TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA. EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010).
Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN y ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., surgidas con ocasión del contrato de del contrato de seguro para operadores de transporte multimodal (O.T.M.) Rc Contractual, póliza de seguros OTMM-26, con vigencia desde el 04-12-2007 y hasta el 04-12-2008, previos los siguientes antecedentes y preliminares: I.
ANTECEDENTES 1.1. PARTES PROCESALES. 1.1.1. Parte Convocante. La Parte Convocante de este trámite está conformada por: REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN, sociedad comercial con domicilio en Bogotá, creada mediante escritura pública No. 853 de la Notaría 50 del Círculo de Bogotá, el 4 de mayo de 2005, representada legalmente por su gerente, CARLOS NORBERTO ORIONE, mayor de edad cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. (Cuaderno Principal No. 1 folios 17 a 18).
KETHER WORLDWIDE S.A., sociedad anónima con domicilio en Bogotá, creada mediante escritura pública No. 5805 del 14 de diciembre de 2006, de la Notaria 53 del Círculo de Bogotá, representada legalmente por su gerente MARÍA ISABEL PARDO PACHECO, mayor de edad, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. (Cuaderno Principal No. 1 folios 14 a 16).
En este trámite arbitral están representadas judicialmente por la doctora GLORIA ESPERANZA CÁRDENAS MORENO, abogada de profesión con tarjeta profesional No. 46.256 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con los poderes visibles a folios 12 y 33 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 1.1.2. Parte Convocada. La parte convocada del presente trámite arbitral es ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., sociedad comercial anónima de carácter privado, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, representada legalmente por su gerente IGNACIO JOSE DEL CJ VALENTÍN BORJA NOBOA cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por Superintendencia Financiera de Colombia.
(Cuaderno Principal No. 1 folio 45). En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor RICARDO VÉLEZ OCHOA, abogado de profesión con tarjeta profesional No. 67.706 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible a folio 41 del Cuaderno Principal No. 1. 1.2. EL CONTRATO. Las controversias suscitadas entre las partes dimanan del contrato de Seguro para operadores de trasporte multimodal (O.T.M.) Rc Contractual, póliza de seguros OTMM-26, con vigencia desde el 04-12-2007 a las 24 horas y hasta el 04-12-2008.
1.3. EL PACTO ARBITRAL. Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria contenida en el literal b de la cláusula décima tercera contenida en el acápite de Condiciones Particulares del seguro para operadores de transporte multimodal (O.T.M), póliza OTMM- 26, (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 5), que señala: “13.
CLÁUSULAS Y CONDICIONES ESPECIALES: Todas las condiciones de la presente cotización se rigen por el condicionado de COLSEGUROS citado, además de estas condiciones para este negocio se establece las siguientes cláusulas: (…) b. Cláusula de arbitramento colombiano”.
1.4. INICIACION DEL TRÁMITE. 1.4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita KETHER WORLDWIDE S.A. y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN, presentaron el día veinte (20) de octubre de 2009, solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral frente a ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.1. 1.4.2.
Previa designación de común acuerdo del árbitro único, aceptación y citación oportuna del doctor JOSÉ VICENTE GUZMÁN ESCOBAR,2 el cuatro (4) de diciembre de dos mil nueve (2009), Acta No. 1, con la presencia del árbitro único, y los apoderados de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó como Secretaria a la doctora JEANNETTE NAMÉN BAQUERO y profirió el Auto No. 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede salitre del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida el Dorado No. 68 D- 35, piso 3 de Bogotá3. 1.4.3.
Por Auto número 1 del cuatro (4) de diciembre de dos mil nueve (2009), (Acta No. 1), el Tribunal, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, y dispuso su notificación y traslado por el término legal de diez (10) días hábiles. 1 Cuaderno Principal No. 1 - folios 1 a 11. 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 38 a 39 y 46 a 49. 3Cuaderno Principal No. 1, folios 66 a
68. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 1.4.4. El mismo día cuatro (4) de diciembre de dos mil nueve (2009), el secretario ad- hoc notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al apoderado de la parte convocada. 1.4.5.
Oportunamente, el día veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010), mediante escrito radicado en la sede de la secretaría, ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., por conducto de su apoderado judicial Doctor RICARDO VÉLEZ OCHOA, contestó la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, oponiéndose a las pretensiones, proponiendo excepciones de mérito y solicitando la práctica de pruebas.4 1.4.6.
Por Secretaría, el día veintisiete (27) de enero de 2010, se corrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda, por el término de cinco (5) días hábiles. 1.4.7. Oportunamente, el día tres (3) de febrero de dos mil diez (2010), la apoderada de la parte convocante, descorrió el mencionado traslado5. 1.4.8.
El Tribunal mediante Auto No. 3 de dieciséis (16) de febrero de 2010, Acta No. 3, fijó fecha, día y hora para la celebración de la audiencia de conciliación y en caso de fracasar total o parcialmente, a continuación proceder a fijar los gastos y honorarios del Tribunal.6. 1.4.9. El día veintitrés (23) de febrero de 2010 se llevó a cabo la audiencia de conciliación propia del trámite arbitral consagrada en los artículos 121 de la Ley 446 de 1998 y 141 del Decreto 1818 de 1998, y, por Auto No. 4, Acta No. 4 de la misma fecha se declaró fracasada y concluida, ordenándose la continuidad del trámite. 7 1.4.10.
Por auto No. 5, Acta 4, de veintitrés (23) de febrero de 2010, el Tribunal de Arbitramento, fijó la suma de honorarios del árbitro único, de la Secretaria, gastos de administración, protocolización y otros, que fueran consignados en la oportunidad legal por ambas partes. Mediante el mismo Auto No. 5, Acta 4, de la misma fecha se fijó el día ocho (8) de abril de dos mil diez (2010), para llevar a cabo la primera audiencia de trámite. 1.5.
TRAMITE ARBITRAL. 1.5.1 Primera audiencia de trámite. El día ocho (8) de abril de dos mil diez (2010), Acta No. 5, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con los artículos 124 de la ley 446 de 1998 y 147 del decreto 1818 de 1998, se leyó la cláusula compromisoria acordada en el literal b de la cláusula décima tercera contenida en el acápite de Condiciones Particulares del seguro para operadores de transporte multimodal (O.T.M), póliza OTMM-26.
De igual forma se dio lectura a las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal contenidas en la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN contra ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., (Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 11) su respectiva contestación y excepciones perentorias interpuestas (Cuaderno Principal No. 1 folios 69 a 80) y respuesta a las mismas (Cuaderno Principal No.1, folios 82 a 85). 4Cuaderno Principal No. 1, folios 69 a 80. 5Cuaderno Principal No.1, folios 82 a 85. 6Cuaderno Principal No. 1, folios 86 a 88. 7 Cuaderno Principal No. 1, folios 90 a
97. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 Previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la demandante, así como de las excepciones de la demandada, el Tribunal, mediante Auto No. 7 de ocho (8) de abril de 2010, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con el contrato de prestación de servicios celebrado entre las mismas.8 1.5.2.
Audiencias de instrucción del proceso. Definida la competencia del Tribunal, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto No. 8 proferido en la audiencia del ocho (8) de abril de 2010, Acta No. 59. El trámite se desarrolló en doce (12) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este laudo. 1.5.3.
Pruebas decretadas y solicitadas Por Auto No. 8 proferido en la audiencia del ocho (8) de abril de 2010, Acta No. 5, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1 Documentales: Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la demanda arbitral y su contestación. 1.5.3.2 Oficios para obtener prueba documental: La apoderada de la parte convocante solicitó que se oficiará a la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones con el fin de que remitiera al tribunal copia auténtica o fotocopias autenticadas de las Decisiones 331 y 393 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de la decisión 500 del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina.
El Tribunal negó la prueba por cuanto “las decisiones 331 y 393 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y la Decisión 500 del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina ya obran en el expediente a folios 87 a 123 del Cuaderno de Pruebas No. 1”. 1.5.3.3 Consulta al Tribunal Andino de Justicia. La apoderada de la parte convocante solicitó la consulta contemplada en el artículo 123 de la Decisión 500 del Tribunal Andino de Justicia y el Tribunal negó su decreto “por cuanto el Tribunal estima que no resulta procedente la consulta obligatoria contemplada en el artículo 123 de la Decisión 500 del Tribunal Andino de Justicia de la comunidad Andina, en la medida en que el laudo mediante el cual se pondrá fin al presente proceso arbitral si es susceptible de recursos en el derecho interno colombiano, cuales son, el recurso de anulación contemplado en el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998 y el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 166 del Decreto 1818 de 1998”. 1.5.3.4 Exhibición de documentos: Se decretó y practicó por parte de ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., la exhibición de los siguientes documentos solicitados por la parte convocante: 8 Cuaderno Principal No. 1, 98 a 107. 9 Cuaderno Principal No. 1, folios 108 a 112.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 “1.1. Exhibir correspondencia cruzada interna y externa, correos electrónicos, reportes, informes y demás documentos relacionados con el contrato de seguro suscrito entre ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y KETHER WORLDWIDE S.A. No. Rc Contractual, póliza de seguros OTMM-26, con vigencia desde el 04-12-2007 a las 24 horas y hasta el 04-12-2008. 1.2.
Exhibir correspondencia cruzada, interna y externa, correos electrónicos, reportes, informes y demás documentos relacionados con el siniestro informado y presentado ante la Aseguradora derivado de la reclamación de REPRESENTACIONES WIN LTDA contra KETHER WORLDWIDE S.A., por la pérdida de las mercancías transportadas en el vehículo de placas ZKG 141 Documento de Transporte Multimodal No. BUN80272. 1.3.
Exhibición el Original de la póliza No. Rc Contractual, póliza de seguros OTMM-26, con vigencia desde el 4-12-2007 a las 24 horas y hasta el 4-12-2008 expedida por ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. a KETHER WORLDWIDE S.A., con sus condiciones generales, condiciones particulares, reportes mensuales, certificados de cobro de prima, certificados de modificación para la vigencia del 4/12/2007 al 4/12/2008”.
Diligencia que tuvo lugar en la sede del Tribunal, el día trece (13) de mayo de 2010. 1.5.3.5 Testimoniales: El Tribunal decretó y practicó los testimonios de NATALIA RAMÍREZ ANDRADE, ADRIANA GRILLO CORREA, el día doce (12) de mayo de dos mil diez (2010); RONAD FABIÁN NIETO GARCÍA el día trece (13) de mayo de dos mil diez (2010); RUBEN DARIO HOYOS y HENRY CLAVIJO OLARTE, el día quince (15) de junio de dos mil diez (2010).
Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente. El Tribunal decretó, a instancia de la parte convocante, el testimonio de la señora MARÍA ANGELICA CUERVO SALAZAR. La apoderada de la parte convocante desistió de su testimonio y el Tribunal mediante Auto No. 12 de quince (15) de junio de 2010, aceptó su desistimiento. 1.5.3.6 Interrogatorios de parte: Se decretaron y practicaron los interrogatorios de parte de la representante legal de KETHER WORLDWIDE S.A. parte convocante, MARÍA ISABEL PARDO PACHECO y de FERNANDO AMADOR ROSAS representante legal de ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., que se practicaron en audiencia del trece (13) de mayo de 2010.
De la transcripción de sus grabaciones se corrió el traslado legal y se agregaron al Cuaderno de pruebas No. 1 del expediente. 1.5.3.7 Prueba de Oficio. Se decretó, de conformidad con el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, la prueba documental consistente en el aporte, por parte de KETHER, del reporte de movilizaciones del despacho de las mercancías descrito en los hechos de la demanda.
Para tal efecto se concedió a la parte convocante el término de tres (3) días hábiles. Término que venció en silencio el día dieciocho (18) de junio de 2010. 1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día veintitrés (23) de agosto de 2010, expusieron sus alegatos de manera oral y al final el apoderado de la parte convocada, presentó el escrito contentivo de los mismos.10 10 Cuaderno Principal No. 1, folios 177 a 197.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6
1.6. AUDIENCIA DE FALLO. Mediante Auto No. 14, Acta No. 11, de veintitrés (23) de agosto de 2010, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.11
1.7. TERMINO PARA FALLAR. De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.
El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: a. El día ocho (8) de abril de 2010 se efectúo la primera audiencia de trámite, y mediante providencias números 7 y 8 proferidas en la misma audiencia y fecha (Acta No. 5), se asumió competencia y decretaron las pruebas solicitadas por las partes. b. Posteriormente el proceso se suspendió a solicitud conjunta de las partes en las siguientes oportunidades: del nueve (9) de abril de 2010 al once (11) de mayo de 2010, ambas fechas inclusive (Auto 9, Acta No. 5 de 8 de abril de 2010); del diecinueve (19) de junio de 2010 al veinticinco (25) de junio de 2010, ambas fechas inclusive (Acta No. 9, Auto No. 12 de 15 de junio de 2010), por último se suspendió desde el día veinticuatro (24) de agosto de 2010 hasta el día veintisiete (27) de septiembre de 2010, ambas fechas inclusive (Acta No. 11, Auto No. 14 de 23 de agosto de 2010).
