TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LTDA. CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., diez y nueve (19) de marzo dos mil trece (2013) El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre ROJO ASOCIADOS LTDA., como parte Convocante, y ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., como parte Convocada, encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y en las demás normas aplicables a este trámite para la debida instrucción del proceso arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, profiere el presente laudo arbitral con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral y en su contestación, previos los siguientes antecedentes y preliminares.
CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES La parte Convocante en este trámite arbitral es la sociedad ROJO ASOCIADOS LIMITADA, sociedad comercial legalmente constituida mediante escritura TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 pública No. 1550 del 14 de octubre de 2003 otorgada en la Notaría 16 de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá. La sociedad se encuentra representada legalmente por la señora GLORIA ESTHER ROJO ZAPATA, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra a folios 24 y 25 del cuaderno principal No. 1.
En este trámite arbitral la parte Convocante inicialmente estuvo representada por el abogado CARLOS MAYORCA, de acuerdo a la sustitución otorgada por el apoderado principal Dr. GUSTAVO VALBUENA QUIÑONEZ1, quien obra según poder visible a folio 22 del mismo cuaderno principal. Posteriormente el Dr. Valbuena reasumió el poder. La parte Convocada está integrada por: ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., sociedad comercial anónima de carácter privado, sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, constituida mediante escritura pública No. 4204 del 1 de septiembre de 1969 de la Notaría 10 de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá. Comparece a través del doctor ARTURO SANABRIA GÓMEZ, Representante Legal, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia (folios 146 a 148 del cuaderno principal No. 1.) ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., sociedad comercial anónima de carácter privado, sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, constituida mediante escritura pública No. 1560 del 28 de mayo de 1957 de la Notaría 8 de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá. Comparece a través del doctor ARTURO SANABRIA GÓMEZ, Representante Legal, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia (folios 149 a 150 del cuaderno principal No. 1.) 1 Folio 144 del C. Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 En este trámite arbitral la parte Convocada está representada judicialmente por el abogado ANDRÉS ELOY ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, de acuerdo con el poder visible a folio 145 del mismo cuaderno principal, a quien se le reconoció personería en el auto No. 1 de fecha 8 de noviembre de 2011.
2. EL PACTO ARBITRAL Tal como lo indicó la parte Convocante al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá2, el pacto arbitral que sirve de fundamento al presente arbitramento se encuentra contenido en la Cláusula Décima Sexta de la “Oferta Mercantil de Prestación de Servicios de Agencia Promotora de Seguros” de fecha 15 de septiembre de 2008, que a la letra dispone: “DÉCIMA SEXTA: CLÁUSULA COMPROMISORIA.
Todas las diferencias que surjan en relación con los servicios objeto de esta oferta, en caso de que sea aceptada, serán sometidas a decisión de un (1) árbitro seleccionado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien resolverá en derecho, siguiendo los procedimientos previstos por el Centro ya indicado y sesionando en la sede del mismo Centro.”3
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 1. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria citada, el 15 de septiembre de 2011 la parte Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para dirimir las diferencias existentes con las sociedades ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A.4 2 Folio 66 del C. de Pruebas No. 1. 3 Folio 45 del C. Pruebas No. 1. 4 Folios 1 a 21 del C. Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 2. De conformidad con lo dispuesto en la cláusula compromisoria invocada como sustento de la convocatoria arbitral, el Tribunal debía conformarse por un árbitro nombrado por la Cámara de Comercio de Bogotá. Sin embargo, mediante comunicación de fecha 13 de octubre de 20115, suscrita por el representante legal de la Convocada y por el apoderado judicial de la Convocante respectivamente, las partes manifestaron que de común acuerdo designaban como árbitro único al doctor Jorge Santos Ballesteros, quien aceptó su designación en la debida oportunidad. 3.
El 4 de noviembre de 2011, la parte Convocante presentó un escrito de sustitución de la demanda.6 4. El 8 de noviembre de 2011, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento en la cual, mediante el Auto No. 1, se declaró legalmente instalado y nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente, aceptó la designación y tomó posesión de su cargo.
De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y reconoció personería a los apoderados de las partes. De otro lado, requirió a la Parte Convocante para que en el término de cinco días procediera a estimar razonadamente y bajo juramento, los montos y cuantías de cada una de las pretensiones indemnizatorias, con el fin de que, cumplido lo anterior, el Tribunal pudiera pronunciarse sobre la admisión de la demanda. 5.
El 16 de noviembre de 2011, la parte Convocante radicó un memorial, en el que, atendiendo el requerimiento del Tribunal, bajo la gravedad del juramento estimó “las pretensiones indemnizatorias de la demanda.” 6. El Tribunal, mediante Auto No. 2 (Acta No. 2), de fecha 18 de noviembre de 2011, admitió la demanda y de ella y de sus anexos ordenó correr traslado a la parte Convocada por el término legal de 10 días. 5 Folio 84 del C. Principal No. 1. 6 Folios 110 a 140 del C. Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 7. La notificación del auto admisorio de la demanda a la Convocada se surtió el 23 de noviembre de 2011, oportunidad en la que se corrió el traslado correspondiente. 8.
El 7 de diciembre de 2011, en oportunidad para ello, la sociedades Convocadas, ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., en un solo escrito, presentaron su escrito de contestación de la demanda, con formulación de excepciones.7 9. El 9 de diciembre de 2011, mediante fijación en lista, se corrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.
La parte Convocante se pronunció en tiempo, solicitando la práctica de pruebas adicionales.8 10. El 2 de febrero de 2012, se llevó a cabo a la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo alguno. En la misma fecha, mediante Auto No. 5, el Tribunal fijó las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron oportunamente entregadas al Árbitro Único por las partes, como da cuenta el informe presentado al inicio de dicha audiencia. 11.
El 24 de febrero de 2012 la parte Convocante presentó un escrito en el que manifiesta que reforma la demanda inicial en lo que tiene que ver con los capítulos referidos al “pacto arbitral”, a los hechos, a las pretensiones y a las pruebas. 12. La reforma de la demanda fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 6 (acta No. 5)9 de fecha 27 de febrero de 2012 y de ella y de sus anexos se ordenó correr traslado por 5 días a la parte Convocada. 13.
La notificación del auto admisorio de la demanda reformada se llevó a cabo el 2 de marzo de 2012. 14. Dentro de la oportunidad de ley, la parte Convocada interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda reformada, del cual se 7 Folios 161 a 173 del C. Principal No. 1. 8 Folios 175 a 185 del C. Principal No. 1. 9 Folios 243 a 247 del C. Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 corrió traslado a la Convocante quien se pronunció dentro de la oportunidad legal, solicitando que el recurso fuera desestimado.10 15. El Tribunal, previas las consideraciones del caso, mediante Auto No. 7 (Acta No. 6) del 13 de marzo de 2012, resolvió el recurso interpuesto, confirmando la decisión adoptada en el auto recurrido.11 16.
El 22 de marzo de 2012, en oportunidad para ello, las sociedades Convocadas, ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., en un solo escrito, presentaron su contestación de la demanda reformada, con formulación de excepciones.12 17. El 23 de marzo de 2012, mediante fijación en lista, se corrió traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.
La parte Convocante se pronunció en tiempo, solicitando la práctica de pruebas adicionales.13
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 4.1. Primera audiencia de trámite El 12 de abril de 2012 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, y adicionalmente, mediante Auto No. 10, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento.
Dicha decisión fue recurrida por la parte Convocada por considerar, entre otros argumentos, que el Tribunal carece de competencia para conocer cualquier diferencia anterior al 15 de septiembre de 2008. El Tribunal, mediante Auto No. 11, previas las consideraciones del caso, confirmó la providencia recurrida. En esa misma fecha, siguiendo el trámite previsto en la Ley, mediante Auto No. 12, decretó las pruebas solicitadas por las partes.14 10 Folios 248 a 252 del C. Principal No. 1 11 Folios 253 y 254 del C. Principal No. 1. 12 Folios 161 a 173 del C. Principal No. 1. 13 Folios 175 a 185 del C. Principal No. 1. 14 Folios 295 a 306 del C. Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 4.2. Etapa probatoria La etapa probatoria se desarrolló así: 4.2.1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley.
Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, así como aquellos remitidos por las partes en relación con las inspecciones judiciales realizadas. 4.2.2. Testimonios En audiencias celebradas entre el 23 de abril y el 16 de julio 2012 se recibieron los testimonios y declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C. El 23 de abril de 2012, se recibieron las declaraciones de parte respectivamente rendidas por el doctor Arturo Sanabria Gómez, representante legal de Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. y de la señora Gloria Esther Rojo Zapata, representante legal de Rojo Asociados Ltda.15 El 27 de abril de 2012, se recibieron los testimonios de Aleyda Consuelo Brausin Rondón y David Gilberto Sarmiento.16 El 9 de mayo de 2012, se recibieron los testimonios de Elkin Rolando Cárdenas Pinilla, Luis Alexander Guerrero Montero y Javier Gustavo León Medina.17 15 Folios 1 a 10 del C. Pruebas No. 3. 16 Folios 12 a 31 del C. Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 El 21 de mayo de 2012, se recibieron los testimonios de Martha Cecilia Aldana Monroy, Mauricio Gaviria Schlesinger, Hilda María Urrego, Luz Marina Falla Aaron y Hernán Darío Bojacá Albadán.18 El 16 de julio de 2012, se recibieron los testimonios de Iván Alberto Ordóñez Vivas y Fabián Díaz Erazo.19 La parte Convocante desistió de la práctica de los testimonios de los señores Juan Carlos Castaño Bedoya, Ricardo Fajardo Álvarez, Aaron Osias, Daniel Guerrero, Claudia Gómez, Dagoberto Estupiñán, Luis Carlos Zuluaga, Félix Antonio Cardona Suárez y Gerardo Rivera.
De su lado, la parte Convocada desistió de la práctica de los testimonios de los señores Ricardo Fajardo Álvarez y Margarita Emira Hernández. 4.2.3. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de perito. El Tribunal decretó la práctica de Inspecciones Judiciales con Exhibición de Documentos e intervención de perito experto en contabilidad y análisis económicos, de acuerdo con lo solicitado por las partes, en las instalaciones tanto de la sociedad Convocante como de las sociedades Convocadas.
La diligencia respecto de la Convocante tuvo lugar el día 26 de abril de 2012, mientras que la diligencia en las oficinas de las sociedades Convocadas tuvo lugar el día 27 de abril de 2012. 4.2.4. Dictámenes Periciales Se practicó un dictamen pericial decretado de conformidad con lo solicitado por las partes, el cual fue rendido por la perito GLORIA ZADY CORREA quien fue designada por el Tribunal.20 De conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P.C., del dictamen se corrió traslado a las partes, quienes dentro del término 17 Folios 49 a 68 del C. Pruebas No. 3. 18 Folios 214 a 254 del C. Pruebas No. 3. 19 Folios 354 a 366 del C. Pruebas No. 3. 20 Folios 103 a 212 del C. Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 del traslado solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo.21 Dentro de la oportunidad legal, las partes formularon cada una, objeción frente al dictamen pericial rendido por la señora perito Gloria Zady Correa Palacio.
De dichas objeciones se corrió traslado a las partes en los términos del artículo 238 del CPC., quienes, estando dentro de la oportunidad de ley, se pronunciaron oponiéndose a la prosperidad de la objeción formulada por su contraparte. Mediante Auto No. 24, del 4 de octubre de 2012, el Tribunal se pronunció acerca de las pruebas solicitadas por las partes en los respectivos escritos de objeción por error grave, decretando las siguientes: a. Pruebas solicitadas por la parte Convocante Documentales Se tuvieron como pruebas con el valor que la ley asigna, el experticio elaborado por el economista Bernardo Alberto Zapata Bonnett, denominado “Valoración de la indemnización equitativa reclamada por Rojo Asociados Ltda. contra Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A.”22 Respecto de dicha prueba, el Tribunal manifestó que analizaría la opinión profesional según la sana critica, en conjunto con las demás pruebas decretadas. b. Pruebas solicitadas por la parte Convocante: Dictamen pericial Dictamen pericial rendido por Marcela Gómez Clark, experta en temas financieros y contables.
Del citado dictamen se corrió traslado de conformidad 21 Folios 255 a 347 del C. Pruebas No. 3. 22 Folios 116 a 143 del C. Principal No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 con el artículo 238 del C. de P. C. Ninguna de las partes solicitó aclaración y/o complementación.23 Documental Se requirió a la parte Convocante y a las sociedades Convocadas para que, respectivamente allegaran al Tribunal “copia de la factura No. 737 por medio de la cual Rojo Asociados Ltda. solicita a las compañías convocadas el pago de la liquidación de participación de utilidades año 2010.” Las correspondientes respuestas obran a folios 349 a 352 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 4.2.5.
Oficios El Tribunal ordenó que por Secretaría se librara un oficio a cada una de las distintas compañías de seguros generales y de vida que operan en Colombia, según listado anexo a la contestación de la demanda, a fin de que certificaran si entre el 17 de septiembre de 2008 y la fecha en que fuera expedida la certificación, asignaron clave de intermediario de seguros en cualquiera de sus modalidades a la sociedad PROYECTAR ADMINISTRADORES DE SEGUROS LIMITADA o al señor Rolando Cárdenas Pinilla o a la señora Gloria Stella Pinilla Estrada.
Posteriormente y con el aval de la parte Convocante, la solicitud fue precisada en el sentido de que se refería a la sociedad Convocante y a su representante legal24. Las correspondientes respuestas obran en los cuadernos principal No. 2 y de pruebas No. 3. 4.3. Alegatos de conclusión Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, en audiencia celebrada el 19 de diciembre de 2012, las partes dejaron expresa constancia de su conformidad con la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la forma en que la totalidad de las pruebas fueron evacuadas y el pleno ejercicio de sus derechos y garantías 23 Folios 367 a 386 del C. Pruebas No. 3. 24 Folio 349 del C. de Pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 constitucionales, todo sin perjuicio de las excepciones y alegaciones que sobre aspectos específicos hubiesen interpuesto en su oportunidad procesal y de las salvedades que en el curso del proceso hubieren hecho.
De otra parte, el Tribunal, mediante Auto No. 27 de la misma fecha, decretó el cierre del periodo probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones. El día 7 de febrero de 2013, las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente.25 En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó como fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo el día diez y nueve (19) de marzo de 2013.
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso es de seis (6) meses por mandato del artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 12 de abril de 2012, por lo cual dicho plazo vencería el 11 de octubre de 2012.
Sin embargo, mediante Auto No. 25 de fecha 4 de octubre de 2012, el Tribunal, en uso de las facultades previstas en el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, decretó una prórroga del término del trámite arbitral hasta el 11 de abril de 2013. Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. 25 Folios 216 a 559 del C. Principal No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA 1.
LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 1.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda, la parte Convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Que se declare que entre la sociedad ROJO ASOCIADOS L TDA., por una parte, y las sociedades COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., por la otra, se celebró y ejecutó un (1) CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL sin solución de continuidad desde el 20 de diciembre de 2003 hasta el 28 de febrero de 2011.
“SEGUNDA.- Que se declare que COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. dieron por terminada su relación contractual con ROJO ASOCIADOS LTDA. sin mediar justa causa. “TERCERA.- Que se declare la inoponibilidad del último inciso de la CLAUSULA VIGÉSIMA del documento denominado "OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS': formalmente realizada y ejecutada por ROJO ASOCIADOS LTDA. y aceptada por COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., en la medida que dicha disposición constituye un supuesto claro y contundente de abuso del derecho.
“TERCERA SUBSIDIARIA EN PRIMER GRADO.- Que se declare la ineficacia del último inciso de la CLAUSULA VIGÉSIMA de la oferta comercial (los mismos comentarios del numeral anterior) titulada "OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" realizada y ejecutada por ROJO ASOCIADOS LTDA. y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 aceptada por COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., por cuanto que dicha disposición constituye un abuso del derecho.
“TERCERA SUBSIDIARIA EN SEGUNDO GRADO.- Que se declare la nulidad del último inciso de la CLAUSULA VIGÉSIMA de la oferta comercial titulada "OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" realizada y ejecutada por ROJO ASOCIADOS L TDA. Y aceptada por COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., por cuanto que dicha cláusula tiene objeto ilícito.
