TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INTERASEO S.A. E.S.P. ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN S.A. CONSULTORES UNIDOS S.A. vs. EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC- El Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ (Presidente), CONSUELO SARRIA OLCOS y JORGE PINZÓN SÁNCHEZ, en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales profiere el siguiente: LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ, DIEZ (10) DE MAYO DE DOS MIL ONCE (2011) CAPÍTULO PRIMERO: TRÁMITE ARBITRAL 1.
PARTES. 1.1. Parte demandante. La parte convocante o demandante del presente proceso arbitral está conformada por las siguientes tres sociedades: INTERASEO S.A. E.S.P., sociedad anónima con domicilio principal en la ciudad de Santa Marta (Magdalena), constituida por Escritura Pública No. 2547 del 31 de julio de 1996, otorgada en la Notaría 2ª de Medellín, representada legalmente por su Gerente Jorge Enrique Gómez Mejía, identificado con la cédula de ciudadanía N. 71.714.983.1 ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN S.A., sociedad anónima con domicilio principal en la ciudad de Medellín (Antioquia), constituida por Escritura Pública No. 986 del 11 de marzo de 1968, otorgada en la Notaría 5ª de 1 Folio 10, cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Medellín, representada legalmente por su Gerente, William de Jesús Vélez Sierra, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.239.585.2 CONSULTORES UNIDOS S.A., sociedad anónima con domicilio principal en Bogotá D.C., constituida por Escritura Pública No. 4312 del 9 de septiembre de 1971, otorgada en la Notaría 10ª de Bogotá, representada legalmente por el Presidente de la Junta Directiva, Tirso Miguel Quintero Ovalle, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.107.140.3 En esta providencia, la parte convocante o demandante también se identificará, simplemente, como el Gestor. 1.2.
Parte demandada. La parte convocada o demandada en el presente proceso arbitral es la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC S.A. E.S.P.-, sociedad anónima con domicilio principal en Quibdó (Chocó), constituida por Escritura Pública No. 3659 del 11 de diciembre de 2001, otorgada en la Notaría 24 de Bogotá, representada legalmente por su Gerente Carlos Caycedo Franco, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.344.302.4 En esta providencia, la parte convocada o demandada, a la sazón demandante en reconvención, también se identificará, simplemente, como DISPAC. 2.
MINISTERIO PÚBLICO. En atención a la calidad de las partes, la Procuraduría General de la Nación estuvo presente durante el trámite arbitral por intermedio del Procurador Once Judicial Administrativo.5 3. PACTO ARBITRAL. El Pacto Arbitral invocado por las partes como fundamento de este proceso arbitral, está contenido en los siguientes documentos: 2 Folio 4, cuaderno principal. 3 Folio 16, cuaderno principal. 4 Folio 125, cuaderno principal. 5 Folio 62, cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 3.1. Contrato de Gestión celebrado entre las partes el 29 de Julio de 2002 que, en su Cláusula 24, dispone: “Cláusula 24.- Cláusula compromisoria. Toda controversia o diferencia que surja entre las Partes durante el cumplimiento o ejecución de este Contrato o al momento de su terminación, distintas a aquellas que se resuelvan de acuerdo con la Cláusula anterior, salvo lo allí expresamente pactado, y no se pueda resolver directa y amigablemente entre éstas, será sometida a un tribunal de arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleve el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de dicha Cámara.
El tribunal constituido se sujetará a lo dispuesto en la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y las demás normas concordantes con éstas, de acuerdo con las siguientes reglas: “24.1 El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros “24.2 La organización interna del tribunal se sujetará a las prescripciones previstas para tal efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. “24.3 El tribunal decidirá en derecho y su fallo será final y obligatorio para las Partes “24.4 El tribunal funcionará en Bogotá D.C., en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., o, en su defecto, en otro lugar que dicho centro indicare.
“24.5 Los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento, serán de cuenta de la Parte que resulte vencida.” 6 3.2. Acuerdo sobre interpretación de una Cláusula Compromisoria, suscrito entre las partes el 7 de Octubre de 2009, en el cuál se dispuso: “Que entre las Partes han surgido varias diferencias, algunas de ellas, las relacionadas con asuntos tales como, pero no limitados a estos, la entrega del establecimiento de comercio, la afectación del equilibrio económico del Contrato derivado del impuesto al patrimonio y del incremento al gravamen a los movimientos financieros del tres al cuatro por mil (Ley 863 de 2003), la falta de recursos, la mora en el pago, el pago de las compensaciones DES-FES con recursos del “Flujo de Caja Disponible”, el incumplimiento de las obligaciones de inversión y los excesos en la remuneración del Consorcio como consecuencia de la interpretación de las cláusulas contractuales relacionadas con las inversiones en reposición, entre otros.” 7 3.3.
Otrosí No. 4 sobre prórroga provisional del Contrato y Acuerdo de someter una diferencia al Tribunal Arbitral, suscrito entre las partes el 4 de Mayo de 2010, el cual, en su parte pertinente, dispone: “(…) “MANIFIESTAN (…) “6.- Que la diferencia surgida entre las partes relacionada con la interpretación que debe darse a la forma de medir el índice de rotación de cartera y la consecuencial declaración de si el Gestor ha generado en su favor el derecho a la primera prórroga en razón de dicha circunstancia, tienen especial relevancia y urgencia de ser resueltas, por lo que los 6 Folio 33, cuaderno de pruebas 2. 7 Folio 390, cuaderno de pruebas
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 firmantes acuerdan, de conformidad con lo estatuido por la citada cláusula 24, someter su diferencia a la decisión en derecho de un tribunal arbitral (en adelante el "Segundo Tribunal" el cual ya fue iniciado de conformidad con demanda presentada por el Gestor.
“ACUERDOS “1.- Las disputas sobre: (i) la forma de determinar el índice de rotación de cartera; y, (ii) la consecuencial declaración de si el Gestor ha generado en su favor el derecho a la primera prórroga en razón de dicha circunstancia, a la que se refiere este otro si será resuelta por un Tribunal de Arbitramento que ha sido convocado por el Gestor y el cual se regirá por las condiciones establecidas en la cláusula 24 del Contrato de Gestión, salvo por lo atinente a la escogencia de los árbitros que, para este caso, y según la voluntad expresa de las partes, serán escogidos de común acuerdo por ellas (el Segundo Tribunal).
“Si no hubiere acuerdo total o parcial sobre la designación de los árbitros antes del día treinta (30) de mayo de 2010, él o los árbitros que no se hubieren designado por mutuo acuerdo, serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (…)”8 4. DEMANDA (SOLICITUD DE CONVOCATORIA). La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 19 de abril de 2010; posteriormente, dentro de la oportunidad legal, el escrito de demanda fue sustituido integralmente por el presentado el 23 de julio de 2010, obrante a folio 93 del cuaderno principal.
Adicionalmente, se reformó la demanda principal, respecto de la pretensión quinta, mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2010.9
5. NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL. Las partes, de común acuerdo, designaron como árbitros a los abogados Consuelo Sarria Olcos, Jorge Pinzón Sánchez y José Armando Bonivento Jiménez, según consta en comunicación conjunta de los apoderados enviada al Centro de Arbitraje y Conciliación el 25 de junio de 2010.10 El Centro de Arbitraje procedió a comunicar a los árbitros el nombramiento, y éstos manifestaron su aceptación. 8 Folio 171, cuaderno de pruebas 2. 9 Folio 237, cuaderno principal. 10 Folio 66, cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 El Tribunal se instaló el 3 de agosto de 2010. Se designó como Presidente al doctor José Armando Bonivento Jiménez y como Secretaria a Clara Lucía Uribe Bernate, como aparece en el Acta No. 2 de la fecha.11 En Auto No. 1 de 3 de agosto de 2010, el Tribunal, para efecto de tramitar la etapa inicial del proceso, admitió la demanda en la versión sustitutiva presentada el 23 de julio de 2010.
En consecuencia, dispuso notificar y correr traslado de la misma al demandado.12
6. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y DEMANDA DE RECONVENCIÓN. La parte demandada contestó oportunamente la demanda sin presentar objeción alguna respecto de la competencia del Tribunal.13 Adicionalmente presentó demanda de reconvención,14 la cual fue admitida por el Tribunal en Auto No. 2 de agosto 24 de 2010.15
7. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y TRASLADO DE EXCEPCIONES. La parte demandada en reconvención (demandante principal) contestó la correspondiente demanda mediante escrito presentado el 13 de septiembre de 2010.16 La demandada en reconvención, en el capítulo de “EXCEPCIONES, CONTRADICCIONES Y DEFENSAS”, cuestiona la competencia del Tribunal respecto de las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, en la forma que luego se mencionará. Surtido el traslado de las excepciones propuestas tanto por el demandado principal como por el demandado en reconvención, ambas partes presentaron los escritos correspondientes.17 Adicionalmente, la parte demandante reformó la demanda principal, respecto de la pretensión quinta, mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2010.18 11 Folio 119, cuaderno principal. 12 Folio 120, cuaderno principal. 13 Folio 131, cuaderno principal. 14 Folio 155, cuaderno principal. 15 Folio 186, cuaderno principal. 16 Folio 189, cuaderno principal. 17 Folios 229 y 231, cuaderno principal. 18 Folio 237, cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 El Tribunal admitió la reforma de la demanda, dispuso su traslado al demandado, y el escrito de contestación correspondiente fue presentado el 1 de octubre de 2010, sin nuevas excepciones.19
8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN. El 24 de septiembre de 2010 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin que se obtuvieran resultados positivos, como aparece en el Acta No. 4 de esa fecha.20
9. FIJACIÓN DE HONORARIOS POR EL TRIBUNAL. El Tribunal, en Auto No. 6, de 24 de septiembre de 2010, fijó las sumas correspondientes a honorarios y gastos del presente proceso arbitral; las partes consignaron las sumas a su cargo.21
10. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. 10.1. Competencia del Tribunal.22 El Tribunal se pronunció sobre su propia competencia en Auto No. 7 de 20 de octubre de 2010, en el cual resolvió “Declararse competente para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su consideración en la demanda principal, en la demanda de reconvención y en las respectivas contestaciones, con relación a las pretensiones y excepciones propuestas, todo ello sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en el Laudo en relación con la competencia”, conforme a lo indicado al respecto en la parte motiva de la misma providencia. Contra la decisión mencionada no se interpuso recurso alguno. 10.2.
Auto de Pruebas.23 El Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas por las partes en Auto No. 8 de 20 de octubre de 2010. 19 Folio 246, cuaderno principal. 20 Folio 239, cuaderno principal. 21 Folio 242, cuaderno principal. 22 Folio 249, cuaderno principal. 23 Folio 261, cuaderno principal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011
11. TÉRMINO DEL PROCESO. El término legal del proceso arbitral ha transcurrido así: La Primera Audiencia de Trámite finalizó el 20 de octubre de 2010, y a los seis meses, que vencerían el 20 de abril de 2011, deben agregarse los períodos durante los cuales fue suspendido el proceso por solicitud conjunta de las partes y de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
El proceso fue suspendido en las siguientes ocasiones: Por Auto 12 de noviembre 5 de 2010, se decretó la suspensión de términos entre el seis (6) y dieciséis (16) de noviembre de 2010, ambas fechas inclusive. (11 días) Por Auto 14 de noviembre 22 de 2010, se decretó la suspensión de términos entre el veintitrés (23) de noviembre y cinco (5) de diciembre de 2010, ambas fechas inclusive.
(13 días) Por Auto 15 de diciembre 6 de 2010, se decretó la suspensión de términos entre el siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010) y diez (10) de enero de dos mil once (2011), ambas fechas inclusive. (35 días) Por Auto 18 de enero 20 de 2011, se decretó la suspensión de términos entre el veintiuno (21) de enero y dos (2) de febrero de dos mil once (2011), ambas fechas inclusive.
(13 días) Por Auto 21 de marzo 8 de 2011, se decretó la suspensión de términos entre el nueve (9) de marzo y el veinticuatro (24) de abril de 2011, ambas fechas inclusive. (47 días) En total, el proceso estuvo suspendido por 119 días; en consecuencia el presente Laudo se profiere dentro del término legal. CAPÍTULO SEGUNDO: SÍNTESIS DEL PROCESO 1.
LA DEMANDA24. 1.1. Pretensiones. Las siguientes son las pretensiones invocadas por las sociedades convocantes en su escrito de demanda: “PRIMERA.- Se declare que el Consorcio Gestor tiene derecho a la prórroga automática del Contrato de preposición en las mismas 24 Folios 93 y siguientes, cuaderno principal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 condiciones vigentes a la época de generarse el derecho a la prórroga, si, además de cumplir con otros requisitos contractualmente estipulados, logra durante el último año anterior al de la prorroga el Índice de Rotación de Cartera que establece el contrato.
“SEGUNDA.- Se declare que el índice de rotación de cartera está fijado en cuatro (4) meses y para su cálculo se deben tomar en cuenta los registros contables o indicadores financieros del último año (calculado sobre 360 días) “TERCERA.- Se declare que en las estipulaciones contractuales no se encuentra regulada la fórmula de cálculo del Índice de Rotación de Cartera señalado como uno de los requisitos para el logro del derecho a la prórroga automática del término de vigencia del contrato.
“CUARTA.- Se declare que siendo la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC S.A. E.S.P. una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios le han de ser aplicados para los efectos de cualificar su actividad los indicadores financieros establecidos por la CREG para este tipo de entidades. “QUINTA.-25 Que como consecuencia de la declaración contenida en la inmediata pretensión anterior, el indicador denominado Índice de Rotación de Cartera en cuanto dice relación a la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC S.A. E.S.P. ha de ser el resultante de la aplicación de la fórmula de cálculo tal como la tiene reglamentada la CREG para entidades de la dicha naturaleza, la que se concreta y desarrolla así Rotación cuentas por cobrar = Cuentas por cobrar / Ingresos Operacionales * 360 “SEXTA.- Se declare que como resultas del despacho favorable de las pretensiones anteriores, si de la aplicación de tal fórmula a los registros contables de la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC S.A. E.S.P., el Índice de Rotación de Cartera representa un guarismo inferior a cuatro meses, esto es ciento veinte días, el Consorcio Gestor ha cumplido con este requisito que, conjuntamente con otros, da lugar al nacimiento de su derecho de que el contrato le sea prorrogado por la primera vez, en las mismas condiciones vigentes a la época del nacimiento de tal derecho.
“SÉPTIMA.- Se declare que la misma fórmula de cálculo ha de ser aplicada en el futuro para establecer si el requisito de cumplimiento del Índice de Rotación de Cartera se ha cumplido para los efectos de las eventuales segunda, tercera y cuarta prórrogas que regula el contrato. “OCTAVA.- Se declare que, en lo sucesivo, el cumplimiento de dicho requisito en frente de las eventuales segunda, tercera y cuarta prórrogas se entenderá cumplido, si el Índice de Rotación de Cartera del último año (calculado sobre 360 días), establecido mediante la aplicación de la antelada formulada de cálculo arroja un guarismo de tres y medio meses; esto es ciento cinco (105) días”. 25 Pretensión en la forma como fue reformada según escrito de 20 de septiembre de 2010, folio 237, cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 1.2. Hechos. Los siguientes son los hechos más relevantes sobre los cuales fundamentan sus pretensiones las sociedades convocantes: La inviabilidad empresarial de la ELECTRIFICADORA DEL CHOCÓ S.A. E.S.P. “Electrochocó”, reconocida por el Ministerio de Minas y Energía mediante Resolución 136 de agosto 12 de 1997.
La expedición de la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios y la Ley 143 de 1994, “que contiene el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional”. La expedición del documento CONPES 3122 del 17 de junio de 2001, mediante el cual se efectuó la siguiente recomendación para el caso particular de “Electrochocó”: “estructurar un esquema que permita la gestión de los activos de propiedad del IPSE para la prestación del servicio en el área de influencia de “Electrochocó”, y solicitar al Ministerio de Minas y Energía, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y al Departamento Nacional de Planeación que adelanten las acciones necesarias para su ejecución”.
(hechos 1, 2, 3 y 4 de la demanda) La constitución de la empresa DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC S.A. E.S.P.-., “empresa de servicios públicos mixta, del orden nacional, sometida al régimen jurídico establecido en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994)” cuyo objeto principal es “la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica y sus actividades complementarias de distribución y comercialización, así como la prestación de servicios conexos o relacionados con la actividad de servicios públicos, de acuerdo con el marco legal y regulatorio que rige las señaladas actividades.” (hecho 5 de la demanda) El proceso de selección privada abierto en el año 2002 por la Nación en calidad de mandatario de DISPAC, con el propósito de adjudicar al proponente ganador “el derecho a celebrar el Contrato de Gestión, en virtud del cual una entidad se encargaría por su cuenta y riesgo, de realizar todas las labores necesarias para la adecuada prestación de los servicios de distribución y comercialización en el área de influencia definida en el Contrato de Gestión”.
(hecho 6 de la demanda) La conformación de un Consorcio entre las sociedades convocantes, la precalificación de su propuesta dentro del proceso licitatorio, la presentación de la propuesta económica y finalmente la adjudicación del derecho a celebrar el Contrato de Gestión el 26 de julio de 2002. (hechos 7, 8, 10 y 11 de la demanda) La Celebración, el 29 de julio de 2002, del Contrato de Gestión entre el Consorcio y la Convocada por medio del cual: “(…) la Empresa encomienda al Gestor la administración de su Establecimiento de Comercio de Distribución y Comercialización y específicamente, la ejecución de las actividades que comprenden el giro ordinario de los negocios del Establecimiento de Comercio en mención, de tal manera que se asegure la prestación del servicio de Distribución y Comercialización en el Área de Influencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 “En desarrollo del objeto principal de este Contrato, el Gestor deberá (i) obrar en nombre de la Empresa;
(ii) realizar la operación, mantenimiento, reposición y expansión de la infraestructura dentro del Área de Influencia, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal de la Empresa; y (iii) realizar todas las actuaciones relacionadas con la atención a usuarios finales de la Empresa. “Según la Cláusula 12 del Contrato de Gestión, tal Contrato tendrá una duración de 8 años contados a partir de la fecha de su suscripción; y estará vigente desde el día de su suscripción y hasta el día de su liquidación final, que deberá realizarse dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de terminación del Contrato de Gestión, por cualquier causa.
Dicho término vence el próximo 29 de julio de 2010. “Según el texto original del numeral 12.1 del Contrato de Gestión, las condiciones para la prórroga eran las siguientes: “12.1. Prórroga del Contrato. El presente Contrato se prorrogará automáticamente por periodos consecutivos de tres (3) años cada uno, siempre y cuando el Gestor se encuentre en situación de cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo con lo previsto en el presente Contrato y que se cumplan las siguientes condiciones: (a) para la primera prórroga, que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los dos (2) últimos años sea igual o superior al noventa por ciento (90%);
(b) para las siguientes prórrogas, que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los tres (3) años de duración de la prórroga sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%); (c) que el término total del Contrato (término inicial más todas sus prórrogas), no sea superior a veinte (20) años; (d) que el Gestor no haya manifestado por escrito por lo menos tres (3) meses antes del vencimiento del Contrato, su intención de darlo por terminado por vencimiento del término”.
(hecho 12 de la demanda). La suscripción, el 30 de junio del 2004, del Otrosí No. 1 al Contrato de Gestión, “en virtud del cual se modificaron entre otros, los literales (a) y (b) del numeral 12.1 “Prórroga del Contrato”, de la Cláusula 12 del Contrato de Gestión “Término del Contrato”, las cuales quedaron así: “12.1 Prórroga del Contrato.
El presente Contrato se prorrogará automáticamente por períodos consecutivos de tres (3) años cada uno, siempre y cuando el Gestor se encuentre en situación de cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo con lo previsto en el presente Contrato y que se cumplan las siguientes condiciones: (a) para la primera prórroga, (i) que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los dos (2) últimos años sea igual o superior al noventa por ciento (90%);
(ii) que la cartera total real de la Empresa (incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada) no supere el treinta y cinco por ciento (35%) de la facturación acumulada (incluyendo cualquier depuración que se hubiese hecho a la misma); y (iii) que el índice de rotación de cartera del último año (calculado sobre 360 días) no sea superior a cuatro (4) meses.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 (b) para las siguientes prórrogas, (i) que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los tres (3) años de duración de la prórroga sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%); (ii) que la cartera real total de la Empresa (incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada), medida a partir de la última prórroga efectuada, no supere el treinta por ciento (30%) de la facturación acumulada (incluyendo cualquier depuración que se hubiese hecho a la misma); y (iii) que el índice de rotación de cartera del último año (calculado sobre 360 días) no sea superior a tres punto veinticinco (3.25) meses.
“Por manera que el Índice de Rotación de Cartera medible en punto de la prórroga es aquel correspondiente al último año (calculado sobre 360 días); y, el referente pactado para su medición es de 4 meses, es decir, un máximo de 120 días [para la primera prórroga] y 3.25 meses, es decir, un máximo de 97,5 días, para las prórrogas subsiguientes”.
(afirmación textual de los convocantes en el hecho 13 de la demanda; la negrilla no es del texto original) La expedición por parte de la CREG de las Resoluciones 079 de 29 de octubre de 2002 y 034 de 30 de marzo de 2004, mediante las cuales la CREG: “(i) estableció la metodología para clasificar a las personas prestadoras de los servicios públicos, de acuerdo con el nivel de riesgo, (ii) definió los criterios, metodologías, indicadores26, parámetros y modelos de carácter obligatorio que permiten la evaluación de la gestión y de los resultados obtenidos por las empresas prestadoras de servicios, y (iii) señaló la formulación para calcular los indicadores de gestión”.
(hecho 14 de la demanda) La precaria situación económica de Electrochocó que en su momento dio lugar a que la SSPD le impusiera la toma de posesión (Resolución No. 2084 del 1° de abril de 1998) y posteriormente decretara su liquidación (Resolución 10871 de 2002). (hechos 9 y 15 de la demanda) La ejecución del Contrato por parte del Gestor, la cual ha sido evaluada por la SSPD, quien desde el 2004 ha presentado informes anuales que demuestran que el Consorcio ha cumplido con todos los indicadores de gestión acordados contractualmente (hechos 16 y 17 de la demanda) La prórroga automática del Contrato de Gestión está prevista bajo la consideración de cumplir los siguientes requisitos: 1.
“Que hayan transcurrido ocho (8) años a partir de la fecha de suscripción, es decir, que se haya llegado al veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010). “A la fecha de presentación de esta demanda sustitutiva y con posterioridad a la radicación de la demanda que se sustituye, Convocantes y Convocada suscribieron el Otrosí 4, a términos del cual, ante la inminencia de la llegada del término inicial de duración del contrato, prorrogaron su duración por el término de un año que vencería el 29 de Julio de 2011, o antes en el evento que el laudo que se profiera 26 “Artículo 3 de la CREG 072” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 como resultas de éste proceso arbitral, lo sea con antelación a tal fecha y en él se despachen de manera desfavorable las pretensiones rogadas en la presente demanda arbitral. 2.
“Que el Gestor se encuentre en situación de cumplimiento de las obligaciones contractuales. “Asunto este que está siendo controvertido en un proceso arbitral que cursa ante el mismo Centro de Arbitraje y Conciliación de Bogotá. Las decisiones que adopte el Laudo que en su decurso se expida, tendrán los efectos que el mentado otrosí 4 regula. 3.
“Que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los últimos dos (2) años, sea igual o superior al noventa por ciento (90%). “De acuerdo con los informes rendidos por el Gestor a la Interventoría, el Nivel de Cumplimiento Global para los años 2008 y 2009, y su promedio han sido: AÑO Nivel de Cumplimiento Global (%) 2008 98,20 2009 99,540 Promedio de los 2 últimos años 98,87 “Promedio superior al 90% exigido, por lo que este requisito también se halla cumplido.
“Cuestión que las Partes dan por cumplida en el otrosí 4. Así: MANIFIESTAN (…) “4.- Que el 29 de julio de 2010 vence el plazo inicial del contrato pactado a ocho años, y el Gestor está interesado en su prórroga; las partes encuentran plenamente cumplidos los ordinales (i) y (ii) del literal (a) de )a sección 12.1 de la cláusula 12 del contrato de gestión como quedó modificada por el artículo noveno del Otrosí No 1(,:..) [Destacados fuera de texto] 4.
“Que la cartera total real de la Empresa, incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada, no supere el treinta y cinco por ciento (35%) de la facturación acumulada, incluyendo cualquier depuración que se hubiese hecho a la misma. “De acuerdo con los Estados Financieros de la Convocada aprobados para los años de vigencia del Contrato de Gestión, el valor de la facturación acumulada durante los años 2002 a 2009 asciende a $259.337,94 (en millones de pesos) y el total de cartera acumulada por el mismo período corresponde a $23.178,05 (en millones de pesos).
“Por lo tanto, el Índice de Cartera Total Real de la Empresa equivale al 8.937%, que es inferior al 35% de la facturación acumulada permitido, es decir, el Gestor también cumple con dicho requisito. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Cuestión que las Partes dan por cumplida en el otrosí 4.
Así: “(…) MANIFIESTAN (…) “4.- Que el 29 de julio de 2010 vence el plazo inicial del contrato pactado a ocho años, y el Gestor está interesado en su prórroga; las partes encuentran plenamente cumplidos los ordinales (i) y (ii) del literal (a) de )a sección 12.1 de la cláusula 12 del contrato de gestión como quedó modificada por el artículo noveno del Otrosí No 1(,:..) [Destacados fuera de texto] 5.
“Que el índice de rotación de cartera del último año (calculado sobre 360 días) no sea superior a cuatro (4) meses. “Al igual que los anteriores requisitos, el correspondiente al Índice de Rotación de Cartera del último año, es decir, del 2009, ha sido cumplido por el Gestor, como paso a explicar: “Tal y como se desprende del literal (a) del numeral 12.1 de la Cláusula 12 del Contrato de Gestión, modificado por el Otrosí No. 1, las Partes del Contrato de Gestión pactaron contractualmente que el Índice de Rotación de Cartera del último año no puede ser superior a 4 meses, es decir, 120 días para la primera prórroga; y no puede ser superior a 3.25 meses, es decir, 97.5 días, para las prórrogas subsiguientes.
“Quiere decir lo anterior, que el referente con base en el cual se mide este Indicador es 120 días ó 97.5 días, respectivamente, por haber sido pactado así por las Partes del Contrato de Gestión. “Así las cosas, vistos los Estados Financieros de la Convocada con corte a 31 de diciembre de 2009, el total de Cuentas por Cobrar de ese año asciende a la suma de $10.726,55 (en millones de pesos) y los Ingresos Operacionales de ese mismo año son $49.625,44 (en millones de pesos).
Hecha la operación matemática se obtiene un Índice de Rotación de Cartera para el último año de 77.81 días, cifra sustancialmente inferior a aquella fijada como máxima permitida contractualmente de 4 meses (120 días) para la primera prórroga o de 3.25 meses (97.5 días), para las prórrogas subsiguientes. 6. “Que el Gestor no haya manifestado por escrito, por lo menos con tres (3) meses de anterioridad al vencimiento del término contractual, su intención de darlo por terminado.
“Como se desprende de la redacción del Contrato de Gestión, el anterior requisito constituye una facultad en cabeza exclusiva del Gestor, la cual evidentemente no va a ejercer, por la simple razón que se encuentra interesado en continuar con el Contrato, como se infiere de la presente Demanda. “Además, según se desprende de la comunicación de fecha 12 de agosto de 2009 (OF-280709-02) dirigida al Gerente de la Convocante por el representante del Consorcio, el Gestor manifestó expresamente su deseo de que el Contrato de Gestión se prorrogue.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 “La anterior posición es compartida por la Firma Interventora Applus Norcontrol Colombia Ltda. en su comunicación de fecha 8 de julio de 2009 (N/Ref.: 2158-09), en el sentido que la decisión de no prorrogar el contrato constituye una facultad que solo puede ser ejercida únicamente por el Gestor.
