En Bogotá, D.C., a los veinte (20) días de junio de 2018, el Tribuna l de Arbit ramento integrado por el árbitro único JAIME ANDRÉS VELÁSQUEZ CAMBAS, en cumplimiento de sus funciones jur isdiccionales profiere el siguiente LAUDO ARBITRAL l.
ANTECEDENTES 1.1 EL TRÁMITE 1.1.1 Partes procesales Son partes del presente proceso: 1.1.1.1 Parte Convocante: La sociedad EMC2 TECH S.A.S identificada con el NIT. 900.834.412-5,con dom icilio principal en Bogotá, representada legalmente por GERMÁN ALONSO BERNAL SÁNCHEZ, ident ificado con cédula de ciudadanía No. 79.893.236 vecino de Bogotá. En adelante referida como EMC2 o EMC2 TECH.
La parte Convocante compareció al presente proceso por medio de apode rado debidamente const ituido. 1.1.1.2 Parte Convocada La sociedad AGNIS S.A.S. identificada con el NIT.900.375.840-4, con domicilio principal en Bogotá o.e, representada legalmente por MIGUEL ANGEL BARRIGA CHARCAS, identificado con cédu la de ciudadanía No. 79.858.234vecino de Bogotá. En adelante referida como AGNIS.
La parte Convocada compareció al presente proceso por med io de apoderado debidamente const ituido. 1.1.2 La Cláusula Compromisoria Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria incluida en el "CONTRATO DE CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL BIEN INMUEBLE No. AG-OSUBC-155" suscrito entre EMC2 TECH S.A.Sy AGNIS S.A.S.el 1º de agosto de 2015,así: "OEC/MA SEPTIMA. - CLÁUSULA COMPROMISORIA.
Tanto EL CONTRATISTA como el CONTRATANTE aceptan someter las diferencias que surjan en torno a la eficacia, ejecución, interpretación, cumplimiento, modificación, terminación o liquidación del negocio jurídico, al mecanismo de arreglo directo, etapa que es obligatoria surtir de manera previa a cualquier actuación judicial o arbitral y, que tendrá un término de 15 días contados a partir de la presentación escrita que presente la parte que suscite la controversia.
Una vez surtido el trámite y lapso anteriores sin lograr acuerdo, dichas controversias se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento que: (i) Estará integrado por tres (3) árbitros, salvo que el asunto sobre el cual verse de controversia sea menor a 400 SMLMV, caso en el cual será un {l}árbitro; (ii) Los árbitros serán ciudadanos colombianos;
(iii) Los árbitros serán abogados inscritoscomo tal en las listas de la Cámara de Comercio de Bogotá o.e, (iv) Serán designadas de manera conjunta por EL CONTRATISTA y EL CONTRATANTE o en su defecto, por sorteo de la lista A de los árbitros del Centro de Arbitraje y Conciliación de la cámara de Comercio de Bogotá O.C que por lo menos hayan actuado o fallado en dos {2} casos de obras de construcción sin necesidad de acudir ante la justicia ordinaria (v) Su sede será Bogotá 0.C.,{vi) Se regirá por tarifas, normas y reglamentos de la cámara de Comercio de Bogotá o.e., (vii) Su fallo será en derecho.
Este contrato es de derecho privado; por tanto se regirá exclusivamente por las disposiciones de la legislación Comercial y Civil" (Folio SCuaderno de Pruebas No 1). 1.1.3 La convocatoria del Tribunal Con fundamento en la cláusula compromisoria, EMC2 TECH S.A.Spresentó el 23 de mayo de 2017(Folio 1 del Cuaderno de PrincipalNo 1) una solicitud de convocatoria y demanda arbitra l frente a AGNIS S.A.S. En adelante EMC2 TECHy AGNIS. 1.1.4 La integración del Tribunal El 15 de junio de 2017, las partes, de común acuerdo, designaron como árbitro para conformar el Tribunal de Arbitramento aJAIME ANDRÉS VELÁSQUEZ CAMBAS quien aceptó la designación, presentó declaración de independencia y cumplió con el deber de información. 1.1.5 Instalación. El Tribunal de Arbitramento se instaló el25 de julio de 2017 en sesión sostenida en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Acta N2 l, folios 48 a Sldel Cuaderno Principal N° 1).
En la audiencia fue designada como secretaria la Doctora LILIANA OTERO ÁLVAREZ, nombramiento ratificado el 4 de agosto de 2017 mediante Auto No. 3, quien el lOde agosto de 2017 aceptó el nombramiento, presentó la declaración de independencia, dio cumplimiento al deber de información y se posesionó. 1.1.6 Admisión de la demanda Mediante Auto número 2del25 de julio de 2017, proferido en la misma audiencia de instalación, el Tribunal asumió conocimiento para adelantar los trámites iniciales del proceso arbitral, inadmitió la demanda y otorgó cinco (5) días hábiles para su subsanación (Acta N2 1, fo lios 50a 51 del Cuaderno Principal N° 1).
La apoderada de la parte convocante subsanó la demanda el 1 de agosto de 2017, dentro del térm ino legal, y esta fue admitida mediante el Auto No. 4 del 14 de septiembre de 2017(fo lios 64 a 65 del Cuaderno Principal N° 1). El auto admisorio de la demanda fue notificado el4 de octubre de 2017 a AGNIS S.A.S.,de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012. 1.1.7 Contestación de la demanda El 2 de noviembre de 2017,el apoderado de la parte Convocada, dentro del término, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y presentando excepciones de mérito.
(Folios69 a85 del Cuaderno Principal No. 1). El 23 de noviembre de 2017, la apoderada de la parte convocante, dentro del término, presentó escrito mediante el cual respondió a las excepciones de mérito presentadas por la convocada (Folios 91 a 96 del Cuaderno Principal No. 1). 1.1.8 Indicación de la cuantía y jur amento estimatorio En su escrito de demanda y subsanación de la misma, la Convocante del presente Tribuna l de Arbitramento estimó bajo la gravedad de juramento sus pretensiones en moneda corr ienteVEINTITRÉS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO pesos ($23.897.434 M/cte.). 1.1.9Audiencia de Conciliación 1bc El 4 de diciembre de 2017, mediante Auto Nº 5,de acuerdo con el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal precisó que las partes no manifestaron interés en llevar a cabo audiencia de conci liación, por lo cual citó a audiencia de fijación de hono rarios.
(Acta N° 5, folios 97 a 98 del Cuaderno Principal No. 1). 1.1.lOFijación de honorarios y gastos del proceso Mediante Auto No. 7 del 14 de diciembre de 2017 (Acta No. 6, folios 100 a 103, del Cuaderno principa l No. 1), el Tribunal fijó los honora rios del árbitro y de la secreta ri a, los gastos de administración y otros gastos. La suma correspondiente fue pagada en su totalidad en tiempo por la parte convocante, en ausencia del pago a cargo de la parte convocada. 1.1.llPrimera audiencia de trámite La primera audiencia de t rámite se rea lizó el 29 de enero de 2018.