Son, en total, setenta y cinco (75) días de suspensión. Culminada la primera audiencia de trámite el ocho (8) de abril de 2010, el término inicial de los seis meses calendario vencería entonces el ocho (8) de octubre de 2010 y suspendido el proceso en la oportunidad indicada, el término legal de seis (6) meses vencería el veintidós (22) de diciembre de 2010.
Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 1.8. La demanda y su Contestación. 1.8.1. Pretensiones. En la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN, formulan las siguientes pretensiones: En primer lugar, solicitan que se declare la existencia de un contrato de seguro celebrado entre la demandada y la demandante según los términos pactados en el “CONTRATO DE SEGURO PARA OPERADORES DE TRANSPORTE MULTIMODAL (O.T.M) RC CONTRACTUAL Póliza COLSEGUROS OTMM-26, con vigencia desde el 04/12/2007 a las 24 horas y hasta el 04/12/2008”.
En segundo lugar, solicitan que se declare la existencia de un contrato de seguro multimodal entre REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN y KETHER WORLD WIDE S.A., según el B/L HLCUSEL081001526 y el Documento de Trasporte Multimodal BUN80272 expedido por KETHER WORLD WIDE S.A. 11 Cuaderno Principal No. 1, folios 175 a 176. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 En tercer lugar, que se declare que el siniestro ocurrido a las mercancías consignadas y de propiedad de REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN, amparadas bajo el régimen aduanero de operación de transporte multimodal en el B/L HLCUSEL081001526 DTM BUN 80272 expedido por KETHER WORLD WIDE S.A., se encontraba amparado por el contrato de SEGURO PARA OPERADORES DE TRASPORTE MULTIMODAL (O.T.M) RC CONTRACTUAL Póliza COLSEGUROS OTMM-26.
De igual forma solicitan que se declare que la convocada incumplió frente a KETHER WORLD WIDE S.A., (tomador y asegurado) y frente a REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN (beneficiario) el contrato de seguro para operadores de transporte multimodal colseguros OTMM 26, incumplimiento que se genera a partir del 10 de julio de 2009. Como quinta pretensión, solicita que como consecuencia del incumplimiento del contrato de seguros existente entre la demandante y la demandada se condene a la convocada a pagar a favor del beneficiario del seguro REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN la suma de cincuenta y tres millones trescientos dos mil quinientos cuarenta y un pesos ($53.302.541.00) equivalentes al valor de la factura comercial expedida por el Proveedor en Korea por valor de veintitrés mil trescientos sesenta y cinco dólares con una tasa de cambio de dos mil doscientos ochenta y un pesos con veinticuatro centavos al 12 de noviembre de 2008, fecha del siniestro.
De igual forma, solicitan que como consecuencia del incumplimiento del contrato de seguro se condene a la convocada a pagar a favor del beneficiario, la depreciación monetaria o pérdida del valor adquisitivo de la moneda padecida por las sumas reconocidas como indemnización desde el 12 de noviembre de 2008 hasta que se ejecute efectivamente el pago.
Posteriormente, solicitan que como consecuencia del incumplimiento del contrato de seguro se condene a la convocada a pagar a favor de las convocantes, los intereses moratorios que se causen conforme a lo preceptuado por el artículo 1080 del Código de Comercio, desde el 12 de noviembre de 2008 hasta que se ejecute efectivamente el pago.
Por último, solicitan que se condene a la convocada al pago de las costas y agencias en derecho más los costos de la audiencia de conciliación, así como la convocatoria al Tribunal de Arbitramento. Más adelante se volverá a las pretensiones de la demanda, cuando el Tribunal se ocupe de su análisis. 1.8.2 Los hechos de la demanda, su contestación y excepciones perentorias.
Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación con su respectiva respuesta. Según la demanda, entre KETHER WORLDWIDE S.A., como operador de trasporte multimodal, expidió el Documento Andino de Transporte Multimodal Internacional D.A.T.M.I. No. BUN8027, documentos que según la demanda, prueban la existencia de un contrato de transporte multimodal en virtud del cual tomó bajo su custodia el contenedor No. PRSU4056645 que contenía autopartes para vehículos consignado a nombre de REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN para encargarse del transporte desde la ciudad de Busan – Korea con destino a Bogotá. La anterior operación se realizó el cuatro (4) de noviembre de 2008, operación que finalizó exitosamente.
En la aduana de partida de Buenaventura, se expidió el documento de continuación de viaje con aceptación No. 3500308M00598 del 10 de noviembre de 2008, relacionando el contenedor antes mencionado. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 Expresa la demanda que el once (11) de noviembre de 2008 la aduana de partida realizó una inspección física a las mercancías del contendor No. PRSU4056645, dejando en el Acta de inspección física de mercancías sometidas al régimen de transito aduanero No. 0143 una anotación que expresaba que todo se encontraba conforme con lo consignado en el documento de transporte No. BUN80272 y con la continuación de viaje.
Relata la apoderada de parte convocante, que para la continuación del viaje KETHER WORLDWIDE S.A., contrató con la empresa transportadora LUIGUI CARGA LTDA, la cual planillo el vehículo tractocamión de placas ZKG-141, para hacer el trasporte Buenaventura- Bogotá. Manifiesta la demanda que durante la ejecución del contrato la carga fue hurtada el doce (12) de noviembre de 2008, según denuncia penal que instauró Ronad Nieto García, jefe de seguridad de empresa transportadora antes mencionada.
Dicha situación fue reportada por KETHER WORLDWIDE S.A. a REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN. Como consecuencia de lo anterior, REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN a través de su representante legal reclamó formalmente a KETHER WORLDWIDE S.A. por el hurto del contenedor. Expresa que KETHER WORLDWIDE S.A., celebró con ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., el contrato de Seguro para Operadores de Transporte Multimodal (O.T.M.) Rc Contractual, Póliza COLSEGUROS OTMM-26, con vigencia desde el 04/12/2007 a las 24 horas y hasta el 04/12/2088 a las 24 horas.
El objeto del mencionado contrato era cubrir la responsabilidad civil contractual del asegurado por los daños y perjuicios resultantes de la pérdida o el deterioro de las mercancías. Manifiesta la apoderada de la parte convocante en su demanda, que uno de los riesgos que asumió la convocada se concretó el doce (12) de noviembre de 2008 consistente en el hurto del contenedor.
Expresa la demanda que se cumplió con todos los requisitos necesarios que contemplaba la póliza para el pago del siniestro, sin embargo, la convocada nunca pagó a REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN los perjuicios ocasionados. Por último concluye manifestando que desde la ocurrencia del siniestro y su formalización ante la convocada, el diez (10) de julio de 2009, ésta aseguradora no objetó el siniestro.
La Sociedad ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., al contestar la demanda, se opuso expresamente a todas las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros, solicitó la práctica de pruebas y propuso excepciones perentorias denominadas: 1. Imposibilidad de que se afecte la póliza, dado que en este proceso no se discute la responsabilidad civil del operador de Transporte Multimodal.
Fundamenta esta excepción en el hecho de que el texto del contrato de seguro manifiesta en su condición primera que se cubrirá la responsabilidad civil contractual del asegurado, lo que significa que la afectación de la cobertura estaba sujeta a que surgiera del patrimonio del asegurado una deuda de responsabilidad civil. Lo anterior indica que sin responsabilidad del asegurado no hay responsabilidad de la compañía aseguradora. 2.
Imposibilidad de afectación de la póliza como consecuencia de la prescripción de la obligación a cargo de KETHER. Expresa que de conformidad con el artículo 22 de la decisión 331 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, “salvo acuerdo expreso en contrario, el Operador de Transporte TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 Multimodal quedará exonerado de toda responsabilidad en virtud de lo dispuesto en la presente Decisión si no se entabla acción judicial o arbitral dentro de un plazo de nueve meses contados desde la entrega de las mercancías …”.
Así las cosas, manifiesta el apoderado de la convocada en su contestación que la acción ya prescribió, cuando se instauró el presente trámite arbitral. 3. Imposibilidad de afectación de la póliza como consecuencia de que KETHER no es responsable de la pérdida cuya indemnización se pretende. Invoca el artículo 5 de la Decisión 393 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, mediante el cual se sustituyó el artículo 9 de la Decisión 3991 y manifiesta que la responsabilidad del operador de transporte multimodal, está fundada en la culpa del mismo, es de carácter subjetivo.
Lo que significa que se puede exonerar demostrando ausencia de culpa. Adicionalmente, expresa que la compañía aseguradora puede demostrar que KETHER WORLDWIDE S.A., no tuvo responsabilidad alguna con relación a la pérdida de las mercancías, lo que descartaría el surgimiento de la obligación indemnizatoria a cargo de Colseguros. 4. Falta de legitimación por activa de KETHER.
Expresa que KETHER WORLDWIDE S.A., obró como tomador y asegurado en la póliza que pretende afectarse, es decir obró como parte del contrato. Es claro que no es beneficiario de la póliza por lo que no puede reclamar indemnización de ningún tipo. Manifiesta que el derecho de reclamar la indemnización está radicado en cabeza de la víctima, del beneficiario, él sería el único que podría reclamar la indemnización. 5.
Falta de competencia y jurisdicción para resolver la controversia existente entre WIN y COLSEGUROS. Manifiesta que la cláusula compromisoria obra en el contrato de seguro que sólo fue suscrito entre el tomador KETHER WORLDWIDE S.A. y COLSEGUROS S.A., REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN no es parte del contrato y por lo tanto no puede ser considerado como parte de la cláusula compromisoria y mucho menos valerse de ella para hacer reclamaciones ante la justicia arbitral. 6.
Deducible. Expresa que si eventualmente es condenado COLSEGUROS S.A., a pagar indemnización, se debe tener en cuenta, que al momento de definir el quantum de la obligación debe descontarse el valor del deducible pactado en el contrato para pérdidas como las que se reclaman, es decir el 15 % del valor de la pérdida mínimo de cinco millones de pesos, dada la condición de mercancías de alto riesgo que tenían los bienes que fueron hurtados.
Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. La totalidad de los “presupuestos procesales”12 concurren en este proceso: 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 2.1 Demanda en forma.
La solicitud de convocatoria y demanda arbitral se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. 2.2. Competencia. El Tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el ocho (8) de abril de dos mil diez (2010), como consta en el Acta No. 5, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones y excepciones, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.
Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política13, 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia número 270 de 1996, 3º, 111 de la Ley 446 de 1998, 115 del Decreto 1818 de 1998, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo han acudido al arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales concurriendo la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto y han sometido al conocimiento y juzgamiento de árbitros Por otra parte, la arbitral como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” La naturaleza jurisdiccional de la jurisdicción arbitral está consagrada igualmente en los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996 (Artículo 3 de la Ley 1285 de 2009), en los artículos 3 y 111 de la Ley 446 de 1998 y ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional. 14 Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales15, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral. 13 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. 14 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luis Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss;
Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T-268/96, C-037/96, C-242 de 1997, ( anotando: “2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad”);
C-160/99; C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre. 15 Concepto de 24 de septiembre de 1975, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Ponente, Samuel Arango Reyes;
J. BENETTI S., El Arbitraje en el Derecho Colombiano, 2ª éd., Bogotá, Temis, 2001, pp.129 ss; R. BEJARANO G, Los procesos declarativos, Bogotá, Temis, 1998, pp. 355 ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 2.3.
Capacidad de parte. Las partes, KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN y ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.
Análogamente, el laudo conforme a lo pactado se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento. III. CONSIDERACIONES 1. Como se ha mencionado en los antecedentes, la demanda que origina este trámite arbitral contiene las pretensiones que, en síntesis, son: - Que se declare la existencia de un contrato de seguro de responsabilidad civil contractual para operadores de transporte multimodal entre Kether Worlwide S.A. y Aseguradora Colseguros S. A. - Que se declare la existencia de un contrato de transporte multimodal entre Kether Worldwide S.A. y Representaciones Win Ltda. – En Liquidación. - Que se declare que el siniestro consistente en la pérdida de las mercancías objeto del anterior contrato, se encuentra amparado por el seguro de responsabilidad civil a que se refiere la primera pretensión. - Que se declare que Colseguros ha incumplido con el citado contrato de seguro de responsabilidad civil al haberse negado a pagar a Kether Worldwide S.A. o a Representaciones Win Ltda. – En liquidación la indemnización por la pérdida de las mercancías antes referida. - Que, en consecuencia, se condene a Colseguros S.A. a pagar a Representaciones Win Ltda. – En liquidación la indemnización por la pérdida de las mercancías objeto del contrato de transporte multimodal celebrado con Kether. - Que se condene a Colseguros S.A. al pago de la depreciación monetaria sobre la indemnización a que se refiere la anterior pretensión, desde la fecha en que ocurrió la pérdida de las mercancías, es decir, desde el 12 de Noviembre de 2008. - Que se condene a Colseguros S.A. al pago de intereses moratorios sobre la indemnización a que se refiere la anterior pretensión desde la fecha en que ocurrió la pérdida de las mercancías, es decir, desde el 12 de Noviembre de 2008. - Que se condene a Colseguros S.A. a pagar las costas y agencias en derecho. 2.