“CUARTA.- Que se condene a las sociedades demandadas a pagar a favor de la sociedad demandante, la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, debida por la mera terminación del contrato de agencia comercial, la cual estimo en CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($143.373.448), o la mayor que se logre probar en el proceso, calculados a partir de comisiones a cargo de ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y en CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($40.413.450), o la mayor que se logre probar en el proceso, con base en comisiones a cargo de ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. “QUINTA.- Que se condene a las sociedades demandadas al pago de la indemnización equitativa establecida en el artículo 1324 del Código de Comercio, derivada de la terminación unilateral sin justa causa comprobada, del contrato de agencia comercial, la cual estimo en QUINIENTOS CUARENTA y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL PESOS ($545'670.000) como mínimo, calculados a partir del margen EBITDA de cada una de las demandadas y los resultados de la gestión de mi cliente, de los cuales CUATROCIENTOS VEINTE Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA MIL PESOS ($426'660.000) como mínimo sobre la base del resultado del contrato para ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y CIENTO DIECINUEVE MILLONES DIEZ MIL PESOS ($119'010.000) sobre la base de lo obtenido comercialmente para ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., o la mayor que se logre probar en el proceso.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 “SEXTA.- Que se condene a las sociedades demandadas al pago de las respectivas comisiones, sobre-comisiones, bonos o cualquier dinero a que tuviere derecho, por los negocios que se encontraban vigentes al momento de la terminación del contrato de agencia y continuaron su ejecución. Este derecho emana del documento titulado "oferta mercantil de prestación de servicios de agencia promotora de seguros" realizada por ROJO ASOCIADOS L TDA. y aceptada por las demandadas, la cual estimo en CINCUENTA MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS ($50.384.187) por negocios del ramo de automóviles y seguros generales colocados a nombre de ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. o la mayor que se logre probar en el proceso.
“SÉPTIMA.- Que se condene a las sociedades demandadas al pago del lucro cesante, ocasionado por la terminación anticipada y sin justa causa del contrato de agencia comercial, emanado del documento titulado "OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" realizada por ROJO ASOCIADOS LTDA. y aceptada por ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., lucro cesante que estimo en DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($298.359.364), o la mayor que se logre probar en el proceso.
“OCTAVA.- Que se condene a las sociedades demandadas al pago del daño emergente ocasionado por la terminación anticipada y sin justa causa del contrato de agencia comercial; daño emanado del documento denominado "OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS", realizada por ROJO ASOCIADOS LTDA. y aceptada por ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., daño emergente que estimo en TRECE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($13.735.496), o la mayor que se logre probar en el proceso.
“NOVENA.- Que se condene a las sociedades demandadas al pago de las respectivas comisiones, sobrecomisiones, bonos o cualquier dinero a que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 tuviere derecho; por concepto de cartera pendiente de recaudo al cierre de febrero 2011, sobre las primas de negocios colocados por ROJO ASOCIADOS LTDA. Y recaudados por las demandadas, lo cual estimo mínimo en CIENTO DOCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS ($112.823.805) y dependerá del efectivo recaudo a favor de las demandadas.
“DECIMA.- Que de manera subsidiaria a las pretensiones QUINTA, SÉPTIMA Y OCTAVA; solicito se condene a las demandadas a pagar a favor de la sociedad demandante la sanción establecida en el PARÁGRAFO PRIMERO de la CLÁUSULA TERCERA del documento denominado "OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS", realizada por ROJO ASOCIADOS LTDA. y aceptada por ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. la cual estimo en 185 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes.
“DECIMA PRIMERA.- Que se condene a las sociedades demandadas al pago de la reliquidación por concepto de bonificación correspondiente al ramo autos del año 2010, monto que estimo en la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($37.810.000), o el mayor que se logre probar en el proceso. “DECIMA SEGUNDA.- Que se condene a las demandadas al pago de los intereses moratorios de las sumas en esta demanda pretendidas, desde la fecha en que cada una de ellas se hizo exigible, hasta el momento en que se produzca el pago efectivo de las mismas.
“DECIMA SEGUNDA SUBSIDIARIA.- Que se condene a las demandadas al pago de los intereses moratorios de las sumas en esta demanda pretendidas, desde su presentación, hasta el momento en que se produzca el pago efectivo de las mismas. “DECIMA TERCERA.- Solicito que se ordene la actualización de las sumas pretendidas en la presente demanda, con base en el I.P.C. que certifique el DANE a la fecha de su pago efectivo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 “DECIMA CUARTA.- Que se condene en costas a las demandadas.” 1.2. Hechos Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos: Bajo el título “PRECISIÓN INICIAL” en la demanda se afirma que en los hechos hace referencia a dos (2) documentos contentivos de OFERTAS MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS, pero que en realidad se trató de una única relación contractual sin solución de continuidad.
Afirma la Demandante que en el año 2003, la señora Gloria Esther Rojo Zapata inició conversaciones con las Demandadas tendientes a definir las condiciones de apertura de un Centro de Negocios de Colseguros. Se plantea que en desarrollo de tales conversaciones las aseguradoras Demandadas le impusieron a la señora Gloria Rojo una serie de instrucciones, entre las cuales se incluyó la redacción de un modelo de oferta comercial, el cual debía ser presentado como una oferta a las aseguradoras, pero que fue redactada por las aseguradoras y le fue entregada para que a su vez les fuera presentada a éstas, sin modificación alguna, como si fuera una oferta creada por aquella.
Se indica que el 20 de diciembre de 2003, la sociedad ROJO ASOCIADOS LTDA. presentó a las sociedades COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., el documento (oferta comercial) titulado "OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS". Según se afirma en la demanda, las condiciones de dicha oferta que fue aceptada por ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. fueron previamente diseñadas y transmitidas, unilateralmente, por estas sociedades.
Señala la demanda que el objeto principal de este contrato fue la organización de un Centro de Negocios de Colseguros, que tenía por objeto promover, única y exclusivamente, los negocios de las Demandadas, principalmente a través de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 intermediarios, generando la obligación por parte de ROJO ASOCIADOS LTDA., de generar y/o expandir un mercado y la consecución de una clientela para las Demandadas.
Se afirma que por lo anterior ROJO ASOCIADOS LTDA. reclutó y capacitó una fuerza de trabajo siguiendo las instrucciones y exigencias de las Demandadas, con el propósito de dar cumplimiento a la relación negocial que les unía. Fue así como ROJO ASOCIADOS LTDA. se encargaba entonces de promocionar los negocios de las Demandadas, a partir de los intermediarios de seguros por ella reclutados desde el mes siguiente al inicio de la ejecución del contrato, intermediarios que se comunicaban directamente con ROJO que a su vez era el encargado de capacitarlos y orientarlos hacia la consecución de negocios para las Demandadas.
Se señala que la interlocución con los intermediarios era asunto del que se encargaba ROJO ASOCIADOS LTDA, así como la coordinación de su gestión comercial. Se afirma que paralelamente a su gestión como agente comercial, ROJO ASOCIADOS LTDA. contaba con una clave como agente de seguros, teniendo la posibilidad de actuar como intermediario directo entre tomador y aseguradora, calidad que conserva a la fecha de presentación de la demanda.
Se plantea que la condición de agente de seguros que ROJO ASOCIADOS tenía fue estimada como secundaria por las Demandadas, al punto que se le limitó formalmente la producción propia con el ánimo de concentrar sus esfuerzos en sus gestiones como agente comercial, con lo cual trabajaba bajo una doble condición: en calidad de agente comercial de las Demandadas, cuando el intermediario de las pólizas era alguno de quienes fueron vinculados por ROJO ASOCIADOS para tales efectos, es decir, cuando se encargaba de promocionar el negocio de las aseguradoras Demandadas; y, como agente de seguros de las mismas, en aquellos eventos en que colocaba de manera directa las pólizas.
La demanda indica que al tenor de la Cláusula Segunda de la oferta presentada el 20 de Diciembre de 2003, el contrato tendría una duración inicial de cinco (5) años, el cual se prorrogaría automáticamente por periodos iguales. Agrega que en el año 2008, las Demandadas se pusieron en contacto con la Demandante con la finalidad de modificar el clausulado del contrato, oportunidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 en que se dio un intercambio de correos electrónicos.
En ese momento,, según se afirma, en ningún momento se planteó siquiera la posibilidad de que la relación que, bajo la forma de agencia comercial se venía desarrollando, variara o se terminara y la gestión de ROJO ASOCIADOS LTDA., continuó desarrollándose sin alteración y sin solución de continuidad. Se plantea que las Demandadas prepararon y coordinaron la presentación de un texto de oferta mercantil que en algunas cláusulas introducía modificaciones al utilizado en 2003, dejando otras sin cambio alguno. El 25 de julio de 2008, antes de la terminación de la primera vigencia del contrato, la Demandante presentó a las sociedades COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. el documento titulado "OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS", cuyo propósito era dar continuidad a la relación primigenia, sin que se presentara alteración alguna de la naturaleza y/o la esencia del contrato previamente celebrado entre las mismas partes.
Se plantea que según consta en los correos de fechas 25 de julio, 15 de septiembre, 4 de noviembre y 4 de diciembre de 2008, la presentación de la segunda oferta obedeció a las instrucciones impartidas por las Demandadas, toda vez que las condiciones de dicho negocio fueron previamente diseñadas y propuestas unilateralmente por COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., de la misma manera a como ocurrió al momento de la elaboración y presentación de la primera oferta mercantil.
Se agrega que la respectiva minuta elaborada por las Demandadas fue objeto de algunos comentarios por parte de los representantes legales de los Centros de Negocios de Colseguros, decidiendo las primeras en qué casos se procedía a un ajuste menor y en qué casos no. Se señala que por solicitud de las Demandadas, las partes suscribieron el 15 de Septiembre de 2008, un documento titulado acta de terminación del contrato surgido de la aceptación de la oferta presentada por ROJO ASOCIADOS LTDA. el 20 de diciembre de 2003.
No obstante la relación contractual que se venía ejecutando desde 2003, continuó ejecutándose en todo momento, sin solución de continuidad, aun después de la suscripción de la mencionada acta. Se añade que la oferta del año 2008, remitida el 25 de julio de 2008 por las aseguradoras, y cuya fecha es 15 de septiembre de 2008, fue aceptada y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 ejecutada por las sociedades Demandadas, lo que resulta claramente ajustado a la lógica, por las reales circunstancias de su elaboración, que fue llevada a cabo por las aseguradoras Demandadas y remitida a la Demandante, para que ésta, la reenviara a las Demandadas, como si fuera de su propia autoría. Se precisa que la oferta presentada el 15 de septiembre de 2008 no alteró la forma en que ROJO ASOCIADOS LTDA. venía promoviendo los negocios de las sociedades Demandadas.
La demanda indica que la relación contractual entre la Demandante y las Demandadas, como agente comercial, se mantuvo sin solución de continuidad desde el 20 de Diciembre de 2003 hasta el 28 de Febrero de 2011, y que el objeto de la relación contractual permaneció incólume en el año 2008. Se agrega que así ROJO ASOCIADOS LTDA. promovió directamente los negocios de las Demandadas desde noviembre de 2003 hasta febrero de 2011, sin interrupción alguna y sin que existiera un cambio en la manera de ejecutar las obligaciones surgidas del negocio inicialmente planteado en el segundo semestre de 2003.
A continuación se plantea en la demanda que desde el inicio de la relación contractual, y tal y como se pactó dentro del contrato, ROJO ASOCIADOS LTDA. mantuvo con las Demandadas un compromiso de exclusividad, promoviendo únicamente los negocios de las sociedades Demandadas. Se precisa que en las oficinas de la Demandante se anunciaba al público como "COLSEGUROS Una Compañía ALLIANZ" (expresiones de uso exclusivo de la Demandada en el giro ordinario de sus negocios), sin hacer referencia a su razón social, sino solamente a la de la aseguradora.
Asimismo se plantea que durante la relación comercial ROJO ASOCIADOS LTDA. utilizó la papelería y sellos suministrados o autorizados por las Demandadas, conforme lo demandaba el numeral primero de la CLAUSULA CUARTA de la oferta de 20 de diciembre de 2003, y el numeral primero de la CLAUSULA QUINTA de la oferta presentada el 15 de septiembre de 2008.
Se afirma igualmente que en el directorio telefónico de Bogotá, D.C. del año 2011 aparece la dirección y teléfono de las instalaciones de ROJO ASOCIADOS LTDA. como una oficina más de las Demandadas, siendo el objeto exclusivo de la Demandante la promoción de los negocios de éstas, lo cual, se afirma, consta en la copia que se adjunta en el numeral 1, capítulo IV de las pruebas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 documentales de la demanda.
El costo de la referida publicidad en el directorio fue cancelado por ROJO ASOCIADOS LTDA. al igual que los objetos promocionales (cuadernos, agendas, etc.) que se hacían con la imagen corporativa de las Demandadas. Se afirma en la demanda que durante todo el término de la relación contractual la Demandante impartió capacitaciones a sus colaboradores e INTERMEDIARIOS, sobre los contenidos de los productos de las Demandadas, siguiendo las políticas corporativas de las compañías aseguradoras, atendiendo con ello lo estipulado en el numeral veinticuatro de la CLAUSULA CUARTA de la oferta presentada el 20 de diciembre de 2003, y el numeral veintinueve de la CLAUSULA QUINTA de la oferta presentada el 15 de Septiembre de 2008.
También se señala que ROJO ASOCIADOS promovió en forma exitosa los negocios de las Demandadas, incrementando su participación en el mercado, especialmente a través de su gestión de involucrar intermediarios exitosos a la comercialización de sus productos y llevándolos a ser cada vez más productivos. Se indica en la demanda que durante la vigencia del contrato, COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. exigieron a la Demandante el cumplimiento de metas concretas de presupuesto anual, imponiéndole unas cifras mínimas en lo que a la consecución de negocios se trataba, como condición necesaria para acceder a la contraprestación anual.
Se añade que era tal la dedicación de la Demandante para el desarrollo de los negocios de ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., que todos sus procesos se acomodaban a las necesidades de estas, lo cual, según se señala, se puede evidenciar en las instrucciones dadas a ROJO ASOCIADOS para la firma de algunas certificaciones y comunicaciones, como se aprecia en el correo electrónico de fecha 22 de abril de 2010, remitido por Consuelo Brausin Rondón, Directora Sales Support, Asunto: INFORMACIÓN GENERAL CENTRO DE NEGOCIOS.
La demanda indica que ROJO ASOCIADOS incurrió en esfuerzos y gastos propios con el fin único de promocionar los negocios de las aseguradoras, como la compra de material y equipo de oficina alusivos a COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. tal y como, según se indica, consta en las copias de las facturas de fecha 24 de marzo y en las fotos No 1, 3, 5, 6 y 8, que se anexan a la demanda.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 Se informa que en la CLAUSULA TERCERA de la oferta del año 2003 se estableció que ROJO ASOCIADOS LTDA., tenía derecho al siguiente esquema de remuneración: I) Comisión por obtener directamente la colocación, renovación o aumento del valor de los contratos de seguros, II) Comisión por la colocación, renovación o aumento del valor de los contratos a través de intermediarios y III) Contraprestación por los servicios de administración operativa.
En desarrollo de lo anterior la Demandante recibió hasta el 31 de diciembre de 2007, una remuneración fija independientemente de la producción, que se reconocía simplemente por su labor de promoción de los negocios de las sociedades Demandadas, más una remuneración variable. Se indica que en reuniones llevadas a cabo durante el último bimestre del año 2007, se informó a la sociedad ROJO ASOCIADOS LTDA. la modificación en el esquema de remuneración a partir del 1 de enero de 2008, cambiando el pago de una suma fija mensual, independientemente de la producción más una suma variable, a un esquema de reconocimiento de un porcentaje sobre los recaudos de los ramos definidos para el canal (Bono Anual- Participación de utilidades).
Fue así como el 28 de febrero de 2008 las sociedades COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. remitieron por correo electrónico a la sociedad ROJO ASOCIADOS LTDA., una presentación, con el objetivo de darle a conocer oficialmente el esquema de remuneración, establecido para el canal de Centro de Negocios en forma retroactiva a partir del 1 de enero de 2008.
