencias del contrato; 4.11. El Contrato de Concesión no otorgó garantía de remuneración esperada al Concesionario y este debe asumir las implicaciones que de ello se deriven; 4.12.
Masivo Capital asumió el riesgo de operación por mayores costos que pudieran presentarse frente a los estimados y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia; 4.13. Masivo Capital asumió el riesgo de variación del precio de los equipos y el cambiario asociado a su adquisición, frente a los que hubieren sido estimados por el Concesionario, y debe hacerse cargo de las implicaciones de su eventual ocurrencia; 4.15.
Masivo Capital asumió el riego de demanda y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia; 4.21. El SITP Provisional tiene fundamento legal y el desarrollo de la gestión de TRANSMILENIO en relación con el mismo no implica violación del Contrato de Concesión; 4.22. Improcedencia de un reclamo que se funda en el desconocimiento de lo pactado.
La coexistencia de la prestación del servicio por los vehículos que operaban en el transporte público colectivo hasta su vinculación a cualquiera de los concesionarios del SITP, o hasta la desintegración de los mismos por parte de los concesionarios, estaba previsto desde el pliego de condiciones de la Licitación y fue aceptada por el Concesionario; 4.23.
Inexistencia de obligaciones a cargo de TRANSMILENIO en relación con el acuerdo entre concesionarios para el “cruce de flota”. Principio de relatividad o efecto relativo de los contratos; 4.24. El Concesionario debe asumir los riesgos que quedaron a su cargo en la distribución que los mismos se efectuó conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión y a lo previsto en la matriz de riesgos – Anexo 5; 4.25.
Inexistencia de los supuestos para la declaración de la ruptura de la ecuación económica y financiera del contrato de concesión; 4.29. Improcedencia del reconocimiento y pago de intereses remuneratorios; 4.38.1 De la interpretación de las cláusulas contractuales; 4.38.4. Falta de prueba de la existencia y la cuantía de los pretendidos perjuicios; 4.41.
La Procedencia de la revisión de la “CANASTA DE COSTOS” debe sujetarse estrictamente a los términos del parágrafo 1 de la cláusula 64 de los contratos de 367 concesión 006 y 007 de 2010, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las restantes excepciones, frente a la demanda arbitral promovida en su contra por MASIVO CAPITAL S.A.S. EN REORGANIZACION en los términos y por lo expuesto en la parte motiva.
PRETENSIONES GENERALES TERCERO: Declarar que los Contratos No. 006 y 007 de 2010 DE CONCESIÓN PARA LA EXPLOTACIÓN PREFERENCIAL Y NO EXCLUSIVA PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS DENTRO DEL ESQUEMA DEL SITP PARA LA ZONA 5 SUBA ORIENTAL y ZONA 9 KENNEDY SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO SA - TRANSMILENIO S.A. Y LA SOCIEDAD MASIVO CAPITAL S.A.S EN REORGANIZACION " el 17 de noviembre de 2010, existe y se encuentra en ejecución (Pretensión PRIMERA).
CUARTO. - Declarar que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A. predispuso las condiciones contractuales de los Contratos de Concesión 006 y 007 de 2010 en consecuencia son contratos de adhesión y adicionalmente la Convocada tiene posición contractual dominante dentro de los Contratos. (Pretensiones SEGUNDA Y TERCERA)..
QUINTO. - Declarar que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A. es el Ente Gestor y Titular del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) y su área de influencia, en los términos precisados en la parte motiva de esta providencia, y en esa condición fue la encargada de otorgar en concesión la explotación del servicio público de transporte masivo en las zonas de Suba Oriental (5) y Kennedy (9).
(Pretensiones CUARTO y QUINTO). SEXTO.- Declarar, con alcance limitado a los Contratos de Concesión 006 y 007 de 2010, que con la adjudicación de la Licitación Pública LP-TMSA-004-2009 se entregó en concesión la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP), en las zonas de Suba Oriental (5) y Kennedy (9), en los términos precisados en las consideraciones de esta providencia (Pretensión SEXTO).
SEPTIMO. - Declarar que los Contratos de Concesión 006 y 007 de 2010 coexisten con otros contratos conforme a la Cláusula 5 de aquel, en los términos precisados en las consideraciones de esta providencia. (Pretensión SEPTIMO) 368 OCTAVO.- Declarar que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligada a integrar, evaluar y hacer el seguimiento de la operación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o del Decreto 486 de 2006 y demás normas pertinentes en los términos de los Contratos 006 y 007 de 2010.
