TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AEROCALI S.A. vs. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL – AEROCIVIL- El Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores RAFAEL H. GAMBOA SERRANO (Presidente), ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ y ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS, en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales profiere el siguiente: LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ, DIECINUEVE (19) DE MARZO DE DOS MIL DIEZ (2010) CAPÍTULO PRIMERO: TRÁMITE ARBITRAL 1.
Partes 1.1.- Parte demandante La parte demandante del presente proceso arbitral es AEROCALI S.A., con domicilio en Palmira (Valle del Cauca), constituida mediante Escritura Pública No. 1499 del 12 de mayo de 2000 de la Notaría 25 de Bogotá, representada por su Gerente RICARDO ALBERTO LENIS STEFFENS. En adelante AEROCALI.1 1.2.- Parte demandada.
La parte demandada en el presente proceso arbitral es la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL – AEROCIVIL -, 1 Folios 74 y 75, cuaderno principal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- entidad especializada adscrita al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, representada por su Director General, FERNANDO SANCLEMENTE ALZATE.
En adelante AEROCIVIL.2 2. Ministerio Público En atención a la calidad de la parte demandada la Procuraduría General de la Nación estuvo presente durante el trámite arbitral por intermedio del Procurador Segundo Judicial Administrativo Doctor FELIPE ALBERTO NAUFFAL CORREA. 3 3. Pacto Arbitral El Pacto Arbitral que sirve de fundamento es la cláusula compromisoria acordada en el Contrato de Concesión número 058-CON 2000 celebrado entre AEROCALI y AEROCIVIL el 1 de junio de 2000, para la administración, operación y explotación económica del aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Cali.
La cláusula 34.2 del contrato mencionado dispone: “Arbitramento: En el evento en que se presente cualquier divergencia entre las Partes con ocasión de este Contrato, o de su celebración, su ejecución, su interpretación, su terminación o su liquidación, incluidas aquellas de naturaleza jurídica, que no sea posible solucionar amigablemente o para la cual el presente Contrato no prevea mecanismos de solución distintos, se someterán a la decisión de un tribunal de Arbitramento, el cual fallará en derecho, funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C y estará integrado por tres (3) ciudadanos colombianos en ejercicio de sus derechos civiles y abogados inscritos, designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá D.C”. 4 2 Folios 181 a 184, cuaderno principal. 3 Folio 185, cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- 4. Demanda (solicitud de convocatoria) AEROCALI S.A. presentó la demanda a través de apoderado el dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008), ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.5 5. Nombramiento de Árbitros e Integración del Tribunal Atendiendo la demanda presentada por AEROCALI y con fundamento en la cláusula compromisoria invocada, el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó al representante legal de la AEROCIVIL sobre la solicitud de convocatoria del Tribunal y lo invitó a presenciar el sorteo público de designación de árbitros el dieciocho (18) de diciembre de dos mil ocho (2008) a las ocho y media de la mañana (8:30 am).
Mediante sorteo público fueron designados como árbitros RAFAEL H. GAMBOA SERRANO, ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ y ANNE MARIE MURRLE ROJAS, quienes una vez informados aceptaron oportunamente la designación.6 En audiencia del cinco (5) de febrero de dos mil nueve (2009), Acta No. 1, los árbitros designados, con la presencia del apoderado de la parte demandante, de los representantes de la parte demandada y del Ministerio Público, declararon instalado el Tribunal de Arbitramento para dirimir en derecho las diferencias surgidas entre AEROCALI S.A. y la AEROCIVIL, designaron como presidente del Tribunal al árbitro RAFAEL H. GAMBOA SERRANO, como secretaria a CLARA LUCIA URIBE BERNATE y fijaron como lugar de funcionamiento del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de comercio de Bogotá (sede Salitre).7 Mediante Auto No. 1 de febrero 5 de 2009, el Tribunal, para efectos del trámite inicial, admitió la demanda presentada por AEROCALI S.A. contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL – 4 Folio 307, cuaderno de pruebas 1. 5 Folio 1, cuaderno principal. 6 Folios 111 y ss, cuaderno principal. 7 Folios 153 a 158, cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- AEROCIVIL- y dispuso correr traslado de la misma al demandado. 6. Contestación de la demanda La demanda arbitral fue contestada por la AEROCIVIL. De las excepciones propuestas por la demandada se corrió traslado a la demandante para los efectos previstos en el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil.8 7.
Audiencia de Conciliación El 24 de marzo de 2009, se llevo a cabo la audiencia de conciliación con la presencia del representante del Ministerio Público. Visto que no fue posible que las partes se avinieran en una solución que pusiera fin a sus diferencias, el Tribunal, mediante auto No. Tres (3) de la fecha, declaró fracasada la etapa de conciliación y dispuso seguir con el trámite legal.9 8.
Fijación de Honorarios por el Tribunal Mediante auto No. Cuatro (4) de 24 de marzo de 2009, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios y gastos del proceso. Las partes, dentro de la oportunidad legal correspondiente consignaron las sumas que a cada uno correspondieron, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 del decreto 1818 de 1998.10 9.
Primera Audiencia de Trámite 9.1.- Competencia del Tribunal Mediante Auto No. Ocho (8) de doce (12) de mayo de 2009, el tribunal se pronunció sobre su propia competencia y, previas todas las consideraciones relacionadas tanto con el trámite arbitral como con las pretensiones de la parte demandante, las excepciones propuestas por la demandada y el especial el alcance de la cláusula compromisoria, resolvió declararse competente para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su 8 Folios 159 a 180 y 191 a 195, cuaderno principal. 9 Folio 197, cuaderno principal. 10 Acta No. 3, folio 196 y Acta No. 4, folio 212, cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- consideración en la demanda.11 Contra el mencionado auto la parte demandada interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto por el Tribunal mediante Auto No. Once (11) de catorce (14) de mayo de 2009, confirmando en todas sus partes el Auto No. 8.12 9.2.- Auto de Pruebas El Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas por las partes en las siguientes providencias: Auto No. 12 de 14 de mayo de 2009 y Auto No. Catorce (14) de 27 de mayo de 2009.
El 27 de mayo de 2009 se dio por terminada la primera audiencia de trámite.13 10. Término del Proceso: El término del proceso arbitral que es de 6 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, transcurrió así: El Tribunal, atendiendo las solicitudes de suspensión presentadas de común acuerdo por las partes, decretó la suspensión del proceso en las siguientes oportunidades: Auto 19, 17 de junio de 2009, decreta suspensión entre el 18 de junio y el 5 de julio de 2009.
(18 días calendario). Auto 21, 7 de julio de 2009, decreta suspensión entre el 18 de julio y el 9 de agosto de 2009. (23 días calendario). Auto 26, 8 de septiembre de 2009, decreta suspensión entre el 9 y el 30 de septiembre. (22 días calendario). Auto 28, 8 de octubre de 2009, decreta suspensión entre el 13 de octubre y el 17 de noviembre (36 días calendario). 11 Acta No. 4, folio 212 y ss., cuaderno principal. 12 Recurso anexo a Acta 4, folio 225;
Acta 5, folio 229 y ss. Cuaderno principal. 13 Actas 5 y 6, folios 229 y ss., cuaderno principal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Auto 29, 18 de noviembre de 2009, decreta la suspensión entre el 3 de diciembre de 2009 y el 15 de febrero de 2010. (74 días calendario). En total se decretó la suspensión del proceso por 173 días.
La Primera Audiencia de trámite se dio por terminada el día 27 de mayo de 2009 y por consiguiente el término de 6 meses habría vencido el 27 de noviembre de 2009; sin embargo contabilizando los días de suspensión del proceso el término para proferir el laudo arbitral se extiende hasta el 19 de mayo de 2010. CAPÍTULO SEGUNDO: SÍNTESIS DEL PROCESO 1.
La Demanda 1.1.- Pretensiones Las siguientes son las pretensiones invocadas por AEROCALI S.A. en su escrito de demanda:14 “PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL: Que se declare el incumplimiento del Contrato de Concesión No. 058-CON 2000 por parte de la AEROCIVIL, celebrado entre este Establecimiento Público y Aerocali el día 1 de junio de 2000, al impedir el recaudo de las tasas aeroportuarias internacionales que se deben cobrar a los pasajeros internacionales que se originan en el Aeropuerto Internacional Alfonso Bonilla Aragón en una determinada aerolínea, y que realizan una conexión hacia un destino internacional con una aerolínea diferente en el Aeropuerto El Dorado.
“PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL: Que se declare la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas no imputables al Concesionario, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del Contrato de Concesión No. 058-CON 2000, celebrado el 1 de junio de 2000 por la AEROCIVIL con Aerocali, en contra del Concesionario. 14 Folios 1 y ss, cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- “SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que AEROCALI tiene derecho a percibir las tasas aeroportuarias internacionales en los términos previstos en los pliegos de condiciones de la licitación pública No. 046-99 y del contrato de concesión No. 058- CON 2000.
“TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la AEROCIVIL, al restablecimiento de los derechos del Concesionario, a través del reconocimiento de su derecho a recaudar y percibir las tasas aeroportuarias internacionales, correspondientes a los pasajeros internacionales que se originen en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Cali.
“PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se REVISE el contrato de concesión No. 058-CON 2000 y se disminuya el monto de la contraprestación pactada en el mismo contrato a cargo del Concesionario y a favor de la AEROCIVIL, en una cantidad equivalente a los ingresos que ha dejado de recibir el Concesionario por concepto de las tasas aeroportuarias internacionales.
“CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que, de acuerdo con el Contrato de Concesión No. 058-CON-2000, la operación directa de los equipos de seguridad, y la responsabilidad correspondiente, derivadas de las fallas en la prestación de éste servicio, no son competencia del Concesionario y son competencia de la AEROCIVIL. “QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que AEROCALI se ha visto obligada a operar los mencionados equipos de seguridad directamente, para salvaguardar la continuidad del servicio público de transporte aéreo, y que la AEROCIVIL es la responsable por las fallas en la prestación del servicio durante el tiempo que AEROCALI se ha visto obligada a prestarlo, teniendo en cuenta que la AEROCIVIL se negó a llevar a cabo dicha tarea por sí o por interpuesta persona, a pesar de tratarse de una tarea de su competencia, en virtud del Contrato.
“SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la AEROCIVIL, al restablecimiento de los derechos del Concesionario, a través del pago de los perjuicios causados a éste. “SEPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene a la AEROCIVIL dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
“OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene a la AEROCIVIL al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho.” 1.2.- Hechos en que se sustenta la demanda15 “i) El 1 de junio de 2000, se celebró entre AEROCALI y la AEROCIVIL el Contrato de Concesión número 058-CON 2000 para la administración, operación y explotación económica del aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Cali (en adelante “El Contrato”).
“ii)La cláusula 7.1 del Contrato establece: “Los Ingresos Regulados cedidos por la UAEAC al Concesionario son los siguientes: i) Tasa aeroportuaria nacional ii) Tasa aeroportuaria internacional (…)” “iii) Mediante la Resolución No 00655 del 25 de febrero de 2003, proferida por la Aerocivil y publicada en el Diario Oficial No. 45113 de marzo 1 de 2003 (Artículo séptimo, parágrafo cuarto) se estableció que en los aeropuertos internacionales explotados por el sistema de concesión o por los municipios, se podrá cobrar Tasa Aeroportuaria Internacional siempre y cuando los controles de emigración y demás servicios inherentes a un vuelo internacional sean efectuados en dicho aeropuerto.
“iv) El 1 de abril de 2003 Aerocali envió al Supervisor del Contrato de Concesión de la Aerocivil una carta, manifestándole que con la Resolución 00655 los Concesionarios sufren un desmedro y solicitándole que el alcance de dicha Resolución sea sólo para los nuevos contratos de concesión de aeropuertos internacionales. “vi) Mediante comunicación del 7 de abril de 2003, enviada por la Aerocivil a Aerocali, la Aerocivil señaló que la Resolución 00655 no es aplicable a Aerocali.
Estableció la Aerocivil: “(…) Es claro que la sociedad concesionaria se rige por la Resolución Única, por disposición contractual cualquier modificación en ella debe cumplir con los procedimientos indicados en el contrato de concesión No 058-2000, por ende la Resolución objeto del comunicado No. CGG-0201-03 de fecha 01 de abril de 2003, opera para los aeropuertos administrados, operados y de propiedad de la UAEAC, en la cual no aparece (sic) incluidos los aeropuertos concesionados”. 15 Folios 3 y ss, cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- “vi) El día 29 de septiembre de 2004, la Aerocivil expidió la Resolución 03783 “por la cual se adiciona al Parágrafo Tercero del Artículo Séptimo de la Resolución 0655 del 25 de Febrero de 2003”, mediante la cual, se precisó que la Resolución complementada debe entenderse “(…) sin perjuicio de lo dispuesto en los contratos de concesión celebrados con anterioridad a la vigencia de la presente resolución, los cuales en esta materia se ejecutarán conforme a lo pactado.” “vii) El 6 de diciembre de 2005 se profirió el Laudo Arbitral SACSA (Sociedad Aeroportuaria de la Costa) vs UAEAC, laudo en el cual se dirimió una controversia similar a la que hoy nos ocupa.
“viii) Mediante la Resolución 05496 del 13 de diciembre de 2005, la UAEAC fijó las tarifas de los derechos y tasas cedidas al concesionario del Aeropuerto El Dorado. En la parte motiva de dicha resolución, se señaló la necesidad de definir las causales de exención aplicables a algunas de las tasas incluidas en el contrato de concesión que se celebraría como resultado de la licitación pública abierta para el efecto.
“ix) En el artículo 8 de la Resolución 05496, se establecieron las exenciones para el pago de la Tasa Aeroportuaria Internacional, es decir, aquellos casos en que el concesionario del Aeropuerto El Dorado no podría cobrar al pasajero internacional el valor de la tasa aeroportuaria. Dentro de tales exenciones, en el literal h del artículo 8 se estableció: “h. Los pasajeros en conexión en vuelos internacionales, siempre que se cumplan todos y cada uno de los siguientes tres requisitos: i) el pasajero tenga origen en alguno de los aeropuertos situados dentro del territorio nacional, distinto del Aeropuerto El Dorado, que hayan sido clasificados como internacionales por la Aeronáutica Civil, ii) el pasajero tenga origen en un aeropuerto internacional que haya sido entregado en concesión de manera previa a la fecha de la presente resolución- si se trata de aeropuertos de propiedad de Aerocivil- o en un aeropuerto internacional que no sea de propiedad de la Aeronáutica Civil y iii) en cumplimiento de las normas que sean aplicables al aeropuerto de origen del pasajero, este haya pagado efectivamente la tasa aeroportuaria internacional en el aeropuerto internacional de origen.” “x) En el parágrafo de dicho artículo, se definió el concepto de pasajero en tránsito en vuelo internacional, como “aquellas personas que llegan al aeropuerto El Dorado para realizar escala o trasbordo, programado o no, como parte del itinerario de un mismo vuelo internacional, con destino a un aeropuerto nacional o extranjero diferente del aeropuerto de origen”.
Más adelante, el artículo 10 establece que la tasa aeroportuaria nacional o internacional según el caso, deberá pagarse en el aeropuerto El Dorado, salvo los casos de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- excepción señalados en el artículo 8. Para esos efectos, el inciso segundo del mencionado artículo 10, señala: “se entiende que un pasajero realiza una conexión nacional o internacional en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, cuando llega a este aeropuerto en un vuelo nacional o internacional cuyo punto de destino es el aeropuerto El Dorado, de conformidad con la ruta nacional o internacional aprobada por la Aeronáutica Civil, y toma un nuevo vuelo nacional o internacional cuyo punto de origen es el aeropuerto internacional El Dorado de Bogotá, de acuerdo con la ruta nacional o internacional aprobada por la Aeronáutica Civil.” “xi) Mediante la Resolución 02013 del 17 de mayo de 2006 proferida por la UAEAC, se modificó la Resolución 05496 en los siguientes términos: “Artículo 4.
El literal h del artículo 8 de la Resolución 05496 de 2005 quedará así: h. Los pasajeros en conexión de un vuelo nacional a un vuelo internacional, siempre que se cumplan todos y cada uno de los siguientes tres requisitos: i) el pasajero tenga origen en alguno de los aeropuertos situados dentro del territorio nacional, distinto del Aeropuerto El Dorado, que hayan sido clasificados como internacionales por la Aeronáutica Civil, ii) que dicho aeropuerto haya sido entregado en concesión de manera previa a la fecha de la presente resolución- si se trata de aeropuertos de propiedad de Aerocivil- o que dicho aeropuerto internacional no sea de propiedad de la Aeronáutica Civil y iii) que en cumplimiento de las normas que sean aplicables al aeropuerto de origen del pasajero, este haya pagado efectivamente la tasa aeroportuaria internacional en el aeropuerto internacional de origen”.
“xii) Mediante comunicación CGG-0381-06 del 10 de noviembre de 2006 enviada por Aerocali al Supervisor del Contrato de Concesión de la UAEAC, se señaló: “De acuerdo con los procedimientos e intercambio de información logrados con las aerolíneas gracias a la actual tecnología y convenios entre estas últimas, y en concordancia con la aclaración contenida en el artículo 8 literal h) de la Resolución 05496 de 2005 modificada por la resolución 02013 de 2006 (…) Nos permitimos reiterar, según lo hemos manifestado en las reuniones sostenidas los días 26 y 30 de octubre y 2 de noviembre del presente año, que nos encontramos coordinando y concertando el cobro de la TAI a los pasajeros en conexión de un vuelo internacional que originan en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, conectando con una aerolínea diferente en Bogotá.” “xiii) Mediante comunicación del 15 de noviembre de 2006 enviada por la UAEAC a Aerocali, se establece: “En las reuniones sostenidas la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Aerocivil ha sido clara en manifestar que de conformidad con el Contrato de Concesión, el Concesionario Aerocali no puede cobrar la Tasa Aeroportuaria Internacional a los pasajeros en conexión de los vuelos internacionales que se originan en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón conectando con una aerolínea diferente en Bogotá. (…) Las tasas que ustedes pretenden cobrar no fueron cedidas por la entidad.
(…)” “xiv) Mediante comunicación CGG 003907 del 17 de enero de 2007 enviada por Aerocali al Supervisor del Contrato de Concesión de la UAEAC, se estableció: “Consideramos importante que la entidad en sus planteamientos considere el contenido de la Resolución 05496 de 2005, modificada parcialmente por la Resolución 02013 de 2006, proferidas por la Dirección General de la UAEAC y que en su artículo 8 aclara al Concesionario del Aeropuerto El Dorado, la situación frente a la TAI que puede ser cobrada o es cobrada actualmente en los demás aeropuertos concesionados, con el fin de generar un entendimiento sobre el particular a la luz de los actos proferidos por la misma entidad.” “xv) Mediante comunicación CGG 0054-08 del doce de marzo de 2008, Aerocali planteó: “(…) en comunicación CGG 0030-07 del 17 de enero de 2007, manifestamos la importancia de que la UAEAC revisará (sic) el asunto considerando entre otros, el contenido de la Resolución 05496 de 2005 modificada parcialmente por la Resolución 02013 de 2006 proferidas por la Dirección General de la UAEAC, en procura de un mutuo entendimiento sobre el particular.
“Ante la imposibilidad de arribar a una solución consensuada y en consideración a la instrucción de no cobro impartida por la UAEAC, reiteramos que será la UAEAC quien deberá atender cualquier reclamo por los recursos dejados de percibir, motivo por el cual, de acuerdo con la comunicación 1070.516.4.1036 citada anteriormente, nos vemos en la necesidad de recurrir a los mecanismos de solución de controversias establecidos en el Capítulo XXXIV del Contrato de Concesión”.
“xvi) La posición de la Aerocivil de no permitir a Aerocali cobrar la Tasa Aeroportuaria Internacional a los pasajeros en conexión de los vuelos internacionales que se originan en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón conectando con una aerolínea diferente en Bogotá, constituye un claro incumplimiento del contrato, pues impide al concesionario el cobro de unos dineros que contractualmente le corresponden.
“xvii) Por otra parte, el 23 de septiembre de 2008, la Aerocivil envió a AEROCALI una comunicación en la cual le expuso: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- “Hemos sido informados por la Directora de Seguridad y Supervisión Aeroportuaria, Ing. Maria Cecilia Salazar Cruz, que la Policía Nacional a través del Brigadier General Orlando Páez Barón, Director de Seguridad Ciudadana, ha dispuesto a partir de la primera semana de octubre retirar (sic) los filtros que existen en el muelle nacional e internacional el personal de policía que opera los equipos para la inspección y requisa de pasajeros y equipajes y que así se lo hará saber dicha Institución al Concesionario Aerocali S.A., en su calidad de administrador y operador del aeropuerto.
(…) Desde la perspectiva de la prevención contra actos de interferencia ilícita es el operador del aeropuerto el responsable de velar por la seguridad aeroportuaria, es decir, por ser la seguridad aeroportuaria un servicio inherente a la operación del aeropuerto, es al Concesionario Aerocali S.A en su calidad de Operador, Administrador y Autoridad en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, a quien le corresponde implementar los métodos y procedimientos para garantizar la operación en condiciones de seguridad (…)” “xviii) El 25 de septiembre de 2008 el Coronel Ricardo Alberto Restrepo, Comandante de Policía Valle, dirigió una comunicación a AEROCALI, informándole que, teniendo en cuenta el convenio interadministrativo existente entre la Policía Nacional y la Aerocivil sobre la responsabilidad de las partes en lo que tiene que ver con seguridad en los aeropuertos (convenio interadministrativo que AEROCALI desconoce) “es pertinente para este Comando retirar a los Policías que cotidianamente vienen prestando el servicio en el filtro de acceso a los terminales nacional e internacional y que operan los equipos técnicos que allí se tienen para la inspección de personas y equipajes de mano.” “xix) El tres (3) de octubre de dos mil ocho (2008), AEROCALI contestó la comunicación de la Aerocivil del 23 de septiembre de 2008, argumentando que difiere de las afirmaciones expuestas en la misma, toda vez que tales afirmaciones no se ajustan a lo dispuesto en el Contrato de Concesión No. 058-CON-2000 ni en el Plan Local de Seguridad vigente aprobado por la UAEAC en septiembre de 2007, según los cuales la operación directa de los equipos de seguridad es competencia de las autoridades de policía aeroportuaria.
“xx) El catorce (14) de octubre de 2008, el mayor Juan Carlos Ramos Núñez, Comandante de Estación de Policía Aeroportuaria, envió comunicación a Aerocali ratificando el retiro del personal de la Policía Aeroportuaria de los filtros de seguridad del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- “xxi) A partir del tres (3) de noviembre de 2008, la Policía retiró el personal de la Policía Aeroportuaria de los filtros de seguridad del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, y AEROCALI, en aras de asegurar la continuidad del servicio, asumió la operación directa de los equipos técnicos de seguridad, hasta tanto el Tribunal, que por medio de la presente demanda se convoca, dirima la controversia; circunstancia que le fue comunicada a la AEROCIVIL mediante comunicación del 31 de octubre de 2008.
“xxii) Pese a las comunicaciones que AEROCALI diligentemente ha enviado a la AEROCIVIL planteando su posición, la AEROCIVIL ha guardado silencio frente a las mismas. “xxiii) La posición de la Aerocivil de no asumir (por sí o por interpuesta persona) la operación de los equipos para la inspección y requisa de pasajeros y equipajes, constituye un claro incumplimiento del Contrato, pues obliga al concesionario (en aras de la continuidad del servicio) a asumir el costo de obligaciones que contractualmente no le corresponden.” 2.
La Contestación de la Demanda16 2.1.- En cuanto a las pretensiones de la demanda La demandada AEROCIVIL se opuso a todas las pretensiones de AEROCALI S.A. 2.2.- En cuanto a los hechos de la demanda La demandada, AEROCIVIL, se pronunció respecto de todos y cada uno de los hechos planteados por el demandante. En todos aquellos hechos en que este último citó o se refirió a una carta, contrato o cualquier tipo de documento escrito la demandada insistió en atenerse al texto integro del documento en mención. En relación con el contenido de los numerales 16 (xvi) y 23 (xxiii) de los hechos de la demanda, la demandada consideró, y así lo expuso, que no se trataba de hechos sino de apreciaciones personales del actor, que no 16 Folios 159 y ss., cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- comparte. En relación los hechos enunciados en el numeral 22 (xxii), la demandada consideró que éstos no eran ciertos. 2.3.- Excepciones La demandada formuló las siguientes excepciones: “A. Caducidad respecto de las pretensiones primera, segunda y tercera, junto con las correspondientes subsidiarias, y sexta.
“B. Falta de jurisdicción respecto de las pretensiones primera, segunda y tercera, junto con las correspondientes subsidiarias, y sexta. “C. Ausencia de derecho de Aerocali para reclamar las tasas aeroportuarias internacionales a las que se refieren sus pretensiones primera, segunda y tercera, junto con las correspondientes subsidiarias, y sexta.
“D. Ausencia de derecho de Aerocali para trasladarle a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil sus obligaciones relativas a la operación de los equipos de seguridad, como aquella lo plantea en sus pretensiones cuarta, quinta y sexta. “E. Cosa juzgada respecto de la discusión sobre las tasas aeroportuarias internacionales” 3.
Las pruebas decretadas y practicadas: Mediante Auto No. 12 de catorce (14) de mayo de 2009 y Auto No. 14 de 27 de mayo de 2009, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. A continuación se hará una relación de todas las pruebas allegadas al expediente y practicadas por el Tribunal, las cuales han sido tenidas en cuenta por el tribunal para fundamentar su decisión. 3.1.- Documentales: Fueron admitidas y decretadas como pruebas todas las documentales que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- anexaron por las partes a la demanda y a la contestación de la demanda.17 Estos documentos fueron agregados al expediente y de ellos dan cuenta los cuadernos de pruebas números 1, 2, 3, 4, 5 y 6 y las 5 cajas que contienen copias de pasajes.
Adicionalmente durante el curso del proceso el Tribunal ordenó allegar los siguientes documentos, respecto de los cuales tuvo noticia en el curso de las declaraciones de los testigos: - Convenio Inter-administrativo para garantizar la seguridad de la Aviación Civil Celebrado entre la AERONAUTICA y LA POLICIA.18 - Actas de las reuniones del Comité de Seguridad Aeroportuaria.19 - Reglamentos Aeronáuticos de Colombia.20 - Concesión de la Administración y Explotación del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón.21 - Plan de Seguridad Aeroportuaria, Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón.22 3.2.- Oficios En Auto No. 14 de 27 de mayo de 2009 el Tribunal, atendiendo las solicitudes de las partes, dispuso oficiar a la Notaría 51 de Bogotá con el fin de que se remitiera al proceso copia auténtica e íntegra del expediente correspondiente al Tribunal Arbitral adelantado entre Aerocali y la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, junto con la escritura pública No. 5241 mediante la cual dicho expediente fue protocolado.23 Esta prueba fue aportada, de común acuerdo por las partes, mediante escrito presentado el primero (1) de octubre de 2009 junto con los anexos allí anunciados.
Las pruebas documentales aportadas por las partes fueron agregadas al expediente y obran en el cuaderno de pruebas número 11 A y B. 3.3.- Testimoniales 17 Folios 232 y 236, cuaderno principal. 18 Folios 1 a 6, cuaderno de pruebas No. 7. 19 Folios 7 a 27, cuaderno de pruebas 7. 20 Folios 125 a 205, cuaderno de pruebas 7. 21 Folios 1 a 284, cuaderno de pruebas 9. 22 Folios 285 a 369, cuaderno de pruebas 9. 23 Folio 246, cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- El Tribunal recibió las declaraciones de los siguientes testigos: En audiencia de 10 de Junio de 2009 (Acta No.7): 24 Juan Esteban Vásquez Montoya: Abogado. Actualmente dirige proyecto para presentar propuesta de nuevo Aeropuerto Internacional para Barranquilla y Cartagena.
Asesor de Aeropuertos del Caribe y fue su Gerente por 11 años. Este testigo fue tachado como sospechoso por el apoderado de la demandada y la tacha será resuelta más adelante en las consideraciones de este Laudo. 25 Jaime Cortés Guerrero: Actualmente es funcionario de la Aerocivil.26 Alejandro Ochoa Jiménez: Economista contratado por Aerocali para hacer un estudio sobre el valor de las TAI desde el 2000 al 2007.27 Martha Lucía Bohórquez Orrego: Abogada, actualmente es funcionaria de la Aerocivil.28 En audiencia de 16 de junio de 2009 de la cual da cuenta el Acta No. 8:29 Andrés Fernando Reyes Torres: Abogado especializado en derecho de transporte contratado por Aerocali para la elaboración de un concepto sobre Tasas Aeroportuarias que fue aportado al proceso.30 Álvaro Mauricio Durán Leal: Abogado, asesor de la Aerocivil en la estructuración de la concesión del Aeropuerto el Dorado.31 Jorge Alonso Quintana Cristancho: Economista, actualmente es funcionario de la Aerocivil.32 En audiencia de 17 de junio de 2009 (Acta No. 9):33 Rafael Sáez Pombo: Economista especializado en gestión aeronáutica, fue gerente técnico- operativo de Aerocali del 2000 al 2006.34 24 Folio 266, cuaderno principal. 25 Folios 2 a 19, cuaderno de pruebas 8. 26 Folios 20 a 34, cuaderno de pruebas 8. 27 Folios 35 a 46, cuaderno de pruebas 8. 28 Folios 47 a 68, cuaderno de pruebas 8. 29 Folio 277, cuaderno principal. 30 Folios 69 a 92, cuaderno de pruebas 8. 31 Folios 93 a 114, cuaderno de pruebas 8. 32 Folios 115 a 123, cuaderno de pruebas 8. 33 Folios 283, cuaderno principal. 34 Folios 124 a 130, cuaderno de pruebas
8. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Andrés Figueredo Serpa: Ingeniero Civil, actualmente es funcionario de Aerocivil.35 Edgar Benjamín Rivera Flórez: Abogado, actualmente es funcionario de la Aerocivil.36 En audiencia de 6 de julio de 2009, (Acta No. 10):37 Fabián Alejandro Torres Orozco: Ingeniero, ex funcionario de Aerocali y de Aerocivil.38 Luis Alfonso Calle Cadavid: Ingeniero Civil, ex funcionario de Aerocivil.39 Otaín Rodríguez Suárez: Mayor de la Policía Nacional, fue comandante de la estación de policía del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón.40 Héctor Manuel Betancurt Ibarra: actualmente es funcionario de la Aerocivil y se desempeña como auxiliar administrativo.41 María Cecilia Salazar Cruz: Ingeniera Civil, actualmente es funcionaria de Aerocivil. 42 En audiencia de 7 de julio de 2009, (Acta No. 11):43 Juan Carlos Ramos Núñez: Mayor de la Policía Nacional, operaba los filtros de seguridad en el Aeropuerto de Cali.44 Carlos Arturo Suárez Robledo: Abogado, actualmente es funcionario de la Aerocivil.45 Antonio Silva Romero: Administrador Aeroportuario, actualmente es funcionario de Aerocali desde el 2000.46 En audiencia de 24 de agosto de 2009, (Acta No. 13):47 Sergio París Mendoza: Administrador de Empresas actualmente es funcionario de la Aerocivil.48 Héctor Hernán Ríos Ospina: Economista, ex -funcionario de la Aerocivil.49 35 Folios 131 a 146, cuaderno de pruebas 8. 36 Folios 147 a 160, cuaderno de pruebas 8. 37 Folio 295, cuaderno principal. 38 Folios 161 a 169, cuaderno de pruebas 8. 39 Folios 170 a 174, cuaderno de pruebas 8. 40 Folios 175 a 177, cuaderno de pruebas 8. 41 Folios 178 a 183, cuaderno de pruebas 8. 42 Folios 184 a 191, cuaderno de pruebas 8. 43 Folio 302, cuaderno principal. 44 Folios 192 a 195, cuaderno de pruebas 8. 45 Folios 196 a 212, cuaderno de pruebas 8. 46 Folios 213 a 215, cuaderno de pruebas 8. 47 Folio 320, cuaderno principal. 48 Folio 216 a 229, cuaderno de pruebas
8. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- María Isabel Alvarado: Abogada, actualmente ocupa el cargo de Directora Jurídica en Aerocali S.A.50 3.4.- Dictamen Pericial En Auto No. 16 de junio 10 de 2009, el Tribunal, atendiendo la solicitud del demandante, decretó la práctica de un dictamen pericial económico financiero sobre la contabilidad de Aerocali S.A. y para el efecto designó al perito JORGE TORRES LOZANO, quien aceptó el cargo y tomó posesión del mismo en audiencia del 16 de junio de 2009.51 El dictamen fue presentado dentro del término establecido por el Tribunal y durante su traslado a las partes la Aerocivil solicitó unas aclaraciones que fueron atendidas por el perito.52 3.5.- Inspecciones Judiciales y Exhibición de Documentos La demandante solicito que se oficiara a la demandada Aerocali con el fin de que ésta remitiera algunos documentos, el Tribunal estimó que en este caso lo pertinente era una exhibición de documentos por parte de la demandada y así lo decretó.53 La demandada solicitó la práctica de sendas Inspecciones Judiciales con exhibición anexa, en las oficinas de Price Waterhouse Coopers y en las oficinas de Aerocali y así lo decretó el Tribunal.54 Durante el curso del proceso las partes determinaron que ellas mismas llevarían a cabo las inspecciones de manera conjunta y sin la intervención de los árbitros y, de común acuerdo, aportaron al Tribunal los documentos obtenidos de dichas inspecciones.55 Los documentos fueron agregados al expediente conforme lo ordenado en Auto No. 27 de 1 de octubre de 2009.56 49 Folios 230 a 249, cuaderno de pruebas 8. 50 Folios 250 a 262, cuaderno de pruebas 8. 51 Folios 271 y 278, cuaderno principal. 52 Folios 28 a 122, cuaderno de pruebas 7. 53 Folio 234, cuaderno principal. 54 Folio 239, cuaderno principal. 55 Folio 336, cuaderno principal. 56 Folio 342, cuaderno principal.