No obstante esta modificación, la Demandante continuó recibiendo un "BONO ANUAL" condicionado al cumplimiento de las agresivas y ambiciosas proyecciones comerciales determinadas por las Demandadas, el cual comprendía una participación de las utilidades percibidas por COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Se señala que con este nuevo esquema de remuneración COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. intensificaron la presión por resultados ejercida sobre ROJO ASOCIADOS LTDA., ya que el "BONO ANUAL" se causaba, siempre y cuando se cumpliera a cabalidad con la producción presupuestada como principal y más importante condicionamiento, unido al requisito de obtener un índice de cumplimiento de todos los segmentos combinados menor o igual al 85% de lo presupuestado, tal y como, según se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 afirma, se desprende de los correos enviados por Aleyda Consuelo Brausín Rondón, el 26 de diciembre de 2007 y el 28 de febrero de 2008, que tuvieron por asunto: "PROCEDIMIENTO PAGA CONTRAPRESTACIÓN CNC 2008".
Se precisa que este cambio en el esquema de remuneración tuvo vigencia a partir del 01 de Enero de 2008, y este nuevo esquema fue recogido en la oferta mercantil fechada el 15 de Septiembre de 2008. Se afirma en la demanda que el índice de cumplimiento de todos los segmentos combinados se refiere, tal como se muestra en anexo segundo de la oferta presentada el 15 de septiembre de 2008, al indicador porcentual que mide la parte de la prima devengada destinada a cubrir los siniestros incurridos, contra prestaciones, comisiones u otros costos de adquisición. A grandes rasgos, el índice de cumplimiento de todos los canales combinados, como se observa, corresponde a la función de utilidades de las Demandadas, tomando por base las primas devengadas y, descontando de ellas, los costos generados por siniestros, gastos operativos, etc.
Se plantea que en el cálculo de la participación de utilidades correspondiente al ramo autos para el año 2010, la sociedad ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. incluyó en los factores de cálculo un elemento denominado "gastos administrativos", concepto ajeno a lo pactado en la anexo No. 1 de la oferta presentada el 15 de septiembre de 2008, inclusión que generó una disminución en el monto de la bonificación, con base en una regla no acordada e impuesta por las Demandadas.
Afirma la Demandada que la sociedad ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. se negó a reconocer a la sociedad ROJO ASOCIADOS LTDA., la comisión sobre cuatro pólizas colocadas por agentes de la promotora, argumentando que las mismas se encontraban bajo cobertura de reaseguro, circunstancia irrelevante a efectos de la gestión de la Demandante. Se plantea que durante la ejecución del contrato, ROJO ASOCIADOS LTDA. se encargó de gestionar y promocionar negocios de COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., de tal manera que sus gestiones representaron un crecimiento en las actividades y negocios celebrados por las Demandadas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 Se agrega que ROJO ASOCIADOS LTDA. produjo con su gestión para las Demandadas, unas ventas totales en primas por los siguientes valores: QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES DE PESOS ($543.000.000) para el año 2003, MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000) para el año de 2004, MIL NOVECIENTOS DIECISÉIS MILLONES DE PESOS ($1.916.000.000) para el año 2005, DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL PESOS ($2.287.730.000), DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($2.456.580.000) para el año 2007, DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($2.823.400.000) para el año 2008, CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($4.299.350.000) para el año 2009, CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES TRECIENTOS VEINTIÚN MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS ($4.840.321.611) para el año 2010 y SETECIENTOS SETENTA y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($772.500.000) para los meses trabajados en el año 2011.
En cuanto a comisiones se plantea que la Demandante percibió los siguientes montos por concepto de comisiones: o Entre el 1 de marzo de 2008 y el 28 de febrero de 2009: DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($ 243.633.962). o Entre el 1 de marzo de 2009 y el 28 de febrero de 2010: TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES CUARENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($ 378.040.567). o Entre el 1 de marzo de 2010 y el 28 de febrero de 2011: QUINIENTOS TRES MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA y TRES PESOS ($ 503.318.273).
Se agrega que de acuerdo con los términos de las ofertas aceptadas y, especialmente de la manera en que se ejecutó la relación contractual entre las partes, se configuró un contrato de agencia comercial en los términos previstos en el Código de Comercio, desde diciembre de 2003 a febrero de 2011, pues existieron a plenitud los elementos que configuran la existencia de esta tipología contractual, tales como servicio prestado por una parte a favor de la otra, autonomía administrativa y presupuestal del prestador del servicio, y remuneración por la realización de la gestión encargada, sin existir continua TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 subordinación y dependencia. Se afirma en la demanda que en comunicación fechada del 18 de enero de 2011, COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. informaron a la Demandante la terminación unilateral de la relación contractual que se encontraban desarrollando desde el año 2003, aduciendo motivos de "conveniencia".
Para la Demandante, de acuerdo con la cláusula TERCERA de la oferta presentada el 15 de septiembre de 2008, aceptada por las Demandadas, la relación contractual podía terminarse de manera anticipada, ya fuese por justa causa o por conveniencia. Así, para la Convocante, como lo dispuso la cláusula TERCERA de la oferta en comento, la terminación anticipada por conveniencia no constituía una justa causa de terminación del mismo, tanto así que se dispuso que en el caso de una terminación unilateral por parte de la Demandante, esta debía pagar unas sumas de dinero a favor de las Demandadas.
Adicionalmente, afirma la Demandante que la cláusula vigésima de exclusividad, contenida en la oferta comercial titulada "OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" realizada por ROJO ASOCIADOS LTDA. y aceptada por COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., dispone en el inciso final que la misma tendrá una vigencia de hasta "2 años más, contados a partir de la fecha de terminación de la presente oferta".
Se afirma además en la demanda que, bajo el alcance que las aseguradoras Demandadas dan a la cláusula referida, particularmente en la comunicación de fecha 1 de febrero de 2011 suscrita por Luz Marina Falla, ROJO ASOCIADOS se encontraría en imposibilidad de desarrollar su objeto social, limitación, además, que afecta a la sociedad y a su representante legal en el derecho al trabajo y a la libertad de empresa, por lo que se califica la cláusula de abusiva y de no obedecer a contraprestación alguna.
Adicionalmente, según se relata en la demanda, contractualmente se impusieron una serie de obligaciones a cargo de ROJO ASOCIADOS LTDA para el momento de la terminación de la relación contractual, pues no sólo debía limitar su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 actividad comercial, sino que se dio a entender que la clientela generada por ésta, pertenecía a las aseguradoras Demandadas, por lo que terminado el contrato, ROJO ASOCIADOS LTDA. debía cortar toda relación contractual vinculada a los seguros de las mismas, sin la observancia de haber sido clientes conseguidos por su propia gestión comercial.
Para la Demandante, como se desprende de la naturaleza del contrato de agencia comercial, a la terminación del mismo los intermediarios reclutados por ROJO ASOCIADOS LTDA. mantienen su relación profesional con las Demandadas y en esa medida han seguido vinculados a la operación de las Demandadas. La demanda indica que a raíz de la terminación unilateral de la relación contractual, ROJO ASOCIADOS LTDA. sufre un lucro cesante que consiste en las sumas dejadas de percibir durante la vigencia del contrato, de haberse desarrollado de manera normal.
Se plantea que durante los últimos tres años ROJO ASOCIADOS LTDA. percibió, en promedio, una suma igual o mayor a TRECIENTOS SETENTA y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($374.997.600,67) por los contratos celebrados y primas percibidas. Agrega la demanda que en total, la relación contractual entre la Demandante y las Demandadas tuvo una duración de siete (7) años dos (2) meses.
Se agrega que por lo mencionado ROJO ASOCIADOS LTDA. se vio en la obligación de dar por terminados, sin justa causa, los contratos de trabajo suscritos con los señores Sergio Torres (21 de enero de 2011), Sandra Velásquez (30 de marzo de 2011) y Diana Barreto (30 de marzo de 2011), trabajadores que tenían por función principal el apoyo en las gestiones realizadas para las aseguradoras, así como la colocación de pólizas de éstas, y por esta terminación debió reconocer y pagar indemnizaciones en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, por la suma total de TRES MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA MIL PESOS ($3.870.000).
Adicionalmente el contrato de arrendamiento suscrito por la sociedad Demandante con la sociedad Inversiones Jiménez Asociados S.A. debió ser terminado de manera anticipada generándose el pago de una multa por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 incumplimiento del contrato, correspondiente a tres (3) cánones vigentes, por la suma total de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($9.864.996).
Afirma la Demandante que a raíz de la terminación unilateral de la relación contractual y por los contratos que se encontró forzado a terminar injustificadamente, sufrió un perjuicio en la modalidad de daño emergente, calculado en la suma de TRECE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($13.735.496).
Agrega que las Demandadas vía correo electrónico le enviaron el 11 de marzo de 2011, una comunicación proponiéndole un "acta de terminación" del contrato suscrito, por medio de la cual pretendían "ratificar" la terminación del contrato y definir la cuenta final del mismo, propuesta que no fue aceptada por ROJO ASOCIADOS LTDA., ya que no se le estaban reconociendo todas las prestaciones y sumas debidas por ley, tal como se contestó por escrito el 29 de marzo de 2008.
Se señala que el 8 de julio de 2011 el apoderado de la Convocante presentó a las aseguradoras Convocadas una propuesta formal de liquidación del contrato, cuya respuesta de fecha 11 de Agosto de 2011, firmada por el doctor ARTURO SANABRIA GÓMEZ, Representante Legal de COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. consistió en que se rehusaron a aceptar la existencia de un contrato de agencia comercial y señalaron que la terminación se dio dentro del marco estipulado en el contrato celebrado, lo cual, para la Convocante resulta totalmente alejado de la realidad negocial. 1.3.
La contestación de la demanda por parte de Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. y formulación de excepciones Frente a las pretensiones aducidas, la parte Convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.
Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 1.
Inexistencia de un contrato de agencia comercial entre las partes. 2. Ausencia en la relación contractual existente entre la Convocada y las Convocantes, de los elementos esenciales de la agencia comercial, tales como independencia, adelantamiento de la actividad con medios propios y obtención de clientela exclusiva para el empresario. 3.
Como consecuencia de lo anterior, inexistencia de la obligación de pagar por parte de las Convocadas a la Convocante, las prestaciones de que tratan los incisos 1º y 2º del artículo 1324 del Código de Comercio a las que se refieren las pretensiones cuarta y quinta de la demanda y sus subsidiarias. 4. Inexistencia de la obligación de pagar por parte de las Convocadas a la Convocante, los valores a los que se refieren las pretensiones sexta, séptima, octava, novena y décima de la demanda. 5.
Renuncia por parte de la Convocante a cualquier prestación propia del contrato de agencia comercial. 6. Cobro de lo no debido. 7. El inciso final de la cláusula vigésima de la oferta comercial aceptada que constituyó la relación contractual sostenida entre la Convocante y las Convocadas no tiene carácter abusivo y no es en consecuencia ineficaz, ni nulo ni inoponible. 8.
Ausencia de mora de las Convocadas. 9. Terminación de común acuerdo de la relación contractual existente entre las partes entre el año 2003 y el mes de septiembre de 2008. 10. Incompetencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de cualquier diferencia entre las partes anterior al mes de septiembre de 2008. 11. Excepción genérica.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES En forma previa a la decisión de fondo acerca de las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se encuentran satisfechos los presupuestos procesales, esto es, si se cuenta con los requisitos indispensables de validez del proceso que permitan proferir una decisión de fondo.
Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están cumplidos. En efecto, las Partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De conformidad con las certificaciones de existencia y representación legal que obran en el expediente, Rojo Asociados Ltda., Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. son personas jurídicas que tienen su domicilio en Bogotá. Igualmente, sus representantes legales son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes, y cada Parte actuó por conducto de su apoderado reconocido en el proceso.
Mediante Auto No. 10 proferido en la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el 12 de abril de 2012, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las Partes; advirtió que el Tribunal había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que se habían consignado oportunamente la totalidad de los montos por concepto de gastos y honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y, que, sin perjuicio de lo que se decidiera en el Laudo, se encontraban cobijadas por la Cláusula Compromisoria base de este trámite; que las Partes tenían capacidad para transigir; que la Cláusula Compromisoria reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, sin perjuicio de lo que se decida en el Laudo, el Tribunal tenía, y aún conserva, competencia para tramitar y decidir el litigio.
La demanda satisface plenamente los requisitos formales previstos en los Arts. 75 y siguientes del C.P.C. y, de manera particular, no existe una indebida acumulación de pretensiones que le impida al Tribunal de Arbitramento pronunciarse sobre ellas, cumpliéndose con ello el requisito de la demanda en forma. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 El proceso se adelantó con atención de las normas procesales pertinentes sin que se observe causal de nulidad que lo afecte.
Del recuento realizado en los apartes precedentes, se infiere que la relación procesal se constituyó regularmente y que en su desenvolvimiento no se configura defecto alguno que pueda tener la trascendencia de invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida, o que no se hubiere saneado, o que imponga al Tribunal la necesidad de dar aplicación al Art. 145 del C.P.C.,26 por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las Partes.
CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES
1. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Por haber sido planteada por la parte Convocada tanto en el recurso de reposición como en la contestación de la demanda, y dado que fue propuesta como una de las excepciones, debe el Tribunal abordar previamente al análisis de los temas propuestos por las partes, lo referente a su competencia para conocer de las relaciones jurídicas que ellas mantuvieron a partir del 20 de diciembre de 2003 y hasta el hasta el 28 de Febrero de 2011, relación que se encuentra documentada en las denominadas “ Oferta Mercantil de Prestación de Servicios de Agencia Promotora de Seguros y Capitalización” de fechas 20 de diciembre de 2003 y 15 de septiembre de 2008, visibles a folios 002 a 016 y 027 a 052 del cuaderno de Pruebas No 1.
A juicio de las Convocadas en síntesis, el Tribunal sólo puede ocuparse de la relación jurídica iniciada entre las partes a partir del 15 de septiembre de 2008, en primer lugar porque la cláusula compromisoria alegada es la que se encuentra incluida en la oferta de esa fecha y en segundo lugar porque la relación anterior 26 El Art. 145 del Código de Procedimiento Civil dice: “En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe.
Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1. y 2. del Art. 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 terminó de común acuerdo entre las partes, relación que por lo demás era diferente de la iniciada a su juicio en la segunda de las ofertas mencionadas.
Para la Convocante por su parte, la relación comercial que sostuvieron las partes contendientes fue de tracto sucesivo sin que la segunda de las ofertas mencionadas hubiera modificado en forma sustancial la primera en cuanto a la naturaleza del negocio y las prestaciones que de ellas emergen. Puestas así las cosas, no encuentra el Tribunal que le asista razón a las Convocadas para salir avante en sus argumentos, porque ciertamente de la sola comparación de ambos textos de oferta, enviados por la Convocante a las Convocadas y aceptados por estas, se observa sin mayor esfuerzo que se trata del mismo entramado contractual comoquiera que de acuerdo con la primera, de fecha 20 de diciembre de 2003, según la cláusula primera, la gestión de la Convocante tenía por objeto fundamentalmente promover la celebración o renovación de los contratos de los productos ofrecidos por la Compañías directamente o a través de intermediarios de seguros y capitalización previamente autorizados, así como presentar, reclutar, capacitar y preparar intermediarios de seguros y capitalización, al tenor de las directrices que al respecto señalaran las Compañías, y prestar a los intermediarios vinculados por la gestión de la Convocante el soporte administrativo, comercial y tecnológico requerido.
Semejante disposición es similar a la cláusula primera de la segunda oferta. Lo mismo puede decirse del parágrafo de las citadas cláusulas en cuanto que las Compañías se reservaban la facultad de aceptar, negar u ordenar en cualquier tiempo, la vinculación o desvinculación de los intermediarios autorizados, sin que ello implicara modificación alguna a las prescripciones de la oferta.
En cuanto a la terminación, observa el Tribunal que aunque las causales se mantuvieron básicamente iguales, en la segunda se diferenció entre una terminación normal y otra anticipada, sin que tal precisión hubiera afectado la esencia del negocio celebrado entre las partes que lo fueron ajustando en la medida de sus conveniencias, como es natural en una relación que tenía un propósito común. Cosa semejante se puede decir de las estipulaciones atinentes a las obligaciones de las partes, y a la remuneración, por cuanto en el texto de ambas ofertas se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 señaló que la Convocante tendría derecho a dos tipos de remuneración: en primer lugar que se pagaría por obtener directamente la colocación, renovación o aumento del valor de contratos de seguro promovidos, y en segundo lugar que obtendría remuneración por los servicios de administración operativa consistente en funciones tales como la recepción, envío y clasificación de documentos, entre otros.