Las excepciones formuladas por Colseguros S.A. se encuentran invocadas tanto en la contestación de la demanda, como en los alegatos de conclusión, por lo que a continuación se mencionarán las mismas en el orden de los dos citados escritos y bajo la denominación que les ha dado el apoderado de la parte convocada: - Imposibilidad de que se afecte la póliza, dado que en este proceso no se discute la responsabilidad del Operador de Transporte Multimodal. - Imposibilidad de que se afecte la póliza como consecuencia de la prescripción de la obligación a cargo de Kether. - Imposibilidad de que se afecte la póliza como consecuencia de que Kether no es responsable de la pérdida cuya indemnización se pretende.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 - Falta de legitimación por activa de Kether. - Falta de competencia y jurisdicción para resolver la controversia existente entre Win y Colseguros. - Deducible. - El despacho a que se refiere la demanda no se encontraba amparado, razón por la cual, no puede surgir, en relación con el mismo, obligación indemnizatoria a cargo de Colseguros. - Se incumplió la garantía de escolta vehicular. - Improcedencia de cobro de intereses moratorios, y en todo caso de intereses adicionados a la depreciación monetaria. - No ha existido por parte de Colseguros vulneración al principio de la buena fe, como tampoco a la lealtad procesal. 3.
La controversia, así planteada, involucra varios problemas jurídicos que el Tribunal debe estudiar y resolver, algunos de ellos relativos al contrato de transporte multimodal que se alega existe entre Kether Worldwide S.A. y Representaciones Win Ltda. – En liquidación, otros sobre el contrato de seguro de responsabilidad civil para operadores de transporte multimodal que se afirma existe entre Kether Worldwide S.A. y Colseguros S.A., y principalmente, sobre la interacción entre estas dos relaciones jurídicas, al momento de pretenderse el pago de una indemnización con fundamento en dicho seguro, que necesariamente obliga a analizar los elementos de la responsabilidad civil del operador de transporte multimodal y el cumplimiento de las condiciones generales y particulares del contrato de seguro.
Igualmente, la controversia plantea problemas jurídicos adicionales, tales como la legitimación activa de Kether Worlwide S.A. y de Representaciones Win Ltda. – En liquidación, y la propia competencia del Tribunal para conocer de algunos elementos de la controversia. 4. Con el fin de procurar una apropiada metodología argumentativa, el Tribunal estudiará, en primer lugar, los aspectos relativos a la existencia del contrato de seguro de responsabilidad civil contractual para operadores de transporte multimodal y del contrato de transporte multimodal.
En segundo lugar, avocará el estudio de la legitimación de las personas que integran la parte convocante, la competencia misma del Tribunal para evaluar algunos de los aspectos de la controversia, para finalmente ocuparse de las demás excepciones formuladas por la parte convocada y que apuntan a la ejecución misma del contrato de seguro de responsabilidad civil contractual para operadores de transporte multimodal. 5.
Para facilitar la lectura del laudo, y sin que esto implique la adopción, desde ahora, de posiciones jurídicas por parte del Tribunal, a la empresa Kether Worlwide S.A. se le denominará simplemente KETHER, y en ocasiones se hará referencia a ella como “el asegurado”, o como “el Operador de Transporte Multimodal”, caso último en que, por brevedad, se le mencionará como OTM.
A la empresa Representaciones Win Ltda. – En Liquidación se le denominará como WIN, y también se hará referencia a ella como “el beneficiario” del seguro. Y a la empresa Aseguradora Colseguros S.A. se le denominará como COLSEGUROS, o como “el asegurador”. El Contrato de Seguro celebrado entre Kether Worldwide S.A. y Aseguradora Colseguros S.A. 6.
En primer lugar, y en relación con la primera pretensión formulada por la parte convocante, el Tribunal considera que está plenamente probada en el expediente la existencia del contrato de Seguro para Operadores de Transporte Multimodal (O.T.M.) - Responsabilidad Civil Contractual, mediante la Póliza de Seguros Nº OTMM-26, que obra a Folio 3, Cuaderno de Pruebas Nº 1.
Conforme al artículo 1046 del Código de Comercio (modificado por el artículo 3º de la Ley 389 de 1997), el contrato de seguro se debe probar por escrito o por confesión, y la respectiva póliza que contenga sus condiciones generales y sus condiciones particulares es suficiente prueba escrita de su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 existencia16.
Adicionalmente, en la contestación de la demanda, la parte convocada reconoce la existencia de este contrato de seguro como un hecho cierto (Cfr. Folio 70, Cuaderno Principal), lo cual equivale a prueba de confesión mediante apoderado, siguiendo el mandato del artículo 197 del C. de P.C. 7. La lectura de la póliza Nº OTMM-26 permite evidenciar que el citado contrato de seguro tiene una vigencia desde el 04-12-2007 a las 24 horas y hasta el 04-12-2008, y que su objeto es “cubrir la responsabilidad civil contractual del ASEGURADO, por los daños y perjuicios resultantes de la pérdida o el deterioro de las mercancías, así como el retraso en la entrega, (cuando el expedidor haya hecho una declaración de interés en la entrega dentro de un plazo determinado y esta condición haya sido aceptada por el ASEGURADO), si el hecho que las causó se produjo cuando las mercancías estaban bajo la custodia del ASEGURADO, de sus empleados o agentes en el ejercicio de sus funciones o las de cualquier otra persona a cuyos servicios recurra para el cumplimiento del contrato de transporte multimodal bajo los límites y condiciones establecidas en las Decisiones 331 y 393 de la Comunidad Andina de Naciones”. 8.
La misma póliza permite concluir que las partes de este contrato de seguro son KETHER como tomador y asegurado, y COLSEGUROS como asegurador. El Contrato de Transporte Multimodal entre Representaciones Win Ltda. (hoy en liquidación) y Kether Worldwide S.A. 9. La segunda pretensión de la demanda apunta a la declaratoria de existencia de un contrato de transporte multimodal celebrado entre WIN y KETHER para lo cual invoca como su prueba el Conocimiento de Embarque Nº HLCUSEL 081001526 que obra a folio 36 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, y el Documento de Transporte Multimodal Nº BUN 80272 que obra a folio 48 del mismo cuaderno. 10.
A juicio del Tribunal, la existencia de este contrato también se encuentra debidamente acreditada en el expediente, pero únicamente con fundamento probatorio en el Documento de Transporte Multimodal últimamente citado (Nº BUN 80272), pues sólo en este es posible evidenciar la existencia de un contrato de transporte multimodal en el que KETHER obró como Operador de Transporte Multimodal (casilla Nº 1) y WIN obró en doble condición de Remitente (casilla Nº 2) y de Consignatario (casilla Nº 3). 11.
En efecto, el otro documento de transporte invocado por la sociedad convocante (Conocimiento de Embarque Nº HLCUSEL 081001526) es, en realidad, un conocimiento de embarque que acredita la existencia de un contrato de transporte marítimo de mercancías, y no de un contrato de transporte multimodal, pues en su texto es posible verificar que el sitio de origen de dicho transporte era el puerto de Busan (Corea) y el sitio de destino era el puerto de Buenaventura (Colombia); es decir, que se trataba de un transporte que debía ejecutarse únicamente por el modo marítimo y no mediante la combinación de modos de transporte.
Este conocimiento de embarque fue expedido por la empresa Hapag Lloyd, en calidad de transportador, y KETHER, quien únicamente aparece en el mismo como consignatario. 12. El artículo 1º de la Decisión 331 de la Comunidad Andina de Naciones define al “Documento de Transporte Multimodal”, como “el documento que prueba la existencia de un Contrato de Transporte Multimodal y acredita que el Operador de Transporte Multimodal ha tomado las mercancías bajo su custodia y se ha comprometido a entregarlas de conformidad con las cláusulas de ese contrato (…)”. 16 López Blanco, Hernán Fabio.
Comentarios al contrato de seguro. 5ª Ed. Dupré Editores. Bogotá, 2010. Pág. 56: “(…) ante todo, el medio por excelencia idóneo para establecer el contrato y sus condiciones dentro del campo de la prueba documental escrita es la póliza, cuya trascendencia no ha desparecido, pues ya se ha visto que lo que cambió drásticamente es que la suscripción de ella fuera la única forma para que naciera a la vida el contrato (…)”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 13. En consecuencia, el Documento de Transporte Multimodal Nº BUN 80272 sirve de prueba de la existencia del contrato de transporte multimodal celebrado entre KETHER como transportador, y WIN como remitente o expedidor (y también en calidad de consignatario), cuyo objeto era el transporte de mercancías consistentes en repuestos y partes para automotores (ver descripción de la mercancías en la casilla Nº 14 del citado documento) en el trayecto Busan (Corea) – Buenaventura (Colombia) – Bogotá (Fontibón, Depósito Aduanero de Almagrán, Colombia).
Este documento contiene, así mismo, una declaración expresa del valor de las mercancías transportadas, en cuantía de US$23,365.60 (ver casilla 17). La legitimación activa de Kether Worldwide S.A. y de Representaciones Win Ltda. – En Liquidación 14. No existe duda alguna acerca de la legitimación de KETHER para ser parte de este Tribunal, pues al resolver sobre la competencia del Tribunal en el curso de la primera audiencia de trámite (Acta Nº 5, 8 de Abril de 2010), se hizo un pronunciamiento expreso sobre la legitimación activa de KETHER, en providencia que se encuentra en firme, en los siguientes términos: “En la medida en que Kether Worldwide S.A., como una de las integrantes de la parte convocante, ostenta las calidades de tomador y de asegurado respecto de la póliza OTMM -26, en cuyas condiciones particulares se encuentra la cláusula compromisoria antes trascrita, resulta evidente que esta empresa es igualmente parte del mencionado pacto arbitral y por lo tanto no está sólo legitimada para, sino obligada a, acudir al procedimiento arbitral para resolver cualquier controversia que se originare en dicho contrato de seguro”17. 15.
No obstante, la cuarta excepción formulada por COLSEGUROS, bajo el nombre de “Falta de legitimación por activa de Kether” (Folio Nº 076 del Cuaderno Principal), obliga al Tribunal a volver sobre el asunto, pero esta vez, no desde el punto de vista de la legitimación procesal de KETHER para ser parte actora en este trámite arbitral, sino en cuanto a su derecho a reclamar de COLSEGUROS la indemnización proveniente del contrato de seguro de responsabilidad civil contractual para operadores de transporte multimodal, por ostentar las condiciones de tomador y asegurado en dicha póliza, pero carecer de la condición de beneficiario de la misma, que corresponde, según la ley y el contrato, a quienes tienen el derecho, también contractual y legal, de reclamar una responsabilidad civil de KETHER por incumplimiento de un contrato de transporte multimodal, calidad que en este proceso ostenta WIN.
Afirma la parte convocada que KETHER está legalmente inhabilitado para reclamar esta indemnización del asegurado, pues sólo el beneficiario puede hacerlo en ejercicio de la acción directa contra el asegurador que le otorga el artículo 1133 del Código de Comercio, más aún cuando, se afirma en la excepción, el asegurado carece de acción para reclamar dicha indemnización del asegurador. 16.
Lo primero que observa el Tribunal es que esta excepción no ataca, en estricto sentido, la legitimación activa de KETHER para ser parte de este proceso, sino su derecho a reclamar la indemnización pretendida de COLSEGUROS, que es cuestión diferente. En opinión del Tribunal, el asegurado de un seguro de responsabilidad civil sí está legitimado para reclamar del asegurador el pago de la indemnización cuando efectivamente ha pagado, a su vez, dicha indemnización al damnificado beneficiario del seguro, y dicho pago se ha realizado en cumplimiento de las condiciones del contrato de seguro.
Y la acción que tiene para ello el asegurado es la propia de todo contrato de seguro, a la que se hace referencia en varias normas del estatuto mercantil con referencia al asegurado, a quien le es exigible el cumplimiento de 17 Cfr. Folio Nº 105 del Cuaderno Principal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 obligaciones derivadas del contrato (art. 1041 C. de Co.), contra quien el asegurador puede oponer excepciones (art. 1044 C. de Co.), y contra quien corren los términos de prescripción de las acciones contra el asegurador (art. 1081 C. de Co.). 17.
La acción directa contra el asegurador que el artículo 1133 del Código de Comercio otorga al beneficiario de un seguro de responsabilidad civil no elimina la acción que el mismo asegurado puede interponer contra el asegurador, sino que se trata de una acción adicional y opcional para el damnificado de la responsabilidad civil asegurada.
Pero si el beneficiario decide no accionar directamente contra el asegurador, sino reclamar la responsabilidad al asegurado, ello no implica que éste no pueda posteriormente reclamar contra el asegurador lo que haya efectivamente pagado al beneficiario, siempre que dicho pago se haya hecho en cumplimiento de las condiciones del contrato de seguro.