Los documentos obran en el expediente en el cuaderno de pruebas N. 10 así: documentos obtenidos de las oficinas de la Aeronáutica Civil, folios 1 a 218; documentos obtenidos de las oficinas de Aerocali, folios 220 a 244 y documentos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- 4. Alegatos de Conclusión En Audiencia llevada a cabo el 18 de noviembre de 2009, (Acta No. 17), el Tribunal escuchó los ilustrados alegatos de las partes, quienes además entregaron por escrito el resumen de los mismos.57 4.1.- Alegaciones de la Demandante Aerocali S.A.58 De manera preliminar la demandante hace referencia a las excepciones de Caducidad, Falta de Jurisdicción y Cosa Juzgada propuestas por la demandada.
En relación con la excepción de Caducidad de la acción se opone a la prosperidad de la misma y argumenta que Contrato de Concesión 058-CON- 2000, es un contrato estatal de tracto sucesivo cuya ejecución se prolonga en el tiempo; que en el mismo contrato se regula el tema de la liquidación y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A. en los contratos que requieren liquidación, la caducidad será de 2 años contados a partir de su liquidación. En este sentido cita jurisprudencia del Consejo de Estado.
(Ricardo Hoyos- 2001) En relación con la excepción de Falta de Jurisdicción Aerocali insiste en que las pretensiones de la demanda no están dirigidas a afectar la legalidad de ningún acto administrativo, pues no fueron las resoluciones las que originaron el incumplimiento de la Aerocivil, por el contrario, es el texto mismo de las Resoluciones 05496 del 2005 y 2013 del 2006 el que conlleva un reconocimiento del derecho que tiene Aerocali de recaudar las TAI.
La controversia que en este caso plantea Aerocali es de naturaleza eminentemente contractual y por ello el Tribunal debe negar la excepción propuesta. En relación con la excepción de Cosa Juzgada se lamenta la demandante de la ausencia de claridad de la demandada al momento de profundizar el “por qué” considera que existe cosa juzgada.
En términos generales Aerocali afirma que no existe la pretendida identidad con los temas examinados por el obtenidos de las oficinas de Price Waterhouse Coopers, folios 245 a 524. 57 Folio 351, cuaderno principal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Tribunal que culminó con el Laudo de 5 de octubre de 2005 y que ello está demostrado con las piezas que se han allegado a este proceso.
En relación con las pretensiones de la demanda que constituyen el fondo del asunto que habrá de resolver el Tribunal, la demandante se centró en resaltar los hechos que, en su concepto, quedaron probados en su favor. En este sentido y en relación con el Derecho de Aerocali de percibir la Tasa Aeroportuaria Internacional resalta los siguientes hechos: a) “Quedó probado que por medio del Contrato de Concesión 058-CON- 2000, la UAEAC cedió de manera pura y simple el cobro de la TAI a favor del Concesionario Aerocali.” b) “La información suministrada por la UAEAC en la etapa precontractual es vinculante”. c) “Quedó probado que la información presentada por la UAEAC en la etapa precontractual fue una información “origen-destino”.” d) “La información estadística suministrada por la UAEAC era confiable.” e) “Para efectos del cobro de la TAI, el carácter de “internacional” lo determina el destino final del Pasajero, quien es el sujeto pasivo del gravamen.” f) “La TAI de los pasajeros salidos de Cali con un destino internacional y respecto de los cuales se pueda generar una trazabilidad de su destino final, corresponde al Concesionario del Aeropuerto de Cali.” g) “Las escalas, transbordos o conexiones, no alteran el carácter de internacional de un pasajero, por el hecho de cambiar de aerolínea.” h) “Aerocali está autorizada a cobrar la TAI a aquellos pasajeros que originan su vuelo en Cali, llegan a Bogotá, cambian de terminal, hacen transbordo a otra aeronave y vuelan con destino a Miami.” i) “El nuevo argumento de la UAEAC: La TAI se puede cobrar a un Pasajero Internacional cuyo lugar de Origen sea Cali, haga transbordo en Bogotá y posteriormente se dirija a su Destino en el exterior, siempre y cuando la ruta correspondiente este aprobada por la UAEAC.” j) “La UAEAC sostuvo la misma discrepancia con los Concesionarios de los Aeropuertos de Barranquilla y de Cartagena.” Finalmente y en relación con el tema relativo al manejo de los filtros de seguridad del Aeropuerto, Aerocali considera que han sido demostrados los 58 Resumen escrito obra a folios 354 a 405, cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- siguientes hechos: a) “Quedó probado que el primer proceso para dar en concesión el aeropuerto de Cali fracasó, debido a los problemas de seguridad que se presentaban en dicho Aeropuerto.” b) “Quedó probado que lo que se pactó en el Contrato en relación con el manejo de la seguridad fue coherente con la realidad del país y en especial la del Valle del Cauca.” c) “Quedó probado que el Contrato de Concesión 058-CON-2000 es claro en cuanto al manejo de la seguridad” d) “Quedó probado que los filtros de seguridad siempre fueron manejados por la Policía.” e) “Quedó probado que los reglamentos aeronáuticos no se incumplen por el hecho de que sea la UAEAC y no el Concesionario, quien opere los filtros del aeropuerto.” La demandante termina su alegato solicitando a los árbitros acceder a sus pretensiones y condenar en costas y gastos del proceso a la parte demandada. 4.2.- Alegaciones de la Demandada Aerocivil:59 La parte demandada estructuró sus alegaciones partiendo de un resumen del litigio para luego abordar de lleno el tema relativo a la Tasa Aeroportuaria Internacional.
En este punto recoge uno a uno los hechos a los cuales, en su entender, la demandante limita su causa petendi y resalta especialmente la circunstancia de que solamente a partir del año 2006 y con posterioridad a la expedición de las resoluciones 655 de 2003 y 5496 y 2013 de 2005 Aerocali reclama un incumplimiento del contrato de concesión por parte de la Aerocivil.
Posteriormente la demandada recoge, también uno a uno, los argumentos en que encuentra fundadas las pretensiones de la demanda y se manifiesta respecto de cada uno de ellos en el sentido que a continuación se resume: a) No es cierto que el Laudo que dirimió las diferencias entre Aerocivil y 59 Resumen escrito obra a folios 406 a 478, cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- el concesionario del aeropuerto de Cartagena apoye la postura de Aerocali, pues a partir de ese Laudo el Concesionario de Cartagena no quedo autorizado para recaudar tasas aeroportuarias internacionales por aquellos pasajeros embarcados en vuelos nacionales que luego hacen conexión con un vuelo internacionales en un Aeropuerto distinto del de Cartagena. b) No es cierto que Aerocivil hubiese cedido a Aerocali, de manera incondicional y sin limitaciones, el recaudo de la Tasa Aeroportuaria Internacional, desde la celebración misma del contrato de concesión. Y como prueba de ello resalta el hecho, que considera evidente, de que por más de seis años Aerocali nunca echo de menos aquellos ingresos que le habían sido cedidos.
El contenido de las Actas de las reuniones de la Junta Directiva de Aerocali celebradas a mediados del 2006 demuestran como en ese momento el tema del recaudo de las TAI a los pasajeros con destino internacional pero con conexión en Bogotá, se convierte en una estrategia para aumentar los ingresos del Concesionario. c) No es cierto que Aerocivil hubiese introducido una nueva política de cobro de la tasa aeroportuaria internacional durante la ejecución del contrato.
Aerocali se ha limitado a mantener la misma postura siempre en relación con el cobro de la TAI. Desde antes de la celebración del Contrato de Concesión No. 058-CON 2000 hasta hoy. d) No es cierto que el contrato de transporte sea la única guía para la determinación del lugar en donde debe pagarse la TAI. En el proceso “quedó acreditado que el lugar en el cual debe pagarse la tasa aeroportuaria internacional depende no de los términos particulares de cada contrato de transporte – mucho menos de la manera como una agencia de viajes expide los distintos cupones de vuelo -, sino del carácter internacional de la ruta autorizada que en un momento dado es cubierta por un vuelo internacional realizado en cumplimiento de un itinerario también internacional.” ….
“Y quedó acreditado, así mismo, que la situación particular que se presenta con Avianca se explica por una particularidad de los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia en punto de las estadísticas origen – destino, ….” En este punto la Aerocivil insiste en que “El carácter internacional se predica no del contrato de transporte, sino de la ruta autorizada” pues a su juicio este es un criterio “más objetivo, más predecibles, más verificables, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- que resultan de las normas y de los reglamentos pertinentes y que son propios de la dinámica de las operaciones aéreas.” (fl. 423, cdo.
Principal). También en este punto Aerocivil es enfática al afirmar: “En Colombia, las estadísticas origen-destino recogen la información de los pasajeros que se han embarcado en vuelos internacionales realizados en cumplimiento de itinerarios y de rutas autorizadas, también internacionales, así como la de los pasajeros transportados por una misma empresa en su propia red de rutas.” En la segunda parte de sus alegatos la demandada se refiere al otro tema en discusión: La Seguridad Aeroportuaria y la operación de los Filtros de Seguridad en los muelles de abordaje.
Metodológicamente se ocupa, uno a uno, de los argumentos esgrimidos por la demandante para sustentar sus pretensiones y los controvierte como a continuación se resume: a) La pretendida obligación y consiguiente responsabilidad de la Aerocivil por la seguridad aeroportuaria del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón no puede, de manera lógica, derivarse de ser la entidad a quien corresponde preparar, ejecutar y cumplir el Programa de Seguridad de la Aviación Civil en Colombia.
La seguridad aeroportuaria es un tema propio, inherente a las actividades de administración, operación y explotación comercial de los aeropuertos. b) La obligación de Aerocali de asumir la prestación del servicio de seguridad aeroportuaria y su consiguiente responsabilidad surgió desde el momento mismo de la celebración del contrato, independientemente del hecho de que la Policía Nacional hubiese continuado con su labor de apoyo. c) No es posible interpretar que el texto del contrato de concesión y el Plan Local de Seguridad indican que la responsabilidad por la operación de los equipos de seguridad es de las autoridades de Policía Aeroportuaria.
De acuerdo con el texto del contrato el único de los servicios aeroportuarios que fue excluido de la concesión fue el de salvamento y extinción de incendios, es decir que no se excluyó el servicio de seguridad aeroportuaria y por consiguiente resulta claro que la responsabilidad derivada de la prestación de ese servicio es del concesionario por virtud misma del contrato.
El Plan Local de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Seguridad elaborado por Aerocali y aprobado por la Aerocivil no deja duda alguna respecto de que la responsabilidad por la seguridad aeroportuaria del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón era y es de Aerocali. d) En los 12 Aeropuertos que han sido entregados en concesión por parte de la Aerocivil ha quedado claro que la responsabilidad por la seguridad aeroportuaria y los costos que se derivan de la prestación de dicho servicio son del concesionario que tiene a su cargo la administración, operación y explotación comercial del aeropuerto.
Del hecho de que el texto del contrato celebrado con Aerocali no sea idéntico al de los demás en este punto en particular, no puede derivarse que lo que se pretendió fue la exoneración del Concesionario en materia de seguridad aeroportuaria. e) El Laudo Arbitral proferido el 5 de octubre de 2005 no se pronunció sobre el tema relativo las personas que debían operar los filtros de seguridad, el Tribunal en ésta ocasión se refirió al tema de la inversión en equipos tales como arcos detectores y escáner y determinó que ésta correspondía a la Aeronáutica Civil.
No es correcto afirmar que el Laudo determinó que el concesionario solo es un colaborador en materia de seguridad aeroportuaria. f) El proceso licitatorio que se adelantó en 1994 para la concesión del Aeropuerto de Cali no fracaso por haberse incluido dentro de las obligaciones del concesionario la relativa a la seguridad aeroportuaria.
Fracasó por la preocupación de los proponentes por el tema de la seguridad de la aviación en general, y en particular, por el control de las aeronaves privadas que salían de ese aeropuerto, pues por ese entonces era conocido que la aviación privada se estaba utilizando para el transporte de sustancias ilícitas y el tema era especialmente delicado en la ciudad de Cali.
Por último el demandado encausa sus alegaciones al tema relacionado con las excepciones propuestas de Caducidad, Falta de jurisdicción, Ausencia de Derecho de Aerocali para reclamar las TAI, Ausencia de derecho de Aerocali para trasladarle a la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil sus obligaciones relativas a la operación de los filtros de seguridad y Cosa Juzgada.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- 5. Concepto del Ministerio Publico60 El Ministerio Público, a través del Procurador Segundo Judicial Administrativo, presentó concepto de fondo sobre la litis que ocupa a este Tribunal. Después de analizar todos los antecedentes fácticos y procesales, respecto de los cuales no encontró ningún reparo, y de hacer un resumen de la situación procesal, presentó sus consideraciones de las cuales el Tribunal se permite resaltar lo siguiente: En cuanto a las excepciones, manifiesta que comparte en su integridad la posición asumida por el Tribunal en Auto No. 8 de mayo 12 de 2009.
En relación con el tema de la Tasa Aeroportuaria Internacional (TAI), el Ministerio Público adelanta un juicioso examen de las razones en que Aerocali sustenta su pretensión, para llegar a la conclusión de que no le asiste el derecho reclamado. En este sentido el Ministerio comparte la posición de la Aeronáutica Civil. En relación con la Seguridad Aeroportuaria y el manejo de los Equipos de Seguridad, el señor Procurador se centra en el análisis del contrato de concesión, en especial del capítulo XVIII del mismo, para concluir que Aerocali es el responsable directo de todas las actividades vinculadas con la seguridad aeroportuaria y que a ella corresponde la operación de los dispositivos de seguridad tales como máquinas de rayos X y detectores de metales.
El Ministerio Público solicita al Tribunal negar todas y cada una de las pretensiones de la demanda. 60 Folios 479 a 506, cuaderno principal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- CAPÍTULO TERCERO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Excepciones El Tribunal estima pertinente estudiar, en primer término, las excepciones tituladas “caducidad de la acción”, “falta de jurisdicción” y “cosa juzgada”, por cuanto están destinadas a afectar la facultad del Tribunal para fallar de fondo el asunto. 1.1.- Excepción de Caducidad: En la contestación de la demanda la Aerocivil propuso la excepción de caducidad respecto de las pretensiones primera, segunda y tercera, junto con las correspondientes subsidiarias y sexta, es decir aquellas relacionadas con el derecho a percibir la Tasa Aeroportuaria Internacional.
De la misma manera, en el alegato de conclusión la demandada reiteró la formulación de la mencionada excepción, con un planteamiento idéntico al expresado en la contestación de la demanda. En la primera audiencia de trámite, el Tribunal se pronunció de manera preliminar sobre la caducidad alegada, concluyendo que para ese momento no parecía configurada la excepción, pero advirtió que en el Laudo habría de adoptarse una decisión definitiva, cuando ya se dispusiera de todos los elementos de juicio para el correspondiente análisis.
La Demandada formuló su excepción por cuanto considera que Aerocali fundamenta sus pretensiones en la expedición y aplicación de un conjunto de actos administrativos: las Resoluciones 655 de 25 de febrero de 2003, 5496 de 13 de diciembre de 2005, 2013 de 2006 y 1695 de 17 de abril de 2007 y de la comunicación de 15 de noviembre de 2006 del Jefe de la Oficina de Comercialización e Inversión y Supervisor de Contratos de Concesión, a la que pretende darle también el carácter de acto administrativo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Adicionalmente señala el apoderado de la convocada que Aerocali mencionó en su demanda varias comunicaciones que se relacionan como sigue: - La comunicación CGG-0201-03 de fecha el 1° de abril de 2003, remitida por el Gerente General de Aerocali, al Supervisor de Concesiones de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, respondida mediante oficio 5000-101-252-C/CLO de 7 de abril del mismo año. - La comunicación CGG-0381-06 03 del el 10 de noviembre de 2006, remitida por el Gerente General de Aerocali al Jefe de la Oficina de Comercialización e Inversiones y Supervisor de los Contratos de Concesión de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, respondida mediante oficio 1070.516.4.1036 de 15 de noviembre del mismo año. - La comunicación CGG-0039-07 del 17 de enero de 2007, enviada por Aerocali en la que se concluyó: “En consecuencia, hasta tanto no se resuelva la diferencia de concepto por usted manifestada y se impida el cobro por parte del concesionario de dichas tasas, será la UAEAC la llamada a atender cualquier reclamo por los recursos dejados de percibir, toda vez que no se ha permitido la determinación del procedimiento de cobro con el concesionario del Aeropuerto El Dorado”. - La comunicación CGG-0054-08 de 12 de marzo de 2008, en la que Aerocali manifestó a la Aeronáutica lo siguiente: “Ante la imposibilidad de arribar a una solución consensuada y en consideración a la instrucción de no cobro impartida por la UAEAC, reiteramos que será la UAEAC quien deberá atender cualquier reclamo por los recursos dejados de percibir, motivo por el cual, de acuerdo con la comunicación 1070.516.4.1036 citada anteriormente, nos vemos en la necesidad de recurrir a los mecanismos de solución de controversias establecidos en el Capítulo XXXIV del Contrato de Concesión”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- La Aeronáutica funda esta excepción considerando que en la demanda Aerocali replantea inquietudes y cuestionamientos que empezó a expresarle a la Aeronáutica “más de cinco años atrás”, según las comunicaciones antes relacionadas y concluye que “Transcurrió así el plazo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para la caducidad de este tipo de acciones sin que Aerocali acudiera ante esta jurisdicción para reclamar por los pretendidos incumplimiento y rompimiento del equilibrio del contrato de concesión.” Es pertinente señalar que el apoderado de la convocada no señaló a cuál de los términos de caducidad consagrados en el artículo 136 del C.C.A. se refería. Dice así la norma en mención: “ARTICULO 136.
CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente: “1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. “2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.
Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. “3. La acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo. “4.
Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Agraria, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, caducará en dos (2) años, contados desde el día siguiente al de su publicación, cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos.
Para los terceros, el término de caducidad se contará a partir del día siguiente de la inscripción del acto en la correspondiente Oficina de Instrumentos Públicos. “5. La acción de revisión contra los actos de extinción del dominio agrario o contra las resoluciones que decidan de fondo los procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de los baldíos deberá interponerse dentro de los quince (15) días, contados a partir del día siguiente de su ejecutoria.
Para los terceros, el término de caducidad será de treinta (30) días y se contará a partir del día siguiente a la inscripción del acto en la correspondiente Oficina de Instrumentos Públicos. “6. La acción de expropiación de un inmueble agrario deberá presentarse por el Incora dentro de los dos (2) meses, contados a partir del día TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- siguiente al de la ejecutoria de la resolución que ordene adelantar la expropiación. “7.
Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de su expedición. “8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.
Inciso adicionado por el artículo 7 de la Ley 589 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:>Sin embargo, el término de caducidad de la acción de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición. “9.
Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad. “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.
Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; e) <Literal condicionalmente EXEQUIBLE> La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.
Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia". f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento.
“11. La acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, caducará al cabo de cinco (5) años, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho. La exigibilidad será la señalada por la ley o la prevista por la respectiva decisión judicial. “12. La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata.
Frente a los actos de confirmación, el término de caducidad de la acción se contará a partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento. “PARAGRAFO 1o. Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no caducará. “PARAGRAFO 2o. Los actos de extinción del dominio de bienes distintos a los regulados por la Ley Agraria deberán ser demandados dentro de los mismos término señalado para éstos.” Así pues, tratándose en este caso de una controversia derivada de un contrato estatal, el Tribunal ha entendido que la excepción formulada se basa en el término de caducidad consagrado en el numeral décimo del artículo antes transcrito, que se refiere a la caducidad de las acciones relativas a contratos.
Como aparece en la norma, este término es de dos años contados “a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento” que debe contarse teniendo en cuenta distintas hipótesis: a) si trata de un contrato de ejecución instantánea, b) si se trate de un contrato que no requiere liquidación c) si se trata de un contrato que requiere liquidación y esta es efectuada de común acuerdo, d) si se trata de un contrato que requiere liquidación y esta es efectuada unilateralmente por la administración, e) si se alega nulidad relativa y f) si se alega nulidad absoluta.
Tampoco enmarcó la convocada la excepción dentro de las distintas hipótesis antes mencionadas. Es claro que en el caso que nos ocupa, el contrato celebrado entre las partes no es de ejecución instantánea. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Ahora bien, en armonía con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 199361, en el Capítulo XXX del Contrato 058 se dispone: “El Contrato se liquidará en un plazo no superior a cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha en que se haga efectivo cualquiera de los eventos de terminación descritos en el Capítulo XXIX.
El monto de la liquidación del Contrato dependerá de la naturaleza del evento de terminación, de acuerdo con lo establecido en el presente Capítulo y será determinado de acuerdo con los siguientes procedimientos: …” En estas condiciones, el Contrato 058 requiere liquidación, y tanto de los hechos de la demanda como de las pruebas allegadas al proceso, se puede deducir que se encuentra en plena ejecución, de manera que, de conformidad con lo dispuesto en los literales b) y c) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad no se ha iniciado, razón por la cual la excepción propuesta no se encuentra demostrada. 1.2.
Excepción de Falta de Jurisdicción Respecto de las pretensiones primera, segunda, tercera y sexta de la demanda, junto con las correspondientes subsidiarias, la convocada formuló excepción por Falta de Jurisdicción del Tribunal de Arbitramento. A su juicio, la discusión alrededor de la Tasa Aeroportuaria Internacional se fundamenta en la expedición y aplicación de actos administrativos, cuyos efectos jurídicos pretenden ser restados.
De esta manera, y después de transcribir algunos 61 Ley 80 de 1993.
ARTICULO
60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.” Ley 80 de 1993.
“ARTICULO
61. DE LA LIQUIDACION UNILATERAL. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- apartes de las sentencias del 23 de febrero de 2000, expediente 16394, y del 8 de junio de ese mismo año, expediente 16973, las dos de la Sección Tercera del Consejo de Estado y C-1436 de 25 de octubre de 2000, de la Corte Constitucional, concluye que la justicia arbitral no tiene competencia para “pronunciarse respecto de la legalidad o la eficacia de actos administrativos como los que han sido ya mencionados y que Aerocali claramente censura”.
Planteadas las cosas de esa manera, procede este Tribunal a analizar el argumento exceptivo invocado. El artículo 116 de la Constitución autorizó a los particulares para que ejercieran transitoriamente la función jurisdiccional, en la condición de árbitros, siempre que hayan sido habilitados por las partes, en los términos que determine la ley.
En ese sentido, los artículos 96 de la Ley 23 de 1991, inicialmente, y el 111 de la Ley 446 de 1998, con posterioridad, fundamentaron la justicia arbitral en la decisión libre de los particulares involucrados en la controversia, así como en la naturaleza transigible de la misma y, por consiguiente, en su capacidad para transigir. Pero, además, específicamente en materia contractual, los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, dejaron en claro que los conflictos derivados de los contratos estatales, pueden ser objeto de la justicia arbitral, entre otros casos, cuando previamente fue pactada la cláusula compromisoria que la autorice.
Así las cosas, la cuestión que surge, en este caso, está referida a la averiguación de si, con ocasión del acuerdo celebrado entre las partes, la justicia arbitral ha sido llamada a conocer y juzgar la validez de actos administrativos involucrados en la controversia. Debate jurisprudencial sobre la posibilidad de los árbitros para examinar la validez de actos administrativos: En torno de la competencia de la justicia arbitral para conocer de la validez y de la eficacia de actos administrativos directamente relacionados con controversias derivadas de un contrato estatal, ha existido en la jurisprudencia nacional y en la doctrina especializada una interesante discusión que este Tribunal brevemente sistematiza en cuatro momentos, a saber: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- En una primera etapa,62 la jurisprudencia negó competencia a los árbitros para examinar la validez de la totalidad de los actos administrativos, generales y particulares, que tuvieran relación directa con la controversia derivada de un contrato estatal, aún si las partes así lo acordaran, tomando en consideración tres argumentos principales: i) el fundamento constitucional y legal de la justicia arbitral está relacionado con la autonomía de la voluntad privada que les permite a las partes transigir y disponer de los derechos de contenido patrimonial.
Entonces, como la discusión sobre la legalidad de un acto administrativo no está sometida a la disposición de las partes, es lógico que los árbitros carezcan de competencia para analizar un asunto ajeno a la naturaleza del conflicto63; ii) el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos está atribuido exclusivamente a la justicia contencioso administrativa porque involucra normas de derecho público y compromete el ejercicio del poder público64; iii) la aplicación del principio de la irrenunciabilidad del ejercicio de las potestades públicas impide que los árbitros, que no son jueces administrativos, conozcan de la validez de actos administrativos, puesto que “La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, 62 En este sentido, pueden verse, entre otras, de la Sección Tercera del Consejo de Estado: Sentencias del 15 de mayo de 1992, expediente 5326, 16 de junio de 1997, expediente 10882, 6 de noviembre de 1997, expediente 7903, del 11 de noviembre de 1993, del 23 de febrero de 2000, expediente 16.394, del 8 de junio de 2000, expediente 16.973 y sentencias del 15 de octubre de 2008, expedientes 34.302 y 35.483.
De la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la sentencia de mayo 6 de 1966 y de la Sala Plena, la sentencia del 29 de mayo 29 de 1969. 63 Sentencia del 23 de febrero de 2000, eexpediente No. 16.394. Actor: Consorcio Hispano- Alemán contra un lado arbitral que dirimió el conflicto de ese consorcio contra la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá (ETMVA).
Esa providencia concluyó: “si bien es factible que las partes de un contrato -en donde una de ellas sea una entidad del Estado-, pueden convenir en someter a la decisión de árbitros las controversias que entre ellas surjan por situaciones de hecho derivadas del desarrollo o ejecución de dicho contrato, en modo alguno puede predicarse lo mismo respecto de la definición de la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos que la entidad contratante expida con motivo de la celebración y ejecución del contrato, por cuanto las diferencias que el contratista pueda tener acerca del contenido y los efectos de ese tipo de actos, no son, ni pueden ser, objeto de transacción y, por ende, tampoco de arbitramento, dado que en ello está comprometido el orden jurídico y el ejercicio del poder público, materias éstas que, en modo alguno, están sujetas a la disposición de las partes, vale decir, escapan a la capacidad de negociación, criterio éste hoy adoptado por el legislador en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998” 64 Este argumento puede verse en la sentencia del 8 de junio de 2000, expediente 16.973, de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado”65. En una segunda etapa,66 la jurisprudencia consideró que las controversias surgidas con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales pueden someterse al conocimiento de la justicia arbitral, siempre y cuando no se discuta la legalidad de los actos dictados por la administración en desarrollo de los “poderes excepcionales”.
Dicho de otro modo, en este momento del debate, se admiten algunos casos en los que procede la revisión de los actos administrativos por parte de los árbitros, pero esta permisión nunca abarcará los actos que se relacionan con el ejercicio de los aludidos “poderes excepcionales” del Estado. Esta postura se explica por la jurisprudencia a partir de cuatro premisas: i) la competencia de los árbitros está limitada tanto por el aspecto temporal, porque su actuación es transitoria, como por su aspecto material, en tanto sólo pueden someterse a su conocimiento las materias susceptibles de transacción67; ii) en algunos casos prevalece la aplicación del principio de unidad de jurisdicción68, iii) Los actos administrativos que son típica manifestación del poder público del Estado, en la contratación estatal, son aquéllos que tienen relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, por lo que sólo en esos casos, la definición de la controversia no puede quedar librada a los particulares69 y, iv) existen situaciones en las que un acto administrativo tiene efectos patrimoniales 65 Sentencia del 8 de junio de 2000, eexpediente No. 16.973.
Recurso de anulación interpuesto por el Instituto de Valorización de Manizales “INVAMA contra un laudo arbitral que dirimió el conflicto entre esa entidad y el Consorcio Amaya-Salazar 66 Aunque el Consejo de Estado había hecho referencia previa a la tesis que se expondrá, la sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, declaró la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, “bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales” (subrayas fuera del texto original).
Con posterioridad a esa sentencia, pueden verse, entre otras, las siguientes providencias que reiteran esta tesis: Del 23 de agosto de 2001, expediente 19.090, del 27 de junio de 2002, expediente 21.040, del 4 de julio de 2002, expediente 21.217 y del 29 de agosto de 2007, expediente 15.469, todas de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 67 Este argumento se encuentra desarrollado en la Sentencia C-1436 de 2000, de la Corte Constitucional 68 Este argumento se encuentra desarrollado en las Sentencias C-160 de 1999 y C-1436 de 2000, de la Corte Constitucional 69 Argumento en la sentencia del 4 de julio de 2002, expediente 210217 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- que alteran la relación entre las partes, por lo que desconocer la competencia de los árbitros dejaría sin sentido el fundamento de la función jurisdiccional que les es propia, fundamento que no es otro sino la libre autonomía de la voluntad privada de las partes70.