En dicha audiencia el Tribunal se declaró competente para conocer las pretensiones de la demanda principal. Así mismo, se decidió sobre las pruebas solicitadas. (Auto No. 8, fo lios 108 a 114, de l Cuaderno principal No. 1) 1.1.12Término para fallar El término para fallar empezó a correr el 29 de enero de 2018 y el proceso no ha estado suspend ido, de tal manera el termino vence el 29 de jul io de 2018. 1.1.13 Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso en 17 audiencias, incluy endo la de Lectura de Laudo. 1.2 LA DEMANDA 1.2.1 Las pretensiones de la demanda Por intermedio de su apode rada, la parte Convocante solicitó que se profieran las declaraciones y condenas relacionadas en la demanda principal -folio 02 del Cuaderno Principal Nº 1- que a continuación se transcriben: "PRETENSIONES 1.
Que se nombre e instale el respectivo tribunal de arbitramento. 2. Una vez posesionado se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la sociedad denominada AGNIS S.A.S incumplió las obligaciones a su cargo derivadas del contrato NºAG- O-SUBC-155 de fecha de 1 º de agosto de 2015 suscrito con la sociedad EMC2 TECH S.AS. 3. Que se ordene a la sociedad AGNIS SA.S. a realizar de manera inmediata el pago de lo adeudado, la retegarantía, intereses moratorias, gastos de arbitraje y abogada. 4.Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a la sociedad AGNIS S.A.S." 1.2.2 Hechos planteado s por la Convocante en la demanda Los siguientes son los hechos plasmados en la demanda: "l. La sociedad denominada EMC2 TECH S.A.S es una empresa mercantil, con domicilio en la ciudad de Bogotá y registrada en la Cámara de Comercio. 2.
La sociedad AGNIS S.A.S, es una empresa mercantil, con domicilio en la ciudad de Bogotá y registrada en la Cámara de Comercio. 3. Entre las mencionadas sociedades EMC2 TECH S.A.S. y AGNIS S.A.S. se suscribió el Contrato NºAG-O-SUBC-155 el 1 º de agosto de 2015, cuyo objeto principal es la CONSTRUCCIÓN DE LAS INTALACIONES DEL SISTEMA DE DETECCIÓN Y ALARMA DE INCENDIO PARA EVACUACIÓN Y SU RESPECTIVA PROGRAMACIÓN E INTEGRACIÓN PARA LA TORRE DE CONTROL, UBICADA EN EL AEREOPUERTO INTERNACIONAL EL DORADO DE LA CIUDAD DE BOGOTA o.e Calle 26 No. 113-90. 4.EI objeto, obligacion es y objetivos del contrato suscrito entre las partes se cumplieron integralmente por parte de EMC2 TECH S.A.S., según consta en las actas de corte y liquidación. 5.
Pese al cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de EMC2 TECH SA.S., AGNIS S.A.S no ha cumplido con: - trámite oportuno de cortes de obra (CLAUSULA SEXTA -FORMA DE PAGO "EL CONTRATANTE pagará a EL CONTRATISTA el valor del presente contrato por cortes de obra mensual ejecutada, previamente aprobados por EL CONTRATANTE, quince (15) días después de radicada la Factura.
Se realizarán las retenciones establecidas por Ley en el Estatuto Tributario. "}, asociadas al proceso de instalación de 2227 metros de tubería, 5820 metros de cableado y equipos del sistema de detección de incendio en el proyecto de LA TORRE DE CONTROL ubicada en el AEREOPUERTO INTERNACIONAL EL DORADO. - el pago de la totalidad de las facturas derivadas del contrato que ya se ha indicado.
(CLAUSULA TERCERA- OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE "Además de las obligaciones Página S de 26 16 legales que se derivan de este contrato, tendrá las siguientes: A) Cancelar oportunamente las cuentas de cobro y/o facturas radicadas por el CONTRATISTA como contraprestación a las obras ejecutadas.") 6. AGNIS S.A.S. tampoco ha procedido a la devolución de los CINCO MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS SEIS PESOS ($5.511.606} que retuvieron como garantía de ejecución del contrato, según parágrafo sexto de la CLAUSULA SEXTA. 7.
La CLÁUSULA DECIMOSÉPTIMA del contrato Nº AG-O-SUBC-155 suscrito entre EMC2 TECH S.A.S y AGNIS S.A.S establece que las partes acudirán a esa entidad para dirimir sus posibles conflictos, a la cual se acude, ante la imposibilidad de lograr un arreglo directo, pese a haberlo intentado en varias oportunidades". 1.2.3Cont estación de la demanda El apoderado de la parte Convocada contestó la demanda dentro del término legal.
A continuación, el Tribunal transcribe lo dicho por la parte Convocada en su contestación a la demanda, sobre los hechos presentados por la parte convocante en dicha demanda: 1. ES CIERTO, al validar la calidad de EMC2 en el RUES puede advertirse que es una sociedad comercial activa con número de Nit 900834412-5. 2. ES CIERTO, al validar la calidad de AGNIS en el RUES puede advertirse que es una sociedad comercial activa con número de Nit 900375840-4. 3.
ES CIERTO. 4. Toda vez que, de manera antitécnica, la parte demandante incorpora en un solo numeral distintos supuestos facticos, para contestarlos apropiadamente se procede a separarlos de la siguiente manera: ES CIERTO que EMC2 cumplió con el objeto del contrato, sin embargo, es importante precisar que existió un incumplimiento parcial en las obligaciones de EMC2, pues era su obligación "contratar por su cuenta el personal que se requiera, en número y condiciones que garanticen la correcta ejecución de los trabajos" Así mismo era su obligación "dirigir los trabajos por conducto de personal idóneas manteniendo en la obra el personal que garantice la buena ejecución de los trabajos." Obligaciones que al no cumplirse generaron una descarga accidental del agente limpio, NOVEC 1230 del cuarto de sala de equipos Rack del piso 1 de la torre de control TWR, el 07 de marzo 2016.
NO ES CIERTO que EMC2 cumplió con las obligaciones establecidas en el contrato de obra material bien inmueble Nº AG-O-SUBC-155 pues como se advirtió, se incumplieron parcialmente las obligaciones (c) y (h) establecidas en la cláusula segunda del contrato lo que generó un daño que tuvo que ser asumido en su totalidad por mi representado.
ES CIERTO que EMC2 cumplió con los objetivos del contrato, sin embargo, es importante precisar que existió un daño generado por EMC2 y conforme al parágrafo primero de la cláusula novena del contrato de obra material bien inmueble Nº AG-O-SUBC-155, AGNIS tiene la facultad de pagarse por el costo que asumió al resarcir el daño directamente con los abonos o pagos pendientes que tuviera a favor de EMC2.
"PARÁGRAFO PRIMERO - PROCEDIMIENTO: Las multas y sanciones serán impuestas con el respeto del principio del debido proceso constitucionalmente previsto. Si el CONTRATISTA fuese notificado por escrito sobre el incumplimiento injustificado por causas atribuibles a su responsabilidad de forma reiterativa de los plazos previstos en tiempo superior a 10 días calendario, EL CONTRATANTE retendrá toda la facturación pendiente de abono y podrá indistintamente por: 2- Ejecutar, directamente o mediante la contratación de otro CONTRATISTA, la totalidad o parte de los trabajos y/o servicios pendientes.