En aras de la claridad, se reitera que para que el asegurado de un seguro de responsabilidad civil pueda reclamar al asegurador la indemnización pactada en el contrato, es requisito indispensable que haya pagado al damnificado, beneficiario del seguro, una indemnización, y que dicho pago se haya hecho de conformidad con la ley y con el contrato de seguro, pues sólo así el asegurado habrá sufrido un detrimento patrimonial, que es el verdadero interés del asegurado que se pretende amparar con el seguro de responsabilidad civil. 18.
Un ejemplo puede servir para ilustrar la posición expuesta por el Tribunal: En un seguro de responsabilidad civil el asegurado recibe un reclamo de un damnificado y da oportuno aviso de este reclamo al asegurador (ver arts. 1075 y 1131, in fine, C. de Co.), ocurriendo que el mismo damnificado, en lugar de accionar directamente contra el asegurador opta por demandar judicialmente al asegurado; éste, a su vez, reporta la existencia de la demanda al asegurador y lo llama en garantía, pero el asegurador, no objeta el reclamo, ni se hace parte del proceso iniciado por el damnificado, el cual tras seguir el trámite legal termina con una sentencia condenatoria contra el asegurado.
El asegurado avisa de la sentencia al asegurador, quien guarda nuevamente silencio; entonces, el asegurado paga la correspondiente condena para evitar que corran contra él intereses moratorios, en cumplimiento de su deber de evitar la extensión del siniestro (art. 1074 C. de Co.). A juicio del Tribunal, en esta circunstancia hipotética resulta claro que dicho asegurado está plenamente legitimado para demandar del asegurador el pago de la indemnización que debió pagar al damnificado, beneficiario del seguro.
Ello siempre que el evento de responsabilidad civil se encuentre amparado en el seguro y que el asegurado haya cumplido con todas sus obligaciones derivadas del contrato, en particular el cumplimiento de las garantías previstas en sus condiciones generales y particulares. 19. En un seguro de responsabilidad civil, la acción del asegurado y la acción directa del beneficiario sólo serían excluyentes, si con su ejercicio se pretendiere cobrar doblemente al asegurador una misma indemnización. En tal evento, por aplicación del principio de indemnización inherente al contrato de seguro (art. 1088 C. de Co.) el asegurador podría invocar como excepción contra el asegurado o contra el beneficiario, según el caso, lo que hubiere pagado a cada uno de ellos en cumplimiento del contrato de seguro (art. 1044 C. de Co.). 20.
Descendiendo al caso concreto de la controversia planteada en este trámite arbitral, el Tribunal encuentra que KETHER no ha demostrado haber hecho el pago efectivo de una indemnización a WIN a título de responsabilidad por el alegado incumplimiento del contrato de transporte multimodal que las vinculaba, pues no obra en el expediente evidencia alguna de que KETHER haya hecho erogación alguna por este concepto a favor de WIN, y que éste la hubiere recibido.
Al respecto, sólo media en el proceso el comprobante de contabilidad Nº 0718-1 de fecha 20 de Octubre de 2009, en el que se registra una cuenta por pagar a WIN en cuantía de COP$53,302,541, y el registro de un crédito (cuenta por cobrar) por el mismo importe en contra de COLSEGUROS (Ver Folio Nº 0182 del Cuaderno de Pruebas Nº 1). Esta cifra es igual a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 la contenida en las pretensiones de la demanda como declaración de condena contra la parte convocada.
También obra en el expediente la declaración del Revisor Fiscal de KETHER, Sr. Henry Clavijo Olarte (Ver Folio Nº 0200 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, transcripción de la audiencia celebrada el 15 de Junio de 2010), en la que manifiesta que el registro de dicha cuenta por pagar a WIN se originó en la reclamación que esta empresa presentó contra KETHER por la pérdida de las mercancías objeto del contrato de transporte multimodal celebrado entre ambas compañías y que suponía que el mismo obedecía a un reconocimiento de la responsabilidad por este hecho por parte de KETHER.
Valoradas estas pruebas, el Tribunal estima que de las mismas no es posible evidenciar que KETHER haya hecho un pago efectivo de la suma de COP$53,302,541, registrada como cuenta por pagar a WIN; es decir, este registro contable demuestra una intención de pagar dicha suma, la cual KETHER considera como una deuda, pero no es suficiente para acreditar el pago efectivo de la misma. 21.
Así las cosas, a juicio del Tribunal las pruebas antes valoradas no constituyen evidencia suficiente de que existió un detrimento patrimonial efectivo de KETHER a raíz de una responsabilidad civil contractual de las amparadas en el contrato de seguro celebrado con COLSEGUROS, lo cual sería motivo suficiente para desestimar la pretensiones de la demanda, al menos respecto de KETHER.
No obstante, debe recordarse que WIN también integra la parte convocante a este trámite arbitral. 22. Como tuvo oportunidad de considerarlo el Tribunal en etapa procesal anterior, al decidir sobre su competencia, el beneficiario del seguro de responsabilidad civil contenido en la Póliza OTMM-20 de COLSEGUROS es WN, lo cual la legitima para ser parte convocante en este trámite arbitral.
Así lo manifestó el Tribunal en el curso de la primera audiencia de trámite (Acta Nº 5, 8 de Abril de 2010), en los siguiente términos: “Ahora bien, es preciso analizar la situación de la otra sociedad que integra la parte convocante, es decir, Representaciones Win Ltda. – En Liquidación, respecto del mismo pacto arbitral contenido en la citada cláusula.
Esta empresa ostenta la condición de beneficiaria del contrato de seguro de responsabilidad civil evidenciado en la póliza OTMM-26, por cuanto en la medida en que en los hechos de la demanda se afirma que Representaciones Win Ltda. – En Liquidación era el consignatario de las mercancías (consistentes en autopartes para vehículos) en el contrato de transporte multimodal celebrado con la sociedad Kether Worldwide S.A., y evidenciado en el Documento Andino de Transporte Multimodal Internacional DATMI No. BUN-08272, estaría legitimado para reclamar al Operador de Transporte Multimodal, y asegurado en la mencionada póliza, es decir, Kether Worldwide S.A., los daños o pérdidas que sufrieren las mercancías en ejecución de dicho contrato de transporte multimodal.
De este modo, se cumple la condición señalada en la póliza de seguro en el sentido de que el beneficiario es “Aquel que se encuentre legitimado para recibir la correspondiente indemnización de acuerdo a lo previsto en el artículo 8 de la Decisión 331 de la JUNAC” (sic). En efecto, conforme a dicha norma el consignatario de las mercancías mencionado como tal en el documento de trasporte multimodal tiene derecho a reclamarlas del transportador y, en caso de que no le fueren entregadas, de ejercer contra él las acciones legales derivadas del incumplimiento del contrato de transporte multimodal.
“De otra parte, de acuerdo con la legislación colombiana el beneficiario en una póliza de seguro de responsabilidad civil está expresamente facultado para ejercer acción directa contra el asegurador por los daños que le haya causado el asegurado de dicha póliza que se encontraren debidamente amparados en la misma cobertura. Ello se desprende del artículo 1133 del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 Código de Comercio en virtud del cual “en el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador.
Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077, la víctima en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador”. Si bien la norma en cita no especifica cuál es la vía procesal para el ejercicio de la acción directa del beneficiario o damnificado contra el asegurador de la responsabilidad civil, resulta evidente que ésta será la vía procesal que resulte apropiada de acuerdo con la ley o con el contrato.
En el caso presente, al no ser el beneficiario, en estricto sentido, parte del contrato de seguro por no haber participado en su celebración, no estaría obligado a acudir a un trámite arbitral para reclamar la indemnización prevista en dicho seguro. No obstante, al haber manifestado la sociedad Representaciones Win Ltda. – En Liquidación su intención inequívoca de concurrir al proceso arbitral para debatir su derecho a ser indemnizado por la compañía de seguros convocada, mediante la presentación de demanda arbitral en conjunto con Kether Worlwide S.A., haciendo para ello uso de la cláusula compromisoria contenida en la respectiva póliza de seguros, estima el Tribunal que esta empresa ha adherido de este modo a dicho pacto arbitral que originalmente no lo vinculaba.
En otras palabras, si bien Representaciones Win Ltda. – En Liquidación podría haber ejercido su acción directa contra Colseguros acudiendo a la justicia ordinaria, al concurrir al presente proceso en condición de convocante optó por plegarse a la cláusula compromisoria contenida en la condición 13 de la póliza”18. 23. Mediante la referencia a la consideración hecha por el Tribunal durante la primera audiencia de trámite respecto de la legitimación de WIN para ser parte convocante de este trámite arbitral, se da respuesta a la excepción formulada por COLSEGUROS bajo la denominación de “Falta de competencia y jurisdicción para resolver la controversia existente entre WIN y COLSEGUROS”19, estimando que la misma no es de recibo por considerar que, al menos respecto de WIN, la demanda mediante la que se origina este trámite arbitral, se interpuso en ejercicio de la acción directa que, en su condición de beneficiario del seguro evidenciado en la Póliza Nº OTMM-26, le otorga el artículo 1133 del Código de Comercio.
La responsabilidad civil del asegurado Kether Worldwide S.A. como presupuesto para que se haga efectivo el amparo objeto del contrato de seguro evidenciado en la Póliza Nº OTMM-26 24. Por tratarse de un seguro de responsabilidad civil contractual, la efectividad del amparo contratado entre KETHER y COLSEGUROS – esto es, el surgimiento de la obligación del asegurador de pagar la indemnización -, tiene como presupuesto fundamental la existencia previa de un evento de responsabilidad civil del asegurado debidamente acreditado, y que además cumpla con las condiciones señaladas en la póliza para que proceda el pago de la indemnización pactada por el asegurador. 25.
Ello se desprende del texto del artículo 1133 del Código de Comercio (modificado por el artículo 87 de la Ley 45 de 1990), según el cual “en el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador. Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077, la víctima en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador” (Subrayas fuera del texto). 18 Cfr. Folio Nº 105 del Cuaderno Principal. 19 Cfr. Folio Nº 076 del Cuaderno Principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 26. Esta norma, en concordancia con lo señalado en el artículo 1077 del Código de Comercio en cuanto al deber del asegurado de probar la ocurrencia del siniestro, conduce a la conclusión de que en un seguro de responsabilidad civil resulta indispensable que dicha responsabilidad se encuentre debidamente acreditada para que el beneficiario del seguro, mediante la acción directa que le otorga el artículo 1133 del Código de Comercio, pueda pretender el pago de la indemnización prevista en el contrato de seguro. 27.
Así lo ha señalado la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 10 de Febrero de 2005, en la que dijo lo siguiente: “Así, como lo declaraba el original artículo 1127 del Código de Comercio, el seguro de responsabilidad civil tenía por objeto exclusivo mantener indemne el patrimonio del asegurado, quien consiguientemente lo contrataba con la finalidad de precaverse contra las consecuencias de sus actos, de ahí que el asegurador asumiera la obligación de indemnizarle los perjuicios que experimentara con motivo de determinada responsabilidad y que sólo se liberara de tal compromiso pagándole al asegurado la indemnización estipulada, por ser éste el acreedor de la referida prestación -artículo 1127-.
“Bien puede decirse entonces, que de acuerdo con la orientación legislativa vigente en materia del seguro de responsabilidad civil, ocurrido el siniestro, es decir, acaecido el hecho del cual emerge una deuda de responsabilidad a cargo del asegurado, causante del daño irrogado a la víctima –artículo 1131 del Código de Comercio-, surge para el perjudicado el derecho de reclamarle al asegurador de la responsabilidad civil de aquél, la indemnización de los perjuicios patrimoniales experimentados, derecho que en Colombia deriva directamente de la ley, en cuanto lo instituye como beneficiario del seguro – artículo 1127 ibídem- y que está delimitado por los términos del contrato y de la propia ley, más allá de los cuales no está llamado a operar, derecho para cuya efectividad se le otorga acción directa contra el asegurador – artículo 1133 ejúsdem- la que constituye entonces una herramienta de la cual se le dota para hacer valer la prestación cuya titularidad se le reconoce por ministerio de la ley.
“Empero, el buen suceso de la precitada acción está supeditado principalmente a la comprobación de los siguientes presupuestos: 1) la existencia de un contrato en el cual se ampare la responsabilidad civil del asegurado, porque sólo en cuanto dicha responsabilidad sea objeto de la cobertura brindada por el contrato, estará obligado el asegurador a abonar a la víctima, en su condición de beneficiaria del seguro contratado, la prestación prometida, y 2) la responsabilidad del asegurado frente a la víctima, y la magnitud del daño a ella irrogado, pues el surgimiento de una deuda de responsabilidad a cargo de aquel, es lo que determina el siniestro, en esta clase de seguro”20. 28.
Dicho lo anterior, el Tribunal observa que en las pretensiones de la demanda que originó este trámite arbitral no se incluyó una petición declarativa de la responsabilidad de KETHER por el alegado incumplimiento del contrato de transporte multimodal celebrado con WIN. Esta circunstancia ha sido invocada por la parte convocada como una de sus excepciones al señalar la “imposibilidad de que se afecte la póliza, dado que en este proceso no se discute la responsabilidad civil del Operador de Transporte Multimodal” (Cfr. Contestación de la demanda, Fl. 072 del Cuaderno Principal No. 1). 20 Sentencia proferida por la CSJ el día 10 de febrero de 2005.