Reconocida la competencia de la justicia arbitral para conocer de actos administrativos proferidos con ocasión de la celebración y ejecución de los contratos estatales cuando no se trata de aquéllos expedidos en desarrollo de los poderes excepcionales, ahora el debate estaría centrado en determinar lo que ha de entenderse por los “poderes excepcionales” En un tercer momento71, la jurisprudencia del Consejo de Estado entendió que no es posible someter a decisión arbitral el juzgamiento de actos administrativos contractuales cuando éstos sean “expresiones de la administración” o cuando constituyan o contengan “el uso de poderes y prerrogativas propias del Estado y, por tanto, exorbitantes de las facultades y derechos que se predican respecto de las relaciones contractuales de los particulares”72.
En otras palabras, según esta posición, los “poderes excepcionales” a que hace referencia la Corte son aquellas prerrogativas de la administración que le permiten adoptar actos administrativos contractuales, razón por la cual deben incluirse allí los proferidos en ejercicio de las cláusulas exorbitantes, pero también aquéllos que son expedidos en desarrollo de la subordinación jurídica a la que está sometido el particular contratista.
Precisamente, por ello, por ejemplo el Consejo de Estado, consideró que las controversias dirigidas a declarar la ruptura del equilibrio económico del contrato, a recuperarlo y a restablecer la ecuación financiera del contrato, sí podían ser sometidos al conocimiento de la justicia arbitral73. De igual manera, encontró que la justicia arbitral sí podía pronunciarse sobre la validez de la liquidación de un convenio interadministrativo,74 por cuanto, 70 Sentencia C-1436 de 2000, de la Corte Constitucional. 71 En este grupo de sentencias encontramos las del 9 de octubre de 2003, expediente 16.718, 4 de julio de 2002, expediente 19.333, del 11 de marzo de 2004, expediente 25.021, del 20 de mayo de 2004, expediente 25.154, 28 de abril de 2005, expediente 25.811, todas de la Sección Tercera del Consejo de Estado 72 Sentencia del 4 de julio de 2002, expediente 19.333 73 Sentencia del 4 de julio de 2002, expediente 21.217 74 Sentencia del 20 de mayo de 2004, expediente 25154.
Al respecto, la sentencia explicó: “en el ordenamiento legal aparece una restricción en los CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS para la utilización de poderes excepcionales y con estos el de liquidar unilateralmente el contrato porque tanto el contratante como el contratista son sujetos públicos, relación horizontal de la Administración Estado que impide, de naturaleza, la imposición de decisiones unilaterales en el mundo de los negocios jurídicos a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- en sentido estricto, esa facultad no corresponde a un poder exorbitante del Estado cuando se trata de finiquitar contratos celebrados entre dos entidades públicas.
Por el contrario, los árbitros no eran competentes para pronunciarse sobre la validez de actos administrativos de caducidad y liquidación unilateral del contrato75. Sin embargo, en esta etapa, se introduce a la discusión para efectos de determinar la competencia de la justicia arbitral cuando se trata de analizar actos administrativos, la diferencia entre la validez y la eficacia de áquellos.
En efecto, se reconoce que los árbitros pueden juzgar la legalidad y constitucionalidad del acto administrativo contractual (general o particular) en aquellos casos en los que no se involucran poderes excepcionales del Estado. Pero, de manera más amplia, la jurisprudencia autoriza a los árbitros a estudiar los “efectos patrimoniales” del acto administrativo, esto es, a evaluar la eficacia en el contrato de un acto administrativo76.
Luego, mientras contraparte que también es Estado, sobre los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, señala que en los contratos interadministrativos, entre otros, “se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales Tal facultad administrativa se atribuyó al ADMINISTRADOR DE LO PÚBLICO y únicamente frente a su COLABORADOR PRIVADO y por lo mismo no para el contrato interadministrativo, en el cual ambas partes son Agentes Públicos, pues ambos representan la Administración pública gestora del interés general y por lo tanto no imperan frente a éstas, en mundo negocial, los poderes coactivos, como así lo informa indirectamente el artículo 14 de la ley 80 de 1993 (…)El parágrafo del artículo 14, sobre los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, señala que en los contratos interadministrativos, entre otros, “se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”.
A su vez enlista como cláusulas excepcionales al derecho común las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. El artículo 60 ibídem, sobre la ocurrencia y contenido de la liquidación del contrato, expresa que en los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
Y el artículo siguiente, 61 ibídem, sobre la liquidación unilateral, refiere a que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será aplicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. Para la Sala la integración normativa hecha con respecto a esas tres disposiciones permite ver que la facultad del Estado para liquidar unilateralmente el contrato aparece frente al contratista particular marcada por los fines institucionales que debe cumplir” (Todos los resaltados son originales). 75 Sentencia del 27 de junio de 2002, expediente 21.040 76 La sentencia SU-174 de 2007, de la Corte Constitucional dijo: “la Corte reiterará la doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, que se acaba de reseñar, en especial la distinción trazada por la Corte entre el control de la validez de los actos administrativos dictados con ocasión de la actividad contractual del Estado, por una parte, y la resolución de las controversias exclusivamente económicas que surjan entre las partes contractuales -sea con motivo de tales actos administrativos o por causa de otras circunstancias propias de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos administrativos-, por otra.
Es perfectamente factible que para la resolución de estas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- que la competencia para analizar la validez de un acto resulta más restringida porque está limitada por la materia a tratar (si no se trata de poderes excepcionales), el estudio de la eficacia del acto administrativo en la relación contractual es un asunto que se maneja con mayor amplitud porque se permite en todos los casos en los hay impacto patrimonial.
Dicho de otro modo, de acuerdo con la Sala Plena de la Corte Constitucional, la justicia arbitral tiene competencia para estudiar la posible ocurrencia del daño antijurídico en la relación contractual, que se deriva de la eficacia de un acto administrativo. Finalmente, en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado reiteró algunas de las providencias anteriores77 y precisó su jurisprudencia en el sentido de indicar que los actos administrativos cuyo juzgamiento está por fuera del conocimiento de los árbitros son aquéllos expedidos en ejercicio de los poderes exorbitantes de la administración, entendidos éstos exclusivamente a los que hace referencia el artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993.
Por la importancia del tema, se transcribe la conclusión a la que llegó la providencia: “la Sala modifica la tesis que ha venido sosteniendo jurisprudencialmente para sostener entonces que con excepción de los actos administrativos controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar.
No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos” 77 Por ejemplo, en sentencia del 14 de abril de 2005, expediente 27.946, la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó: “lo vedado a los árbitros es asumir el juzgamiento de los actos administrativos expedidos por la entidad pública en ejercicio de sus potestades exorbitantes, actos inseparables que inciden en la relación negocial misma y que mantienen su naturaleza contractual.”.
También es importante recordar que en sentencia del 27 de marzo de 2008, expediente 36.644, la Sección Tercera precisó: “En materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en la precitada sentencia C-1436 de 2000 y ii) los actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la Administración. Podrán, en cambio, ponerse en conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998.
En asuntos de otra naturaleza, queda también proscrito para los árbitros adelantar juicios de legalidad referidos a i) actos administrativos generales, así como respecto de ii) actos administrativos de contenido particular y concreto que por expresa disposición legal deban someterse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cambio, tal competencia sí se advierte respecto de los actos administrativos de contenido particular, ya que el hecho de su transigibilidad, fundado en los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998, hace operante el enunciado normativo del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- que sean proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales previstos de manera expresa en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 –a los cuales la Corte Constitucional circunscribió el condicionamiento del cual hizo pender la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993–, todos los demás actos administrativos contractuales que expidan las entidades del Estado –independientemente de que en la concepción de la mayoría de esta Corporación, según ya se explicó ampliamente, esos otros actos administrativos contractuales también puedan considerarse como especies del género de los poderes o cláusulas excepcionales o exorbitantes– bien pueden ser sometidos al conocimiento de la denominada justicia arbitral en procura de obtener los pronunciamientos a que haya lugar sobre la validez y los efectos de los mismos.
“Naturalmente esta conclusión tiene que aparejarse con la anotación adicional, que le resulta inescindible, de que al ejercer las funciones judiciales que en relación con los actos administrativos contractuales distintos de los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, les autorizan la Constitución Política y las normas legales vigentes, los árbitros debidamente habilitados para ello por las partes no podrán, en evento alguno, suspender provisionalmente los efectos de tales actos administrativos contractuales, puesto que, de conformidad con los dictados del artículo 238 de la Carta, esa competencia la reservó el Constituyente de 1991 a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de la cual no forman parte los jueces particulares (árbitros).” En relación con la competencia de la justicia arbitral para estudiar los efectos de contenido económico (no la legalidad) del acto administrativo en el contrato estatal, la sentencia recordó que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2º y 115 del Decreto 1818 de 1998, 70 y 71 de la Ley 446 de 1998, los conflictos sometidos a definición de la justicia arbitral son de carácter patrimonial que pueden transigirse, de ahí que no hay duda de que los árbitros pueden pronunciarse sobre la eficacia de los actos administrativos que no involucren los poderes señalados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
En conclusión, de acuerdo con la actual jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la justicia arbitral puede pronunciarse, siempre que exista habilitación de las partes, sobre la validez y eficacia de los actos administrativos contractuales (generales o particulares) que no correspondan a los privilegios exorbitantes de la administración a que hace referencia el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
De esta manera, como lo advirtió el propio Consejo de Estado, es posible someter al conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales por ejemplo, que imponen multas, los que declaran la terminación unilateral del contrato por haberse configurado alguna de las causales de nulidad absoluta de los numerales 1, 2 ó 4 del artículo 44 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- de la Ley 80 de 1993, los que liquiden unilateralmente los contratos y los que ordenan la exigibilidad de las garantías constituidas para amparar diversos riesgos de naturaleza contractual, entre otros.
Materia objeto de la excepción Teniendo en cuenta que la excepción propuesta en el caso sub iudice está circunscrita a las pretensiones primera, segunda, tercera y sexta, junto con las correspondientes subsidiarias, es conveniente repasar lo pedido por la parte convocante: “PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL: Que se declare el incumplimiento del Contrato de Concesión No. 058-CON 2000 por parte de la AEROCIVIL, celebrado entre este Establecimiento Público y Aerocali el día 1 de junio de 2000, al impedir el recaudo de las tasas aeroportuarias internacionales que se deben cobrar a los pasajeros internacionales que se originan en el Aeropuerto Internacional Alfonso Bonilla Aragón en una determinada aerolínea, y que realizan una conexión hacia un destino internacional con una aerolínea diferente en el Aeropuerto El Dorado.
“PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL: Que se declare la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas no imputables al Concesionario, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del Contrato de Concesión No. 058-CON 2000, celebrado el 1 de junio de 2000 por la AEROCIVIL con Aerocali, en contra del Concesionario.
“SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que AEROCALI tiene derecho a percibir las tasas aeroportuarias internacionales en los términos previstos en los pliegos de condiciones de la licitación pública No. 046-99 y del contrato de concesión No. 058- CON 2000. “TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la AEROCIVIL, al restablecimiento de los derechos del Concesionario, a través del reconocimiento de su derecho a recaudar y percibir las tasas aeroportuarias internacionales, correspondientes a los pasajeros internacionales que se originen en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Cali78.
“PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se REVISE el contrato de concesión No. 058-CON 2000 y se disminuya 78 El Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón está ubicado en el municipio de Palmira y presta sus servicios a la ciudad de Cali. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- el monto de la contraprestación pactada en el mismo contrato a cargo del Concesionario y a favor de la AEROCIVIL, en una cantidad equivalente a los ingresos que ha dejado de recibir el Concesionario por concepto de las tasas aeroportuarias internacionales.
“SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la AEROCIVIL, al restablecimiento de los derechos del Concesionario, a través del pago de los perjuicios causados a éste”. A partir de las indicadas pretensiones, la parte convocada encuentra que, en sentido estricto, se reprocha el incumplimiento contractual alegado con ocasión de la expedición de las Resoluciones 655 de 25 de febrero de 2003, 5496 de 13 de diciembre de 2005 y 2013 de 2006 (sic) y 1695 de 17 de abril de 2007 así como con la comunicación de 15 de noviembre de 2006 del Jefe de la Oficina de Comercialización e Inversión y Supervisor de Contratos de Concesión. Sin embargo, antes de verificar si, efectivamente, se discute la legalidad de actos administrativos y si ese debate puede asumirse por la justicia arbitral, en primer término precisará el Tribunal la naturaleza de algunas de las declaraciones de voluntad que en este proceso, a ojos de la convocada, se pueden entender como actos administrativos.
Dentro de esa lógica, en el primer punto que vale la pena situar la atención es en la comunicación del 15 de noviembre de 2006, suscrita por el Jefe de la Oficina de Comercialización e Inversión de la Aeronáutica Civil y dirigida al Gerente General de AEROCALI, en la cual manifiesta sobre el “asunto: tasa aeroportuaria internacional”, lo siguiente: “En las reuniones sostenidas la Aerocivil ha sido clara en manifestar que de conformidad con el contrato de concesión, el concesionario AEROCALI no puede cobrar la Tasa Aeroportuaria Internacional a los pasajeros en conexión de los vuelos internacionales que se origina en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón conectando con una aerolínea diferente en Bogotá, teniendo en cuenta las siguientes definiciones: “El numeral 1.102, del Anexo P, del Contrato de Concesión: (continúa transcripción) “El numeral 1.73, del Anexo P., del Contrato de Concesión: (continúa transcripción).
“El numeral 1.70, del Anexo P., del Contrato de Concesión: (continúa transcripción). “De acuerdo con lo anterior, las tasa (sic) que ustedes pretenden cobrar según comunicación CGG-0381-06 de noviembre 10 de 2006, no fueron TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- cedidas por la entidad, por lo que los requerimos para se (sic) allanen al cumplimiento de lo estipulado en el contrato de concesión, en caso de no estar de acuerdo con la posición planteada en este documento, solicitamos acudir de inmediato a la solución de controversias pactada en el capítulo 34 del contrato de concesión 058 de 2000, y no tomar medidas unilaterales, totalmente reprochables que alteran el equilibrio económico del contrato en contra de los intereses del Estado Colombiano”. 79 Nótese que ese documento forma parte de un cruce de información propia y normal de la expresión de las relaciones que surgen entre dos partes de un contrato que discuten la forma cómo debe entenderse un específico punto del contrato y la manera como debe aplicarse el beneficio económico derivado del mismo.
Luego, evidentemente no se trata de un acto proferido por el contratante en ejercicio de poderes públicos o de actuaciones propias de las prerrogativas que la posición preponderante del Estado le otorga; se trata, más bien, del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada expresada en cuanto atañe a las diferencias ocurridas en la ejecución del contrato.
De hecho, aunque en algunas oportunidades pudiera existir alguna mixtura, es pertinente distinguir los actos unilaterales de la administración propios del poder público que ejerce en el procedimiento contractual – incluida la etapa de ejecución del contrato y las posteriores -, de las manifestaciones de voluntad atañederas al manejo que las partes hacen del negocio jurídico contractual, pues mientras que, en los primeros, por razón de su especial naturaleza - pueden existir espacios vedados para el juzgamiento de los árbitros, en los segundos no se puede presentar la mentada circunstancia, en tanto que éstos últimos se construyen a partir de la voluntad libre, capaz y consciente de los contratantes y simplemente reflejan la relación normal que se suscita con ocasión del negocio sin que, por medio de ellos, la administración ejerza ninguna prerrogativa de poder público.
Por esas razones, para este Tribunal aparece claro que el documento parcialmente transcrito no constituye un acto administrativo contractual, no sólo porque no ha sido proferido en ejercicio del poder del Estado, sino también porque está circunscrito a expresar por escrito un debate suscitado (en las reuniones previas) de manera normal y sin subordinación alguna, 79 Folios 190 a 192, cuaderno de pruebas 3 A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- entre las partes del contrato.
En esa medida, y teniendo en cuenta que la comunicación que aquí se comenta no constituye acto administrativo unilateral alguno, se resolverá la excepción que apunta a una posible falta de jurisdicción de este Tribunal, únicamente en relación con las resoluciones 655 de 25 de febrero de 2003, 5496 de 13 de diciembre de 2005 y 2013 de 15 de noviembre de 17 de mayo de 2006 y 1695 de 17 de abril de 2007.
La excepción analizada no prospera Al contrario de lo sostenido por la parte convocada, este Tribunal encuentra que la controversia que se somete a su consideración y decisión, no está dirigida a discutir la validez de actos administrativos ni a dejar sin efectos decisiones de la administración proferidas en ejercicio del poder de Estado, por las siguientes cinco razones: La primera, porque las pretensiones de la demanda, no suponen, en modo alguno, el examen de la legalidad de actos administrativos contractuales sino que se dirigen a establecer el incumplimiento de un contrato en ejecución en relación con el recaudo y cobro de la Tasa Aeroportuaria Internacional a favor del administrador del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de Cali.
En ninguna parte de la demanda se pone en tela de juicio la presunción de legalidad y constitucionalidad de las resoluciones que se han mencionado atrás ni se les reprochan efectos contrarios a la ley y a la Constitución. La segunda, porque el punto debatido (si el concesionario tiene derecho a recaudar la Tasa Aeroportuaria Internacional de “pasajeros internacionales que se originan en el Aeropuerto Internacional Alfonso Bonilla Aragón en una determinada aerolínea, y que realizan una conexión hacia un destino internacional con una aerolínea diferente en el Aeropuerto El Dorado”) no es de aquéllos que decide la administración en ejercicio de las facultades exorbitantes a que hace referencia el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
Por el contrario, el debate por resolver está ubicado en la esfera del negocio jurídico celebrado entre AEROCALI y la Unidad Especial de la Aeronáutica Civil para la concesión del Aeropuerto de Cali y, por consiguiente, corresponde a la autonomía de la voluntad de las partes y no a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- imposición de facultades administrativas que subordinan jurídicamente al contratista. La tercera, porque a pesar de que podría pensarse que las pretensiones dirigidas a evaluar la posible existencia de un desequilibrio en la ecuación contractual se fundamentan en la aplicación de las Resoluciones 655 de 25 de febrero de 2003, 5496 de 13 de diciembre de 2005 y 2013 de 15 de noviembre de 17 de mayo de 2006 y 1695 de 17 de abril de 2007, lo cierto es que el debate se ubicaría en el análisis de la eficacia de los mismos y no en el de la validez, pues de ninguna manera se discute la legalidad de áquellos.
Y, como se vio en precedencia, tanto la jurisprudencia actual de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado, no tienen duda en aceptar la competencia de los árbitros para resolver las controversias económicas que se derivan de la introducción de nuevos elementos en la ejecución de los contratos estatales, de los cual es lógico concluir que no hay impedimento para que este Tribunal se pronuncie sobre las pretensiones objeto de esta excepción, que no prospera. De otra parte, este Tribunal considera razonable la interpretación que la jurisprudencia ha realizado sobre la competencia arbitral para evaluar la eficacia de los actos contractuales cuando afectan patrimonialmente el contrato estatal, pues la sola circunstancia de la expedición de actos administrativos en la etapa de ejecución de los contratos estatales no puede convertirse en una barrera infranqueable para el acceso a la justicia arbitral que despoje completamente de sentido la cláusula compromisoria.
En efecto, la tesis contraria conduciría a restarle validez al acuerdo libre y voluntario de las partes de resolver sus controversias de tipo pecuniario ante los árbitros, en cada caso en que la expedición de actos administrativos (generales o particulares) afecte directa o indirectamente la relación contractual, puesto de que a pesar de que no se discuta la legalidad del mismo el sólo hecho de que hubiere referencia a un acto de la administración impediría la decisión arbitral.
Esta tesis, al mismo tiempo, dejaría sin competencia a los árbitros para resolver controversias patrimoniales, típicamente transigibles, lo cual desconocería la finalidad legal de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Tribunales de Arbitramento (artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, 111 de la Ley 446 de 1998 y 2º y 115 del Decreto 1818 de 1998) Finalmente, porque los actos administrativos a que se refiere la excepción no se profirieron con ocasión del Contrato de Concesión que origina la controversia y, algunos de ellos, no le son aplicables.
En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Resolución 3783 de 2004 y lo dicho por la administración en comunicación del 7 de abril de 200380, la Resolución 655 del 25 de febrero de 2003, relativa al cobro de la Tasa Aeroportuaria Internacional y a controles de emigración, no es aplicable a los aeropuertos entregados en concesión con anterioridad a la entrada en vigencia de la normativa de 2003.
De igual manera, las Resoluciones 5496 de 2005 y 2013 de 2006, fijaron las tarifas de las tasas cedidas al concesionario del Aeropuerto El Dorado de Bogotá, razón por la cual no rigen para el caso. Y la Resolución 1695 de 2007, por la cual se unifican procedimientos de tarifas, es un acto administrativo general que se expide de manera autónoma al cumplimiento del contrato de concesión. Luego, el análisis de validez de esos actos administrativos no sólo es ajeno a las pretensiones, sino también a la materia objeto de debate.
Por todas estas razones, este Tribunal de Arbitramento concluye que la excepción planteada por la convocada no tiene vocación para prosperar y que, por consiguiente, este mismo Tribunal está investido de jurisdicción para conocer y resolver de fondo el asunto sometido a su consideración. 1.3. Excepción de Cosa Juzgada La parte demandada ha propuesto la excepción: “Cosa Juzgada respecto de la discusión sobre las tasas aeroportuarias internacionales”. 80 Mediante comunicación del 7 de abril de 2003, enviada por la AEROCIVIL a AEROCALI, ésta última dijo “(…) Es claro que la sociedad concesionaria se rige por la Resolución Única, por disposición contractual cualquier modificación en ella debe cumplir con los procedimientos indicados en el contrato de concesión No 058-2000, por ende la Resolución objeto del comunicado No. CGG-0201-03 de fecha 01 de abril de 2003, opera para los aeropuertos administrados, operados y de propiedad de la UAEAC, en la cual no aparece (sic) incluidos los aeropuertos concesionados”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Afirma la AEROCIVIL que las pretensiones de AEROCALI relacionadas con el rompimiento del equilibrio del contrato (pretensiones subsidiarias a la primera y a la tercera), en cuanto se fundamentan en hechos ocurridos entre la celebración del contrato y el mes de octubre de 2005, fueron resueltas por el Laudo Arbitral de fecha 5 de octubre de 2005 proferido dentro de un proceso arbitral adelantado entre las mismas partes ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Insiste en particular la Demandada en que el tema relativo al incumplimiento de la AEROCIVIL respecto del recaudo de las tasas aeroportuarias internacionales fue cobijado por el referido laudo.
En relación con la excepción propuesta, el Tribunal tuvo la oportunidad de manifestarse en Auto No. 8 de 12 de mayo de 2009 indicando la necesidad de esperar el trámite del proceso y la recepción de las pruebas pertinentes para poder examinar y corroborar las tres identidades que determinan la “res iudicata”. En sus alegatos, AEROCALI de manera categórica afirma que no existe cosa juzgada y que el litigio que terminó con el laudo de 5 de octubre de 2005 se centró en controversias totalmente ajenas a las que aquí se discuten.
(fl. 361, cdo principal). AEROCIVIL, por su parte, insiste nuevamente en que la discusión sobre su incumplimiento en punto del recaudo de las TAI quedó cobijado por el Laudo de 5 de octubre de 2005; el demandado en su alegato, no hace ninguna referencia particular a las pretensiones comunes en los dos procesos o a los apartes del laudo en los cuales se hubiere examinado o se hubiere resuelto el tema de las Tasas Aeroportuarias Internacionales que aquí se discute. 81 Con el fin de determinar si existe identidad de partes, de pretensiones y de causa petendi, el Tribunal habrá de examinar lo que acá, en el presente proceso se solicita y discute respecto de los temas planteados por la demandada y compararlo con los hechos y pretensiones que se estudiaron y resolvieron en el Laudo Arbitral de 5 octubre de 2005.
Para ello es preciso estudiar las pruebas documentales allegadas al proceso, en especial tanto de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- las copias del expediente, aportadas de común acuerdo por las partes, que obran en el cuaderno de pruebas No. 11 (A y B), como del Laudo Arbitral, que obra a folios 1 a 361 del cuaderno de pruebas No. 2.
Partes. No existe controversia entre las partes ni duda para el Tribunal respecto de la identidad de partes en los dos procesos Arbitrales. Pretensiones, hechos y decisiones. Vistas tanto la demanda allí existente y su reforma, como la demanda de reconvención presentada por la demandada, no encuentra el Tribunal ninguna pretensión relacionada con el tema de las Tasas Aeroportuarias Internacionales.
Si bien AEROCALI en esa ocasión pretendió la revisión o resolución y liquidación del Contrato de Concesión No. 058-CON- 2000, dichas pretensiones se plantearon como consecuencia de otras pretensiones declarativas muy diferentes al incumplimiento de AEROCIVIL que hoy reclama AEROCALI. Como se desprende del texto mismo de la reforma de la demanda y de la relación que de las mismas se efectúa en el texto del Laudo, las pretensiones declarativas de AEROCALI en esa ocasión estaban relacionadas con los siguientes temas en discusión: Con el Plan Maestro Aeroportuario.
(pretensión declarativa 1.1 y subsidiaria de la misma). Con las inversiones obligatorias previstas en el anexo 1 del contrato de concesión. (pretensión 1.1. bis y subsidiaria de la misma) Con obras de sismo-resistencia del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón (pretensión 1.2 sin numerar) Con la cláusula 19.1 del contrato de concesión relativa al suministro de energía correspondiente al área no concesionada.
(pretensión 1.3 sin numerar y subsidiaria de la misma). Con la ocurrencia de hechos posteriores a la firma del contrato, a saber: “Reducción del tráfico aéreo a niveles que no era posible prever al momento de la firma del Contrato de Concesión 058- CON-2000” y “Reducción de los ingresos estimados por el CONCESIONARIO en las proyecciones financieras que sirvieron de base para la presentación de la propuesta y el otorgamiento y 81 Folio 478, cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- firma del Contrato de Concesión 058-CON-2000” (pretensión 1.4 sin numerar) “Que la reducción del tráfico y de los ingresos a los niveles que ha alcanzado en la actualidad, constituye un hecho anormal, imprevisible y no imputable al CONCESIONARIO”. (pretensión 1.5 sin numerar) “Que tales hechos han generado rentabilidades negativas para el proyecto y para el inversionista, afectado el equilibrio financiero del Contrato de Concesión 058-CON-2000 e imposibilitado en la actualidad la financiación del Proyecto.” (pretensión 1.6 sin numerar) Con la viabilidad futura del proyecto y del contrato.
(pretensión 1.7.) Con la relación anterior es viable constatar que el desequilibrio financiero del contrato cuya declaración se pretendió en esta ocasión, tenía relación directa con dos hechos particulares: uno la reducción del trafico aéreo y otra la reducción de los ingresos estimados por el concesionario en las proyecciones financieras elaboradas en su propuesta.
Ninguno de estos dos hechos está relacionado con un item específico como lo es el recaudo de las Tasas Aeroportuarias Internacionales que de manera específica fueron cedidas al Concesionario por parte de la Aerocivil y que constituyen el punto central de la reclamación que ahora presenta Aerocali. El Laudo. Finalmente este Tribunal tiene en cuenta la manera como el Laudo Arbitral de 5 de octubre de 2005 resolvió las pretensiones en cuestión, con el fin de determinar con certeza si el tema del recaudo de las tasas aeroportuarias internacionales fue objeto del juzgamiento efectuado por el Tribunal Arbitral en esa oportunidad.
El tema relacionado con el restablecimiento del equilibrio financiero y la aplicación de la teoría de la imprevisión se trata en el punto 9 del análisis de las pretensiones dentro del laudo. (fl. 297, cdo. Pruebas 2), y se refleja de la siguiente manera en la parte resolutiva: “Declárase que, de conformidad con los hechos establecidos como anormales e imprevisibles en la parte motiva, se produjo una reducción del tráfico internacional y de los ingresos en la cuantía y demás condiciones expuestas al estudiar la pretensión 1.5. de Aerocali S.A.” (fl. 341, cdo.
Pruebas 2) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- En la parte motiva se expresa: “Conforme a lo expuesto el Tribunal accederá a la pretensión 1.4.2 limitando la declaración a la disminución de los ingresos por concepto de pasajeros internacionales tomando como referencia para el calculo el dictamen pericial de Juan Carlos Echeverry, sin que se pueda vincular la declaración al concepto de ingresos estimados por el concesionario.” (fl. 330, cdo.
Pruebas 2). Los hechos que en esa ocasión el Tribunal reconoció como anormales e imprevisibles, fueron los ocurridos el 11 de septiembre de 2001 con ocasión del ataque a las Torres Gemelas en Nueva York. (fl. 323, cdo. Pruebas 2) Teniendo en cuenta las anteriores reflexiones y consideraciones en relación con la identidad de sujetos, causa petendi y pretensiones en los dos procesos, el Tribunal concluye, y así lo expresará en la parte resolutiva, que no se encuentra probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la parte demandada. 2.
Pretensiones relacionadas con la Tasa Aeroportuaria Internacional El texto de la pretensión primera principal de la demanda es el siguiente: “Que se declare el incumplimiento del Contrato de Concesión No. 058- CON 2000 por parte de la AEROCIVIL, celebrado entre este Establecimiento Público y Aerocali el día 1 de junio de 2000, al impedir el recaudo de las tasas aeroportuarias internacionales que se deben cobrar a los pasajeros internacionales que se originan en el Aeropuerto Internacional Alfonso Bonilla Aragón en una determinada aerolínea, y que realizan una conexión hacia un destino internacional con una aerolínea diferente en el Aeropuerto El Dorado.” Previo a iniciar el análisis de la pretensión así planteada, es preciso establecer su alcance, pues ha de tenerse en cuenta que no se reclama el reconocimiento de las tasas aeroportuarias internacionales, cuando el pasajero internacional realiza un vuelo directo hacia un destino fuera del país, o cuando realiza una conexión hacia un destino internacional, en la misma aerolínea en la que salió de Cali.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- De la misma manera, la pretensión no se refiere a los pasajeros que realizan una conexión hacia un destino internacional con una aerolínea diferente, en un aeropuerto distinto a El Dorado. Sentado lo anterior, es evidente que para establecer si se configura el incumplimiento alegado, se requiere tener claridad sobre qué es lo que al respecto se pactó en el Contrato de Concesión No. 058-CON 2000, en adelante el Contrato 058, más aún cuando en la contestación de la demanda se afirmó que “para plasmar en su demanda dicha posición, Aerocali ha tenido que forzar un entendimiento equivocado del contrato, totalmente aislado de lo que fueron los términos económicos del proceso contractual que concluyó con su celebración …” Corresponde pues al Tribunal interpretar el Contrato 058, utilizando las herramientas que para el efecto establece la ley. 2.1.- Herramientas de interpretación de los contratos: En el presente caso el Contrato 058 tiene la naturaleza de contrato estatal, de manera que, para interpretar su contenido deben tenerse en cuenta, en primer lugar, las normas que al respecto se encuentran contenidas en la Ley 80 de 1993.