“Tal y como se desarrollará en el Capítulo VI siguiente y más adelante en los Alegatos de Conclusión, de la misma manera como las Convocantes cumplieron y cumplen los requisitos fijados contractualmente para que opere la prórroga automática de que trata el literal (a) del numeral 12.1 de la Cláusula 12 del Contrato de Gestión (primera prórroga), se encuentran en altísima y cierta probabilidad de cumplir los requisitos fijados en el literal (b) del numeral 12.1 de la Cláusula 12 del Contrato de Gestión para que operen las prórrogas subsiguientes.” (hecho 18 de la demanda) Por último, la suscripción del Otrosí No. 4 al Contrato de Gestión, fechado el 4 de mayo de 2010, en el cual las partes acordaron una prórroga del contrato bajo los términos precisos que en el respectivo documento se indican.
(hecho 19 de la demanda)
2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA27. 2.1. En cuanto a las pretensiones de la demanda. La demandada, DISPAC, se opuso a todas las pretensiones de la demanda, excepto a la cuarta, respecto de la cual se allanó parcialmente en los siguientes términos: “Me allano a esta pretensión; pero únicamente bajo el entendido que la calificación de la actividad desarrollada por la Empresa por parte de las entidades regulatorias tiene un propósito distinto del pretendido en la demanda, que es aplicar el indicador de naturaleza puramente contractual.
“Los indicadores de la CREG para las actividades de servicios públicos domiciliarios tienen un objetivo claro y preciso que se desprende de las mismas resoluciones. “Los indicadores de la CREG, a cuya aplicación la Demandante remite el indicador contractual del “índice de rotación de cartera” tienen propósitos diferentes que pueden deducirse a partir de las mismas resoluciones citadas”. 2.2.
En cuanto a los hechos de la demanda. La demandada se pronunció respecto de todos y cada uno de los hechos 27 Folio 131, cuaderno principal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 planteados por el demandante; en su mayor parte, efectúa algunas precisiones e insiste en atenerse a los textos originales citados por las Convocantes.
El Tribunal resalta aquellos hechos respecto de los cuales, conforme se advierte en la contestación, se centran las divergencias entre demandantes y demandado, así: En relación con el hecho 16 de la demanda expresa la convocada: “No es cierto como se presenta. Es preciso aclarar varios puntos: “El mejoramiento de indicadores es la consecuencia lógica de la confluencia de numerosos factores como el esquema de comercialización y distribución establecido por la Nación, los recursos invertidos por ésta y la liquidación misma de Electrochocó, el crecimiento económico y los avances en infraestructura, entre otros. “Los informes de “Evaluación Gestión de la Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P de la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Dirección Técnica de Gestión de Energía” de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 reflejan un incumplimiento recurrente de indicadores de gestión, así como deficiencia en la prestación del servicio. “El informe del año 2004 dijo, en alguno de los apartes que: “El contrato de gestión no genera señales suficientemente fuertes para estimular una gestión de cartera más agresiva de parte del Gestor, por lo que necesariamente en el año 2005 este tema debe ser central dentro del plan estratégico de la compañía”. “El informe del año 2005, también destacó el incumplimiento del índice “Rotación Cuentas por Cobrar”. “El del año 2006 dijo: “Durante el periodo 2003-2006 se ha observado una reducción de la RCC, sin que se llegue a alcanzar los referentes” señalados por la SSPD. “El mismo incumplimiento lo marcan los informes de años posteriores.
En esa línea, el informe emitido en el año 2009, correspondiente a las mediciones del año 2008, indica “no obstante, es importante mencionar que el indicador para el año 2008 no cumple el referente establecido que fue de 56 días presentando una diferencia de 14,5 días”. (La subraya es del texto original) En relación con el hecho 17 indica: “No es cierto.
El Gestor no ha cumplido la condición contractual denominada “índice de rotación de cartera” por razones en las que profundizaré al manifestarme sobre las pretensiones y proponer excepciones de fondo”. En relación con el hecho 18, y previa una advertencia respecto de la técnica procesal, expresa: “En todo caso manifiesto que los hechos aquí descritos no son ciertos como se presentan más allá de algunas referencias correctas, aunque fragmentadas, a algunos términos del contrato.
“Es cierto afirmar que el incumplimiento de una sola de las condiciones mencionadas en este hecho, es suficiente para la resolución del derecho inicialmente otorgado. “Es cierto también que las partes celebraron el Otrosí No. 4 a cuya literalidad me estaré. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 “Los niveles de cumplimiento descritos tienen algunas imprecisiones pero no difieren en lo sustancial.
“También es cierto que en proceso arbitral separado, DISPAC reclama al Gestor el incumplimiento de determinadas obligaciones contractuales. “Lo que definitivamente no es cierto, es que el Gestor hubiera cumplido “el correspondiente al Índice de Rotación de Cartera del último año, es decir, del 2009”. Dicho indicador fue fijado contractualmente en cuatro (4) meses; pero el índice mostrado por el Gestor para el último año fue superior a dichos cuatro (4) meses.
“El cálculo que utiliza el Gestor para medir el “índice de rotación de cartera” es inadecuado y riñe con la interpretación lógica del contrato de gestión como explicaré en las excepciones a la demanda y en la demanda de reconvención. “El Gestor, de forma habilidosa, omite tomar como referencia la totalidad de las cuentas por cobrar, excluyendo algunas de ellas para ajustarse con ello a la meta contractual.
Especialmente, el Gestor omite en su cálculo, entre otras, las “deudas de difícil recaudo” que, según la interpretación pedida en la demanda de reconvención, deben ser consideradas para la referida condición contractual y que, en efecto, corresponden a cuentas dejadas de cobrar por el Gestor como administrador del establecimiento de comercio.
(la negrilla es del Tribunal) “En efecto, el 8 de julio de 2009, en respuesta a la solicitud de DISPAC, el entonces interventor del Contrato, a través de la Directora de Interventoría, envió una carta al Gestor advirtiéndole que el cálculo del “Índice de Rotación de Cartera” para la vigencia del año 2008 era de 6,03 meses, por lo cual “no se cumpliría el indicador de rotación de cartera del año 2008, por cuanto es mayor a 4 meses”.
Lo cual reflejaba que el Gestor estaba incumpliendo el requisito establecido en la sección 12.1 (a) (iii) del contrato. “El derecho del Gestor a obtener la prórroga del Contrato está condicionado por la sección 12.1 del Contrato que incluye, entre otras condiciones, que el índice de rotación de cartera sea inferior a cuatro (4) meses, lo cual ha sido incumplido por el Gestor”. 2.3.
Excepciones. La demandada formuló las siguientes excepciones: “Inaplicación de la fórmula empleada por la CREG para determinar el indicador financiero „rotación cuentas por cobrar (días)‟, a la condición contractual de renovación denominado „índice de rotación de cartera‟”. “Incorporación en la fórmula del “índice de rotación de cartera” de la totalidad de las Cuentas por Cobrar de la Empresa”. “Insubsistencia del derecho contractual de prórroga del Contrato de Gestión”. “Excepción genérica”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011
3. DEMANDA DE RECONVENCIÓN28. 3.1. Pretensiones. Las siguientes son las pretensiones invocadas por la Convocada DISPAC, en su escrito de demanda de reconvención: “PRIMERA PRETENSIÓN.- Que se interprete la sección 12.1 (a) (iii) del Contrato de Gestión (según fue modificado por el Otrosí No. 1 del 30 de junio de 2004), de forma que para todos los efectos contractuales, el “índice de rotación de cartera” al que se refiere dicha sección es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: Cartera total real de la Empresa a 31 de diciembre de 2009 _______________________________________________ X 360 / 30 Ingresos Operacionales durante el año calendario 2009 Donde: “Cartera total real de la Empresa a 31 de diciembre de 2009”: es el resultado de sumar todas las cuentas por cobrar de DISPAC en los estados financieros a 31 de diciembre de 2009 donde se registran los derechos de cobro originados en el desarrollo de las actividades de comercialización y distribución de energía eléctrica, dentro de las cuales están incluidas las siguientes cuentas del Plan Único de Cuentas (PUC) de la Contaduría General de la Nación: 1406 (“venta de bienes”), 1407 (“prestación de servicios”), 1408 (“servicios públicos”), 1470 (“otros deudores”), 1475 (“deudas difícil recaudo”), 8390 (“otras cuentas deudoras de control”) y las demás cuentas en las que se contabilicen cuentas por cobrar de DISPAC en desarrollo de las actividades indicadas. “31 de diciembre de 2009”: corresponde a la fecha de corte del “último año” al que se refiere la sección 12.1.
(a) (iii) del Contrato de Gestión. “Ingresos Operacionales durante el año calendario 2009”: es el resultado de sumar los ingresos operacionales de DISPAC durante el año 2009, incluyendo las siguientes cuentas del PUC de la Contaduría General de la Nación: 42 (“venta de bienes”) 43 (“venta de servicios”) y las demás cuentas en las que se contabilicen ingresos operacionales de DISPAC. “Año calendario 2009:” corresponde al “último año” al que se refiere la sección 12.1.
(a) (iii) del Contrato de Gestión. “Trescientos sesenta (360)”: se utiliza el número trescientos sesenta (360) dado que la sección 12.1. (a) (iii) del Contrato de Gestión indica que el “índice de rotación de cartera” se calcula “sobre 360 días”. “Treinta (30)”: se utiliza el número treinta (30) dado que el “índice de rotación de cartera” se expresará en meses y, a su turno, treinta (30) es el número de días que tiene un mes para efectos contables.
“PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIÓN.- En caso de no prosperar completa y exactamente la pretensión anterior, que se indique la 28 Folio 155, cuaderno principal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 fórmula que debe aplicarse para determinar el “índice de rotación de cartera” al que se refiere la sección 12.1 (a) (iii) del Contrato de Gestión (según fue modificado por el Otrosí No. 1 del 30 de junio de 2004) y qué cuentas deben ser incluidas en cada uno de los rubros que compongan dicha fórmula.
“SEGUNDA PRETENSIÓN. Que se interprete la sección 12.1 (b) (iii) del Contrato de Gestión (según fue modificado por el Otrosí No. 1 del 30 de junio de 2004), de forma que para todos los efectos contractuales, el “índice de rotación de cartera” al que se refiere dicha sección es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: Cartera total real de la Empresa a 31 de diciembre del año anterior ______________________________________________________ X 360 / 30 Ingresos Operacionales durante el año calendario anterior Donde: “Cartera total real de la Empresa”: es el resultado de sumar todas las cuentas por cobrar de DISPAC en los estados financieros a 31 de diciembre del año anterior a la fecha de la correspondiente prórroga, donde se registran los derechos de cobro originados en el desarrollo de las actividades de comercialización y distribución de energía eléctrica, dentro de las cuales están incluidas las siguientes cuentas del Plan Único de Cuentas (PUC) de la Contaduría General de la Nación: 1406 (“venta de bienes”), 1407 (“prestación de servicios”), 1408 (“servicios públicos”), 1470 (“otros deudores”), 1475 (“deudas difícil recaudo”), 8390 (“otras cuentas deudoras de control”) y las demás cuentas en las que se contabilicen cuentas por cobrar de DISPAC. “31 de diciembre del año anterior”: corresponde al 31 de diciembre del año fiscal inmediatamente precedente al año de la correspondiente prórroga. “Ingresos Operacionales”: es el resultado de sumar los ingresos operacionales de DISPAC durante el año calendario inmediatamente precedente al año de la correspondiente prórroga (con corte a 31 de diciembre), incluyendo las siguientes cuentas del PUC de la Contaduría General de la Nación: 42 (“venta de bienes”) 43 (“venta de servicios”) y las demás cuentas en las que se contabilicen ingresos operacionales de DISPAC. “Año calendario anterior:” corresponde al año fiscal inmediatamente precedente al año de la correspondiente prórroga iniciado el 1º de enero y terminado el 31 de diciembre. “Trescientos sesenta (360)”: se utiliza el número trescientos sesenta (360) dado que la sección 12.1.
(a) (iii) del Contrato de Gestión indica que el “índice de rotación de cartera” se calcula “sobre 360 días”. “Treinta (30)”: se utiliza el número treinta (30) dado que el “índice de rotación de cartera” se expresará en meses y, a su turno, treinta (30) es el número de días que tiene un mes para efectos contables. “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN: En caso de no prosperar completa y exactamente la segunda pretensión, que se indique la fórmula que debe aplicarse para determinar el “índice de rotación de cartera” al que se refiere la sección 12.1 (b) (iii) del Contrato de Gestión (según fue modificado por el Otrosí No. 1 del 30 de junio de 2004) y qué TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 cuentas deben ser incluidas en cada uno de los rubros que compongan dicha fórmula.
“TERCERA PRETENSIÓN: Que se condene en costas y agencias a la parte demandada”. 3.2. Hechos. Los siguientes son los hechos más relevantes sobre los cuales DISPAC fundamenta las pretensiones de su demanda de reconvención: Como antecedentes generales del negocio refiere asuntos tales como la creación de la “Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P”. con la finalidad de “recibir la infraestructura de la Electrificadora del Chocó S.A. E.S.P. y encargarse de la prestación de servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica en el Departamento del Chocó”, la “recomendación de la firma “NM ROTHSCHILD & SONS”, contratada en 1999 por la Financiera Eléctrica Nacional (“FEN”) para analizar y ofrecer soluciones a la situación de catorce (14) electrificadoras del país, incluyendo Electrochocó”, la apertura del Concurso Público por parte del Gobierno Nacional con el objeto de convocar “firmas con experiencia en gestión de recursos públicos domiciliarios y distribución de energía”, la constitución del Consorcio conformado por las sociedades convocantes, el que, a la postre, sería el adjudicatario del concurso y luego el Gestor de DISPAC de acuerdo con los términos del Contrato celebrado el 29 de julio de 2002.
La celebración del Otrosí No. 1 el 30 de junio de 2004 y en particular el hecho de que el Gestor inició la administración del Establecimiento de Comercio de DISPAC con el rubro de “Cuentas por Cobrar” en cero (0). (hechos 1 a 11 de la demanda de reconvención) En relación con el término de vigencia del Contrato de Gestión y las condiciones acordadas para su prórroga destaca la Cláusula 12 del contrato, cuyo texto original transcribe y respecto del cual advierte, no se incluyó, lo que luego las partes denominaron “índice de rotación de cartera”.
A continuación se refiere al artículo 51 de la Ley 142 de 1994, a la Resolución 05 de 1996 de la CREG y al Otrosí No. 1 al Contrato de Gestión, acordado por las partes el 30 de junio de 2004 en cuyo artículo 9 las partes modificaron los literales (a) y (b) de la sección 12.1 del Contrato original. Al respecto insiste la convocada que “tanto al momento de celebrar el Contrato de Gestión, como a la fecha del Otrosí No. 1, ya la CREG había establecido el indicador que entonces llamó “Rotación Cuentas por Cobrar Servicio” y que, “Las Partes no acogieron dicho indicador como condición de prórroga del Contrato”.
Resalta también que: “Cuando las partes celebraron el Otrosí No. 1 del Contrato de Gestión toda la cartera de DISPAC estaba clasificada en cuentas corrientes. Así, en el momento de la firma del otrosí la cuenta denominada “DEUDAS DE DIFÍCIL COBRO” estaba en cero (0).” (hechos 12 a 22 de la demanda de reconvención) Afirma, como un hecho, que existía la “Necesidad de cumplir, entre otros, los indicadores „cartera total real‟ y „rotación de cartera‟ como condiciones de prórroga del Contrato”.
(hechos 23, 24 y 25 de la demanda de reconvención) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Como antecedentes de la determinación del “índice de rotación de cartera” como condición de la prórroga del contrato refiere varios hechos, entre ellos la rotación de cartera de Electrochocó, el informe de los asesores Rothschild y Prieto & Carrizosa en dónde se expresa la preocupación por la cartera del DISPAC y textualmente se dice que “con base en los indicadores de cartera es claro que no se ha hecho una gestión de cartera adecuada”.
Concluye este punto afirmando el siguiente hecho: “Así pues, la intención de las partes fue mejorar los deficientes indicadores de cartera de DISPAC, creando un estímulo al Gestor consistente en el derecho de prorrogar el contrato en la medida que la “cartera total real de la empresa” no superara el 35% de la facturación acumulada y el “índice de rotación de cartera” no sea superior a cuatro (4) meses”.
(hechos 26 a 35 de la demanda de reconvención) En relación con la manera de determinar el índice de rotación de cartera referido en la sección 12.1 (a) y (b) del Contrato de Gestión, los siguientes son los hechos tal como se expresan en la demanda de reconvención: “37. Tanto DISPAC como el Interventor consideran que el índice de rotación de cartera” se determina aplicando la siguiente fórmula: Cartera total real de la Empresa a 31 de diciembre de 2009 _______________________________________________ X 360 / 30 Ingresos Operacionales durante el año calendario 2009 Donde: “38.
El rubro denominado “cartera total real de la Empresa a 31 de diciembre de 2009” al que se refiere la fórmula del hecho 37 es el resultado de sumar todas las cuentas por cobrar de DISPAC en los estados financieros a 31 de diciembre de 2009 donde se registran los derechos de cobro originados en el desarrollo de las actividades de comercialización y distribución de energía,dentro de las cuales están incluidas las siguientes cuentas del Plan Único de Cuentas (PUC) de la Contaduría General de la Nación: 1406 (“venta de bienes”), 1407 (“prestación de servicios”), 1408 (“servicios públicos”), 1470 (“otros deudores”), 1475 (“deudas difícil recaudo”), 8390 (“otras cuentas deudoras de control”) y las demás cuentas en las que se contabilicen cuentas por cobrar de DISPAC.
“39. La fórmula del hecho 37 utiliza como fecha de corte el “31 de diciembre de 2009” por cuanto corresponde a la fecha de corte del “último año” al que se refiere la sección 12.1. (a) (iii) del Contrato de Gestión. “40. El rubro “ingresos operacionales durante el año calendario 2009” al que se refiere el hecho 37 es el resultado de sumar los ingresos operacionales de DISPAC durante el año 2009, incluyendo las siguientes cuentas del PUC de la Contaduría General de la Nación: 42 (“venta de bienes”), 43 (“venta de servicios”) y las demás cuentas en las que se contabilicen ingresos operacionales de DISPAC en el desarrollo de las actividades de comercialización y distribución de energía eléctrica.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 “41. La fórmula del hecho 37 utiliza los “ingresos operacionales” del “año calendario 2009” por cuanto éste es el “último año” al que se refiere la sección 12.1. (a) (iii) del Contrato de Gestión. “42. El número “trescientos sesenta (360)” que se utiliza en la fórmula del hecho 37 corresponde al número sobre el cual se calcula el índice de rotación de cartera según la sección 12.1.
(a) (iii) del Contrato de Gestión. “43. El número “treinta (30)” que se utiliza en la fórmula del hecho 37 corresponde al número de días que, para efectos contables, tiene un mes dado que el “índice de rotación de cartera” se expresará en meses. “44. De acuerdo con la modificación incorporada al Contrato de Gestión por el Otrosí No. 1 del 30 de junio de 2004 estableció que, con el fin de que surgiera a favor del Gestor el derecho a la primera prórroga, el “índice de rotación de cartera” no podría ser superior a cuatro (4) meses.
“45. Por lo tanto, el resultado de aplicar la fórmula descrita en el hecho 37 no puede exceder de cuatro (4) para que, cumplidas las demás condiciones, surja a favor del Gestor el derecho a la prórroga del Contrato. “46. En cualquier caso, la cartera de DISPAC está constituida por la totalidad de sus cuentas por cobrar. “47. El Contrato de Gestión, en la sección 12.1.(b) (iii) establece como una de las condiciones para las siguientes prórrogas, “que el índice de rotación de cartera del último año (calculado sobre 360 días) no sea superior a tres punto veinticinco (3.25) meses)”.
“48. Tanto DISPAC como el Interventor consideran que el índice de rotación de cartera” para la sección 12.1. (b) (iii) del Contrato de Gestión se determina aplicando la siguiente fórmula: Cartera total real de la Empresa a 31 de diciembre del año anterior ________________________________________________________ X 360 / 30 Ingresos Operacionales durante el año calendario anterior “49.
Para los efectos de la fórmula descrita en el hecho 48, “cartera total real de la Empresa” es el resultado de sumar todas las cuentas por cobrar de DISPAC en los estados financieros a 31 de diciembre del año inmediatamente precedente al de la correspondiente prórroga, donde se registran los derechos de cobro originados en el desarrollo de las actividades de comercialización y distribución de energía, dentro de las cuales están incluidas las siguientes cuentas del Plan Único de Cuentas (PUC) de la Contaduría General de la Nación: 1406 (“venta de bienes”), 1407 (“prestación de servicios”), 1408 (“servicios públicos”), 1470 (“otros deudores”), 1475 (“deudas difícil recaudo”), 8390 (“otras cuentas deudoras de control”) y las demás cuentas en las que se contabilicen cuentas por cobrar de DISPAC.
“50. La fecha “31 de diciembre del año anterior” a la que se refiere la fórmula del hecho 48 corresponde al 31 de diciembre del año fiscal inmediatamente precedente al de la correspondiente prórroga. “51.Para los efectos de la fórmula descrita en el hecho 48, “ingresos operacionales” es el resultado de sumar los ingresos operacionales de DISPAC durante el año fiscal inmediatamente precedente al de la correspondiente prórroga (con corte a 31 de diciembre), incluyendo las siguientes cuentas del PUC de la Contaduría General de la Nación: 42 (“venta de bienes”), 43 (“venta de servicios”) y las demás cuentas en las que se contabilicen ingresos operacionales de DISPAC.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 “52. Para los efectos de la fórmula del hecho 48, el “año calendario anterior” es el año fiscal inmediatamente precedente al de la correspondiente prórroga, iniciado el día 1º de enero y terminado el día 31 de diciembre correspondientes.
“53. Para los efectos de la fórmula del hecho 48, se utiliza el número “trescientos sesenta (360)” dado que la sección 12.1. (b) (iii) del Contrato de Gestión indica que el “índice de rotación de cartera” se calcula “sobre 360 días”. “54. Para los efectos de la fórmula del hecho 48, se utiliza el número “treinta (30)” dado que el “índice de rotación de cartera” se expresará en meses y, a su turno, treinta (30) es el número de días que tiene un mes para efectos contables.
“55. La condición, pues, a la que se refiere la sección 12.1. (b) (iii) del Contrato de Gestión consiste en que la aplicación de la fórmula del hecho 48 no puede ser superior a tres punto veinticinco (3.25)”. En relación con el indicador “Rotación de Cuentas por Cobrar” al que se refieren las Resoluciones de la CREG y de la SSDP, el demandante en reconvención efectúa una serie de consideraciones relacionadas en los hechos 56 a 65 de la correspondiente demanda, y respecto de los cuales se resalta su posición en relación con la no aplicación de dicho indicador dentro de las condiciones de prórroga del Contrato acordadas por las partes. Otros hechos de la demanda de reconvención están relacionados con la controversia misma que generó las diferencias de las partes en la medición del “índice de Rotación de Cartera”, la situación de la cartera de DISPAC, las deudas de difícil recaudo, los intereses de mora, la preparación de los estados financieros del establecimiento de comercio y la responsabilidad solidaria de los miembros del Consorcio.
(hechos 66 a 80).
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.29 4.1. En cuanto a las pretensiones de la demanda. Las sociedades miembros del Consorcio Gestor, demandadas en reconvención, se oponen a todas y cada una de las pretensiones (principales y subsidiarias) formuladas por la Convocada en su demanda de reconvención. 4.2. En cuanto a los hechos de la demanda.
La demandada en reconvención se pronunció respecto de cada uno de los hechos enumerados en la demanda, afirmando la veracidad de muchos de ellos, precisando su posición en algunos casos y ateniéndose a lo probado en el 29 Folio 189, cuaderno principal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 proceso en otros.
El Tribunal hará referencia en este acápite del Laudo a aquellos hechos en los que se centran las diferencias entre las partes. Respecto del hecho 37 expresa: “No es cierto ni tampoco constituye un hecho. Es una consideración de Derecho desde luego equivocada, en tanto que pretende interpretar la normativa aplicable al caso de manera que el referente contable sean los Estados Financieros cerrados al 31 diciembre 2009 y no al último día de ejecución del contrato [en su período inicial] que cerró el 28 de julio de 2010”. Respecto de los hechos 38 a 43 expresa: “No es un hecho sino una consideración de Derecho y será debatida en el aparte correspondiente de esta contestación a la demanda de reconvención y posteriormente con ocasión de los alegatos de conclusión”. Respecto del hecho 44 expresa: “Es cierto que así fue regulado”. Respecto del hecho 45 expresa: “No es un hecho sino se trata de una conclusión de Derecho que incurre además en petición de principio, toda vez que da por sentada la justeza y admisibilidad de la conclusión de Derecho presentada como hecho 37”. Respecto del hecho 46 expresa: “Representa una afirmación en Derecho, por demás equivocada como resultará fehacientemente establecido en la oportunidad procesal correspondiente, para los efectos de la específica relación contractual que atrae nuestra atención. La totalidad de las cuentas por cobrar derivadas de la facturación por prestación del servicio de energía eléctrica, sí debe ser tomada en cuenta para el cálculo de la cartera total real de la empresa, mas no para el cálculo del “índice de rotación de cartera”, en los términos como fue regulado en el contrato”. Respecto del hecho 47 expresa: “Es cierto”. Respecto de los hechos 48, 49, 50, 51, 52, 53 y 54 expresa: “Oponemos las mismas afirmaciones que hicimos al referirnos a los hechos identificados con los números 37 a 44, desde luego que éstos son del mismo linaje”. Y respecto del hecho 55 expresa: “No es un hecho sino de una conclusión de Derecho que de contera incurre en petición de principio, toda vez que da por sentada la justeza y admisibilidad de la conclusión de derecho presentada como hecho 48”. 4.3.
Excepciones, Contradicciones y Defensas planteadas por el Demandado en Reconvención. La parte demandada en reconvención propone las siguientes “excepciones, contradicciones y defensas”: “Improcedibilidad constitucional y legal de avocar el conocimiento y resolver sobre las pretensiones subsidiarias a la primera y segunda principales, por parte del honorable tribunal”. “De las normas que regulan la interpretación de los contratos, aplicadas al caso bajo examen.
Análisis de los antecedentes del otrosí No. 1”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 “Aplicabilidad de la Ley 142 y por ende de las regulaciones de la CREG y de la SSPD”. “Sobre la interpretación de lo que ha de ser entendido como último año”. “Sobre la identidad conceptual entre el indicador contractual y el de la CREG”. “Excepción genérica”.
5. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS.30 Mediante Auto No. 8 de 20 de Octubre de 2010, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. A continuación se hará una relación, en lo principal, de las pruebas allegadas al expediente y practicadas por el Tribunal, las cuales han sido tenidas en cuenta por el Tribunal para fundamentar su decisión. 5.1.
Documentales. Fueron admitidas y decretadas como pruebas todas las documentales que se anexaron por las partes a la demanda, a la contestación de la demanda, a la demanda de reconvención y su contestación, y a los escritos mediante los cuales las partes descorrieron el traslado de las excepciones. Estos documentos fueron agregados al expediente, y de ellos dan cuenta los cuadernos de pruebas números 1, 2, 3, 4 y 5. 5.2.
Oficios. Se libraron por Secretaría los Oficios solicitados por las partes y ordenados por el Tribunal. Las respuestas fueron oportunamente agregadas al expediente y puestas a disposición de las partes así: Oficio No. 1, librado a DESARROLLADORA DE PROYECTOS DE INGENIERIA LTDA. – DEPI -. La respuesta se recibió el 28 de enero de 2011 y obra a folios 336 y siguientes del cuaderno de pruebas 6.