En este caso el CONTRATANTE podrá deducir los incremento s de precios o costos extras que le hayan generado la ejecución de los trabajo s o la contratación del nuevo CONTRATISTA, con cargo a la facturación pendi ente de pago y/ o la producción pendiente por facturar o incluso con cargo al valor de retención establecida en la cláusula tercera de este contrato.
(... )" NO ES CIERTO que el cumplimiento de las obligaciones contractuales conste en las actas de corte y liquidación, pues en principios las actas de corte Nº 01;02;03;04 hacen referencia a la aprobación de los trabajos realizados pero no a la satisfacción final del CONTRANTE (AGNIS), así mismo el documento que refleja la entrega a satisfacción, es decir, el acta de liquidación nunca se firmó precisamente por las discrepancias surgidas en cuanto a la responsabilidad del daño causado el 07 de marzo 2016 (descarga accidental del agente limpio, NOVEC 1230 del cuarto de sala de equipos Rack del piso 1 de la torre de control TWR,}.
Aclaró que por parte de AGNIS no se firmó el acta de liquidación en el entendido que EMC2 no estuvo de acuerdo con la sanción impuesta por el perjuicio que causó a la obra y que AGNIS asumió inicialmente descontando dichos valores de la facturación retenida conforme a la facultad concedida en el contrato de obra material bien inmueble Nº AG-0 -SUBC-155: "CLÁUSULA SEGUNDA;
PARÁGRAFO TERCERO: Una vez realizada por parte del CONTRATANTE la recepción de los trabajos se abrirá a partir de la fecha del acta de recepción un periodo de garantía de los trabajos efectuados por el CONTRATISTA. Dicho periodo de garantía tendrá una duración que será de 3 años. En los casos en que se exija recepción provisional y definitiva por parte del CONTRATANTE el periodo de garantía se iniciará a partir de esta última.
Durante este periodo, el CONTRATISTA se compromete a corregir, a su exclusivo cargo, todos los defectos existentes que sean imputables a deficiencias en los trabajos por él aportados. También serán a cargo del CONTRATISTA los gastos que el CONTRATANTE se vea obligado a realizar por prestación de suministros, servicios o trabaios necesarios para la corrección de dichos defectos, si no los hubiere corregido el CONTRATISTA." "CLÁUSULA NOVENA: Durante el plazo de ejecución de los trabajos objeto del contrato.
EL CONTRATANTE podrá imponer multa s en caso de incumplimiento parcial o total de cualquiera de las obligaciones adquiridas por el CONTRATISTA que sean atribuibles a su responsabilidad, equivalentes cada una hasta el uno punto cinco por mil (1.5/1000} del valor del contrato por cada día calendario o evento de incumplimiento, sin que en su totalidad excedan del quince por ciento {15%} de la misma, para cuyo efecto EL CONTRATISTA renuncia a todo requerimiento de constitución en mora.
La suma que se genere en virtud de esta cláusula será exigible de inmediato por vía directa o ejecutivamente.
PARÁGRAFO PRIMERO - PROCEDIMIENTO: Las multas y sanciones serán impuestas con el respeto del principio del debido proceso constitucionalmente previsto. Si el CONTRATISTA fuese notificado por escrito sobre el incumplimiento injustificado por causas atribuibles a su responsabilidad de forma reiterativa de los plazos previstos en tiempo superior a 10 días calendario, EL CONTRATANTE retendrá toda la facturación pendiente de abono y podrá indistintamente por: 1- Seguir imponiendo la penalización hasta el límite máximo previsto en este contrato. 2- Ejecutar, directamente o mediante la contratación de otro CONTRATISTA, la totalidad o parte de los trabajos y/o servicios pendientes.
En este caso el CONTRATANTE podrá deducir los incremento s de precios o costos extras que le hayan generado la eiecución de los trabajos o la contratación del nuevo CONTRATISTA, con cargo a la facturación pendiente de pago y/o la producción pendiente por facturar o incluso con cargo al valor de retención establecida en la cláusula tercera de este contrato.
En caso de que no alcancen, el CONTRATANTE podrá indistintamente, instar la ejecución de avales u otras garantías existentes, o reclamar la diferencia al CONTRATISTA. La ejecución de tales trabajos pendientes, directa o indirectamente por el CONTRATANTE supondrá además la automática penalización al CONTRA TJSTA por el importe máximo previsto en el presente clausulado." 5- Toda vez que, de manera antitécnica, la parte demandante incorpora en un solo numeral distintos supuestos facticos, para contestarlos apropiadamente se procede a separarlos de la siguiente manera: NO ES CIERTO que EMC2 haya cumplido a cabalidad con sus obligaciones contractuales pues en ejecución de sus funciones causó un daño en la obra representado en la descarga accidental del agente limpio, NOVEC 1230 del cuarto de sala de equiposRack del piso 1 de la torre de control TWR, el 07 de marzo de 2016 durante unas pruebas solicitadas por EMC2 en cumplimiento del parágrafo tercero de la cláusula segunda del contrato de obra material bien inmueble Nº AG- O-SUBC-155 AGNIS.: "CLÁUSULA SEGUNDA;
PARÁGRAFO TERCERO: Una vez realizada por parte del CONTRATANTE la recepción de los trabajos se abrirá a partir de la fecha del acta de recepción un periodo de garantfa de los trabajos efectuados por el CONTRATISTA. Dicho periodo de garantía tendrá una duración que será de 3 años. En los casos en que se exiia recepción provisional y definitiva por parte del CONTRATANTE el periodo de garantía se iniciará a partir de esta última." NO ES CIERTO que AGNIS no haya cumplido con el pago total del contrato de obra material bien inmueble Nº AG-O-SUBC-155, pues como se aprecia en los soportes de pago aportados junto con este documento puede observarme el pago íntegro de las facturas a cargo de AGNIS, mismo pago que justifica el demandante en su haber probatorio en correo de fecha 10/07/2016 donde expresa: "Buenos días Sandra, A través de consignación del 31 de May 16 por $ 5.606.644 se cancelaron las facturas 023 y facturas 018.
Pero la consignación de la semana pasada del 7 julio por 5.987718, no me es claro a que factura está causada este rubro. Me podrían por favor aclarar" Situación que se aclaró a través de correo electrónico del 11/07/2016 donde se certificaba el pago de la factura 022, factura radicada por EMC2 con respecto al contrato de obra material bien inmueble Nº AG-O-SUBC-155 AGNIS.
Sobre este punto me permitiré hacer más claridad más adelante en el agregado de excepciones. 6- ES CIERTO que AGNIS no ha procedido con la devolución del dinero restante retenido como garantía al contrato de obra material bien inmueble Nº AG-O-SUBC-155 conforme a la facultad concebida en el parágrafo sexto de la cláusula sexta del contrato: "El CONTRATANTE efectuara una retención equivalente al 10% de la factura presentada.