Así, en el artículo 2882 de la citada Ley, sobre “interpretación de las reglas contractuales” se establece que “se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.” En cuanto a los fines de la contratación estatal, en el artículo 3 de la Ley en mención se dispone que “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades 82 ARTÍCULO
28. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.” Luego, en el artículo 2383, se hace referencia a que en las actuaciones contractuales de las entidades estatales se aplicarán “las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.” De otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1384 y 4085 del Estatuto de Contratación, así como en el artículo 8º del Decreto 679 de 1994,86 para determinar el alcance del Contrato 058, son aplicables las normas de interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil, por virtud de la remisión que hace a este ordenamiento el artículo 822 del Código de Comercio, en armonía con los fines y principios de la contratación estatal, según el mandato de las disposiciones antes transcritas.
Una vez sentado lo anterior, es preciso tener en cuenta, que hay uniformidad de criterio en la jurisprudencia y la doctrina en el sentido de que en el sistema jurídico colombiano el intérprete debe, ante todo, establecer cuál fue la voluntad que las partes quisieron plasmar en el contrato, prevaleciendo su verdadera intención aún frente a la forma en que ella fue expresada.
En efecto, establece el artículo 1618 del Código Civil “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” 83 ARTÍCULO
23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. 84 Ley 80 de 1993, Artículo
13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. 85 Ley 80 de 1993. Artículo
40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. 86 Decreto 679 de 1994. Artículo 8º. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los Contratos Estatales se sujetarán a la Ley 80 de 1993 y en las materias no reguladas en dicha Ley, a las disposiciones civiles y comerciales.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- De la misma manera no hay disidencia al reconocer que el fallador, en su labor interpretativa, encaminada precisamente a esclarecer la intención de los contratantes, no puede modificar los términos del negocio celebrado o invadir el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada.87 Adicionalmente, la jurisprudencia ha considerado que no solamente los textos de redacción confusa deben ser interpretados, sino también aquéllos sobre los cuales las partes encuentran un sentido divergente, a pesar de ser claros.88 Cabe agregar que, aún cuando el ordenamiento jurídico nacional otorga prevalencia a la voluntad real de los contratantes sobre la voluntad declarada, consagra una serie de herramientas objetivas, precisamente para llegar a establecer el querer de las partes.
Así, en el artículo 1621 del Código Civil se menciona la naturaleza del contrato como herramienta de hermenéutica al disponer que “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.” Además, en el artículo 1622 del mismo estatuto, se establecen las reglas de interpretación sistemática, por comparación y por aplicación práctica, cuando establece: 87 “Si la misión del intérprete… es la de recrear la voluntad de los extremos de la relación contractual, su laborío debe circunscribirse…a la consecución prudente y reflexiva del aludido logro, en orden a que su valoración, de índole reconstructiva, no eclipse el querer de los convencionistas, y lo que es más importante, no conduzca a su suplantación, toda vez que ello es lo que desventuradamente hacen algunos juzgadores, quienes enarbolando la bandera hermenéutica, terminan invadiendo la órbita negocial, al punto de que…parecen fungir más como contratantes que como intérpretes (…) Cuan cauteloso debe ser el fallador, para evitar que la intención de los artífices del negocio respectivo, sea fidedignamente interpretada…” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria.
Sentencia del 14 de agosto de 2000. Exp. 5577. M.P: Carlos Ignacio Jaramillo 88 “De otro lado, la interpretación del negocio jurídico, es necesaria no sólo respecto de cláusulas oscuras, ambiguas, imprecisas, insuficientes e ininteligibles, antinómicas y contradictorias o incoherentes entre sí o con la disciplina normativa abstracta o singular del acto, sino también en presencia de estipulaciones claras o diáfanas (in claris non fit interpretatio) y aún frente a la claridad del lenguaje utilizado, cuando las partes, una o ambas, le atribuyen un significado divergente, no siendo admisible al hermeneuta restringirse al sentido natural u obvio de las palabras, a la interpretación gramatical o exegética, al escrito del acto dispositivo documental o documentado "por claro que sea el tenor literal del contrato" (cas. civ. agosto 1/2002, exp. 6907), ni "encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato " (cas.civ. junio 311946, LX, 656).” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P.: William Namen Vargas.
Sentencia del 8 de febrero de 2008 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
“O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.” En relación con la interpretación por aplicación práctica, conviene puntualizar que “la conducta de las partes puede servir de instrumento de interpretación del contrato, pero para ello es necesario que tal conducta sea inequívoca, que provenga de ambas partes o de una de ellas con la aprobación de la otra, y que en todo caso no se pueda concluir que la conducta observada resulta de un error, de una falta de atención o del cumplimiento imperfecto de la obligación.”89 Cabe agregar, que la interpretación auténtica, esto es la que hayan hecho las partes del contrato o de una de sus cláusulas, tiene prelación frente a cualquier otra herramienta de hermenéutica, con la limitación frente a la ejecución práctica que recién se ha señalado.
Adicionalmente, tanto la jurisprudencia como la doctrina han atribuido valor en la labor interpretativa al análisis de los antecedentes que precedieron la celebración del contrato de que se trata, teniendo en cuenta, sin embargo, que las manifestaciones de voluntad de las partes durante esta etapa, pudieron ser modificadas al suscribir el texto definitivo del acuerdo.
Habiendo quedado enunciados los principios de interpretación acogidos por el sistema jurídico colombiano, procede el Tribunal a establecer el alcance del derecho del concesionario a percibir la tasa aeroportuaria internacional, a la luz del Contrato de Concesión 058. Para tal efecto el Tribunal se referirá, en primer lugar a los antecedentes de la celebración del mismo. 2.2.- Etapa precontractual TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- 2.2.1.- “Informe 2 Versión Final Asesoría para la estructuración e implementación de la concesión del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Palmira”: Con la contestación de la demanda fue aportado el “Informe 2 Versión Final Asesoría para la estructuración e implementación de la concesión del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Palmira”, elaborado por el Grupo Rothschild, en junio de 1999, cuyo objetivo era “presentar los resultados de la revisión del Plan Maestro, de las proyecciones de tráfico aéreo y del Due Diligence legal, comercial y financiero realizado al Aeropuerto de Cali.”90 En la página 14 del mencionado informe91 se incluye un cuadro titulado “Proyección de Pasajeros y Operaciones” (Escenario Base), que contiene la siguiente información: Pasajeros (% Crecimiento) Total 19991 2000-2004 2005-2009 2010- 2019 Nacionales 1.748.709 2.0% 3.0% 2.5% Internacionales 275.028 4.0% 4% 3.5% Operaciones Comerciales 2000-2005 2006-2010 2011-2015 2016- 2019 (% Crecimiento) Nacionales -2.26% 1.39% 1.07% 1.24% Internacionales 6.83% 2.13% 0.28% 0.83% 1Corresponde al total de pasajeros que llegan y salen del Aeropuerto de Cali.
La tasa aeroportuaria se aplica únicamente a los pasajeros que salen del aeropuerto. Llama la atención la nota explicativa que aparece en el total año 1999 en cuanto dice “Corresponde al total de pasajeros que llegan y salen del Aeropuerto de Cali. La tasa aeroportuaria se aplica únicamente a los pasajeros que salen del aeropuerto.” 89 Laudo Arbitral de Mansarovar Colombia Energy Ltd.
Vs. Ecopetrol, de fecha 12 de febrero de 2010. Árbitros: Jorge Cubides Camacho, Susana Montes de Echeverri, Juan Pablo Cárdenas Mejía. 90 Cuaderno de Pruebas número 4, folio
5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Como puede deducirse de dicha nota explicativa, no se hace ninguna distinción entre tasa aeroportuaria nacional e internacional, sin embargo, el número de pasajeros se encuentra discriminado en nacionales e internacionales y en cuanto a la tasa aeroportuaria, no se establece para el caso de los pasajeros internacionales, que ella se cause solamente cuando se trata de una misma aerolínea cuya ruta internacional se encuentre autorizada.
En relación con el año de 1999, aparece una nota explicativa que dice “Corresponde al total de pasajeros que llegan y salen del Aeropuerto de Cali. La tasa aeroportuaria se aplica únicamente a los pasajeros que salen del aeropuerto.” Como puede deducirse de la nota explicativa, no se hace ninguna distinción entre tasa aeroportuaria nacional e internacional; sin embargo, el número de pasajeros se encuentra discriminado en nacionales e internacionales y en cuanto a la tasa aeroportuaria, no se establece para el caso de los pasajeros internacionales, que ella se cause solamente cuando se trata de una misma aerolínea cuya ruta internacional se encuentre autorizada.
Se advierte, además, que en el Informe en mención no se incluye definición alguna de “pasajero internacional”. En la página 24 de dicho Informe se lee: “De acuerdo con las cifras del Aeropuerto de Cali presentadas anteriormente, durante 1998 los ingresos derivados por arrendamiento de inmuebles representaron US$1.2 millones, equivalentes a alrededor del 10% de los ingresos totales generados.
En contraste, los ingresos por actividades reguladas representaron US$11.1, es decir, el 87.7% del total.” De la afirmación anterior se hace evidente que los ingresos regulados y entre ellos las tasas aeroportuarias, constituían una porción determinante de la remuneración del concesionario. 91 Cuaderno de Pruebas número 4, folio
18. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- En la página 46 del Informe en mención se incluye un cuadro que refleja el comportamiento de los pasajeros internacionales del Aeropuerto de Cali, sin que se haga ninguna distinción en relación con quienes toman un vuelo directo y quienes hacen escala cambiando de aerolínea. 2.2.2.- “Informe Técnico” para la estructuración de la concesión: Como parte del documento que entregó el Grupo Rothschild, aparece un “Informe Técnico”, elaborado por Louis Berger International, Inc. de Washington D.C. y la Compañía de Estudios e Interventorías Ltda. de Colombia.
En el capítulo 2.3 de dicho estudio, titulado “Análisis de los servicios de transporte aéreo” se lee: “La mayoría del tráfico internacional de Cali pasa por Bogotá. A finales de enero, las únicas ciudades que ofrecían servicio directo, sin escalas diariamente desde y hacia Cali fueron Miami, Ciudad Panamá y Quito.”92 Y más adelante se agrega: “La mayoría de los pasajeros en Cali son domésticos.
El cambio en el incremento de pasajeros domésticos se correlaciona aceptablemente con el crecimiento del PIB, mientras el tráfico internacional se ve afectado por el comercio internacional, turismo, oferta de servicios y globalización económica. Se espera que estos factores causen un incremento de pasajeros internacionales a una tasa mayor que la de los pasajeros domésticos hasta el año 2020.”93 (Se ha subrayado) En el capítulo 2.4 de dicho Informe, se incluye un “Pronóstico de demanda de tráfico aéreo” en el que se hace referencia a las tasas de crecimiento de pasajeros internacionales94 y en el subcapítulo 2.4.1 sobre “Pronóstico de pasajeros” hay un “literal b” sobre “Pasajeros internacionales” en el que aparece el “cuadro número 2-24” que ilustra “Tasas de Crecimiento Anual Estimadas para Pasajeros Internacionales”, el “cuadro número 2-25”, que expresa datos sobre “Pronósticos de Tasas de Crecimiento anual estimadas para Pasajeros Internacionales, 1999 a 2020 en %” y, finalmente, la “figura número 2-7” que refleja el “Pronóstico de Pasajeros Internacionales.” 92 Cuaderno de pruebas número 1, folio 15. 93 Ibid.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- En el capítulo 4 de dicho Informe sobre “Revisión del Plan Maestro”, se reitera una referencia a la tasa de crecimiento de pasajeros internacionales, así como la conclusión en el sentido de que “se espera que las tendencias de crecimiento sean mayores para los pasajeros internacionales que para los nacionales.”95 Para el Tribunal, la afirmación contenida en la parte inicial del Informe en el sentido de que “la mayoría del tráfico internacional de Cali pasa por Bogotá” implica que para los técnicos que realizaron el Informe, el hecho de que los pasajeros originados en Cali hicieran escala en Bogotá, resulta indiferente para considerarlos como “internacionales”, de manera que todas las proyecciones incluidas en ese estudio sobre tasas de crecimiento de pasajeros internacionales, se refieren tanto a los que salen de Cali en vuelo directo hacia el exterior, como a aquellos que se desplazan hasta Bogotá, para luego tomar otro trayecto con destino fuera del país. 2.2.3.- El Pliego de Condiciones: En el Pliego de Condiciones, para el tema que nos ocupa, resulta pertinente la referencia en el acápite de definiciones se hace a las expresiones “Ingresos Regulados”, “Pasajero”, “Tasa Aeroportuaria Nacional y Tasa Aeroportuaria Internacional.” En cuanto a los “Ingresos Regulados” se dispone que “Se entenderán como los ingresos que son objeto de regulación por parte de la UAEC y que serán percibidos por el Concesionario como resultado del otorgamiento de este Contrato de Concesión, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 7.1”96 Por su parte, en relación con “Pasajero” se dispone que “Se entenderán (sic) como las personas que utilicen el terminal de pasajeros del Aeropuerto con el propósito de abordar o desembarcar una aeronave de Operación Regular o de Operación No Regular.
Para efectos del cobro de la Tasa Aeroportuaria, ésta aplicará únicamente a los Pasajeros que embarquen una aeronave, de 94 Cuaderno de pruebas número 1, folio 28. 95 Cuaderno de pruebas número 1, folio 60. 96 Cuaderno de pruebas número 1, folios 71 y
72. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- acuerdo con esta definición, según las normas aplicables, salvo en los casos de exención previstos en la ley y los previstos en el contrato.” Así mismo se define “Tasa Aeroportuaria o Tasa Aeroportuaria Nacional (TAN) e Internacional (TAI)” como “la tarifa que podrá cobrar el Concesionario a los Pasajeros.
Se cobrará en Pesos a los Pasajeros que se embarquen en vuelos nacionales, y en Dólares, o en Pesos a la Tasa de Cambio Representativa del Mercado de la fecha del pago, a los Pasajeros que se embarquen en vuelos internacionales, de acuerdo con la cláusula 7.3.1 (i) y (ii) del Contrato de Concesión.”97 Es pertinente anotar que en el Pliego de Condiciones se incluyó la minuta del contrato como uno de sus anexos. 2.2.4.- Información disponible en la Sala de Información (Data room): En la cláusula 2.3.2 del Pliego de Condiciones se indicó la “Ubicación” de la Sala de Información, se hizo referencia al “Plazo y Funcionamiento” y en particular en el numeral 2.3.2.3 sobre “Acceso a la Sala de Información” se estableció que en ella “estará a disposición para consulta la información relacionada con el Aeropuerto” y se agregó que “Los mecanismos y procedimientos de consulta dentro de la Sala de Información habrán de ajustarse a la Guía de Usuarios que a tal efecto se pondrá a disposición de quienes hayan adquirido los Pliegos.” Entre los documentos que se pusieron a disposición de los proponentes en la mencionada Sala de Información se encontraba un documento que se tituló “PASAJEROS INTERNACIONALES SALIDOS DE CALI POR EMPRESA RUTA 1999.”98 En este Documento aparece una lista de rutas, como se indica en su título, que se originaban en Cali (CLO) con destino a las ciudades de Aruba, Buenos Aires, Caracas, Curacao, Esmeraldas, Newark, Frankfurt, Guatemala, La Habana, Huatulco, Los Ángeles, Lima, Madrid, Santiago, Montego Bay, México, Managua, Miami, Nueva York, Puerto Príncipe, 97 Cuaderno de Pruebas número 1, folio 77. 98 Folios 629 631, Cuaderno de Pruebas número 3B TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Panamá, Higuey, Río de Janeiro, San Salvador, Sao Pablo, San Pedro Sula, San José de Costa Rica, San Juan, Quito, entre otras, en cada una de las cuales se indicó la aerolínea o aerolíneas utilizadas y el número de pasajeros correspondiente a cada una.
En este Documento no se distingue si las rutas relacionadas se cumplían en un vuelo directo o con escalas o conexiones, o si las aerolíneas que intervinieron para arribar al destino final tenían acuerdos comerciales de “código compartido”, sin embargo puede concluirse que para llegar a destinos diferentes a las ciudades de Miami, Ciudad de Panamá y Quito, necesariamente debía hacerse una escala.
Lo anterior, puesto que tal como se afirmó en el estudio elaborado por Louis Berger International Inc. y la Compañía de Estudios e Interventorías Ltda., que se mencionó antes, “A finales de enero las únicas ciudades que ofrecían servicio directo, sin escalas diariamente desde y hacia Cali fueron Miami, Ciudad Panamá y Quito.”99 2.2.5.- Etapa de preguntas y respuestas durante el proceso licitatorio: En el Pliego de Condiciones de la Licitación 046-99 que dio origen al Contrato de Concesión que nos ocupa, se estableció la forma en que se podrían elevar “Consultas y solicitudes de aclaración adicionales en relación con el Pliego”100 y el procedimiento que habría de seguirse en la fase de preguntas y respuestas.
De los documentos que obran en el expediente que contienen las preguntas y respuestas formuladas por los proponentes, las preguntas que tienen alguna relación con el tema que nos ocupa son las siguientes: Pregunta: “64. Punto 7.3.1.4 ii) ¿Cómo se certificará la calidad de pasajero en tránsito, tripulante, personal de las fuerzas militares, policía, menores de 2 años de edad, funcionarios de la UAEAC que viajan en misión oficial? 99 El informe 2 versión final presentado por el Grupo Rothschild que aparece en el Cuaderno de Pruebas número 4, folios 1 y siguientes está fechado junio de 1999, por lo cual se parte de que el mes de enero al que se hace referencia es también del año 1999. 100 Cuaderno de Pruebas número 1, folios 82 y 83 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- “Respuesta: El Concesionario deberá establecer y coordinar con las aerolíneas los sistemas de control para verificar la calidad de las personas que de acuerdo con las normas se encuentran exentos del pago de la Tasa Aeroportuaria.
“La UAEAC tiene establecidos tales procedimientos mediante la Resolución No. 04884 del 24 de diciembre de 1997 (disponible en la Sala de Información), los cuales se aplican para los aeropuertos administrados por la UAEAC.”101 Tampoco, en esta oportunidad, se aclaró si la calidad de pasajero en tránsito estaba restringida a quienes realizaran su viaje a través de una aerolínea que tuviera la ruta internacional autorizada, pues la pregunta se refirió exclusivamente a la verificación de la calidad de pasajero en tránsito, que expresamente se encontraba exento de pagar la tasa aeroportuaria.
Pregunta “8. Sírvanse … si, en relación con los Ingresos Regulados estipulados en la sección 7.1 del Contrato de Concesión, el Concesionario actuará como un recaudador de ingresos públicos pertenecientes a la UAEAC o si dichos ingresos corresponderán a un ingreso privado del Concesionario.” “Respuesta: … La percepción de los Ingresos Regulados es cedida al Concesionario a título de remuneración por virtud de la Concesión. Se trata de tarifas y derechos generados por la prestación de un servicio público, cuyo titular originario es una entidad del Estado, cedidos a un particular a título de remuneración como consecuencia de un contrato de concesión. Nótese que el Concesionario no sólo recauda tales ingresos, como lo sugiere la pregunta, sino que también los percibe e ingresan efectivamente a su patrimonio.
Una vez ingresan, el Concesionario deberá darles el tratamiento de ingresos propios.”102 (Se ha subrayado) De la respuesta anterior, es pertinente destacar que la Aeronáutica no solamente cedió el derecho a recaudar las tasas aeroportuarias sino a percibirlas, de manera que la cesión comprende precisamente la titularidad del derecho. 101 Cuaderno de Pruebas número 4, folio 76. 102 Cuaderno de Pruebas número 4, folio 118.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- 2.2.6.- Proceso licitatorio anterior: De otra parte, es oportuno mencionar la referencia que se hizo al tema de las tasas aeroportuarias, en el proceso licitatorio que se abrió con anterioridad, para la concesión de la operación del mismo aeropuerto y que fue declarado desierto.
Así, en el Anexo 5 del pliego de condiciones de la licitación anterior se estableció: “ESTRUCTURA TARIFARIA Y PRESENTACION DE LOS FORMATOS DE TARIFAS “Este anexo contiene los lineamientos básicos que deberá tener en cuenta el Proponente para elaborar su estructura tarifaria, así como los formatos que deben ser preparados y presentados como parte integral de la Propuesta, y que constituyen la base para la determinación de los puntajes otorgados a los criterios de evaluación técnico-comercial establecidos en el Anexo 4, Numeral 2.3. del presente Pliego.
“I. ESTRUCTURA TARIFARIA Los ingresos del Concesionario provendrán exclusivamente del cobro de las tarifas correspondientes a los cargos a las aeronaves y pasajeros, los cobros por servicios complementarios y por arrendamientos, y concesiones o similares de las áreas del aeropuerto tal como se señala en el Cuadro No. 1.”103 En el Cuadro No. 1, en relación con los cargos por servicios básicos – pasajeros se establece: “Este cargo estará constituido por la Tasa Aeroportuaria” Más adelante, se establece: “B. CARGOS A LOS PASAJEROS.
Los cargos a los pasajeros que podrá cobrar el Concesionario serán únicamente a través de la tasa aeroportuaria vigente.” Y luego se anota: “Esta tarifa es de CUADRO No. 3 Tarifa de cargos a los pasajeros TARIFA POR CARGO A LOS PASAJEROS CARGO Tasa aeroportuaria nacional ($/pasajero embarcado) (%) asignado en salarios mínimos legales diarios Tasa aeroportuaria internacional (US $/pasajero embarcado) (US$) Dólares de los Estados Unidos de América, ajustados anualmente por la inflación internacional (IPCEU) 103 Cuaderno de Pruebas número 9, folio 136.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- De acuerdo con lo anterior se tiene que la información contenida en el pliego de condiciones de la licitación anterior, en relación con la tasa aeroportuaria internacional, no difiere sustancialmente de la suministrada a este respecto en el pliego de condiciones del Contrato 058 CON-2000.
Durante la etapa de preguntas y respuestas en el proceso licitatorio anterior que no fue adjudicado, la Corporación Financiera de los Andes S.A., formuló la siguiente pregunta: “Existen limitaciones en relación con la TASA AEROPORTUARIA que constituye la remuneración del Concesionario y que deba tenerse en cuenta por el proponente al momento de realizar la proyección financiera104?”.
A esta pregunta la Aeronáutica contestó: “La única limitación en relación con la Tasa Aeroportuaria está contenida en el numeral 2.3.1 del pliego de condiciones y del Adendo No. 2 y en el anexo No. 5 del la Sección 3- Anexos”. En el numeral 2.3.1 del Pliego de Condiciones, modificado por el Adendo No. 2105 no se hace ninguna referencia al cobro de la tasa aeroportuaria internacional en relación con pasajeros que hagan conexión en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá, de manera que no aparece limitación alguna a ese respecto. 2.3.- La Propuesta Financiera de Aerocali Si bien en el expediente no obra la propuesta financiera de Aerocali, se allegó copia de tres dictámenes periciales recaudados en el proceso arbitral surtido entre las mismas partes, que culminó con el laudo arbitral de fecha 5 de octubre de 2005, en los cuales se hace referencia a dicha propuesta financiera.
Si bien tanto en el dictamen económico elaborado por Luis Armando Blanco Cruz, como en los dictámenes financieros de los peritos Julio Villarreal y Juan Carlos Echeverri se hizo mención a la proyección de tráfico de 104 Documento PDA 95-020 del 20 de enero de 1995 aportado por las partes de común acuerdo y que obra en el Cuaderno de Pruebas No. 10 a folio 171. 105 Cuaderno de Pruebas número 9, folio 190 y siguientes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- pasajeros internacionales que tuvo en cuenta Aerocali para formular su propuesta, ninguno de estos estudios se orientó a analizar si la diferencia entre el crecimiento del tráfico de pasajeros internacionales estimado por Aerocali y el que se ha dado en realidad tiene que ver con un determinado entendimiento del concepto de pasajero internacional.106 Ahora bien, el concesionario para elaborar su propuesta financiera pudo basarse en las estadísticas de tráfico puestas a su disposición en el cuarto de datos107 de las cuales, se reitera, no era posible deducir claramente quienes tenían la calidad de pasajeros internacionales.
Desde otro punto de vista, la Aeronáutica nunca otorgó una garantía de tráfico de tales pasajeros, circunstancia que se encuentra plenamente acreditada.108 2.4. El texto del Contrato A continuación se transcriben las disposiciones que aparecen en el texto del Contrato de Concesión 058, relacionadas con el tema que se analiza: En el Capítulo VII titulado “Ingresos Cedidos por Virtud de la Concesión, Ingresos Regulados y no regulados.
Métodos de Indexación” se dispone: 106 Por ejemplo, en el dictamen pericial económico elaborado por Luis Armando Blanco Cruz, se concluye que lo que explica la diferencia entre los ingresos regulados proyectados por Aerocali y los proyectados por el estructurador, fue el efecto inflación. En tal dictamen se dijo: “En el caso de los ingresos regulados a precios corrientes el modelo de Oferta Inicial de AEROCALI, inicia su desplazamiento muy cerca del modelo del Grupo Rothschild y se cruzan a la altura del año 2010, para después asumir un a pendiente menor.
Al final de la serie los ingresos proyectados por Rothschild son mayores a pesar de asumir una tasa de crecimiento menor. En consecuencia, lo que explica el diferencial es el efecto inflación que afecta notablemente las tarifas.” Cuaderno de Pruebas 11 A, folio 453. 107 “La información entregada o puesta a disposición por la UAEAC para los posibles oferentes constituyó una base y sustento para realizar una propuesta por cuanto los escenarios contienen un alto nivel de detalles respecto de ingresos y gastos … Es preciso recordar que sin embargo, los modelos financieros de cada oferente suelen usar algunas de estas cifras como referente, pero fundamentalmente construyen su propia base de datos que permiten hacer un modelo económico y financiero.
Los modelos de base y la información puesta a disposición no pueden reemplazar las estimaciones que los posibles oferentes hagan …” Dictamen pericial económico elaborado por Luis Armando Blanco Cruz, Cuaderno de Pruebas número 11 A, folio 513. 108 “No hay ninguna duda y lo afirmo por segunda vez en este Tribunal que el riesgo de tráfico fue asumido por el concesionario…” Afirmación del apoderado de Aerocali, al interrogar a la testigo Liliana Perdomo, en el proceso arbitral entre las mismas partes de este trámite que culminó con el laudo de fecha ///.
Cuaderno de Pruebas 11 A, folio 348. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- “Los ingresos cedidos por la UAEAC al Concesionario se clasifican en Ingresos Regulados e Ingresos No Regulados. Los Ingresos Regulados resultan de la aplicación de la Tarifa Regulada de la actividad de que se trate, al número o cantidad de Operaciones o Pasajeros u otras unidades, según el caso. …”109 En la cláusula 7.1 se relacionan los Ingresos Regulados Cedidos al Concesionario en los siguientes términos:110 “Los Ingresos Regulados cedidos por la UAEAC al Concesionario son los siguientes: (i) Tasa Aeroportuaria Nacional (ii) Tasa Aeroportuaria Internacional (iii) Derechos de Pista Nacional (iv) Derechos de Pista Internacional (v) Derecho de Rampa Nacional (vi) Derecho de Rampa Internacional (vii) Tarifa por Uso de Puentes de Abordaje Nacional (viii) Tarifa por Uso de Puentes de Abordaje Internacional (ix) Cargo por Parqueo.
“El nivel tarifario inicial que aplica a cada uno de estos Ingresos Regulados enumerados anteriormente, se encuentra definido en la Resolución Única expedida por la UAEAC y estipulados para cada tarifa en el numeral 7.3. Los niveles tarifarios iniciales serán ajustados automáticamente durante la vigencia del contrato según se especifica en el numeral 7.3. y en la Resolución Única.
“… “El concesionario no tendrá autorización de recaudar ningún ingreso que sea sujeto de regulación por parte de la UAEAC distinto de los contemplados en la presente cláusula, a menos que existe previa autorización por escrito y la resolución correspondiente por parte de la UAEAC….” En la cláusula 7.3 que se refiere a “Ingresos Regulados” se incluye el subcapítulo 7.3.1.3 sobre “Fórmulas de Indexación de Tarifas” y en el último párrafo establece: “El cobro de la Tasa Aeroportuaria Internacional (TAI) podrá ser en Dólares o en su equivalente en Pesos, de acuerdo con la normatividad vigente.
Si el cobro es en Pesos, se hará utilizando la Tasa de Cambio Representativa del Mercado, aproximando el monto en Pesos al múltiplo 109 Cuaderno de Pruebas número 1, folio 343 110 Cuaderno de pruebas número 1, folio 343. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- de cien (100) Pesos más cercano de la siguiente manera: si el resultado fuere de 0 a 49, se aproximará a la baja y de 50 a 99 al alza”111 Luego, en el subcapítulo 7.3.1.4 sobre “Operaciones o Pasajeros Exentos de Pago de Tarifas” y se establece: “Para efectos de este Contrato, las siguientes exenciones aplicarán al pago de la Tasa Aeroportuaria Internacional: Pasajeros en Tránsito Las delegaciones deportivas oficiales acreditadas por el Gobierno Nacional Los funcionarios de la UAEAC que viajen en misión oficial; Las personas deportadas; Los miembros de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional que viajen en misión oficial; Los miembros de las tripulaciones regulares de las empresas de transporte aéreo cuando viajen en ejercicio exclusivo de su cargo; Las valijas diplomáticas, los instrumentos musicales y demás objetos para los cuales se adquirieron tiquetes aéreos para ocupar silla en una aeronave.
“Las anteriores exenciones del pago de Tasa Aeroportuaria se encuentran consagradas en el artículo 13 de la Resolución 4884 de 1997 expedida por la UAEAC, y aplicarán todas las nuevas exenciones creadas por las normas que adicionen, modifiquen o sustituyan la anterior resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente…”112 Luego, en el acápite 7.3.4 sobre “Recaudo”, se establece: “El Concesionario realizará, en forma individual e independiente, todas aquellas gestiones y ejecutará todos los actos necesarios, para asegurar el recaudo eficiente de los ingresos derivados de las Tarifas Reguladas.”113 En el capítulo I del Contrato que se tituló “Definiciones” aparece: “Para la adecuada interpretación del Contrato de Concesión y de sus anexos, los términos que aparezcan en mayúsculas iniciales tendrán el significado que se les atribuye en la lista de definiciones que aparece en el Anexo P. Los términos que no sean expresamente definidos, deberán entenderse de acuerdo con el sentido que les confiere el lenguaje técnico respectivo o por su significado y sentido naturales y obvios, de conformidad con su uso general.”114 111 Cuaderno de Pruebas número 1, folio 350 112 Cuaderno de Pruebas número 1, folio 350 113 Cuaderno de Pruebas número 1, folio 352 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- En el Anexo P del contrato, sobre “Definiciones” se reiteraron las definiciones de “Ingresos Regulados”, de “Pasajero” y de “Tasa Aeroportuaria o Tasa Aeroportuaria Nacional (TAN) e Internacional (TAI)” contenidas en el pliego de condiciones. 2.5.- Las normas pertinentes 2.5.1.- Disposiciones pertinentes del Código de Comercio: Para el tema que nos ocupa, tienen relevancia los artículos del Código de Comercio que se transcriben a continuación: “ARTÍCULO 1819.