Como es usual en las relaciones que quieren tener alguna estabilidad y duración, las partes acordaron que los porcentajes y formas de remuneración podían tener modificación mediante los mecanismos que allí se establecieron. Por consiguiente, es evidente y así aparece acreditado especialmente por la correspondencia cruzada entre las partes y por los diversos testimonios recibidos en el curso del proceso, que no hubo solución de continuidad en el desarrollo de la negociación entablada por las partes sometida a la decisión del Tribunal, sin que de otro lado pueda ser acogida la argumentación de las Convocadas en el sentido de que la primera oferta es diferente de la segunda por no ser las partes idénticas a las que acordaron inicialmente el negocio, pues a juicio de las Demandadas, la primera oferta se refería además de las Convocadas, a las empresas Cédulas Colón de Capitalización y Medisalud, mientras que la segunda solo ataba a las Convocadas aseguradoras, argumento que como ya se indicó no puede ser acogido porque, si bien es cierto las partes de una y otra no fueron las mismas, en este trámite solo se debate las diferencias que han surgido entre Rojo Asociados Ltda. como Convocante y Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. como Convocadas, siendo aquellas otras extrañas a este trámite y sin que su comparecencia aparezca como forzada y de ineludible citación. Por las anteriores breves razones, de suyo suficientes, no prospera la excepción de falta de competencia propuesta por las Convocadas.
2. DE LOS FACTORES QUE ESTRUCTURAN EL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL Y SUS CARACTERÍSTICAS EN EL DERECHO COLOMBIANO En el ordenamiento colombiano actual y en desarrollo del tráfico de bienes y servicios, la colocación o distribución de productos de un empresario se realiza mediante la celebración de distintos tipos contractuales, siendo uno de los más usuales el contrato de agencia comercial (Art. 1317 del C de Co.), mediante TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 el cual, como lo dice la definición legal, “un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional, o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.
Desde luego que el distribuidor puede recibir instrucciones del empresario acerca de la manera como deben ser canalizadas o efectuadas la comercialización o colocación de los productos de éste último mediante canales de distribución propios e independientes, pertenecientes al intermediario, acordados para el efecto, que es lo que caracteriza en general a los contratos de cooperación. Sobre la forma en que la promoción de sus negocios debe llevarse a cabo frente al mercado que pretende crearse o aumentarse, cabe la más amplia facultad de instrucción por parte del empresario, por lo que resulta natural que se consagren toda clase de reservas y previsiones sobre la manera en que las circunstancias cambiantes y la dinámica de las cosas puedan conducir a actualizar y modificar las reglas de operación. Y por ello no puede resultar extraño que se prevea que la forma de realizar esa labor se sujete a instructivos y manuales susceptibles de ajustarse a lo largo del tiempo.
A eso se somete el distribuidor y es obvio que así se haga. Ya en lo que se refiere a la agencia comercial, la estabilidad de la colocación es una de sus características, pues significa continuidad en el ejercicio de la gestión, lo que excluye por supuesto, “los encargos esporádicos, ocasionales o eventuales”. El sentido y finalidad de la agencia, la permanencia, estabilidad y la labor autónoma e independiente que cumple el agente, actividad que no se circunscribe sólo a finiquitar los negocios encomendados sino a promocionar los productos o servicios que ofrece el empresario, y que comprende variadas etapas, relacionadas básicamente con la preservación de la clientela y su incremento, son factores que permiten concluir que se está en presencia de particularidades específicas aplicables sólo a este tipo contractual.
Así lo ha estimado la jurisprudencia colombiana: “(…) hay razones de orden público económico, pero también de linaje privado, que “justifican y explican esta particularidad, porque al lado de la importancia de la función económica de esta clase de intermediación, aparecen los intereses particulares del agente, quien por virtud de la independencia que igualmente identifica la relación establecida con el agenciado, se ve obligado a organizar su propia empresa, pues la función del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 agente no se limita a poner en contacto compradores y vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, pues a través de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente, explotar o promover los negocios del agenciado, actuando ante la clientela como representante o agente de éste o como fabricante o distribuidor de sus productos.” (Cas.
Civ. 20 de octubre de 2000; Exp. No. 5497). La Corte ha puntualizado el sentido y finalidad que cumple la agencia comercial en la distribución de bienes o colocación de productos del empresario en los siguientes términos, reiterando su doctrina al respecto: “Como es sabido, en razón de las necesidades surgidas por el auge de la vida de los negocios, el Derecho ha regulado las actividades de intermediación, las cuales han dado origen a nuevas modalidades contractuales, entre las cuales se encuentra la agencia comercial, como aquél, en que una persona en forma independiente y estable asume bajo remuneración el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo; contratos éstos específicamente incluidos en la legislación colombiana.
El Capítulo V, del Titulo XIII del Código de Comercio, en sus artículos 1317 y siguientes, regula la agencia mercantil, definiéndola en la forma descrita anteriormente, surgiendo de su reglamentación como elementos principales las siguientes: a) constituye una forma de intermediación; b) el agente tiene su propia empresa y la dirige independientemente; c) la actividad del agente se encamina a promover o explotar negocios en determinado territorio, esto es a conquistar, ampliar o reconquistar un mercado en beneficio del principal, pudiendo no solamente, relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en uno y otro evento sus gestiones tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario; d) requiere de una estabilidad en el desempeño de esa labor; e) el agente tiene derecho a una remuneración.” (Cas.
Civ. 4 de abril de 2008) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 Como lo dice la misma Corte en la sentencia acabada de citar, “la autonomía de que goza la agencia, la característica mercantil intermediadora, lo hace afín con otros contratos, con los cuales puede concurrir, pero sin confundirse con ninguno de ellos, ya que tiene calidades específicas que, por lo mismo, lo hacen diferente, razón por la cual, su demostración tendrá que ser inequívoca.
De suerte, que una persona bien puede recibir estos encargos mediante dichos contratos y no ser agente comercial, pero dentro de aquella actividad también puede la misma recibir el especial de promover y explotar los negocios del empresario ora como representante o agente, pero en virtud de un contrato de agencia”. Para la jurisprudencia colombiana en la última sentencia, estos requisitos no pueden estar ausentes: “Los requisitos mencionados para la configuración del indicado acuerdo de voluntades son concurrentes, esto es, deben aparecer todos para que puede predicarse válidamente su configuración, ya que la falta de uno de o varios de ellos implica necesaria y fatalmente que tal convención no existe o que degenera en otro acuerdo de naturaleza diferente”.
3. DE LA “OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS”. De acuerdo con el texto de la citada oferta, de fecha 15 de septiembre de 2008, que viene a recoger, como se ha indicado, sin solución de continuidad, el texto de la oferta del 20 de diciembre de 2003, aceptada por las Convocadas, se señala en la cláusula primera que LA PROMOTORA, es decir, la Convocante, “se ofrece para con LAS COMPAÑÍAS a prestar de forma independiente bajo su propia cuenta y riesgo, con plena autonomía operativa y mediante su propia organización logística, técnica, jurídica, de personal y comercial, las siguientes gestiones a favor de LAS COMPAÑÍAS sin perjuicio de las facultades mínimas establecidas por la ley para las agencias de seguros: 1.) Promover la celebración o renovación de los contratos de los productos ofrecidos por LAS COMPAÑÍAS, directamente o a través de intermediarios de seguros previamente autorizados por las mismas; 2.) Presentar, reclutar, capacitar y preparar intermediarios de seguros, de acuerdo con las directrices que al respecto señalen LAS COMPAÑÍAS; 3.) Prestar a los intermediarios vinculados con la gestión de LA PROMOTORA, el soporte administrativo, comercial y tecnológico requerido.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 Es de destacar que en el parágrafo de la citada cláusula primera se indica que, “LAS COMPAÑÍAS se reservan la facultad de aceptar, negar u ordenar en cualquier tiempo, la vinculación o desvinculación de los intermediarios autorizados, sin que ello implique modificación alguna a las prescripciones de esta oferta o de sus anexos.” Por su parte, la cláusula tercera regula las causales de terminación de la relación, para indicar que puede ser normal, cuando culmine el término de su vigencia, es decir, 18 de septiembre de 2013, o anticipada, por conveniencia de la Promotora o de las Compañías, en cuyo caso, “LA COMPAÑÍA pagará a la PROMOTORA únicamente el valor de los servicios efectivamente prestados, sin que exista ninguna otra contraprestación, pago o indemnización a cargo de la parte y a favor de la otra debido a la terminación de los servicios”; de igual manera la terminación podía ser por justa causa por parte de la COMPAÑÍA según los supuestos allí previstos.
Expresamente se señala en el parágrafo segundo de la citada cláusula tercera que ”desde el instante en que LAS COMPAÑÍAS den por terminada la utilización de los servicios ofrecidos en la presente oferta, por cualquiera de las causales antes establecidas, cesan las obligaciones recíprocas entre las partes, diferentes a aquellas impuestas a LA PROMOTORA y derivadas de lo dispuesto en el parágrafo cuarto de la presente cláusula, y LAS COMPAÑÍAS únicamente quedarán obligadas a pagar a LA PROMOTORA las comisiones o contraprestaciones que correspondan por los negocios colocados, bien por ella o por los intermediarios autorizados causadas con anterioridad a la fecha de terminación. Por su parte, LA PROMOTORA quedará obligada a pagar a LAS COMPAÑÍAS el saldo que se encuentre a su cargo por cualquier concepto, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la terminación de los servicios ofrecidos”.
A continuación la cláusula cuarta se refiere a la remuneración, valor y forma de pago en los siguientes términos: “LA PROMOTORA tendrá derecho a dos tipos de remuneración: 1). Comisión: Que se pagará por obtener directamente, la colocación, renovación o aumento del valor de contratos de seguros promovidos. También habrá lugar al pago de comisión, en los términos de los anexos de cada línea de negocio, por la colocación, renovación o aumento del valor de los contratos suscritos a través de los intermediarios autorizados. 2) Contraprestación por los servicios de administración operativa, consistente en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 funciones tales como la recepción, envío y clasificación de documentos, entre otras.
La comisión y contraprestación por administración operativa mencionadas anteriormente, se liquidarán y pagarán de acuerdo a los tiempos, plazos y montos establecidos en los anexos que hacen parte de la presente oferta. LA PROMOTORA acepta expresamente por medio de la presente oferta, cualquier modificación que LAS COMPAÑÍAS hagan de los porcentajes con los que se liquidan sus comisiones y su contraprestación por administración operativa.
La modificación se aplicará con posterioridad a la fecha de comunicación que modifique el porcentaje de la comisión y/o la contraprestación por administración operativa”. Se establece en el parágrafo primero de la cláusula cuarta que los pagos por comisión y contraprestación se sujetan al recaudo efectivo por parte de la Compañía de las sumas correspondientes a los contratos intermediados o a sus renovaciones.
Con el título “Independencia” se determina expresamente en la cláusula novena la autonomía administrativa técnica y jurídica sobre sus recursos humanos y materiales por parte de LA PROMOTORA. En la cláusula Décima Cuarta, bajo el título “Naturaleza Jurídica de la Agencia Promotora de Seguros”, se indica que, “LAS COMPAÑÍAS y LA PROMOTORA declaran conocer las normas legales que regulan la actividad de la agencia promotora de seguros y por tanto reconocen, sin salvedad alguna, que a los servicios objeto de la presente oferta no le son aplicables las normas previstas para la agencia comercial por tratarse de una relación jurídica autónoma.
En tal virtud, le son aplicables sólo las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas que regulan la actividad aseguradora.” Bajo el título “Exclusividad”, se dice en la cláusula vigésima que, “LA PROMOTORA se compromete a no realizar o aceptar ofertas o celebrar contratos con otras aseguradoras, compañías o personas naturales que tengan como finalidad el objeto total o parcial de esta oferta mercantil, sin previa y escrita autorización por parte de las compañías, en caso de violación a lo establecido en esta cláusula, LA PROMOTORA acepta expresamente que deberá pagar a las compañías a título de sanción, las sumas establecidas en la cláusula penal de la presente oferta y autoriza a LAS COMPAÑÍAS a deducir dicho monto de cualquier suma de dinero causada en favor de la Promotora.
La exclusividad se entenderá tanto para el Representante Legal de LA PROMOTORA como para los socios de la misma. La obligación de exclusividad antes mencionada estará vigente durante el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 término de duración de la presente oferta y 2 años más, contados a partir de la fecha de terminación de la presente oferta.”
4. DEL ANÁLISIS DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES OBJETO DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL Debe resaltar el Tribunal como premisa central de interpretación, que al negocio que celebran los contratantes hay que atribuirles el significado que corresponde a la intención común, intención que, por supuesto, hay que buscarla en los actos realizados por las partes, en sus antecedentes, y en el momento en que se concluye el negocio, y en donde la buena fe en la ejecución del contrato se constituye en una impronta ineludible en el designio de auscultar lo que quisieron ellas al celebrar el negocio.
En cabal realización de estas proposiciones, los contratantes al ajustar sus relaciones adoptan conductas que fijan o marcan sendas cuya observancia, a futuro, determinan qué grado de confianza merecen o qué duda generan. Los antecedentes conductuales crean situaciones jurídicas que devienen como referentes a observar frente a actuaciones presentes y futuras, de similar textura fáctica y jurídica, no pudiendo sustraerse caprichosamente de sus efectos, génesis ésta de la llamada “Teoría de los Actos Propios”, con lo que se quiere significar, que es inadmisible que en el ejercicio de un derecho una persona se ponga en contradicción con una conducta anterior.
Desde luego que en la tarea de interpretar el contrato, y con el fin de desentrañar la voluntad de las partes y su genuino sentido, necesariamente hay que acudir a las reglas que en el Derecho Colombiano se consagran en el título XIII del libro cuarto del Código Civil, en los artículos 1618 a 1624. El criterio basilar, es en términos generales, el que encabeza las reglas interpretativas del Código Civil asentado en su artículo 1618 según el cual “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Como la búsqueda del sentido real que las partes quisieron imprimirle al contrato, que algunas veces no coincide con su tenor literal, es el fin primordial de la interpretación, el intérprete no debe buscar sólo un sentido gramatical, por lo que el artículo 1622 consagra una especie de interpretación auténtica cuando TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 en lo pertinente dice que, “las cláusulas de un contrato podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una con aprobación de la otra parte”, pues de lo que se trata es de inquirir por el efectivo querer, por la voluntad interna, y no por la declarada. Por supuesto que en esa senda orientadora debe tenerse en cuenta la regla que sienta el inciso primero del artículo 1622 del Código Civil, según el cual, “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.
Con base en estas premisas destaca el Tribunal igualmente que los contratos pueden ser modificados no solo de manera expresa y por escrito, sino también por el proceder de las partes, teniendo en cuenta que su ejecución debe hacerse de buena fe (Código de Comercio, artículo 871), sin que al respecto, salvo norma en contrario, estén sometidos a solemnidad alguna para su celebración o para su modificación. De acuerdo con pruebas obrantes en el expediente, la oferta mercantil formulada por la Convocante y aceptada por las Convocadas, tuvo como antecedente la creación, por parte de las aseguradoras, de los denominados Centros de Negocios que describe así la declarante Aleyda Consuelo Brausin Rendón (folios 12 a 24 Cuaderno de Pruebas No. 3): “SRA. BRAUSIN: El alcance, los centros de negocios fueron creados en Colseguros aproximadamente a finales del 2003 y fueron creados como un canal de comercialización como cualquier canal que tiene la compañía, ese canal tenía como objetivo hacer la administración y potencialización de los intermediarios que en su momento otorgó o que tenían clave directa con la compañía, los delega o se los cede a los centros de negocios para que ellos los administren y los centros de negocios de igual forma tenían la posibilidad y la responsabilidad de hacer vinculación de nuevos intermediarios a la compañía y ellos daban todo el soporte desde el punto de vista administrativo y era el interlocutor principal entre los intermediarios y la compañía” Más adelante en su declaración precisa la señora Brausin que las compañías aseguradoras delegaron en los Centros de Negocios, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 “la administración de un grupo de intermediarios que habían sido cedidos de la compañía o que ellos posteriormente podían vincular del sector de seguros para que trabajaran con la compañía. En ese tema de administración los centros de negocios hacían todo un proceso y eran el principal interlocutor entre los asesores y la compañía para darle un orden lógico a esta explicación, vamos a empezar desde el momento en que el cliente de un intermediario requería cotizar un negocio, si el cliente de algún intermediario requería cotizar un negocio, ellos llegaban directamente al centro de negocios, del cliente al intermediario y del intermediario al centro de negocios.