Esta retención será reintegrada al CONTRATISTA después de que el CONTRATANTE haya aceptado las instalacion es contratada s y los trabajo s realizados, evento en el cual el CONTRATANTE avalará dicha situación y procederá a la devolución de ese monto dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes. 11 Sin embargo, como bien se observa la devolución está supeditada a la aceptación del CONTRATANTE (AGNIS} de los trabajos realizados, aceptación que se formaliza con la firma del acta de liquidación, misma que no ha querido firmar EMC2 teniendo en cuenta su insatisfacción por el descuento realizado, así pues, conforme al artículo 1609 del Código Civil "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cump lir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos." En consecuencia, no puede alegarse un incumplimiento en la devolución de saldo en cabeza de AGNIS cuando ha sido EMC2 el renuente a recibir este dinero no teniendo intención de firmar la respectiva acta de liquidación. 7- ES CIERTO." Adicionalmente,presentó las excepciones de "CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE AGNIS", "DESCUENTO CONFORME A LA LEY" y "GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO" 1.4 PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS Por Auto No. lldel 29 de enero de 2018, el Tribunal decretó las pruebas en el present e proceso {Acta No. 09folios 115 a 118 del Cuaderno Principal No. 1}. 1.4.1 Pruebas docum enta les.
Se decretaron como pruebas documentales las aportadas con la demanda principal y su contestación. 1.4.2 Interrogatorio de parte Se decretóel interrogatorio de parte del señor GERMÁN ALONSO BERNAL SÁNCHEZ o quien haga sus veces, mediante Auto No. 11 del 29 de enero de 2018(folio 118 del Cuaderno Principal No. 1). El interrogatorio fue practicado el 14 de febrero de 2018 (Acta No. 11 fol ios 124 a 126del Cuaderno Principal No. 1). 1.4.3 Testimonio s En la audiencia del 1 de marzo de 2018se decretó de oficio el testimonio de DAVID FELIPE CAÑÓN. (Auto No. 12, folios 127 a 128 del Cuaderno principal No. 1).
El testimonio de DAVID FELIPE CAÑÓN no pudo ser practicado en virtud de que no fue posible contactar al testigo de acuerdo con información enviada por la parte convocada obrante en folios 134 a 137 del Cuaderno Principal No. l. 1.5 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las dos partes formularon sus alegatos de conclusión en audiencia realizada el 26 de abril de 2018.
(Acta No. 16, fol ios 156a 157del Cuaderno Principal No. 1), igualmente presentados por escrito obrantes a folios 141 a 155 Cuaderno Principal No. l.
11. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cump lidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y para proferir pronunciamiento de fondo; así mismo, observa que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales, y no advierte causal alguna de nulidad, por lo cual, puede dictar laudo de mérito, el cual, de acuerdo a lo previsto en el pacto arbitral, se profiere en derecho.
En efecto, se acreditó: 2.1 DEMANDA EN FORMA En su oportunidad se verificó que la demanda principal cumple con las exigencias del artículo 82 y demás normas concordantes del C.G.P., por lo cual el Tribuna l las sometió a trámite. 2.2 COMPETENCIA Los asuntos materia de este proceso son controversias legalmente dispon ibles, referidas a los confl ictos objeto del pacto arbitral plasmado en la cláusula arb itral contenida en el contrato suscrito por las partes, sobre las cuales el Tribuna l es competente, tal como se estab leció, sin reparo de las partes, en la primera audiencia de trámite. 2.3 CAPACIDAD En los documentos que obran en el expediente se observa que tanto la parte Convocante, como la parte Convocada, son sujetos plenamente capaces para compa recer al proceso; que su existencia y representac ión legal está debidamente acreditada, y que tienen capacidad para dispone r por cuanto en la documentación no aparece rest ricción alguna.
Además, por tratarse de un arbit ramento en derecho, las partes han comparecido al proceso por medio de apoderados debidamente constituidos. 2.4 DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A DECISIÓN ARBITRAL Y METODOLOGÍA PARA DECIDIR SOBRE ELLA. Previo a abordar lo prop io respecto de las consideraciones hechas por parte del Tribunal para resolver el conflicto descr ito en el capítulo anterior, sea del caso puntua lizar el alcance de dichas conside raciones enmarcadas y dirigidas al problema planteado.
Se expo ne por el actor la pretensión de declarar el incumpli miento por parte de AGNIS de una de las prestac iones a su cargo asumidas dentro del Contrato AG-O-SUBC-155 del 1 de agosto de 2015, aduciendoque tal incumplimiento recae en la falta de pago de una factura presentada por EMC2 TECH a AGNIS y que esta dejó de pagar con base en razonamientos ajenos a la real idad.
Por su parte, la demandadaexp resó que quien había incumplido, así fuera de manera parcial, había sido EMC2 TECH argumentando que esta no había proporcionado personal idó neo y sufic iente para la realización de las obras contratadas; y añadió como el alegado incumplim iento en el pago de unas sumas de dinero en favor de EMC2 TECH se debió a que no pudieron ponerse de acuerdo sobre la responsab ilidad po r el daño de un accidente ocurrido el 7 de marzo de 2016, que impl icó que AGNIS descontara a EMC2 TECH del monto facturado por los servicios del Contrato AG-O-SUBC-155 aque llos valores que AGNIS tuvo que pagar para ate nder los daños derivados del mencionado accidente. 16 Se trata pues el litigio y el problema jurídico a resolver, del ejerc1c10 de la acc,on de incumplimiento contractual propia de los contratos bilaterales y de la responsabilidad que de ella las partes mutuamente se endilgan, motivo por el que este Tribunal asumió en forma detallada el estudio del Contrato AG-O-SUBC-155, el comportamiento de las partes durante la relación contractual, la probanza de ello, las obligaciones y los derechos de cada una de ellas, para concluir cómo debe ser el tratamiento para la asignación de responsabil idades conforme los alcances del mismo resultado de dichas actuaciones, su prueba y, por supuesto, las normas legales subjetivas y procedimentales a aplicarse, teniendo tanto el marco legal y contractual, como el jurisprudencia! y doctrinal, fuentes todas ellas de derecho. 2.4.1 EL CONTRATO DECONFECCIÓN DE OBRA M ATERIAL BIEN INMUEBLE AG-O -SUBC-155 El Contrato AG-O-SUBC-155 tuvo por objeto la construcción de las instalaciones del sistema de detección y alarma de incendio para evacuación y sus respectiva programación e integración para la Torre de Control, ubicada en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá, por el sistema de precios unitarios fijos, según cotización 051 del 1 de agosto de 2015 1.
Vistos los certificados de existencia y representación aportados por ambas partes al proceso se constata que son sociedades comerciales, regidas por el Código de Comercio, la ley 1258 de 2008 y demás disposiciones de derecho privado, cuyos representantes legales se encontraban facultados para celebrarlo; asunto que, por demás, nunca fue discutido por las partes.
Hecho, como se dijo, el análisis pormenorizado del referido contrato, el Tribunal llegó a las siguientes conclusiones: 2.4.1.1 El contrato que vincula a las partes, objeto del presente trámite arbitral, es el AG-O- SUBC-155 el cualfue válidamente celebrado; en adición, ninguna de las partes planteó observación o queja alguna al respecto a lo largo del proceso. 2.4.1.2 AGNIS expresó que EMC2 TECH había cumplido el objeto acordado en el contrato AG-O-SUBC-155 2; pero alegó un supuesto incumplimiento de dos obl igaciones relacionadas con (i) el número y condiciones de las personas vinculadas al proyecto que garantizaran la buena ejecución de los trabajos, y(ii) la de contar con personal directivo idóneo para la buena ejecución de los mismos 3. 1 Cuaderno de Pruebas No. 1.