COBRO DE TASAS A USUARIOS POR EL EXPLOTADOR DE AERODROMO PÚBLICO. El explotador de aeródromos públicos podrá cobrar tasas a los usuarios previa reglamentación y permiso de la autoridad aeronáutica.” “ARTÍCULO 1874. APLICACIÓN DE NORMAS A LOS CONTRATOS DE TRANSPORTE AÉREO INTERNO E INTERNACIONAL. Quedan sujetos a las disposiciones de este Código los contratos de transporte interno o internacional, estos últimos a falta de convenciones internacionales que sean obligatorias para Colombia.
“El contrato de transporte se considera interno cuando los lugares de partida y destino fijados por las partes están dentro del territorio nacional, e internacional en los demás casos.”115 “ARTÍCULO 1876. DEFINICIÓN DE TRANSPORTE ÚNICO. El transporte que efectúen sucesivamente varios transportadores por vía aérea, se juzgará como transporte único cuando haya sido considerado 114 Cuaderno de Pruebas número 1, folio 340. 115 En el numeral 2 del artículo 1º del Convenio de Varsovia de 1929, ratificado por Colombia por virtud de la Ley 95 de 1929 se establece que “Se califica como «transporte internacional», en el sentido del presente Convenio, todo transporte en el cual, con arreglo a las estipulaciones de las Partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción del transporte o trasbordo, estén situados ya en el territorio de dos Altas Partes Contratantes, ya en el territorio de una sola Alta Parte Contratante, con tal de que se prevea una escala intermedia, bien en territorio sometido a la soberanía, jurisdicción, mandato o autoridad de cualquier otra Potencia, aunque no sea Contratante.
El transporte sin la susodicha escala entre territorios sometidos a la soberanía, jurisdicción, mandato o autoridad de la misma Alta Parte Contratante no se considerará como internacional en el sentido del presente Convenio.” En el Convenio de Montreal de 1999, ratificado por Colombia por la Ley 701 de 2001, se modificó lo previsto en el Convenio de Varsovia en los siguientes términos: “Para los fines del presente convenio, la expresión transporte internacional significa todo transporte en que, conforme a lo estipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte o transbordo, están situados, bien en el territorio de dos Estados Partes, bien en el territorio de un solo Estado Parte si se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro Estado, aunque éste no sea un Estado Parte.
El transporte entre dos puntos dentro del territorio de un solo Estado Parte, sin una escala convenida en el territorio de otro Estado, no se considerará transporte internacional para los fines del presente convenio.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- por las partes como una sola operación, ya sea que se formalice por medio de un solo contrato o por una serie de ellos.”116 “ARTÍCULO 1859.
CONDICIONES DEL PERMISO DE OPERACIÓN DE SERVICIOS DE TRANSPORTE AÉREO. Los permisos de operación de servicios de transporte aéreo se otorgarán sobre rutas aéreas determinadas, entendiéndose que ellas comprenden el derecho de transportar pasajeros, correo o carga de un aeródromo a otro, o sobre una serie sucesiva de aeródromos. Sin embargo, algunas escalas podrán ser concedidas sin derechos de tráfico.
Los permisos de operación determinarán, además, los tipos de aeronaves, la capacidad ofrecida, los itinerarios autorizados y las demás condiciones que señalen los reglamentos. “ARTÍCULO 1860. REGLAMENTACIÓN POR AUTORIDAD AERONÁUTICA Y CLASIFICACIÓN DE SERVICIO AÉREO. La autoridad aeronáutica reglamentará y clasificará los servicios aéreos, los explotadores y las rutas, y señalará las condiciones que deberán llenarse para obtener los respectivos permisos de operación, con la finalidad de lograr la prestación de servicios aéreos seguros, eficientes y económicos, que al mismo tiempo garanticen la estabilidad de los explotadores y de la industria aérea en general.” A propósito del tema que nos ocupa, de las normas antes transcritas se concluye que en el Código de Comercio no se vincula el cobro de las tasas aeroportuarias en manera alguna con las rutas autorizadas a las aerolíneas, en relación con las cuales se otorga permiso de operación. Adicionalmente, se ratifica que el sujeto pasivo de las tasas a las que tiene derecho el explotador de un aeródromo es el usuario, término en el que necesariamente debe estar comprendido el de “pasajero.” Finalmente, cabe destacar que el ordenamiento comercial reconoce que es la intención de las partes en el contrato de transporte, la que determina que un transporte tenga la condición de “único” así hayan intervenido varias aerolíneas, o se hayan celebrado varios contratos.
Por lo anterior, es pertinente mencionar que las partes en el contrato de transporte aéreo son, de un lado el transportador o transportadores, es decir la aerolínea o aerolíneas para este caso, y de otro lado el pasajero.117 116 En el mismo sentido en el artículo 3º del Convenio de Montreal se establece El transporte que deban efectuar varios transportistas sucesivamente constituirá, para los fines del presente convenio, un solo transporte cuando las partes lo hayan considerado como una sola operación, tanto si ha sido objeto de un solo contrato como de una serie de contratos, y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Ahora bien, las aerolíneas pueden celebrar los contratos de transporte directamente o a través de las agencias de viajes, las cuales en estos casos actúan como intermediarios entre los pasajeros y aquéllas.118 En este orden de ideas, para que el Contrato de Transporte en el que participen varias aerolíneas, tenga el carácter de único, debe ser concebido por todas ellas como una sola operación. A este respecto, cobran interés los convenios entre las aerolíneas que permitan deducir que se ha llevado a cabo un Transporte Único, en los términos del artículo 1876 del Código de Comercio, por lo cual conviene hacer referencia a tales acuerdos en los siguientes términos. De conformidad con lo previsto en el artículo 1866 del Código de Comercio, en general, los convenios entre aerolíneas, están sujetos a la aprobación previa de la autoridad aeronáutica.
En efecto, establece dicho artículo: “Quedan sujetos a la aprobación previa de la autoridad aeronáutica los convenios entre explotadores que impliquen acuerdos de colaboración, integración o explotación conjunta, conexión, consolidación o fusión de servicios, o que de cualquier manera tiendan a regularizar o limitar la competencia o el tráfico aéreo.” Entre los mencionados convenios se encuentran los acuerdos de “Código Compartido”,119 que tienen amplia difusión aunque no se encuentran definidos legalmente. no perderá su carácter internacional por el hecho de que un solo contrato o una serie de contratos deban ejecutarse íntegramente en el territorio del mismo Estado. 117 Código de Comercio.
Artículo 1877. “El billete o boleto de pasaje, si se expide, deberá contener …. 2. Nombre o indicación del transportador o transportadores.” 118 Ley 300 de 1996. Artículo 84. De las agencias de viajes. Son agencias de viajes las empresas comerciales, constituidas por personas naturales o jurídicas, y que, debidamente autorizadas, se dediquen profesionalmente al ejercicio de actividades turísticas dirigidas a la prestación de servicios, directamente o como intermediarios entre los viajeros y proveedores de los servicios.
Según lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 502 de 1997, solamente las Agencias de Viajes y Turismo, tienen previstas entre sus funciones “Reservar cupos y vender pasajes nacionales e internacionales en cualquier medio de transporte.” 119 “El concepto de alianza estratégica es directamente tributario del invento del código compartido o “code sharing”, ya que son precisamente estos acuerdos de código compartido los que constituyen el núcleo fundamental de las alianzas.” MORALES, José R. Alianzas Estratégicas y su impacto en las líneas aéreas latino americanas” Publicado en “Temas de Aviación Comercial y Derecho Aeronáutico y Espacial IV” Asociación Latino Americana de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Ciertamente se ha dicho que: “los convenios de código compartido no han encontrado aún un marco jurídico regulatorio, tanto en la legislación internacional cuanto en la interna de la gran mayoría de los países.
Esto se debe, en esencia, a que estos últimos son una creación de las empresas aéreas y una consecuencia del dinamismo de la industria y son utilizados habitualmente como una estrategia comercial.”120 Por virtud de tales acuerdos, “dos o más empresas aéreas, pueden utilizar, para el ejercicio de los derechos de tráfico que les han sido otorgados, una aeronave o aeronaves de una empresa operadora en la que habrán de comercializar y vender su vuelo como propio en sus itinerarios publicados.”121 “Se puede decir que en sentido amplio, el código compartido es el Acuerdo Comercial en el que cuando menos uno de los códigos designadores es distinto de aquél usado por aerolínea operada de la aeronave.
No obstante que una sola aero-transportista utiliza su aeronave en operación, la otra u otras aerolíneas pueden poner su código y vender el vuelo como propio. Esto presupone que cuentan con los permisos correspondientes para hacerlo.”122 En el mismo sentido se ha dicho que “El código compartido es el contrato entre dos transportistas aéreos por el cual ambos comercializan uno o más vuelos que son operados por uno solo de ellos utilizando conjuntamente sus dos códigos internacionales de individualización.”123 A este respecto es pertinente referirse los elementos que la doctrina encuentra como esenciales y diferenciadores de este tipo de convenios: 1.
“El objeto del contrato es la comercialización de uno o más vuelos mediante el uso indistinto de los códigos internacionales de individualización de ambos transportistas. En este sentido, es importante destacar que el objeto no es solo la comercialización – Derecho Aeronáutico y Espacial (ALADA), Universidad Argentina de La Empresa. Buenos Aires, Argentina.
Agosto de 2000. Pág. 28. 120 FOLCHI, Mario O. Cuestiones Jurídicas del Código Compartido. Publicado en Los Acuerdos de Código Compartido. Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico y Espacial. (ALADA) Universidad Argentina de la Empresa (UADE). Lara Producciones Editoriales. Buenos Aires, Argentina, 1999. Página. 18. 121 RODRIGUEZ, Rogelio.
Aspectos teóricos sobre la naturaleza del código compartido. Publicado en Primeras Jornadas Académicas del Transporte Aéreo y Derecho Aeronáutico. Asociación de Líneas Aéreas Internacionales (Costa Rica). Costa Rica. Febrero de 2000. Página 255. 122 Ibid. 123 FOLCHI, Mario O. Ob. Cit. Página
18. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- porque obviamente la comercialización puede realizarse de diferentes modos-, sino la comercialización a través del uso de los dos códigos o de los códigos compartidos. Y aquí surge la naturaleza especial del objeto, como consecuencia de la naturaleza también especial del contrato, porque dichos códigos son exclusivos de cada una de las líneas aéreas vinculadas al acuerdo en todo el mundo y cumplen una función individualizadora en el plano internacional. 2.
“La causa de los contratos de código compartido reside en un mejor aprovechamiento comercial de uno o más vuelos. 3. “El precio del contrato surge de la fijación de los valores de las tarifas que se aplicarán y su correspondiente repartición o prorrateo entre las partes, lo que le otorga al contrato el carácter de oneroso. (…) 4.
“La realización de un solo vuelo por uno de los transportistas parte en el contrato, el que se anuncia y promueve comercialmente por los dos. El contrato puede incluir más de un vuelo pero lo importante reside en que cada vuelo es operado por un solo transportista aunque comercializado por ambos. Es más, podrían convenirse varios vuelos de ambos transportistas en código compartido en forma recíproca entre ambas partes, pero en todo caso esto sería una modalidad del contrato.
Lo esencial es que cada vuelo se opera por un solo transportista, comercializado por las dos partes. 5. “… Los dos transportistas “comercializan” el o los vuelos (obligación de hacer) y se pagan recíprocamente las sumas que resulten del prorrateo tarifario (obligación de dar). Para el caso del transportista operador del vuelo, desde luego que también tiene en este punto una obligación de hacer, que es realizar el vuelo de acuerdo con lo programado. …” 2.5.2.- El Decreto 2724 de 1993: En primer lugar, es relevante tener en cuenta que en el artículo 2º del Decreto 2724 de 1993 se establece que le corresponde a La Aeronáutica, “reglamentar y supervisar la infraestructura aeroportuaria del país, y administrar directa o indirectamente los aeropuertos de su propiedad o los de propiedad de la Nación.” De otra parte, también en el artículo 4º del mismo Decreto se establece que las tasas aeroportuarias son de propiedad de La Aeronáutica, en los siguientes términos: “Constituyen ingresos y patrimonio de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil: (…) 4.
Las sumas, valores o bienes que la Unidad reciba por la prestación de servicios de cualquier naturaleza, tales como las comunicaciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- aeronáuticas, protección al vuelo o por las operaciones que realice en cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas.” Igualmente, en el artículo 5º del mismo Decreto se incluyen, entre las funciones de la Aeronáutica, las de “Ejecutar las actividades necesarias para conformar, mantener, administrar, operar y vigilar la infraestructura aeronáutica y aeroportuaria que sea de su competencia”;
“Reglamentar y supervisar la prestación de los servicios aeroportuarios bien sea que los aeropuertos sean propios, descentralizados o privados ”; “Fijar, recaudar y cobrar las tasas, tarifas y derechos que se generan por la prestación de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios, o los que se generen por las concesiones, autorizaciones, licencias o cualquier otro tipo de ingreso o bien patrimonial y llevar su registro.” De manera que los ingresos por concepto de tasas aeroportuarias son de propiedad de La Aeronáutica, titularidad que la habilita para cederlas a los concesionarios, en los términos que ella misma convenga en los contratos de concesión, como en efecto lo hizo por virtud del Contrato 058. 2.5.3.- El Decreto 260 de 2004: este Decreto derogó expresamente el Decreto 2724 de 1993, vigente a la fecha en que se celebró el Contrato 058, sin embargo, el contenido de las disposiciones a las que se ha hecho referencia se mantuvo.
En efecto, en el numeral 8º del artículo 4º se incluyó igualmente como parte del patrimonio de la entidad “Las tasas, tarifas y derechos por la prestación de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios o los que se generen por las concesiones, autorizaciones, licencias o cualquier otro tipo de ingreso o bien patrimonial.” Así mismo, en el artículo 5º de este Decreto, entre las funciones de la Aeronáutica se incluyeron las siguientes: “9.
Ejecutar las actividades necesarias para conformar, mantener, administrar, operar y vigilar la infraestructura aeronáutica y aeroportuaria que sea de su competencia. “10. Expedir, modificar y mantener los reglamentos aeronáuticos, conforme al desarrollo de la aviación civil. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- “14.
Fijar y desarrollar la política tarifaria, en materia de transporte aéreo nacional e internacional y sancionar su violación. “16. Establecer las tarifas, tasas y derechos en materia de transporte aéreo. “17. Fijar, recaudar y cobrar las tasas, tarifas y derechos por la prestación de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios o los que se generen por las concesiones, autorizaciones, licencias o cualquier otro tipo de ingreso o bien patrimonial.” 2.5.4.- Normas expedidas por La Aeronáutica como ente regulador: como se mencionó antes, una de las funciones atribuidas a La Aeronáutica es la de reglamentar la prestación de servicios aeroportuarios, de manera que a continuación se relacionan varias de las normas expedidas por esta entidad, que tienen alguna relevancia para el caso que nos ocupa.
Reglamentos Aeronáuticos de Colombia: De acuerdo con su artículo 1.1.1. sobre “Ámbito de Aplicación”, “las normas contenidas en los Reglamentos Aeronáuticos son aplicables de manera general a toda actividad de aeronáutica civil y a toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera que las desarrolle; y de manera especial a las desarrolladas dentro del territorio nacional…”.
Para el caso que nos ocupa, las siguientes definiciones contenidas en los Reglamentos mencionados resultan pertinentes: “Aeropuerto internacional: Todo aeropuerto que cuenta con facilidades adecuadas al tráfico aéreo internacional y que el Estado contratante en cuyo territorio está situado, designa como aeropuerto de entrada o salida para el tránsito aéreo internacional; en el cual se llevan a cabo trámites de aduana, migración, sanidad, cuarentena agrícola y demás procedimientos similares, requeridos.” De la anterior definición merece destacar que habiendo sido catalogado el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón como Aeropuerto Internacional, cuenta con la infraestructura requerida para el tráfico aéreo internacional, y además con la necesaria para llevar a cabo trámites relacionados con dicho tráfico como el de migración. “Exención. Privilegio que se concede a un usuario, eximiéndolo del cumplimiento de una regla o parte de ella.” “Pasajero.
Persona que se encuentra a bordo de una aeronave en virtud de un contrato de transporte aéreo.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Por lo que hace a la definición de “Pasajero”, llama la atención la vinculación de esta calidad o condición, con la existencia de un contrato de transporte aéreo.
“Transporte aéreo internacional. Transporte aéreo que se realiza entre puntos situados en el territorio de diferentes Estados. Transporte aéreo realizado entre puntos situados en el territorio de Colombia y puntos situados en el territorio de otros Estados, en todo caso conforme a los Convenios internacionales sobre la materia.”124 De la definición anterior se hace evidente que el carácter internacional está determinado por un destino final ubicado fuera del territorio nacional, independientemente de que se realicen escalas con conexión entre aerolíneas diferentes.
Resolución 4884 del 27 de diciembre de 1997: En la cláusula 7.3.1.4 del Contrato de Concesión 058 se remite a la aplicación de esta norma cuando, luego de relacionar las exenciones al pago de la Tasa Aeroportuaria Internacional dispone “Las anteriores exenciones del pago de Tasa Aeroportuaria se encuentran consagradas en el artículo 13 de la Resolución 4884 de 1997.”125 En el artículo vigésimo octavo de tal Resolución se establece: “El monto de la tasa aeroportuaria internacional para los pasajeros que viajen fuera del país …” Nótese que el pago de la tasa aeroportuaria aparece vinculado exclusivamente a que el destino del pasajero esté fuera del país, sin entrar a distinguir si tal destino se alcanzó a través de un vuelo directo, o con conexión, en una sola o en varias aerolíneas.
De acuerdo con el parágrafo de tal artículo, el recaudo de la tasa aeroportuaria internacional corresponde a las compañías aéreas, sin embargo, como se verá más adelante, esta norma dejó de regir cuando se inició la ejecución del Contrato 058, por expresa disposición de la Resolución Única, y en el Contrato 058 se estipuló que “El Concesionario realizará, en 124 En una cita de pie de página anterior se transcribieron las disposiciones del Convenio de Varsovia y del de Montreal, en relación con la definición de transporte internacional. 125 Cuaderno de Pruebas número 1 folio 350.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- forma individual e independiente, todas aquellas gestiones y ejecutará todos los actos necesarios, para asegurar el recaudo eficiente de los ingresos derivados de las Tarifas Reguladas.” En los artículos trigésimo cuarto y siguientes, se establecen los “Procedimientos para tasas aeroportuarias” sin que en tales disposiciones se establezca distinción para el cobro de la tasa aeroportuaria internacional, basada en que el pasajero realice un vuelo directo al exterior o a través de varias aerolíneas haciendo conexión. Resolución 2379 del 30 de junio de 2000 – Resolución Única: en el Contrato 058 se hace referencia a la Resolución Única126 de La Aeronáutica, “por la cual se establecen los niveles tarifarios iniciales, se definen los conceptos, se determinan las exenciones y las fórmulas de indexación de los ingresos regulados, para la concesión del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Palmira.” Para el tema que nos ocupa, tienen relevancia las siguientes disposiciones de esta Resolución: El considerando 6, en el cual, en total coincidencia con lo dispuesto en el Contrato 058127 se establece: “Para la adecuada lectura de la presente resolución los términos que aparezcan en mayúscula inicial tendrán el significado que se les atribuye en el Anexo P del Contrato de Concesión No. 058-CON-2000, en plural o singular, salvo que en otras partes del pliego o del contrato se les atribuya expresamente un significado diferente.
Los términos que no sean expresamente definidos, deben entenderse de acuerdo con el sentido que les confiera el lenguaje técnico respectivo o por su significado y sentido individuales y obvios de conformidad con su uso legal.” Luego, en su artículo 2º, “CONCEPTOS”, se dispone: “Para efectos del cobro de los servicios se tendrán en cuenta los siguientes conceptos: “a) Tasa Aeroportuaria o Tasa Aeroportuaria Nacional (TAN) e Internacional (TAI): Se entenderá como la tarifa que podrá cobrar el Concesionario a los Pasajeros.
Se cobrará en Pesos a los Pasajeros que se embarquen en vuelos nacionales y en Dólares o en Pesos a la 126 En particular en la cláusula 7.1 sobre “Ingresos regulados cedidos al concesionario” 127 Capítulo I. Definiciones. Cuaderno de Pruebas número 1, folio 340. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Tasa de Cambio Representativa del Mercado de la fecha de pago, a los Pasajeros que se embarquen en vuelos internacionales”.
La anterior definición coincide exactamente con la contenida en el Anexo P del Contrato 058. También en esta Resolución se establecen las exenciones al pago de la tasa aeroportuaria internacional, que son idénticas a las establecidas en el Contrato 058. Finalmente, en esta norma se expresa que empieza a regir a partir de la fecha de iniciación de la ejecución del Contrato 058 y que quedan derogadas las disposiciones que le sean contrarias, en particular las contenidas en la Resolución 4884 antes mencionada.
Para el Tribunal, la mención a la Tasa Aeroportuaria Internacional que aparece en la Resolución 4884 de 1997, no se opone a lo dispuesto en la Resolución Única; Como se vio, en la primera se vincula el cobro de dicha tasa al pasajero que viaje fuera del país, y en la segunda, se menciona la alternativa de pagarla en dólares o en pesos, a los pasajeros “que se embarquen en vuelos internacionales.” En ninguna de las dos normas se vincula el cobro de dicha tasa a que el destino fuera del país se alcance a través de un vuelo directo o haciendo conexión, cuando la aerolínea tenga la ruta internacional autorizada.
Resolución 0738 del 27 de febrero de 2002: se trata de una disposición expedida con posterioridad a la fecha en que se celebró el Contrato 058, sin embargo, algunas de sus disposiciones resultan ilustrativas para el tema que se viene analizando. En el artículo segundo de esta Resolución se dispone: “El monto de la Tasa Aeroportuaria Internacional para los pasajeros que viajen fuera del país por vía aérea será de VEINTIOCHO DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 28) o en pesos colombianos y será cancelada por el pasajero al momento de efectuar el chequeo en la aerolínea.
A excepción de las personas contempladas en los parágrafos 3o. y 4o. del Artículo anterior.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- En el artículo cuarto de la misma norma se establece: “Entiéndase por pasajero en tránsito por conexión a las personas que llegan y salen por vía aérea en la misma fecha con destino diferente al de su origen.” Adicionalmente se dispone, en el artículo séptimo que “Los pasajeros en tránsito por conexión en vuelos internacionales son las personas que llegan y salen por vía aérea y su estadía no excede las veinticuatro (24) horas y su destino sea diferente al de origen.” En el artículo octavo, se regula el procedimiento para el recaudo de la Tasa Aeroportuaria Internacional, y en el parágrafo segundo del mismo artículo se expresa: “Los pasajeros en tránsito que no sean debidamente comprobados por las compañías aéreas no serán tenidos en cuenta como tales y se tomarán como pasajeros locales para efectos de la facturación respectiva.
Para ello se debe diligenciar un formulario que contenga la siguiente información: - Fecha - Aerolíneas que intervienen en la conexión - Números de vuelo de origen y destino - Fecha y Hora de llegada y salida - Nombre del pasajero - Número del tiquete - Aeropuertos de origen y destino - Firmas de los representantes de las aerolíneas que transportan al pasajero.
Este formulario es aplicable únicamente a pasajeros internacionales que cambien de aerolínea en el aeropuerto de conexión.” (Se ha subrayado) Para el Tribunal, en esta disposición se reconoce que la condición de “pasajero internacional” no se pierde por el hecho de cambiar de aerolínea en el aeropuerto en el que se hace la conexión. Resolución 655 del 25 de febrero de 2003: Esta Resolución deroga expresamente la Resolución 738 antes mencionada, sin embargo, se refiere en los mismos términos al formulario aplicable “únicamente a pasajeros internacionales que cambien de aerolínea en el aeropuerto de conexión.” En el parágrafo tercero del artículo séptimo, contenido en el capítulo tercero “Procedimientos sobre tasas aeroportuarias”, se estableció: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- “Para el caso de pasajeros originados en aeropuertos colombianos y que hagan conexión hacia el exterior se tendrán en cuenta los siguientes elementos. 1.
Origen del tráfico: Es la ciudad donde realmente el pasajero origina su vuelo. 2. Trámite de emigración: En el aeropuerto de origen del pasajero donde inicia su vuelo internacional, deberá hacerse el trámite de emigración. En este sentido y sólo si concurren los anteriores elementos se tomará en el aeropuerto de conexión como pasajero tránsito.” A continuación en el parágrafo cuarto, se expresó: “En los Aeropuertos Internacionales explotados por el sistema de concesiones o por los municipios, se podrá cobrar Tasa Aeroportuaria Internacional siempre y cuando los controles de emigración y demás servicios inherentes a un vuelo internacional sean efectuados en dicho aeropuerto.” Nótese que en esta Resolución se introduce como requisito para que se pueda “cobrar” la Tasa Aeroportuaria Internacional en un determinado aeropuerto, que se realice en esa terminal el trámite de emigración. Desde otro punto de vista, es evidente que siempre que un determinado aeropuerto tenga la condición de “Aeropuerto Internacional” debe tener la infraestructura necesaria para que en él se lleve a cabo el trámite de emigración. En relación con esta nueva reglamentación, el 1º de abril de 2003, Aerocali envió una comunicación al Supervisor de Concesiones de La Aeronáutica, en la cual manifestó que se dirige a esa entidad “con el fin de llamar su atención sobre los efectos que en materia de recaudo de tasas aeroportuarias internacionales produce para esta concesión, el Parágrafo Cuarto del Artículo Séptimo de la mencionada Resolución.” Y continúa: “De acuerdo con el párrafo primero del citado Parágrafo, en los aeropuertos internacionales, como el Alfonso Bonilla Aragón, sólo se podrá cobrar tasa aeroportuaria internacional siempre y cuando los controles de emigración y demás servicios inherentes a un vuelo internacional sean efectuados en dicho aeropuerto, o sea que, a contrario sensu, si en el aeropuerto internacional no se realizan los controles de emigración y demás servicios, al pasajero con destino internacional se le deberá cobrar la tasa aeroportuaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- nacional, sin perjuicio de que el aeropuerto internacional por el cual efectúa la salida del país le cobre la correspondiente tasa aeroportuaria internacional.
“El anterior procedimiento, claramente nos significa un cambio sustancial en la forma acostumbrada de operar respecto del pasajero con destino internacional que se origina en este aeropuerto con conexión con otro aeropuerto internacional (v. gr, El Dorado), por donde se efectúa la salida del país, ya que a la luz de la Resolución en comento, no sólo se estaría afectando al pasajero con una doble tasa (nacional e internacional) sino que además se nos estaría impidiendo el recaudo de una tasa internacional que siempre hemos percibido por concepto de los pasajeros que desde el aeropuerto de origen (en este caso el Alfonso Bonilla Aragón) diligencian su pago de tasa, tal como lo tienen implementado desde tiempo atrás las aerolíneas.”128 Para el Tribunal, el “cambio sustancial” al que se refiere Aerocali en su comunicación, se refiere a vincular el pago de la Tasa Aeroportuaria Internacional al trámite de emigración en cualquier caso, cuando hasta entonces, para el caso de los vuelos internacionales de Avianca, directos o en conexión con la misma aerolínea, la Tasa correspondía al aeropuerto de Cali, aún cuando se hiciera el trámite de emigración en Bogotá. Lo anterior se deduce del testimonio de María Isabel Alvarado quien frente a la pregunta formulada por el apoderado de La Aeronáutica sobre “Cuándo surgió por el lado de Aerocali la idea de que había lugar a un reclamo como el que se ha formulado ahora, en qué momento del desarrollo del contrato se llega a esa decisión? Contestó: “Digamos que ahí tendría que hablar un poco de unos antecedentes que existen antes de mi vinculación a Aerocali de los cuales puedo hablar de lo que he leído en los documentos que tenemos en nuestro expediente para poder explicar porque yo no estaba presente en ese momento.
“He entendido que antes de suscribirse el contrato entre la Aeronáutica y Aerocali como adjudicatario de la licitación la Aeronáutica en el año 99 tuvo que haber sido expidió una resolución donde hablaba que las tasas aeroportuarias internacionales tenían que ser cobradas en el Aeropuerto donde se realizaran los trámites de emigración. “Poco antes de suscribirse el contrato sale una nueva resolución de la Aeronáutica dejando sin efectos esa resolución, eso más o menos debió haber sido año 2000, posteriormente la Aeronáutica retoma un poco como esa línea y en el año si mal no recuerdo 2003 posiblemente la Resolución es la 0655 retoma este criterio donde la Aeronáutica 128 Cuaderno de Pruebas número 2, folio 444.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- nuevamente dice que para el cobro de la tasa aeroportuaria internacional el aeropuerto que puede cobrar esa tasa es donde el pasajero reciba los servicios de emigración. “Inmediatamente de conocer esa resolución Aerocali envió una comunicación a la Aeronáutica Civil diciéndole un minuto, frente a la tasa aeroportuaria que usted me cedió que no tiene ningún tipo de condicionamiento, usted ahora va a poner un condicionamiento y es donde se realicen los servicios de migración, qué pasa entonces con los derechos que yo percibo y es que yo se los puedo cobrar a todo pasajero internacional.” 129(Se ha subrayado).
La comunicación de Aerocali a la que se ha hecho mención, fue respondida por La Aeronáutica, mediante carta 5000-101-252.C/CLO, del 7 de abril de 2003, en la que manifestó como conclusión: “En relación con lo anterior es claro que la sociedad concesionaria se rige por la Resolución Única, por disposición contractual cualquier modificación en ella debe cumplir con los procedimientos indicados en el contrato de concesión No. 058-2000, por ende la Resolución objeto de l comunicado No. CGG-0201-03 de fecha 01 de abril de 2003, opera para los aeropuertos administrados operados y de propiedad de la U.A.E.A.C., en la cual no aparece (sic) incluidos los aeropuertos concesionados.” Resolución 3783 del 29 de septiembre de 2004: En esta Resolución se adicionó el parágrafo tercero del artículo séptimo de la Resolución 655 del 25 de febrero de 2003, en los siguientes términos: “Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en los contratos de concesión celebrados con anterioridad a la vigencia de la presente resolución, los cuales en esta materia se ejecutarán conforme a lo pactado.”130 Para el Tribunal, la adición mencionada implica el reconocimiento por parte de La Aeronáutica de que en los contratos de concesión celebrados antes de la entrada en vigencia de la Resolución 655, en particular en el Contrato 058 que nos ocupa, de una parte, el cobro de la tasa aeroportuaria internacional no se encontraba vinculado al trámite de emigración y de la otra, este trámite no se efectuaba necesariamente en la ciudad en que se originaba el vuelo internacional. 129 Cuaderno de Pruebas número 8, folio 466. 130 Cuaderno de Pruebas número 1, folio 446.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- 2.6.- La remuneración al concesionario como elemento esencial del contrato de concesión. La Aeronáutica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 105 de 1993, se encuentra facultada para celebrar contratos de concesión sobre los aeropuertos de propiedad del Fondo Aeronáutico Nacional, y en virtud de la misma norma ejerce funciones de reglamentación, control, supervisión y sanción sobre quienes presten los servicios aeroportuarios.131 El contrato de concesión, se encuentra definido en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los términos siguientes: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” (Subraya ajena al texto).