(Pretensión OCTAVA). NOVENO.- Declarar que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A. es responsable de la gestión, planeación y control de la operación para los Contratos de Concesión 006 y 007 de 2010, de acuerdo con las consideraciones de la parte motiva de este laudo. (Pretensión NOVENA)
DECIMO: Declarar la prosperidad parcial de las pretensiones DECIMA, UNDECIMA Y DUODECIMA, referidas únicamente a los incumplimientos y consecuenciales indemnizaciones que en concreto se declaren dentro del análisis de las pretensiones específicas que ha planteado la Convocante frente a los diferentes incumplimientos. PRETENSIONES SOBRE NULIDAD E INEFICACIA DECIMO PRIMERO: Declarar la caducidad de las solicitudes contenidas en la pretensión SEXAGESIMA CUARTA referidas a la declaratoria de nulidad de las disposiciones allí señaladas, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, así como la caducidad de la solicitud contenida en la pretensión SEXAGESIMO OCTAVA.
DECIMO SEGUNDO: Reconocer, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva, que se dieron los supuestos para la ineficacia de pleno derecho del siguiente aparte de la cláusula 115 de los Contratos 006 y 007, conforme con las consideraciones expresadas al decidir la pretensión 64.3: “Por lo tanto, no procederán reclamaciones del CONCESIONARIO basadas en el acaecimiento de alguno de los riesgos que fueron asumidos por él y consecuentemente, TRANSMILENIO S.A. no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al CONCESIONARIO, que permita eliminar y/o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentre expresamente pactado en el presente Contrato de Concesión.” PRETENSIONES PARTICULARES 369 o RELATIVAS AL CIERRE FINANCIERO DECIMO TERCERO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que prosperan las pretensiones DECIMO TERCERO, DECIMO CUARTO Y DECIMO QUINTO de la demanda reformada.
DECIMO CUARTO: No declarar la prosperidad de las pretensiones DECIMO SEXTO Y DECIMO SEPTIMO, NONAGESIMO QUINTO y su subsidiaria. o RELATIVAS A LA IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE BOGOTÁ (SITP)
DÉCIMO QUINTO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que prosperan las pretensiones DECIMO OCTAVO, DECIMO NOVENO Y VIGESIMO.
DECIMO SEXTO: No declarar la prosperidad de las pretensiones VIGESIMO PRIMERO, VIGESIMO SEGUNDO y su subsidiaria, VIGESIMO TERCERO, SEXAGESIMO SEGUNDO, SEXAGESIMO TERCERO, QUINCUAGESIMO NOVENO, NONAGESIMO SEXTO y subsidiaria, NONAGESIMO SEPTIMO y subsidiaria, NONAGESIMO OCTAVO y subsidiaria, NONAGESIMO NOVENO Y OCTOGESIMO TERCERO. o RELATIVAS A LA INTEGRACIÓN DECIMO SEPTIMO: Por las razones expuestas en la parte motiva declarar que prosperan las pretensiones VIGESIMO CUARTA y TRIGESIMO SEGUNDA.
DECIMO OCTAVO: No declarar la prosperidad de la pretensión VIGESIMO QUINTO. o RELATIVAS A LA INFRAESTRUCTURA TRANSITORIA - AMPLIACIÓN INDEFINIDA DE LA ETAPA DE TRANSICIÓN DECIMO NOVENO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que prosperan las pretensiones VIGESIMO SEXTO, VIGESIMO SEPTIMO, VIGESIMO OCTAVO y SEPTUAGESIMO SEXTO.
VIGESIMO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que prosperan parcialmente las pretensiones CENTESIMO y CENTESIMO PRIMERO y en consecuencia condenar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER 370 MILENIO-TRANSMILENIO S.A. a pagar a la ejecutoria del presente laudo a MASIVO CAPITAL S.A.S. EN REORGANIZACION, la suma de NUEVE MIL TRECIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($9.352.208.982.oo), suma ya actualizada a la fecha de laudo.
VIGESIMO PRIMERO: No declarar la prosperidad de las pretensiones SEPTUAGESIMO QUINTO, SEPTUAGESIMO SEPTIMO, CENTESIMO SEGUNDO, CENTESIMO DECIMO NOVENO, CENTESIMO VIGESIMO Y CENTECIMO VIGESIMO PRIMERO. o RELATIVAS A LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN NO. 005 Y 012 Y 013 DE 2010 SUSCRITOS CON COOBÚS S.A.S. Y/O EGOBÚS S.A.S.
VIGESIMO SEGUNDO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que prosperan las pretensiones TRIGESIMO Y TRIGESIMO PRIMERO.
VIGESIMO TERCERO: No declarar la prosperidad de la pretensión VIGESIMO NOVENA. o RELATIVAS A CRUCE DE FLOTA Y SOCIALIZACION VIGESIMO CUARTO: No declarar la prosperidad de las pretensiones CUADRAGESIMO SEGUNDO, CUADRAGESIMO TERCERO, CUADRAGESIMO CUARTO, CUADRAGESIMO QUINTO y CENTESIMO OCTAVO o RELATIVAS AL SITP PROVISIONAL VIGESIMO QUINTO: No declarar la prosperidad de las pretensiones TRIGESIMO TERCERO, TRIGESIMO CUARTO, TRIGESIMO QUINTO, Y TRIGESIMO SEXTO. o RELATIVAS A CHATARRIZACION VIGESIMO SEXTO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que prosperan las pretensiones TRIGESIMO SEPTIMO Y TRIGESIMO OCTAVO.