Oficio No. 2, librado a APPLUS NORCONTROL COLOMBIA LTDA. La respuesta se recibió el 21 de febrero de 2011 y obra a folios 467 y siguientes 30 Folio 261, cuaderno principal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 del cuaderno de pruebas 6. Oficios No. 3 y No. 10, librados a GESTION Y AUDITORIA ESPECIALIZADA LTDA. – GAE -.
La respuesta se recibió el 16 de febrero de 2011 y obra a folios 413 y siguientes del cuaderno de pruebas 6. Oficio No. 4, librado a GERENCIA EN PROYECTOS DE INGENIERIA LTDA. – GPI-. La respuesta se recibió el 18 de noviembre de 2010 y obra en el cuaderno de pruebas 7. Oficio No. 5, librado a la COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG-.
La respuesta se recibió el 10 de noviembre de 2010 y obra a folios 30 y siguientes del cuaderno de pruebas 6. Oficio No. 6 y No. 7, librados a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD. La respuesta se recibió el 13 de diciembre de 2010 y obra a folios 265 y siguientes del cuaderno de pruebas 6. Oficio No. 8, librado a la CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. La respuesta se recibió el 11 de noviembre de 2010 y obra a folios 25 y siguientes del cuaderno de pruebas 6.
Oficio No. 9, librado a PRIETO CARRIZOSA ABOGADOS. La respuesta se recibió el 10 de noviembre de 2010 y obra a folios 64 y siguientes del cuaderno de pruebas 6. 5.3. Interrogatorios de Parte. Se recibieron los Interrogatorios de Parte de los Representantes Legales de las Partes así: Carlos Darío Caycedo Franco, representante legal de DISPAC S.A. E.S.P., recibido en audiencia del 4 de noviembre de 2010.31 William de Jesús Vélez Sierra, representante legal de ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN S.A., recibido en audiencia de 5 de noviembre de 2010.32 Jorge Enrique Gómez Mejía, representante legal de INTERASEO S.A. E.S.P., recibido en audiencia de 5 de noviembre de 2010.33 Carlos Mauricio Quintero Chaves, representante legal de CONSULTORES 31 Acta 7, folio 284, cuaderno principal. 32 Acta 8, folio 291, cuaderno principal. 33 Acta 8, folio 293, cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 UNIDOS S.A., recibida en audiencia de 5 de noviembre de 2010.34 5.4. Testimonios. El Tribunal recibió las declaraciones de los siguientes testigos: Hector Manuel Sánchez Millán, Ingeniero Electricista vinculado a la firma Desarrolladora de Proyectos e Ingeniería – DEPI -, entre agosto de 2004 y diciembre de 2006.
La mencionada firma cumplió las funciones de Interventoría y Auditoría externa de DISPAC entre los años 2003 y 2006. La declaración se recibió en audiencia de 17 de noviembre de 2010.35 Luís Armando Córdoba Rodríguez, Ingeniero, actualmente Gerente del Consorcio conformado por las sociedades Convocantes. La declaración se recibió en audiencia de 17 de noviembre de 2010; durante su declaración el testigo aportó algunos documentos que fueron agregados al expediente con la autorización del Tribunal.36 Bernardo Tolosa, Ingeniero Electricista, actualmente jefe de Planeación del Gestor DISPAC, encargado de la parte operativa en Quibdó, Chocó. La declaración se recibió en audiencia de 22 de noviembre de 2010; durante su declaración el testigo aportó algunos documentos que fueron agregados al expediente con autorización del Tribunal.37 Alejandro Páez Rodríguez, Ingeniero Eléctrico, actualmente asesor de gerencia de DISPAC y antes director de interventoría del Contrato de Gestión entre DISPAC y el Consorcio, a través de la firma APPLUS NORCONTROL.
La declaración se recibió en audiencia de 22 de noviembre de 2010; durante su declaración el testigo aportó algunos documentos que fueron agregados al expediente con la autorización del Tribunal.38 34 Acta 8, folio 294, cuaderno principal. 35 Acta 9, folio 302 cuaderno principal, transcripción del testimonio, folio 20 y siguientes cuaderno de pruebas 9. 36 Acta 9, folio 304, cuaderno principal, transcripción con observaciones, folio 201 y siguientes cuaderno de pruebas 9, documentos aportados, folio 49, cuaderno de pruebas 9. 37 Acta 10, folio 308, cuaderno principal, transcripción con observaciones folio 223, cuaderno de pruebas 9, documentos aportados, folios 68 a 83, cuaderno de pruebas 9. 38 Acta 10, folio 310, cuaderno principal, transcripción con observaciones, folio 241 y siguientes cuaderno de pruebas 9, documentos aportados, folios 95 a 98, cuaderno de pruebas
9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 5.5. Dictamen Pericial39 El Dictamen Pericial solicitado por las partes en el proceso fue rendido por el perito CARLOS PINEDA DURÁN, quien, atendiendo los cuestionarios aprobados por el Tribunal, presentó su dictamen el 9 de diciembre de 2010.
Durante el término de traslado, ambas partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron atendidas oportunamente por el perito, así como algunas complementaciones solicitadas de oficio por el Tribunal, mediante escrito presentado el 2 de febrero de 2011. El dictamen no fue objetado. 5.6. Exhibición de Documentos.
El 4 de noviembre de 2010 se llevó a cabo la diligencia de Exhibición de Documentos por parte de DISPAC. Como resultado de la misma, de manera conjunta, las partes aportaron los documentos relacionados en audiencias de 6 de diciembre de 201040 y de 20 enero de 2011.41 Los documentos aportados fueron agregados al expediente y obran en los cuadernos de pruebas 10, 11 y 12.
Según consta en el Acta No. 14 del 23 de febrero de 2011,42 los apoderados de las partes manifestaron su conformidad con la etapa probatoria surtida y solicitaron la fijación de fecha para presentar alegatos de conclusión.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. En Audiencia llevada a cabo el 8 de marzo de 2011, el Tribunal escuchó los alegatos de las partes, quienes además entregaron por escrito el resumen de los mismos.43 6.1. Alegaciones de la Parte Convocante.44. 39 Folios 99 y siguientes y 167 y siguientes, cuaderno de pruebas 9. 40 Acta 11, folio 314 cuaderno principal. 41 Acta 12, folio 342 cuaderno principal. 42 Folio 374, cuaderno principal. 43 Acta 15, folio 1, cuaderno principal 2. 44 Folios 5 a 67, cuaderno principal
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Las sociedades convocantes desarrollan la argumentación de sus alegaciones siguiendo los puntos del siguiente temario: 1. “Fijación del litigio. 2. “La Cláusula vertida en el Otrosí No. 1. contenido y antecedentes. 3. “Reglas para la interpretación de los contratos. 4.
“La verdad probada en cuanto a los antecedentes que motivaron la firma del Otrosí. 5. “La situación a la fecha de la suscripción del Otrosí No. 1. 6. “El índice de rotación de cartera. Noción. 7. “La imposibilidad racional y negocial de que el Gestor hubiese aceptado “ab initio” la interpretación de DISPAC. Imposibilidad de revertir la situación de no cumplimiento de la condición de renovación basada en el índice de rotación de cartera. 8.
“Diferentes propósitos que persiguen la CREG y DISPAC mediante la medición. Lo que no obsta para que la fórmula de cálculo del índice sea la misma. 9. “Incongruencia que presentaría un contrato cumplido según los índices contractuales de manera casi perfecta y en todo caso superlativamente por encima de lo exigido y su condición de no renovable. 10.
“Nadie está obligado a lo imposible. Demostración práctica de la situación de imposibilidad 11. “Sobre la interpretación de lo que ha de ser entendido como último año. 12. “Supresión o no consideración en la fórmula del perito de las cuentas 1420, 1422 y 1470, para el cálculo del índice. 13. “Conclusión: debe ser adoptada la interpretación del gestor o, en el peor de los casos, declarar la estipulación como inaplicable por incompleta.
Aplicación concreta de las fórmulas”. 6.2. Alegaciones de la Parte Convocada.45 Por su parte, la Convocada, DISPAC S.A. E.S.P., desarrolla el siguiente temario en su alegato: “1. Lo debatido en el proceso “2. Introducción a los principios de interpretación de los contratos “3. Los principios de interpretación de los contratos aplicados a la sección 12.1 (a) (iii) del Contrato de Gestión “3.1.
El texto literal del contrato “3.2. La intención de las partes “3.2.1. La intención de DISPAC “3.2.2. Ausencia de prueba de una intención diferente del Gestor “3.2.3. Criterios auxiliares de entendimiento de la intención de las partes “3.2.4. La intención de las partes no fue reflejar los indicadores de la SSPD como condiciones de prórroga contractual “3.2.5.
La intención de las partes no fue excluir del rubro “cartera” ninguno de sus componentes “3.2.6. La verdadera intención de las partes “3.3. Interpretación auténtica 45 Folios 68 a 119, cuaderno principal
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 “3.3.1. Los auditores de gestión y resultados no cumplen ninguna función vinculada al indicador contractual “3.3.2. El auditor externo de gestión y resultados nunca midió el índice contractual de rotación de cartera “3.3.3. Interpretación auténtica dada por las partes “3.3.4.
La diferencia en torno a los indicadores CREG y el contractual “3.4. Interpretación útil “3.4.1. No puede el Gestor apropiarse de la forma en que la SSPD mide la Rotación de Cuentas por Cobrar; pero al mismo tiempo eludir sus resultados “3.4.2. Incumplimiento del indicador Rotación Cuentas por Cobrar por parte del Gestor “3.5. Interpretación del Contrato en su integridad “3.5.1.
La relevancia del índice de rotación de cartera en el contexto del contrato “3.5.2. La relación entre el índice de rotación de cartera y el indicador del numeral 12.1 (a) (i) denominado “nivel de cumplimiento global” “3.5.3. La relación entre el índice de rotación de cartera y el indicador del numeral 12.1 (a) (ii) denominado “cartera total real” “3.6.
Interpretación según la naturaleza del contrato “3.7. Interpretación lógica del Contrato “3.7.1. Sería ilógico un referente de 4 meses de la forma de contabilización empleada por la SSPD “3.7.2. La deuda de entidades oficiales “3.7.3. La alegada ilógica de nuestra interpretación a la luz de la cartera acumulada por el Gestor durante los primeros años “3.7.4.
Ilógica en la argumentación del Gestor en cuanto a la supuesta medición del índice año a año, pero pretender tomar como referencia únicamente “la cartera” del último año del contrato “3.8. Interpretación desde la perspectiva de los fines económicos del contrato “3.9. La interpretación a favor del deudor y en contra de quien redactó el contrato “3.9.1.
El incuestionable carácter negociado del Contrato de Gestión “3.9.2. Interpretación desde la perspectiva de negociación del contrato “4. Las pruebas de otros puntos relevantes para el proceso “4.1. La cartera superior a 360 días: la cuenta 1475 “4.1.1. Corresponde a una de aquellas cuentas que componen la cartera de las empresas de servicios públicos “4.1.2.
Hace parte de las gestiones encargadas al Gestor. “4.1.3. Hace parte de las cuentas consideradas por el Perito en su medición del índice de rotación de cartera “4.1.4. Al incluir la cuenta 1475 en la medición del índice de rotación de cartera pretendida por el Gestor, no se cumple el referente contractual “4.2. Falta de diligencia del Gestor en el manejo de la cartera “4.3.
El carácter vinculante del Otrosí No. 1: carácter distractor del frustrado Otrosí No. 2 “4.4. Las facultades del Tribunal para interpretar el Contrato en el sentido de indicar el alcance de la fórmula “4.5. Alcance de la expresión “último año” contenida en la sección 12.1.(a) del Contrato de Gestión “4.5.1. El término “último año” califica el índice de rotación de cartera y no únicamente la cartera “4.5.2.
La expresión “último año” debe referirse al último período de corte inmediatamente anterior TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 “5. Incumplimiento del índice de rotación de cartera y no prórroga del Contrato de Gestión”
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.46 El Ministerio Público, a través del Procurador Once Judicial Administrativo, presentó concepto de fondo sobre la litis que ocupa a este Tribunal. Previo al análisis y determinación de los antecedentes del caso resalta el señor Procurador la importancia y necesidad de la actuación del Ministerio Público en los trámites arbitrales, en dónde está llamado a garantizar la defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales.
Entre las consideraciones esgrimidas por el Ministerio Público para definir su posición en el presente caso destaca el Tribunal aquella en donde precisa el objeto del proceso así: “podemos afirmar que el presente trámite arbitral se refiere fundamentalmente a la forma de determinar el Índice de Rotación de Cartera establecido en el Otrosí No. 1 del contrato de gestión celebrado entre las partes y la verificación de si de conformidad con el cálculo de dicho presupuesto contractual el Consorcio Gestor-factor tiene derecho a la prórroga automática del contrato referido, lo cual podría calificarse, grosso modo, como el problema jurídico a resolver por los señores árbitros”.
A continuación, y luego de adelantar su análisis sobre temas como la competencia arbitral, las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda principal y de la demanda de reconvención, el concepto mismo del “Índice de Rotación de Cartera” y su determinación y cálculo atendiendo la composición de cada una de las variables de la fórmula, el texto del Otrosí No. 1 del Contrato respecto de las expresiones “ultimo año”, “calculado sobre 360 días” y “no superior a cuatro (4) meses”, la resoluciones de la CREG y otra serie de aspectos técnicos y jurídicos del problema en cuestión, el señor Agente del Ministerio Público concluye en su concepto que la fórmula mediante la cual debe calcularse el “Índice de Rotación de Cartera” es la señalada por el perito en su dictamen, y que en ésta deben considerarse las cuentas señaladas por el mismo el experto. 46 Folios 120 a 200, cuaderno principal
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 CAPÍTULO TERCERO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. Revisada la actuación, verifica el Tribunal que están adecuadamente cumplidos los requisitos exigidos para la validez del proceso. Ya se hizo la rememoración, en capítulo anterior de esta providencia, de las partes del litigio, su naturaleza y representación legal, y se aludió a su comparecencia a este trámite a través de apoderado judicial.
No hay discusión sobre su capacidad jurídica para transigir, y sobre el linaje enteramente transigible de las diferencias que delimitan la contienda arbitral. Del planteamiento de la parte convocante, a su vez demandada en reconvención, respecto de la competencia del Tribunal para conocer de las pretensiones subsidiarias incoadas en el libelo formulado por DISPAC, reflejado en la excepción propuesta bajo el rótulo de “IMPROCEDIBILIDAD CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE AVOCAR EL CONOCIMIENTO Y RESOLVER SOBRE LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA Y SEGUNDA PRINCIPALES, POR PARTE DEL HONORABLE TRIBUNAL”, se ocupará el panel arbitral al acometer el estudio de las referidas peticiones subsidiarias.
Es pertinente anotar que en lo demás, vale decir, en lo relativo al resto de pretensiones sometidas a su consideración tanto en la demanda principal como en la de reconvención, no existe discusión alguna en torno a la competencia del Tribunal.
2. ANOTACIONES GENERALES ALREDEDOR DE LA ESENCIA DEL LITIGIO, Y LA METODOLOGÍA DE ESTUDIO PARA SU DECISIÓN. Como se advierte desde los recíprocos escritos de demanda y de contestación, y se reafirma en los alegatos de conclusión presentados por las partes, la esencia del debate arbitral gira alrededor de la determinación del contenido y alcance del consentimiento expresado por DISPAC y el Gestor en el ordinal (iii) del literal (a) del Artículo Noveno del Otrosí No. 1 suscrito el 30 de junio de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 2004, modificatorio de la sección 12.1 (Cláusula 12.) del Contrato de Gestión, en la cual se regula el tema de la “Prórroga del Contrato”.
Más específicamente, la controversia de las partes se concentra en su disímil entendimiento sobre la determinación de la fórmula de cálculo del “índice de rotación de cartera” pactado, sin más especificaciones, en el referido ordinal (iii) como condición para configurar el derecho a la prórroga a que se refiere la aludida sección 12.1 –dicho índice se mencionará, en lo sucesivo, como el IRC-, disparidad extendida a la fijación del ámbito temporal en el que ha de hacerse la medición del aludido índice, respecto de lo cual la previsión negocial bajo examen se limita a indicar que se trata del índice “del último año”.
La reseña efectuada en esta providencia sobre la síntesis del proceso, a la cual en este momento remitimos, permite identificar, en concreto, la divergente posición de cada una de las partes sobre los componentes específicos que han de tener presencia en la fórmula de cálculo del IRC controvertido, vale decir, en particular, las cuentas del PUC que deben considerarse al estructurar dicha fórmula (todas las cuentas relativas a “cartera”, o sólo unas de ellas), y acerca de la fecha de corte para establecer el año objeto de medición (el cierre del último ejercicio calendario anterior al vencimiento inicial del término de vigencia del Contrato –diciembre 31 de 2009-, o el cierre de la vigencia contractual –julio 28 de 2010-).
El reseñado espectro temático del debate aplica tanto respecto de la eventual primera prórroga del Contrato de Gestión, como de las eventuales segunda, tercera y cuarta prórrogas, conforme a lo convenido en la Cláusula 12 –ordinal (iii) del literal (b)- sobre ese particular. Como en torno a las puntuales diferencias descritas es que estructuran las partes, DISPAC y el Gestor, las distintas pretensiones de sus respectivas demandas y las plurales excepciones y defensas consignadas en los correspondientes escritos de contestación, se ocupará el Tribunal de examinar, a espacio, los aspectos sustanciales que estima relevantes para dilucidar tales puntos esenciales de controversia, de modo que con apoyo en ellos, en acápite posterior efectuará el consecuente pronunciamiento concreto y particular sobre cada una de las peticiones y medios exceptivos propuestos, apoyado en las consideraciones generales anunciadas, agregando los planteamientos adicionales de linaje estrictamente procesal que resulten pertinentes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 En este orden de ideas, acometerá el Tribunal, inicialmente, la revisión del Contrato de Gestión celebrado entre DISPAC y el Gestor -incluido, desde luego, su Otrosí No. 1-, considerando diferentes tópicos como los atinentes a su naturaleza, antecedentes, características, contenido básico relevante y régimen legal aplicable, proyectando de esa manera la incidencia del perfil contractual de cara a la necesidad de adentrarse en su interpretación, tarea ésta que constituye la siguiente etapa del estudio que realizará el Tribunal, a partir de la cual establecerá los pilares para decidir, puntualmente, sobre las diferencias sometidas a su consideración. No por sabido debe dejar de señalarse que el análisis del panel arbitral sobre los conceptos sustanciales a su juicio determinantes para el abordaje y decisión de la controversia estará acompañado de la inseparable labor de apreciación probatoria del material arrimado al proceso, conforme a conocidos parámetros de sana crítica, y teniendo en cuenta, más allá de confrontarlos de manera individual, los múltiples argumentos –de variada estirpe- esgrimidos por las partes durante el proceso, además de la opinión expresada por representante del Ministerio Público, por supuesto también considerada por el Tribunal.
3. EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. –DISPAC- Y EL CONSORCIO INTERASEO S.A. ESP, ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN S.A. Y CONSULTORES UNIDOS S.A. -EL GESTOR-. EL OTROSÍ No. 1 DEL REFERIDO CONTRATO. El contrato celebrado entre las partes, DISPAC y el Gestor, en relación con el cual se debe pronunciar el Tribunal, según ellas mismas lo califican –en consonancia con su objeto- es un contrato de preposición, regulado, como especie del mandato mercantil, en los artículos 1332 a 1339 del Código de Comercio, respecto del cual acordaron llamarlo Contrato de Gestión. De conformidad con los documentos aportados al proceso, en relación con el citado Contrato puede precisarse, centrando la atención en los aspectos relevantes para el litigio, lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 3.1.
Antecedentes. En el año de 1997, al analizar y evaluar el estudio de viabilidad empresarial remitido por la Electrificadora del Chocó S.A. ESP, en cumplimiento de lo dispuesto por las Leyes 142 y 143 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía Eléctrica –CREG- estableció que, en consideración a su valor patrimonial y a su incapacidad de pagar obligaciones financieras y operativas, en un escenario de tarifas y costos de eficiencia no era posible, para dicha Electrificadora, la prestación de los servicios a los usuarios, en los términos exigidos por los artículos 87 de la Ley 142 y 44 de la Ley 143, recién citadas, y mucho menos podría extender la cobertura del servicio y proveer la confiabilidad necesaria en la prestación del mismo.
Por lo anterior, mediante la Resolución No. 136 del 12 de agosto de 1997, en su artículo 1° ordenó a la mencionada Electrificadora presentarle un Plan de Reestructuración para trasformar la entidad de tal manera que lograra su viabilidad financiera y operativa. En el artículo 3°, parágrafo 2°, de la misma Resolución No. 136, dispuso que si ese Plan de Reestructuración, presentado por la citada empresa, no era aprobado, o la empresa incumplía, la CREG haría uso de sus facultades de ordenar su liquidación o su fusión, con el fin de garantizar la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía eléctrica con los niveles de calidad, confiabilidad y costo que exige la ley.47 El 1 de abril de 1998, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD-, en ejercicio de las facultades que le otorgan las Leyes 142 y 143 de 1994, previo concepto de la CREG, expidió la Resolución No. 2084, mediante la cual ordenó, con fines liquidatorios, la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la Electrificadora del Chocó S.A. ESP, de conformidad con lo previsto en los artículos 59 y 121 de la citada Ley 142 de 199448.
En el Informe Final presentado por los Asesores NM Rothschild & Sons, contratados por la Financiera Eléctrica Nacional FEN para estudiar la situación de 14 Electrificadoras del país, y establecer la posible vinculación de capital a 47 Folio 327 y siguientes, cuaderno de Pruebas 3 48 Folios 331 y ss., cuaderno de pruebas 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 las mismas, en relación con la Electrificadora del Chocó, como alternativa de solución, teniendo en consideración sus especiales condiciones financieras, se recomendó la creación de una nueva empresa y la liquidación de Electrochocó. Dicha recomendación fue acogida por los Ministros en el Comité de Política Sectorial del 26 de abril de 2001.49 Con el fin de solucionar algunos problemas financieros que se venían presentando en las empresas del sector eléctrico, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el Departamento Nacional de Planeación recomendaron al Consejo Nacional de Política Económica y Social algunas medidas con el fin de solucionar dichos problemas y, específicamente, en relación con la Electrificadora del Chocó S.A. ESP, recomendaron: “2.
Adoptar un esquema de contrato de gestión de activos para asegurar la prestación del servicio en el área de influencia de la electrificadora del Chocó y solicitar al Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación, adelantar las acciones necesarias para su ejecución. …”.
Dichas recomendaciones fueron adoptadas en el documento CONPES 3122 del 17 de junio de 2001, el cual obra a folios 389 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 3. El 11 de diciembre de 2001, por medio de la Escritura Pública 3659 de la Notaria 24 de Bogotá se constituyó la sociedad Empresa Distribuidora del Pacífico, DISPAC S.A. ESP, como una empresa mixta de servicios públicos, domiciliada en Quibdó, con el siguiente OBJETO SOCIAL: “La sociedad tendrá por objeto la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica y sus actividades complementarias de distribución y comercialización, así como la prestación de servicios públicos conexos o relacionados con la actividad de servicios públicos, de acuerdo con el marco legal y regulatorio.
Igualmente para lograr la realización de los fines que persigue la sociedad o que se relacionen con su existencia o funcionamiento, la empresa podrá celebrar y ejecutar cualesquiera actos y contratos, entre otros: prestar servicios de Asesoría. Consultoría. Interventoría. Intermediación, Importar, exportar, comercializar y vender toda clase de bienes o servicios.
Recaudo. Facturación. Toma de lecturas. Reparto de facturas. Construir 49 Informe NM Rothschild & Sons, folios 44 y 45, cuaderno de prueba
3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 infraestructura. Prestar toda clase de servicios técnicos, de administración, operación o mantenimiento de cualquier bien, contratos de leasing o cualquier otro contrato de carácter financiero que se requiera, contratos de riesgo compartido, y demás que resulten necesarios y convenientes para el ejercicio de su objeto social.
Lo anterior de conformidad con las leyes vigentes”.50 La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el Oficio SSPD 2002529040909-1 del 24 de julio de 2002 informó al Ministerio de Minas y Energía la imposibilidad de poner a la intervenida Electrificadora del Chocó en condiciones de prestar el servicio de energía eléctrica con la calidad y continuidad que ordenan la Constitución y la Ley, en razón a que dicha entidad no contaba con las herramientas legales y financieras que le permitieran enfrentar la crisis económica del sector.
En respuesta, la Ministra de Minas y Energía, mediante el oficio REG 213850 del 24 de julio de 2002, informó a la citada Superintendencia de las acciones adelantadas en desarrollo del Documento CONPES 3122 del 15 de junio de 2001, ya mencionado en el punto anterior. La SSPD, mediante la Resolución 010871 del 26 de julio de 2002, ordenó la liquidación de la Electrificadora del Chocó S.A. ESP.51 Según lo afirman las partes en la Cláusula 2. -ordinales 2.12 y 2.13- del Contrato de Gestión, DISPAC celebró un contrato de mandato con la Nación Ministerio de Minas y Energía, para que ésta abriera el proceso de selección del gestor.
El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Minas y Energía, abrió un concurso dirigido a firmas con experiencia en gestión de recursos públicos domiciliarios y distribución de energía, y la firma Consultores Unidos S.A. fue invitada tal como aparece en la carta remitida por la Señora Viceministra de Minas y Energía que obra a folio 200 del Cuaderno de Pruebas No. 3.
Con el fin de participar en el mencionado concurso se constituyó el Consorcio conformado por las sociedades Interaseo S.A. ESP, Eléctricas de Medellín Ltda. 50 Certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Quibdó. Folios 1 y ss., cuaderno de prueba 3. 51 Folios 354 y ss., cuaderno de pruebas
3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 -hoy Eléctricas de Medellín S.A.-, y Consultores Unidos S.A., según el acuerdo consorcial del 15 de julio de 2001.52 Al citado Consorcio le fue adjudicado el Contrato de Gestión que debía celebrarse con DISPAC. Así, ya creada la nueva empresa que recomendó el CONPES, seleccionado el Gestor y como parte de la solución propuesta en el informe de NM Rothchild & Sons, el 29 de julio de 2002, entre la Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. ESP - DISPAC S.A. ESP, y el Consorcio conformado por las sociedades Interaseo S.A. ESP, Eléctricas de Medellín Ltda. y Consultores Unidos S.A., se celebró el Contrato asociado al presente litigio arbitral, cuya naturaleza es – recuérdese-, según las mismas partes lo califican considerando su objeto, un “contrato de preposición” que en su mismo texto acuerdan llamar “el Contrato de Gestión”.
Este contrato fue debidamente registrado en la Cámara de Comercio de Quibdó en cumplimiento de lo que dispone el artículo 1333 del Código de Comercio.53 3.2. Objeto del Contrato de Gestión. El mencionado Contrato de Gestión, en la Cláusula 3., precisa su objeto en los siguientes términos: “Cláusula 3.- Objeto del Contrato. “Por medio del presente Contrato la Empresa encomienda al Gestor la administración de su Establecimiento de Comercio de Distribución y Comercialización y específicamente, la ejecución de las actividades que comprenden el giro ordinario de los negocios del Establecimiento de Comercio en mención, de tal manera que se asegure la prestación del servicio de Distribución y Comercialización en el Área de Influencia. “En desarrollo del objeto principal de este Contrato, el Gestor deberá (i) obrar en nombre de la Empresa;
(ii) realizar la operación, mantenimiento, reposición y expansión de la Infraestructura dentro del Área de Influencia, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal de la Empres; y (iii) realizar todas las actuaciones relacionadas con la atención a usuarios finales de la Empresa”. 52 Folios 1-2 Cuaderno de Prueba No. 1. 53 Así consta en el Certificado de Existencia y Representación de DISPAC, Folios 1-20, cuaderno de prueba
3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 3.3. Término de duración y Prórroga del Contrato de Gestión. Específicamente, en relación con el tema del término de duración y su eventual prórroga, en el mencionado Contrato de Gestión las partes acordaron, inicialmente, lo siguiente: “Cláusula 12.- Término del Contrato.