Folios 1 a 6. 2Cuaderno Principal No. 1. Folio 69. En adición, en el borrador del acta de liquidación del contrato, redactada por AGNIS, esta afirmó que el cumplimiento fue satisfactori o, en Cuaderno de Pruebas Folio 29. 3 Cuaderno Principal No. 1. Folio 70. Sobre esto destaca el Tribunal que en el expedien te no hay prueba alguna de que a lo largo de la ejecución del contr atoAG-O-SUBC-155,AGNIS se hubi era quejado sobre la cantidad y condiciones del personal vinculado al proy ecto por parte de EMC2 ni tampoco sobre la calidad del personal a cargo de la ejecución del contrato.
Ningún incumplimiento se advier te sobr e las calidad es del personal vinculado por EMC2 al proyecto, como lo alega AGNIS en la contestación de la demanda, no solo por las calidades del director del proy ect o, cabeza de EMC2 TECH, cuya hoja de vida4 no deja duda de su experienci a yde sus condicion es académicas y profesionales, sino porque en el pro ceso nunca se pudo probar por parte de AGNIS reclamo o queja alguna en ese sent ido a lo largo de la ejecución del Contrato AG-O- SUBC-155.
De hecho, AGNIS admi tió que EMC2 emitie ra su concep to para determ inar la fall a o no de los equipo s entr egados por INTERINGENIEROS 5. No cabe dud a que, para la época de los hechos, EMC2 y su personal ofr ecía confianz a en todo aspecto a AGNIS6. Lo ant erior desdice los planteamientos de AGNIS en cuanto a que las aprobacion es de los cort es 1, 2, 3 y 4 eran solo eso, simple s aprobacion es, pero no explicab an satisfacción por parte de AGNIS, mucho menos la satisfacción final 7.
Con sorpr esa argumen ta que la expre sión de la sati sfacción final tampoco se dio porqu e el acta de liquidación no está firm ada, aunqu e afirmó que AGNIS no la firmó porqu e EMC2 no estuvo de acuerdo con la sanción impu esta por el perjuicio causadoª. Así, producto de confesión al haberlo afirm ado en la contestación de la dem anda y que no fue obje to de contradicción mediant e otro med io de pru eba, AGNIS reconoció el cumplimiento general del contrato por part e de EMC2 TECH.9 4Cuaderno de Pruebas No. 1.
Folio 84. SGrabación de interrogatorio de parte del representan te legal de EMC2 TECH. Minuto 22:40. 6Grabación de interrogatorio de parte del representante legal de EMC2 TECH. Minuto 24:09. 1cuaderno Principal No. 1. Folio 71. ªCuaderno Principal No. 1. Folio 71. 9Lo anterior puede enmarcarse en la doctrina de los actos propios, explicada en el Laudo Arbitral dentro del proceso de JUAN MALDONADO JLMG LTDA. VS..
JOSEPH LOUIS CAMACHO Y MIREYA GAITÁN del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá del 1° de febrero de 2017.AI respecto en dicha providencia se lee "En las relaciones contractuales, cuando una parte con sus actuaciones da lugar a su correspondiente a pensar algo y luego desconociéndose tales actuaciones inductoras de tal creencia se pretende por ella reclamarle a quien así se indujo un incumplimiento, se incurre en lo que se conoce por la doctrina como "Venire contra factum proprium·. o el Desconocimiento de los Actos Propios. ·Las Altas Cortes han declarado la proscripción de estos actos. estableciendo el reproche que se hace a quien, rayando en la mala fe, pretende desconocer actuaciones suyas que hacen creer a la otra parte que las condiciones contractuales se desarrollan de determinada manera que luego se le desconoce para, amparados en una verdad formal. reclamarle un eventual incumplimiento.
"Así pues, se puede concluir que el silencio, al igual que las palabras, los gestos y, en fin, el comportamiento de las partes contratantes, son objeto de interpretación para el posterior entendimiento de una relación negocia/, razón por la cual las partes deben asegurarse de Imprimir en su conducta el sentido exacto de lo que se quiere dar a entender a los demás, so pena de que el efecto que se atribuya a determinada conducta, no sea el esperable o razonable." 2.4.1.3 EMC2 TECH se queja de la deducción unilateral de un valor de $9.789.146 1º sobre el monto cobrado en la Factura No. 022 del 2 de mayo de 2016 11; así como de la falta de devolución de la retención en garantía realizada por AGNIS a lo largo del contrato y que ascendió a $5.511.606 12. 2.4.1.4 AGNIS, sobre tal reclamo, expresó que esas sumas fueron retenidas ydescontadas de la mencionada factura porque EMC2 debía resarcir los perjuicios derivados de un accidente ocurrido el 7 de marzo de 201613,que consistió en la descarga del agente limpio NOVEC 1230 del cuarto de sala de quipos Rack del piso 1 de la Torre de Control TWR. 2.4.1.5 Respecto de este debate, el Tribunal concluye: a. AGNIS requirió de EMC2 explicaciones y el pago de los perjuicios relacionados con un accidente que involucró a uno de los empleados de la primera, ocurrido el 7 de marzo de 2016, apoyándose en el Contrato AG-O-SUBC-155.En opinión del Tribunal, AGN IS no atendió las observaciones y descargos presentados por EMC2.
En efecto: i. AGNIS, en forma errónea, imputó a EMC2 la responsabilidad por los hechos relacionados con la pérdida del agente limpio porque, partiendo de premisas equivocadas, afirmó que EMC2 realizaba la revisión de cincuenta {50) equipos defectuosos suministrados por esta, con el fin de que no le fueran descontados desu contrato, aparentemente el AG-O-SUBC-15514. ii.
EMC2 le explicó a AGNIS que los 50 equipos sometidos a revisión, presuntamente defectuosos, no eran responsabilidad de EMC2 en desarrollo del Contrato AG-O-SUBC-15515. Añadió que su labor con esos equipos no suponía suministro alguno, su injerencia sobre ellos correspondía a la revisión técnica como consecuencia de un convenio celebrado entre EMC2 e INTERINGENIEROS SAS, subcontratista de AGNIS, pues esta última reclamaba que los 50 ítems estaban dañados.
Tales pruebas fueron realizadas por EMC2 con conocimiento y autorización de AGNIS16. iii. La labor encargada por INTERINGENIEROS solo supuso la revisión de 49 de los 50 equipos. El equipo excluido de la revisión fue el módulo FDM-1, el cual 10 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folios 32, 33, 42 y 66. 11 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 28. 12 Cuaderno de Pruebas No. 1.
Folio 29. 40, reverso, 42, 79 a 82. 13 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 32. 14Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 54. 15Cuaderno de Pruebas No. 1. Folios 50 a 53 y 56 a 57. Grabación de interrogatorio de parte del representante legal de EMC2 TECH. Minuto 19:30. 16Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 54. fue apartado del resto porque no había sido suministrado por INTERINGENIEROS y no había queja de AGNIS sobre el mismo 17. iv.