El centro de negocios podía cotizar directamente ese riesgo o podía tomar toda la información y la remitía a casa central, a casa principal para que le generaran la cotización, después de que ellos tuviesen la cotización, ya sea generada directamente en el aplicativo que tenían delegado que era para el tema de autos y en algunas situaciones o en algunos casos para cumplimiento, ellos podían generar la cotización o recibían la cotización de casa central y se la entregaban al intermediario y el intermediario se la entregaba al cliente, esa primera parte que era un tema de cotización. Si después el cliente decidía que sí le interesaba tomar la póliza con Colseguros, el cliente le informaba al intermediario, el intermediario daba la orden en firme al centro de negocios que le expidieran la póliza, el centro de negocios expedía la póliza si estaba bajo su delegación o solicitaba a casa principal la expedición de la póliza, cuando expide la póliza la compañía se la remitía al centro de negocios y el centro de negocios le entregaba al intermediario tanto la póliza como el recibo para el recaudo de esa póliza y el intermediario se la entregaba al cliente.
Después de que ya teníamos la póliza emitida, el centro de negocios también intervenía en hacer un seguimiento hacia los intermediarios y sus clientes que tenían pólizas pendientes por pagar, ahí ya venía un tercer proceso que era un tema de recaudo, ellos recibían de la compañía unos listados de pólizas pendientes por recaudar de los intermediarios que estaban asociados con ese centro de negocios y ellos hacían toda la gestión con el intermediario, le decían: mire, estas son todas las pólizas que bajo su clave se han emitido y que los clientes están pendientes por recaudar y el intermediario a su vez hacía la gestión con su cliente para lograr el recaudo, ese es un tercer proceso macro.” En cuanto a las comisiones pagadas, informa la señora Brausin, como funcionaria de Colseguros, que, “(…) como el centro de negocios administraba todos estos negocios, obviamente después del recaudo viene el proceso de comisiones, para el pago de comisiones es contra las pólizas que se habían recaudado los clientes de esos intermediarios, si los intermediarios tenían algún tipo de queja con relación a las comisiones que la compañía directamente le había pagado al intermediario, el centro de negocios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 tomaba esa información, la transmitía a casa central y servía para hacer esa administración de buscar la solución, el por qué o la explicación de ese tema de comisiones para ese intermediario.
Si el cliente de algún intermediario tenía alguna queja o algún inconveniente lo podía hacer con el intermediario, con el centro de negocios o directamente con la compañía, el centro de negocios también era responsable en la administración de todo lo que fueran quejas y reclamos de los intermediarios, igual si después en la póliza ocurría un siniestro, el centro de negocios también daba una asesoría tanto al intermediario o al cliente y al cliente también lo podría hacer de la forma como debería presentar su reclamación, en algunos casos podía recibir documentación y tramitarla al interior de la compañía para que la compañía diera la atención a ese siniestro que se hubiese presentado.
Básicamente era esto, los centros de negocios también como lo dije tenían la posibilidad de vincular intermediarios, ellos podían buscar intermediarios del sector, personas que se quisieran desarrollar como intermediarios de seguros, hacer todo el proceso bajo las políticas establecidas de compañía para la consecución de la documentación, la remitían a la compañía y la compañía validaba y autorizaba esos códigos de producción, se le informaba al centro de negocios y el centro de negocios empezaba a hacer todo el trabajo de venta de seguros a través de esos intermediarios.” En cuanto a la forma de promoción de los negocios de las Convocadas, y a la vista de la oferta mercantil descrita, la declarante Brausin menciona que existían dos posibilidades, “los centros de negocios podían promover la celebración de contratos a través de los intermediarios que ellos manejaban y también la compañía en esta misma oferta mercantil que me está mencionando hay una parte donde limitaba de alguna forma la acción de colocar negocios directamente en este caso por Rojo Asociados.
Sencillamente sí les permitían hacer la emisión de pólizas por qué, porque ellos si tenían pólizas de su grupo más cercano de familiares o grupo de amigos, esa era la posibilidad, o de sus seguros propios, que ellos los pudieran emitir, pero se limitaba a un tope porque la razón de ser de los centros de negocios cuando se crearon en la compañía y se concibieron, era la administración de intermediarios, no la generación de cartera directa de clientes directos puestos por los centros de negocios.” Reitera la declarante mencionada que, “el canal de centros de negocios se creó precisamente para administrar intermediarios que tenían una producción con la compañía, pero que tenían posibilidad de potencializar esos negocios y los centros de negocios también de alguna manera ganaban en sus esquemas de remuneración, entre más colocaran pólizas a través de los intermediarios, ellos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 en la misma proporción podían ganar por lo menos al inicio de la relación en bonos, los bonos anuales y después podría ser por todo lo que vendían mensualmente.
Ellos no tenían limitación en decir que si un centro de negocios manejaba un equis volumen de producción llegaban hasta ahí y ya, no, muy por el contrario los centros de negocios tenían dentro de sus objetivos generar mayor producción a través de los intermediarios que ellos administraban.” Finalmente, y en relación con la forma como operaban los centros de negocios en la relación cliente – compañía, señala la señora Brausin que, “(…) en el centro de negocios se hacía todo el tema de administración de lo que yo mencionaba inicialmente, si la cotización la quería hacer el intermediario, el conducto que debería llegar era al centro de negocios para que el centro de negocios recopilara esas solicitudes, las tramitara y le diera la respuesta al intermediario, que le diera todo el tema del acompañamiento en la cotización, en la emisión del negocio, en el recaudo, si el cliente tenía el cliente, si el intermediario tenía alguna solicitud específica, que el centro de negocios se lo pudiera recibir, si el intermediario tenía un riego específico para asegurar con un cliente una solicitud, el centro de negocios también le recibía la información, miraba las políticas, la enviaba a casa principal.
En ese momento los centros de negocios eran todo el soporte para el intermediario de todo lo que tiene que ver con negocio, puedo decir que ellos administraban sus intermediarios como hoy una sucursal o en ese momento que también teníamos sucursales, también le brindan el apoyo a los intermediarios.” En cuanto a la remuneración que recibían los Centros de Negocios, indica la declarante Brausin que, “Los centros de negocios tenían la posibilidad de percibir ingresos por 3 fuentes, por decirlo de alguna manera, uno que era la comisión directa que era la que percibía el centro de negocios cuando ellos colocaban directamente el negocio, esa comisión era igual que la que recibiera cualquier intermediario de la compañía, era esa comisión directa por ese negocio, que la percibían por estos negocios que ellos colocaban que están limitados en la oferta mercantil del cual yo expliqué anteriormente.
La otra parte que ellos percibían era lo que nosotros denominamos la contraprestación, la contraprestación era un rubro que ellos recibían de forma mensual con el objetivo de cubrir sus gastos fijos de operación, es decir, ellos para poder hacer el soporte y administrar los intermediarios que la compañía les había delegado, requerían tener una oficina, tener unos empleados, pagar un arrendamiento, unos servicios públicos, la papelería como lápices, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 esferos y todo esto.
Esta parte, esos gastos fijos en los que incurría la compañía les generaba un dinero o les pagaba, les retribuía con un dinero para orientar este negocio y el tercer elemento de la remuneración es lo que nosotros denominamos, al finalizar era como un bono de participación de utilidades o algo así que al comienzo tenía unas condiciones las cuales se le colocaban al centro de negocios, que si cumplía con un presupuesto de producción y su resultado en siniestralidad o índice cumplía con unas tablas, ellos tenían derecho a recibir un equis porcentaje sobre todas las primas recaudadas que se hubieran logrado de ese intermediario o después ahí en los anexos que se adjuntaron de la oferta mercantil también en otro período, de todo esto se les daba una participación de utilidades.” La señora Brausin indica que la remuneración que percibían los Centro de Negocios tuvo una modificación en la ejecución de la relación: “ (…) la contraprestación fija se inició desde que empezó el canal y hubo una modificación que empezó a ser vigente a partir de enero/08, antes era un valor fijo, ¿cómo operaba?, un centro de negocios estimaba cuáles eran sus metas o lo que tenían en producción que iban a realizar en un año y de eso se hacía un estudio y decía: para atender ese volumen de pólizas requerían tantos empleados, tantas personas requerían, se hacía una valoración de todos esos gastos fijos y se hacía el pago fijo, año a año se iba actualizando con un IPC.
A partir de enero/08 el esquema cambia y se empieza a hacer una liquidación mensual donde al comienzo de cada año se establece un equis porcentaje y ese se liquidaba mensualmente sobre las primas recaudadas que se habían presentado en ese período de tiempo en las primas recaudadas de los intermediarios que ellos administraban y ese esquema de remuneración estuvo vigente hasta el momento del cierre de los centros de negocios.” Los testimonios de los señores Martha Cecilia Aldana Monroy (folios 221 a 227 del Cuaderno de Pruebas No 3), Hernán Darío Bojacá Albadán (folios 234 a 242 del Cuaderno de Pruebas No 3), Hilda María Urrego (folios 214 a 220 del Cuaderno de Pruebas No 3), Luz Marina Falla (folios 243 a 254 del cuaderno de Pruebas No 3), Mauricio Gaviria (folios 228 a 233 del Cuaderno de Pruebas No 3), David Gilberto Sarmiento ( folios 25 a 31 del Cuaderno de Pruebas No 3) y la declaración de Gloria Rojo (folios 8 a 10 del Cuaderno de Pruebas No 3) son coincidentes también en la forma como operaban los Centros de Negocios, su funcionalidad y remuneración. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 Así, el señor Bojacá, quien fuera administrador de un Centro de Negocios señala que, “la compañía nos proveía una serie de herramientas para poder nosotros ejercer nuestra labor de administración, sobre lo que vendían los asesores, sobre esas primas antes de IVA nos generaban un porcentaje de comisión, de administración, se llama sobrecomisión por administración, ese era básicamente el ingreso que tenía el centro de negocios y sobre eso nosotros montábamos una estructura funcional orientada al mismo servicio”.
En cuanto a las labores administrativas que realizaban los Centros de Negocios los describe así el señor Hernán Bojacá: “Labores administrativas básicamente cotizar los diferentes ramos de acuerdo a las políticas establecidas por la compañía, habían unos parámetros muy claros para los ramos de salud, de PYME, de los diferentes ramos, cotizar básicamente, un ingrediente comercial nuestro era hacerle seguimiento a esas cotizaciones o también emitir porque sí teníamos la delegación de unos centros de negocios, emitir el ramo de automóviles, ya nosotros emitíamos automóviles.
Todo lo que era cotizaciones colectivas y demás de los diferentes ramos iba a casa principal, otra tarea adicional que hacíamos era capacitación, obviamente en las instalaciones donde yo estaba en principio, posteriormente dictamos capacitación invitando a los técnicos de la compañía, a los diferentes ramos y ellos nos dictaban las capacitaciones, tres, hacíamos de alguna manera un seguimiento en todos los requerimientos de comisiones, de reclamaciones de comisiones, de los extractos, proveíamos todo el tema de papelería y eventualmente si nos entregaban material publicitario, entregábamos material publicitario, trípticos etc.” Recalca el señor Bojacá en su declaración que la relación con el cliente o tomador del seguro se realizaba por intermedio del asesor: “DR. ORDÓÑEZ: ¿Los centros de negocios tenían relación directa con la clientela de los intermediarios adscritos o esta era una relación exclusiva de ellos? “SR. BOJACÁ: No, la relación al cliente final es netamente del aliado, del asesor, nuestra relación era directa con el asesor o las agencias.” En cuanto al esquema de la remuneración, señala el declarante Bojacá que, “Era una contraprestación, era un porcentaje, eso era distinto de acuerdo al volumen de primas que manejaba cada centro de negocios, pero era un porcentaje definido sobre la prima recaudada mes a mes de todos los clientes en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 diferentes ramos, allí se calculaba el porcentaje y esa era nuestra contraprestación. DR. ORDÓÑEZ: ¿Ese porcentaje sobre el recaudo tenía alguna relación o era igual a la comisión que recibía el intermediario que colocaba el negocio? SR. BOJACÁ: No señor, eran 2 porcentajes diferentes, el de nosotros por lo general era mucho menor que el que gana un asesor normal.
DR. ORDÓÑEZ: La contraprestación que usted nos dice, la contraprestación por administración operativa que era variable como usted nos lo ha dicho, ¿tuvo el carácter de una contraprestación fija en algún momento de la relación? SR. BOJACÁ: Sí, al principio de los centros de negocios había una contraprestación fija y después se migró a contraprestación variable, al principio eso fue como en el 2005,2006, como en el 2007,2008 se pasó a contraprestación variable calculando sobre primas recaudadas.
DR. ORDÓÑEZ: ¿Sabe cuál fue la razón para el cambio de fija a variable de esa contraprestación? SR. BOJACÁ: Sí, parte de eso surgió un poco de lo que nosotros como centros de negocios en esos procesos de negociación se propuso y llegó a un acuerdo, la compañía llegó a un acuerdo con los centros de negocios y cambiamos la contraprestación fija a una contraprestación variable.” De la misma manera la señora Luz Marina Falla indica que los Centros de Negocios, “Recibían una variable que iba de acuerdo al recaudo mensual de las ventas que hiciera su grupo cargo, todos los meses de lo que hubiera recaudado se le pagaba un porcentaje y ese porcentaje iba disminuyendo en la medida que el centro de negocio tuviera una mayor cartera, no aumentaba, sino que disminuía, empezaba en el 8 y había gente que ganaba el 6% dependiendo del tamaño de la cartera que administrara, se pagaba mensualmente de acuerdo a los recaudos que hubiera tenido el mes inmediatamente anterior y había a fin de año una participación por resultado, de acuerdo al resultado técnico que hubiera tenido la oficina teniendo en cuenta las primas recaudadas, menos los siniestros y los gastos de la compañía, si eso había sido rentable que es lo que en el argot de los seguros llamamos el índice combinado, si el índice combinado era inferior al 100% tenían derecho a una bonificación, esa era la remuneración.” Acerca de las funciones que desarrollaban los Centros de Negocios, menciona la señora Falla que, “Eran a su vez agencias colocadoras de la compañía y tenían la potestad de vender seguros y en esa medida si ellos vendían seguros por su propia clave también podían ganarse las comisiones de esos negocios, sin embargo en un período, no recuerdo cuándo, la compañía limitó un poco la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 cartera que ellos podían crecer para efectos de no competir con la fuerza de ventas que ellos estaban administrando”.
Sobre la remuneración que se recibía al inicio de la relación jurídica entre los Centros de Negocios y las Aseguradoras Colseguros, dice aquella declarante que “cuando iniciaron la figura los Centros de Negocio les empezaron a pagar una suma fija que iba en proporción a la estructura que tenía el Centro de Negocio de acuerdo a la cartera que administraba, pero posteriormente se pasó al esquema de que se pagaban sobre el recaudo mensual”.
Expone igualmente la señora Falla que los intermediarios que administraban los Centros de Negocios, “eran agencias o agentes, personas jurídicas o personas naturales, pero independientes, no eran dependientes de la compañía, no eran exclusivos, vendían para varias compañías del mercado”, y tenían, según la declarante, contrato de agencia colocadora de seguros con Colseguros.
En su interrogatorio, la señora Gloria Rojo menciona sobre la remuneración que los Centros de Negocios, “Recibíamos unas sumas, en un principio eran fijas, durante el primer año nos pagaban la misma, al año siguiente ya era una contraprestación variable y así sucesivamente siguió siendo variable, de qué dependía esa suma variable, dependía de la producción que tuviéramos, qué significa producción, sólo negocios que llegaran a la oficina por intermedio de los asesores, comisión que era variable dependiendo del año en que estuviéramos, de las modificaciones y de los otrosíes que se le hicieran al contrato, entre mayor producción la comisión iba bajando, no sé qué más quieran saber de ese tema”.