El presente Contrato tendrá una duración de ocho (8) años, contados a partir de la fecha de su suscripción. El presente Contrato estará vigente desde el día de su suscripción hasta el día de la liquidación del mismo, es decir, estará vigente hasta su liquidación final, que deberá realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de terminación del Contrato, por cualquier causa.
“12.1. Prórroga del Contrato. El presente Contrato se prorrogará automáticamente por periodos consecutivos de tres (3) años cada uno, siempre y cuando el Gestor se encuentre en situación de cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo con lo previsto en el presente Contrato y que se cumplan las siguientes condiciones: (a) para la primera prórroga, que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los dos (2) últimos años sea igual o superior al noventa por ciento (90%);
(b) para las siguientes prórrogas, que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los tres (3) años de duración de la prórroga sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%); (c) que el término total del Contrato (término inicial más todas sus prórrogas), no sea superior a veinte (20) años; (d) que el Gestor no haya manifestado por escrito por lo menos tres (3) meses antes del vencimiento del término del Contrato, su intención de darlo por terminado por vencimiento del término.” 3.4.
Modificaciones a la Cláusula 12. del Contrato de Gestión sobre sus eventuales prórrogas. Está demostrado en el proceso que iniciada la ejecución del Contrato, en la Junta Directiva de DISPAC se plantea, en forma permanente, la preocupación por el aumento progresivo y notorio del valor de la cartera, teniendo en cuenta, sobre el particular, que al momento de iniciar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, el Gestor no encontró cuentas por cobrar.
En este sentido, en la reunión de la Junta realizada el 6 de mayo de 2003, según se lee en el Acta 1554, en el aparte titulado “La Junta Concluye”, se lee: “Resalta al Gestor la importancia de estabilizar el recaudo de cartera, avanzando en la recuperación de la misma y trabajando en el recaudo del periodo para mejorar su índice total”.
Y en el Acta 16,55 de 29 de mayo de 2003, en el punto 5° se dice: “INFORME DEL GESTOR, COMUNICACIÓN GESTOR MAYO 28 Y 54 Folios 42 a 44, cuaderno de pruebas 8. 55 Folios 50 a 52, cuaderno de pruebas
8. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 ANALISIS Y PROYECCION DE GESTION”. “El Gestor expresa que el recaudo se está viendo afectado por el concepto difundido en la comunidad por el personero de Quibdó respecto al no pago de cuentas que tengan más de 6 meses sin la instalación de la medida.
La junta le indica que se deben tomar medidas para controlar este concepto de la comunidad y fortalecer los procesos de cobro jurídico”. Luego, en la reunión de la Junta Directiva realizada el 21 de enero de 2004, según consta en el Acta 26 de dicha fecha,56 en el Informe de Gestión se dan algunas cifras relacionadas con el recaudo del último trimestre del año 2003, y al rematar el punto consta que “Sobre el tema de recaudo la Junta concluye que el tema de la cartera elevada es bastante preocupante y nuevamente expresa al Gestor la urgencia de presentar esquemas y alternativas para mejorar este índice y le solicita fijarse metas al respecto”.
Al mes siguiente, en la reunión de la Junta Directiva de DISPAC realizada el 23 de febrero de 2004, según consta en el Acta 28,57 en el punto 7 se trata de nuevo el tema de la cartera haciendo constar que: “En cuanto al plan de recuperación de cartera, el Gestor presenta a la Junta el esquema establecido para la financiación de usuarios morosos por sector. … Al respecto la Junta manifiesta que es responsabilidad del Gestor la ejecución del plan de recuperación de cartera y las decisiones que tome sobre la rebaja de capital y refacturación”.
Más adelante, el Acta 3158, correspondiente a la reunión realizada el 27 de mayo de 2004, ilustra acerca de que la Junta Directiva de DISPAC fue informada que sus miembros anteriores decidieron revisar el Contrato de Gestión y su ejecución, y contrataron a la firma de asesores Rothschild - Prieto & Carrizosa, quienes inicialmente habían participado en la estructuración del referido Contrato.
Luego, según consta en el Acta 32 de 22 de junio de 2004,59 el principal tema tratado en dicha reunión de la Junta Directiva fue el proyectado Otrosí al Contrato de Gestión, de modo que después del estudio respectivo, la Junta aprobó el documento contentivo del que sería el Otrosí No. 1, agregando que los comentarios efectuados al mismo deben incluirse en el texto final del documento a suscribir, y que estos serán revisados y verificados por los miembros de la Junta Directiva. 56 Folios 60 a 62, cuaderno de pruebas 8. 57 Folios 57 a 59, cuaderno de pruebas 8. 58 Folios 65 a 68, cuaderno de pruebas 8. 59 Folios 69 a 72, cuaderno de pruebas
8. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Oportuno resulta, en el entender del Tribunal, poner de presente que el tratamiento del tema de la cartera así reseñado, además de reflejar la posición de la Junta Directiva de DISPAC, involucra directamente el respectivo conocimiento por parte del Gestor, como que su presencia –y consecuente participación- era constante en las sesiones del referido órgano de dirección. Resulta pertinente anotar que la preocupación de la Junta Directiva coincide con lo afirmado, luego, en el Informe final rendido por los asesores Rothschild y Prieto & Carrizosa60 sobre la ejecución del Contrato de Gestión durante sus primeros 18 meses, en el sentido de que el principal problema de la operación, al hacer el diagnóstico financiero, “ se asocia con el déficit operacional de caja asociado con el retraso en el pago de subsidios y una gestión inadecuada del cobro de cartera”.
(Resaltado fuera de texto) En el mismo Informe se afirma que aunque el Gestor había hecho una labor importante de depuración de la base de datos, en el momento de hacer el diagnóstico se observó que mientras no se hiciera “ una gestión de cobro de cartera exahustiva con corte de los usuarios morosos difícilmente se puede asegurar que la información en la base de datos está completamente depurada.” 61 Con estos antecedentes, el 30 de junio de 2004, de común acuerdo, las partes acordaron firmar el Otrosí No. 1 al mencionado Contrato de Gestión y, entre otras modificaciones, en el Artículo Noveno introdujeron cambios en lo relacionado con las condiciones exigidas para sus eventuales prórrogas, en los siguientes términos: “ARTÍCULO NOVENO.- Modificar los literales (a) y (b) de la sección 12.1 del Contrato de Gestión los cuales en adelante tendrán el siguiente tenor: “(a) para la primera prórroga, (i) que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los dos (2) últimos años sea igual o superior al noventa por ciento (90%);
(ii) que la cartera total real de la Empresa (incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada) no supere el treinta y cinco por ciento (35%) de la facturación acumulada (incluyendo cualquier depuración que se hubiese hecho a la misma); y (iii) que el índice de rotación de cartera del último año (calculado sobre 360 días) no sea superior a cuatro (4) meses.
“(b) para las siguientes prórrogas, (i) que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los tres (3) años de duración de la prórroga sea 60 Folio 59 y ss., cuaderno de pruebas 3. 61 Folio 87, cuaderno de pruebas
3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%); (ii) que la cartera total real de la Empresa (incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada), medida a partir de la última prórroga efectuada, no supere el treinta por ciento (30%) de la facturación acumulada (incluyendo cualquier depuración que se hubiese hecho a la misma); y (iii) que el índice de rotación de cartera del último año (calculado sobre 360 días) no sea superior a tres punto veinticinco (3.25) meses.” Es decir, que establecieron exigencias o condiciones para la viabilidad de las prórrogas, diferentes al puro cumplimiento del Contrato, que se había pactado desde el contrato inicial, y que en relación con la primera eventual extensión temporal de su vigencia se refieren a las que están previstas en el literal a) del Artículo Noveno, punto (ii), en cuanto a que la cartera total real de la empresa (incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada) no supere el treinta y cinco por ciento (35%) de la facturación acumulada (incluyendo cualquier depuración que se hubiese hecho de la misma), y punto (iii), reltivo a que el índice de rotación de cartera del último año (calculado sobre 360 días) no sea superior a cuatro meses, cuestión esta última sobre la que, como ya se puso de presente, recae en esencia la divergencia interpretativa que constituye la génesis de la contienda arbitral.
Así lo expresaron las partes en el Otrosí No. 4 del Contrato de Gestión, fechado el 4 de mayo de 2010, en el cual afirmaron, en su parte de consideraciones: “…” “4.- Que el 29 de julio de 2010 vence el plazo inicial de contrato pactado a ocho años, y el Gestor está interesado en su prórroga; las partes encuentran plenamente cumplidos los ordinales (i) y (ii) del literal (a) de la sección 12.1 de la cláusula 12 del contrato de gestión como quedó modificada por el artículo noveno del Otrosí No. 1, pero tienen diferencias en cuanto: (a) la interpretación del ordinal (iii) del literal (a) de la sección 12.1 que se refiere al índice de rotación de cartera y, por consiguiente y por las mismas razones, en cuanto a la interpretación del ordinal (iii) del literal (b) de la sección 12.1.
De otro lado en cuanto a la “situación de cumplimiento” de las obligaciones a cargo del gestor las partes mantienen la disputa que está siendo objeto de definición por parte de un Tribunal de Arbitramento al que se acudió de conformidad con la cláusula 24 del Contrato de Gestión (en adelante el “Primer Tribunal”). “5.- Conforme a la cláusula 24 (“Cláusula Compromisoria”) del Contrato de Gestión, toda diferencia que se presente entre las partes, que no esté relacionada con asuntos técnicos u operacionales, o tenga que ver con el cálculo de la remuneración del Gestor, ha de ser resuelta por un Tribunal de Arbitramento conformado de la manera como lo dispone dicha cláusula 24.
“6.- Que la diferencia surgida entre las partes relacionada con la interpretación que debe darse a la forma de medir el índice de rotación de cartera y la consecuencial declaración de si el Gestor ha generado en su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 favor el derecho a la primera prórroga en razón de dicha circunstancia, tienen especial relevancia y urgencia de ser resueltas, por lo que los firmantes acuerdan, de conformidad con lo estatuido por la citada cláusula 24, someter su diferencia a la decisión en derecho de un tribunal arbitral (en adelante el “Segundo Tribunal”), el cual ya fue iniciado de conformidad con demanda presentada por el Gestor.” “…” Sobre el tema, adicionalmente al acuerdo para que un Tribunal de Arbitramento resolviera esas controversias en relación con la forma de determinar el IRC pactado, y su efecto en la estructuración del eventual derecho del Gestor a la primera extensión de la vigencia contractual, las partes convinieron una prórroga de un año para que en dicho término quedara definida la controversia y las correspondientes consecuencias según el sentido de la decisión del mencionado tribunal, la misma que tiene lugar en el presente Laudo.
Cumple poner de presente que, en el sentir del Tribunal, la incorporación de las modificaciones introducidas en el Otrosí No. 1 tuvo consonancia con las circunstancias fácticas que lo precedieron, ya reseñadas –sin perjuicio de alguna mención adicional que al respecto se hará posteriormente-, en las que las inquietudes sobre el comportamiento negativo de la cartera derivada de la operación ocupaban destacado lugar –desde la óptica de DISPAC, pero con conocimiento e interés del Gestor-, por manera que, desde el punto de vista de los propósitos de las enmiendas, razonablemente habría que ubicar la tendencia de la intención negocial en el sentido de incorporar, para efectos de las eventuales prórrogas futuras, requisitos inspirados en abrir paso al condicionado derecho del Gestor en función de una eficiente labor suya en el tema que de antaño generaba preocupación, lo cual, a ojos de criterio de interpretación62, propendería por la inclinación –si de escoger entre perfiles se tratara- de visiones exigentes63 sobre el resultado cuyo acaecimiento se traduciría en la causación del aludido derecho. 3.5.
Definiciones establecidas en el Contrato de Gestión, de importancia para su debida interpretación. 62 Sería simplemente un dato de referencia, no decisivo en sí mismo considerado, apreciable en el conjunto de elementos de juicio disponibles para el hermeneuta. 63 En cotejo con otras en que se presentare más laxitud. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Con referencia al contenido del Contrato de Gestión, además de las reseñas ya efectuadas conviene mencionar explícitamente, por la importancia que para el Tribunal tiene, que las partes acordaron, en la Claúsula 1., que: “Para efectos exclusivos de interpretación del presente Contrato, a los términos que a continuación se relacionan con la letra inicial mayúscula se les atribuirá el significado que seguidamente para ellos se indica.
En el texto del Contrato los conceptos que denoten el singular también incluyen el plural y viceversa siempre y cuando el contexto así lo requiera. Aquellos términos incluidos en el Contrato que no estuvieren expresamente definidos se entenderán en el sentido que les atribuya el lenguaje técnico correspondiente o, en su defecto, en su sentido natural y obvio, según el uso general de los mismos” (destacado fuera de texto). 3.6.
Régimen Jurídico del Contrato de Gestión. De conformidad con lo pactado por las partes, se está en presencia de un contrato de preposición, denominado por las mismas Contrato de Gestión, el cual, según lo afirman en su parte introductoria, se rige “…por lo previsto en los artículos 1332 a 1339 del Código de Comercio y demás normas aplicables, y en lo no dispuesto por ellas, por las estipulaciones ”.
Según dichas normas, entonces, el contrato celebrado entre DISPAC y el Gestor es una especie de mandato mercantil, que tiene por objeto la administración del establecimiento de comercio de DISPAC y la ejecución de las actividades que comprenden el giro ordinario de sus negocios, con miras a asegurar la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía eléctrica en su área de influencia, en desarrollo del cual el Gestor puede celebrar y ejecutar todos los actos relacionados con el referido giro ordinario de los negocios del establecimiento que administra, con las limitaciones establecidas, en el respectivo contrato, por la empresa preponente.
La caracterización del Contrato de Gestión como modalidad del mandato mercantil -bajo la forma particular de preposición- suministra un dato que, sin tener connotación superlativa64, de cualquier manera no pasa desapercibido, en la medida en que se rememora, a partir de los antecedentes normativos en el Código Civil, la consagración de una regla especial de responsabilidad contractual (artículo 2155) que trata al mandatario en forma más exigente de la 64 Porque, como se verá, hay elementos de innegable mayor peso de cara a la tarea interpretativa.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 que correspondería a la regla general aplicable en esa materia (artículo 1604)65, consideración que potencialmente sugiere, trasladada al campo de la interpretación de eventuales estipulaciones ambiguas en negocios jurídicos de esta estirpe, la inclinación por opciones de entendimiento que, en la misma dirección, surtan efectos más exigentes con quien ostenta tal condición, que lo sería el Gestor en el asunto que ocupa la atención del Tribunal.
En relación con el régimen jurídico aplicable al Contrato de Gestión celebrado entre las partes, debe precisarse que además de las normas propias del derecho privado que regulan esta clase de contratos, también le son aplicables las normas previstas en la regulación establecida en las Leyes 142 y 143 de 1994, por tratarse de un contrato celebrado por una empresa mixta de servicios públicos que presta un servicio público domiciliario como lo es el servicio de energía, el cual, por lo demás, es calificado por la citada ley como un servicio público esencial (art. 4, Ley 142 de 1994).
Lo anterior indica, también, que dicho Contrato está enmarcado por los principios constitucionales y legales que regulan los servicios públicos, tal como se precisará más adelante, caracterización que no puede pasar desapercibida, de manera alguna, en tratándose de controversias asociadas a su interpretación, como es la que, según se ha reiterado, ocupa la atención del Tribunal.
4. DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS EN GENERAL, Y LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN, PARTICULARMENTE SU OTROSÍ No. 1 EN EL PUNTO ESPECÍFICO DEBATIDO EN EL PROCESO. 4.1. Parámetros generales de la labor judicial de interpretación contractual. La controversia arbitral descrita en aparte anterior de esta providencia coloca al Tribunal, directamente, ante la tarea de establecer el contenido y alcance de la regla negocial respecto de la cual las partes invocan un entendimiento diferente, lo que supone y exige acometer una labor que sin duda se ubica en el complejo 65 Cuestión que, en todo caso, tiene su propia variante en materia mercantil.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 tema de la interpretación del contrato, para cuya regulación, como es bien sabido, nuestro sistema legal señala los parámetros y derroteros que han de guiar tan importante actividad, concretados en reglas registradas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, las cuales debe por supuesto observar el juzgador con la sindéresis adecuada a los términos en que están consagradas, los mismos que sin constituir camisa de fuerza desde la óptica de que no operan con un rígido orden jerárquico, sí traducen el señalamiento de algunas prioridades para su aplicación, conforme a pautas explícitamente señaladas en la referida normatividad según hará el Tribunal las puntualizaciones que estima pertinentes.
Adicionalmente, en el contexto del marco legal anunciado, y manteniendo el objetivo primordial allí consignado –establecer y privilegiar la voluntad real de los contratantes-, aceptan la doctrina66 y la jurisprudencia67, en forma más bien generalizada, que la actividad interpretativa también supone y exige, en desarrollo de postulados jurídicos de significativo realce, la consideración no sólo de la voluntad específica manifestada, sino de todas las circunstancias propias del “ambiente” del contrato68 -algunas reflejadas positivamente en las mencionadas disposiciones del estatuto civil-, en la medida en que, en no pocas ocasiones, ellas aportan elementos relevantes de cara al propósito de determinar o fijar el genuino sentido y alcance del consentimiento sobre el que recae la tarea de interpretación, a veces afirmativamente –escenario deseable-, a veces por la vía del descarte.
Como enseña algún antiguo pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, “En una palabra, el juez tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentido”.69 El Tribunal estima conveniente poner de presente que la tarea de interpretación, cuando se radica en cabeza del operador judicial, debe realizarse, y a la vez apreciarse, sin perder de vista que el contrato sobre el que ella recae es la expresión fundamental del ejercicio del postulado de la autonomía de la voluntad privada, que habilita a los sujetos de derecho para autorregular sus 66 Con enfoques algo diversos, ilustran al respecto las enseñanzas, como simple mención ilustrativa, de FRANCESCO MESSINEO (“Teoría General del Contrato”), RUBEN STIGLTZ ( “Contratos – Teoría General”), y JORGE LOPEZ SANTA MARIA (“Los Contratos – Parte General”). 67 De época cercana pueden citarse, por ejemplo, las sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de mayo 14 de 1996 (expediente 4738) y agosto 14 de 2000 (expediente 5577) y agosto 1 de 2002 (expediente 6907). 68 Hace referencia a todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convención, anteriores, concomitantes o posteriores al momento de su celebración. 69 Sala Civil, sentencia de junio 3 de 1946.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 intereses mediante acuerdos a los que el ordenamiento dota de efectos vinculantes70, pero que, al tiempo, impone “cargas” de cara a su cabal ejercicio, como las de “sagacidad”, “claridad” y “conocimiento”, todas orientadas a procurar que el consentimiento exteriorizado por quienes celebran el acto jurídico esté dotado de características tales que lo blinden, en lo posible, de posteriores divergencias de las propias partes sobre su cabal entendimiento y alcance.
La verificación sobre la atención, adecuada o insuficiente según el caso, de “cargas” como las mencionadas, guarda relación generalmente directa con el perfil de las controversias que a futuro aparecen, en materia de interpretación, durante la vida de la relación negocial, y con el mayor o menor grado de aporte para decidir sobre ellas en sede judicial. 4.2.
Las reglas de interpretación contractual: enunciación, alcance conceptual y aplicación al caso bajo examen. En la línea de raciocinio trazada, debe el Tribunal comenzar por señalar que es indiscutible que la actividad hermenéutica tiene como criterio rector, de imperativa consideración, el plasmado en el artículo 1618 del Código Civil, bautizado en la doctrina como principio de intencionalidad o de prevalencia de la voluntad real, según el cual, “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, expresión del denominado sistema subjetivo de interpretación71.
Se trata, pues, según se sugiere en la aludida rotulación, de privilegiar la voluntad real por encima de la declarada, incluso en hipótesis de claridad en el tenor literal de lo expresado por los contratantes, y tanto más en casos de oscuridad o ambigüedad en los términos de la manifestación, y en los de simple disonancia, aún en un espectro de aparente claridad, entre lo querido y lo exteriorizado por las partes que celebran el acto jurídico correspondiente.
Recuérdese, para estos efectos, que “ambiguo” es lo “Que puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre o confusión”72. En veces, según las particularidades del asunto fáctico bajo examen, como mecanismos que pueden contribuir al establecimiento de la intención real cuya 70 Desde luego bajo la premisa de cumplimiento de las condiciones de existencia y validez. 71 Por oposición a la denominada interpretación objetiva, que mira más al contenido de la declaración, con prescindencia de la intención de los contratantes. 72 Diccionario de la Lengua Española.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 búsqueda se persigue con prioridad, o como parámetros llamados a dilucidar el disenso en el entendimiento que las partes otorgan a una determinada manifestación volitiva respecto de la cual no se acredita adecuadamente la real intención referida, la labor de interpretación a cargo del operador judicial habrá de realizarse con apoyo en las reglas previstas en los artículos 1619 a 1623 del estatuto civil, algunas de las cuales constituyen referencias a elementos intrínsecos de la relación negocial, como las consignadas en los artículos 1620, 1621, 1622 –inciso 1- y 1623, al lado de otras de connotación extrínseca, como las registradas en los artículos 1619 y 1622 –incisos 2 y 3-.
Se trata, en este contexto, de herramientas respecto de las cuales no se predica orden o jerarquía para su aplicación, no excluyentes entre sí, cuya utilidad ante cada situación de interpretación varía en función de las características y circunstancias particulares del caso debatido materia de revisión. Finalmente, “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación”, según enseña explícitamente el artículo 1624, “se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”, advirtiendo el legislador, a renglón seguido, que “las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.
En relación con este marco normativo, el Tribunal encuentra pertinente consignar algunas reflexiones puntuales, atinentes al sentido y alcance de las disposiciones reseñadas, centrando la atención en aquellos aspectos de interés frente al asunto sub-lite, y considerando las mutuas referencias que acerca de varios de los preceptos en cuestión hacen los apoderados de las partes en sus respectivos alegatos de conclusión. Respecto de la preceptiva del mencionado artículo 1618 del Código Civil, que encuentra antecedente inmediato en los artículos 1560 del ordenamiento civil chileno y 1156 de la legislación civil francesa, debe destacarse, en primer lugar, su claro perfil de directriz principal y superlativa; en segundo término, la exigencia de que su aplicación, para hacer prevalecer “la intención de los contratantes” sobre “lo literal de las palabras”, supone la presencia de prueba suficiente que la demuestre con nitidez; y en tercera medida, quizá lo más importante desde la óptica sustancial, que de lo que se trata es de privilegiar, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 previa acreditación, la común intención de los contratantes, verdadero consentimiento, no el querer unilateral de uno u otro.
Señala el Tribunal, relativamente a lo primero, que asiste la razón a la doctrina nacional cuando señala que el precepto en cuestión “[…] es el que gobierna e inspira todas las reglas consagradas por el código sobre la interpretación propiamente dicha de los actos jurídicos”73; frente a lo segundo, que la aplicación de la norma exige entonces, como premisa y condición fundamental, que la intención que ha de prevalecer sea “conocida claramente”, lo que impone una carga de certidumbre adecuada sobre su contenido; y en lo que toca con lo tercero, que se trata de un entendimiento quizá obvio, tal vez por eso mismo no explícito en la expresión de la disposición, al cual se refieren con frecuencia la doctrina y jurisprudencia74.
El artículo 1620 del Código Civil registra el denominado principio de la interpretación efectiva o útil, indicando que “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”, expresión que tiene basamento en la presunción tan sencilla como razonable de que debe suponerse, en forma por demás coherente con las pautas que derivan de las “cargas” de la autonomía de la voluntad –antes reseñadas-, que los contratantes hacen pactos con el propósito de que tengan consecuencias –no que no las tengan-, lo cual, en palabras de la jurisprudencia, “[…] significa que si la interpretación de una cláusula puede aparejar dos sentidos diversos, uno de los cuales le restaría –o le cercenaría- efectos o desnaturalizaría el negocio jurídico, dicha interpretación debe desestimarse, por no consultar los cánones que, de antiguo, estereotipan esta disciplina”75.
Acota el Tribunal, bajo estos parámetros, que la pauta de interpretación así descrita se aleja, desde luego, de hipótesis en las que las partes proponen entendimientos diferentes sobre una misma estipulación, ambos con virtualidad para producir efectos, sólo que ellos –los efectos- resultan contrarios a la posición que cada contratante ha asumido, incluso por razones asociadas a sus particulares y unilaterales consideraciones para justificar su propio entendimiento, distinto del de la otra.
Escenarios de este 73 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. “Teoría general de los actos o negocios jurídicos”. Editorial Temis, segunda edición. 74 Pronunciamientos que se refieren a la “común intención” se encuentran, por ejemplo, en la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de 28 de febrero de 2005 (Expediente 7505), y en el estudio de Carlos Ignacio Jaramillo sobre ”La Interpretación del Contrato en el derecho privado colombiano“, publicado en el “Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina” (Editora Jurídica Grijley –y otros-, Tomo II). 75 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de febrero 28 de 2005 (Exp. 7504).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 perfil, en rigor, no encuentran respuesta, para efectos de interpretación, en la previsión del citado artículo 1620. Frecuente utilidad práctica se reconoce, con acierto, al llamado principio de interpretación naturalista consagrado en el inciso primero del artículo 1621 del Código Civil, a la luz del cual “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”.
Es que, en puridad, la naturaleza del vínculo suele aportar elementos objetivos relevantes para determinar el sentido que debe otorgarse a las manifestaciones de voluntad objeto de controversia en su significado y alcance, lo cual, de paso, también tiene justificación adecuada en la consideración integral del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, que –reitera el Tribunal- habilita a los contratantes a autorregular sus intereses, con el nivel de detalle que ellos decidan, a sabiendas de que, como consecuencia de “cargas” como las de sagacidad y conocimiento, la sola naturaleza del vínculo que formalizan incorpora un contexto objetivo con virtualidad para incidir en la decisión de las discrepancias que pudieren surgir durante su ejecución, en varios frentes, incluido el de la interpretación. El artículo 1622 del Código Civil, por su lado, da cabida a varios parámetros de referencia para la tarea del hermeneuta, entre ellos, en lo relevante para el caso que ocupa la atención, los principios de interpretación contextual e interpretación auténtica, descritos en los incisos primero y tercero bajo la indicación, en su orden, de que “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”.
Tiene plena justificación la primera de las pautas de interpretación reseñada, pues, según conocida orientación jurisprudencial, “No es razonable seguir en la interpretación de los contratos el método exegético, o sea, el análisis sucesivo de sus cláusulas, olvidándose de que en todo acto de voluntad hay siempre un pensamiento principal, generador y lazo de unión de las varias cosas sobre las que el acto recae.
El estudio aislado de las disposiciones contractuales, como si cada una de ellas se bastara a sí misma, confunde al intérprete e impide la concordia entre los diversos puntos”. E importancia evidente tiene la segunda, desde luego que bajo el entendido, explícito en la disposición legal, de que se trate de “aplicación práctica” proveniente de las “partes” –no de un tercero-, exigencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 que se acompasa con la finalidad misma de la norma, pues de lo que se trata es de averiguar el sentido de una estipulación a partir del significado otorgado, espontáneamente, durante la ejecución contractual, lo que apuntala la idea, también expresa en el dicho del legislador, que ha de tratarse de aplicación práctica coincidente, sea que tenga origen en la conducta recíproca de ambos contratantes, ora en la conducta de una de ellas, pero consentida -“con aprobación” dice el precepto- por la otra.
A juicio de Tribunal conviene añadir que la coincidente aplicación práctica, para revelar el contenido del acuerdo de las partes, debe aparecer nítida e inequívoca, lo cual tal vez explica que la mayoría de las veces está referida a actos de ejecución repetidos y continuos en el tiempo, sin que exista impedimento legal para que tal mérito de convicción se logre con actos puntuales o esporádicos, siempre que tengan entidad material suficiente para denotar, inequívocamente, el contenido volitivo por el que se indaga.