VIGESIMO SEPTIMO: No declarar la prosperidad de las pretensiones TRIGESIMO NOVENA, CUADRAGESIMA Y CUADRAGESIMA PRIMERO y su subsidiaria, CENTESIMO TERCERA y sus subsidiarias. 371 o RELATIVAS AL SIRCI. CONTROL E INFORMACION DE SERVICIO LA USUARIO VIGESIMO OCTAVO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que prospera la pretensión CUADRAGESIMA SEPTIMA.
VIGESIMO NOVENO: No declarar la prosperidad de las pretensiones CUADRAGESIMO SEXTA, CUADRAGESIMO OCTAVA, CUADRAGESIMO NOVENA y su subsidiaria, CENTESIMO CUARTO, y CENTESIMO QUINTO. o RELATIVAS A EVASION Y PIRATERIA TRIGESIMO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que prospera la pretensión QUINCUAGESIMO PRIMERO.
TRIGESIMO PRIMERO: No declarar la prosperidad de las pretensiones QUINCUAGÉSIMA y su subsidiaria, QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO y subsidiaria, CENTESIMO SEXTO Y CENTESIMO SÉPTIMO o OTROS RECONOCIMIENTOS EURO Y MANTENIMIENTO TRIGESIMO SEGUNDO: No declarar la prosperidad de las pretensiones QUINCUAGESIMO TERCERO su subsidiaria y CENTESIMO NOVENO. o RELATIVAS A ELEVADORES TRIGESIMO TERCERO: No declarar la prosperidad de las pretensiones QUINCUAGESIMO CUARTO y QUINCUAGESIMO QUINTO y su subsidiaria. o RELATIVAS A ASIGNACIÓN DE RIESGOS TRIGESIMO CUARTO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que prospera la pretensión QUINCUAGESIMO SEXTO.
TRIGESIMO QUINTO: Por ser de contenido abstracto y no estar referidas a hechos concretos, no prosperan las pretensiones QUINCUAGESIMO SEPTIMO, QUINCUAGESIMO OCTAVO, SEXAGESIMO y SEXAGÉSIMO PRIMERO. o RELATIVAS A VELOCIDAD COMERCIAL 372 TRIGESIMO SEXTO: No declarar la prosperidad de las pretensiones SEXAGESIMO QUINTO y subsidiaria, OCTOGESIMO PRIMERA, OCTOGÉSIMO SEGUNDA, CENTESIMO DECIMO, CENTESIMO UNDECIMO y CENTESIMO DUODECIMO., o RELATIVAS A TARIFAS TRIGESIMO SEPTIMO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que prospera la pretensión SEXAGESIMO SEXTO.
TRIGESIMO OCTAVO: No declarar la prosperidad de las pretensiones SEXAGESIMO SEPTIMO, SEXAGESIMO NOVENO, SEPTUAGESIMO, SEPTUAGESIMO PRIMERO, CENTESIMO DECIMO TERCERO, CENTESIMO DECIMO CUARTO, CENTESIMO DECIMO QUINCE, SEPTUAGESIMO OCTAVO, SEPTUAGESIMO NOVENO, OCTOGESIMO y CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEGUNDO. o RELATIVAS AL RESTABLECIMIENTO DE LA TMVZ POR FALTA DE REMUNERACIÓN DEL 10% TRIGESIMO NOVENO: No declarar la prosperidad de las pretensiones SEPTUAGÉSIMA SEGUNDA, SEPTUAGÉSIMA TERCERA, SEPTUAGÉSIMA CUARTA, CENTÉSIMO DECIMO SEXTO, CENTÉSIMO DECIMO SÉPTIMO y CENTÉSIMO DECIMO OCTAVO. o RELATIVAS A ALIMENTACION CUADRAGESIMO: No declarar la prosperidad de las pretensiones OCTOGESIMO CUARTO, CENTESIMO VIGESIMO TERCERO, CENTESIMO VIGESIMO CUARTO, Y CENTESIMO VIGESIMO QUINTO. o RELATIVAS A CANASTA CUADRAGESIMO PRIMERO: No declarar la prosperidad de las pretensiones OCTOGESIMO QUINTO y su subsidiaria, CENTESIMO VIGESIMO SEXTO Y CENTESIMO VIGESIMO SEPTIMO. o RELATIVAS A DESINCENTIVOS 373 CUADRAGESIMO SEGUNDO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar la nulidad absoluta de la cláusula 131.2 de los Contratos de Concesión 006 y 007.