M.P. Jaime Alberto Arrubla. Exp. No. 7614 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 29. En desarrollo de la excepción antes citada, la parte convocada, tras señalar que es indispensable evaluar la existencia de responsabilidad civil del asegurado (KETHER), advierte que “este tema no podrá evaluarse y discutirse en el presente proceso, por la sencilla razón de que ninguna de las pretensiones de la demanda está orientada a que dicha declaración se haga, lo que, por sustracción de materia, impedirá necesariamente que se declare el surgimiento de la obligación indemnizatoria a cargo de COLSEGUROS”.
Posteriormente, en los alegatos de conclusión, el apoderado de la parte convocada agrega que “en efecto, no puede existir declaración de responsabilidad contractual de KETHER frente a WIN, pues no se solicitó en la demanda, lo que se traduce en que no podrá declararse bajo ningún punto de vista que tuvo lugar la ocurrencia del siniestro, y por ende no podrá declararse el surgimiento de la obligación indemnizatoria a cargo de COLSEGUROS, como tampoco el incumplimiento de tal obligación y del contrato de seguro”.
(Cfr. Folio Nº 182 del Cuaderno principal). 30. Asiste la razón a la parte convocada al afirmar que, en un seguro de responsabilidad civil, no puede existir responsabilidad del asegurador si no se demuestra previamente la existencia de responsabilidad civil del asegurado. Sin embargo, ello no implica, ni por exigencia legal ni por disposición contractual, que debe mediar, necesariamente, una declaración judicial en firme sobre la responsabilidad civil del asegurado, como presupuesto indispensable para que surja la obligación del asegurador de pagar la indemnización. 31.
En primer lugar, el artículo 1133 del Código de Comercio no exige una declaración judicial en firme, sino la demostración de la existencia de dicha responsabilidad civil. En palabras textuales, la norma en comento señala que el beneficiario del seguro “en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador” (subrayas fuera del texto).
Los verbos utilizados por la norma son dicientes, en la medida en que hablan de “demostrar” la responsabilidad del asegurado, por una parte, y de “demandar” la indemnización del asegurador, por la otra. El verbo “demostrar21” alude a un requisito de carácter probatorio, y no necesariamente a la existencia de una declaración judicial de responsabilidad del asegurado.
De modo tal que, si existe evidencia de los elementos que – conforme al contrato celebrado por el asegurado con el beneficiario y a la ley que lo regule -, integran la responsabilidad del asegurado, estará cumplido el primer requisito para la efectividad de la cobertura. Y por otro lado, el verbo “demandar”22, referido a la indemnización del asegurador, sí implica necesariamente que la reclamación de la misma sea objeto de una pretensión específica en el proceso que puede iniciar el beneficiario (damnificado) en ejercicio de la acción directa contra el asegurador que le otorga el citado artículo 1133 del Código de Comercio. 32.
Y en segundo lugar, las condiciones contractuales del seguro que origina esta controversia, contenidas en la Póliza OTMM-26, no alteran la situación expuesta, pues en ninguna de ellas se exige al asegurado, ni al beneficiario del seguro, la obtención de un fallo definitivo que declare la responsabilidad civil del asegurado, como requisito previo para el pago de la indemnización. En efecto, al revisar la cláusula 9.3 de las condiciones generales del seguro, denominada “Pago de la Indemnización”23 se observa que dentro de los requisitos exigidos al beneficiario legitimado para reclamar la indemnización, conforme a la cláusula 9.1, no se contempla la presentación de una sentencia ejecutoriada en la que se declare la responsabilidad civil del asegurado, sino que basta con la presentación del Documento de Transporte Multimodal y los demás 21 El diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, 22ª Ed. T.I., 2001.
Pág. 745., define el verbo DEMOSTRAR: “Probar, sirviéndose de cualquier genero de demostración”; en concordancia con el artículo 28 del Código Civil Colombiano nos permite afirmar el argumento que se expone a continuación. 22 Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, 22ª Ed. T.I., 2001. Pág. 744. DEMANDAR: “pedir, rogar”. 23 Cfr. Folio Nº 10 del Cuaderno de pruebas Nº. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 documentos de transporte expedidos por los transportadores unimodales que intervinieron en la ejecución del trayecto, la carta de reclamo del beneficiario al asegurado (Operador de Transporte Multimodal - OTM), y otros documentos dirigidos a acreditar la entidad y la cuantía del daño, tales como facturas comerciales, documentos de importación, etc.
Con base en estos documentos, la compañía de seguros analiza el reclamo y si llega a la conclusión de que el asegurado es responsable del daño, pérdida o retraso de las mercancías transportadas, conforme al contrato de transporte multimodal y a las Decisiones 331 y 393 de la Comunidad Andina de Naciones, que lo rigen, se cumple así con el primer requisito para que opere efectivamente el amparo. 33.
Pero de ningún modo el contrato de seguro de responsabilidad civil contractual para Operadores de Transporte Multimodal de COLSEGUROS contenido en la Póliza Nº OTMM-26 exige, para el pago de la indemnización, que exista una declaración judicial de la responsabilidad del transportador multimodal asegurado. 34. Por lo tanto, el hecho de que en las pretensiones de la demanda no se haya incluido una petición específica de declaración de la responsabilidad civil de KETHER por incumplimiento del contrato de Transporte multimodal celebrado con WIN, por lo menos desde el punto de vista de la ley que regula el contrato de seguro de responsabilidad civil y de las condiciones mismas del seguro contenidas en la Póliza Nº OTMM-26 de COLSEGUROS, no impiden que se pueda analizar la responsabilidad del asegurador.
Ello porque la demanda que originó este proceso es también presentada por el beneficiario de dicho seguro, es decir, por WIN, por lo que debe entenderse que dicha demanda, por lo menos respecto de WIN, se fundamenta en la acción directa que, conforme al artículo 1133 del Código de Comercio, puede ejercer el beneficiario del seguro contra la compañía que expide el amparo.
Y hemos visto que dicha norma no exige que tal demanda incluya una pretensión declarativa de la responsabilidad del asegurado, sino que se demuestre la existencia de dicha responsabilidad en el proceso. 35. Ahora bien, también es preciso analizar si la omisión de una pretensión en tal sentido en la demanda presentada por la parte convocada implica que el Tribunal se encuentre legalmente impedido para evaluar la existencia o inexistencia de dicha responsabilidad civil de KETHER so pena de incurrir en la expedición de un laudo extra-petita, el cual estaría incurso en una causal de anulación. 36.
Al respecto, es preciso reiterar, en primer lugar, que a juicio del Tribunal el artículo 1133 del Código de Comercio no exige que la demanda presentada por el beneficiario del seguro, en ejercicio de su acción directa contra el asegurador, incluya una pretensión específica dirigida a que se declare la responsabilidad civil del asegurado, sino que expresamente dispone que le basta con demostrar la existencia de dicha responsabilidad.
Y en segundo lugar, en concordancia con este aserto, la decisión que el Tribunal adopte respecto de la cobertura del seguro de responsabilidad civil contenido en la Póliza Nº OTMM-26 no requiere de una declaración judicial – o en este caso, arbitral -, previa sobre la responsabilidad civil de KETHER como asegurado, sino únicamente de la verificación de si en el expediente obran los elementos que, legal y contractualmente, integran dicha responsabilidad.
Por lo tanto, en el presente laudo no habrá una declaración que verse sobre la responsabilidad civil de KETHER como OTM por el alegado del contrato de transporte multimodal celebrado con WIN, sino que en su parte considerativa se evaluará la existencia o inexistencia de dicha responsabilidad, como requisito probatorio necesario para decidir posteriormente sobre la obligación de COLSEGUROS de pagar la indemnización pactada conforme al contrato de seguro de responsabilidad civil para operadores de transporte multimodal.
La responsabilidad civil de Kether Worldwide S.A. por el alegado incumplimiento del contrato de transporte multimodal celebrado con Representaciones Win Ltda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 37.
En este contexto, procede el Tribunal a verificar si obra en el expediente prueba que sirva para afirmar si existió o no responsabilidad de KETHER, como OTM, en la pérdida de las mercancías que fueron objeto del contrato de transporte multimodal evidenciado en el Documento de Transporte Multimodal (DTM) Nº BUN 80272 expedido por KETHER en su condición de OTM (ver casilla Nº 1 del DTM en la que se consigna a Kether como OTM y contiene un compromiso expreso de cumplir el contrato de transporte multimodal en los términos del mismo y de las Decisiones 331 y 393 de la CAN). 38.
Recordemos que el objeto de ese contrato fue el transporte de mercancías consistentes en partes y repuestos para automotores (ver descripción de la mercancías en la casilla Nº 14 del citado documento) en el trayecto Busan (Corea) – Buenaventura (Colombia) – Bogotá (Fontibón, Depósito Aduanero de Almagrán, Colombia). El transporte, que por se multimodal implicaba la combinación de por lo menos dos modos de transporte, fue ejecutado en un trayecto marítimo entre el puerto de Busan (Corea) y el puerto de Buenaventura (Colombia), y un trayecto terrestre entre el puerto de Buenaventura y la ciudad de Bogotá (más exactamente, el municipio de Fontibón, donde debía entregarse la mercancía en el Depósito Aduanero de Almagrán).
Para ejecutar el trayecto KETHER subcontrató los servicios de la empresa naviera Hapag Lloyd, quien expidió el Conocimiento de Embarque Nº HLCUSEL 081001526 de fecha 7 de Octubre de 2008, que obra a folio 36 del Cuaderno de Pruebas Nº 1. Y para cumplir el trayecto terrestre, KETHER subcontrató los servicios de la empresa de transporte terrestre denominada Luigui Carga Ltda., quien expidió Remesa Terrestre de Carga Nº 3375 de fecha 12 de Noviembre de 2008 (Ver Folio 059 del Cuaderno de Pruebas Nº 1). 39.
La mercancía objeto del contrato es descrita en el DTM Nº BUN 80272 como un contenedor Nº PRSU4056645, con sello de seguridad Nº AHL9191386, que “dice contener” (“said to contain”) 650 cajas con partes y repuestos para vehículos automotores, tales como amortiguadores, balancines, bases de control de cambios, boceles para puertas, etc.
(Cfr. Descripción de las mercancías en la casilla Nº 14 del DTM, a Folio 048 del Cuaderno de Pruebas Nº 1). El contenido de la carga fue verificado mediante inspección física aduanera realizada el 11 de Noviembre de 2008, una vez el cargamento arribó al puerto de Buenaventura y antes de continuar su viaje hacia Bogotá, por vía terrestre, como consta en acta de inspección física Nº 0143 de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura (Folio Nº 042 del Cuaderno de Pruebas Nº 1). 40.
Según se relata en los hechos de la demanda, una vez el cargamento fue entregado a la empresa de transporte terrestre Luigui Carga Ltda., quien expidió Remesa Terrestre de Carga Nº 3375 de fecha 12 de Noviembre de 2008, como prueba del recibo de las mercancías (art. 1021 C. de Co.24), éstas fueron objeto de hurto en el trayecto entre Buenaventura y Bogotá, al parecer en un lugar cercano al municipio de Melgar.
Como prueba de la ocurrencia del hurto de las mercancías, la parte convocante invoca la denuncia penal instaurada por el Sr. Ronad Fabián Nieto García, Jefe de Seguridad de Luigui Carga Ldta., que obra a Folios 63 – 65 del Cuaderno Nº 1 de Pruebas; adicionalmente, a Folio 066 del mismo cuaderno obra copia de una sola página de la ampliación de la denuncia penal instaurada por el mismo señor Nieto García. De otra parte, también obra en el expediente la declaración del propio denunciante, entre los Folios 0195 y 0199 del Cuaderno Nº 1 de Pruebas, en el que relata los hechos que conoce acerca de las circunstancias en que ocurrió el hurto de las mercancías. 24 Conforme al artículo 1021 del Código de Comercio, la remesa terrestre hace fe de la celebración del contrato de transporte terrestre, de sus condiciones y del recibo de las mercancías allí descritas por parte del transportador.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 41. El Tribunal estima pertinente detenerse en el análisis de las circunstancias del hurto de las mercancías objeto del contrato de transporte multimodal.
Conforme a la denuncia penal instaurada por el Sr. Ronad Fabián Nieto García, Jefe de Seguridad de Luigui Carga Ltda., que obra a Folios 63 – 65 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, el vehículo transportador (camión marca DINA, modelo 1995, color blanco, de placas ZKG141), de propiedad de la Sra. Maritza Cárdenas, y conducido por el Sr. James Hurtado, salió de Buenaventura el 12 de Noviembre de 2008 y ese mismo día, a las nueve de la noche (9:00 p.m.) se reportó en un puesto de control a disposición de la empresa de transporte, informando que pernoctaría en el municipio de Ibagué y al día siguiente continuaría su viaje hacia Bogotá. El 13 de Noviembre, entonces, el vehículo retomó su trayecto hacia Bogotá y aproximadamente a las 11:00 a.m. informó que se encontraba “varado” en un sitio ubicado a un kilómetro adelante de la bomba de gasolina que se ubica a la entrada del municipio de Melgar.