En forma autónoma, el técnico designado por AGNIS para estar presente durante las pruebas, el Sr. David Felipe Cañón, manipuló el equipo FDM-1, lo retiró del área de realización de las pruebas de los equipos de INTERINGENIEROS, lo trasladó al cuarto de la sala de equipos Rack del piso 1 de la torre de control TWR18. En ese momento, por actuaciones exclusivamente imputables a este funcionario de AGNIS, se presentó la descarga accidental del agente limpio Novec 123019.
Todo esto surge del análisis de todos los documentos allegados y de la versión del representante legal de EMC2, quien rindió interrogatorio de parte por petición expresa de AGNIS, según consta en Acta No. 11. Con el fin de contrastaresta versión y ahondar en las impresiones dejadas por la lectura de los documentos, el Tribunal, de oficio, requirió la presencia del Sr. Cañón, quien no asistió en la fecha fijada conforme noticia dada por el apoderado de AGNIS, a la misma hora de la audiencia a la que tampoco se hizo presente este, aduciendo la imposibil idad de localizarlo y darle noticia de la citación para que rindiera test imonio.
Con base en todo lo anterior, el Tribunal encuentra probadoque (i) no fue como consecuencia de labores desarrolladas por EMC2 para AGNIS que se produjo el accidente 20, (ii) no fue como consecuencia de instrucciones de algún funcionario de EMC2 que el funcionario de AGNIS manipuló el agente limpio 21, (iii) las actuaciones en med io de las cuales se presentaron los hechos ocurridos el 7 de marzo de 2016 no se dieron en ejecución del Contrato AG-O-SUBC-155 celebrado entre AGNIS y EMC2, sino en desarrollo de otras labores, del todo ajenas a este cont rato, por solicitud de INTERINGENIEROS SAS a EMC2, con la anuencia de AGNIS, para corroborar la falla o no de 49 equipos suministrados por INTERINGENIEROS en razón de otro contrato celebrado por esta con AGNIS22.
A pesar de la claridad meridiana que se desprende del análisis probatorio, AGNIS desconoció todas las explicaciones y pretendió el reconocimiento por parte de EMC2 de una suma extraordinaria de USD$17.391.822, cuyo sustento no se vio reflejado en las pruebas del proceso 23. 17Grabación de interrogatorio de parte del representante legal de EMC2 TECH.
Minuto 26:53. 1ªGrabación de interrogatorio de parte del representante legal de EMC2 TECH. Minuto 28:17. 1sGrabación de interrogatorio de parte del representante legal de EMC2 TECH. Minuto 26:53. 20Grabación de interrogatorio de parte del representante legal de EMC2 TECH. Minuto 1:01:46. 21Grabación de interrogatorio de parte del representante legal de EMC2 TECH.
Minuto 41:52, 47:46. 22Grabación de interrogatorio de parte del representante legal de EMC2 TECH. Minuto 37:24, 39:40, 1:02:30. 23Cuaderno de Pruebas No. 1 Folios 44 y 55 2.4.1.6 El Tribunal considera quE: AGNIS imputó, en el marco del Contrato AG-0-SUBC-155, una responsabilidad contractual a EMC2 que esta no tuvo, para lo cual acudió a estipulaciones de esecontrato, argumentando haberle dado la oportunidad a expresar los descargos del caso (aparente respeto al debido proceso}, haber efectuado retenciones y deducciones con base en cláusulas supuestamente aplicables al caso, a pesar de que ninguna relación contractual existió entre EMC2 y AGNIS por el servicio de revisión de los equipos de INTERINGENIEROS por parte de EMC2.
Por eso se concluye que AGNIS incumplió el contrato AG-O-SUBC-155 al pretender ampararse en unas estipulaciones del todo ajenas a las alegadas circunstancias relacionada s con el accidente, lo que produjo un perjuicio a EMC2. Así lo declarará el Tribunal. 2.4.2 LOS EFECTOS JURÍDICOS SEÑALADOS RESPECTO DE LAS PRETENSIONES INDEMNIZATORIAS.
El deber de reparar el daño ocasionado, conforme el artículo 1546 del Código Civil, surge en favor del contratante insatisfecho que, junto con la acción resolutoria o la acción de cumpl imiento forzado de la prestación, puede pretender la indemnización de perjuicios. El artícu lo 1613 del Código Civil dispone que "la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumpl ido imperfectamen te, o de haberse retardado el cumplimiento".
El artículo 1614 establece que "entiéndase por daño emergente el perjuicio o la perdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse o consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpl ida imperfectamente, o retardado su cumplimiento".
A partir de la división de elementos de la indemnización de perJu1c1os es que tanto la doctrina como la jurisprudencia han llegado a establecer que existe la indemnización compensatoria de perjuicios y la indemnización moratoria y, en general, la doctrina moderna clasifica el daño en daños materiales e inmateriales, de tal suerte que se repare integralmente el daño. Lo anterior, debido a que, para que exista responsabilidad civil contractual, es necesario el cumplimiento de tres requisitos: i. un contrato existente y válido, ii.
La inejecución de prestaciones que dan lugar al incumplimiento, iii. Un nexo de causalidad entre la inejecución de la prestación y el sujeto deudor de ella. En este sentido, para que sea viable la indemnización de perjuicios, es necesario que pueda alegarse el incumplimiento de una obligación contraída, dado que como hemos venido reiterando es el fundamento de la responsabilidad civil contractual.
Conforme las conclusiones alcanzadas en precedencia, EMC2 no incumplió las prestaciones asumidas en el marco del Contrato AG-O-SUBC-155, por el contrario, avanzó en ellas y las ejecutó a satisfacción de AGNIS, sin que existiera a lo largo de la relación negocia! reclamo alguno. Por otro lado, AGNIS sí incumpl ió sus prestaciones al hacer descuentos injustificados y no devolver la retegarantía como era su obligación. Con lo cual también vulneró principios contractuales como el principio de buena fe objetivo y los relacionados con este como el de colaboración y cooperación. Por ello, EMC2 es merecedor a la indemnización derivada de la falta de pago oportuno, que se ve reflejada en el reconocimiento de intereses de mora sobre las sumas injustamente descontadas y retenidas, así: Sobre el saldo de la Factura No. 022 del 2 de mayo de 2016, es decir, la suma de $9. 789.146, se generarán intereses de mora a la tasa máxima reconocida por ley a partir del 2 de junio de 2016, conforme lo dispone la Ley 1231 de 2008, artícu lo 3, numeral 1.
Sobre las sumas retenidas en razón de lo previsto contractualmente, es decir, $5.511.606, claramente identificada en el juramento estimatorio de la demanda y en el acta de liquidación final elaborada por AGNIS que se firmaría el 26de mayo de 2016, el Tribunal liquidará intereses de mora a la máxima tasa conforme lo prevé la ley comercial, a partir del 27 de mayo de 2016.
Para esto, de todas maneras, debe tenerse en cuenta que es claro para el Tribunal que debe darle estricta aplicación al artículo 281 del Código General del Proceso24 y ceñirse en lo resuelto a lo planteado por las partes en el contexto de su pet ición y con fundamento en los hechos y circunstancias que estas expusieron en sus oportunidades procesales. 2.4.3 ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA 24 Articulo 281 del Código General del Proceso.
CONGRUENCIA. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si asi lo exige la ley. No podra condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocera solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.