CUADRAGESIMO TERCERO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que prosperan parcialmente las pretensiones TERCERA SUBSIDIARIA de la OCTOGESIMA SEPTIMA y la CENTESIMA VIGESIMA OCTAVA.
CUADRAGÉSIMO CUARTO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que prospera la pretensión CENTESIMO VIGESIMO NOVENO y en consecuencia condenar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO-TRANSMILENIO S.A. REINTEGRAR a la ejecutoria del presente laudo a MASIVO CAPITAL S.A.S. EN REORGANIZACION, la suma de dos mil doscientos noventa millones ciento cincuenta y siete mil setecientos cuatro pesos ($2.290.157.704.oo), suma ya actualizada a la fecha de laudo.
CUADRAGESIMO QUINTO: No declarar la prosperidad de las pretensiones OCTOGESIMO SEXTO, OCTOGESIMO SEPTIMO, OCTOGESIMO OCTAVO, OCTOGESIMO NOVENO, NONAGESIMO, NONAGESIMO PRIMERO, NONAGESIMO SEGUNDO, NONAGESIMO TERCERO y subsidiaria y NONAGESIMO CUARTO. CUADRAGESIMA SEXTO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que prospera la pretensión CENTESIMO TRIGESIMO PRIMERO. II.
RESPECTO DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA EXCEPCIONES PRIMERO: Declarar probadas las excepciones perentorias interpuestas por MASIVO CAPITAL S.A.S. EN REORGANIZACION denominadas textualmente: 4.1 Inexistencia de Incumplimiento del Concesionario frente a los eventos que en así se señaló; 4.3 Violación al derecho de defensa y debido Proceso y en general a los principios legales aplicables a la imposición de multas; 4.4.
Indebida Interpretación del Contrato; 4.7 Inexistencia y/o Inexigibilidad de obligaciones a cargo de MASIVO CAPITAL frente a los eventos en que así se señaló; 4.9 Los Niveles de Servicio no son aplicables; 4.21Improcedencia de intereses moratorios, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las restantes excepciones, frente a la demanda arbitral promovida en su contra por EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A, en los términos y por lo expuesto en la parte motiva. 374 PRETENSIONES PRINCIPALES SEGUNDO: Se declara que la cláusula 121.2 de los Contratos de Concesión 006 y 007 de 2010, es válida.
(Pretensión Primera)
TERCERO: Declarar que no prosperan las pretensiones SEGUNDA, TERCERA y CUARTA, así como sus subsidiarias contenidas en el capítulo 6.5 de las PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.
CUARTO: Declarar que no prosperaran las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA de condena, contenidas en el capítulo 6.4 de las PRETENSIONES DE CONDENA. PRETENSIONES RELACIONADAS CON HITOS CONTRACTUALES QUINTO: Declarar que de conformidad con el Decreto 309 de 2009 y normas aplicables, la integración del SITP era una obligación a cargo de Empresa de TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. (Pretensión Primera).
SEXTO: Declarar la prosperidad de la PRETENSION SUBSIDIARIA a la SEGUNDA Pretensión.
SEPTIMO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que prosperan las pretensiones NOVENA, DECIMA, DECIMO PRIMERA, DECIMO SEGUNDA y DECIMO QUINTA.
OCTAVO: Declarar que no prosperan las pretensiones SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA, SEXTA, SEPTIMA OCTAVA, DECIMO TERCERA, DECIMO CUARTA, DECIMO SEXTA, DECIMO SEPTIMA, DECIMO OCTAVA, DECIMA NOVENA y las Pretensiones QUINTA, SEXTA, SEPTIMA y OCTAVA contenidas en el capítulo 6.4 de las PRETENSIONES DE CONDENA. PRETENSIONES RELATIVAS A LA SOLICITUD DE NULIDAD 375 NOVENO: Declarar la caducidad de la solicitud contenida en la pretensión PRIMERA referida a la declaratoria de nulidad de la disposición allí señalada, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
DECIMO: Reconocer, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva, que el DERECHO DE PREFERENCIA para participar en la operación troncal es ineficaz conforme con las consideraciones expresadas al decidir la pretensión SEGUNDA del acápite 6.3. III. DISPOSICIONES COMUNES PRIMERO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar no probadas las tachas formuladas por TRANSMILENIO en relación con los testigos Ivonne Alcalá, Elbert Perez, Helbert Rivera.
SEGUNDO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar no probada la objeción por error grave promovida por TRANSMILENIO en relación con el dictamen pericial de la firma CAL Y MAYOR ASOCIADOS, aportado por la Convocante.
TERCERO: Abstenerse de imponer condena en costas y sin lugar a la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a la Parte Convocante y Convocada en proporciones iguales, quienes entregarán a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.
Asimismo, ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y el Secretario, para lo cual, el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
QUINTO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 376