La Convocante igualmente manifiesta en su declaración que recibía comisiones por la colocación de negocios directos como agencia colocadora de seguros. En el testimonio del señor Mauricio Gaviria, éste señala que una de las finalidades de la creación de los Centros de Negocios por parte de Colseguros fue que se identificó que “había una serie de intermediarios, de asesores de seguros que estaban sin la suficiente atención, tenían unas carteras pequeñas o casi que pasivas con la entidad y se buscó un esquema que permitiera fortalecer la relación con esos intermediarios haciendo que crecieran la producción con la compañía y aprovechar también la creación de esa figura para que esas personas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 que entraban a administrar esos centros de negocio pudieran captar nuevos intermediarios del mercado haciendo crecer la producción y generando una especie de un nuevo canal de distribución de la organización, eso es básicamente”.
También menciona este declarante que a los Centros de Negocios se les asignaban metas de producción, “como a cualquier canal de distribución unas metas de producción, cada canal tenía y dentro de cada canal cada integrante de ese canal tenía unas metas de producción y un presupuesto que se hacía basado en el resultado del año anterior, en cómo se podía lograr potencializar o hacer crecer esa fuerza de ventas y en un porcentaje de reclutamiento de nueva fuerza de ventas o de nuevos intermediarios, sobre esa base se vinculaban y se definían los presupuestos.” David Gilberto Sarmiento por su parte manifiesta que a los Centros de Negocios, “(…) se le entregaba una cartera para que la administrara y se le entregaban unos intermediarios, este bloque aquí que hablamos de intermediarios tradicionales, la compañía a algunos les entregó el equipo de ventas que ya teníamos estructurado, les entregó un equipo de ventas para que entraran a comercializar los productos de la compañía y ayudaran a potencializar los negocios del centro de negocio.
Paralelamente el centro de negocio tenía la responsabilidad también de buscar sus propios intermediarios, ellos también tenían una labor de reclutamiento de nuevos intermediarios para conformar un equipo robusto y poder cumplir el plan de negocios con el que se comprometían en la compañía.” Pues bien, a tono con lo dicho, y con las exposiciones puestas de presente, el Tribunal observa que en lo fundamental las cláusulas contractuales no tuvieron alteración en relación con la ejecución práctica de la relación contractual llevada a cabo por las partes, de lo cual se deducen consecuencias jurídicas que requieren ser resaltadas: que el sentido que las partes le dieron al contrato es claro, sin que exista a ese respecto dubitación alguna, al permitirle al Centro de Negocios de la Convocante promover directamente la celebración o renovación de los contratos de los productos ofrecidos por LAS COMPAÑÍAS, por lo cual recibían una comisión, o a través de intermediarios de seguros previamente autorizados por las mismas, así como presentar, reclutar, capacitar y preparar intermediarios de seguros, de acuerdo con las directrices que al respecto señalaban LAS COMPAÑÍAS, además de prestar a los intermediarios vinculados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 con la gestión de LA PROMOTORA, el soporte administrativo, comercial y tecnológico requerido, labor igualmente remunerada en los términos que con amplitud se han puesto de presente.
De esta afirmación se desprende que por este aspecto no se presenta una modificación de los términos contractuales originales que estructure una relación de agencia comercial tal como lo propone la Convocante. Otros aspectos de la ejecución del contrato dejan ver que concuerdan con el sentido del contrato querido por las partes, que no era de agencia comercial según se manifiesta expresamente en la cláusula décima cuarta, y especialmente en cuanto a la consecución de la clientela, pues ésta era una labor que realizaban los intermediarios administrados por la Convocante en la forma vista.
Adicionalmente acota el Tribunal que la labor de la Promotora en cuanto desplegaba labores directamente con los clientes, como quiera que al Centro de Negocios de la Convocante se le permitía promover directamente la celebración o renovación de los contratos de los productos ofrecidos por LAS COMPAÑÍAS, es una labor que suficientemente está decantada como propia de una agencia de seguros, en los términos claramente definidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 22 de octubre de 2001: “Ciertamente que en la práctica la agencia de seguros, como negocio y actividad, no se limita a promover la celebración de los contratos de seguros en sólo beneficio de las compañías con quienes se hallan vinculadas, sino que también prestan un verdadero servicio de asesoría al cliente antes de la celebración del contrato de seguro, durante su ejecución y particularmente cuando se presenta el siniestro; ello explica por qué la ley ha determinado de vieja data, cuáles son las facultades mínimas que las Compañías deben otorgar a sus agencias; recaudar dineros de todos los negocios, intervenir en salvamentos y promover la celebración de contratos, por si o por medio de sus propios agentes, consagradas desde cuando se expidió la Resolución 22 de 1955 y conservadas hoy en el estatuto orgánico del sistema financiero”.
Por supuesto que como empresario y dada la calidad de los productos de seguros ofrecidos por la parte Convocada, que se traduce en asistencia técnica, esa situación por sí misma no revela la configuración de una agencia comercial. No pueden entonces catalogarse como elementos de la agencia aquellas proposiciones, cooperaciones, capacitaciones o ayudas que, en los casos en que se ofrecen unos productos, se estén otorgando por parte del supuesto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 agenciado.
Es el mercado mismo el que obliga en estos casos al acompañamiento por parte del empresario al promotor sin que dicho factor se convierta en un elemento que configure la agencia. De lo manifestado entonces en los numerales anteriores, y al tener en cuenta la jurisprudencia sobre agencia comercial vigente en este momento en Colombia, expuesta con cierta amplitud dado que es un tema de dilatada discusión tanto desde el punto de vista académico como judicial, así como al observar el texto contractual y la ejecución del contrato, no se desprende para este Tribunal la existencia de un contrato de agencia comercial, y muy por el contrario lo que se desprende es la intención de las partes de proceder a realizar la promoción de los productos de las Convocadas mediante una relación jurídica autónoma según los contornos puestos de presente.
Por lo demás la carga de la prueba para acreditar que existía un contrato de agencia comercial correspondía a la Convocante, sin que este cometido hubiera tenido cabal realización. Por consiguiente, no prosperan las pretensiones relacionadas con la existencia de una agencia comercial y las que se derivan de ella en cuanto tocan con las prestaciones contractuales e indemnizatorias que reconocen ese origen, a saber, la primera principal, cuarta principal, quinta principal, séptima principal, octava principal, por cuanto es evidente que esas prestaciones consagradas en el artículo 1324 del Código de Comercio sólo tienen existencia en el marco de una relación de agencia comercial, y en tal sentido, se declarará próspera la excepción propuesta por la Convocadas denominada “Inexistencia de un contrato de agencia comercial entre las partes”.
5. LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL OBJETO DE LA DECISIÓN En su pretensión segunda solicita la Convocante que se declare que, “COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. dieron por terminada su relación contractual con ROJO ASOCIADOS L TDA. sin mediar justa causa.” Aborda el Tribunal esta pretensión sin sujeción a la declaración previa de una agencia comercial porque tal como ella está planteada, la Convocante no la propone de esa manera, y por consiguiente no cabe entrar a considerar las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 causales legales que dan origen a la terminación de la agencia comercial según los artículos 1324, 1325 y 1327 del Código de Comercio, por supuesto que también sobre la base de la inexistencia de una agencia comercial, porque el Tribunal no la contempla según lo expuesto en el numeral anterior de estas consideraciones.
Como fundamento entonces de esta pretensión indica la Demandante que en comunicación del 18 de enero de 2011 las Demandadas le informaron a la Convocante que procedían a la terminación unilateral de la relación contractual que ocupa la atención del Tribunal por razones de conveniencia, y que como la cláusula tercera indica que la relación podía terminarse de manera anticipada por conveniencia o por justa causa, sin que dentro de estas últimas circunstancias se encuentre la conveniencia “claramente se extrae del clausulado que rigió la relación contractual que existían dos maneras de terminarse anticipadamente el contrato: (i) aquellas circunstancias que constituían justa causa y (ii) los motivos de conveniencia que contrario sensu al no haber sido establecidos como justas causas no representan una de estas”.
(Hecho 55 de la reforma de la demanda) La cláusula tercera ciertamente señala que la oferta de servicios podía terminarse de dos maneras: “1) NORMAL: Se presenta cuando culmine el término de vigencia pactada en la cláusula segunda de la presente oferta. 2) ANTICIPADA: a) Terminación anticipada por conveniencia: LAS COMPAÑÍAS o LA PROMOTORA podrán dar por terminada unilateralmente la prestación de los servicios ofrecidos en cualquier tiempo y sin que medien circunstancias especiales, con el solo aviso escrito con treinta (30) días calendario de anticipación. En caso de presentarse esta clase de terminación anticipada, LA COMPAÑIA pagará a LA PROMOTORA únicamente el valor de los servicios efectivamente prestados, sin que exista ninguna otra contraprestación, pago o indemnización a cargo de la parte y a favor de la otra debido a la terminación de los servicios ofrecidos conforme con lo establecido en esta condición, b) Terminación anticipada por justa causa: En cualquier tiempo LA COMPAÑIA podrá dar por terminada la prestación de los servicios ofrecidos por justa causa sin necesidad de declaración judicial y sin responsabilidad alguna de su parte, cuando se presente una cualquiera de las siguientes causales, sin indemnización alguna a a favor de LA PROMOTORA: i) Incapacidad financiera de LA PROMOTORA, que se presume cuando sea sometida a proceso liquidarlo, o sea intervenida por autoridad competente, se deja expresa constancia que esta estipulación no tiene por objeto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente la promoción, la negociación o la -celebración de un acuerdo de reestructuración, ii) Cualquiera de las partes podrá terminar la prestación de servicios ofrecidos sin necesidad de declaración judicial y sin responsabilidad alguna, en caso de incumplimiento de la otra parte a cualquiera de las obligaciones asumidas en esta oferta.” A continuación la cláusula menciona otras conductas de la PROMOTORA que darían lugar a la terminación unilateral por parte de la compañía. La interpretación de las Convocadas no puede ser de recibo por parte de este Tribunal, porque, a diferencia de lo sostenido por ellas, la terminación claramente distingue varios eventos que no pueden confundirse: de un lado, la llegada del término previsto, y en segundo lugar la terminación anticipada, o bien por la voluntad unilateral reconocida a cada parte de poner fin a la relación, o por justa causa por razones de incapacidad financiera o por conductas de la Promotora allí establecidas.
Si las compañías Convocadas acudieron a la terminación anticipada de la relación por “conveniencia”, sin que tuvieran que motivar las razones porque el texto contractual no lo exige, no ve el Tribunal que este comportamiento merezca algún reproche de lo cual se deduzcan consecuencias adversas, en la medida en que en primer lugar el aviso de terminación se dio con la debida anticipación, en ejercicio de una facultad reconocida, sin que tampoco se observe de la conducta de las Convocadas algún motivo ilegítimo o torticero.
Por las anteriores razones el Tribunal declarará que no prospera la pretensión segunda de la demanda reformada.
6. DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA DE LA “OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS.” La cláusula vigésima de la relación contractual que ata a las partes de este Tribunal dice textualmente lo siguiente: “VIGÉSIMA - EXCLUSIVIDAD. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 “LA PROMOTORA se compromete a no realizar o aceptar ofertas o celebrar contratos con otras aseguradoras, compañías o personas naturales, que tengan como finalidad el objeto total o parcial de esta oferta mercantil, sin previa y escrita autorización por parte de las compañías, en caso de violación a lo establecido en esta cláusula, LA PROMOTORA acepta expresamente que deberá pagar a las compañías a título de sanción, la suma establecida en la cláusula penal de la presente oferta y autoriza a LAS COMPAÑÍAS a deducir dicho monto de cualquier suma de dinero causada en favor de LA PROMOTORA.
“La exclusividad se entenderá tanto para el Representante Legal de LA PROMOTORA como para los socios de la misma. “La obligación de exclusividad antes mencionada estará vigente durante el término de duración de la presente oferta, y 2 años más, contados a partir de la fecha de terminación de la presente oferta.” Al tener como referente esta cláusula, la Convocante formula las siguientes pretensiones: “TERCERA.- Que se declare la inoponibilidad del último inciso de la CLAUSULA VIGÉSIMA del documento denominado "OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS': formalmente realizada y ejecutada por ROJO ASOCIADOS LTDA. y aceptada por COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., en la medida que dicha disposición constituye un supuesto claro y contundente de abuso del derecho.” “TERCERA SUBSIDIARIA EN PRIMER GRADO.- Que se declare la ineficacia del último inciso de la CLAUSULA VIGÉSIMA de la oferta comercial (los mismos comentarios del numeral anterior) titulada "OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" realizada y ejecutada por ROJO ASOCIADOS LTDA. y aceptada por COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., por cuanto que dicha disposición constituye un abuso del derecho.” “TERCERA SUBSIDIARIA EN SEGUNDO GRADO.- Que se declare la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 nulidad del último inciso de la CLAUSULA VIGÉSIMA de la oferta comercial titulada "OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" realizada y ejecutada por ROJO ASOCIADOS LTDA. y aceptada por COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., por cuanto que dicha cláusula tiene objeto ilícito.” Como se puede apreciar, la Convocante pretende un pronunciamiento judicial para que se declare o bien la inoponibilidad o la ineficacia por abuso del derecho o la nulidad por objeto ilícito del último inciso de citada cláusula, sin más consecuencias que se deriven de aquellas declaraciones.
El Tribunal por consiguiente se atiene estrictamente, como debe ser, a los términos concretos en que están formuladas las pretensiones indicadas. Ante todo debe advertir el Tribunal que en términos generales las cláusulas de exclusividad que pactan los empresarios en contratos de distribución de productos o prestación de servicios tienen validez pues responden al contenido del derecho constitucional a la libre empresa, y a la libertad de contratación según lo ha reconocido la Corte Constitucional: “…. este derecho arriesgaría a perder toda fisonomía singular si a su titular se le privase injustificada e irrazonablemente de adoptar las decisiones básicas que contribuyen a formar una determinada unidad económica independiente, y que resultan determinantes para fijar el riesgo, la responsabilidad y el beneficio individuales, todo lo cual se traduce en un plano global en la existencia de una economía por lo menos parcialmente descentralizada y autónoma.
Sin perjuicio de las limitaciones legales que sean en sí mismas razonables y proporcionadas, la libertad económica se resuelve en la preservación de centros privados de decisión relativamente autónomos que dentro de las coordenadas de la empresa definen su objeto específico, la articulación de los factores de producción, la organización de la actividad productiva, su financiación, desarrollo y terminación, de modo que las determinaciones sobre la oferta y demanda de bienes y servicios se reserve a la libertad y al cálculo de conveniencia o razón instrumental de los sujetos que participan en el mercado.” 27 En el planteamiento de la Convocante, el último inciso de la cláusula vigésima de la relación comercial que la ataba a las Demandadas sería inoponible, en primer 27 Corte Constitucional.
Sentencia C-535 de 23 de octubre de 1997. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 lugar, por abuso del derecho. Sobre el alcance y sentido que cabe darle a la inoponibilidad en el derecho colombiano, es de destacar que si bien es cierto no se encuentra sistematizada como figura jurídica, esto no impide que proceda en determinados casos o eventos su reconocimiento; al respecto ha indicado la Corte Suprema de Justicia que, “En este mismo propósito no está de más agregar que si bien es verdad la inoponibilidad no se encuentra debidamente sistematizada en el derecho positivo patrio, como sí lo está, por ejemplo, la nulidad de los negocios jurídicos, respecto de la cual el Código Civil en particular dedica toda una estructura normativa a regularla en su doble faceta, no lo es menos que ninguna duda existe acerca de su consagración legal, pues, así sea de manera diseminada, existen en el concierto jurídico colombiano diversas disposiciones a través de las cuales emerge su regulación legal, como lo son, verbi gratia, los artículos 640, 1505, 1871, 2105 del Código Civil y 833 del Código de Comercio, entre otros, en los cuales se prevén algunos de los eventos en que el acto o contrato deviene inoponible haciendo que el mismo se torne ineficaz frente a quien en un momento dado ostentare la condición de tercero. Alrededor de esta específica y puntual temática ha de reiterarse que sin desconocer que “el legislador, normalmente, como ocurre en nuestro Código, no establece una teoría general de la inoponibilidad”, cual efectivamente “lo hace con la nulidad”, lo cierto es que dicha institución sí “está establecida en numerosos preceptos, y su existencia está reconocida por todos los autores y la jurisprudencia. Lo acabado de exponer es tan evidente que la doctrina no ha dudado en nominar, casi de manera uniforme, los motivos más recurrentes que engendran el fenómeno jurídico que se viene comentado, al extremo de considerar que precisamente por su diversa naturaleza “no puede decirse que los distintos casos de inoponibilidad diseminados por el Código puedan agruparse en una sola categoría”, como que siendo muchos “admiten diversas clasificaciones”, al punto que el comentado fenómeno “en ciertos casos resulta como consecuencia de haberse omitido ciertas formalidades, ciertos requisitos de forma, y en otros resulta por la omisión en el contrato de requisitos de fondo.” 28 Así entonces el fenómeno de la inoponibilidad debe situarse en el campo de los efectos del negocio jurídico que pueden desprenderse frente a terceros, que en términos generales son las personas que no han actuado como contratantes, ni son causahabientes de ellos.