( ) Hechas las precisiones precedentes, corresponde avocar el examen de las pretensiones puestas a consideración de este Tribunal, partiendo de la revisión de las que fueron propuestas por la CONVOCANTE en este arbitraje, así: 2.4.3.1 Refiere la demandante en su primera pretensión que se nombre e instale el respectivo tribunal de arbitramento.
Tal como se ha analizado a lo largo del presente laudo, se nombró e instaló en debida forma el presente Tribunal. 2.4.3.2 Añade el demandante como segunda pretensión que, una vez posesionado el tribunal, se declare por parte de este que la sociedad denominada AGNIS S.A.S incumplió las obligaciones a su cargo derivadas del contrato N°AG-O-SUBC-155 de fecha de 1 º de agosto de 2015 suscrito con la sociedad EMC2 TECH S.AS..
Sobre este punto, tal como fue expresado en precedencia, el Tribunal tiene certeza sobre el incumplimiento en que incurrió AGNIS al haber interpretado y utilizado el clausulado del Contrato AG-O-SUBC-155 en su exclusivo interés con el fin de recuperar unos costos en que incurrió como consecuencia del derramamiento del agente limpio NOVEC 1230 el 7 de marzo de 2016, lo que conllevó a realizar descuentos injustificados y a no devolver la retegarantía. Así lo declarará este Tribunal. 2.4.3.3 En tercer lugar, pide la CONVOCANTE que se ordene a la sociedad AGNIS SA.S. a realizar de manera inm ediata el pago de lo adeudado, la retegarantía, intereses moratorios, gastos de arbitraje y abogada.
Para tal efecto, debe el Tribunal referirse al Juramento Estimatorio, figura consagrada en el artículo 206 del C.G.P.25• 25Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantia no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) dias a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma maxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicara a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederé cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldré al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
Sobre este juramento se ha dicho por la doctrina que "se mantiene la naturaleza sucedánea del juramento estimatorio, pues el art ículo 206 determina, al igual que lo hizo el 211 del C.P.C., que dicho juramento hará prueba de su monto mientras se hubiere presentado de manera idónea y su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo, lo que puede entenderse como una dispensa para la parte que alega, determinando una inversión legal de la carga probatoria en materia de indemnizaciones, compensaciones, pago de frutos y de mejoras, de la cual sólo puede descargarse la parte contraria especificando razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación, lo cual procede mediante la objeción, salvo que el juez advierta que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, caso en el cual decretará de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido".
En el presente caso, AGNIS, al contestar la demanda, no objetó el juramento estimatorio hecho por EMC2 en su demanda subsanada26. En consecuencia, el efecto legal es que, no habiéndose objetado tal juramento, se entienden probada la cuantía de los perjuicios. El artícu lo 1613 del Código Civil dispone que la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento de una prestación obligacional reclamados por el demandante, comprende el daño emergente y el lucro cesante.
El mismo código, en el siguiente artículo, dice que el lucro cesante es la pérdida que proviene directamente del incumplimiento, y el lucro cesante es aquella ganancia que deja de obtenerse por no haberse satisfecho la obligación. Del análisis de la demanda, sus hechos y pretensiones, las pruebas arrimadas al proceso, se observa que se está reclamando en esta pretensión que se le ordene a la Convocada a pagar: Saldo pendiente de factura Retegarantía Intereses 2% (12 meses) Proceso arbitral Honorarios de Abogado TOTAL $9.789.146 $5.511.606 $2.349.395 $3.800.000 $2.447.434 $23.897.434.
De esa manera, los conceptos y las sumas indicadas a cont inuación, que encuentran respaldo en varios documentos 27 allegados al expediente, resultan justificados en el pretendido reconocimiento y así lo declarará el Tribunal: La aplicación de la sanción prevista en el presente paragrafo sólo procederé cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte. 26Cuaderno Principal No. 1.
Folio 63. 27 Cuaderno de pruebas 1: Folios 17, 24 al 42, 54,55 y 66. Saldo pendiente de factura $9.789.146 28 Retegarantía $5.511.60629 En cuanto a los intereses de mora, se considera lo siguiente: La demanda se limita a solicitar el pago inmediato de los intereses moratorias sin pedir todos los que se llegaren a causar hasta la fecha efectiva de pago.
Por otro lado, en el juramento estimatorio se tasan los intereses en $2.349.395 lo que corresponde, según lo allí manifestado, a un porcentaje de 2% por 12 meses. Como ya se dijo el juramento estimatorio no fue objetado, lo que trae como consecuencia que el monto de los intereses se tenga como probado. En la medida que no fueron solicitados intereses hasta la fecha de pago, el Tribunal se limitará a reconocer la suma manifestada en el juramento estimatorio, ya que condenar a los intereses desde el momento en que se incurrió en mora hasta el pago efectivo sería un fallo ultra pettita de acuerdo con lo estipulado en el artículo 281 del Código General del Proceso.
Ahora bien, en relación con las pretensiones relativas al reconocimiento de costos por "proceso arbitral" y "honorarios de abogado" no se reconocerán los montos mencionados en el juramento estimato rio, puesto que la existencia de los mismos no fue probada, sin perjuicio de lo que se decida frente a las costas y agencias en derecho que son solicitadas en la pretensión cuarta de la demanda, respecto de lo cual se ocupará el Tribunal en el acápite pertinente de este laudo. 2.4.4 LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCADA RESPECTO DE LA DEMANDA DE EMC2 TECH. 2.4.4.1 La excepción de cumplim iento del contrato por parte de AGNIS Expresa el apoderado de la Convocada que AGNIS cumplió en todo momento las condiciones contractua les inmersas en el contrato AG-O-SUBC-155, sobre todo en lo que al pago de los cortes de obra concierne.
Conforme se expresó anteriormente, el Tribunal se aparta de tal conclusión y es de la posición que AGNIS carecía de fundamentación contractual para hacer los descuentos y retenciones realizados por el accidente del 7 de marzo de 2016, porque las circunstancias en que se presentó fueron no solo ajenas en un todo al contrato AG-O-SUBC-155, sino que los hechos y las consecuencias derivadas de tales eventos corresponden a otro convenio o negocio jurídico, en el que, además, intervino otra persona jurídica, del todo ajena a este 28Cuaderno de Pruebas No.1.
Folios 32, 34, 40, 42. Cuaderno Principal No. 1. Folios 80 y 81. 29Cuaderno de Pruebas No.1. Folios29, reverso, 79 a 82. proceso y al pacto arbitral que faculta a este Tribunal para dirimir las presentes diferencias. Por ello, esta excepción será descartada por el Tribunal. 2.4.4.2 La excepción de descuento conforme a ley y garantía al debido proceso Las explica la Convocada con base en la existencia de ciertas condiciones expresas, precisas, claras y limitadas en cuanto a la imposición de sanciones o medidas de apremio, conocidas por EMC2 al haber suscrito el Contrato AG-O-SUBC-155, pero pasa por alto AGNIS que esas medidas de apremio, precisamente por su naturaleza sancionatoria tienen que ser interpretadas en forma restrictiv a, si las supuestas actuaciones criticables, sancionables de EMC2 hubiera existido y se hubieran dado en el marco del mencionado contrato; pero lo que resulta inentendible es que AGNIS desarrolle todo un argumento para tratar de soportar su injusto accionar con base en un contrato que nada tiene que ver con la relación comercial o contractual que enmarcó la ocurrencia del accidente.