Es claro que no corresponde detenerse en una extensa disertación sobre este tipo de contrato, cuyas características ya ha decantado suficientemente la jurisprudencia y la doctrina, de manera que a propósito del tema que nos ocupa, de la definición legal antes transcrita es pertinente destacar que la 131 Ley 105 de 1993.
ARTÍCULO 48. DESCENTRALIZACIÓN AEROPORTUARIA. Para efectos de la descentralización aeroportuaria, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, podrá entregar a cualquier título los aeropuertos de su propiedad a entidades departamentales, municipales o asociaciones de las anteriores, para que éstas los administren en forma directa o indirecta.
De igual forma podrá celebrar contratos de administración, concesión o similares sobre los aeropuertos de propiedad del Fondo Aeronáutico Nacional, con entidades especializadas o con asociaciones regionales, en las cuales la participación estatal no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%). Los contratos que se celebren con las entidades territoriales, sus asociaciones o con las sociedades regionales podrán ser revocados unilateralmente, sin lugar a indemnización, cuando a criterio de la Aeronáutica Civil exista mal manejo en el uso, mantenimiento y operación de los bienes e instalaciones entregados; o cuando exista deficiencia administrativa en la prestación de los servicios aeroportuarios.
La autoridad Aeronáutica ejercerá funciones de reglamentación, control, supervisión y sanción sobre quienes presten los servicios aeroportuarios y en casos de violación a sus normas o reglamentos conservará siempre la posibilidad de intervenirlos, pudiendo asumir directamente la prestación del servicio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- contraprestación al concesionario, constituye un elemento esencial del contrato de concesión.132 De otra parte, es pertinente también tener en cuenta que dentro de las obligaciones que adquirió el concesionario en el presente caso, está la de realizar inversiones de dos tipos, “de rehabilitación” y “obligatorias”, de manera que su remuneración debe retribuir no solamente las actividades de administración, explotación y operación, a las que se hace referencia en el objeto del contrato, sino también las mencionadas inversiones.
En relación con las inversiones obligatorias, de acuerdo con el texto del contrato (cláusula 12.1.3), ellas están orientadas a cubrir, entre otras cosas, “el incremento y las necesidades de demanda del Aeropuerto…”, de lo cual el concesionario válidamente podría esperar un aumento correlativo de los ingresos que estuvieran relacionados con una mayor utilización del aeropuerto, como es el caso de los ingresos regulados que le fueron cedidos 132 Así lo ha reconocido la jurisprudencia en reiteradas oportunidades, de la cual basta citar un extracto de la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de fecha 26 de enero de 2006.
Radicación: AP–080012331000200301014. Magistrado Ponente: Alier Hernández Enríquez, que recoge a su vez varios pronunciamientos del Consejo de Estado: “En auto del nueve de diciembre de 2004, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo 132 precisó la relevancia de la contraprestación que se debe pactar en los contratos de concesión, en los siguientes términos: “…La norma que se deja expuesta (se refiere al numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993) destaca como características principales del contrato las siguientes: a. La entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien ostenta la calidad de concesionario, la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública. b. O el particular asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyendo a este en el cumplimiento de dicha carga. c. El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra pública d. El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso público. e. La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario. f. El particular a cambio de la operación, explotación, construcción o mantenimiento de la actividad concedida recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación. g. El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.
“Como lo ha sostenido la doctrina, esta definición es omnicomprensiva, puesto que abarca una gran cantidad de diferentes opciones y actividades, tal y como quedó señalado. Además, en este contrato y a diferencia de lo que ocurre con el contrato de obra pública se confiere amplia facultad a las partes para pactar la remuneración que se considera elemento esencial del contrato.” “De lo anterior es posible concluir, en primer lugar, que la contraprestación a que se hace referencia en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es aquella a que tendría derecho el concesionario-mas no la entidad concedente–y, en segundo lugar, que, si bien la ley no consagra expresamente la obligatoriedad de ésta contraprestación, ésta constituye un elemento esencial del contrato de concesión.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- a título de contraprestación, de conformidad con las estadísticas sobre crecimiento de tráfico que aparecían en los estudios precontractuales. 2.7.- La naturaleza de la “tasa”.
Para el asunto en estudio resulta de particular relevancia detenerse en la naturaleza de la tasa como gravamen. A este respecto, resultan bastante ilustrativas algunas sentencias de la Corte Constitucional, de las cuales se extracta lo siguiente: “… cuando se trata de tasas, el „hecho generador‟ son los servicios que se prestan o la participación en el beneficio que se permite y a los cuales se accede voluntariamente.”133 En la misma providencia más adelante se expresa: “En cuanto a la naturaleza jurídica de las tasas, en la sentencia No. C- 465/93, esta Corporación sostuvo que: „ son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente.
Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta. „Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el Estado por un motivo claro, que, para el caso, es el principio de razón suficiente: Por la prestación de un servicio público específico.
El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta. „La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el Estado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él. „Bien importante es anotar que las consideraciones de orden político, económico o social influyen para que se fijen tarifas en los servicios públicos, iguales o inferiores, en conjunto, a su costo contable de producción o distribución. Por tanto, el criterio para fijar las tarifas ha de ser ágil, dinámico y con sentido de oportunidad.
El criterio es eminentemente administrativo.‟ (M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). En otra providencia de la misma Corporación quedó dicho: “Como es bien sabido, en hacienda pública se denomina "tasa" a un gravamen que cumpla con las siguientes características: 133 Corte Constitucional, Sentencia C 495 de 1996. Expediente D1285. Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- - “El Estado cobra un precio por un bien o servicio ofrecido; - “El precio pagado por el ciudadano al Estado guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido. - “El particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio. - “El precio cubre los gastos de funcionamiento y las previsiones para amortización y crecimiento de la inversión. - “Ocasionalmente, caben criterios distributivos (Ejemplo: Tarifas diferenciales). - “Ejemplo típico: Los precios de los servicios públicos urbanos (energía, aseo, acueducto).”134 Y más adelante se agrega: “De otra parte, el tercer inciso de este artículo (se refiere al numeral 12 del artículo 150 de la Constitución) que señala que: „la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos‟ (Subraya la Corte) “Este inciso de la Carta, es claro.
En primer lugar, diferencia los conceptos de tasa, contribución y tributo o impuesto, en perfecta concordancia con los conceptos estrictos de la hacienda pública. “En efecto, la norma que se estudia afirma que las tarifas de las tasas-entendidas como recuperación de los costos de los servicios que les presten a los contribuyentes-y las tarifas de las contribuciones-entendidas como participación en los beneficios que les proporcionen a los mismos contribuyentes-, puedan ser fijadas por las autoridades, previo permiso de la ley.
Excluye de esta posibilidad, a los impuestos, pues sólo la ley puede definir las tarifas de los mismos, según el inciso primero.”135 En concordancia con el precepto constitucional al que alude la jurisprudencia antes citada, en el artículo 21 de la Ley 105 de 1993 se dispone: “ARTÍCULO 21. TASAS, TARIFAS Y PEAJES EN LA INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE A CARGO DE LA NACIÓN. Artículo modificado parcialmente por el artículo 1 de la Ley 787 de 134 Corte Constitucional.
Sentencia C040 de 1993. Expediente D142. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón 135 Corte Constitucional. Sentencia C040 de 1993. Expediente D142. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- 2002. Para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, esta contará con los recursos que se apropien en el Presupuesto Nacional y además cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo.
“Para estos efectos, la Nación establecerá peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte y los recursos provenientes de su cobro se usarán exclusivamente para ese modo de transporte. “Todos los servicios que la Nación o sus entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilización de la infraestructura Nacional de Transporte, estarán sujetos al cobro de tasas o tarifas.
“Para la fijación y cobro de tasas, tarifas y peajes, se observarán los siguientes principios: a) Los ingresos provenientes de la utilización de la infraestructura de transporte, deberán garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo; b) Deberá cobrarse a todos los usuarios, con excepción de las motocicletas y bicicletas, máquinas extintoras de incendios de los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, Cuerpo de Bomberos Oficiales, ambulancias pertenecientes a la Cruz Roja, Defensa Civil, Hospitales Oficiales, Vehículos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, vehículos oficiales del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, vehículos oficiales del (DAS) Departamento Administrativo de Seguridad y de las demás instituciones que prestan funciones de Policía Judicial; c) El valor de las tasas o tarifas será determinado por la autoridad competente; su recaudo estará a cargo de las entidades públicas o privadas, responsables de la prestación del servicio; d) Las tasas de peaje serán diferenciales, es decir, se fijarán en proporción a las distancias recorridas, las características vehiculares y sus respectivos costos de operación; e) Para la determinación del valor del peaje y de las tasas de valoración en las vías nacionales, se tendrá en cuenta un criterio de equidad fiscal. …”136 De acuerdo con lo antes expuesto, en relación con la Tasa Aeroportuaria, se concluye que el sujeto pasivo es el pasajero, quien de esta manera realiza una erogación por la utilización de la infraestructura de transporte aéreo y los servicios que le son prestados inherentes a esa utilización. Desde otro punto de vista, la tasa pagada por los pasajeros remunera los costos e inversiones en que incurre el operador, explotador o administrador 136 El texto original del artículo 21, vigente para la época de la celebración del contrato 058 sólo fue modificado en punto de las excepciones a las que se hace referencia en el literal b), pues inicialmente solamente se referían a las motocicletas y bicicletas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- del aeropuerto, para mantener la infraestructura de transporte aéreo en las condiciones necesarias para su funcionamiento y los servicios que en tal calidad debe prestar a los usuarios. 2.8.- La regulación de la cesión de la Tasa Aeroportuaria Internacional en los otros contratos de concesión. En vista de que, como ha quedado dicho, la primera licitación para la adjudicación de la operación y explotación del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón fue declarada desierta, precedieron la celebración del contrato de concesión respectivo, el contrato de concesión del Aeropuerto Rafael Núñez de Cartagena, suscrito el 9 de agosto de 1996, y el del Aeropuerto Ernesto Cortissoz de Barranquilla, de fecha 10 de enero de 1997, conocidos como “la primera generación” de concesiones aeroportuarias.
En el contrato de concesión del Aeropuerto de Cartagena, se acordó ceder al concesionario los ingresos correspondientes a los servicios básicos que definió en el pliego de condiciones como aquéllos que corresponden a la “utilización de pista y rampa para las aeronaves, por los cuales se cobran cargos a las aeronaves por derechos de aeródromo, y de utilización de las instalaciones aeroportuarias para los pasajeros, por el cual se cobra la tasa aeroportuaria.” En relación con el recaudo de la Tasa Aeroportuaria Internacional, se suscitó una controversia entre las partes, también con ocasión de la tasa que debían pagar los pasajeros con destino internacional que hacen conexión en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá. Dicha controversia fue dirimida a través del laudo arbitral de fecha 6 de diciembre de 2005, el cual concluyó que “sin incorporar distinción alguna alrededor de dicho concepto, a favor del Concesionario se cedió la “Tasa Aeroportuaria”, la cual, a su turno, fue definida contractualmente de manera expresa por las mismas Partes como el “Valor que se cobra a los pasajeros por el uso de las instalaciones aeroportuarias”, por manera que no es posible ahora introducir elementos nuevos o ajenos al contrato, no contemplados ni convenidos por las Partes al momento de su celebración, para efectos de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- alterar, modificar, reducir, recortar o variar lo que en ese momento se cedió al contratista particular, esto es –se repite-, la “Tasa Aeroportuaria.”137 En relación con el laudo comentado, cabe mencionar que no contiene una decisión sobre la pretensión que formuló La Aeronáutica en su demanda de reconvención en los siguientes términos: ““8.- Que se declare, de acuerdo con las razones fácticas y jurídicas que más adelante expresaré y lo que resulte probado en el proceso, que en la estructura técnica, jurídica y financiera (estructura tarifaria) del contrato de concesión No 0186 de 1996 suscrito entre la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA AERONAUTICA CIVIL DE COLOMBIA y la SOCIEDAD AEROPORTUARIA DE LA COSTA S.A. SACSA SA y en los documentos del mismo, enunciados en la cláusula quincuagésima segunda del contrato, que los pasajeros que viajen al exterior y que deban hacer uso de un vuelo nacional originado en el aeropuerto Rafael Núñez de la ciudad de Cartagena, para posterior conexión de un vuelo internacional debidamente autorizado como tal, pero originado en otro aeropuerto nacional, diferente al aeropuerto Rafael Núñez de la ciudad de Cartagena, tan sólo podrá ser objeto de tasa aeroportuaria nacional en el aeropuerto Rafael Núñez de la ciudad de Cartagena y de tasa internacional donde efectivamente se embarque en el vuelo internacional”.
Lo anterior por cuanto el Tribunal se declaró inhibido para decidirla por considerar que se trataba de un asunto ajeno al contrato de concesión. Por lo que hace al contrato de concesión del Aeropuerto de Barranquilla, su texto no obra en el expediente, solamente aparece la referencia del apoderado de La Aeronáutica, durante la declaración del testigo Juan Esteban Vásquez Montoya, en el sentido de que estaba en curso un proceso arbitral con objeto parecido al que nos ocupa, el cual según el dicho del testigo se encontraba suspendido.
El apoderado de la convocante le preguntó sobre las razones de la suspensión, respecto de lo cual el testigo contestó: “no las conozco digamos de manera directa, pero puedo suponer que en algo tiene que ver el hecho de que está muy próxima o está en proceso una 137 Laudo Arbitral proferido por el Tribunal convocado por Sociedad Aeroportuaria de la Costa S.A. –SACSA- Vs. Unidad Especial de Aeronáutica Civil –UAEC-, páginas 76 y
77. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- renegociación si se puede llamar del contrato de concesión y eso yo no se si esa sea o no la razón, pero yo entendería que puede ser una de ellas para haber decidido un poco esperar a ver qué pasaba con eso, pero desconozco y como les digo es simplemente una impresión mía o una opinión que no está respaldada por supuesto en ningún hecho determinante o concreto.” En el contrato de concesión para la operación, explotación comercial, mantenimiento y modernización y expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá D.C., celebrado en septiembre de 2006, se definió la Tasa Aeroportuaria Internacional como “la tarifa que podrá cobrar el Concesionario a los Pasajeros por el uso de las Terminales de Pasajeros.
Se cobrará en Pesos a los Pasajeros que se embarquen en vuelos Nacionales y en Dólares …. a los Pasajeros que se embarquen en vuelos internacionales.” Adicionalmente se definió “Vuelo Internacional o Vuelos Internacionales” como “Aquel que cumple una ruta internacional aprobada por la Aeronáutica Civil entre puntos de más de un Estado.”138 En el contrato de concesión para la administración, operación, explotación comercial, inversión, modernización y mantenimiento del aeropuerto internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés y del Aeropuerto El Embrujo de Providencia, celebrado en enero de 2007, se define la “Tasa Aeroportuaria” como “la tarifa que podrá cobrar el Concesionario a los Pasajeros por el uso de los Terminales de Pasajeros ”139 Adicionalmente establece, en relación con el tema que nos ocupa que “la AEROCIVIL cede al Concesionario el derecho a percibir los derechos que, por concepto de Tasa Aeroportuaria Nacional y Tasa Aeroportuaria Internacional le corresponden.”140 Cuaderno de pruebas número 2, folios 437 y 438. 138 Cuaderno de Pruebas número 3 A, folio 68 139 Cuaderno de Pruebas número 3 A folio 211. 140 Cuaderno de Pruebas número 3 A folio 240.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Así mismo, en el capítulo sobre “Tarifas de los ingresos regulados e indexación”, y en particular en el numeral sobre “Aplicación de tarifas” se establece: “Los valores a las tarifas aplicadas a los ingresos Regulados son calculados de la siguiente manera: ….b) Tasa Aeroportuaria Internacional: Como un valor fijo, cobrado a los Pasajeros, por cada persona embarcada en los Aeropuertos para una Operación internacional, de acuerdo con la Estructura Tarifaria.” (Negrilla propia del texto)141 Y se definió Operación Internacional u Operaciones Internacionales así: “Para las aeronaves con bandera colombiana, se considerará como Operación Internacional el despegue o aterrizaje en los Aeropuertos como parte del cumplimiento de un itinerario de una ruta internacional.
Para las aeronaves de bandera extranjera, se considerará Operación Internacional cualquier aterrizaje o despegue en los Aeropuertos, incluso si se trata de escalas. Se exceptúan aquéllas escalas realizadas por razones de Fuerza Mayor.” En el contrato para la administración, operación, explotación comercial, adecuación, modernización y mantenimiento de los Aeropuertos Olaya Herrera de Medellín, José María Córdova de Rionegro, El Caraño de Quibdó, Los Garzones de Montería, Antonio Roldán Betancur de Carepa y las Brujas de Corozal, celebrado en marzo de 2008, en relación con la definición de la Tasa Aeroportuaria se definió que “Es la tarifa que debe cobrar el Concesionario por los servicios asociados a dicha tasa, de acuerdo con lo dispuesto por la Resolución 04530 del 21 de septiembre de 2007 de la Aerocivil.”142 Si bien los contratos de concesión antes mencionados, celebrados con posterioridad al Contrato 058, no constituyen un elemento de interpretación por comparación, en los términos del artículo 1622 del Código Civil,143, habida consideración de que no fueron celebrados entre las mismas partes, 141 Cuaderno de Pruebas número 3 A folio 241. 142 Cuaderno de Pruebas número 3 B, folio 369. 143 “ARTICULO 1622.
INTERPRETACIONES SISTEMATICA, POR COMPARACION Y POR APLICACION PRÁCTICA. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- permiten establecer que en ellos se introdujeron precisiones en punto de la Tasa Aeroportuaria, que no aparecen en aquél. 2.9.- Conclusiones del Tribunal Con fundamento en lo expuesto antes, el Tribunal llega a las siguientes conclusiones: (i) En los documentos precontractuales no aparece referencia alguna que permita dilucidar si la Tasa Aeroportuaria Internacional, que se cedería al concesionario como su remuneración, gravaba a los pasajeros con destino internacional que hicieran conexión en el aeropuerto de Bogotá con cambio de aerolínea.
Las estadísticas contenidas en tales documentos precontractuales, al referirse a los pasajeros internacionales, sólo se limitaron a considerar origen-destino, siendo el primero la ciudad de Cali y el segundo un lugar ubicado fuera del país. (ii) Así mismo, las previsiones del contrato no permiten adoptar una posición clara sobre el tema debatido, circunstancia censurable si se tiene en cuenta que la remuneración al concesionario es un elemento esencial de este tipo de contratos, de manera que debía estar perfectamente determinada en sus cláusulas.144 En efecto, de la definición de la Tasa Aeroportuaria Nacional e Internacional que aparece en el Anexo P del Contrato de Concesión, no es posible determinar el alcance de la Tasa cedida, sin embargo hay dos elementos que deben considerarse para esclarecer el alcance del contrato en este punto, uno el sujeto gravado que es el pasajero, y el otro la referencia al carácter “internacional” del vuelo. 144 Particularmente para el caso que nos ocupa, en el que los ingresos regulados, entre los que se encuentra la Tasa Aeroportuaria Internacional, constituían para el momento de la licitación un 87.7% del total de la retribución del concesionario, según los estudios que precedieron la apertura de la licitación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- (iii) En las normas vigentes al momento de la celebración del contrato, no se establece tampoco en forma clara alcance de la Tasa cedida al concesionario.
(iv) En estas condiciones, para desentrañar el sentido y alcance de la previsión contractual sobre la Tasa Aeroportuaria Internacional cedida, el Tribunal habrá de conjugar los elementos que constituyen la naturaleza de este gravamen, así como los dos elementos mencionados, con el concepto de “pasajero” como sujeto pasivo del mismo, y el carácter “internacional” del vuelo que determina el tipo de tasa que habrá de pagarse.
Así, primer lugar, el sujeto pasivo del gravamen es el pasajero, quien, de conformidad con lo dispuesto en los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia, es la “Persona que se encuentra a bordo de una aeronave en virtud de un contrato de transporte aéreo.” (Se ha resaltado) Para el Tribunal, esta definición de pasajero en nada se opone a la contenida en el Anexo P del Contrato 058, que es del siguiente tenor: “Pasajero: Se entenderán como las personas que utilicen el terminal de pasajeros del Aeropuerto con el propósito de abordar o desembarcar una aeronave de Operación Regular o de Operación No Regular.
Para efectos del cobro de la Tasa Aeroportuaria, ésta aplicará únicamente a los Pasajeros que embarquen una aeronave, de acuerdo con esta definición, según las normas aplicables, salvo en los casos de exención previstos en la ley y los previstos en el Contrato.” Y es que aunque en la definición antes transcrita no se mencione el contrato de transporte como determinante de la condición de pasajero, es evidente que la celebración de este contrato es requisito para poder abordar o embarcar una aeronave.
Ahora bien, el contrato de transporte aéreo, como se vio antes, es internacional, de conformidad con el artículo 1874 del Código de Comercio, cuando el lugar de partida y el de destino están en territorios de estados diferentes.145 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- En el mismo sentido, en los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia, se define el Transporte aéreo internacional, como el “Transporte aéreo que se realiza entre puntos situados en el territorio de diferentes Estados.
Transporte aéreo realizado entre puntos situados en el territorio de Colombia y puntos situados en el territorio de otros Estados, en todo caso conforme a los Convenios internacionales sobre la materia.” En este orden de ideas, el pasajero que sale de Cali con destino internacional y hace conexión en Bogotá con cambio de aerolínea, tiene dos posibilidades: acordar dos contratos de transporte, uno con cada aerolínea, o acordar uno solo, en el caso de que entre las aerolíneas que participen se haya celebrado un acuerdo de código compartido.
En el primer caso, cuando el pasajero acuerda dos contratos de transporte diferentes: el primero, será un contrato de transporte nacional en cuanto su origen y destino se encuentran dentro del territorio nacional y el segundo será internacional, en cuanto su destino se encuentra fuera del país, pero en la medida en que el origen del transporte internacional ya no es la ciudad de Cali, la Tasa Aeroportuaria Internacional no corresponde al concesionario del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón. Lo anterior porque de la información contenida en los documentos precontractuales que se pusieron a disposición de los proponentes, puede deducirse que el tráfico internacional generador de la Tasa Aeroportuaria Internacional se asoció a los pasajeros “salidos” de Cali.
Todo lo anterior en armonía con el hecho de que la celebración del contrato de transporte aéreo otorga la calidad de pasajero, y es el pasajero el sujeto pasivo de la tasa, de tal manera que si el contrato de transporte es nacional, el pasajero debe pagar la Tasa Aeroportuaria Nacional y si el contrato es de transporte internacional debe pagar la Tasa Aeroportuaria Internacional.
Ahora bien, si a pesar de que intervengan varias aerolíneas se celebra un solo contrato, o se celebran varios contratos, pero las dos partes, esto es las aerolíneas que intervienen en el transporte de un lado y el pasajero, del otro 145 Antes se hizo referencia a la definición de “Transporte Internacional” contenida en los Convenios de Varsovia y Montreal, ratificados por Colombia, que no riñen con la definición TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- lo consideran una sola operación, se entiende como “transporte único”, en los términos del artículo 1876 del Código de Comercio, en este caso internacional, y habrá lugar al pago de la Tasa Aeroportuaria Internacional, pues el destino final está fuera del país. En este caso la tasa internacional será percibida por el aeropuerto de Cali, por ser la ciudad que aparece como origen en el contrato de transporte internacional.
En este orden de ideas, si un pasajero sale de Cali con destino final internacional y hace conexión en Bogotá, con cambio de aerolínea, será gravado con la Tasa Aeroportuaria Internacional, si para llegar a su destino final ha celebrado un solo contrato de transporte o si ha celebrado varios contratos que hayan sido considerados por las dos partes como un solo contrato y el derecho a percibir esta tasa corresponde al operador del aeropuerto de Cali, por haber sido el lugar de origen pactado en el contrato de transporte internacional.
De la misma manera, si un pasajero sale de Cali con destino final internacional y hace conexión en Bogotá con cambio de aerolínea, pero ha celebrado contratos totalmente independientes, el primer contrato será nacional, puesto que el origen es Cali y el destino es Bogotá y dará lugar al pago de la Tasa Aeroportuaria Nacional y el segundo será internacional y dará lugar al pago de la Tasa Aeroportuaria Internacional.
La Tasa Aeroportuaria Nacional será percibida por el operador del aeropuerto de origen del contrato de transporte nacional, esto es el de Cali y la Tasa Aeroportuaria Internacional será percibida por un aeropuerto diferente. De otra parte, conviene referirse a los casos en los cuales se han celebrado convenios de Código Compartido entre las aerolíneas que intervienen el transporte internacional.
A este respecto es pertinente señalar que los acuerdos de Código Compartido no implican un transporte sucesivo, pero puede ocurrir que entre las aerolíneas que participan en el transporte sucesivo se hayan celebrado acuerdos de código compartido. del contrato de transporte internacional que trae el Código de Comercio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- En este último caso, se entiende que el pasajero ha celebrado un contrato de transporte internacional, cuando por virtud del acuerdo de código compartido tenga la condición de transporte único, puesto que las partes que intervienen en él lo conciben como un solo contrato y en consecuencia, está gravado con la Tasa Aeroportuaria Internacional que debe ser percibida por el operador del aeropuerto de Cali, lugar de origen pactado en el contrato de transporte internacional.
En síntesis el Tribunal, concluye que la Tasa Aeroportuaria Internacional cedida a Aerocali por virtud del Contrato 058, incluye la que debe pagar el pasajero que sale de Cali con destino internacional, que hace escala en Bogotá con cambio de aerolínea, siempre que haya celebrado un contrato de transporte único, de carácter internacional, en los términos del artículo 1876 del Código de Comercio.
Lo anterior si se tiene en cuenta además que la naturaleza de la tasa como tributo, permite establecer que la Tasa Aeroportuaria Internacional que grava al pasajero internacional que ha celebrado un contrato de transporte internacional, remunera principalmente el uso que éste hace de la infraestructura de que dispone el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón para tener la condición de Aeropuerto Internacional, así como también los servicios que le presta el concesionario, en virtud de la mencionada calidad de pasajero internacional.
Para el Tribunal, la Tasa Aeroportuaria Internacional no remunera la prestación de servicios que llevan a cabo funcionarios no vinculados al concesionario, como es el caso del trámite de emigración, que corresponde a una entidad diferente a la entidad concedente, cual es el Departamento Administrativo de Seguridad, o los procedimientos aduaneros que adelanta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sino la utilización por parte del pasajero de la infraestructura que debe ser adecuada para llevar a cabo tales trámites y procedimientos, si a ellos hay lugar.
Desde otro punto de vista, el concesionario ha adquirido el derecho a percibir la tasa aeroportuaria internacional como remuneración a la administración, operación y explotación del aeropuerto, así como a las inversiones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- necesarias para mantener y actualizar su infraestructura como aeropuerto internacional, de conformidad con las necesidades de la demanda.
De otra parte, conviene referirse al argumento planteado por la convocada en el sentido de que “Es por lo menos muy discutible que un tema de tanta trascendencia, como es el del lugar de pago de la tasa aeroportuaria internacional, dependa de la voluntad de los pasajeros, de las aerolíneas y de las agencias de viajes.” En los términos de la conclusión a la que ha llegado el Tribunal, el pago de la Tasa Aeroportuaria Internacional está determinado por el carácter único e internacional del contrato de transporte que celebra el pasajero, el cual lo define la ley, de manera que no depende de su exclusiva voluntad.
De otra parte, la convocante ha afirmado que “la Aerocivil, … ha decidido solamente reconocer como fundamento válido para efectuar el cobro de la TAI, la realización de un transporte internacional en el que no se cambie de aerolínea entre el origen y el destino. Por esta razón, la Aerocivil ha permitido el cobro de la TAI a aquellos pasajeros internacionales que contratan con Avianca la totalidad de su transporte” respecto de lo cual la convocada ha manifestado que es cierto.146 En estas circunstancias, el argumento planteado por la convocada en el sentido de que el derecho a percibir la tasa aeroportuaria internacional corresponde al aeropuerto de origen de un “vuelo internacional” entendido como tal el que tiene el mismo número, de conformidad con la definición contenida en los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia, pierde todo fundamento, puesto que, se ha reconocido que para el caso de Avianca, la tasa aeroportuaria internacional corresponde a Aerocali, aún cuando se aborde un vuelo diferente en Bogotá, siempre y cuando se trate de la misma aerolínea.
La demandada agrega un requisito adicional para reconocer al aeropuerto de origen el derecho a percibir la Tasa Aeroportuaria Internacional, cual es que el trayecto internacional haga parte de la red de rutas autorizada para esa aerolínea. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Sin embargo, si se tiene en cuenta la naturaleza de la Tasa Aeroportuaria Internacional como gravamen, se advierte que la única vinculación entre el concepto de “ruta autorizada” y el pago de la Tasa Aeroportuaria Internacional, es la que se deriva del hecho de que un contrato de transporte, en este caso internacional, involucra por lo menos una ruta internacional autorizada.
De otra parte, La Aeronáutica vincula el derecho a percibir la Tasa Aeroportuaria Internacional con el hecho de que el trayecto internacional se hubiere realizado en una aerolínea que lo tuviera autorizado dentro de su red de rutas, con base en las estadísticas origen – destino, que deben recaudar las aerolíneas, de conformidad con lo dispuesto en los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia y las disposiciones de la OACI.
Sobre este particular, en el alegato de conclusión presentado por el apoderado de La Aeronáutica se expresa: “…en el caso de Colombia las denominadas estadísticas origen-destino recogen la información de los pasajeros que se han embarcado en vuelos internacionales realizados en cumplimiento de itinerarios y de rutas autorizadas, también internacionales, así como la de todos los demás pasajeros transportados en su “red de rutas”.
Y se agregó: “La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, apartándose ligeramente de la recomendación de la OACI y buscando mejorar su información respecto de los destinos subsiguientes que tomaban los pasajeros que salían del país, optó por solicitarles a las aerolíneas que reportaran no solamente la información de los pasajeros transportados en vuelos internacionales realizados en cumplimiento de itinerarios y de rutas autorizadas, también internacionales (conforme al Formulario B citado), sino, además, la de todos los pasajeros transportados en su “red de rutas”.
Para el Tribunal, las afirmaciones anteriores no desdibujan la conclusión expuesta, pues en cualquier caso, la forma en que La Aeronáutica establezca que deben llevarse las estadísticas del tráfico de pasajeros y en particular las disposiciones emitidas a este respecto con posterioridad a la fecha de celebración del Contrato 058, no inciden a la hora de determinar el alcance 146 Alegato de conclusión, folio 427, cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- de la cesión de la Tasa Aeroportuaria Internacional realizada a través del Contrato 058. Lo mismo ocurre con las estadísticas que ordena llevar la OACI, aún cuando en ellas se estableciera que deben registrarse exclusivamente los trayectos que tengan un mismo número de vuelo.