“Esto, por cuanto muchos son los eventos en que el contrato, pese a producir sus consecuencias directamente sobre quienes lo 28 Cas. Civ. Sentencia 104 de 15 de agosto de 2006 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 celebraron, puede generar o genera repercusiones en los derechos de otros, los terceros, a quienes la ley, por ende, salvaguarda.”29 De igual manera ha sostenido la Corte Suprema que la inoponibilidad es una particular forma de ineficacia, “que no conduce a la desaparición del negocio, sino que neutraliza la producción de los efectos del mismo en frente de alguien, todo bajo el entendido de que su validez entre las partes es incontrovertible.”30 Al aplicar estas nociones al caso concreto, es evidente que no se está en presencia del fenómeno de la inoponibilidad de los actos jurídicos frente a terceros, como quiera que la cláusula fue fruto de un acuerdo libre entre las partes, sin que se observe tampoco abuso del derecho en su ejercicio como quiera que responde a los postulados de la libertad contractual dentro de la libre empresa y a su finalidad y sin que se vislumbre asimismo un motivo ilegítimo.
En cuanto a la ineficacia, que es una de las otras vertientes que propone la Convocante, hay que recordar como lo señala Renato Sconamiglio que ineficacia quiere decir en el sentido común de la palabra “ausencia de efectos”, por lo que para superar las dificultades que se presentan en la configuración de esta figura, al cotejarla con la inexistencia e invalidez, el autor italiano mencionado señala que, “hay inexistencia cuando no se presenta el negocio y, por lo tanto, donde falta su efecto (en sentido propio); hay invalidez cuando su particular relevancia (su efecto) es atacado por una negación más o menos completa (que repercutirá eventualmente en los efectos finales); y hay ineficacia en sentido estricto cuando faltan sólo los efectos finales, sin que sea tocada la válida existencia del negocio (por una razón que atiene a la funcionalidad del negocio).
Por consiguiente, este último fenómeno se ubica también en un plano distinto de aquellos en los cuales se desenvuelven la inexistencia y la invalidez; tanto es así que sus consecuencias podrían coincidir en algún caso, con las de otras figuras señaladas: pero siempre se distinguirá de éstas, porque sólo se presenta cuando el negocio es válido, por lo cual asume, evidentemente, una relevancia autónoma propia.”31 Por supuesto que la Convocante emplea la expresión ineficacia en un sentido amplio y no en el sentido restringido que consagra el artículo 897 del Código de Comercio según el cual, ”cuando en este código se exprese que un acto no 29 Cas.
Civ. Sentencia 222 de 19 de diciembre de 2006 30 Cas. Civ. Sentencia de 30 de noviembre de 1994. 31 Sconamiglio Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Editora Jurídica Grijley. Lima 2004. págs. 517 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”, desde luego que en sentido amplio como lo expresa igualmente el tratadista colombiano Jaime Alberto Arrubla Paucar, la ineficacia sería “la ausencia de efectos debido a la irregularidad del negocio jurídico, que no es otra cosa que la disconformidad del negocio producido, con aquél que es señalado por la norma jurídica.” 32 Bajo este otro aspecto tampoco observa el Tribunal que la mencionada cláusula de exclusividad envuelva alguna irregularidad con lo que pudiera señalar alguna norma jurídica que disciplinara la relación jurídica debatida.
Finalmente tampoco encuentra el Tribunal que exista nulidad absoluta, que tiene en cuenta por consiguiente la naturaleza del acto o contrato, por objeto ilícito, si se sabe que el objeto ilícito, de acuerdo con el artículo 1519 del Código Civil, es todo lo que contraviene al derecho público de la Nación, sin dejar de recordar además que conforme con el artículo 1523, “hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes” o en otros términos todo lo que contraviene una norma imperativa, que tampoco se da en este caso.
Por las razones expuestas el Tribunal declarará que no prospera la pretensión Tercera de la demanda ni la “Tercera Subsidiaria en Primer Grado” ni la “Tercera Subsidiaria en Segundo Grado”.
7. DEL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN PREVISTA EN LA “OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS” Solicita la Convocante en la pretensión décima de la reforma de la demanda que “de manera subsidiaria a las pretensiones QUINTA, SÉPTIMA Y OCTAVA; solicito se condene a las Demandadas a pagar a favor de la sociedad Demandante la sanción establecida en el PARÁGRAFO PRIMERO de la CLÁUSULA TERCERA del documento denominado "OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS", realizada por ROJO ASOCIADOS LTDA. y aceptada por ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. la cual estimo en 185 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes.” 32 Contratos Mercantiles.
Tomo I. Diké. 2003..Pág. 181. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 La cláusula en que la Convocante apoya su solicitud dice textualmente lo siguiente: “PARÁGRAFO PRIMERO: Cuando LA PROMOTORA unilateralmente dé por terminada la prestación de los servicios ofrecidos en la presente oferta, deberá cancelar a LAS COMPAÑIAS las siguientes sumas de dinero, calculadas con base en las primas emitidas generadas por LA PROMOTORA durante los últimos doce meses inmediatamente anteriores al mes en el que se haya dado la terminación unilateral: “Si LA PROMOTORA en los últimos 12 meses generó una producción entre CERO ($0) y CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000.000.000), cancelará a LAS COMPAÑÍAS 150 SMMLV.
“Si LA PROMOTORA en los últimos 12 meses generó una producción superior a CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000.000.000), cancelará a LAS COMPAÑÍAS además de la cantidad de SMMLV mencionados en el inciso anterior, la cantidad de SMMLV que corresponda proporcionalmente a la fracción adicional, de la forma como se describe en el siguiente ejemplo, tomando como producción de LA PROMOTORA en los 12 últimos meses, la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000.000.000): “Si a 5.000'000.000, corresponden 150 SMMLV, a 10'000.000.000 le corresponderán 300 SMMLV.
“Pero, en caso de que LAS COMPAÑIAS decidan dar por terminada la utilización de los servicios a que se refiere esta oferta, por cualquiera de las causales establecidas en este documento, LA PROMOTORA responderá conforme a lo establecido en la presente oferta y la ley.” No encuentra el Tribunal fundamento alguno para imponer la sanción solicitada, pues basta la sola lectura de la previsión contractual citada para deducir sin mayor esfuerzo que ella se imponía solo para el evento de terminación unilateral por parte de la Convocante y en favor de las compañías aseguradoras, sin que por lo demás le sea permitido al Tribunal deducir, como parece ser el querer de la Convocante, que la sanción también se daba si la terminación unilateral se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 presentaba por las aseguradoras, pues semejante propósito llevaría, no solo a una tergiversación del tenor literal del contrato, sino a deducir un sentido que lejos está de haberse plasmado en el texto de la denominada “Oferta de Prestación de Servicios”.
Como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema, “conocido es que dentro de las reglas que se deben observar en la interpretación judicial del contrato, como negocio jurídico bilateral que es, para encontrar el verdadero sentido y alcance de la declaración de voluntad cuya preexistencia se supone allí expresada, ya que su ausencia no puede suplirla el juez, tiene dicho la doctrina que deben estudiarse todas sus estipulaciones en forma coordinada y armónica, sin interpretar sus cláusulas aisladas unas con otras como entes autónomos, pues de obrar así se corre el riesgo de asignarle un sentido que pugne con la intención de los contratantes, o a dar cabida a restricciones o ampliaciones que modifiquen los efectos propios del tipo de contrato celebrado y los fines buscados por las partes”.33 ( Subrayado del Tribunal).
Por las anteriores razones el Tribunal debe declarar que no prospera la pretensión décima de la reforma de la demanda.
8. SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE COMISIONES, SOBRECOMISIONES Y BONOS A FAVOR DE LA CONVOCANTE Las pretensiones sexta, novena y décima primera de las pretensiones de la reforma de la demanda están formuladas de la siguiente manera: “SEXTA.- Que se condene a las sociedades demandadas al pago de las respectivas comisiones, sobre-comisiones, bonos o cualquier dinero a que tuviere derecho, por los negocios que se encontraban vigentes al momento de la terminación del contrato de agencia y continuaron su ejecución. Este derecho emana del documento titulado "oferta mercantil de prestación de servicios de agencia promotora de seguros" realizada por ROJO ASOCIADOS LTDA. y aceptada por las demandadas, la cual estimo en CINCUENTA MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS ($50.384.187) por negocios del 33 Sentencia de 14 de marzo de 1996 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 ramo de automóviles y seguros generales colocados a nombre de ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. o la mayor que se logre probar en el proceso.” “NOVENA.- Que se condene a las sociedades demandadas al pago de las respectivas comisiones, sobrecomisiones, bonos o cualquier dinero a que tuviere derecho; por concepto de cartera pendiente de recaudo al cierre de febrero 2011, sobre las primas de negocios colocados por ROJO ASOCIADOS LTDA. Y recaudados por las demandadas, lo cual estimo mínimo en CIENTO DOCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS ($112.823.805) y dependerá del efectivo recaudo a favor de las demandadas.” “DECIMA PRIMERA.- Que se condene a las sociedades demandadas al pago de la reliquidación por concepto de bonificación correspondiente al ramo autos del año 2010, monto que estimo en la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($37.810.000), o el mayor que se logre probar en el proceso.” El Tribunal aborda estas pretensiones con independencia de la pretendida existencia de un contrato de agencia comercial, pues la Demandante dice que tienen como fundamento la denominada "Oferta mercantil de prestación de servicios de agencia promotora de seguros".
Dice así el parágrafo segundo de la cláusula tercera de la citada oferta: “Desde el instante en que LAS COMPAÑIAS den por terminada la utilización de los servicios ofrecidos en la presente oferta, por cualquiera de las causales antes establecidas cesan las obligaciones recíprocas entre las partes, diferentes a aquellas impuestas a LA PROMOTORA y derivadas de lo dispuesto en el parágrafo cuarto de la presente cláusula, y LAS COMPAÑIAS únicamente quedarán obligadas a pagar a LA PROMOTORA las comisiones o contra prestaciones que correspondan por los negocios colocados, bien por ella o por los intermediarios autorizados, causados con anterioridad a la fecha de terminación. (Subraya del Tribunal).
Por su parte, LA PROMOTORA quedará obligada a pagar a LAS COMPAÑIAS el saldo que se encuentre a su cargo por cualquier concepto, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 terminación de los servicios ofrecidos.” Para la Convocante según afirma en el alegato de conclusión, “con base en lo dispuesto en la referida cláusula, con independencia de la calificación del contrato (agencia comercial o cualquier otro), constituye obligación de las Convocadas reconocer a Rojo Asociados Ltda., las sumas que se recaudaron por la gestión de la fuerza de ventas adscrita al CNC, con independencia de la fecha de recaudo, siempre y cuando hayan sido colocadas antes del 1 de marzo.
Esto obviamente aplica tanto a pólizas colocadas con primas causadas con posterioridad a 28 de febrero (contratos de transporte automáticos por ejemplo en los que dependiendo de los despachos de cada mes se genera prima), como a cartera que ya se encontraba pendiente de recaudo a dicha fecha.” Obra en el expediente prueba que este argumento ya había sido expuesto por el apoderado de la Convocante a las Convocadas en comunicación de 8 de julio de 2011 (folios 090 a 093 del cuaderno de pruebas No 1), en la que se indica que para efectos de la liquidación de la contraprestación correspondiente a recaudo a cargo de las compañías, “habrán de tenerse en cuenta, tanto los dineros por conceptos de primas de negocios colocados dentro de la vigencia del contrato y recibidos por la COMPAÑÍAS hasta la fecha de la correspondiente liquidación (con los intereses correspondientes) como las sumas que hasta el término de la vigencia de los mismos contratos ingresen efectivamente.” Sin embargo, es evidente que la interpretación que le da la Convocante al parágrafo segundo de la cláusula tercera de la oferta de prestación de servicios, no puede ser acogida por el Tribunal, pues muy por el contrario, de su texto claro y sin ambigüedades se desprende que a la terminación del contrato la Convocante no tenía derecho a contraprestación o comisión alguna derivadas de recaudos posteriores a la terminación de aquél, o de cartera pendiente de recaudo al 28 de febrero de 2011, pues las Compañías solo debían pagar o remunerar a la Convocante por recaudos efectuados antes de la terminación de la relación jurídica.
No otra cosa dice el texto contractual. Nuevamente recuerda el Tribunal que la interpretación y alcance de un contrato es asunto que solo queda reservado al juez que conoce de las diferencias que puedan surgir de la exegesis de su texto, en cuyo caso, según lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema, “( ) la operación interpretativa de contratos parte necesariamente de un principio básico: la fidelidad a la voluntad, a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 intención, a los móviles de los contratantes.
Obrar de otro modo, es traicionar la personalidad del sujeto comprometido en el acto jurídico, o en otros términos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en él.” (CXXXIX, 131, CLIX, 201). Por las razones expuestas, el Tribunal declarará que no prosperan las pretensiones sexta y novena de la reforma de la demanda y por ende no hay lugar a reconocimiento alguno de las sumas allí pretendidas.
En cuanto se refiere a la pretensión décima primera, tendiente al pago de la reliquidación por concepto de bonificación correspondiente al ramo autos del año 2010, debe declarar el Tribunal que no se observa que dicha liquidación se hubiera apartado de las previsiones contractuales acordadas, con las modificaciones introducidas dentro de la ejecución del contrato, por lo cual resulta evidente que la factura No 737 por $77.182.051., sin IVA, (folio 349 y 350 del cuaderno de pruebas No.3 que alude a ese rubro), se ajusta a lo convenido, si se tiene en cuenta que para la liquidación del Bono por el año 2010, se incluyó la partida gastos administrativos, según lo precisa la perito Gloria Zady Correa en la comunicación del 10 de agosto de 2010 (folios 326 a 327 del cuaderno No 3), y conforme lo habían indicado las Aseguradoras a los Centros de Negocios en la reunión celebrada los días 1 y 2 de diciembre de 2009, de acuerdo con el programa “Modelo de Remuneración Centros de Negocios a partir del 1 de enero de 2010”, que les fue dado a conocer en esa oportunidad, visible a folios 343 a 345 del cuaderno de pruebas No.3, que hace parte de los anexos de la complementación del dictamen contable.
Por lo expuesto el Tribunal declarará que no hay lugar a la pretensión décima primera de la reforma de la demanda.
9. SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS Y ACTUALIZACIÓN MONETARIAS A estas solicitudes se refieren las pretensiones décima segunda, décima segunda subsidiaria y décima tercera en los siguientes términos: “DECIMA SEGUNDA.- Que se condene a las demandadas al pago de los intereses moratorios de las sumas en esta demanda pretendidas, desde la fecha en que cada una de ellas se hizo exigible, hasta el momento en que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 se produzca el pago efectivo de las mismas.” “DECIMA SEGUNDA SUBSIDIARIA.- Que se condene a las demandadas al pago de los intereses moratorios de las sumas en esta demanda pretendidas, desde su presentación, hasta el momento en que se produzca el pago efectivo de las mismas.” “DECIMA TERCERA.- Solicito que se ordene la actualización de las sumas pretendidas en la presente demanda, con base en el I.P.C. que certifique el DANE a la fecha de su pago efectivo.” Como no hay lugar a imponer condena alguna a las Convocadas, por sustracción de materia habrá lugar a declarar que no prosperan las anteriores pretensiones a que se alude en este numeral.
10. LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE CONTRA EL DICTAMEN PERICIAL CONTABLE 10.1. Consideraciones generales Debe ocuparse el Tribunal de las objeciones parciales por error grave que en momento oportuno presentaron las partes contra el dictamen pericial contable decretado y practicado dentro del proceso, rendido por la doctora Gloria Zady Correa, para lo cual, recuerda el Tribunal que tal como lo dispone el numeral 6 del art. 238 del C. de P.C., “la objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen”, por lo que es del caso proveer lo pertinente dentro del presente laudo.