Por estas razones esta excepción tampoco puede prosperar. 2.5 LA DECISIÓN A ADOPTARSE Evacuada ya la correspondiente revisión de la problemática del proceso, inicialmente desde la esquina puramente académica del marco legal regulato rio del contrato en discusión, estudiadas sus características, prerrogativas y posibilidades, escrutado el contrato suscrito por las partes, puntua lizados sus alcances y obligaciones y finalmente examinado cómo fue el comportamiento de las partes durante su relación contractual, analizados elpetitum, las pruebas aportadas y las practicadas, se hizo por el Tribunal un estudio de la situación que en derecho corresponde aplicar como ley sustancial a la causa en estudio, para respaldar la conclusión a la que este Tribunal llega.
Se expuso en reiteradas oportunidades a lo largo de esta providencia, cómo ante la pretensión de declarar el incumplimi ento de una parte en la que se apoya para sus pretensiones, era menester desentrañar en qué había consistido tal incumplimiento; encontrando que AGNIS sí incumplió, en tanto EMC2 TECH no; por lo que corresponde condenar a la primera al pago de los perjuicios o reparaciones en favor de EMC2 TECH, aplicando las disposiciones de derecho sustancial y contractual analizados.
Ante la situación de hecho comprendida por el Tribuna l, manifiesta que la declaratoria de dicha situación no atenta contra el principio de congruencia exigido en las providencias judiciales 30, establecido legalmente en el artículo 281 y siguientes del Código General del Proceso, adiciona lmente a las consagraciones jurisprudenciales que imponen al juez la obligación de declarar lo que encuentre debidamente probado en el proceso. 2.6 OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL. 30Consejo de Estado.
Sentencia 12 de agosto de 2004. Expediente 21177. Rad.: 200123310001999072701. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra 2.6.1 COSTAS Con la finalidad de examinar sobre la procedencia de efectuar condena en costas, el Tribunal tiene presentes las siguientes consideraciones: i. La voluntariedad con la cual las partes, de mutuo acuerdo, celebran un Pacto Arbitral con el objeto de extraer sus diferencias del conocimiento de la justicia ordinaria, a sabiendas de sus costos y conscientes de sus beneficios. ii.
La regla general, prevista en el artículo 365, ordinal 1, del C. G.P. dispone que se condenará en costas a la parte vencida. iii. El artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 establece que las expensas pendientes de reembolso se tendrán en el laudo para lo que hubiere lugar. El ya mencionado artículo 365 del Código General del Proceso consagra: "Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 111. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. ( ) 115. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión (... )". Para efectos de la liquidación, el artículo 366 del C.G.P. indica en lo pertinente: "Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 11( ••.) 113.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. 11Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables.
Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. "4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas( )".
La Corte Constituc ional, frente al tema de la imposición de costas, ha manifestado lo siguient e: "La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra "31• En el presente caso, además, AGNIS no pagó en tiempo los honorarios y gastos establecidos por el Tribunal, razón por la cual deberá pagar a EMC2 TECH la porción que le correspondía más los inte reses de mora calculados entre la fecha de pago (4 de enero de 2018) y la de este laudo.
La suma que le corres pondía pagar a AGNIS ascendía a $1.312.015, sobre ella se liquidarán los intereses a tasa de mora hasta la fecha de pago y deberá pagarla a EMC2 TECH con el cálculo correspondiente de dichos interes es hasta la fecha en que haga efectivo el pago. Los intereses los calcula el Tribunal hasta la fecha de este laudo, así: LIQUIDACI ÓN INTERESES SOBRE PORCIÓN NO PAGADA Suma pendie nte s 1.312.015 Con corte al 20 de Junio de 2018 Fecha Inici al 04-ene.-18 Resolución Fecha Vigencia Interés Interés Días de Liquidación Bancario Moratoria Mora in tereses Desde Hasta 04-ene -18 31-ene-18 20,69 31,04 28 34.181.35 01-feb-18 28-feb-18 21,01 31,52 28 34.350.29 01-mar-18 31-mar-18 20.68 31,02 31 37.837.75 01-abr-18 30-abr-18 20,48 30,72 30 36.502 73 31CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-157/13, marzo 21 de 2013.
M.P. Mauricio González Cuervo 01-may-18 31-may-18 20,44 30,66 3 1 37.695,71 01-jun-18 21-Jun-18 20,28 30,42 21 25.471, 1 O 169 INTERESES $ 206.038,92 De esta manera, el Tribunal procederá a la condena en costas sin consideración a la conducta de las partes, de la siguiente manera: HONORARIOS Y $1.312.015 GASTOS más IVA pagados por EMC2 HONORARIOS Y GASTOS más IVA, no pagado s por AGNIS $1.312.015 Intereses de mora sobre porción no pagada por AGN IS $206.039 AGENCIAS EN DERECHO $ 1.385.160 TOTAL COSTAS A CARGO DE AGNIS S.A.S. $4.2 15.229 El valor de la condena en costas a cargo de la parte Convocada asciende a la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL DOCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($4.215.229 ). 111 PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje convocado por EMC2 TECH S.A.S. contra AGNIS S.A.S., administrando justicia, por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero:D ECLARAR que AGNIS S.A.S. incumplió el "CONTRATO DE CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL BIEN INMUEBLE No. AG-OSUBC-155" suscrito con EMC2 TECH S.A.S y AGNIS S.A.S.el 12 de agosto de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo. Segundo:CONDENAR a AGNIS S.A.S. a pagar a EMC2 TECH S.A.S. la suma de NUEVE MILLONES DE PESOS SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y SEISPESOS ($9'789.146), por concepto de pago del saldo pendiente de la factura número 22, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
Tercero:CONDENAR a AGNIS S.A.S. a pagar a EMC2 TECH S.A.S. la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS SEIS PESOS ($5'511.606), por concepto de pago del monto retenido por AGNIS SAS a título de retegarantíadentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo. Cuarto: CONDENAR a AGNIS S.A.S. a pagar a EMC2 TECH S.A.S. la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($2.349.395), por concepto de intereses moratorios, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
Quinto:OECLARAR improcedentes las excepciones propuestas a la demanda inicial por parte de la Convocada, por las razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo. Sexto: DISPONER que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a cada una de las partes y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Séptimo: REMITIR el expediente al CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, para su archivo, en observancia del artículo 2.20 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional de dicho Centro.
Octavo:DECLARAR, causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y de la secretaria del Tribunal,conforme el art 8.3 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Concil iación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y ordenar su pago, previo descuento y consignación de la CONTRIBUCION ESPECIAL ARBITRAL.
Noveno: Disponer que el Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de "Otros" que no haya sido utilizada. Décimo:CONDENAR a AGNIS S.A.S. al pago de costas en la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL DOCIENTOS VEINTINUEVE PESOS($4.215.229 ), dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
Esta providencia quedó notificada en audiencia. ~~ fy~, JAIME ANDRES VELASQUEZ Árbitro LILIAN~ LVAREZ Secretaria