Por último, previa advertencia de la propia norma acerca de que su utilización material sólo tiene cabida “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación”, el artículo 1624 del Código Civil dispone que “se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”, salvo que las mismas “hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes”, hipótesis en la cual, con independencia de que sea acreedora o deudora, “se interpretarán contra ella”, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por la autora de la respectiva estipulación. Incuestionable se aprecia el carácter ciertamente subsidiario o residual de la regla en mención, cuya aplicación, entonces, exige haber descartado la posibilidad de interpretación con base en las pautas antecedentes (artículos 1618 a 1623), y bajo la distinción, con el común denominador de tratarse de cláusulas “ambiguas”76, de tratamiento diferente según que se esté o no ante contratos de adhesión, incluidos los contratos de condiciones uniformes y/o predispuestas.
A partir de lo así expuesto, y descendiendo a la situación fáctica y probatoria que caracteriza al asunto sobre el que recae la atención, pasa el Tribunal, de inmediato, a hacer los señalamientos que, en su sentir, contribuyen decididamente a orientar su pronunciamiento en la controversia de interpretación sometida a su consideración. 76 Ya hizo referencia el Tribunal al sentido gramatical, con alcance jurídico, de la expresión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Fuera de discusión está que DISPAC y el Gestor, a través del Artículo Noveno del Otrosí No. 1 del 30 de junio de 2004, modificatorio de la sección 12.1 (Cláusula 12.) del Contrato de Gestión, introdujeron como condición para estructurar el derecho a la prórroga del mismo, “(iii) que el índice de rotación de cartera del último año (calculado sobre 360 días) no sea superior a cuatro (4) meses”.
También está aceptado que los contratantes, en el texto que recoge su recíproca manifestación de voluntad, no definieron en forma específica la fórmula de cálculo del referido indicador, ni las variables específicas que debían considerarse, ni la fecha de corte que se tomaría para identificar el “último año” que sería materia del cálculo.
Así las cosas, en la labor de búsqueda, por fuera del texto negocial, de la común intención de las partes vinculada a la determinación y alcance del IRC en los aspectos centrales descritos, encuentra el Tribunal que no hay respuestas asertivas desde la óptica de medios de convicción que apunten en ese sentido, como que, más allá de algunas referencias documentales asociadas a los antecedentes del Otrosí77, en las que se advierte sobre la importancia del tema de cartera en la ejecución contractual desplegada en su primer tramo de duración y su proyección a futuro, lo cierto es que no hay pistas seguras para acercarse, con confiabilidad, a la ubicación de un recíproco entendimiento, en aquella época, sobre los componentes de la fórmula del IRC que pactaron, y sin que el dicho de ninguna de las versiones recibidas en el proceso, ni por la vía testimonial, ni por la de las declaraciones de parte, aporte positivamente material de persuasión en el punto requerido.
Al contrario, para el Tribunal quedó en evidencia que el tópico puntual de la determinación de la fórmula de cálculo del IRC convenido y sus componentes, junto con la referencia temporal para la fecha de corte, fue un tema no tratado explícitamente por los contratantes, quienes consintieron en su estipulación a partir de consideraciones individuales y unilaterales de cada una de ellas78, sin verificación de la existencia de un entendimiento común y unívoco.
En este sentido se destaca que de las versiones arrimadas al plenario con conocimiento directo de lo ocurrido para entonces con ocasión de la negociación y formalización del publicitado Otrosí No. 1, indagado por el Tribunal el testigo 77 Por ejemplo, en actas de Junta Directiva de DISPAC y en el informe elaborado por ROTHSCHILD y PRIETO & CARRIZOSA, tal como se reseñó páginas atrás. 78 No excluye que ambas tuvieran conocimiento de las preocupaciones sobre el tema de la cartera.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Armando Córdoba acerca de la eventual existencia de “un entendimiento recíproco y coincidente para las dos partes sobre los componentes que determinaban el índice de rotación de cartera”, aseveró que “Nosotros nunca entramos en los detalles de lo que era el índice d (sic) rotación de cartera, ni el otro componente, sencillamente sobre entendemos […]” (la negrilla es del Tribunal), consecuente con lo que previamente había manifestado al preguntársele acerca de si “hubo mención específica durante esas negociaciones de cuáles eran los factores que deberían incluirse o no incluirse para la definición de los componentes para determinar el índice de rotación de cartera”, cuestión con relación a la cual indicó: “No, fundamentalmente no recuerdo al respecto que hayamos discutido el detalle del cálculo [ ]”79 (destacado fuera de texto).
Concluye el Tribunal que, desde esta óptica, se está ante un contenido negocial “incompleto” –al final sólo en apariencia, como se verá-, cuyo significado y alcance debe establecerse con apoyo en las pautas de interpretación de que se viene hablando. Siguiendo esta línea de argumentación, especial trascendencia tiene, a juicio del Tribunal, la previsión de la Cláusula 1. del propio Contrato de Gestión, en la cual las partes convinieron explícitamente, “Para efectos exclusivos de interpretación del presente Contrato”, que los términos expresamente definidos en la citada estipulación tendrían el significado que allí mismo se indica, y a renglón seguido, que “Aquellos términos incluidos en el Contrato que no estuvieren expresamente definidos se entenderán en el sentido que les atribuya el lenguaje técnico correspondiente […]” (destacado fuera de texto).
Es que, sin espacio a la duda, se está en frente de una estipulación explícita a través de la cual los contratantes, de manera indirecta pero legítima y vinculante, expresión de un adecuado manejo previsivo de cara a las “cargas” de la autonomía de la voluntad, establecieron el mecanismo de interpretación aplicable respecto de omisiones o vacíos que pudieren presentarse en el contenido negocial80, lo que equivale a reconocer la existencia de una verdadera intención común y recíproca de las partes para esos precisos efectos, plenamente vinculante –insiste el Tribunal-, con consecuencias inmediatas en el campo de la interpretación del Contrato que celebraron.81 79 Folios 205 v y 203, cuaderno de pruebas 9. 80 En la cláusula 1., entre las múltiples Definiciones “acordadas”, se hace referencia temática a los “Indicadores”. 81 Tampoco hay discusión sobre la permanente vigencia de la cláusula 1. del Contrato de Gestión, que en nada se altera por el Otrosí No. 1, el cual indica en el artículo décimo octavo, después de señalar las estipulaciones modificadas, que “En todo lo demás el Contrato de Gestión continúa vigente e inalterado”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Considera el Tribunal, en consecuencia, que la estipulación reseñada constituye un claro derrotero en la tarea interpretativa del asunto debatido en el litigio, que conduce al tratamiento del tema desde la perspectiva técnica del análisis, lo cual desemboca en la apreciación del dictamen pericial rendido durante el trámite, de lo cual se ocupará el juez arbitral en aparte posterior de esta providencia. Por lo pronto, conveniente resulta, en todo caso, examinar la cuestión debatida a la luz de otros parámetros de interpretación potencialmente aplicables, siempre con la consigna de recaudar elementos de juicio adicionales al ya destacado, cuya apreciación contribuya a sustentar la visión final del Tribunal, centrando la atención en el tópico atinente a la determinación de la fórmula de cálculo del pluricitado IRC.
En este orden de ideas, por ejemplo, estima el Tribunal que frente al asunto sub-judice no hay aporte de especial realce por la vía de aplicación del principio de interpretación efectiva o útil consagrado en el artículo 1620 del Código Civil pues, bien delimitado el debate, los disímiles sentidos que cada una de las partes otorga a la estipulación litigiosa tendrían, ambos, virtualidad para “producir efecto”, con independencia, claro está, de que el efecto producido, diverso y opuesto, sea favorable o adverso a los intereses de cada una de ellas.
Como ya lo adelantó el Tribunal, la pauta de interpretación contenida en la norma en comento no corresponde a hipótesis en las que las partes proponen entendimientos diferentes sobre una misma estipulación, ambos con virtualidad para producir efectos, sólo que los efectos que surten resultan contrarios a la posición que cada contratante ha asumido, incluso por razones asociadas a sus particulares y unilaterales consideraciones para justificar su propio entendimiento, distinto del de la otra.
Tampoco encuentra el Tribunal factor desequilibrante de interpretación en la preceptiva del inciso tercero del artículo 1622 del Código Civil, pues específicamente en relación con el índice de rotación de cartera pactado en el Otrosí No. 1 como condición para estructurar el derecho a la prórroga del Contrato, no hay evidencia de aplicación práctica proveniente de las partes que sugiera un entendimiento unívoco sobre el particular, lo cual, si se repara en la finalidad de la previsión negocial, tiene justificación en la medida en que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 trataba de un elemento del Contrato llamado a aparecer a la escena, en circunstancias normales, sólo cuando se acercara el vencimiento del término inicial de duración –julio 28 de 2010-, por manera que podía pasar desapercibido, como elemento de ejecución contractual, durante gran parte de la vida útil de la relación jurídica.
En este sentido, el Tribunal considera que no es de recibo posibilitar la interpretación requerida en este proceso a partir de actos de terceros, y que se enmarcan en un contexto que no correspondía en forma específica y particular al IRC convenido en el Otrosí No. 1 del Contrato de Gestión, tal como acontece con los pronunciamientos provenientes de las firmas de interventoría y/o de auditoría de gestión, vinculados a un indicador temáticamente afín, pero no referidos, como tal, al IRC cuya cabal composición negocial es materia del litigio arbitral que en este Laudo se decide82.
Y advierte el Tribunal que provenientes de “ambas partes”, o de una de ellas “con aprobación de la otra”, no se encuentran elementos fácticos que denoten una ejecución práctica con virtualidad material para otorgar un entendimiento unívoco a la determinación de la fórmula de cálculo del IRC pactado en el Otrosí No. 1, ni a la referencia temporal aplicable para delimitar el “ultimo año” en que habría de calcularse.
Al contrario, el material documental relacionado con la posición particular asumida por cada una de las partes83 muestra la discrepancia que, con el paso del tiempo, acordaron someter a decisión arbitral. En cambio, relevancia en el sub-lite se advierte en cuanto a la consideración del parámetro de interpretación consignado en el inciso primero del artículo 1621 del Código Civil, pues la naturaleza y caracterización general del Contrato de Gestión lo vinculan a la prestación de un servicio público, lo que apareja la activa intervención del Estado para efectos de garantizar su prestación adecuada, con intervención directa en materia de regulación y vigilancia, con directrices normativas de rango constitucional y legal, todo lo cual aconseja explorar las consecuencias que de allí derivan de cara al discurrir de la revisión del negocio jurídico que ocupa la atención de este juez arbitral.
Por eso, en la secuencia de análisis que viene desarrollándose, abordará el Tribunal, en los acápites siguientes, el examen de los criterios normativos y jurisprudenciales asociados a la actividad de prestación de servicios públicos, y su incidencia en 82 Indagado al respecto por el Tribunal, Bernardo Tolosa (folio 239, cuaderno de pruebas 9) expresó: “[ ] como les digo ninguna interventoría a lo largo del período exceptuando incluso de (sic) Aplus en su primer año nunca hizo ninguna referencia al tema de rotación de cartera, eso sólo surgió después de que en la junta de julio del año pasado como lo mencioné el doctor Carlos presentó un indicador distinto [ ]”. 83 Particularmente las comunicaciones cruzadas de julio 10 y agosto 12 de 2009 (folios 345 y 346, cuaderno de pruebas 4).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 el caso bajo estudio; y evaluará el papel de los indicadores de gestión en el contexto de las funciones de las comisiones de regulación y de las superintendencias, con miras a explorar su eventual impacto en la interpretación de la estipulación particular cuyo alcance se controvierte en el presente proceso, cuestión de imperativo tratamiento pues uno de los bastiones de la argumentación de la parte convocante tiene que ver con la implementación de la fórmula de cálculo del IRC convenido precisamente con los parámetros dispuestos por disposiciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- (Resoluciones 034 y 072) respecto del indicador “Cuentas por cobrar”, en especial en cuanto a la determinación de las cuentas del PUC, relativas a cartera, que deben incluirse en la fórmula de cálculo que, bajo el entendimiento del Gestor, se distancia en mucho de la que, por su lado, propone DISPAC.
Tiene sentido, en el plano teórico, el planteamiento referente a la posible aplicación de la interpretación contextualizada que propone el inciso primero del artículo 1622 del estatuto civil, aterrizada en la revisión del contenido del polémico IRC pactado en el ordinal (iii) del literal (a) de la sección 12.1 (Cláusula 12.) del Contrato –según el texto del Otrosí No. 1-, cotejado con el indicador plasmado en el ordinal (ii) del mismo literal (a), también constitutivo de condición para el eventual derecho a prórroga, en virtud del cual se requeriría “(ii) que la cartera total real de la Empresa (incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada) no supere el treinta y cinco por ciento (35%) de la facturación acumulada (incluyendo cualquier depuración que se hubiese hecho a la misma)”.
Sin embargo, ya en el plano de apreciación del clausulado en cuestión, en medio de la temática común –la cartera de la Empresa- de los dos ordinales84, encuentra el Tribunal que su consideración conjunta no aporta elementos interpretativos de especial significación, pues se está en presencia de dos indicadores conceptualmente no idénticos, ni excluyentes entre sí, referidos a mediciones diversas –incluso se expresan en forma diferente, uno en términos porcentuales, otro en número de veces- que involucran espacios de tiempo tampoco coincidentes, de modo que no sugieren, por vía positiva, cuál habría de ser, necesariamente, la fórmula de cálculo del IRC del “último año” pactado por los contratantes, ni descartan, por vía negativa, por absurda o irrazonable, ninguna de las propuestas por las partes, y 84 Lo que reitera la importancia de dicho tema como antecedente del Otrosí No 1., en el que se agregaron las dos condiciones.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 menos, a la que se refiere el dictamen pericial como “de amplia utilización en el lenguaje financiero”, conforme se precisará en su oportunidad. Secuela ineludible de lo dicho, que es imperativo puntualizar de una vez, es que en el caso sub-examine no tiene viabilidad la aplicación de la regla de interpretación residual o subsidiaria contemplada en el artículo 1624 del Código Civil, pues establecido está que la premisa esencial normativamente exigida para el efecto, vale decir, que se haya agotado infructuosamente la posibilidad de aplicación de las pautas de interpretación precedentes, no tiene cabal verificación ya que, como se señaló, dispone el Tribunal de elementos relevantes en esa materia, empezando por el que deriva, con evidente connotación importante y trascendente, de la propia estipulación negocial en que los contratantes señalaron su recíproca intención y voluntad de someter los términos incluidos en el Contrato, que no estuvieren expresamente definidos en él, al entendimiento que tendrían conforme al lenguaje técnico correspondiente, lo que comporta un criterio de interpretación sin duda preferente por provenir de la propia voluntad de los contratantes.85 Por último, en punto a la polémica sobre la definición de la fecha de corte para establecer el “último año” respecto del cual ha de verificarse el cumplimiento o no de la condición relativa al IRC pactado, basta con indicar, a sabiendas de que no existe material probatorio que apunte en sentido diferente, que si el Otrosí No. 1, al adicionar las “Definiciones” propias del Contrato con la inclusión de la expresión “Año Calendario: Período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de cualquier año” (la subraya es del texto), se refirió luego al índice de rotación de cartera remitiendo para efectos temporales simplemente al “último año” –que no al último “Año Calendario”-, denota la ausencia de intención de los contratantes para aplicar aquella expresión que convencionalmente recién acababan de definir –es de esperar, razonablemente, 85 Descartada en el sub-lite la aplicación del artículo 1624, no es necesario entrar en consideraciones adicionales frente a la invocación que al respecto hace la parte demandante, sin perjuicio de señalar que, en cualquier caso, con relación al Otrosí No. 1 no sería admisible, en el sentir del Tribunal, abrir paso a la hipótesis de “contrato de adhesión” –hay referencias probatorias (por ejemplo en el “informe Rotschild” y en la declaración de Armando Córdoba), en el sentido de que se trató de un acuerdo negociado-, y que la individualización del “deudor” a quien favorecería la interpretación si el precepto fuera operante no sería asunto de pacífica definición, pues al paso del argumento que propone la convocante, cabría evaluar un entendimiento según el cual la obligación involucrada en la estipulación sería la de conceder o respetar la prórroga pactada –en el obvio supuesto de cumplimiento de las condiciones establecidas para el efecto-, derecho radicado en cabeza del Gestor, que tendría como deudor a DISPAC.
De igual forma, es claro que la “ambigüedad” originada en la no determinación directa y expresa de la fórmula de cálculo del IRC –y sus componentes- no se ubicaría en el escenario de “falta de explicación que haya debido darse” por una de las partes a la otra, ambas caracterizadas por un perfil de experticia en la materia que era objeto de regulación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 que la hubieran empleado en el texto-, y ubica su alcance en el sentido literal y gramatical alterno, referido al “último año” de la vigencia contractual, en consideración que no se altera por argumentos asociados a razones de conveniencia de un entendimiento distinto, como es el talante de las propuestas por DISPAC.
Abordará el Tribunal, entonces, los temas adicionales propuestos en el marco de la labor interpretativa asumida, antes de extractar sus conclusiones iniciales frente a la controversia sometida a su consideración. 4.3. Criterios legales y jurisprudenciales asociados a la actividad de prestación de servicios públicos, y su incidencia en el caso bajo estudio.
El artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; y agrega que podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, y que el Estado siempre mantendrá su regulación, su control y su vigilancia. De conformidad con lo anterior, una de las características esenciales de los servicios públicos es que su prestación sea eficiente, y es el Estado el responsable de lograrlo, aunque la prestación de los mismos pueda cumplirse por el Estado directamente, o indirectamente por comunidades organizadas, o por particulares.
Como antecedente de la norma citada, en relación con la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, en la Gaceta Constitucional Número 53 del 18 de abril de 1991 aparece el Informe-Ponencia sobre RÉGIMEN ECONÓMICO Y FINALIDAD SOCIAL DEL ESTADO, presentada por los constituyentes CARLOS LEMOS SIMMONDS, ANTONIO YEPES PARRA, CARLOS OSSA ESCOBAR, RODRIGO LLOREDA CAICEDO, RAFAEL IGNACIO MOLINA GIRALDO y OSCAR HOYOS NARANJO, quienes, en la página 5°, precisaron que: “…” “6.
SERVICIOS PUBLICOS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 “Estimamos los ponentes que una clara normatización de los servicios públicos permite darles el tratamiento que históricamente se merecen en la sociedad moderna, y que ameritan incorporar la temática a un título y desarrollarlos como capítulos y artículos propios.
La filosofía que nos acompaña no es la de avalar actitudes mesiánicas y caritativas del Estado, sino la de jerarquizar esta temática como derecho inalienable, imprescriptible, indelegable del conjunto de la población en ejercicio de su soberanía. Creemos entonces que la eficiencia en la prestación de los servicios públicos del Estado es de su esencia filosófica humanista, finalista y social, y por tal motivo la nueva carta política ha de ser claramente prescriptiva en esta materia”.
(Subraya fuera de texto) Según el estudio “Introducción al análisis económico. El caso colombiano. Bogotá Banco de la República, 1990.”, citado por Hugo Palacios Mejía en su Libro “El Derecho de los Servicios Públicos”,86 la eficiencia es la relación que existe entre la cantidad de recursos que se emplean para producir un bien o un servicio, y la cantidad del bien o servicio que se logra.
Es decir, que una actividad es eficiente si logra realizarse con amplio rendimiento y con los menores recursos. Sobre la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, la Corte Constitucional en la Sentencia C-041/03 expresó: “…El Estado es el garante de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, pero no es directamente quien proporciona el bien o servicio respectivo, salvo cuando las características técnicas y económicas del servicio lo permitan y aconsejen y estén de por medio derechos fundamentales.
(arts. 367 C.P. y 6 de la Ley 142 de 1994. “En efecto, el ente estatal debe garantizar que esa prestación sea eficiente, es decir que se asegure que las empresas que proporcionen el servicio lo hagan de manera eficiente, completa y atendiendo las necesidades básicas de la población. Para ello, también debe garantizar que dichas empresas recuperen sus costos y puedan invertir en el mismo sector con el fin de lograr una mayor competitividad, lo que se traduce en una mejor prestación del servicio”.
(Se subraya) La última afirmación hecha por la Corte Constitucional en el párrafo trascrito tiene su fundamento en el artículo 367 de la Constitución Política, en cuanto dicho artículo involucra en relación con los servicios públicos, otro criterio de interpretación como lo es el de la suficiencia financiera, el cual implica que las condiciones de prestación del servicio deben remunerar los costos en que incurre el prestador y deben generar un margen de utilidad como mínimo necesario para invertir en mejoramiento y expansión en la prestación del servicio público. 86 El Derecho de los Servicios Públicos.
Editorial Biblioteca Vigente. 1999. Pag. 55 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Agrega la Corte Constitucional en la citada providencia que: “Teniendo en cuenta que la prestación del servicio ha de ser eficiente y que debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, las empresas que proporcionan el bien o servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios”.
Ahora bien, la eficacia y la suficiencia financiera que surgen de las normas constitucionales citadas, que tal como lo ha precisado la Corte Constitucional enmarcan la actividad de prestación de servicios públicos, deben tenerse en consideración en relación con las obligaciones contractuales adquiridas por las partes en el Contrato de Gestión celebrado entre la convocante y la convocada, y, en general, con el contenido negocial vertido en el mismo, perspectiva desde la cual pueden aportar elementos con incidencia de cara a la revisión de interpretaciones divergentes de los contratantes sobre las estipulaciones que materializan su consentimiento.
Dentro de ese marco conceptual, resulta pertinente, en consecuencia, recordar que lo que las autoridades energéticas buscaron fue, precisamente, la eficiente prestación del servicio de energía que le correspondía a las diferentes electrificadoras, y específicamente a la Electrificadora del Chocó S.A. ESP, Electrochocó, y, en atención a lo recomendado por los Asesores contratados por la Financiera Eléctrica Nacional FEN en su informe del 26 de Abril de 2001, se estableció que dicha Electrificadora no era viable, y por ello debía ser liquidada, previa la creación de una nueva empresa, que fue DISPAC, la cual se acogió a la recomendación del Consejo Nacional de Política Económica y Social contenida en su Documento 3122 del 17 de junio de 2001 de utilizar el esquema de desarrollar su actividad a través de un contrato de gestión, de modo que se inició el proceso que culminó con la celebración, precisamente, del Contrato de Gestión. Lo anterior indica, claramente, que lo que las autoridades energéticas encontraron fue la no viabilidad financiera de la Electrificadora del Chocó, y ante esa situación acogieron las recomendaciones del CONPES y de los Asesores de la FEN, NM Rothschild & Sons, en el sentido de liquidarla, por manera que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 una nueva empresa –DISPAC-, que se creó como una sociedad mixta de servicios públicos, asumiera la prestación del servicio de energía en el área de influencia de la entidad cuya liquidación se ordenó, y que lo hiciera bajo el esquema de contratar un tercero, obviamente calificado, que asumiera la administración integral del establecimiento de comercio, esquema que desembocó en la celebración del Contrato de Gestión. De lo anterior se desprende, con nitidez, que lo que las autoridades energéticas buscaron con la creación de DISPAC y con el esquema sugerido de un contrato de gestión, fue la eficiencia en la prestación del servicio público de energía a la población del Chocó, y la suficiencia financiera en dicha prestación. Debe resaltarse, entonces, cómo lo anterior implica que la parte convocante conocía –o debía conocer87-, desde antes de la presentación de su oferta, y por supuesto antes de la celebración del Contrato de Gestión, los referidos antecedentes, y por ello, conocía también –o debía conocer- las características y dificultades que implicaba la prestación del servicio de energía en el área para la cual se celebró el Contrato, dificultades que la anterior empresa responsable no había podido superar.
Así lo reconoce en algunos de los hechos de la demanda y en especial en el Hecho 1, en el cual afirma que: “El 12 de agosto de 1997, el Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución No. 136, a voces de la cual expresó que la empresa prestadora del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica a los usuarios regulados comprendidos en los límites del Departamento del Chocó -ELECTRIFICADORA DEL CHOCÓ S.A. E.S.P.- (en adelante “Electrochocó”), monopolística en la prestación de dicho servicio, no era viable empresarialmente, teniendo en cuenta el valor de su patrimonio, lo que la colocaba en la imposibilidad de atender oportuna y suficientemente sus obligaciones financieras y operativas, en un escenario de tarifas competitivas y de costos eficientes, haciendo imposible que los usuarios de esa empresa fueran atendidos en los términos exigidos por los artículos 87 de la Ley 142 de 1994 y 44 de la Ley 143 del mismo año. Siendo así lo anterior, dictaminó que a Electrochocó no le era posible extender la cobertura del servicio ni asegurar la confiabilidad necesaria en la prestación del mismo.
“En la mencionada Resolución, el Ministerio de Minas y Energía resolvió que Electrochocó debía presentarle un plan de reestructuración tendiente a transformar dicha entidad, de tal manera que lograra su viabilidad financiera y operativa.” 87 Presunción ineludible en tratándose de un profesional de la actividad que desplegaría como Gestor.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Y en el Hecho 9, cuando afirma que “El 26 julio de 2002 fue decretada formalmente la liquidación de Electrochocó, mediante Resolución 10871 de 2002 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante la „SSPD‟)”, ya que en dicho acto administrativo, en su parte considerativa, se hace referencia expresa a la imposibilidad para “ poner a la Electrificadora del Chocó S.A. ESP en condiciones de prestar el servicio de energía eléctrica con la calidad y continuidad que ordenan la Constitución y la ley, en razón a que esta entidad no cuenta con las herramientas legales y financieras que le permitan afrontar la crisis económica”.
En este sentido, inevitablemente carecen de fortaleza argumentos del Gestor asociados a la problemática de la actividad que desarrollaba, y al impacto que produjeron durante la ejecución del Contrato de Gestión88. Adicionalmente debe mencionarse, en la misma línea de pensamiento, que tratándose de un empresa nueva como lo era DISPAC, cuya actividad en relación con la prestación del servicio público de energía se iniciaría con la vinculación del Gestor, la actividad de éste comenzaba sin atrasos ni secuelas en el cobro de la prestación del servicio de energía, por lo que nada de extraño tiene que el comportamiento de la cartera durante el primer tramo de la ejecución contractual haya sido un criterio que se tuvo en consideración cuando las partes acordaron en el año 2004, mediante el Otrosí No. 1, la modificación de las exigencias o condiciones para las eventuales prórrogas futuras del Contrato de Gestión, por cuanto sin lugar a dudas el retraso en la recuperación de cartera incide en la suficiencia financiera requerida para una adecuada prestación del servicio, coherente con lo cual era pertinente establecer la necesidad de que para una eventual prórroga el correspondiente indicador cumpliera con unos resultados mínimos, tal como se pactó en el referido Otrosí, para cuya medición –en caso de entendimientos diversos al respecto-, en el contexto descrito, el parámetro de eficiencia tiene virtualidad para sugerir opciones preferenciales de interpretación. En relación con este aspecto, está probado en el proceso que el Gestor inició la ejecución del Contrato sin tener cartera pendiente. 88 Como los relativos a las características técnicas de la prestación del servicio, procesos de facturación, comportamiento de la cartera (sectores privado y público), etc.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Así lo acepta, expresamente, cuando al contestar el hecho 10 de la demanda de reconvención presentada por la convocada según el cual “DISPAC, entonces, constituyó el establecimiento de comercio estando en cero (0) las cuentas por cobrar a terceros”, responde: “es cierto”.