A modo de consideraciones generales predicables de toda objeción, y que constituyen reiteradas directrices acerca de los requisitos para declarar la existencia del error grave en un dictamen pericial, el Tribunal pone de presente que el error grave, así lo dispone el numeral 4 del art. 238 del C. de P.C., implica que el mismo “haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos” o que “se haya originado en éstas”, lo que significa que el error debe ser de tal entidad o tener la característica de ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 Por consiguiente el desacuerdo con los fundamentos del dictamen o las conclusiones de un perito, no constituye por sí solo razón plausible para admitir la censura por error, pues es necesario la evidencia de una abierta pugna de lo sostenido por el experto con la realidad, además de que el análisis de la experticia debe hacerse de manera integral, es decir, junto con los anexos presentados como soporte de sus conclusiones o de sus complementaciones y aclaraciones.
Por supuesto que la prueba pericial tiene como finalidad ayudar a formar el criterio del juez respecto de ciertos puntos que se controvierten dentro de un debate judicial, pero no tiene carácter imperativo para la decisión a tomar, pues del análisis y crítica de la respectiva experticia sacará el juez sus conclusiones, que bien pueden apartarse de las del perito, sin que esa circunstancia conlleve que aquel haya incurrido en error grave, pues no se puede perder de vista que la decisión final, basada en el análisis de los elementos probatorios y crítica de ellos, corresponde exclusivamente al juez.
De otro lado el dictamen pericial, como todo medio de prueba, está destinado a ser analizado por el juez, de modo que así la ley autorice al perito para efectos de consultar el expediente y los documentos que estime necesarios, no extiende sus atribuciones a la valoración y crítica de esos documentos u otros medios probatorios por ser esta conducta, se reitera, del exclusivo ámbito del juez.
Por lo demás se impone afirmar que no es susceptible de ser calificado como error grave el silencio del perito sobre determinados aspectos, lo cual puede dar lugar a criticar la labor como de deficiente o incompleta, más no de errada, por sustracción de materia. Dadas estas directrices procede el Tribunal a decidir las objeciones parciales por error grave presentadas por las partes. 10.2.
De las objeciones de la parte demandante El dictamen pericial fue rendido por la doctora Gloria Zady Correa (folios 103 a 212 del Cuaderno de Pruebas No. 3), y dentro del término legal, a solicitud de las partes, fue aclarado y complementado (folios 255 a 347 del cuaderno de pruebas No 3). Para efectos de la objeción, la parte Convocante aportó un estudio elaborado por Bernardo Alberto Zapata Bonnet denominado “Valoración TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 de la indemnización equitativa reclamada por Rojo Asociados Ltda. en el marco del Proceso Arbitral Rojo Asociados Ltda. contra Aseguradora Colseguros y Aseguradora de Vida S.A.”, visible a folios 116 a 143 del cuaderno de pruebas No. 2.
A juicio de la Convocante, el dictamen pericial mencionado dejó de responder la pregunta No.18 junto con su complementación, y continúa sin respuesta la cuestión fundamental de cuantificar la indemnización equitativa a que tiene derecho la Convocante, según el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio y así el error grave consiste en no haber evacuado esa parte del encargo.
La pregunta 18 del cuestionario de la parte Demandante busca que se cuantifique el monto que por concepto de la acreditación de la marca, deben pagar las Convocadas a favor de Rojo Asociados Ltda. La perito indica que “no es posible dar respuesta a esta pregunta, porque para ello se necesita primero saber cuál es el valor de la marca Colseguros y de allí poder determinar la incidencia que tuvo la empresa Rojo Asociados Ltda, en el valor de la misma.
Cabe aclarar a ese Honorable Tribunal que para poder hacer el estudio de valoración de la marca Colseguros, se requiere de personal experto de acreditación de marca, además de tiempo y recursos financieros.” En la complementación formulada a esta pregunta, la Convocante pide a la perito que determine la valoración de la marca según el método de flujo descontado, a lo cual responde la perito que ese método de valoración tiene sus inconvenientes, pues “(i) el método de Flujo de Caja descontado se aplica para determinar flujos de fondos futuros para posteriormente descontarlos a una tasa que refleje el costo del capital aportado.
Como se puede apreciar, para poder aplicarlo, tendríamos que proyectar a futuro los flujos de caja, situación que lleve a determinar una serie de variable que esta pericia no puede suponer, es la empresa la que lo hace de acuerdo con las proyecciones futuras que tenga, tales como el capital a invertir, la inversión que espera recuperar, el método de financiación de los aportes, entre otras muchas variables.
(ii) Al aplicar el método de flujo de caja descontado, se requiere determinar cuál es la tasa de descuento que se debe aplicar, tasa que depende también de los proyectos de inversión y de las expectativas que tienen las empresas, situaciones que esta pericia no puede suponer. El método de flujo de caja descontado también está basado en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 64 beneficios futuros, que se quieran tener, qué y cuánto están dispuestas a invertir las empresas con el fin de obtener la rentabilidad esperada.
(iii) Existen variables adicionales que habría que tener en cuenta para proyectar los flujos de caja, y es el impacto que tiene la marca o el nombre de la empresa en el entorno competitivo, variable que solo se puede determinar a través de estudios económicos de todas las compañías aseguradoras para poder determinar cuál es el peso que Colseguros tiene y qué representa esto sobre los beneficios futuros.34” Así pues, ante el método de valoración propuesto por la Convocante, la perito da sus razones de por qué ese método no es viable, lo que de por sí no estructura un error grave del dictamen, y si se considera por parte de la Convocante que la pregunta no fue respondida, lo que se daría, como se indicó, no es un error grave sino una deficiencia del dictamen, que es cosa distinta.
Recuerda el Tribunal que los dictámenes rendidos por los peritos no obligan al juez que al apreciarlos deberá tener en cuenta su precisión y firmeza, los fundamentos en que se apoyan, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso, tal cual lo manda el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo expuesto no prospera la objeción por error grave propuesta por la Convocante contra el dictamen rendido por la Dra. Correa. 10.3. De la objeción por error grave de la parte Convocada En su escrito de objeción, las Convocadas cuestionan las respuestas dadas por la perito a las preguntas 9, 11, 14, 19 y 20, que en lo fundamental, a juicio de aquellas, parten de suponer que las cifras que se señalan en la respuesta 9, correspondientes a recaudo de pólizas colocadas por intermediarios adscritos a Rojo Asociados, corresponden a una producción del Centro de Negocios, lo que es inexacto según el objetante, pues conduce a deducir indebidamente una supuesta participación en porcentajes que son claramente erróneos; en cuanto a la respuesta 11, dice el objetante que es erróneo deducir que la participación de utilidades forma parte de las comisiones pagadas al Centro de Negocios; en lo que se refiere a la respuesta 14, dicen las Convocadas que no es cierto que en todos los períodos Rojo Asociados Ltda. dio cumplimiento a las metas trazadas 34 Folios 283 y 284 del C. de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 por las Convocadas, según se deduce de pruebas que obran en el expediente; en relación con la respuestas 19 y 20, afirman las Demandadas que la perito indica que con fecha posterior a febrero de 2011 se ha recuperado cartera correspondiente a Rojo Asociados por $488.247.277.000, lo que es erróneo porque la perito incluye en esa suma la cartera recuperada de los negocios realizados por el Centro de Negocios a través de su clave directa cuya comisión no se ha dejado de pagar a Rojo Asociados.
No observa el Tribunal que el dictamen rendido por la Dra. Gloria Zady Correa en estos aspectos, presente las falencias que estructuren o abran paso, in radice, a la prosperidad de la objeción por error grave, en el sentido de que tenga fundamentos equivocados de tal magnitud que, necesariamente, conduzcan a conclusiones igualmente erróneas, lo que significa en otras palabras que para que el error prospere debe hacerse manifiesto un desacierto ostensible y notorio atribuible al perito y no resultar de la discrepancia de los litigantes con los fundamentos de la experticia rendida, que es lo que ocurre en este caso, aspecto éste sobre el cual se ha pronunciado la jurisprudencia nacional en los siguientes términos: “…Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva.” (G.J., T.CCXXV, p. 454).
Por lo expuesto no prospera tampoco la objeción por error grave propuesta por las Convocadas contra el dictamen pericial rendido por la Doctora Gloria Zady Correa.
11. DE LA SANCIÓN SOLICITADA POR LAS CONVOCADAS DERIVADA DEL JURAMENTO ESTIMATORIO En su alegato de conclusión las Convocadas solicitan al Tribunal imponer a la Convocante la sanción que se encuentra prevista en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil. La norma textualmente dice lo siguiente: “Quien pretenda el reconocimiento de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El juez de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta. Si la cantidad estimada excediere del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la liquidación, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.” Ciertamente el juramento estimatorio es un medio probatorio, respecto del cual ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema que “Si la ley permite la estimación de los perjuicios "con juramento", es claro que se está en presencia del llamado por la doctrina juramento estimatorio, que sirve para determinar el monto de una prestación que puede reclamarse de la contraparte en un proceso, juramento consagrado y regulado como medio de prueba en el estatuto procesal civil (arts. 175 y 211), que "hará prueba de dicho valor mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que lo admita o en el especial que la ley señale;
", esto es, que tiene un valor provisional, puesto que si la cuantía es objetada, debe procederse a su regulación en donde le corresponde al actor la carga de la prueba de su monto. Es más, "el juez de oficio podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión." (Sentencia 102 de 31 de agosto de 1995) La naturaleza y contemplación de esta sanción, a juicio de este Tribunal, no puede ser estimada en forma separada ni aislarse del sentido que en otras disposiciones del Código de Procedimiento Civil tiene la imposición de sanciones, que deben tener como impronta ineludible la valoración del comportamiento procesal de las partes, tal como se desprende por ejemplo de los artículos 71 y siguientes de aquel Código, por lo que, solo si se evidencia temeridad o mala fe de la parte que se sirve del juramento estimatorio como medio de prueba, para la estimación de perjuicios, habrá lugar a la imposición de la sanción prevista en el citado artículo 211, comportamiento que no aparece comprobado en este litigio.
Por lo expuesto no hay lugar a imponer la sanción contemplada en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, a cargo de la parte Convocante. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 67 CAPÍTULO QUINTO COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.”35 Entendido lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso no prosperan las pretensiones objeto de la demanda, de conformidad con el artículo 392 numeral sexto del C. de P.C., es del caso condenar a la parte Convocante a reembolsarle a la Convocada por concepto de costas y agencias en derecho, el cien por ciento (100%) de las expensas procesales en que esta última incurrió, de conformidad con la siguiente liquidación, en la cual se incluirá la suma de $14’000.000, como agencias en derecho, - determinadas de acuerdo con los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003.
1. GASTOS DEL TRÁMITE ARBITRAL 1.1. Honorarios del Árbitro Único, la Secretaria y Gastos del Trámite Arbitral.36 Honorarios del Árbitro Único $14’000.000 IVA 16% $ 2’240.000 Honorarios de la Secretaria $ 7’000.000 IVA 16% $ 1’120.000 Gastos de Funcionamiento y Administración Cámara de Comercio de Bogotá $ 4’700.000 IVA 16% $ 752.000 Otros gastos $ 3’400.000 TOTAL $33’212.000 35 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. 36 Acta No. 4, Auto No. 5, folios 189 a 194 del C. Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 68 Teniendo en cuenta que cada parte asumió el cincuenta por ciento (50%) que le correspondía y que el cien por ciento (100%) de los gastos del Tribunal de Arbitramento debe ser asumido por la parte Convocante, para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a la Convocante a devolverle a la Convocada la suma de $16’606.000 equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto total fijado, de manera que al final de la operación la suma a cargo de la Convocante resulte ser un cien por ciento (100%) de los gastos fijados.
Suma a cargo de la parte Convocante y a favor de la parte Convocada, por concepto de honorarios de Árbitro, Secretaria, gastos de funcionamiento, IVA y otros gastos $16’606.000 1.2. Honorarios y gastos fijados a favor de la perito Gloria Zady Correa Palacio.37 Honorarios $6’000.000 IVA 16 % $ 960.000 Gastos $ 99.230 TOTAL: $7’059.230 Igualmente, considerando que la parte Convocante deberá asumir el cien por ciento (100%) de los gastos del trámite arbitral, debe devolver a la parte Convocada el monto de $3’529.615 equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la suma total fijada como honorarios de la señora perito Gloria Zady Correa Palacio, con lo cual queda a cargo de la parte Convocante un cien por ciento (100%) de tales honorarios.
Suma a cargo de la parte Convocante y a favor de la parte Convocada, por concepto de honorarios del perito $3’529.615 37 Acta No. 19, Auto No. 25, folios 168 a 172 del C. Principal No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 69 1.3. Honorarios fijados a favor de la perito Marcela Gómez Clark.38 Honorarios $3’000.000 IVA 16 % $ 480.000 TOTAL: $3’480.000 Igualmente, considerando que la parte Convocante deberá asumir el cien por ciento (100%) de los gastos del trámite arbitral, debe devolver a la parte Convocada el monto total cancelado por ésta en razón a que el Tribunal dispuso que los honorarios de la perito Marcela Gómez debían ser cancelados en su totalidad por la Convocada, con lo cual queda a cargo de la parte Convocante un cien por ciento (100%) de tales honorarios.
Suma a cargo de la parte Convocante y a favor de la parte Convocada, por concepto de honorarios del perito $3’480.000
2. AGENCIAS EN DERECHO De otro lado, en razón a lo dispuesto en materia de agencias en derecho, la parte Convocante será condenada a pagar a favor de la Convocada, a título de agencias en derecho la suma correspondiente al cien por ciento (100%) del valor establecido por el Tribunal por este concepto, suma que asciende a $14’000.000.
Suma total a cargo de la parte Convocante y a favor de la parte Convocada, por concepto de agencias en derecho $14’000.000 38 Actas No. 22 y 23, Auto No. 27 y 28, folios 204 y 562 del C. Principal No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 70
3. SUMA TOTAL POR CONCEPTO DE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO A CARGO DE LA PARTE CONVOCANTE Y A FAVOR DE LA PARTE CONVOCADA Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de la parte convocante y a favor de la parte convocada $37’615.615 Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Otros Gastos”, se ordenará su devolución, si a ello hubiera lugar.
CAPITULO SEXTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Negar las objeciones por error grave formuladas contra el dictamen pericial rendido por la Contadora Gloria Zady Correa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar no probada la excepción propuesta por la parte Convocada denominada “falta de competencia”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Declarar probada la excepción denominada “Inexistencia de un contrato de agencia comercial entre las partes” propuesta por las convocadas, y en consecuencia no prosperan las pretensiones Primera principal, Cuarta principal, Quinta principal, Séptima principal y Octava principal de la reforma de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 CUARTO: Negar la pretensión segunda de la reforma de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Negar la pretensión tercera de la reforma demanda así como la “Tercera Subsidiaria en Primer Grado” y “Tercera Subsidiaria en Segundo Grado”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Negar la pretensión Décima de la reforma de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: Negar las pretensiones Sexta, Novena y Décima Primera de la reforma de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: Negar las pretensiones Décima Segunda, Décima Segunda Subsidiaria y Décima Tercera de la reforma de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
NOVENO: Condenar a la parte Convocante a pagar a la parte Convocada por concepto de costas y agencias en derecho y en proporciones iguales para cada una de las sociedades que la conforman, la suma total de treinta y siete millones seiscientos quince mil seiscientos quince pesos ($37’615.615), monto que deberá ser cancelado en un plazo de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo.
DÉCIMO: Declarar que el Árbitro Único y la Secretaria adquieren el derecho a devengar el saldo de los honorarios una vez adquiera firmeza el laudo o, llegado el caso, la providencia que resuelva sobre eventuales solicitudes de corrección, aclaración o complementación del mismo.
DÉCIMO PRIMERO: Ordenar que se rinda por el Árbitro Único la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización y que proceda a devolver las sumas no utilizadas de la partida denominada “Gastos”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final.
DÉCIMO SEGUNDO: Expedir copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P.C.). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROJO ASOCIADOS LIMITADA CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 72 DÉCIMO TERCERO: Disponer la entrega del expediente al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo, de acuerdo con el artículo 17 del Reglamento de Procedimiento de dicho Centro.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE SANTOS BALLESTEROS Árbitro Único GABRIELA MONROY TORRES Secretaria