Ahora bien, por lo que hace a las estadísticas que aparecen en los documentos precontractuales en relación con los pasajeros internacionales, de ellas no es posible deducir la incidencia de hacer una escala con cambio de aerolínea para tener o dejar de tener tal calidad, como quedó mencionado en la parte inicial de este acápite. De otra parte, sostiene La Aeronáutica, que no puede entenderse que por virtud del Contrato 058 se haya cedido al concesionario la Tasa Aeroportuaria Internacional cuando el pasajero hace una conexión en Bogotá, si se tiene en cuenta que con anterioridad a la celebración del contrato de concesión, se recaudaba en este terminal.
A este respecto cabe mencionar que no aparece prueba en el expediente sobre la forma en que se atribuía a cada aeropuerto el ingreso derivado de las tasas aeroportuarias internacionales, lo cual es coherente con el hecho de que previamente a la celebración de los diferentes contratos de concesión y en particular del Contrato 058, la Aeronáutica percibía los ingresos que por tal concepto se recaudaran en todos los aeropuertos del país, siendo indiferente el lugar en que se originaba el viaje del pasajero gravado con el tributo.
De otra parte, manifiesta la demandada, que el hecho de que solamente hasta el año de 2006, Aerocali haya reclamado el derecho a percibir la Tasa Aeroportuaria Internacional correspondiente a los pasajeros con destino internacional originados en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón que hacen conexión en Bogotá con cambio de aerolínea, demuestra que tal gravamen no fue cedido al concesionario.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- El Tribunal no comparte tal conclusión, pues a su juicio la conducta de Aerocali no obedeció a la convicción de que tal gravamen no le hubiera sido cedido por virtud del Contrato 058. Para el Tribunal, en vista de que los términos del Contrato 058 no son claros, al momento de la celebración del contrato no había certeza sobre el alcance de la Tasa Aeroportuaria Internacional cedida, y en particular sobre quienes debían entenderse como pasajeros internacionales gravados con dicha tasa.
Precisamente por tal circunstancia, en la en la Resolución 5496 del 13 de diciembre de 2005, modificada por la Resolución 2013 de 2006, en su artículo 8º estableció: Existirá exención en el pago de la tasa aeroportuaria internacional en los siguientes casos: … h) Los pasajeros en conexión de un vuelo nacional a un vuelo internacional, siempre que se cumplan todos y cada uno de los siguientes tres requisitos: i) El pasajero tenga origen en alguno de los aeropuertos situados en territorio nacional, distintos del Aeropuerto El Dorado, que hayan sido clasificados como internacionales por la Aeronáutica Civil; ii) que dicho aeropuerto internacional haya sido entregado en concesión de manera previa a la fecha de la presente resolución – si se trata de aeropuertos de propiedad de Aerocivil- o que dicho aeropuerto internacional no sea de propiedad de la Aeronáutica Civil, y iii) que en cumplimiento de las normas que sean aplicables al aeropuerto de origen del pasajero, éste haya pagado efectivamente la tasa aeroportuaria internacional en el aeropuerto internacional de origen.” (Se ha subrayado) En este sentido declaró el testigo Álvaro Durán Leal cuando manifestó: “pero previendo que en Cartagena la Aerocivil no era juez y nosotros mucho menos, pudiera el Tribunal decidir lo que a bien tuviese, se dejó una cláusula de respeto al statu quo de los contratos sea el que él fuere en el sentido de que si se había pagado en un determinado aeropuerto en aplicación de las normas de ese aeropuerto no se volvía a pagar en Bogotá, esa fue la regulación que sobre tasas internacionales tuvimos en términos generales.” Se refiere pues el testigo a que al momento de la expedición de la mencionada resolución no se había pronunciado el laudo que dirimió el conflicto entre La Aeronáutica y el concesionario del Aeropuerto de Cartagena, pero es evidente que el “statu quo” al que se refiere, no se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- encontraba definido tampoco para el concesionario del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón. De manera que, solamente con posterioridad a la expedición de la citada Resolución, Aerocali tomó conciencia de que el alcance de la Tasa Aeroportuaria Internacional que le había sido cedida no estaba claramente delimitado y podía ser mayor del que se había atribuido hasta entonces.
En cualquier caso, es claro que los derechos no se extinguen por su falta de ejercicio pleno, y el caso presente no es la excepción, de manera que el hecho de que Aerocali no haya cobrado o pretendido cobrar con anterioridad las tasas aeroportuarias internacionales en los casos en los que el pasajero hace conexión en Bogotá con cambio de aerolínea, no implica que no tuviera el derecho a percibir tales tasas, en los términos en los que se ha dejado expuesto.
Ahora bien, aún cuando la ley establece que uno de los criterios de interpretación de las cláusulas de un contrato es precisamente “la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.” tal como antes se dijo, la conducta de las partes pierde significación cuando “resulta de un error, de una falta de atención o del cumplimiento imperfecto de la obligación” como ha ocurrido en el presente caso.
Finalmente, es preciso hacer referencia a la mención contenida en el alegato de la entidad demandada, en el sentido de que la convocante no especificó en su demanda qué cláusula del contrato de concesión estimaba incumplida. El Tribunal encuentra configurado el incumplimiento de la Aerocivil alegado por la parte demandante, en relación con la obligación de permitir que Aerocali perciba los ingresos derivados de la Tasa Aeroportuaria Internacional, de conformidad con lo pactado en el Capítulo VII contrato de concesión, y con el alcance de la cesión establecido en este laudo.
El mencionado incumplimiento quedó demostrado con la respuesta que dio la Aeronáutica a la comunicación de Aerocali, del 10 de noviembre de 2006. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- En la citada carta Aerocali expresó: “Nos permitimos reiterar, según lo hemos manifestado en las reuniones sostenidas los días 26 y 30 de octubre y 2 de noviembre del presente año, que nos encontramos coordinando y concertando el cobro de la TAI a los pasajeros en conexión de un vuelo internacional que originan en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón conectado con una aerolínea diferente en Bogotá. “Con el propósito de perfeccionar nuestros mecanismos de recaudo procurando evitar traumatismos o incomodidades a los pasajeros y lograr la mejor coordinación con el Aeropuerto El Dorado, agradecemos su colaboración en el sentido de que se confirme a las aerolíneas el contenido de la aclaración contenida en la mencionada Resolución 05496 de 2005 cuando así se requiera, salvaguardando confusiones que llegaran a generar un doble cobro de la mencionada tasa. …”147 La Aeronáutica respondió tal comunicación mediante la de fecha 15 de noviembre de 2006, en la que expresó: “De acuerdo con lo anterior, la tasa que ustedes pretenden cobrar según comunicación CGG-0381-06 de noviembre 10 de 2006, no fueron cedidas (sic) por la entidad, por lo que los requerimos para que se allanen al cumplimiento de lo estipulado en el Contrato de Concesión, …”148 Es evidente que el equivocado entendimiento del contrato por parte de la Aeronáutica la condujo a su incumplimiento.
Con fundamento en lo que ha quedado expuesto, la pretensión primera de la demanda habrá de prosperar parcialmente, como se indicará en la parte resolutiva de esta providencia. De la misma manera, la pretensión segunda de la demanda, en cuanto a que “se declare que AEROCALI tiene derecho a percibir las tasas aeroportuarias internacionales en los términos previstos en los pliegos de condiciones de la licitación pública No. 046-99 y del contrato de concesión No. 058-CON 2000”, prospera, entendiendo que el sentido de los pliegos de condiciones y del contrato en punto de la cesión de las Tasas Aeroportuarias Internacionales es el que se ha dejado expuesto. 147 Cuaderno de Pruebas 3A, folio 189. 148 Cuaderno de Pruebas 3ª, folio 190.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- En cuanto a la pretensión tercera cuyo texto es “Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la AEROCIVIL, al restablecimiento de los derechos del Concesionario, a través del reconocimiento de su derecho a recaudar y percibir las tasas aeroportuarias internacionales, correspondientes a los pasajeros internacionales que se originen en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Cali.” al haber sido formulada como consecuencial de las anteriores, prospera condicionada al alcance del derecho a percibir la Tasa Aeroportuaria Internacional, al que se ha hecho referencia anteriormente.
De acuerdo con lo anterior, en la parte resolutiva de este laudo se condenará a La Aeronáutica a reconocer a Aerocali su derecho a percibir y recaudar las tasas aeroportuarias internacionales que se originen en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Cali, que deben cobrarse a los pasajeros con destino internacional que hagan escala en el aeropuerto El Dorado de Bogotá con cambio de aerolínea, siempre que celebren un único contrato de transporte internacional.
En este orden de ideas, la “Ausencia de derecho de Aerocali para reclamar las tasas aeroportuarias internacionales a las que se refieren sus pretensiones primera, segunda y tercera, junto con las correspondientes subsidiarias” planteada como excepción de mérito por la convocada, se tiene por no demostrada. 2.10.- Los perjuicios solicitados.
En la pretensión sexta de la demanda se solicitó “Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la AEROCIVIL, al restablecimiento de los derechos del Concesionario, a través del pago de los perjuicios causados a éste.” A este respecto el Tribunal no encuentra acreditados los perjuicios derivados del incumplimiento parcial del Contrato 058, puesto que la única prueba de ellos que allegó la parte convocante es el peritaje financiero elaborado por Alejandro Ochoa J. anexado a la demanda, del cual no es posible deducir TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- que el valor reclamado corresponde con certeza a tales perjuicios, requisito necesario para su reconocimiento.
En efecto, dicho dictamen no se basa en unas cifras reales de pasajeros internacionales efectivamente demostradas, sino sobre unas proyecciones derivadas de información suministrada exclusivamente por la parte demandante. Se trata pues de un estudio elaborado a partir de econometría,149 de manera que se ha construido un modelo para determinar el comportamiento del tráfico de pasajeros a través del tiempo y a partir del cual se derivan unas cifras que expresan la diferencia entre la Tasa Aeroportuaria Nacional y la Tasa Aeroportuaria Internacional, para determinar el valor que supuestamente debía reconocer la entidad demandada por este concepto.
Para el Tribunal, el estudio mencionado no permite establecer cuántos de los pasajeros que celebraron un contrato de transporte internacional, desde que se inició la vigencia del contrato, debieron ser gravados con la Tasa Aeroportuaria Internacional a cuyo recaudo tenía derecho Aerocali, y sin embargo, fueron gravados con la Tasa Aeroportuaria Nacional efectivamente reconocida al concesionario, ni mucho menos el valor al que asciende tal diferencia. Nótese además que en el resultado que aparece en la mencionada experticia, no se ha deducido el número de pasajeros que celebraron un contrato de transporte internacional, a quienes efectivamente se cobró la Tasa Aeroportuaria Internacional y se pagó a Aerocali, como es el caso de los que salieron de Cali a través de Avianca.
Las breves consideraciones antes expuestas, conducen a negar la pretensión sexta en relación con los perjuicios relacionados con el recaudo de las Tasas Aeroportuarias Internacionales. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- 3. Pretensiones relacionadas con la Operación de los Filtros de Seguridad en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón 3.1.- Planteamiento del problema jurídico La parte convocante planteó el debate respecto de la operación de los filtros de seguridad, en el aeropuerto concesionado, alrededor de tres pretensiones principales: La primera, que se declare que la operación directa de los equipos de seguridad no es de competencia de AEROCALI, sino de AEROCIVIL150.
La segunda, que se declare que la convocante ha tenido que operar equipos de seguridad para garantizar la continuidad del servicio público de transporte aéreo, en vista de que AEROCIVIL se negó a prestarlo151. La tercera, que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la parte convocada a pagar los perjuicios causados152 Según el criterio de AEROCALI, el retiro de los miembros de la Policía Nacional que operaban los filtros de seguridad ubicados a la entrada de los muelles nacional e internacional, tarea que debió ser asumida por el concesionario mediante la contratación de más personal de seguridad privada, constituye incumplimiento contractual, por cinco razones principales: i) porque la seguridad aeroportuaria es responsabilidad de AEROCIVIL y los costos derivados de su prestación están a su cargo, ii) porque tanto el Plan Local de Seguridad como el contrato de concesión indican que el manejo de los filtros de seguridad corresponde a la Policía Aeroportuaria, iii) en los contratos de concesión de otros aeropuertos, la responsabilidad de los concesionarios en el manejo de los filtros de seguridad quedó estipulada de 149 “Parte de la ciencia económica que aplica las técnicas matemáticas y estadísticas a las teorías económicas para su verificación y para la solución de los problemas económicos mediante modelos.” Diccionario de la Real Academia Española.
Vigésima Tercera Edición. 150 La cuarta pretensión principal fue planteada así: “que se declare que, de acuerdo con el Contrato de Concesión No. 058-CON-2000, la operación directa de los equipos de seguridad, y la responsabilidad correspondiente, derivadas de las fallas en la prestación de éste servicio, no son competencia del Concesionario y son competencia de la AEROCIVIL”. 151 La quinta pretensión principal dice: “que se declare que AEROCALI se ha visto obligada a operar los mencionados equipos de seguridad directamente, para salvaguardar la continuidad del servicio público de transporte aéreo, y que la AEROCIVIL es la responsable por las fallas en la prestación del servicio durante el tiempo que AEROCALI se ha visto obligada a prestarlo, teniendo en cuenta que la AEROCIVIL se negó a llevar a cabo dicha tarea por sí o por interpuesta persona, a pesar de tratarse de una tarea de su competencia, en virtud del Contrato”. 152 La sexta pretensión principal señala: “Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la AEROCIVIL, al restablecimiento de los derechos del Concesionario, a través del pago de los perjuicios causados a éste”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- manera expresa, lo cual significa que, en este caso, si esa responsabilidad no se pactó expresamente, significa que se excluyó; iv) en una providencia anterior que resolvió una controversia entre las mismas partes que ahora debaten aquí sus argumentos, se concluyó que el concesionario colabora en materia de seguridad aeroportuaria, pero la responsabilidad de la misma corresponde a la AEROCIVIL y, v) el proceso licitatorio para la concesión del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, realizado en el año de 1994, fracasó porque, pese a las condiciones de seguridad que por esa época atravesaba la ciudad de Cali, se imponía al concesionario la responsabilidad por la seguridad aeroportuaria.
De su lado, en oposición a los anteriores argumentos, la parte convocada expresó, en resumen, que: i) de acuerdo con lo dispuesto en el Manual de Operación de Aeropuertos, en el Anexo 17 al Convenio sobre Aviación Civil y en el Reglamento Aeronáutico de Colombia, el control al ingreso a las áreas restringidas y el manejo de equipos de seguridad es responsabilidad del administrador, operador o explotador comercial del aeropuerto; ii) en el Acta de entrega del área de seguridad del aeropuerto aparece que la Aeronáutica Civil entregó al concesionario la seguridad aeroportuaria; iii) en virtud de lo señalado en el objeto del contrato y conforme a lo declarado por varios testigos, el concesionario es el responsable por la administración, operación y explotación del aeropuerto, lo que incluye la operación de los filtros seguridad; iv) la estipulación expresa en 12 contratos de concesión muestra que la posición de la AEROCIVIL siempre ha sido la de entregar al explotador la operación de seguridad en los aeropuertos concesionados; v) el laudo arbitral precedente a que hace alusión la convocante no analizó la distribución de responsabilidades en materia de seguridad aeroportuaria y, vi) la razón por la cual resultó fallida la primera licitación fue la preocupación por la seguridad de la aviación en general y la responsabilidad por la salida de aeronaves privadas de ese aeropuerto.
Lo anterior muestra que el problema jurídico que corresponde resolver a este Tribunal está limitado a definir si la operación de los filtros de seguridad en los muelles nacional e internacional del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, que estaban a cargo de la Policía Nacional y que posteriormente debió asumir AEROCALI, era una responsabilidad de la parte convocada o convocante.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Precisado, en este punto, el objeto de la controversia, procede este Tribunal a resolver la cuestión planteada. 3.2.- Lo probado en este proceso 3.2.1.- En este proceso se demostró que, a partir del 3 de noviembre de 2008, AEROCALI asumió la operación de equipos técnicos de seguridad ubicados en los filtros de seguridad en los muelles nacional e internacional, al ser retirado el grupo humano de la Policía Nacional que realizaba esa operación. Esos hechos no son controvertidos por la convocada y fueron constatados por el perito Jorge Torres Lozano, cuyo dictamen fue decretado en el curso de este proceso (cuaderno de pruebas 7, folio 30).
Pero, además, dicha circunstancia queda evidenciada con los siguientes elementos probatorios: (i) En las comunicaciones dirigidas por la Policía Nacional a AEROCALI (cuaderno de pruebas 3, folios 540 y 546) y en las que, por este tema, cruzaron la Aeronáutica Civil y el contratista (folios 535 a 539, 541 a 545, 548 a 551, 562 a 563 y 636 a 642 del cuaderno de pruebas 3B), salta explícita la discusión sobre quién debe ser el responsable de atender los filtros de seguridad para el ingreso a los muelles nacional e internacional, que desde el año 2000, fecha en la que se entregó en concesión el Aeropuerto, venía prestando la Policía Nacional.
Esta última entidad informó que, por políticas internas, no prestaría más ese servicio y que la última fecha para el retiro del personal sería el 3 de noviembre de 2008. (ii) También aparece claro que AEROCALI no prestaba el servicio de operación de los filtros de seguridad en los muelles nacional e internacional en los contratos de prestación de servicios y las prórrogas que suscribieron primero la AEROCIVIL y después AEROCALI con las empresas de vigilancia y seguridad privada para la prestación de dichos servicios en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón. En efecto, en el contrato de prestación de servicios de vigilancia y seguridad número 090-PS-2000, celebrado el 31 de julio de 2000, entre la UAEAC y la empresa Seguridad Premier Ltda, cuya duración estaba pactada por un mes, aparecen contratados 12 vigilantes las 24 horas del día, para desarrollar el objeto del contrato que era la prestación de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- servicios de vigilancia en las instalaciones del aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón. Dentro de los “puestos” en donde prestarían los servicios contratados no se encuentra la operación de los filtros de seguridad (folios 96 a 106 del cuaderno de pruebas 7).
Nótese que en la contratación de la totalidad de los guardas de seguridad privada que prestaban sus servicios en el Aeropuerto de Cali no figuran vigilantes para la operación de los filtros de seguridad en los muelles nacional e internacional, lo que permite concluir que ese servicio no lo prestaba la empresa de seguridad privada, sino la Policía Nacional.
De igual manera, en el contrato de prestación de servicios de vigilancia y seguridad celebrado el 2 de septiembre de 2000, entre AEROCALI y la empresa Seguridad Premier Ltda, con una duración de 2 meses, cuyo objeto era la prestación de servicios de vigilancia en las instalaciones del aeropuerto de Cali, aparece que se contrató un número igual de 12 vigilantes, durante las 24 horas del día, más un guarda adicional nocturno y en los fines de semana para la recepción (folios 108 a 116 del cuaderno de pruebas 7).
Ese contrato tuvo 3 prórrogas y finalizó el 15 de enero de 2001 (folios 118 a 124 del cuaderno de pruebas 7). Dichos contratos no contemplaban guardas para los filtros de seguridad de los muelles nacional e internacional (la misma circunstancia quedó constatada por el perito en el folio 3 de la aclaración del dictamen –folio 87 del cuaderno de pruebas 7).
Posteriormente, AEROCALI suscribió con la empresa Expertos Seguridad Limitada, el contrato número 010-2001 del 12 de enero de 2001, para la prestación del “servicio de seguridad y vigilancia aeroportuaria y administrativa en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón”. En él, acordaron la contratación de 14 “puestos” en el turno diurno, dentro de los cuales se incluye el puesto de coordinador, central de seguridad, recepción de oficinas, 1 en el muelle internacional, 1 en el muelle nacional, 1 en equipaje nacional, 1 en equipaje internacional y 1 en puerta valla.
Sin embargo, no se acordó la prestación de dichos servicios para operar filtros de seguridad (folios 150 a 165 del cuaderno de pruebas 6). También se allegó al proceso el contrato de prestación de servicios de seguridad privada número 050-2002 del 16 de julio de 2002, suscrito entre las mismas personas, en el que se previeron 17 “puestos”, en el turno diurno. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Respecto del contrato anterior se aumentaron estos puestos: uno (1) para “vehículos 1 nivel”, uno (1) para “parqueadero # 2” y uno (1) para la “puerta 7” (folios 169 a 190 del cuaderno de pruebas 6).
(iii) En el Acta de entrega parcial 003 del 1º de septiembre de 2000, por medio de la cual se hace constar que la Aeronáutica Civil entregó al concesionario la “seguridad aeroportuaria”, aparecen 12 puestos, dentro de los cuales se incluye al supervisor y los operadores tales como: uno (1) en la “entrada al muelle nacional”, uno (1) en la “entrada al muelle internacional”, uno (1) en “entrega de equipajes nacional”, uno (1) en entrega de equipajes internacional y uno (1) en la puerta de acceso a la rampa de proveedores en el muelle internacional, todos a cargo del concesionario (folio 421 del cuaderno de pruebas 1). 3.2.2.- El personal retirado por la Policía Nacional operaba los filtros de seguridad que existen en el muelle nacional e internacional, tarea distinta a la que realizaban los guardas provistos por la compañía de seguridad privada, en desarrollo de los contratos que se vienen de relacionar, para la autorización de ingreso a los pasajeros.
La operación en los filtros de seguridad consiste en la requisa de pasajeros y equipajes. Ese hecho fue constatado así: (i) En el dictamen rendido en este proceso por el perito Jorge Torres Lozano se explica que, a la entrada de los muelles nacional e internacional, se encuentran vigilantes de seguridad privada, quienes solicitan la identificación de los pasajeros y autorizan el ingreso y, posteriormente, se ubican otros vigilantes, quienes operan los filtros de seguridad.
Luego, las tareas de control al ingreso de los muelles se realizan por diversos trabajadores: unos en la entrada a los muelles y otros en la operación de los filtros de seguridad153. (ii) El personal de la Policía que fue retirado, como se vio antes, quedó identificado por la Aeronáutica Civil en oficio 1070.516.4-800 del 23 de septiembre de 2008 (folios 535 a 539 del cuaderno de pruebas 3B) 153 Folio 30. cuaderno de pruebas
7. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- 3.2.3.- Está probado que la operación en los filtros de seguridad generó, para AEROCALI, el pago de nuevas erogaciones. Tal hecho está demostrado con las siguientes pruebas: (i) En el contrato de prestación de servicios con la firma Expertos Seguridad Ltda., incluida en el anexo 01 a la orden de compra 001-OC-005026 de 30 de abril de 2008, queda manifiesta la contratación de los siguientes guardas en el muelle nacional: dos (2) guardas 24 horas, dos (2) guardas en horario de 6 a 8 de la mañana, dos (2) guardas en el horario de 2 a 5 de la tarde y, en el muelle internacional: un (1) guarda 24 horas, un (1) guarda en horario de 5 y 30 de la tarde a 6 de la mañana y dos (2) guardas en el horario de 5 y 30 de la mañana a 8 de la mañana.154 De acuerdo con el dictamen rendido en este proceso, el valor de los costos en que incurrió la parte convocante por la contratación de personal para la operación de los filtros de seguridad en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, desde el 1º de enero de 2009 y hasta la fecha del dictamen (junio de 2009), ascienden a $156.220.520.
De otro lado y de conformidad con lo expresado por el perito, si AEROCALI hubiera invertido el valor pagado por la operación de los filtros de seguridad en el Aeropuerto de Cali en actividades diferentes, habría obtenido un valor que denominó “costos de oportunidad”, correspondiente a $5.280.856. Dicho cálculo lo obtuvo de multiplicar el gasto realizado ($156.220.520) por una tasa de interés equivalente a DTF + 2.81%, “que es la misma fijada en un crédito de liquidez que en cuantía de $5.000.000.000 le concedió el Banco de Bogotá el pasado 30 de junio”.155 Nótese que el valor denominado “costo de oportunidad” corresponde al interés bancario que el mismo concesionario debe pagar por un crédito obtenido días antes de la fecha en que debió asumir los costos de la operación de los filtros de seguridad en los muelles nacional e internacional del Aeropuerto de Cali.
Luego, el Tribunal asume que ese valor corresponde a un típico daño material, que puede ser objeto de reparación en caso de que se demuestre la responsabilidad en dicha operación de la parte convocada. 154 Folios 40 a 50 del cuaderno de pruebas 7, anexo al dictamen. 155 Folio 32, cuaderno de pruebas
7. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- El dictamen no fue tachado y fue rendido por una persona con solvencia en el tema a que se contrae el concepto, razón por la cual goza de credibilidad probatoria. De conformidad con lo afirmado por el Perito Jorge Torres Lozano no se encontraron costos adicionales como el aumento de las primas por póliza de responsabilidad al asumir la operación, o de gastos operativos especiales, o derivados de personal de soporte (folios 32 a 34 del cuaderno de pruebas 7). 3.3.- Normas relevantes para la decisión Demostrado el supuesto de hecho que le sirve de fundamento al alegato de incumplimiento del contrato de concesión 058-CON de 2000, se procede a estudiar si la operación de filtros de seguridad que hacía la Policía Nacional en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, debe ser asumida por AEROCIVIL o por AEROCALI.
Para ese efecto, veamos algunas de las normas que regulan el tema: 3.3.1.- Actos administrativos generales y documentos internacionales exigibles en el ordenamiento interno. Como se advirtió al momento de estudiar el tema de las tasas aeroportuarias internacionales, los actos administrativos generales vigentes en el momento en que se suscribe el contrato estatal y que, por lo tanto, son aplicables al mismo, constituyen herramientas objetivas de interpretación de los contratos estatales (artículo 23 de la Ley 80 de 1993).
Por esta razón, el tribunal procede a señalarlos: (i) La Resolución 4026 de julio 5 de 1995, expedida por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, para adoptar el Programa Nacional de Seguridad Aeroportuaria, en su artículo 6º, establece como función de la Dirección de Seguridad Aeroportuaria: “fijar políticas y tareas de coordinación y control de programas locales” (cuaderno de pruebas 6, folio 39).
A su turno, el artículo 8º de esa misma resolución dispone que el Comité de Seguridad Aeroportuaria tiene como función supervisar y vigilar el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- programa de seguridad. Y, el artículo 11 indica, en relación con la responsabilidad de la seguridad aeroportuaria, lo siguiente: “El Director Aeroportuario, Gerente o Administrador de aeropuerto, serán responsables de establecer y hacer efectivos los diferentes controles de seguridad aeroportuaria que se establezcan en cada aeropuerto, respecto a pasajeros, tripulantes, personal en tierra, público en general, aeronaves, equipaje e instalaciones aeroportuarias, así como de designar un funcionario responsable de la seguridad aeroportuaria” (cuaderno de pruebas 6, folio 45).
Los artículos 37 y 38 de la Resolución 4026 de 1995 son explícitos en exigir que el control de los pasajeros y del equipaje se hace mediante identificación de pasajeros, inspección y requisa de pasajeros y equipaje. Esos controles se harán mediante requisa manual o mediante equipos de seguridad, por el personal de seguridad aeroportuaria o por las empresas de vigilancia contratadas para tal fin (cuaderno de pruebas 6, folio 53).
(ii) El artículo 39 del Manual de Operaciones Aeroportuarias, Documento 9137 de la OACI, adoptado en el derecho interno mediante Resolución 2076 de junio 3 de 1997, expedida por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, dispuso que el control de los pasajeros y equipaje en los aeropuertos debe hacerse mediante requisa manual o equipos de seguridad, por parte de personal contratado para ese efecto, mediante empresas de vigilancia o con personal especial de seguridad aeroportuaria (cuaderno de pruebas 6, folio 73).
(iii) En el Manual de Operaciones Aeroportuarias: Resolución 2076 de junio 3 de 1997, se lee: Numeral 5.2.1. “el explotador del aeródromo en coordinación con las diferentes entidades vinculadas a la operación aeroportuaria debe establecer medidas tendientes a la inspección completa del equipaje facturado y no facturado, previo al embarque de pasajeros”.
Numeral 5.2.2. “… el explotador del aeródromo en coordinación con la Dirección de Seguridad Aeroportuaria o quien haga sus veces debe diseñar planes de seguridad que garanticen la protección de las zonas públicas del aeródromo, sus perímetros y los usuarios de los mismos y del transporte aéreo. Los planes de seguridad a implementar, deben seguir las recomendaciones contempladas en el Anexo 17 de la OACI y el Programa nacional de Seguridad Aeroportuaria” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- (iv) Anexo 17 al Convenio sobre Aviación Civil Internacional sobre seguridad y protección contra los actos de interferencia ilícita.
Su numeral 3.2.1. del capítulo 3, preceptúa: “Cada Estado contratante requerirá que cada aeropuerto que preste servicios a la aviación civil establezca, aplique y mantenga actualizado un programa escrito de seguridad aeroportuaria apropiado para cumplir con los requisitos del programa nacional de seguridad de la aviación civil” (cuaderno de pruebas 6, folio 113).
(v) El Reglamento Aeronáutico Colombiano, expedido por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil mediante Resoluciones 9548 de 1987, 11248 y 2929 de 1996, entre otras, en su artículo 17.3.4., dispuso, en lo pertinente que “la responsabilidad de la seguridad de la aviación civil en los aeropuertos. El Gerente o Administrador aeroportuario, o el gerente del concesionario serán responsables de cumplir y hacer cumplir el Programa Nacional de Seguridad de la aviación civil en el aeropuerto; así mismo serán responsables de diseñar, elaborar, actualizar, cumplir y hacer cumplir su Plan de seguridad de aeropuerto”.
Igualmente, el artículo 17.4.2. señala que la responsabilidad de los explotadores del aeropuerto corresponderá en las “áreas de las instalaciones propias, arrendadas o en su tenencia a cualquier título y de sus bienes muebles con el fin de garantizar el cumplimiento de esas responsabilidades” (folios 187 a 205 del cuaderno de pruebas 7) Nótese que, de acuerdo con las disposiciones normativas transcritas, existen autoridades de dirección y operación de políticas de seguridad aeroportuaria.
Las primeras, tienen a su cargo la coordinación, fijación de planes y determinación de planes generales de seguridad (Dirección de Seguridad Aeroportuaria y el Comité de Seguridad Aeroportuaria) y a las segundas corresponde la operación de los controles, planes y programas específicos de seguridad (el Comité de Seguridad de cada aeropuerto, el gerente o explotador del aeródromo y las demás entidades vinculadas a la seguridad).
En esta última, es decir en la fase de operación, es posible diferenciar la responsabilidad por la vigilancia y control de ingreso de pasajeros, de la responsabilidad en la operación de instrumentos de seguridad que están dirigidos a controlar el uso de armas e instrumentos dañinos. Entonces, a pesar de que la responsabilidad por los controles de seguridad aeroportuaria corresponda al explotador del aeropuerto, en ninguna de las normas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- transcritas se advierte que se trate de una obligación que siempre y exclusivamente debe estar a cargo suyo, esto es, que sea una obligación cuya prestación deba ser exclusivamente del operador, pues nada impediría que autoridades externas como la Policía Nacional u otras entidades de seguridad del Estado presten directamente el servicio.