A partir de entonces, se perdió la comunicación con el conductor, a pesar de que durante las siguientes 24 horas el Sr. Ronad Fabián Nieto García, Jefe de Seguridad de Luigui Carga Ltda., intentó comunicarse con el conductor a través de su teléfono celular, sin lograr hacer contacto con él. La denuncia fue instaurada hasta el 14 de Noviembre, es decir, al día siguiente de haber perdido contacto telefónico con el conductor.
En su declaración testimonial (Folios 0195 - 0199 del Cuaderno Nº 1 de Pruebas), el mismo denunciante no menciona el hecho de que el conductor había reportado haber tenido una falla mecánica, pero advierte que apenas perdió contacto telefónico con el conductor del camión, reportó el hecho a la Policía Nacional – SIJIN. Informa además que el conductor del vehículo, Sr. James Hurtado, nunca más volvió a ser ubicado, y del mismo modo, afirma que ni el camión, ni el contenedor, fueron ubicados posteriormente (Cfr. Folio 190 del Cuaderno de Pruebas Nº 1). 42.
Es preciso destacar que el vehículo transportador no fue acompañado por escolta vehicular en el trayecto Buenaventura – Bogotá. Así lo declaró la representante legal de KETHER, Sra. María Isabel Pardo, en interrogatorio de parte que obra a folios 203 – 205 del Cuaderno Nº 1 de Pruebas, y que como tal tiene valor probatorio de confesión. Aclara la Sra. Pardo que la razón por la que no adoptó la medida de acompañamiento de escolta vehicular para este transporte fue que ello no era necesario, de acuerdo con la póliza de seguros, debido al valor de las mercancías.
La inexistencia de acompañamiento de escolta vehicular para este transporte en particular fue confirmada en la declaración testimonial del Sr. Ronad Fabián Nieto García, Jefe de Seguridad de Luigui Carga Ltda., que obra a Folios 63 – 65 del Cuaderno de Pruebas Nº 1. 43. Un hecho relevante para el Tribunal es que, de acuerdo con las condiciones generales y las condiciones particulares del contrato de seguro de responsabilidad civil celebrado entre KETHER y COLSEGUROS (Póliza Nº OTMM-26), se exigía a KETHER la medida especial de acompañamiento de escolta vehicular para las mercancías que la misma póliza calificaba como de “alto riesgo”, entre las que específicamente menciona a los repuestos y partes para vehículos automotores.
En efecto, en la cláusula 14 de las condiciones particulares de la póliza (Folio 06 del Cuaderno de Pruebas Nº 1), se clasifica al “… material CKD, partes, accesorios o repuestos para vehículos a motor …”, como de alto riesgo “… dada su alta siniestralidad por hurto – hurto calificado en los trayectos terrestres interiores…”. En las mismas condiciones particulares del seguro se indica (cláusula 13, literal f) que “la cobertura de este seguro está sujeta al cumplimiento por parte del asegurado de lo establecido en el „MANUAL OPERATIVO Y LOGISTICO COLSEGUROS OTM‟ adjunto a la expedición y el cual hace parte integrante de este seguro”.
Dicho Manual, obrante a folios 171 - 177 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, a su vez, en su sección 2.1.13 establece la obligación del OTM asegurado “Para las movilizaciones de las mercancías de alto riesgo exigir al Transportador seleccionado para efectuar el transporte en la fase terrestre dentro del territorio Colombiano contar con el servicio de acompañamiento vehicular (…)”.
No existe en la póliza condicionamiento alguno para el cumplimiento de esta obligación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 por parte del OTM asegurado, menos aún en relación con el valor de las mercancías transportadas.
Es decir, que KETHER, como OTM asegurado, estaba obligado a exigir a Luigui Carga Ltda. el servicio de acompañamiento vehicular para el despacho de partes y repuestos para vehículo automotor transportado al amparo del DTM Nº BUN 80272 y la Remesa Terrestre de Carga Nº 3375, con independencia de su valor. 44. Teniendo en cuenta estos hechos y circunstancias, procede ahora el Tribunal a evaluar la responsabilidad civil de KETHER por la pérdida de las citadas mercancías, no sin antes advertir que el contrato de transporte multimodal celebrado con WIN y evidenciado en el DTM Nº BUN 80272 se rige por la normatividad andina sobre el contrato de transporte multimodal internacional de mercancías, contenido en las Decisiones 331 y 393 de la Comunidad Andina de Naciones, en virtud del ámbito de aplicación de este régimen señalado en el artículo 2º de la Decisión 331, sino por expresa disposición del DTM Nº BUN 80272 en su casilla Nº 1, en la que se lee que “el OTM abajo firmante será responsable por el cumplimiento de los términos del contrato de Transporte Multimodal y las Decisiones 331 y 393 de la Comisión de Acuerdo de Cartagena”. 45.
La responsabilidad del OTM en el Régimen Andino se encuentra regulada en los artículos 9 y 11 de la Decisión 331 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), tal como fueron modificados en 1996 por la Decisión 393 de la misma CAN. 46. El artículo 9 de la Decisión 331 de la CAN (modificado por la Decisión 393) dice que “El Operador de Transporte Multimodal será responsable de los daños y perjuicios resultantes de la pérdida o el deterioro de las mercancías, así como del retraso en la entrega, si el hecho que causó la pérdida, el deterioro o el retraso en la entrega se produjo cuando las mercancías estaban bajo su custodia en los términos del artículo 6, a menos que pruebe que él, sus empleados o agentes, o cualquiera otra de las personas a que se refiere el artículo 7, adoptaron todas las medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias” (Subrayas fuera del texto).
El artículo 7 de la Decisión 331, a su vez, indica que “El Operador de Transporte Multimodal será responsable de las acciones y omisiones de sus empleados o agentes en el ejercicio de sus funciones, o de las de cualquier otra persona a cuyos servicios recurra para el cumplimiento del contrato, como si esas acciones u omisiones fuesen propias”.
En otras palabras, bajo el artículo 9º de la Decisión 331 el OTM debe responder por el daño, pérdida o retraso en la entrega de las mercancías transportadas si el hecho causante del daño, pérdida o retraso ocurrió cuando éstas estaban bajo su custodia, a menos que pruebe que él, sus empleados, agentes, o cualquier otra persona a cuyos servicios haya acudido para el cumplimiento del contrato ”adoptaron todas las medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias”. 47.
Esta fórmula del fundamento de la responsabilidad del OTM contenida en el artículo 9º de la Decisión 331 (en su versión modificada por la Decisión 393), ha sido calificada por la mayoría de los autores en la materia como característica de un régimen de responsabilidad subjetiva, con culpa presunta, en la que el OTM para exonerarse de responsabilidad le basta con acreditar su ausencia de culpa.
Sin necesidad de que se haya identificado la causa efectiva o inmediata del daño, pérdida o retraso en la entrega de las mercancías transportadas. En tal sentido, Manuel Guillermo Sarmiento García ha dicho que “la normatividad andina sobre transporte multimodal contenida en las decisiones 331 de 1993 y 393 de 1996 acogió el régimen subjetivo de responsabilidad, bajo la variante de la presunción de culpa, que constituye una atenuación del sistema rígido e injusto de la culpa probada, mediante la inversión de la carga de la prueba, liberando al usuario del servicio de transporte multimodal de demostrar la culpa del operador, y dándole la oportunidad a éste de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 desvirtuar la presunción legal, con la prueba de la debida diligencia o ausencia de culpa”25. 48.
En efecto, para el Tribunal, la versión actual del artículo 9º de la Decisión 331 de la CAN consagra efectivamente una responsabilidad subjetiva, con presunción de culpa, de la cual puede liberarse el OTM con la simple prueba de su ausencia de culpa, es decir, sin necesidad de identificar la causa inmediata del daño y probar su debida diligencia respecto de dicha causa; se trata, pues de una prueba de ausencia de culpa in abstracto, esto es, sin necesidad de hacer referencia específica a la causa efectiva del daño, pérdida o retraso en la entrega de las mercancías, la cual puede permanecer desconocida. 49.
No obstante lo anterior, también es preciso anotar que el artículo 11 de la Decisión 331, también modificado por la Decisión 393, consagra un sistema de responsabilidad del OTM un poco diferente al del artículo 9º, y que opera para los casos en que la causa del daño, pérdida o retraso en la entrega de las mercancías sí ha sido identificada.
El texto del artículo 11 sustituido por el artículo 6 de la decisión 393 de la CAN es el siguiente: “Artículo 11.- No obstante lo dispuesto en el artículo 9, el Operador de Transporte Multimodal no será responsable de la pérdida, el deterioro o el retraso en la entrega de las mercancías transportadas, si prueba que el hecho que ha causado tales pérdidas, deterioro o retraso ha sobrevenido durante ese transporte, por una o más de las circunstancias siguientes: - Acto u omisión del expedidor, de su consignatario o de su representante o agente; - Insuficiencia o condición defectuosa del embalaje, marcas o números de las mercancías; - Manipuleo, carga, descarga, estiba y desestiba de las mercancías realizadas por el expedidor, el consignatario o por su representante o agente; - Vicio propio u oculto de las mercancías; - Huelga, lock-out, paro o trabas impuestas total o parcialmente en el trabajo y otros actos fuera del control del Operador del Transporte Multimodal, debidamente comprobados”. 50.
Puede observarse, entonces, que la normatividad andina en comento, al ser modificada por la Decisión 393 de la CAN, consagró un régimen de responsabilidad del OTM dual, es decir, con dos sistemas diferentes para determinar si hubo o no responsabilidad del OTM en el incumplimiento del contrato por daño, pérdida o retraso en la entrega de las mercancías.
En publicación de autoría del árbitro que profiere este laudo se hizo un análisis sobre este sistema de responsabilidad del transporte multimodal, que el Tribunal estima pertinente citar: “Esta dualidad introducida al régimen andino por la Decisión 393 genera mayores dificultades de interpretación y de aplicación al sistema de responsabilidad del OTM.
En efecto, como habíamos anotado, la nueva redacción del artículo 9º de la Decisión 331 consagra un sistema de responsabilidad subjetiva del OTM que le permite liberarse de la presunción de culpa establecida en su contra, con la simple prueba de la ausencia de culpa o de la debida diligencia, sin necesidad de identificar la causa 25 SARMIENTO GARCIA, Manuel Guillermo;
“La responsabilidad del operador de transporte multimodal en la legislación Andina”, en Estudios de Responsabilidad Civil, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 85; el mismo autor, tras comparar el texto del art. 9º de la Decisión 331, modificado por la Decisión 393, con la norma equivalente de las Reglas de Hamburgo, el Convenio de Varsovia de 1929 y el Convenio ONU sobre Transporte Multimodal de 1980, dice: “Como conclusión de este tema podemos decir que el régimen de responsabilidad aplicable al operador de transporte multimodal en la legislación andina es un régimen subjetivo bajo la variante de la presunción de culpa, correspondiéndole al operador la carga de la prueba para desvirtuar dicha presunción, demostrando su debida diligencia, que se traduce en la fórmula de „adoptar todas las medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias‟”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 inmediata del daño, la cual puede permanecer desconocida. Pero el nuevo artículo 11, por su parte, sin desligarse del principio general del artículo 9º, enumera unas causales exonerativas de responsabilidad del OTM, quien para invocarlas debe, por supuesto, demostrar la relación de causa a efecto entre cualquiera de los hechos allí enumerados y el daño; es decir, que por la vía del artículo 11 el OTM sí está obligado a probar la causa del daño, mientras que por la vía del artículo 9º puede abstenerse de hacerlo”. 51.
En otras palabras, el nuevo artículo 9º de la Decisión 331 consagra una exoneración mediante la simple prueba de la ausencia de culpa in abstracto, mientras que el nuevo artículo 11 contempla una exoneración mediante la prueba de la causa extraña. En efecto, el artículo 11 enumera unos hechos potencialmente liberatorios de la responsabilidad del OTM, en los cuales sólo puede ampararse si demuestra que uno o varios de ellos fueron los causantes del daño. Y al finalizar la enunciación de la última causal exonerativa, agrega que el OTM también puede liberar su responsabilidad si demuestra que la pérdida, daño o retraso en la entrega de las mercancías fue causada por “otros actos fuera del control del Operador del Transporte Multimodal, debidamente comprobados".
Para acudir a esta fórmula general de exoneración, resulta indispensable que el OTM identifique la causa inmediata del daño y respecto de ella acredite que estuvo “fuera de su control”, lo que a nuestro juicio no es otra cosa que demostrar que adoptó todas las medidas razonables evitar la ocurrencia de dicha circunstancia o de sus consecuencias dañinas”26. 52.
Pero cuando el OTM, para exonerarse de responsabilidad por el daño, pérdida o retraso en la entrega de las mercancías, opta por acudir a alguna de las causales exonerativas señaladas en el artículo 11 de la Decisión 331 (sustituido por el artículo 6 de la Decisión 393), está obligado a demostrar que adoptó todas las medidas razonables para evitar que dicha causa sucediera o tuviera efectos dañinos; pero debe observarse, que esta no es una simple prueba de ausencia de culpa in abstracto, sino que debe estar referida concretamente al hecho causante de daño, pérdida o retraso invocado como causal exonerativa.