Lo mismo sucede en relación con el hecho 11 de la demanda de reconvención, según el cual “De igual manera, el Gestor inició la administración del establecimiento de comercio de DISPAC con cuentas por cobrar en cero (0)”. Y responde: Es cierto. Está probado en el proceso, también, que a pesar de lo anterior, la cartera por cobrar durante los primeros meses de la ejecución contractual fue aumentando notoriamente, lo que originó la preocupación de la Junta Directiva de DISPAC y llevó a la consideración y posterior firma del Otrosí No. 1, tal como se precisó en punto anterior de las consideraciones de este Laudo.
En el informe de los asesores Rothschild y Prieto & Carrizosa, presentado en mayo de 2005 pero aludiendo a la labor realizada con ocasión de la consultoría prestada con anterioridad, se lee: “Debido a la necesidad de garantizar un nivel mínimo de gestión de la cartera de los usuarios de DISPAC se propusieron algunas condiciones para renovar el contrato, con base en el desempeño del índice de recaudo ”.89 Y ya en su capítulo de conclusiones y recomendaciones, se afirmó en el mismo documento: “Los resultados de las simulaciones de ejecución del Contrato de Gestión son concluyentes en relación con la importancia de que el gestor debe enfocar todos sus esfuerzos en el mejoramiento de dos variables críticas, recaudo de cartera y nivel de pérdidas de energía. Si el nivel de gestión no se mejora en estos dos aspectos la experiencia de remuneración del Gestor es bastante reducida”.
En relación con este tema del comportamiento de la cartera durante la ejecución del contrato, ilustra el dicho del testigo Bernardo Tolosa, quien se presenta como “…el jefe de planeación del gestor DISPAC desde el año 2005, gerente encargado también desde esa época así como representante legal de la misma”, y luego precisa la evolución del rubro en cuestión en los siguientes términos: 89 Folio 99, cuaderno de pruebas
3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 “…Ya específicamente vemos por ejemplo para el residencial 1 que alcanzó en julio/04 valores cercanos a los $6.600 millones y a que a mediados de este año estaba alrededor de los $7.800 millones, en el 2005 ya había alcanzado el valor de $7.200 y de ahí en adelante se ha mantenido casi en ese nivel todo lo que es el residencial 1 que es digamos el grueso donde ha estado la certera y la cartera inicial que se originó por el tema de cobro por promedio y por estrato, porque no había medición cuando se inicia el contrato de gestión, había cerca de 500 medidores instalados que funcionaban, entonces obviamente estamos hablando de un mercado en el que hoy tenemos 60.000 usuarios en donde realmente no había ninguna medida.
“Entonces lo que se tuvo que hacer al principio fue cobrar todo por promedio sector y por promedio estrato y parte de esta cartera que hay aquí es precisamente todo eso que se cobró al principio y que ha venido simplemente arrastrándose y generando ahí intereses sobre ella. “Para el residencial 2 arrancó en valores de 1.210 el primer año, llegó a subir el máximo a 1.800 y hoy en el último año estamos alrededor de $600 millones la cartera.
“En el estrato 3 arrancó con 474, alcanzó su pico de 739 y como digo alrededor del año 2004 y lo tenemos ya alrededor de los $170 millones en este año. “El residencial 4 que es realmente muy pequeño para nosotros pero alcanzó a estar en $414 millones y hoy está en $215 millones. “El oficial que es como les digo uno de nuestros grandes problemas a nivel de recaudo tenemos que empezó en 1.032 y ese sí ha venido subiendo, no ha logrado disminuir sino que por el contrario presenta una tasa de crecimiento año a año, 1.032, 1.607 y en ese momento está en $3.400.
“El alumbrado público comenzó en 337, 525 y hoy digamos que el pico máximo estuvo en $2.100 millones que estuvo alrededor del año 2009 y ya se ha logrado disminuir algo a 1.431, aquí hay digamos un evento atípico, específico que surgió en el año 2009 que fue que la empresa logró firmar un acuerdo con el Municipio de Quibdó que es el municipio más grande que nosotros atendemos para facturarle y recaudarle alumbrado público, vía la factura de energía ”.
Informa el declarante que dichas cifras están recogidas de manera exacta en un cuadro titulado EVOLUCION CARTERA COMERCIAL (Millones $), el cual se incorporó al expediente y obra a folio 70 del Cuaderno de Pruebas No. 9, en el que se aprecia claramente cuál fue el comportamiento del índice de cartera desde que se inició el Contrato de Gestión, antes y después del Otrosí No. 1, y hasta el mes de julio de 2010, inclusive, comportamiento inicial que, como otrora se indicó, tuvo evidente incidencia en la decisión de modificar el Contrato en relación con las condiciones exigidas para sus eventuales prórrogas. 4.4.
El papel de los indicadores de gestión en el contexto de las funciones de las comisiones de regulación y de las superintendencias. Su aplicación al caso que se examina. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Con ocasión de la intervención del Estado en materia de servicios públicos domiciliarios, la actividad empresarial en ese campo está sujeta, de acuerdo con el marco legal especial que le es propio, ya citado (Ley -de Intervención Económica- 142 de 1994), a la regulación que expide la correspondiente Comisión de Regulación y a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –SSPD-.
Como quiera que se discute en este litigio si la referencia contractual a un “índice de rotación de cartera” debe o no ser interpretada remitiéndose a los índices que la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- y la SSPD tienen en cuenta en sus respectivos actos administrativos de carácter general expedidos en ejercicio de su funciones, es necesario primero puntualizar cuál es el alcance de las mismas, para luego establecer si dicha referencia contractual al IRC pactado tiene o no el mismo significado que el indicador de gestión considerado a propósito de la cartera por tales autoridades.
El Tribunal, por las razones que a continuación expone, concluye que el alcance del IRC a que alude el Contrato de Gestión no es el del “Indicador de Cartera” considerado por las autoridades de regulación y supervisión para efectos de sus respectivas funciones. A. El sentido del marco normativo propio de los índices financieros previstos por la SSPD. a. El marco normativo.
El artículo 73.3 de la Ley 142 de 1994 dispone que las comisiones de regulación tienen que “Definir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones”.
Para lo que aquí interesa, la CREG, mediante la Resolución No. 034 de 2004, estableció la metodología para clasificar las personas prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible de acuerdo con el nivel de riesgo, y definió los criterios, metodologías, indicadores, parámetros y modelos de carácter obligatorio que permiten evaluar su gestión y resultados.
Otras Comisiones han hecho lo propio en el ámbito que les corresponde. De acuerdo con el artículo 79.11 de la Ley 142 de 1994, el cual fue modificado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 por la Ley 689 de 2001, adicionado por el artículo 96 de la Ley 1151 de 2007, la SSPD tiene la función consistente en "Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación; publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes.
El Superintendente podrá acordar con las empresas que amenacen en forma grave la prestación continua y eficiente de un servicio, programas de gestión”. En el artículo 52 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 7 de la Ley 689 de 2001, se establece que “El control de gestión y de resultados es un proceso que, dentro de directrices de planeación estratégica, busca que las metas sean congruentes con las previsiones”.
En el mismo artículo se expresa que “Las comisiones de regulación definirán los criterios, características, indicadores y modelos de carácter obligatorio que permitan evaluar la gestión y resultados de las empresas”; y se impone a las empresas de servicios públicos la obligación consistente en presentar para aprobación del Ministerio respectivo, un plan de gestión y resultados de corto, mediano y largo plazo, que sirvan de base para el control que deban ejercer las auditorías externas.
Estos planes deberán evaluarse y actualizarse anualmente, con base en los criterios, características, indicadores y modelos de carácter obligatorio, definidos por las Comisiones de Regulación. Además, el artículo 14 de la Ley 689 de 2001, por medio de la cual se reforma la Ley 142 de 1994, prevé que la SSPD, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, debe establecer, administrar, mantener y operar el sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos al control; este sistema de información será único para cada uno de los servicios públicos domiciliarios.
La citada ley estableció como propósito del sistema, el de evaluar la gestión y resultados de los prestadores y, además, brindar los requerimientos de información para las comisiones de regulación, de los ministerios y demás autoridades que tengan competencia en el sector de los servicios públicos (artículo 15 de la Ley 689 de 2001).
En cumplimiento de esa disposición, la SSPD desarrolló el Sistema Único de Información y organizó el sitio web http://.sui.gov.co, el cual puede ser consultado por cualquier ciudadano para obtener información sobre TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 normatividad, plan contable, registro de los prestadores y otros temas relacionados con dicho Sistema. b. Sentido de dicho marco normativo.
Las autoridades de regulación y supervisión intervienen, entonces, en el ámbito de sus respectivas competencias, en relación con la actividad de las empresas de servicios públicos domiciliarios, llevando a cabo la evaluación y el control de la gestión financiera, técnica y administrativa de éstas, en función de los fines y alcances que se precisan en la ley de conformidad con una exigencia constitucional expresa (C.P., art. 150-21), y los cuales permiten concluir que para tales efectos, éstos consisten en la búsqueda de eficiencia en la prestación continua e ininterrumpida de los servicios90, caracterización de indiscutible relevancia, como lo ha destacado el Tribunal. c. El uso de los indicadores financieros por parte de las autoridades.
Sentado así el propósito de la evaluación estatal de la gestión de esta clase de empresas, la medición de la misma se lleva a cabo a través de los indicadores pertinentes. Para lo que interesa en este litigio, el objeto del Índice de Cuentas por Cobrar de que hablan las Resoluciones 72 de 2002 y 34 de 2004 de la CREG, está establecido en el artículo primero de esta última, en los siguientes términos: “Artículo 1.
Modificar el artículo 1 de la Resolución CREG 072 DE 2002, el cual quedará como sigue: “ARTICULO
1. AMBITO DE APLICACIÓN. La presente resolución aplica a las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y tiene como objetivos los siguientes: a.Definir los criterios, metodologías, indicadores, parámetros y modelos de carácter obligatorio que permitan evaluar la gestión y resultados de las entidades prestadoras, y b. Establecer las metodologías para clasificar las 90 De acuerdo con los artículos 2 y 3 de la ley 142 de 1994: “Artículo 2o.
Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: 2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.2.5.
Prestación eficiente….(-)” “Artículo 3o. Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: 3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.3.4.
Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia. (-) Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 personas prestadoras de los servicios públicos, de acuerdo con el nivel de riesgo, características y condiciones, con el propósito de determinar cuáles de ellas requieren de una inspección y vigilancia especial o detallada por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Esta clasificación se define exclusivamente como una herramienta para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en consecuencia, no limita los análisis adicionales que ésta realice en ejercicio de sus funciones ni se constituye en un análisis o clasificación equivalente al que efectúan las empresas especializadas en clasificación de riesgo”.
De acuerdo con el artículo 2 de la anotada Resolución 72, por “Indicador de Gestión. Se entiende como una medida cuantitativa que permita efectuar el diagnostico, el seguimiento y la evaluación periódica de las variables de gestión de la entidad prestadora, mediante su comparación con sus correspondientes parámetros o referentes”. Y el artículo 3, entre los indicadores de gestión de carácter financiero cuyo comportamiento se debe evaluar para llevar a cabo que el control de gestión y resultados de las Entidades Prestadoras, incluye en su numeral 1.1. el de “Rotación de Cuentas por Cobrar (días)”.
B. La referencia contractual al IRC. Por su parte, en el Contrato de Gestión vinculado al establecimiento de comercio dedicado al servicio público que constituye el objeto social de DISPAC, en el Otrosí No.1 tantas veces invocado en el litigio, los contratantes hicieron referencia a un “índice de rotación de cartera del último año (calculado sobre 360 días)” que no fuera superior a cuatro meses o a tres punto veinticinco meses, según se tratara de la primera prórroga o de las siguientes, respectivamente (literales a y b), para los efectos de su propia declaración de voluntad, la cual, de acuerdo con el examen del texto y del contexto de la Cláusula 12.1 del Contrato, se refería en este punto, tal y como también lo anota el señor representante del Ministerio Público en el concepto de fondo que rindió dentro del proceso, al establecimiento de las condiciones para que procedieran las aludidas eventuales prórrogas, concebidas como un derecho - condicional conforme a lo dicho- del Gestor; y coincide el Tribunal con la conclusión del Ministerio Público, expuesta en el mismo concepto de fondo, según la cual “…el objetivo del Índice de Rotación de Cartera establecido como condición de la prórroga es justamente establecer un criterio objetivo para definir si se adquirió tal derecho o no, lo cual dista sustancialmente de los objetivos propuestos por la CREG en un índice de similares características, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 pero ajustadas a las razones propias de la intervención o control sobre las empresas prestadoras de servicios públicos”91.
Al respecto, además, el Tribunal advierte que el propio texto del Otrosí, si se hiciera abstracción de su sentido o propósito, no permite acoger íntegramente la fórmula de la CREG, cosa que tampoco hace el Gestor al, por ejemplo, separarse de dicha fórmula para aplicar un factor multiplicador distinto, vale decir, el contemplado explícitamente en el Contrato, hecho indicativo de la no asimilación pregonada por la convocante.
Esta inconsistencia de la argumentación del Gestor fue puesta de relieve por DISPAC cuando, en su contestación a la reforma de la demanda, expresó que “Al contestar la pretensión quinta inicial contenida en la demanda había advertido la imprecisión evidente en que incurría la convocante ante la visible diferencia entre el indicador CREG y el contractual en los que varía, entre otros, el factor multiplicador (360 en lugar de 365).
En efecto, era insostenible la posición de la convocante de apegarse al indicador CREG, cuando el mismo contrato establecía un factor multiplicador diferente. (-) Desde ese punto de vista, sigue siendo insostenible, por contradictorio, que el Gestor, en medio del viraje que hace en su pretensión, siga sosteniendo que el índice de rotación de cartera debe ser “el resultante de la aplicación de la fórmula de cálculo tal como la tiene reglamentada la CREG para las entidades de dicha naturaleza” (subrayo); pero a renglón seguido acuda a un factor multiplicador diferente del que tiene establecido la CREG para su indicador “Rotación Cuentas por Cobrar”.
(-) En el mismo escrito de reforma, la demandante confiesa que no se aplica la fórmula de la CREG. En efecto, dice que el factor de multiplicación “es 360 y no 365, desde luego que el primer guarismo es el adoptado por el contrato de preposición que liga a las partes en contienda, como se impetra a voces de la pretensión SEGUNDA, y no de 365 como lo dice la fórmula de la CREG.” (Subrayo).
(-) 1.2. Dicha exposición evidencia una vez más que el argumento de la convocante en este Tribunal es claramente contradictorio en cuanto busca acomodar y mezclar los indicadores a su simple antojo especialmente cuando toma, a medias, la fórmula de uno (CREG aplicado por la SSPD), pero sometiéndose al resultado del otro (Contrato de Gestión), eludiendo el resultado de la SSPD”.
De lo anterior se sigue que el Indicador de Gestión que establece la CREG en ejercicio de sus funciones no es el IRC al que se remitieron las partes del Contrato de Gestión, lo cual se acompasa con la previsión contenida en la Cláusula 1. de dicho Contrato, de antes destacada por el Tribunal, mediante la cual expresaron los contratantes, precisamente para efectos de la interpretación de su propia declaración de voluntad, que “aquellos términos incluidos en el 91 Páginas 35-36.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Contrato que no estuvieren expresamente definidos se entenderán en el sentido que les atribuya el lenguaje técnico correspondiente o, en su defecto, en su sentido natural y obvio, según el uso general de los mismos”. Esta cláusula –se reitera- constituye criterio preferencial y prevalente de la interpretación del Contrato en aspectos como el que ocupa la atención del Tribunal, en forma por demás acorde con el principio de interpretación de la ley previsto en el artículo 29 del Código Civil y en el inciso final del artículo 823 del Código de Comercio a propósito del significado de los términos técnicos usados en documentos contractuales, de modo que la virtualidad que, in abstracto y aisladamente considerada, tendría la existencia de una fórmula consagrada por las autoridades de regulación y/o de control como parámetro para el hermeneuta frente a un vacío contractual, se desvanece totalmente de cara al caso particular aquí debatido, apreciado in concreto, ante la reveladora presencia de elementos de interpretación de aplicación preferente, dotados sin duda de mayor connotación y realce, que conducen a una conclusión diferente. 4.5.
Conclusiones iniciales del recorrido hermenéutico. Lo hasta aquí expuesto permite al Tribunal, a manera de síntesis, puntualizar las conclusiones iniciales que emanan de la revisión efectuada en materia interpretativa, tanto en el terreno de lo puramente conceptual, como en la aplicación concreta frente al asunto sub-lite. De ese discurrir, ciertamente destaca el Tribunal, por estar ubicado en el contexto de la regla principalísima del artículo 1618 del Código Civil, el parámetro de origen convencional contenido en la citada Cláusula 1. del propio Contrato de Gestión –sin duda vigente frente al contenido del Otrosí No. 1-, en la cual las partes señalaron explícitamente, incluso con indicación de la finalidad o propósito de la estipulación –“Para efectos exclusivos de interpretación del presente Contrato”-, que los términos “que no estuvieren expresamente definidos se entenderán en el sentido que les atribuya el lenguaje técnico correspondiente […]” (destacado fuera de texto), lo que a juicio del Tribunal equivale a estar en presencia de una verdadera voluntad común y recíproca de los contratantes, plenamente legítima y vinculante –además de razonable-, con incidencia directa en situaciones como la que se debate en este proceso arbitral.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Como ya se adelantó, el Tribunal estima que ante el hecho objetivo, según el análisis particular ya efectuado, de no determinación expresa y directa por las partes de la fórmula de cálculo –y sus componentes- del IRC que pactaron en el Otrosí No. 1, la estipulación contractual reseñada constituye un derrotero claro e ineludible en la tarea interpretativa del asunto debatido en el litigio, que lleva a la consideración del tema a la luz de los elementos de índole técnica que resulten aplicables, escenario en el cual, como es apenas natural, particular relevancia tiene la prueba pericial practicada en el proceso, de cuya referencia y apreciación deberá ocuparse entonces, en el aparte siguiente del fallo, el panel arbitral.
Advierte el Tribunal que esta consideración no se afecta, en modo alguno, por el repaso de la cuestión controvertida desde la óptica de los criterios “auxiliares”92 de interpretación consignados en los artículos 1619 a 1624 del mismo ordenamiento civil, los cuales, en lo que resultan efectivamente aplicables93, en nada desdicen la vigencia preponderante del parámetro interpretativo de origen convencional ya reseñado, con relación al cual no reflejan ninguna incompatibilidad, ni evidencian motivo alguno para desplazar la preferencial generación de sus naturales efectos.
Bajo este entendimiento, la aplicación de los criterios interpretativos de que se viene hablando, conforme a las reflexiones exteriorizadas por el Tribunal, conduce a hacer un par de señalamientos asociados al perfil general del Contrato de Gestión (artículo 1621 –inciso primero- del Código Civil), lo que involucra aspectos tratados como su contenido y caracterización básicos, sus antecedentes –incluidos los del “famoso” Otrosí No. 1-, su naturaleza jurídica particular y su vinculación a la prestación de un servicio público: de un lado, que enfrentado el hermeneuta a escenarios opuestos de entendimiento sobre la determinación de la fórmula de cálculo del IRC pactado, la inclinación debería orientarse a favor de interpretaciones que comportaran, en términos comparativos, un mayor nivel de exigencia para el Gestor94; y del otro, que no es de recibo el planteamiento relativo a la determinación de los componentes de la fórmula de cálculo del IRC pactado como requisito o condición para un 92 Calificativo que se utiliza sin quitar mérito a su reconocida importancia, simplemente para destacar la preeminencia de la regla “principal” del artículo 1618. 93 Varios de ellos no lo son al asunto bajo examen, por razones de diversa índole, tal como se precisó en su momento. 94 Así lo exige lo anotado sobre los criterios constitucionales y legales que regentan la actividad de prestación de los servicios públicos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 eventual derecho a la prórroga del Contrato, con sujeción a las variables utilizadas en las disposiciones de las dependencias oficiales de regulación y vigilancia (en particular las Resoluciones 034 y 072 de la CREG) que se refieren al indicador de “Cuentas por cobrar”95.
Se advierte, por supuesto, que estas puntualizaciones, colocadas en el escenario de la confrontación de las tesis propuestas por las partes, se convierten en fundamentos para, por sí mismas, debilitar in extremo la posición jurídica esgrimida por el Gestor, sin que ello signifique, necesariamente -como se verá-, alineación con la fórmula propuesta por DISPAC.
Con este panorama, abordará el Tribunal, entonces, el examen general de la prueba pericial practicada dentro del proceso, y precisará su evidente incidencia de cara al asunto controvertido en la contienda arbitral que ahora se decide.
5. EL DICTAMEN PERICIAL RENDIDO DENTRO DEL PROCESO: CONTENIDO RELEVANTE, APRECIACIÓN Y EFECTOS EN EL TEMA DEBATIDO. El perito financiero rindió su dictamen pronunciándose sobre el cuestionario inicial sometido a su consideración, así como con relación a las aclaraciones y complementaciones que fueron ordenadas dentro de la fase de su contradicción. Corresponde al juez arbitral, de conformidad con la ley, apreciarlo en forma integral y, a su vez, de manera conjunta con el resto del acervo probatorio, exponiendo en forma razonada el mérito que le asigna al mismo, comenzando por señalar, de entrada y en consonancia con la exigencia establecida en el primer inciso del artículo 241 del C.P.C., que el Tribunal encuentra que la competencia del perito fue acreditada en forma adecuada y que los fundamentos de la experticia son sólidos y precisos.
En este proceso resulta especialmente relevante, por las razones ya expuestas, la peritación financiera acerca del significado y usos, por supuesto desde la perspectiva técnica, del denominado “índice de rotación de cartera”, concepto éste de importancia en el contexto del Contrato de Gestión teniendo en cuenta lo previsto en su Cláusula 1. varias veces mencionada, y dado que para precisar la incidencia puntual del IRC pactado frente a la eventual adquisición 95 Como se puso de presente al desarrollar el tema pertinente en el ordinal
4.4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 del derecho de prórroga del Contrato por parte de el Gestor, es necesario definir qué se entiende por tal en el ámbito y para los efectos de la interpretación de dicho Contrato, de lo que depende, a su vez, su medición específica en el asunto bajo examen.
En aparte anterior de este Laudo el Tribunal expuso sus consideraciones referentes a lo criterios de interpretación del clausulado contractual materia del debate arbitral; en este instante interesa evaluar la prueba pericial, y concretar lo que de ello deriva el Tribunal para efectos de dicha interpretación. 5.1. El concepto técnico resultante del dictamen pericial.
Al absolver varias de las preguntas incluidas en el cuestionario presentado por la parte convocada, el perito encadenó una serie de conceptos que conducen en forma deductiva -a partir de su explicación acerca de cómo entiende la técnica de los índices financieros y, en particular, el de rotación de cartera- a la composición de la cuenta 1475, de cartera de difícil recaudo96, y que permiten al Tribunal, con base en las referencias hermenéuticas ya expuestas, avanzar en la determinación del significado y alcance del IRC pactado en el Otrosí No. 1 del Contrato de Gestión, ante el diferente entendimiento que al respecto han argumentado las partes en este litigio, especialmente en cuanto a la definición de los componentes de la fórmula de cálculo que se debe aplicar para su medición. De ese dictamen, el Tribunal extrae las siguientes conclusiones aplicadas al caso concreto objeto de su decisión. A. Desde un punto de vista técnico financiero, los índices deben ser entendidos como instrumentos de análisis de ese linaje, que se usan para propósitos diversos.
Al contestar el cuestionario formulado por la parte convocada, el perito señaló el objetivo funcional del análisis financiero de una empresa, y concluyó al respecto que éste consiste en “… procesar la información de los estados financieros, combinarla con información tomada de otras fuentes y obtener unos parámetros de medición cuya utilización está en función del interés de quien lo realiza, sea accionista, administrador, acreedor y/o supervisor”.97 Resulta entonces que el 96 Corresponde a la cuenta cuya inclusión o exclusión en la fórmula de cálculo del IRC marca, en forma más directa y relevante, las encontradas posiciones de DISPAC y el Gestor. 97 Folio 111, cuaderno de pruebas
9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 uso de los parámetros de medición, o índices, que se procesan en esta clase de análisis, depende del objetivo del respectivo usuario. Esta característica - sustancial e instrumental- de versatilidad de los índices permite, de entrada, abstenerse de identificar o asimilar, sin más consideraciones, el IRC pactado en el Contrato con el que usan la CREG y la SSPD para lo de sus respectivas competencias, para lo cual sería menester demostrar primero, como supuesto para soportar una argumentación de ese talante, que tanto los contratantes como tales autoridades lo usan con los mismos propósitos.
Y el Tribunal ya ha expuesto por qué ha concluido que tales propósitos son diversos. B. El índice de rotación de cartera es útil tanto para los contratantes como para las autoridades, en función de sus respectivos propósitos. Al referirse a la utilidad de los indicadores dentro del análisis financiero de una empresa, entre ellos, pero sin limitarlo a éste, el relacionado con la rotación de cartera, el perito expresó lo siguiente: “Los indicadores financieros son herramientas de medición que se calculan a partir de la información tomada de los estados financieros y de los libros de contabilidad.
Los indicadores financieros se obtienen combinando información y cifras tomadas de cuentas específicas del balance general y del estado de resultados. Los indicadores financieros generalmente son razones que expresan una cantidad en relación con otra, normalmente como cociente. Su utilidad varía dependiendo del indicador que se esté analizando …Por último, los indicadores financieros sirven a los entes de supervisión para evaluar el seguimiento del desempeño de las entidades supervisadas frente al cumplimiento de las normas que regulan su actividad y frente a eventuales planes de desempeño acordados previamente.
(-) CFA Institute define los indicadores financieros en las siguientes categorías: actividad, liquidez, solvencia, rentabilidad y valoración. (-) Los indicadores de actividad miden cuan eficientemente la compañía ejecuta sus actividades normales o corrientes, tales como el recaudo de sus cuentas por cobrar y el manejo de sus inventarios.
Estos indicadores se conocen como indicadores de utilización de activos o indicadores de eficiencia operacional. (-) Para un mejor aprovechamiento de los indicadores financieros se recomienda que estos sean analizados en el contexto de información adicional a los indicadores mismos, como es la información histórica de la empresa y de los mismos indicadores, y también respecto de parámetros de la industria en la cual se desempeña la empresa, en particular frente a los indicadores equivalentes de sus competidores (benchmarks).
(-) A la luz de lo anterior, el indicador relacionado con la rotación de cartera mide la eficiencia en el recaudo de la cartera por parte de la administración de la compañía, lo cual tiene una alta incidencia en su capital de trabajo y por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 tanto en su capacidad para generar la liquidez de corto plazo que le permita atender oportunamente sus obligaciones corrientes.
El significado y la importancia de este indicador pueden variar dependiendo de la relevancia que las ventas a plazo o a crédito tengan dentro de las ventas totales de la empresa, y de la capacidad que ella tenga de recaudar los dineros que se le adeudan o de las garantías o fuentes de pago con que cuente para respaldar las cuentas por cobrar.
Así, no es igual de importante la rotación de cartera para una empresa que vende el 90% de sus productos o servicios de contado, frente a una empresa que realiza el 90% o más de sus ventas a plazo. Y dentro de este último tipo de empresa, es aún más relevante el indicador de rotación de cartera cuando la empresa no tiene un respaldo de garantía o fuente de pago que mitigue el riesgo de pérdida de la cartera, a si se cuenta con mecanismos de protección que permiten un alto índice de recuperación de la misma cartera.
(-) Así, si la empresa refleja un índice de rotación de cartera alto, es decir, equivalente a un menor número de días de sus ventas, tendrá un mejor desempeño operacional, y por tanto una mejor capacidad de generación de caja, en comparación con un índice de rotación de cartera bajo que equivale a un mayor número de días de sus ventas, y por tanto a una inferior capacidad de generación de caja.