Luego, de las indicadas normas no se logra deducir una conclusión de tal claridad que, por sí sola, permita definir la controversia. 3.3.2.- Contrato 058-CON-2000 de concesión celebrado entre AEROCALI y LA UNIDAD ESPECIAL DE LA AERONÁUTICA CIVIL Según se ha visto, en virtud de lo dispuesto en los artículos13 de la Ley 80 de 1993 y 1602 del Código Civil, el contrato es herramienta principal para interpretar y resolver las diferencias que se originan en el mismo, pues no sólo constituye regla vinculante para las partes, sino que contempla la obligación primaria para quienes se rigen por el mismo.
Luego, salvo que contenga cláusulas abiertamente ilegales o inconstitucionales, la voluntad libre, consciente y autónoma expresada en el contrato prevalece y se impone para la definición de la controversia. En vista de lo anterior, resulta imprescindible que se repasen las cláusulas del contrato 058-CON-2000, relevantes para este asunto: El Numeral 2.1. indica que el objeto del contrato es: “la administración, operación, explotación y ampliación del área concesionada del aeropuerto y el recaudo de los ingresos regulados y no regulados, de acuerdo con los términos y condiciones previstos en el contrato”.
De igual manera, precisa que la concesión no incluye los bienes necesarios para el servicio de control de tráfico aéreo en ruta, responsabilidad por el funcionamiento de las radio ayudas, puesto que “La UAEAC se reserva el manejo y la responsabilidad por las funciones de control y vigilancia del tráfico aéreo en ruta//. La concesión también excluye la responsabilidad que se derive por la seguridad aeronáutica en el aeropuerto, así como aquella seguridad que compete a las demás entidades estatales” y el servicio de bomberos.
(Cuaderno de pruebas 1, folio 260). El Numeral 12.1.1. del contrato señala: “Inversiones y mantenimiento de los niveles de calidad: Inversiones del concesionario. Niveles de calidad y servicio: Los servicios que debe brindar el concesionario tienen como objetivo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- garantizar la calidad, y eficiencia de las operaciones aeroportuarias.
Los servicios que debe brindar el concesionario de acuerdo con lo estipulado en este capítulo, se agrupan en función de los principales centros de actividad de la siguiente manera: (…) b) Lado terrestre: Que incluye las terminales de pasajeros y carga, estacionamientos públicos, áreas de servicios públicos, zonas verdes y seguridad complementaria a la fuerza pública y demás autoridades competentes” (cuaderno de pruebas 4, folio 184).
Y, el numeral 14.1, establece como obligaciones del concesionario: “Las obligaciones del concesionario comprenden, entre otras, aquellas relacionadas con la administración, operación y explotación del área concesionada del aeropuerto, según se define en este contrato. Para este efecto, el concesionario deberá realizar todas las acciones tendientes al cabal cumplimiento del presente contrato y especialmente las siguientes…” (cuaderno de pruebas 6, folio 65) También, como obligaciones del concesionario, el numeral 14.1.20 del contrato señala la de “Cooperar con las autoridades correspondientes en la prevención y control de actividades ilícitas y en los actos de interferencia ilícita, de acuerdo con lo establecido en el capítulo XVIII y en el manual de operaciones aeronáuticas” (cuaderno de pruebas 4, folio 192).
Al aclarar el sentido de esas obligaciones en el cuaderno de preguntas y respuestas del pliego de condiciones expedido dentro de la licitación pública que finalizó con la firma del contrato de concesión estudiado (documento obligatorio y vinculante para las partes156), se lee: 156 En relación con el principio de sujeción estricta y la obligatoriedad del pliego de condiciones, la sentencia del 19 de julio de 2001, expediente 12.037, de la Sección Tercera del Consejo de Estado dijo que éste “es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes… El pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato.
Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato. Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato.
Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato”.
En el mismo sentido, pueden verse entre otras, las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 24 de enero de 2004, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Pregunta 132. En relación con las obligaciones del concesionario de cooperar en la prevención y control de actividades ilícitas, señalada en la cláusula 14.1, la AEROCIVIL respondió: “el concesionario deberá cooperar en el sentido de no interferir y facilitar la labor de las autoridades correspondientes, de acuerdo con las responsabilidades concernientes a la seguridad establecidas en el capítulo 18” (cuaderno de pruebas 1, folio 251).
Específicamente en cuanto a la seguridad aérea o aeronáutica, el numeral 18.1. del contrato dispone: “La UAEAC estará a cargo y será la responsable de la misma en el área del aeropuerto en los términos consignados en la Ley 105 de 1993 así como en lo establecido en el MRA (Manual de Reglamentos Aeronáuticos Colombianos) y especificaciones de la OACI.
La seguridad aérea es la ausencia de riesgo y consiste en la combinación de factores humanos, procedimientos, dispositivos tecnológicos y normas, que aplicados conforme a los reglamentos exigidos por la industria aérea mundial y encajados dentro de la reglamentación OACI, determina la operación segura de las aeronaves, previniendo posibles incidentes y accidentes”.
Mientras que en relación con la seguridad aeroportuaria, el numeral 18.2., la definió como “la combinación de recursos humanos, procedimientos, medidas y dispositivos tecnológicos que se deberán implementar dentro del aeropuerto, para prevenir actos de interferencia ilícita que atenten contra la seguridad de las personas, aeronaves y las instalaciones aeroportuarias// El concesionario integra el comité de seguridad aeroportuaria”.
Específicamente en el numeral 18.2.1., sobre distribución de competencias, el contrato señala: “el concesionario deberá apoyar y colaborar con las autoridades nacionales de seguridad en el aeropuerto en las funciones inherentes a la seguridad aeroportuaria de carácter preventivo… para lo anterior, el concesionario deberá contratar una compañía de seguridad privada para la vigilancia aeroportuaria de acuerdo con las necesidades del mismo en infraestructura.
Las autoridades nacionales son las entidades encargadas de los procesos, entre otros, de contrabando y control de mercancías, de migración e inmigración y control de personas, de control de animales y plantas y control expediente 10779, del 3 de mayo de 2007, expediente 16209 y del 4 de junio de 2008, expediente 14169. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- de estupefacientes y mantenimiento del orden dentro del aeropuerto respectivamente” (cuaderno de pruebas 6, folio 67, cuaderno de pruebas 4, folio 207) Al aclarar el sentido de esa obligación en el proceso de configuración del contrato de concesión, en la pregunta 138, relativa al alcance y entendimiento del punto 18.2.1., la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil indicó: “el alcance de la seguridad privada, será la de una vigilancia privada no armada de carácter preventivo, la cual debe cumplir con un cuidadoso proceso de selección y recibir la instrucción básica en la seguridad aeroportuaria” (cuaderno de pruebas 1, folio 253).
En la pregunta 139, la UAEAC aclaró: “sobre los numerales 1.61 y 1.62 (definición de lado terrestre) y con respecto al alcance del concesionario en la responsabilidad por la seguridad complementaria a la de la fuerza pública y demás autoridades competentes, se debe hacer alusión a las cláusulas 18.2, 18.2.1. y 18.2.2. Es en estas cláusulas que claramente se limita la responsabilidad del concesionario a: i) ser uno de los 5 miembros del comité de seguridad aeroportuaria, ii) apoyar y colaborar con las autoridades nacionales de seguridad en el aeropuerto y iii) contar con una compañía de seguridad privada para la vigilancia aeroportuaria…” (cuaderno de pruebas 1, folio 254).
De la lectura del contrato de concesión y de las reglas contenidas en el pliego de condiciones, de la interpretación de las estipulaciones del mismo (que ahora son cláusulas contractuales) expresada por la propia entidad contratante, documentos todos que forman parte del contrato, se puede concluir que, a la fecha en que se suscribió el acuerdo, la Policía Nacional adelantaba acciones directas para prevenir las actividades ilícitas en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, pues la seguridad aeroportuaria a cargo del concesionario fue concebida como una actividad en coordinación, complementación y apoyo de la realizada por la fuerza pública.
Evidentemente, la seguridad aeroportuaria en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, al momento de celebrarse el contrato, se entendía como una responsabilidad que ejercía la Policía Nacional, pero desarrollada en coordinación con otras entidades (entre ellas el concesionario), a quienes también les competía adelantar operaciones de seguridad en forma complementaria con todos los prestadores del servicio.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Pero, además de la voluntad declarada especialmente en las respuestas de la autoridad contratante al interpretar el pliego de condiciones, sobre la operación compartida de los instrumentos de control para la seguridad aeroportuaria, la voluntad histórica expresada por los contratantes permite confirmar la conclusión a la que se llegó al interpretar el contrato.
Veamos: 3.4.- Interpretación por aplicación práctica Es regla conocida que también constituye una herramienta de interpretación de los contratos en general y, por consiguiente, de los estatales en particular (artículo 23 de la ley 80 de 1993), el análisis de la conducta inequívoca de las partes reflejada en actuaciones previas o posteriores a la celebración del contrato, en tanto que la buena fe es un principio de aplicación ineludible en la contratación que supone la congruencia entre las actuaciones y la convicción con la que se actúa. Por esta razón, en este caso, el Tribunal acudirá: i) al Plan Local de Seguridad del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, documento que a pesar de que fue suscrito con ocasión de la ejecución del contrato de concesión y aprobado en el año de 2007, refleja la voluntad de las partes de operar instrumentos de seguridad aeroportuaria en forma compartida entre los guardas de seguridad privada contratados por AEROCALI y la Policía de Seguridad Aeroportuaria, ii) el antecedente relacionado con la primera licitación fallida para la concesión del aeropuerto de Alfonso Bonilla Aragón y, iii) otros contratos de concesión que muestran la diferencia entre lo querido por la AEROCIVIL en el caso del Aeropuerto de Alfonso Bonilla Aragón y lo expresado en otras concesiones posteriores. El Plan Local de Seguridad del Aeropuerto de Cali157 hace referencia a la responsabilidad del gerente del aeropuerto en materia de controles a la seguridad aeroportuaria.
En relación con los controles efectuados por la Policía señala: “en los filtros de seguridad de los muelles los pasajeros son sometidos a una minuciosa requisa corporal y revisión de su equipaje de mano por parte de la Policía Aeroportuaria” (folio 543 del cuaderno de pruebas 3B). 157 Este Plan Local de Seguridad del Aeropuerto de Cali fue elaborado por AEROCALI, según obligación contraída por disposición de la cláusula 18.2.2 del contrato de concesión 058-COPN-2000 y aprobado por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil en septiembre de 2007.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Esa previsión es explícita, por lo que, a pesar de que el contrato de concesión 0058-CON-2000 no lo diga en forma expresa, la aplicación práctica del mismo muestra que la operación de los filtros de seguridad en los muelles internacional y nacional fue asumida siempre por la Policía Nacional y se creyó, con fuerza de convicción y seguridad, que era una obligación no impuesta por el contrato al concesionario. La licitación 006 de 1994, convocada para dar en concesión el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, finalmente declarada fallida por la Aeronáutica Civil, establecía como obligaciones del concesionario “asumir plena y absoluta responsabilidad por la seguridad en que deban ser prestados los servicios aeroportuarios” (folio 46 del cuaderno de pruebas 9).
La inclusión de esa obligación, sobre todo si se tiene en cuenta la difícil situación de seguridad originada en el narcotráfico, por la que atravesaba esa ciudad en dicha época, pudo contribuir al resultado fallido de la negociación por ausencia de propuestas interesadas. Ahora, aunque no hubo prueba específica para demostrar ese aserto, la parte convocada reconoció que el tema de seguridad sí fue relevante en el resultado del proceso contractual, al manifestar que “la razón por la cual la primera licitación del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón resultó fallida fue la preocupación de los proponentes por el tema de la seguridad de la aviación general, esto es, por la responsabilidad que debía asumir el futuro contratista por el control de aquellas naves privadas que salían de ese aeropuerto.
Y ese era un tema que generaba preocupación porque, por entonces, y especialmente en Cali y en la zona toda del occidente colombiano, esa aviación estaba siendo utilizada para el narcotráfico para el transporte de sustancias ilícitas” (página 49 del alegato de conclusión presentado por el apoderado de la AEROCIVIL). En este orden de ideas, a pesar de que la licitación fallida no finalizó específicamente por la operación de los filtros de seguridad, o al menos no hay prueba de ello, sí resulta significativo entender que, al momento de suscribir el contrato de concesión 058-CON-00, la responsabilidad por la seguridad aeroportuaria era un tema muy sensible que difícilmente podía asumirse como una responsabilidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- exclusiva del concesionario.
Luego, es razonable inferir que las partes entendieron que el concesionario era responsable de la seguridad aeroportuaria en forma compartida con los servicios que, al momento de suscribir el contrato y recibir el área concesionada, prestaba la Policía Nacional. Específicamente, durante más de 7 años de ejecución del contrato, AEROCALI y la AEROCIVIL obraron con la convicción de que la operación de los filtros de seguridad de acceso a los muelles nacional e internacional, estaba a cargo de la Policía Nacional, pues sólo hasta que esta última entidad manifestó que retiraría el personal se suscitó la controversia; antes de ello, las dos partes del contrato obraban con la convicción de que esa actividad seguiría a cargo de las autoridades policivas. Contrato 6000169 del 12 de septiembre de 2006.
Concesión El Dorado: define seguridad aeroportuaria como “la combinación de recursos humanos, procedimientos, medidas y dispositivos tecnológicos que deberá implementar el concesionario dentro del aeropuerto para prevenir actos de interferencia ilícita que atenten contra la seguridad de las personas, aeronaves y las instalaciones…” (cuaderno de pruebas 3A, folio 66).
Ese contrato distingue la seguridad aérea (a cargo de la AEROCIVIL) y la seguridad aeroportuaria (obligación de medio a cargo del concesionario), reglada y sometida al Programa Nacional de Seguridad Aeroportuaria, al Plan de Seguridad del Aeropuerto y a las normas nacionales e internacionales en la materia (cláusula 44 del contrato) -(cuaderno de pruebas 3A, folio 117 rv).
En ninguna parte del contrato se hace referencia a obligaciones complementarias y compartidas entre el concesionario y la Policía Nacional. Contrato 7000002 del 10 de enero de 2007. Concesión del aeropuerto de San Andrés. Dentro de las obligación del concesionario relacionadas con seguridad se encuentra la cláusula 15.5: “Encargarse de la seguridad aeroportuaria de cada uno de los aeropuertos de San Andrés y Providencia en las condiciones previstas en el presente contrato y en los términos especificados en el apéndice E…” -(cuaderno de pruebas 3A, folio 225).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Ni en el apéndice E, ni en el texto del contrato, se encuentran cláusulas de operación compartida de instrumentos para la seguridad aeroportuaria. Contrato 8000011-OK de marzo de 2008. Concesión de los aeropuertos de Medellín, Rionegro y otros. Cláusula 26: “Obligaciones del concesionario relacionadas con la administración, explotación comercial y operación de los aeropuertos… Se le imponen las siguientes obligaciones particulares… xi) Encargarse y responsabilizarse de la seguridad aeroportuaria de cada uno de los aeropuertos, de acuerdo con las especificaciones mínimas previstas en el presente contrato”.
En el Apéndice F- de ese contrato aparece: “3.1.1. Especificaciones Técnicas de seguridad. En el control de accesos, el concesionario debe proporcionar y mantener el sistema de control de acceso, el cual debe estar conformado por el punto de control y el procedimiento de seguridad manual o mecánico establecido en dicho punto” (cuaderno de pruebas 3B, folio 1440).
Nótese que, a diferencia de lo redactado en el contrato de concesión que origina la presente controversia, en dicho contrato aparece evidente que la operación de los procedimientos de control de acceso a los muelles (manual o mecánico), corresponde exclusivamente al operador. En relación con la valoración probatoria que se hace de los contratos de concesión celebrados por la AEROCIVIL para la explotación y administración de otros aeropuertos distintos del que está en el centro de esta controversia, cabe precisar que no se trata de la aplicación de las reglas de interpretación de los contratos previstas en los artículos 1618 y 1624 del Código Civil, que autorizan a dar prevalencia a la intención de las partes expresada en otros contratos suscritos por las mismas partes.
Se trata de entender el sentido de dichos acuerdos en la forma en que se hizo, como un indicio apreciado en conjunto con las demás pruebas, que permiten inferir que, por la difícil situación de seguridad por la que atravesaba la ciudad de Cali al momento de suscribir el contrato 058-CON-2000 y a diferencia de lo ocurrido con otros contratos de concesión de administración y explotación de aeropuertos de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- propiedad de la Aeronáutica Civil, se quiso compartir la responsabilidad en el control y vigilancia de los pasajeros y equipajes que ingresan a los muelles internacional y nacional, entre el concesionario y la Policía Nacional. 3.5.- Conclusión: Incumplimiento contractual al exigir a AEROCALI la operación directa de filtros de seguridad La lectura de las normas aplicables al caso y los elementos aportados al proceso para fundar la decisión, permiten extraer las siguientes conclusiones: (i) La Aeronáutica Civil es la autoridad encargada de diseñar las políticas generales de seguridad aérea y aeroportuaria, siguiendo estándares nacionales y parámetros internacionales.
(ii) Las políticas de seguridad aeroportuaria se fijan en un Plan Nacional de Seguridad que resulta vinculante para los Planes Locales de Seguridad, cuya realización, en el caso del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, estuvo a cargo de AEROCALI, según clausula 18.2.2 del contrato de concesión 058-CON- 2000. (iii) La requisa y el control de pasajeros en los filtros de seguridad es un procedimiento obligatorio en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, tanto por disposición contractual como reglamentaria e internacional, al que no puede sustraerse.
(iv) No hay norma específica que indique si el deber de prestar la seguridad en los filtros de acceso a los muelles internacional y nacional es connatural y exclusiva de la administración del aeropuerto. Sin embargo, sí es claro que, de acuerdo con lo que se pacte en el contrato, puede efectuarse por medio de la Policía Nacional o de los guardas de seguridad privada.
(v) Por regla general, el control de pasajeros es una obligación atribuida a los administradores u operadores del aeropuerto, salvo que se disponga cosa contraria en el contrato de concesión. De hecho, lo regulado en las normas generales no se refiere a quién debe ser el pagador del servicio, sino al deber de establecer ese procedimiento.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- (vi) Como el contrato es ley para las partes, es lógico concluir que allí se determina, con carácter vinculante, la distribución de competencias y la determinación de las cargas económicas relacionadas con la prestación del servicio de seguridad aeroportuaria (cuya operación corresponde a la administración del aeropuerto).
(vii) El contrato de concesión 058-CON-2000 diseñó la operación de control y vigilancia para el acceso a los muelles nacional e internacional, de manera compartida entre la fuerza pública y la vigilancia privada que debía contratar AEROCALI. Eso se deduce no sólo de las cláusulas que determinan una responsabilidad compartida sino también de las aclaraciones que se hicieron en la licitación pública que dio origen al contrato.
En esas oportunidades se dejó en claro que la responsabilidad en la seguridad aeroportuaria era complementaria a la que prestaba la fuerza pública y que, en algunas ocasiones, se limitaba exigir la abstención y no interferencia. (viii) Del Plan Local de Seguridad Aeroportuaria del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, suscrito en cumplimiento del contrato de concesión 0058- CON-2000 y de las obligaciones impuestas por las Resoluciones 4026 de 1995, 2076 de 1997 de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, por el Reglamento Aeronáutico Colombiano y el Anexo 17 al Convenio sobre Aviación Civil Internacional sobre Seguridad y Protección contra los Actos de Interferencia Ilícita, se infiere que la seguridad en el control y vigilancia de pasajeros y equipajes en los aeropuertos no es una responsabilidad exclusiva de las Compañías de Vigilancia Privada, sino que puede ser compartida con las autoridades nacionales como es, en este caso, la Policía Nacional.
Ahora, en este punto no se puede olvidar que el Plan Local de Seguridad Aeroportuario de Cali, se refirió concretamente a la Policía Nacional como la autoridad con funciones para ejercer el control de equipajes y mercancías, en coordinación con las entidades competentes y de apoyo en procedimientos como la requisa de personas, equipajes y control de vehículos (funciones generales previstas en el numeral 3.4.1.) (x) La claridad con la que los contratos de concesión celebrados con posterioridad al que origina la presente controversia regularon la responsabilidad por la seguridad aeroportuaria única y exclusivamente en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- manos del concesionario, sumado al conjunto de elementos de juicio valorados en forma individual en precedencia, permite inferir razonablemente que la voluntad de las partes en el año 2000 fue la de compartir la operación de seguridad en el acceso a los muelles del aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón. (xi) Al exigir que AEROCALI cubriera los vacíos de seguridad que la Policía Nacional dejó en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, se le impuso al operador una carga más allá de lo acordado por las partes, razón por la cual, en este aspecto, deben prosperar las pretensiones de la demanda. 3.6.- Decisiones a tomar: Todo lo anterior muestra que, de acuerdo con el contrato de concesión 0058- CON-2000, la operación de los filtros de seguridad en los muelles nacional e internacional del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón no corresponde al concesionario, razón por la cual así se declarará por este Tribunal.
Como consecuencia de lo anterior y, limitándose estrictamente a lo pedido por la parte convocante, se procederá a restablecer los derechos del concesionario mediante el pago de los perjuicios causados que fueron probados en el proceso. Para ese efecto, el Tribunal acude al dictamen pericial decretado en el proceso, el cual concluyó que hasta la fecha del dictamen (junio de 2009), la parte convocante pagó $156.220.520, por la contratación de personal para la operación de los filtros de seguridad en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón. Teniendo en cuenta que los perjuicios anotados anteriormente y causados a la parte convocante por la operación de los filtros de seguridad en los muelles internacional y nacional del Aeropuerto de Cali fueron liquidados hasta la fecha en que se rindió el dictamen pericial, esto es, hasta junio de 2009, para efectos de restablecer los derechos del concesionario, a través del pago de los perjuicios causados a éste (pretensión sexta principal), es necesario que este Tribunal actualice su liquidación hasta la fecha del laudo.
Para ello, se tendrá en cuenta que, de acuerdo con el dictamen pericial, entre los meses de noviembre y enero de 2008, AEROCALI pagó $18.465.262 por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- mes y durante los meses de enero a junio de 2009, sufragó $19.881.666 mensuales por la operación de los filtros de seguridad.
Igualmente, es necesario tener en cuenta que, a partir del 1º de enero de 2010, el salario mínimo se incrementó en el 3.64% en todo el país, por lo que se debe deducir que los costos de operación en el año que corre aumentaron a $20.605.872. Entonces, la reparación de los perjuicios causados a la parte convocante debe sumar el valor calculado por el perito, más lo correspondiente a los meses comprendidos entre el 1º de julio de 2009 y el día en que se profiere esta decisión, lo cual arroja un resultado de $327.025.198158.
Como ese valor corresponde a un daño emergente debidamente demostrado, se condenará a la parte convocada a pagar esa suma de dinero. Igualmente, el perito Jorge Torres Lozano, encontró que si AEROCALI hubiera invertido el valor pagado en la operación de los filtros de seguridad en el Aeropuerto de Cali en actividades diferentes, habría obtenido un valor que denominó “costos de oportunidad”, correspondiente a $5.280.856.
Como el cálculo realizado en el dictamen es razonable y ofrece credibilidad, tal y como se explicó en precedencia, ese valor corresponde a un daño material que será objeto de condena para restablecer integralmente los perjuicios causados a la parte convocante. Congruente con lo anterior, este valor también deberá actualizarse o someterse al cálculo de lo que el perito denominó costo de oportunidad del dinero, para lo cual se acudirá a la misma fórmula utilizada por el experto que corresponde a DTF + 2.81%, con la amortización mes a mes de esos valores.
El valor que arroja esa fórmula sumado a los costos calculados a 20 de junio de 2009 es de $17.935.304, por lo que se condenará a la AEROCIVIL a pagar dicha suma. En cuanto la convocante solicita, en las pretensiones cuarta y quinta, que se declare que las fallas relativas a la operación directa de los equipos de seguridad y a la prestación de dicho servicio y la responsabilidad consiguiente son de cargo de la convocada, estima este Tribunal que tales 158 El perito calculó hasta el 30 de junio de 2009 el valor de 156.220.520 + $ 119.289.996, valor que corresponde a los meses de julio a diciembre de 2009 ($119.881.666 x 6) + $51.514.680 ($20.605.873 x dos meses y medio de 2010).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- asuntos escapan a su competencia por cuanto se trata de eventuales responsabilidades que son ajenas al ámbito contractual que es uno de los límites que se imponen a su examen. En efecto, el análisis de cada una de las fallas que pudieron o no presentarse y de las obligaciones que, a partir de ellas, pudieron o no surgir, no han formado parte del debate originado en este proceso y son asuntos que se deben conocer y decidir por las autoridades a quienes dicha tarea corresponda. 4.- La Tacha formulada frente al Testigo Juan Esteban Vásquez Montoya De acuerdo con lo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, “los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia”, por lo cual procede el Tribunal a referirse a la tacha formulada por el apoderado de la parte convocada, frente al testigo Juan Esteban Vásquez Montoya, prueba decretada a petición de la parte convocante.
El apoderado de la Aeronáutica fundó la tacha en el hecho de haber estado vinculado el testigo durante muchos años a la sociedad Aeropuertos del Caribe, concesionaria del Aeropuerto de Barranquilla, unido a la circunstancia de encontrarse en trámite un proceso arbitral semejante instaurado por tal sociedad en contra de la Aeronáutica.
Para el apoderado de la convocada, la declaración del señor Vásquez versaría sobre conceptos que pueden estar en discusión en el mencionado proceso, y es ésta, según se deduce de su manifestación, la razón de su reserva frente a este testigo. En relación con el testimonio que se analiza, el vínculo laboral que al iniciar su declaración que el mismo testigo reconoció haber tenido con la sociedad concesionaria del Aeropuerto de Barranquilla, y el presunto interés que podría derivarse de tal vinculación, han sido tenidos en cuenta por el Tribunal para apreciar su declaración, y ha llegado a la conclusión de que no han afectado la imparcialidad de su dicho.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual “el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias” y en armonía con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto ha dicho: “La ley no impide que se reciba declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso que aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha” (…) “Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.”159 Para evaluar la credibilidad del testimonio tachado, se reitera, el Tribunal ha revisado el contenido de su declaración, y ha concluido que su dicho coincide en muchos apartes con lo afirmado por otros testigos que declararon durante el proceso, de forma que no hay lugar a descartarla de todo valor, razón por la cual la tacha formulada no habrá de prosperar, como quedará consignado en la parte resolutiva de esta providencia. 5.
Las costas del proceso Teniendo en cuenta la conducta de las partes y la prosperidad parcial de las pretensiones, el Tribunal no condenará en costas. CAPÍTULO CUARTO: PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 159 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 12 de febrero de 1980.
Magistrado Ponente: José María Esguerra Samper. Esta postura ha sido reiterada por la Corte en sentencias de septiembre 19 de 2001 y mayo 16 de 2002. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- RESUELVE:
PRIMERO: Declarar no probada la excepción de Caducidad respecto de las pretensiones primera, segunda y tercera, junto con las correspondientes subsidiarias, y sexta.
SEGUNDO: Declarar no probada la excepción de Falta de Jurisdicción respecto de las pretensiones primera, segunda y tercera, junto con las correspondientes subsidiarias y sexta.
TERCERO: Declarar no probada la excepción de Cosa juzgada propuesta.
CUARTO: Declarar que la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE AERONAUTICA CIVIL - AEROCIVIL - incumplió el Contrato de Concesión No. 0058-CON 2000, celebrado el día 1 de junio de 2000, al no permitir el recaudo de las tasas aeroportuarias internacionales que se deben cobrar a los pasajeros internacionales que se originan en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón en una determinada aerolínea, y que realizan una conexión hacia un destino internacional con una aerolínea diferente en el Aeropuerto El Dorado, siempre que se haya celebrado un único contrato de transporte internacional.
QUINTO: Por haber prosperado parcialmente la pretensión resuelta en el numeral anterior, no hay lugar a pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria de la primera pretensión principal.
SEXTO: Declarar que AEROCALI S.A. tiene derecho a percibir las tasas aeroportuarias internacionales que se deben cobrar a los pasajeros internacionales que se originan en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón en una determinada aerolínea, y que realizan una conexión hacia un destino internacional con una aerolínea diferente en el Aeropuerto El Dorado, siempre que se haya celebrado un único contrato de transporte internacional.
SEPTIMO: Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL a reconocer a AEROCALI el derecho a recaudar y percibir las tasas aeroportuarias internacionales que se deben cobrar a los pasajeros internacionales que se originan en el Aeropuerto Alfonso Bonilla TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- Aragón en una determinada aerolínea, y que realizan una conexión hacia un destino internacional con una aerolínea diferente en el Aeropuerto El Dorado, siempre que se haya celebrado un único contrato de transporte internacional.
OCTAVO: Por haber prosperado la pretensión tercera principal, no hay lugar a pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria de esta.
NOVENO: Declarar que prosperan parcialmente las pretensiones cuarta y quinta principales, en cuanto se encontró probado que, de acuerdo con el contrato de concesión 058-CON-2000, la operación de los filtros de seguridad de los muelles nacional e internacional del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, no corresponde al concesionario. El Tribunal no se pronuncia respecto de las pretensiones cuarta y quinta principales en relación con la eventual responsabilidad por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
DECIMO: Declarar que prospera parcialmente la pretensión sexta principal. En consecuencia, condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE AERONÁUTICA CIVIL – AEROCIVIL- a pagar a AEROCALI S.A., dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de trescientos veintisiete millones veinticinco mil ciento noventa y ocho pesos ($327.025.198), por concepto de daño emergente causado por la contratación de personal para la operación de los filtros de seguridad en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón. Se niega la pretensión sexta principal en cuanto a los perjuicios derivados del incumplimiento declarado en el numeral cuarto anterior.
UNDECIMO: Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE AERONAUTICA CIVIL –AEROCIVIL- a pagar a AEROCALI S.A., dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de diez y siete millones novecientos treinta y cinco mil trescientos cuatro pesos (17.935.304), por concepto de daño correspondiente a los costos de oportunidad de la suma referida en el numeral anterior.
DUODECIMO: Negar las demás excepciones propuestas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- DÉCIMOTERCERO: No condenar en costas DÉCIMOCUARTO: Por Secretaría expídase copia auténtica e íntegra de este laudo, con constancia de ser primera copia que presta mérito ejecutivo con destino a AEROCALI S.A..
Expídanse sendas copias auténticas e integras de este Laudo con destino a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE AERONAUTICA CIVIL –AEROCIVIL-, a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo (artículo 115, num. 2º C. de P. C.). DECIMOQUINTO: Ordenase la protocolización del expediente en una de la Notarías del Círculo de Bogotá y la rendición de cuentas por el Presidente a las partes, respecto de lo depositado por concepto de gastos de funcionamiento y protocolización; en caso de excedentes, restituirlos a las Partes por mitades; si la suma disponible de ésta partida no resulta suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, el valor faltante deberá ser sufragado por ambas Partes, también por mitades.
El anterior Laudo se notificó en estrados. Los Árbitros, RAFAEL H. GAMBOA SERRANO Presidente ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, AEROCALI vs. AEROCIVIL Laudo Arbitral, 19/03/2010 --- La Secretaria, CLARA LUCIA URIBE BERNATE