Esto es así, por cuanto que el nuevo artículo 11 sí subordina su aplicación a la observancia de la regla del artículo 9; entonces, además de probar la existencia del acontecimiento liberatorio y su relación de causalidad con el daño, el OTM deberá demostrar, respecto del mismo, su ausencia de culpa, esta vez, in concreto, ya que esta prueba debe estar especialmente referida al acontecimiento invocado como causal liberatoria.
Se trata, en realidad, de un sistema de exoneración de responsabilidad mediante la prueba de la causa extraña. 53. Ahora bien, si el OTM decide invocar como hecho exoneratorio de su responsabilidad uno diferente a los enumerados en las causales del artículo 11 de la Decisión 331 (en su nueva versión de la Decisión 393), está facultado legalmente para hacerlo, pero también en este evento deberá acreditar in concreto que adoptó las medidas razonables para evitar dicho hecho y sus consecuencias, no bastándole una simple prueba de ausencia de culpa in abstracto.
Esto por cuanto al formular la última de las causales exonerativas de responsabilidad, el artículo 11 agregó expresamente que el OTM puede exonerarse con fundamento en “otros actos fuera del control del Operador del Transporte Multimodal, debidamente comprobados". El texto implica, entonces, que dichos “otros actos” no sólo deben ser identificados por el OTM como la causa efectiva del daño, sino que para acreditar que estaban “fuera de su control”, es necesario que acredite haber tomado respecto de ellos todas las medidas razonables para evitar su ocurrencia o sus consecuencias dañinas. 54.
En el caso que ocupa la atención de este Tribunal se observa que el hecho invocado por KETHER como causa de la pérdida de las mercancías transportadas, fue el hurto de las mismas, cuando estas se encontraban en poder del transportador terrestre a cuyos servicios acudió para dar cumplimiento al contrato de transporte multimodal. En 26 Guzmán E., José Vicente;
Contratos de Transporte, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 322. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 su defensa, COLSEGUROS afirma que a KETHER, como OTM, no le cabe responsabilidad civil por dicha pérdida, en la medida en que ha demostrado que adoptó todas las medidas razonables para evitar este hecho (el hurto) o sus consecuencias (la pérdida de las mercancías); estima que dichas medidas razonables son el haber seleccionado a un transportador terrestre (Luigui Carga Ltda.) con quien tenía una relación comercial de hace varios años y haberle pedido al transportador la vigilancia del transporte mediante puestos de control durante el trayecto Buenaventura – Bogotá. Y en cuanto a las medidas adoptadas por Luigui Carga Ltda. – aplicable también al análisis de la responsabilidad de KETHER a la luz del artículo 9º y del artículo 7º de la Decisión 331 de la CAN -, estimó como razonablemente apropiadas medidas tales como la verificación de los antecedentes disciplinarios del conductor del camión en la página web de la Procuraduría General de la Nación, la verificación de la vigencia de su licencia de conducción, así como la comprobación de sus referencias personales y familiares.
KETHER argumentó, además, que nunca habían tenido un “siniestro” con la empresa de transporte Luigui Carga Ltda. Esta, a su vez, manifestó que nunca habían tenido un inconveniente de seguridad con el conductor del camión desaparecido. 55. En opinión del Tribunal, por el contrario, el análisis de la conducta adoptada por el OTM KETHER, y por su subcontratista, la empresa Luigui Cargo Ltda., no permiten afirmar que hayan adoptado todas las medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho (el hurto) o sus consecuencias (la pérdida de las mercancías), en los términos del artículo 9º de la Decisión 331 de la CAN.
Lo primero que debe anotarse al respecto, es que al haber sido identificado el hurto como la causa de la pérdida de las mercancías, no le basta al OTM acreditar su ausencia de culpa in abstracto, sino que debe su ausencia de culpa en relación con lo acaecido como causa de la pérdida, esto es, respecto del hurto de las mercancías. 56.
En cuanto a la conducta desplegada por Luigui Carga Ltda., se observa muy poca diligencia para evitar el hurto de las mercancías, pues medidas tales como la verificación de los antecedentes disciplinarios del conductor en la página web de la de la Procuraduría General de la Nación y la verificación de la vigencia de su licencia de conducción, resultan a todas luces inconducentes e insuficientes para prevenir el hurto de la carga transportada.
Respecto de la primera de ellas, es evidente que la inexistencia de antecedentes disciplinarios no guarda ninguna relación con el hecho de que el conductor de un camión de servicio público de transporte sea honesto o cuidadoso con las mercancías confiadas a su custodia. Los antecedentes disciplinarios sólo son predicables de las personas que han desempeñado un cargo público o una función pública, y la conducción de un camión particular destinado al servicio de transporte público de carga no es, en definitiva, ni lo uno ni lo otro, a menos que el conductor hubiese trabajado en tal función para una entidad estatal, que no se ha probado que este fuera el caso del conductor del camión en cuestión, Sr. James Hurtado.
Más importante y pertinente habría sido estudiar los antecedentes penales del citado conductor, mediante la exigencia de su pasado judicial, lo cual no hizo Luigui Carga Ltda., o por lo menos, no aparece así probado en el expediente. Y en cuanto a la verificación de la vigencia del “pase” o licencia de conducción, pues es la medida de más mínima prudencia que sería exigible a una empresa de transporte respecto de sus conductores, pero en modo alguno puede invocarse como prueba de diligencia ante el hurto de unas mercancías.
Ahora bien, Luigui Carga Ltda. habría podido adoptar medidas tendientes a evitar el hurto, o su consumación, cuando su Jefe de Seguridad (Sr. Ronad Fabián Nieto García), recibió noticia del conductor de que estaba “varado” cerca del municipio de Melgar; de inmediato habría podido, por ejemplo, pedir a uno de los puestos de control de la empresa que enviara personal de apoyo o de vigilancia, para asistir al conductor, o para evitar, o al menos, minimizar, el riesgo de hurto.
Y tampoco aparece demostrado en el expediente, que dicha medida, u otra similar, hubiese sido adoptada. Considera el Tribunal, entonces, que Luigui Carga Ltda. no adoptó todas las medidas que razonablemente podían serle TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 exigibles para evitar el hecho (el hurto) o sus consecuencias (la pérdida de las mercancías), en los términos del artículo 9º de la Decisión 331 de la CAN. 57.
Y en cuanto a la conducta de KETHER, estima el Tribunal que tampoco fue la apropiada para evitar el hecho (el hurto) o sus consecuencias (la pérdida de las mercancías), en los términos del artículo 9º de la Decisión 331 de la CAN, no sólo por no haber sido más vigilante y exigente con su subcontratista, Luigui Carga Ltda., sino sobretodo, por no haber requerido el servicio de acompañamiento o escolta vehicular para el transporte de unas mercancías que, como las partes y repuestos para vehículos automotores, son consideraras de “alto riesgo”.
Esta medida, si bien se desconoce si fue contemplada o exigida por el remitente o expedidor de las mercancías (WIN), sí lo era por exigencia expresa del contrato de seguro de responsabilidad civil contractual celebrado con COLSEGUROS. 58. En otro parte de las consideraciones de este laudo (ver párrafo 43 ut supra de estas consideraciones), se dejó en claro cómo la Póliza OTMM-26 exigía la medida de acompañamiento vehicular para este tipo de mercancías, independientemente de su valor.
Si bien es cierto esta era una exigencia del contrato de seguro, y no del contrato de transporte multimodal, la misma imponía a KETHER un deber de conducta respecto del transporte multimodal ejecutado, que evidentemente dejó de observar. La sola exigencia de la póliza de seguros de COLSEGUROS, que KETHER conocía, o por lo menos debía conocer por ser parte del contrato de seguro evidenciado en ella, constituía a juicio del Tribunal, respecto del contrato de transporte multimodal, una medida razonable que debía haber adoptado para evitar el hurto que causó la pérdida de las mercancías, y que quizá no habría ocurrido de haberla adoptado.
Considera el Tribunal, entonces, que KETHER no adoptó todas las medidas que razonablemente podían serle exigibles para evitar el hecho (el hurto) o sus consecuencias (la pérdida de las mercancías), en los términos del artículo 9º de la Decisión 331 de la CAN. 59. El análisis hecho de la conducta de KETHER respecto del hurto de las mercancías objeto del contrato de transporte multimodal, sería suficiente para acreditar la existencia de su responsabilidad civil por la pérdida de las mercancías, en los términos de las Decisiones 331 y 393 de la CAN, si no fuera por el estudio la prescripción de la acción consagrada en este régimen, también invocada por COLSEGUROS como una de sus excepciones, asunto que el Tribunal procede a estudiar. 60.
Conforme al artículo 22 de la Decisión 331 de la CAN “Salvo acuerdo expreso en contrario, el Operador de Transporte Multimodal quedará exonerado de toda responsabilidad en virtud de lo dispuesto en la presente Decisión si no se entabla acción judicial o arbitral dentro de un plazo de nueve meses contados desde la entrega de las mercancías, o si éstas no han sido entregadas, desde la fecha en que las mercancías hubieran debido ser entregadas o desde la fecha en que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 párrafo final, la falta de entrega de las mercancías hubiere dado al consignatario el derecho a considerarlas perdidas (…).” En el presente caso, las mercancías fueron hurtadas el 12 de Noviembre de 2008, fecha en que se afirma, por parte del Jefe de Seguridad de Luigui Carga Ltda. Es decir que, de no haber ocurrido el hurto, el mismo 12 de Noviembre de 2008 las mercancías deberían haber sido entregadas en destino. La prescripción debía ocurrir a los 9 meses contados desde el día siguiente a la fecha en que debían entregarse las mercancías, es decir, el 13 de Noviembre de 2008.
El término de prescripción de la acción vencía, entonces, el 13 de Agosto de 2009. 61. En el expediente obra evidencia de que KETHER presentó solicitud de conciliación prejudicial el 10 de Agosto de 2009 ante el Centro de Conciliación y Arbitraje Touring y Automóvil Club de Colombia, la cual se declaró fracasada el día 16 de octubre de 2009 (ver Folios 084 y 085 del Cuaderno de Pruebas Nº 1).
Sobre esta solicitud de conciliación prejudicial es preciso observar, en primer lugar, que únicamente actuó TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 como parte convocante KETHER, mas no WIN, a juzgar por lo señalado en el acta de constancia de imposibilidad de acuerdo, mientras que la parte convocada estaba integrada por WIN, COLSEGUROS, Luigui Carga Ltda. y Seguros del Estado S.A. Y en segundo lugar, observa el Tribunal que la pretensión de dicha solicitud de conciliación era que “… Aseguradora Colseguros S.A. y Luigui Carga Ltda., le paguen [a Kether] el valor de la indemnización derivada del siniestro ocurrido el 12 de Noviembre de 2008 y que se encuentra amparado en los términos del Contrato de Seguro para Operadores de Transporte Multimodal R.C. Contractual, Póliza COLSEGUROS OTMM- 26, de la que es tomador y asegurado KETHER WORLDWIDE S.A. (…)”. 62.
De lo anterior deduce el Tribunal que la citada solicitud de conciliación prejudicial estaba dirigida a ser requisito de procedibilidad y/o a interrumpir la prescripción de dos acciones, a saber: (i) la acción derivada del contrato de transporte terrestre celebrado entre Kether y Luigui Carga Ltda. y evidenciado en la Remesa Terrestre de Carga Nº 3375 del 12 de Noviembre de 2008; y (ii) la acción derivada del contrato de Contrato de Seguro para Operadores de Transporte Multimodal R.C. Contractual, evidenciado en la Póliza OTMM-26. 63.
Pero dicha solicitud de conciliación prejudicial de ningún modo se dirigió a ser requisito de procedibilidad y/o a interrumpir la prescripción de la acción derivada del contrato de transporte multimodal celebrado entre WIN y KETHER, por cuanto KETHER era la parte convocante de dicha solicitud, mientras que WIN era una de las partes convocadas, y además, porque tanto los hechos como la pretensión de la solicitud se refieren al contrato de seguro de responsabilidad civil celebrado entre KETHER y COLSEGUROS, y no al contrato de transporte multimodal celebrado entre KETHER y WIN. 64.
En consecuencia, el Tribunal encuentra probada la excepción de prescripción de la acción derivada del contrato de transporte multimodal de mercancías celebrado entre WIN y KETHER, evidenciado en el Documento de Transporte Multimodal Nº BUN 80272, por aplicación del artículo 22 de la Decisión 331 de la CAN. Esta excepción puede declararse como probada por haber sido formulada expresamente por COLSEGUROS en su contestación de la demanda, y por ser una de las excepciones que, conforme al artículo 1044 del Código de Comercio, puede el asegurador invocar frente al asegurado.