Estos factores serán más o menos relevantes dependiendo del peso de las ventas a plazo o a crédito en el total de ventas de la empresa”.98 Resulta entonces claro para el Tribunal que el concepto técnico transcrito implica tener en cuenta, en lo referente al uso dado a este indicador por la CREG y la SSPD, cuáles son sus funciones legales y en ejercicio de cuáles de ellas es que lo usan las empresas sujetas a su competencia y/o vigilancia, asunto que fue dilucidado por el Tribunal en acápite anterior, para diferenciarlo del que corresponde al Contrato de Gestión, en función de la interpretación del mismo.
Al respecto, debe señalarse que el perito, al absolver la pregunta acerca de qué son y cuáles son los indicadores de rotación, cómo se expresan, y qué utilidad o propósito financiero tienen, expresó lo siguiente: “Los indicadores de rotación son aquellos indicadores que miden el desempeño de la actividad operacional de la empresa, en lo que tiene que ver con sus activos de la operación, sus obligaciones, y su capital de trabajo.
(-) De acuerdo con el Chartered Financial Analyst Institute CFA, los indicadores de rotación más comúnmente utilizados son los siguientes: “Actividad Numerador Denominador ……….. Rotación ctas por cobrar Ventas Promedio ctas por cobrar Días cartera vigente Numero de días en el periodo Rotación ctas por cobrar …………..(-) 98 Folio 111, cuaderno de pruebas
9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 “La manera como se expresan estos indicadores relacionados por el CFA Institute es realizando la división entre el concepto definido en el numerador y el definido en el denominador. “Es posible que los indicadores puedan variar en cuanto a que su escogencia y bases de cálculo pueden incorporar factores asociados a las particularidades propias de cada negocio. … Situación similar puede presentarse cuando una empresa posee cartera corporativa y cartera de consumo.
Dado que el comportamiento de estas dos clases de cartera es diferente, cabe la diferenciación entre los índices de rotación de la cartera del segmento de consumo y los índices de rotación de la cartera corporativa. “En cualquier caso, el propósito de los índices de rotación es el de evaluar la forma como la empresa está llevando a cabo el manejo de sus activos de la operación”.99 En el Otrosí No. 1 del Contrato de Gestión, al introducir el indicador como condición para definir la existencia de derecho a prórroga, no se previó ninguna diferenciación basada en clases de cartera.
Son las partes las que divergen al plantear su respectiva apreciación y entendimiento al respecto, y sobre lo cual se han hecho las precisiones correspondientes en otro aparte de este fallo. C. El concepto técnico de cartera tiene un alcance o comprensión general, y en atención a ello el Tribunal considera que cualquier exclusión al respecto, para los efectos del Contrato de Gestión, tendría que ser expresa o derivarse de la naturaleza del mismo.
En cuanto al concepto de cartera, y acerca de cuáles son las cuentas del PUC que la componen, el perito señaló, con apoyo en normas técnicas generales del Decreto 2649 de 1993, y especiales referentes a la SSPD, que el mismo tiene un alcance general, lo que, desde esa perspectiva, inclina al Tribunal a abstenerse de establecer distinciones o, mejor, exclusiones, que las partes no señalaron en forma expresa, por una parte, y que, por la otra, resultarían opuestas a la aplicación de los parámetros de interpretación aplicables al Contrato de Gestión, descritos en acápite anterior de esta providencia. Dijo al respecto el perito: “Cartera está definida en el diccionario de la lengua española como los valores o efectos comerciales de curso legal que forman parte del activo de un comerciante, banco o sociedad y por extensión de un particular.
Es decir, la definición básica de cartera refiere a los estados financieros y en particular al balance general en donde se registra el activo. (-) La cartera 99 Folios 112 y 113, cuaderno de pruebas
9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 se genera cuando la venta se hace de tal forma que el pago no se recibe de manera simultánea sino que media algún lapso de tiempo entre el momento en que se realiza la compra por parte de quien adquiere el bien o servicio, y el momento en que se obtiene el pago por los mismos.
(-) De acuerdo con el Decreto 2649 de 1993, en el cual se fijan los principios y normas contables generalmente aceptadas en Colombia, y con el Decreto Reglamentario 2650 de 1993, y normas expedidas, la cuenta del activo 13 denominada Deudores, comprende lo siguiente: „Comprende el valor de las deudas a cargo de terceros y a favor del ente económico, incluidas las comerciales y las no comerciales.
De este grupo hacen parte entre otras las siguientes cuentas: clientes, cuentas corrientes comerciales, cuentas por cobrar a casa matriz, cuentas por cobrar a vinculados económicos, cuentas por cobrar a socios y accionistas, aportes por cobrar, anticipos y avances, cuentas de operación conjunta, depósitos y promesas de compraventa. (-) En este grupo también se incluye el valor de la provisión pertinente, de naturaleza crédito, constituida para cubrir las contingencias de pérdida, la cual debe ser cuantificada cuantificable y confiable‟.
(-) La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en cumplimiento del Artículo 79 de la Ley 142 de 1994 modificado por la Ley 689 de 2001, Articulo 13, expidió el documento Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, en el cual presenta el nuevo marco para gestión contable „independientemente de la naturaleza jurídica de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, ya que el mismo se ha armonizado con la normatividad expedida por la Contaduría General de la Nación y la reglamentación privada prevista en los decretos 2649 y 2650 de 1993 y las demás normas que lo modifiquen‟100(-) De acuerdo con dicho plan, la clase 1 Activo, Grupo 14 DEUDORES comprende el valor de las deudas a cargo de terceros, y que representan derechos a favor del Ente prestador de servicios públicos domiciliarios, originados en el desarrollo de su objeto social y de otras actividades que representan derechos, así como también los rendimientos que generen.
(-) De este grupo hacen parte, entre otras las siguientes cuentas: ventas de bienes, prestación de servicios, servicios públicos, préstamos concedidos, avances y anticipos entregados, anticipos o saldos a favor por impuestos y contribuciones, depósitos entregados, otros deudores, deudas de difícil cobro. (-) En este grupo también se incluye el valor de la provisión de naturaleza crédito, constituida para cubrir las contingencias de pérdida, la cual debe ser justificada, cuantificable y confiable.101(-) Está compuesta por las siguientes cuentas: 1406 Venta de bienes 1407 Prestación de servicios 1408 Servicios públicos 1420 Avances y anticipos entregados 1422 Anticipos o saldos a favor por impuestos y contribuciones 1425 depósitos entregados 1470 Otros deudores 1475 Deudas de difícil cobro 1476 Cuotas partes de bonos y títulos pensionales 1480 Provisión para deudores”.102 100 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios.
Página 7. 101 Ibid, página 265. 102 Folios 112 a 115, cuaderno de pruebas
9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 D. Con base en el concepto técnico financiero, el alcance o comprensión de la cuenta 1475, correspondiente a las cuentas de difícil recaudo, es, de acuerdo con lo anterior, general; y considera el Tribunal que cualquier exclusión para efectos del Contrato de Gestión, por razones de la clase de deuda o de deudor, o de plazo de la misma, habría tenido que ser expresa –aunque en forma directa o indirecta-, o derivarse de su naturaleza.
En cuanto al significado técnico y alcance o comprensión de las cuentas de difícil cobro (cuenta 1475) o de difícil recaudo, concepto éste de trascendencia dentro de este litigio porque su inclusión o exclusión en la fórmula de cálculo del IRC pactado en el Otrosí No. 1 del Contrato marca la esencia de la divergencia interpretativa sometida a consideración del Tribunal, el perito, en forma acorde con sus anteriores respuestas, dictaminó: “Tomando la definición del Plan Contable de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, las cuentas de difícil recaudo, denominadas Deudas de difícil cobro, corresponden al valor de las deudas a favor del Ente prestador de servicios públicos domiciliarios pendientes de recaudo, que por su antigüedad y morosidad, han sido reclasificadas de la cuenta deudora principal.
La cuenta que le corresponde es la 1475. (-) Como lo dice la misma definición del plan contable, allí se incluyen deudas a favor pendientes de recaudo, cuya antigüedad y morosidad conlleva a su reclasificación. Sin embargo, no se define allí un plazo específico de antigüedad y morosidad, para catalogar dichas cuentas como de difícil cobro”.
E. La fórmula de cálculo del “índice de rotación de cartera” y de cada uno de sus factores, de acuerdo con el dictamen, relaciona, sin distinción ni exclusiones, todos los ingresos operacionales y el valor promedio de todas las cuentas por cobrar, tomando los valores iniciales y finales del período respectivo. Técnicamente es posible hacer cálculos por segmentos, o usar índices “ajustados”; pero observa el Tribunal que ello no ocurre en el caso del Contrato de Gestión. Interrogado el perito –pregunta F. del cuestionario propuesto por DISPAC- sobre “Desde el punto de vista financiero, ¿cuál es la fórmula de cálculo del índice de rotación de cartera?”, pidiéndosele que precisara cómo se calcula cada uno de los factores de la fórmula, contestó lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 “Desde el punto de vista financiero, y siguiendo la definición del Chartered Financial Analyst Institute CFA descrito anteriormente, la fórmula de cálculo del índice de rotación de cartera relaciona el valor de las ventas con el promedio de las cuentas por cobrar en el periodo.
Este promedio se obtiene tomando los valores del inicio y del final del periodo, lo cual tiene como propósito obtener la consistencia en el indicador de rotación, en particular cuando existe estacionalidad en las ventas. Este índice de rotación de cartera indica el número de veces que cabe la cartera en las ventas. En otras palabras, un mayor número de veces de rotación de cartera es señal de una adecuada política de recaudo, puesto que es más baja la proporción de las ventas que está pendiente de recaudar.
Contrariamente, un bajo índice de rotación de cartera, indica que la proporción de las ventas que aún no se ha recaudado es más alta, y por tanto señala que las políticas de recaudo no son las más apropiadas. (-) De acuerdo con lo anterior, la fórmula de cálculo del índice de rotación de cartera, es la siguiente: “Indice de rotación de cartera=Ventas/Promedio de cuentas por cobrar “Los factores de la formula son los que figuran en los estados financieros, esto es, las ventas o ingresos operacionales y las cuentas por cobrar.
Las ventas no requieren ningún cálculo y se toman directamente del estado de ingresos. El promedio de las cuentas por cobrar requiere que se realice la respectiva operación de tomar los valores de inicio y de final del periodo, y dividirlo entre dos para obtenerlo. (-) Los factores que sirven de base para determinar el índice de rotación de cartera pueden calcularse también de manera desagregada, según sea el interés que se persiga en su análisis.
En todo caso, lo relevante es mantener la consistencia del mismo, para lo cual debe existir una homogeneidad entre el numerador y el denominador. Dicho de otra forma, se pueden establecer índices de rotación de cartera por segmentos, por ejemplo, la rotación de la cartera por estratos dentro del grupo de la residencial, o por sectores, haciendo la diferencia entre la cartera comercial de la cartera industrial o de la cartera oficial.
En estos casos se relacionan las ventas de cada segmento en el periodo definido para ello con el promedio de los saldos de la cartera del mismo segmento entre los dos periodos. Igualmente, y a manera de ejemplo ilustrativo, en una empresa que venda varias clases de productos, es factible el análisis de la cartera por tipo de producto, puesto que las ventas de cada uno de ellos pueden tener comportamientos totalmente diferentes que hacen necesario separar entre las ventas de uno u otro y sus correspondientes cuentas por cobrar.
(-) Una de las situaciones que puede dar lugar a la utilización de índices de rotación de cartera que podrían denominarse “ajustados” se presenta cuando los registros contables arrastran saldos de cartera vencida de periodos anteriores, que por su antigüedad producen distorsiones en el índice. En este caso, el promedio de los saldos de cartera de inicio y final de periodo se puede definir excluyendo en ambos puntos saldos de cuentas por cobrar previamente identificados.
El propósito de este procedimiento es el de separar la operación corriente del negocio de transacciones pasadas, aislando el efecto de saldos generados en dichas transacciones y así poder evaluar una nueva gestión corporativa de manera más objetiva. Esta situación ocurre, por ejemplo, en empresas en proceso de reestructuración, dentro de planes de salvamento que buscan la recuperación de la empresa y de su viabilidad operacional.
Se ha observado que en empresas que han emprendido acuerdos de reestructuración financiera con sus acreedores, los índices de rotación que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 se fijan como compromisos para evaluar la condición de cumplimiento de sus acuerdos, pueden estar definidos estableciendo condiciones especiales para su medición, entre ellas la de excluir saldos de cartera o cuentas por cobrar que, por tener edades de vencimiento muy elevadas, figuran en los estados financieros como de dudoso recaudo.
Por lo general tales saldos provienen de ventas realizadas en periodos anteriores a la formalización de los acuerdos de reestructuración, cuyo desempeño ocasionó pérdidas de valor a la empresa. Dado que normalmente estos acuerdos implican la designación de nuevos administradores, el proceso de evaluación de la gestión de la nueva administración, puede excluir saldos afectados por transacciones llevadas a cabo por una administración anterior, en la cual probablemente se causó el deterioro financiero de la empresa”.103 Esta respuesta del perito debe ser apreciada en conjunto con la complementación que hizo a su dictamen al contestar la pregunta posteriormente ordenada por el Tribunal acerca de si la fórmula de cálculo así expuesta “corresponde al sentido que a tal indicador suele o puede normalmente atribuírsele en el lenguaje técnico financiero”.
Al confirmarlo, el perito suministró, entonces, un elemento de juicio de evidente significación para la determinación por parte del Tribunal del contenido negocial materia del debate sometido a su consideración, en forma acorde con la estipulación que las propias partes pactaron para señalar pautas de interpretación de su Contrato (Cláusula 1.), haciendo remisión al sentido técnico de una expresión no definida explícitamente en el mismo, sentido éste que, además, guarda conformidad con la naturaleza y los antecedentes de acto jurídico celebrado entre el Gestor y DISPAC. 5.2.
Los componentes del “índice de rotación de cartera”: La “fórmula” de cada una de las partes y la “fórmula” que corresponde al lenguaje técnico financiero usual. Resultados. En su alegato, el Gestor sostiene que la CREG y DISPAC persiguen diferentes propósitos a través de la medición del IRC, pero afirma que ello “no obsta para que la fórmula de cálculo del índice sea la misma”104, lo que comporta la exclusión de ciertas cuentas de cartera; en cambio, DISPAC plantea que de la fórmula que debe corresponder al IRC contractual no pueden excluirse ciertas cuentas de cartera –en especial la 1475-, tal como ocurre con la que defiende el Gestor.
Tras repetir que en aparte anterior de este fallo se han examinado los criterios de hermenéutica que a juicio del Tribunal deben aplicarse de cara al 103 Folios 115 a 117, cuaderno de pruebas
9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 debate propuesto, los cuales confrontan los argumentos interpretativos que aduce cada una de ellas en apoyo de su dicho, en este momento es pertinente insistir en que el Tribunal encuentra que la generalidad que es propia del “índice de rotación de cartera”, desde el punto de vista del significado y alcance que usualmente se le atribuye en el lenguaje técnico financiero, no fue objeto de exclusiones o precisiones expresas en el Otrosí que lo incorporó al Contrato, ni ellas surgen de la naturaleza del mismo, ni del sentido natural de una condición estipulada para propiciar la prórroga pactada de un contrato legalmente intervenido para asegurar la prestación continua y eficiente de un servicio público.
Desde la óptica de la controversia propuesta por las partes, su disímil entendimiento se refleja en la respuesta panorámica del perito a la pregunta consistente en que, con base en los estados financieros de propósito especial de la convocada con corte a 28 de julio de 2009, 2008, 2007, 2006, 2005, 2004, 2003 y 2002105, debidamente certificados y acompañados de sus notas, determinara cuáles habrían sido los índices de rotación de cartera según se utilice la fórmula propuesta por DISPAC en su demanda de reconvención, o aquella que el Gestor solicita sea aplicada.
Al respecto, en relación con el cálculo del índice de rotación de cartera conforme a la fórmula planteada por el Gestor, ajustado en la forma indicada en el escrito de aclaraciones y complementaciones en cuanto a la utilización del multiplicador adecuado (360 días, no 365, según se empleó en la respuesta inicial), el perito lo expresó como a continuación se indica, con corte en el mes de julio del respectivo período:106 JULIO 2003-JULIO 2009 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 1406 Venta de Bienes 0 0 24.663 89.855 86.444 148.384 137.211 1407 Prestacion de Servicios 0 0 20.003 42.924 4.084 4.084 0 1408 Servicios Publicos 15.322.274 17.288.353 9.828.601 10.705.931 6.870.630 6.946.646 9.035.083 42 Venta de Bienes 0 30.284 26.399 138.650 38.165 126.090 93.823 43 Venta de Servicios 23.879.245 27.751.664 29.446.100 31.572.603 36.956.179 40.972.135 46.885.830 FORMULA GESTOR Indice (Dias) 231,00 224,02 120,60 123,05 67,74 62,18 70,29 Cuentas por cobrar 15.322.274 17.288.353 9.873.267 10.838.710 6.961.158 7.099.115 9.172.293 Ingresos operacionales 23.879.245 27.781.948 29.472.499 31.711.253 36.994.344 41.098.225 46.979.653 Dias 360 360 360 360 360 360 360 ARMANDO CORDOBA RODRIGUEZ El mismo cálculo del índice de rotación de cartera –manteniendo inalteradas los períodos de referencia y la fecha de corte-, ahora con la fórmula invocada por 104 Folio 43, cuaderno principal 2. 105 Se toma esta referencia (la del mes de julio) para efectos de corte (no la diciembre 31), por ser la que, como en su momento se indicó, el Tribunal estima relevante. 106 Cuadro visto a folio 171, cuaderno de pruebas
9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 DISPAC, también se muestra en la experticia, con resultados evidentemente opuestos y distantes de los que arroja la aplicación de la fórmula promulgada por el Gestor:107 JULIO 2003-JULIO 2010 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 1406 Venta de Bienes 0 0 24.663 89.855 86.444 148.384 137.211 1407 Prestacion de Servicios 0 0 20.003 42.924 4.084 4.084 0 1408 Servicios Publicos 15.322.274 17.288.353 9.828.601 10.705.931 6.870.630 6.946.646 9.035.083 1470 Otros Deudores 37.500 555.997 664.574 1.211.006 105.862 156.851 78.968 1475 Deudas de difícil recaudo - - 6.911.815 4.905.593 9.038.751 10.753.652 11.452.165 83 Deudoras de Control 76.648.692 21.328.031 17.618.330 18.258.144 37.389.705 38.451.183 42.421.582 42 Venta de Bienes 0 30.284 26.399 138.650 38.165 126.090 93.823 43 Venta de Servicios 23.879.245 27.751.664 29.446.100 31.572.603 36.956.179 40.972.135 46.885.830 FORMULA DISPAC Indice (Meses) 46 17 14 13 17 16 16 Cuentas por cobrar 92.008.466 39.172.382 35.067.987 35.213.452 53.495.476 56.460.802 63.125.009 Ingresos operacionales 23.879.245 27.781.948 29.472.499 31.711.253 36.994.344 41.098.225 46.979.653 Dias 360 360 360 360 360 360 360 ARMANDO CORDOBA RODRIGUEZ Y con relación al cálculo del controvertido índice, pero ya referido puntualmente al corte de julio de 2010, que es la fecha relevante para la determinación del comportamiento de dicho indicador en “el último año” según lo precisó en su momento el Tribunal, se advierte que con la fórmula propuesta por el Gestor el resultado es de 87,89 días108, al paso que el mismo cálculo, con la sola inclusión de la cuenta PUC 1475 (deudas de difícil cobro), que no debe ser excluida conforme a la fórmula propuesta por DISPAC, ubica el resultado en 148,94 días109110.
Frente a este panorama de antagónicos resultados, fruto de la divergente posición jurídica de las partes en torno a la determinación de la fórmula de cálculo y los componentes del IRC pactado, consecuencia, a su vez, de su diferente entendimiento “unilateral” de lo convenido, dos importantes observaciones debe hacer el Tribunal, consecuente con las pautas de interpretación que deben prevalecer en el asunto bajo examen: la primera, para advertir que, conforme lo explica con suficiencia la experticia, ninguna de las fórmulas propuestas por las partes equivale o se identifica con la que el experto describe al responder la pregunta F. del cuestionario inicial de la convocada; y la segunda, para destacar que respecto de la descrita por el experto en la aludida respuesta, según su propio dicho y en razón de la coherente sustentación que para el efecto aduce, se puede “afirmar que se trata de un indicador de amplia utilización en el lenguaje financiero”111. 107 Cuadro visto a folio 108, cuaderno de pruebas 9. 108 Folio 105, cuaderno de pruebas 9. 109 Folio 118, cuaderno de pruebas 9. 110 La fórmula propuesta por DISPAC, que incluiría otras cuentas de cartera, arrojaría un resultado aún más alto. 111 Folio 186, cuaderno de pruebas
9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Así las cosas, siguiendo el hilo conductor trazado sobre los criterios de interpretación aplicables con incidencia material en el asunto sub-lite, en especial el que debe sin duda privilegiarse, referido a la estipulación contenida en la Cláusula 1. del Contrato de Gestión, concluye el Tribunal que para efectos de determinar el contenido y alcance del IRC convenido en el Otrosí No. 1 es imperativo basarse –como en efecto lo hará- en el dictamen técnico financiero reseñado, otorgando prioridad a la fórmula de cálculo identificada por el perito como la que refleja el sentido que usualmente se le atribuye en el lenguaje técnico financiero al “índice de rotación de cartera”, pauta de interpretación de origen convencional que, conforme se ha señalado con insistencia, debe prevalecer.
Y considera el Tribunal que la fórmula en cuestión debe aplicarse tal como está presentada y definida en la experticia, sin eliminar cuentas como la 1420, 1422 y 1470 que el Gestor quisiera excluir112 so pretexto de preservar una “consistencia”113 que, conforme al pronunciamiento integral del perito, entiende el Tribunal que se alcanza incluyendo todas las cuentas por cobrar y los ingresos en la forma que el propio dictamen señala, sin exclusiones como las sugeridas en el alegato de conclusión.114 En suma, el cálculo del convenido IRC conforme a la fórmula mencionada, con corte a julio de 2010, como lo detalla el perito en su complementación al dictamen, arroja un índice de 123 días, esto es, de 4.1 meses115, que es superior a los “cuatro (4) meses” previstos, como límite máximo, en la condición pactada en el Otrosí No. 1 para efectos de la eventual prórroga del Contrato de Gestión. Desde luego que el no cumplimiento del requisito o condición debe ser tenido en cuenta para efectos de la decisión del Tribunal.
No sobra agregar que el índice de 4.1 meses, resultante de lo expuesto, de paso desvirtúa el argumento esgrimido por el Gestor para enfrentar la interpretación propuesta por DISPAC, al sostener en su alegato de conclusión que el IRC calculado por la convocada corresponde a “…una ilusoria situación de cobro del total de la cartera a partir del primero de junio de 2004” que “…era 112 Folios 38, 39 y 45 y ss., cuaderno principal 2. 113 Advierte el Tribunal que la “consistencia” de la que habla el perito tiene el sentido y alcance que su propio dicho le otorga, no coincidente con el que pretende atribuirle el Gestor en su alegación final. 114 Aunque, como se indicó, el Tribunal aprecia la prueba pericial en función de su firmeza, precisión y fundamentación, con independencia de la posición de las partes durante la fase de su contradicción, no pasa desapercibido que en el punto de “eliminación de cuentas” que en este momento se aborda, el Gestor no solicitó aclaración alguna, ni formuló objeción por estimar errada la inclusión que luego, en el alegato, se presenta como un “dislate conceptual”. 115 Folio 187, cuaderno de pruebas
9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 de imposible cobro”, siendo conocido que nadie está obligado a lo imposible116. Dado que el Tribunal lleva a cabo una interpretación que remite al concepto técnico del perito, y no la impetrada por la convocada, dicho argumento del Gestor no sirve para controvertir el entendimiento de la cláusula que se acoge en este Laudo.
Se trata, por decirlo de alguna manera, de un falso dilema derivado de la presentación de una interpretación que sujetaría la prórroga a una condición imposible y, por ende, fallida ab-initio (artículo 1536 C.C.), como si en aras de salvar la efectividad de la cláusula con base en el principio de conservación o efectividad que recoge la regla de interpretación consagrada en el artículo 1620 ibídem tuviera que, necesariamente, acogerse la fórmula que resulta de la interpretación del Gestor, esa sí, según su planteamiento, susceptible de ser cumplida por él. Y lo que se impone acoger, abstracción hecha de la imposibilidad alegada –que no es tal-, es que ni el Tribunal acoge la fórmula que resulta de la interpretación de DISPAC, según lo expuesto, ni acoge tampoco, como “alternativa”, la propuesta por el Gestor, pues los criterios hermenéuticos prevalentes conducen, como se ha indicado con reiteración, a un designio contractual diferente.
6. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES SOMETIDAS A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL. Conforme se anunció anteladamente, las consideraciones hasta aquí efectuadas sirven de fundamento al Tribunal para hacer, ahora, el pronunciamiento puntual sobre las pretensiones incoadas tanto en la demanda principal como en la de reconvención, al igual que sobre las excepciones recíprocamente propuestas por las partes respecto de aquéllas, sin que sea necesario repetir la argumentación pertinente, y sin perjuicio de la agregación de algún elemento de análisis adicional de linaje procesal que se precisará más adelante, además del examen específico del medio de defensa propuesto por el Gestor bajo el rótulo de “Improcedibilidad constitucional y legal de avocar el conocimiento y resolver sobre las pretensiones subsidiarias a la primera y segunda principales, por parte del honorable tribunal”, referido, como lo pone de presente su formulación, únicamente a las pretensiones de esa estirpe impetradas en la demanda de DISPAC, cuestión que abordará el Tribunal en su oportunidad. 116 Punto 10 del alegato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 6.1. Las pretensiones de la demanda principal. Solicita la parte convocante –el Gestor-, en la pretensión PRIMERA, que “Se declare que el Consorcio Gestor tiene derecho a la prórroga automática del Contrato de preposición en las mismas condiciones vigentes a la época de generarse el derecho a la prórroga, si, además de cumplir con otros requisitos contractualmente estipulados, logra durante el último año anterior al de la prorroga el Índice de Rotación de Cartera que establece el contrato”.
Entiende el Tribunal que más allá de la formulación abstracta de la afirmación involucrada en la petición, su alcance material se ubica en el contexto de las diferencias de hermenéutica propuestas por las partes, y en el resultado del examen que frente a las mismas se ha realizado a lo largo de esta providencia, por manera que el hecho cierto y objetivo establecido por el Tribunal a partir de los criterios de interpretación que a su juicio se imponen en el asunto sub-lite, es que el Gestor no logró, en el último año anterior al de vencimiento del Contrato, el IRC pactado para efectos de su eventual prórroga, incorporado al mismo en virtud del Otrosí No. 1 de 30 de junio de 2004.
La consecuencia inevitable: la condición pactada en la estipulación cuya interpretación es sometida a conocimiento y decisión de este Tribunal, requerida para abrir paso al eventual derecho del Gestor a la prórroga del Contrato, no se verifica, de modo que la pretensión, considerada en su conjunto, debe desestimarse. Pretende el Gestor, en la petición SEGUNDA, que “Se declare que el índice de rotación de cartera está fijado en cuatro (4) meses y para su cálculo se deben tomar en cuenta los registros contables o indicadores financieros del último año (calculado sobre 360 días)”.
De nuevo, más allá de la consideración in abstracto de la afirmación de la demanda, quedó establecido que la fórmula de cálculo del IRC pactado como requisito o condición para la eventual prórroga del Contrato de Gestión no corresponde a la propuesta por el Gestor, óptica bajo la cual se advierte que si bien es cierto que el cálculo controvertido estaba referido al índice “del último año (calculado sobre 360 días)” de su vigencia, ello no significa que la fórmula en definitiva aplicable para calcularlo involucre sólo los registros contables o indicadores financieros de tal último año –como lo esgrime la convocante-, y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 menos, que tales registros e indicadores se tengan en cuenta en la forma y términos planteados por el Gestor, descartados en función de la interpretación que conforme al análisis del Tribunal debe prevalecer.
Entonces, la pretensión, considerada en su conjunto y en el contexto del debate propuesto por la convocante –como debe ser-, ha de desestimarse. La pretensión TERCERA de la demanda principal busca que “Se declare que en las estipulaciones contractuales no se encuentra regulada la fórmula de cálculo del Índice de Rotación de Cartera señalado como uno de los requisitos para el logro del derecho a la prórroga automática del término de vigencia del contrato”.
Estima el Tribunal, de acuerdo con el laborío interpretativo evidenciado en los acápites precedentes, que resulta inexacto –por decirlo de alguna manera-, y en últimas equivocado, sostener la ausencia absoluta de regulación, en el Contrato de Gestión, del IRC pactado como requisito o condición para su eventual prórroga, pues, como quedó reseñado con reiteración, aunque en efecto los contratantes no hicieron señalamiento explícito de la fórmula de cálculo – incluidos sus componentes- del indicador que pactaron, resalta la previsión que incorporaron al Contrato, precisamente para efectos de su interpretación, en la cual estipularon explícitamente, con sindéresis y razonabilidad, que “Aquellos términos incluidos en el Contrato que no estuvieren expresamente definidos se entenderán en el sentido que les atribuya el lenguaje técnico correspondiente [ ]” (destacado fuera de texto), lo que equivale a evidenciar la presencia de una regla de linaje convencional, legítima y vinculante –ha enfatizado el Tribunal-, que se erige, en desarrollo de prevalentes parámetros de interpretación, como precepto ciertamente regulatorio, así se le tome como “indirecto” –si se quiere utilizar esta expresión- del IRC pactado en el Otrosí No. 1 del Contrato de Gestión, respecto del cual tiene ocurrencia el escenario fáctico allí descrito, suficiente en el sentir del Tribunal para descartar la ausencia de regulación que en términos absolutos invoca el Gestor.
La pretensión, en consecuencia, debe desestimarse. En las pretensiones CUARTA y QUINTA, íntimamente relacionadas entre sí hasta el punto de ser ésta consecuencial de aquélla, aspira la parte convocante a que “Se declare que siendo la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC S.A. E.S.P. una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios le han de ser aplicados para los efectos de cualificar su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 actividad los indicadores financieros establecidos por la CREG para este tipo de entidades”, de modo tal “Que como consecuencia de la declaración contenida en la inmediata pretensión anterior, el indicador denominado Índice de Rotación de Cartera en cuanto dice relación a la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC S.A. E.S.P. ha de ser el resultante de la aplicación de la fórmula de cálculo tal como la tiene reglamentada la CREG para entidades de la dicha naturaleza, la que se concreta y desarrolla así [ ] Rotación cuentas por cobrar = Cuentas por cobrar / Ingresos Operacionales * 360”.
Sobre este planteamiento, que constituye uno de los ejes centrales de la argumentación del Gestor, se ocupó a espacio el Tribunal para señalar que varias razones, de distinta índole, apuntan a su negación. En efecto, factores como la versatilidad que desde el punto de vista técnico caracteriza al “índice de rotación de cartera”, que puede tener utilidad con fines y para intereses diferentes117; la disimilitud de intereses y propósitos que se predica respecto del marco funcional de los entes estatales de regulación y vigilancia, cotejado con los intereses particulares vinculados a un eventual derecho a la prórroga de un contrato como el que ocupa la atención de este proceso; y la presencia de parámetros de interpretación de aplicación preferente, como los que derivan de la naturaleza del Contrato y, sobre todo, de la propia estipulación expresa de las partes indicando las pautas a seguir para dotar de contenido los términos no definidos expresamente por ellas (Cláusula 1. del Contrato de Gestión), conducen a dejar de lado la aspiración del Gestor a que para el cálculo del IRC pactado en el Otrosí No. 1 se aplique la fórmula diseñada por la CREG118, en el marco de sus competencias, para el indicador de “Cuentas por Cobrar” previsto en sus regulaciones, el mismo que en ese contexto y para esos efectos por supuesto conserva vigor.
Las pretensiones cuarta y quinta, entonces, se desestimarán. Ante la desestimación de las peticiones anteriores, necesariamente ha de correr la misma suerte la pretensión SEXTA de la demanda de la parte convocante, en la que se pide que “Se declare que como resultas del despacho favorable de las pretensiones anteriores, si de la aplicación de tal fórmula a los registros contables de la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – 117 Puesta de presente, con claridad, en el dictamen pericial. 118 Valga recordar que con un resultado numérico admisible diferente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 DISPAC S.A. E.S.P., el Índice de Rotación de Cartera representa un guarismo inferior a cuatro meses, esto es ciento veinte días, el Consorcio Gestor ha cumplido con este requisito que, conjuntamente con otros, da lugar al nacimiento de su derecho de que el contrato le sea prorrogado por la primera vez, en las mismas condiciones vigentes a la época del nacimiento de tal derecho”.
Basta con anotar, en este punto, que ha quedado establecido, conforme al examen interpretativo efectuado por el Tribunal, que la fórmula de cálculo del IRC incorporado al Contrato de Gestión a través del Otrosí No. 1 no corresponde a la esgrimida por el Gestor, y que la efectivamente aplicable, calculada con la referencia temporal definida por el Tribunal, refleja un guarismo superior al señalado como tope para la positiva estructuración del eventual derecho a la prórroga del referido Contrato, el cual, por ende, no se materializa.
La pretensión, entonces, se ha de desestimar. Por último, el mismo panorama de denegación de lo suplicado tiene que predicarse de las pretensiones SÉPTIMA y OCTAVA, a cuyo tenor solicita el Gestor, en su orden, que “Se declare que la misma fórmula de cálculo ha de ser aplicada en el futuro para establecer si el requisito de cumplimiento del Índice de Rotación de Cartera se ha cumplido para los efectos de las eventuales segunda, tercera y cuarta prórrogas que regula el contrato” y que “Se declare que, en lo sucesivo, el cumplimiento de dicho requisito en frente de las eventuales segunda, tercera y cuarta prórrogas se entenderá cumplido, si el Índice de Rotación de Cartera del último año (calculado sobre 360 días), establecido mediante la aplicación de la antelada formulada de cálculo arroja un guarismo de tres y medio meses; esto es ciento cinco (105) días”.
Estando claro, como está, que desde la perspectiva de su contenido (fórmula de cálculo y componentes de la misma) el IRC pactado como requisito o condición para la eventual prórroga del Contrato de Gestión es el mismo sea que se tratara de la primera eventual extensión, o de las eventuales segunda, tercera y cuarta siguientes, con el sólo cambio del guarismo tope que habría de conseguirse para causar el controvertido derecho119, el resultado desfavorable del planteamiento esgrimido por la parte convocante respecto de las variables a considerar en la estructuración de la fórmula para calcularlo, y la no causación del derecho, por lo que a esta condición respecta, respecto de la primera prórroga, se traducen en la no prosperidad de estas pretensiones séptima y octava, las cuales también se desestimarán. 119 Cuatro (4) meses para primera prórroga y tres punto veinticinco (3.25) meses para las siguientes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 6.2 Las excepciones formuladas frente a las pretensiones de la demanda principal. Teniendo en cuenta la estructura del petitum de la demanda principal, y el anuncio de los términos de la decisión desfavorable sobre el mismo a partir de las consideraciones plasmadas a lo largo de la providencia, se ubica el Tribunal en un escenario en el que no tienen verificación los supuestos requeridos para la prosperidad de las pretensiones, en el cual, en estricto rigor, no hay lugar a la consideración individual de los medios exceptivos propuestos, respecto de los cuales basta, simplemente –como en efecto se hará-, un pronunciamiento de ese talante, tal como lo ha sostenido en varias ocasiones la jurisprudencia arbitral120, con apoyo en antiguo planteamiento doctrinal según el cual “Salvo las del proceso ejecutivo, las excepciones se deciden en la sentencia final.
Si el demandado las ha propuesto, el juez debe examinarlas en la parte motiva y decidir sobre ellas en la parte resolutiva, siempre que encuentre acreditados los requisitos de la pretensión, pues en caso contrario absuelve al demandado por la ausencia de cualquiera de ellos ( ). Sobre este punto dice la Corte: „El estudio y decisión de las excepciones no son pertinentes, por regla general, cuando se niegan las peticiones de la demanda, negativa que muchas veces proviene de la ineficacia de la acción (pretensión)‟ (XLVII, 616)”.
(destacado fuera de texto) Lo anterior no impide advertir que los medios de defensa esgrimidos por DISPAC bajo las denominaciones de “Inaplicación de la fórmula empleada por la CREG para determinar el indicador financiero ´rotación cuentas por cobrar (días)‟, a la condición contractual de renovación denominado „índice de rotación de cartera‟”, “Incorporación en la fórmula del „índice de rotación de cartera‟ de la totalidad de las Cuentas por Cobrar de la Empresa” e “Insubsistencia del derecho contractual de prórroga del Contrato de Gestión”, más que excepciones propiamente tales, constituyen argumentos de confrontación de los esgrimidos por el Gestor en sustento de sus tesis, y en todo caso, en cuanto a su contenido temático, determinable con la sola enunciación, encuentran consideración en el análisis efectuado por el Tribunal en diferentes apartes del Laudo. 120 Pueden citarse, por ejemplo, los laudos de junio 8 de 1999 (caso INURBE vs FIDUAGRARIA), abril 11 de 2003 (caso BANCOLDEX vs SEGUROS ALFA y LIBERTY SEGUROS), septiembre 30 de 2003 (caso CONCIVILES y otro vs IDU), octubre 11 de 2005 (caso BANCO DE BOGOTÁ vs SEGUREXPO DE COLOMBIA), y marzo 30 de 2006 (caso BANCOLOMBIA vs JAIME GILINSKI BACAL).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Por último, haciendo abstracción de la discusión que en veces se presenta sobre la procedencia de la formulación, en sede arbitral, de la denominada “excepción genérica” de que trata el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, lo cierto es que tampoco requiere análisis individual ante la desestimación del petitorio. 6.3.
Las pretensiones principales de la demanda de reconvención. Solicita DISPAC, en la pretensión PRIMERA, “Que se interprete la sección 12.1 (a) (iii) del Contrato de Gestión (según fue modificado por el Otrosí No. 1 del 30 de junio de 2004), de forma que para todos los efectos contractuales, el „índice de rotación de cartera‟ al que se refiere dicha sección es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: Cartera total real de la Empresa a 31 de diciembre de 2009 ______________________________________________X360 / 30 Ingresos Operacionales durante el año calendario 2009 Donde: [:..]”121.
Y en forma análoga, pero con referencia al literal (b) (iii) de la misma sección 12.1 del Contrato, en la pretensión SEGUNDA solicita DISPAC “Que se interprete la sección 12.1 (b) (iii) del Contrato de Gestión (según fue modificado por el Otrosí No. 1 del 30 de junio de 2004), de forma que para todos los efectos contractuales, el „índice de rotación de cartera‟ al que se refiere dicha sección es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: Cartera total real de la Empresa a 31 de diciembre del año anterior ______________________________________________________X360 /30 Ingresos Operacionales durante el año calendario anterior Donde [ ]”122: Como quedó consignado en el discurrir del examen encomendado al Tribunal, la fórmula de cálculo –y sus componentes- planteada bajo el entendimiento que 121 El texto íntegro de la pretensión aparece en el capítulo destinado a hacer la “síntesis del proceso”. 122 El texto íntegro de la pretensión también aparece en el capítulo destinado a hacer la “síntesis del proceso”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 DISPAC otorga al IRC pactado en el Otrosí No. 1 del Contrato de Gestión tampoco corresponde a la que debe imperar para las partes conforme a los criterios de interpretación que han de prevalecer para definir el contenido de dicha estipulación, dentro de los cuales, como se vio, ocupa lugar preponderante la previsión de la Cláusula 1. del mencionado Contrato, la misma que conduce a la aplicación de la fórmula descrita en el dictamen pericial al contestar la pregunta F. del cuestionario formulado por la convocada, por corresponder ésta, según el dicho del experto, a “un indicador de amplia utilización en lenguaje financiero”, parámetro convenido por los propios contratantes para delinear el entendimiento de los términos que, sin definir, hubieren utilizado en la autorregulación de sus intereses de cara a la relación negocial que celebraron.
Como la fórmula pericial reseñada no se identifica con la propuesta por DISPAC123, las pretensiones –principales124- primera y segunda de la demanda de reconvención se han de desestimar. La pretensión TERCERA, relativa a condena en costas, se resolverá en función de lo que sobre ese tema de trate en capítulo independiente y posterior del Laudo. 6.4.
Las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención y la excepción de “Improcedibilidad constitucional y legal de avocar el conocimiento y resolver sobre las pretensiones subsidiarias a la primera y segunda principales, por parte del honorable tribunal”. Respecto de cada una de las pretensiones primera y segunda ya reseñadas, DISPAC formula sendas pretensiones subsidiarias, ambas de contenido semejante, con la sola variante de referirse en cada caso al literal (a) (iii) o (b) (iii) de la sección 12.1 del Contrato de Gestión -según el texto de la modificación introducida en el Otrosí No. 1-, solicitando que “En caso de no prosperar completa y exactamente la pretensión anterior”, “se indique la fórmula que debe aplicarse para determinar el „índice de rotación de cartera‟ al que se refiere la sección 12.1 [(a) (iii) o (b) (iii) según corresponda] del Contrato de Gestión (según fue modificado por el Otrosí No. 1 del 30 de junio de 2004) y qué cuentas deben ser incluidas en cada uno de los rubros que compongan dicha fórmula”. 123 Lo asevera la experticia, con claro fundamento, al contestar el interrogante que en tal sentido le formuló de oficio el Tribunal. 124 Porque DISPAC formula pretensiones subsidiarias, a las que se referirá el Tribunal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Ante esta aspiración, el Gestor, desde la contestación de la demanda invoca la anunciada “Improcedibilidad constitucional y legal de avocar el conocimiento y resolver sobre las pretensiones subsidiarias a la primera y segunda principales, por parte del honorable tribunal”, bajo la alegación de que de los textos impetrados “se extrae sin hesitación alguna, que lo que se solicita de ese Honorable Tribunal es la creación de una estipulación contractual, ante la ambigüedad, vacuidad o inexistencia en las estipulaciones del contrato de la fórmula de cálculo del índice de rotación de cartera”, en el entendido, según el dicho del reconvenido, de que al juez “no le es posible crear una disposición de Derecho o una estipulación contractual”.125 Consecuente con la metodología de análisis adoptada según indicación explícita en acápite anterior de esta providencia, y lo que al respecto se adelantó en el pronunciamiento sobre competencia propio de la primera audiencia de trámite, debe comenzar el Tribunal por pronunciarse de fondo sobre el mecanismo de defensa así propuesto por el Gestor, que tiene alcance circunscrito a la contradicción de las pretensiones subsidiarias formuladas por DISPAC.
Dentro de este propósito, algunas breves reflexiones son suficientes para, inequívocamente, confirmar la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias incoadas: La cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Gestión remite a decisión arbitral, con amplio espectro, “Toda controversia o diferencia que surja entre las Partes durante el cumplimiento o ejecución de este Contrato o al momento de su terminación […]”.126 El Otrosí No. 4 del referido Contrato127, en desarrollo de la cláusula compromisoria invocada y en alusión directa al tema de las diferencias específicas que se llevan a decisión arbitral, advierte acerca del acuerdo expreso del Gestor y DISPAC para someter al Tribunal “Las disputas sobre: (i) la forma de determinar el índice de rotación de cartera; y, (ii) la 125 Página 11 de la contestación de la demanda de reconvención. 126 Cláusula 24. del Contrato de Gestión. 127 Que forma parte del Pacto Arbitral, como se puso de presente desde el pronunciamiento inicial sobre competencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 consecuencial declaración de si el Gestor ha generado en su favor el derecho a la primera prórroga en razón de dicha circunstancia”. Las partes, en sus respectivos escritos de demanda –principal y de reconvención- formularon sus correspondientes pretensiones, centrando la atención en proponer al Tribunal la interpretación que cada una de ellas esgrime en torno a la estipulación controvertida, invocado para el efecto las reglas de hermenéutica que en su criterio sustentan su unilateral posición128, agregado a lo cual DISPAC, en las peticiones subsidiarias traídas a colación, solicita que de no ser de recibo su planteamiento principal, “se indique la fórmula que debe aplicarse para determinar el „índice de rotación de cartera‟ al que se refiere la sección 12.1 [(a) (iii) o (b) (iii) según corresponda] del Contrato de Gestión”.
Advierte el Tribunal que, indiscutiblemente, todas las pretensiones impetradas por ambas partes, incluidas las subsidiarias de DISPAC, están enmarcadas en el contexto temático identificado por ellas, tanto en el amplio radio de acción de la cláusula compromisoria convenida ab initio en el Contrato de Gestión, como en el desarrollo particular acordado, al respecto, en el mencionado Otrosí No. 4 del 4 de mayo de 2010.129 El Tribunal, con apego a los parámetros del debate sometido a su consideración, ha desarrollado su propio análisis interpretativo, por supuesto que con sujeción a la normatividad que en esta materia impera, tarea que lo ha llevado a descartar, por múltiples razones, el entendimiento unilateralmente propuesto por el Gestor sobre el IRC pactado en el Otrosí No. 1 del Contrato de Gestión, y, simultáneamente, no obstante tener menos distancia conceptual con la solución aplicable, a no abrir paso, tampoco, al entendimiento unilateral de DISPAC sobre la misma estipulación. En este preciso contexto, el Tribunal, al desplegar el laborío que le fue encomendado, ha ubicado los criterios de interpretación que, a su juicio, han de prevalecer para establecer el entendimiento que corresponde a la estipulación contractual controvertida, a la luz de los cuales, con especial trascendencia de la regla convenida por las partes en la Cláusula 1. del Contrato, es posible identificar el contenido -fórmula de cálculo, con lo que 128 Ninguna duda existe sobre la ubicación de la controversia en el campo de la interpretación contractual, alrededor del cual gira todo el esfuerzo persuasivo plasmado por las partes en sus propios alegatos de conclusión. 129 Folio 172, cuaderno de pruebas
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 ello comporta en cuanto a la determinación de las variables que la componen- que debe asignarse al IRC pactado como requisito o condición de prórroga del Contrato, cuya medición es indispensable para dilucidar si el mismo está o no dentro del techo de “cuatro (4) meses” convenido por las partes en la aludida estipulación, ineludible averiguación para definir, conforme a la intención manifestada por las partes respecto del objeto y finalidad del trámite arbitral, “si el Gestor ha generado en su favor el derecho a la primera prórroga”, por supuesto que en lo atinente, exclusivamente, al IRC pactado como requisito o condición para ese particular. Entonces, lejos de desbordar el ámbito de competencia, y más bien realizándola plenamente, lo que haría el Tribunal –como lo hará- al pronunciarse sobre la fórmula que debe aplicarse para calcular el IRC pactado –conforme se pide en las pretensiones subsidiarias de DISPAC-, y acerca de si conforme a ella se genera o no el derecho a la prórroga en cabeza del Gestor –materia central, en últimas, de la disputa-, es definir cabal e íntegramente las diferencias sometidas a su consideración. Por último, es imperativo anotar, en abierta contraposición al planteamiento del Gestor, que el Tribunal, al decidir sobre las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención no está creando norma contractual alguna, pues se aprecia, al repasar la línea de argumentación seguida en la labor interpretativa desplegada, que su objetivo y resultado se limita y concreta en definir el entendimiento que ha de otorgarse a la estipulación controvertida, “completándola” a partir de parámetros establecidos en las reglas de hermenéutica aplicables, y con prevalencia, como tiene que ser, de la común intención expresada por los propios contratantes al convenir, en la Cláusula 1. del Contrato de Gestión, precisamente para fines interpretativos, que “Aquellos términos incluidos en el Contrato que no estuvieren expresamente definidos se entenderán en el sentido que les atribuya el lenguaje técnico correspondiente [ ]” (destacado fuera de texto).
Se corrobora, pues, sin espacio a la duda, que ninguna creación de norma contractual efectúa el Tribunal cuando se pronuncia sobre las pretensiones subsidiarias de DISPAC, y sí resuelve cabalmente, dentro del ámbito de su competencia, “Las disputas sobre: (i) la forma de determinar el índice de rotación de cartera; y, (ii) la consecuencial declaración de si el Gestor ha generado en su favor el derecho a la primera prórroga en razón de dicha TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 circunstancia”, tal como lo acordaron las partes en el Otrosí No. 4 del Contrato de Gestión, que forma parte del Pacto Arbitral invocado en la convocatoria de la contienda arbitral.
La excepción, por lo tanto, no prosperará. Ante la desestimación del medio exceptivo propuesto por el Gestor, y de cara al petitorio subsidiario de DISPAC para que el Tribunal “indique la fórmula que debe aplicarse para determinar el „índice de rotación de cartera‟ al que se refiere la sección 12.1 [(a) (iii) o (b) (iii) según corresponda] del Contrato de Gestión (según fue modificado por el Otrosí No. 1 del 30 de junio de 2004)”, señaló a espacio el Tribunal, al hacer sus consideraciones sustanciales sobre la cuestión debatida, que los criterios de interpretación prevalentes para dirimir las diferencias en torno al entendimiento del IRC pactado conducen a la aplicación de la fórmula esbozada en el dictamen pericial al contestar la pregunta F. del cuestionario formulado por la convocada, por corresponder ésta, según el dicho del experto, a “un indicador de amplia utilización en el lenguaje financiero”, parámetro convenido por los propios contratantes para delinear el entendimiento de los términos que, sin definir, hubieren utilizado en la autorregulación de sus intereses de cara a la relación negocial que celebraron, parámetro que, huelga acotar, no es incompatible ni excluyente –al contrario, coherente- con las directrices que derivan de los otros elementos de análisis hermenéutico considerados por el Tribunal. 6.5 Las demás excepciones formuladas frente a las pretensiones de la demanda de reconvención. En acápite rotulado “EXCEPCIONES, CONTRADICCIONES Y DEFENSAS”, el Gestor, además de la invocada “Improcedibilidad constitucional y legal de avocar el conocimiento y resolver sobre las pretensiones subsidiarias a la primera y segunda principales, por parte del honorable tribunal”, recién estudiada por el Tribunal, desarrolla distintos temas bajo las denominaciones de “De las normas que regulan la interpretación de los contratos, aplicadas al caso bajo examen.
Análisis de los antecedentes del otrosí No. 1”, “Aplicabilidad de la Ley 142 y por ende de las regulaciones de la CREG y de la SSPD”, “Sobre la interpretación de lo que ha de ser entendido como último año”, y “Sobre la identidad conceptual entre el indicador contractual y el de la CREG”, todos los cuales, tal como se advierte en su sola formulación y se confirma en la lectura TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 de los apartes de la contestación de la demanda de reconvención en que se desarrollan, ciertamente representan los ejes de la argumentación que soporta la interpretación que propone la parte convocante frente a la estipulación materia de la controversia, a su vez contradicción de la que inspira la opuesta posición de DISPAC, no constitutivos de excepciones propiamente tales, por lo que, bajo esa óptica, no requieren pronunciamiento formal del Tribunal.
Y si en gracia de discusión se pretendiera tener las alegaciones en cuestión como medios exceptivos, referidos a las pretensiones principales de la demanda de reconvención, conservaría vigencia lo expresado en párrafo anterior de este mismo capítulo del Laudo en el sentido de que ubicado el Tribunal en un escenario en el que no tienen vocación de prosperidad las referidas pretensiones, no habría lugar, en puridad, a la consideración individual de los mecanismos de defensa así perfilados, conforme a las reseñas jurisprudenciales allí rememoradas.
En el contexto de esta anotación aclaratoria se hará, en la parte resolutiva, la mención correspondiente a este grupo de “excepciones” formuladas respecto de la demanda de reconvención. Adicionalmente, no sobra señalar que, también en esta ocasión, las alegaciones propuestas por el Gestor en el acápite del que se viene hablando, en cuanto a su contenido temático, encuentran consideración en el análisis efectuado por el Tribunal a lo largo de la providencia, con resultado negativo o desfavorable; y que volviendo a hacer abstracción de la discusión relativa a la procedencia de la formulación, en sede arbitral, de la denominada “excepción genérica” de que trata el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, lo cierto es que la que así propone el Gestor tampoco requiere análisis individual ante la desestimación del petitorio principal de la demanda de reconvención. CAPÍTULO CUARTO: COSTAS El Tribunal decidirá sobre la condena en costas teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: La manera voluntaria y coincidente como las partes, a través del Otrosí No. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 4 de 4 de mayo de 2010, acordaron someter a la decisión de un Tribunal Arbitral, sus diferencias en relación con la fórmula del IRC pactado para determinar la procedencia o no del derecho a la prórroga automática del Contrato de Gestión. Entiende el Tribunal dicho acuerdo, proyectado al trámite surtido, como un acto de lealtad procesal, acorde por lo demás, con la forma como las partes y sus apoderados manejaron el proceso, siempre con el legítimo deseo de buscar reconocimiento de sus opuestas pretensiones. La decisión adoptada por el Tribunal, que como ha quedado perfilada, niega la totalidad de las pretensiones de la parte convocante, al igual que las pretensiones principales de la parte convocada -demandante en reconvención-, optando por una interpretación que constituye una solución diversa a la planteada por los dos contendientes, pronunciamiento que se hace en el marco de las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención. La norma procesal que permite al Juez, en este caso de naturaleza arbitral, abstenerse de condenar en costas cuando la demanda prospere parcialmente.
(Art. 392, numeral 6 C. de P. C.) Las anteriores consideraciones o circunstancias sirven de fundamento al Tribunal para abstenerse, como en efecto lo hará, de efectuar condena en costas. CAPÍTULO QUINTO: PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011
RESUELVE
Primero. Negar todas las pretensiones –primera a octava- de la demanda principal, instaurada por la parte convocante, en los términos indicados en la parte motiva. Segundo. Desestimar, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva, todas la excepciones de fondo formuladas por la parte convocada con relación a la demanda principal.
Tercero. Negar todas las pretensiones principales –primera a tercera- de la demanda de reconvención, instaurada por la parte convocada, en los términos indicados en la parte motiva. Cuarto. Declarar no probada la excepción de “Improcedibilidad constitucional y legal de avocar el conocimiento y resolver sobre las pretensiones subsidiarias a la primera y segunda principales, por parte del honorable tribunal”, formulada por la parte convocante en la contestación de la demanda de reconvención. Quinto. Con relación a las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, indicar que la fórmula que debe aplicarse para determinar el „índice de rotación de cartera‟ al que se refiere la sección 12.1 -(a) (iii) o (b) (iii) según corresponda- del Contrato de Gestión, según fue modificado por el Otrosí No. 1 del 30 de junio de 2004, es la descrita en el dictamen pericial en la respuesta a la pregunta F. del cuestionario formulado por la convocada, en la forma y términos allí indicada, calculada con corte en el mes de julio del respectivo año, enunciada así: “Indice de rotación de cartera=Ventas/Promedio de cuentas por cobrar” Sexto. Desestimar, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva, todas las demás excepciones de fondo formuladas por la parte convocante con relación a la demanda de reconvención. Séptimo. No condenar en costas, conforme a lo señalado en la parte motiva.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P. Laudo Arbitral, 10/05/2011 Octavo. Por Secretaría, expídase copia auténtica de este Laudo con destino a cada una de las partes, al señor representante del Ministerio Público y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Noveno. Ordénase la protocolización del expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, y la rendición de cuentas por el Presidente a las partes respecto de lo depositado por concepto de gastos de funcionamiento y protocolización; en caso de excedentes, restituirlos a las Partes por mitades.
El anterior Laudo se notificó en estrados. Los Árbitros, JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ Árbitro - Presidente CONSUELO SARRIA OLCOS Árbitro JORGE PINZÓN SÁNCHEZ Árbitro La Secretaria, CLARA LUCÍA URIBE BERNATE