La obligación de Aseguradora Colseguros de pagar la indemnización pactada en el Contrato de Seguros de Responsabilidad Civil Contractual para Operadores de Transporte Multimodal (Póliza OTMM – 26) 65. Como se había anotado al principio de estas consideraciones, para que surja la obligación de COLSEGUROS de pagar la indemnización pactada en el contrato de seguro de responsabilidad civil para operadores de transporte multimodal, se requiere el cumplimiento de dos requisitos, a saber: a. Que exista responsabilidad civil del operador de transporte multimodal asegurado por incumplimiento de un contrato de transporte multimodal, de acuerdo con los términos mismos del contrato y los de las Decisiones 331 y 393 de la CAN; y b. Que dicho incumplimiento (siniestro), se encuentre amparado por la póliza respectiva y el asegurado haya cumplido con sus obligaciones, particularmente con las garantías pactadas en el contrato. 66.
En el presente caso se acaba de concluir que, si bien la responsabilidad de KETHER podría estar comprometida por considerar el Tribunal que dicho OTM, y las personas a cuyos servicios acudió para cumplir el contrato (Luigui Carga Ltda.), no adoptaron las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 medidas que razonablemente les eran exigibles para evitar el hecho (el hurto) o sus consecuencias (la pérdida de las mercancías), en los términos del artículo 9º de la Decisión 331 de la CAN, también concluyó el Tribunal que dicha responsabilidad no podría llegar a existir por haber operado la prescripción de la acción que WIN, como damnificado, beneficiario del seguro, tenía en contra de KETHER, como OTM asegurado, en aplicación de lo previsto en el artículo 22 de la Decisión 331 de la CAN. 67.
Así las cosas, no se cumple uno de los requisitos para que surja la obligación de COLSEGUROS, bajo la Póliza OTMM-26, de pagar la respectiva indemnización, lo cual bastaría para no estudiar las demás excepciones formuladas por la parte convocada. No obstante, el Tribunal considera pertinente continuar con el análisis planteado sobre el invocado incumplimiento de KETHER de algunas de sus obligaciones derivadas del citado contrato de seguro, particularmente en cuanto a las garantías previstas en el mismo.
Las garantías pactadas en el Contrato de Seguros de Responsabilidad Civil Contractual para Operadores de Transporte Multimodal (Póliza OTMM – 26) y la observancia de las mismas por parte del asegurado Kether Worldwide S.A. 68. El artículo 1061 del Código de Comercio dispone lo siguiente: “Art. 1061.- Se entenderá por garantía la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho.
“La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla. “La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción”. 69.
En un contrato de seguro, las garantías son afirmaciones acerca de hechos relativos al estado del riesgo, u obligaciones de hacer o de no hacer que el asegurado debe cumplir, por pacto expreso en la póliza, respecto de hechos que, o bien pueden afectar el estado del riesgo retenido por el asegurador, o bien, sin que exista tal afectación (garantías que no es sustancial respecto del riesgo asegurado), representar algún interés específico del asegurador, que lo motiva para exigir dicho comportamiento al asegurado.
Su incumplimiento genera las consecuencias señaladas en el inciso 3º de la norma antes transcrita, para lo cual se distingue entre las garantías que debían cumplirse al momento de la celebración del contrato, cuyo incumplimiento lo afecta de nulidad relativa, y las que deben cumplirse durante la ejecución del contrato, cuyo incumplimiento es sancionado con la terminación automática del contrato27. 70.
La Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de Septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Ignacio Jaramillo, se ha pronunciado sobre la 27 “Otra carga que debe ser cumplida previamente a la ocurrencia del siniestro, por la parte asegurada, se refiere al cumplimiento de las garantías. (…) es a través de este fenómeno de las garantías que se ha permitido a la parte aseguradora imponer al asegurado ciertos deberes de conducta cuyo incumplimiento, así no tenga injerencia directa en el estado del riesgo, pueda determinar consecuencias tan graves como la nulidad y la terminación del contrato Ordóñez Ordóñez, Andrés. Lecciones de derecho de seguros No. 3.
Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2008. Pág.
73. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 naturaleza, categorías y alcances de las garantías en un contrato de seguro, en los siguientes términos: “El artículo 1061 del Código de Comercio, abarca dos diferentes tipos –o tipologías- de garantías que la doctrina (28), comúnmente, denomina: de conducta, en virtud de la cual el asegurado –mejor el tomador- se obliga a hacer o no determinada cosa, y afirmativas, vale decir, las que conciernen a una declaración –de conocimiento o de ciencia- mediante la cual se afirma o niega una concreta situación de hecho (factum).
“Por último, ella debe cumplirse estrictamente. En la Exposición de Motivos del proyecto de 1958, la Comisión redactora claramente expresó que “La garantía sea o no sustancial al riesgo, ha de ser objeto de cumplimiento estricto. La declaración debe ser substancialmente exacta. No siéndolo se afecta la validez misma del contrato. Esto que se predica de la celebración del contrato vale también respecto de su ejecución. El no cumplimiento de la garantía, aunque no sea substancial al riesgo, significa terminación del contrato, por constituir infracción de las obligaciones o cargas que él origina”.
(se subraya; op. cit, pag. 562). “Ya se expresó, abundando en razones, que incluso la garantía insustancial frente al riesgo asegurado debe ser cumplida en forma estricta - interpretación avalada por los antecedentes del precepto en cuestión -, luego, si el tomador o asegurado, según el caso, se abstienen de realizar el débito prestacional al que se encuentran obligados en virtud de la garantía otorgada –o lo realizan incorrectamente-, habrán incumplido –en principio- la lex contractus, por manera que tal conducta, inicialmente reprobable, facultará al asegurador para pedir la anulación del contrato o su terminación, según fuere el caso, sin que sea necesario para configurar la anunciada inejecución negocial, que ésta se traduzca inequívoca e invariablemente, es decir en todos y cada uno de los casos, en un perceptible aumento en la posibilidad de realización del riesgo asegurado29”. 71.
Sobre el efecto de incumplimiento de una garantía de las denominadas “de conducta” y que se debe cumplir durante la ejecución del contrato, la doctrina también se ha pronunciado en forma clara, para lo que acudimos a lo expresado al efecto por el Dr. Andrés Ordóñez Ordóñez en reciente publicación: “Es importante señalar que, dentro de la óptica de la legislación colombiana, por lo menos, se caracteriza formalmente la garantía por considerarse motivo determinante de la celebración del contrato por parte del asegurador, en la medida en que la consecuencia de su incumplimiento, cuando es coetáneo a la celebración del contrato, genera nulidad del mismo en la modalidad de nulidad relativa, lo que no se entendería si no implicara la infracción un vicio en el consentimiento de alguna de las partes.
Porque el cumplimiento de la garantía es motivo determinante de la celebración del contrato para el asegurador, su incumplimiento supone que existe error en la manifestación de voluntad de éste, puesto que de no contar con su cumplimiento debe entenderse que el asegurador no hubiera celebrado el contrato. Si el incumplimiento es posterior, la sanción será la terminación del acuerdo, que a nuestra manera de ver debe 28 Vid.
William, Vance, Law of Insurance, St Paul Minn, 1951 pg. 410 y J. Efrén Ossa Teoría General del Seguro, El contrato, Bogotá, 1992 pag. 362 29 Sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia en fecha 30 de septiembre e 2002 Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo. Ref. Exp. N° 4799 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 entenderse automática, puesto que la terminación ocurre en el mismo momento de la infracción30” (subrayas fuera de texto). 72.
Y más adelante, sobre el efecto de terminación automática del contrato de seguro ante el incumplimiento de una garantía de las que debe cumplir el asegurado durante la ejecución del contrato, el mismo autor agrega: “El término que utiliza el artículo 1061 del Código de Comercio colombiano para referirse al incumplimiento de las garantías posteriores a la celebración el contrato es que “el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción”, lo cual ha generado confusiones.
Pero los términos de la ley no quieren decir en ningún caso que la terminación del contrato en este caso requiere como condición previa de una declaración del asegurador; la terminación tiene lugar en el mismo momento de la infracción de la garantía, y la referencia a “darlo por terminado” solo tiene el sentido de afirmar algo que no era necesario decir, esto es, que el asegurador puede voluntariamente excusar el incumplimiento, cosa que, por lo demás, difícilmente ocurrirá. “La única consecuencia práctica de la expresión legal es que, en el momento en que el asegurador conozca el incumplimiento de la garantía, generalmente luego de la ocurrencia del siniestro, al objetar el pago de la indemnización, debe señalar claramente su intención de no excusar el incumplimiento de la garantía y de considerar en consecuencia terminado el contrato, como lo expresa la ley, desde el momento en que ocurrió la infracción, porque ese es el efecto que determina que el contrato haya dejado de existir para la fecha del siniestro y consecuencialmente lo que justifica el abstenerse de pagar la indemnización31”. 73.
La parte convocada, en el curso del trámite arbitral y en los alegatos de conclusión, invoca el incumplimiento de dos deberes de KETHER como asegurado en la Póliza OTMM-26 como motivos que exoneran a COLSEGUROS de la obligación de pagar la indemnización pretendida por la parte convocante. En concreto se refiere la parte convocada al incumplimiento de (i) la obligación de reportar el despacho de las mercancías amparadas en el DTM Nº BUN 80272 dentro de los 5 primeros días del mes siguiente al del reporte; y (ii) la obligación de exigir al transportador terrestre encargado del trayecto Buenaventura – Bogotá el acompañamiento de escolta vehicular, teniendo en cuenta que las mercancías eran clasificadas como de “alto riesgo” en la Póliza. 74.
Sobre la primera obligación, es decir, el reporte de movilizaciones de las mercancías transportadas por KETHER como asegurado, el Tribunal observa que dicho deber del asegurado se encuentra consagrado tanto en las condiciones particulares de la póliza como en sus condiciones generales, e igualmente se encuentra expresamente consagrado dentro de las formas de ejecución del contrato en el Manual Operativo y Logístico para el transporte terrestre.
Dicha obligación está estipulada en las siguientes cláusulas y secciones de las condiciones del seguro: a. En la sección 10 de las condiciones particulares de la póliza, así: “10. MODALIDAD DE LA PÓLIZA. Reporte de movilizaciones: respecto al reporte de los valores de los servicios correspondientes a los despachos realizados bajo la modalidad OTM, éste debe ser el enviado por el ASEGURADO a COLSEGUROS dentro de los 5 primeros días del mes siguiente al del reporte.
El reporte debe incluir el listado con cada uno de los despachos de acuerdo al formato definido en el manual operativo y logístico que hace 30 Ordóñez Ordóñez, Andrés. Lecciones de derecho de seguros No. 3. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá, 2008. Pág. 80 31 Ordóñez Ordóñez, Andrés. Lecciones de derecho de seguros No. 3. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2008. Pág. 81 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 parte de esta póliza” (Cfr. Folio 5 cuaderno de pruebas No. 1) (Subrayas fuera de texto). b. En la cláusula 4 de las condiciones generales, así:“
4. AUTOMATICIDAD DE LA PÓLIZA. El carácter automático de esta póliza consiste en que durante su vigencia, LA COMPAÑÍA asegura todos los despachos reportados por el asegurado dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente en que fueron despachados. LA COMPAÑÍA no será responsable por los siniestros ocurridos, respecto de los despachos no avisados dentro de dicho plazo”.
(Ver folio 9 cuaderno de pruebas No. 1) (Subrayas fuera de texto). c. En la cláusula 5 de las condiciones generales de la póliza, así: “ 5. GARANTÍAS. La compañía expide la presente póliza bajo la promesa en virtud de la cual el Tomador – Asegurado, en este caso el Operador de Transporte Multimodal, se obliga al cumplimiento de las siguientes garantías: (…) “5.1.
Informar a la Compañía de manera veraz todos los despachos bajo la modalidad de transporte multimodal. (Ver folio 9 cuaderno de pruebas No. 1) (Subrayas fuera del texto). d. En cuanto a la forma que debe adoptar el citado reporte de despachos, el Manual Operativo y Logístico COLSEGUROS OTM, que forma parte integral de la póliza, dispone en su sección 5 lo siguiente: “5.
FORMA COMO DEBEN REALIZARSE LOS REPORTES DE LOS DESPACHOS: El OTM deberá realizar mensualmente de acuerdo a los términos y plazos pactados, un informe a la compañía el cual deberá contener: (…) REPORTE DE LOS DESPACHOS: En este debe relacionar los números de los documentos de transporte multimodal (DTM) que han sido utilizados por él en el respectivo periodo reportado.
Tal numeración deberá tener un orden lógico y consecutivo. Los despachos no relacionados o relacionados de forma tardía no serán objeto de cobertura”. (ver folio 20 cuaderno de pruebas No. 1). (Subrayas fuera del texto). 75. El incumplimiento de esta obligación del asegurado fue invocado por COLSEGUROS en el curso del interrogatorio de parte de su representante legal, Sr. Fernando Amador (Cfr. Folios 200 - 202 del Cuaderno de Pruebas Nº 1).
Adicionalmente, fue mencionado durante la diligencia de testimonio del Sr. Rubén Darío Hoyos Valencia, obrante a Folios 208 – 210 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, en la que explicó la forma en que debía realizarse dicho reporte de movilizaciones y el hecho de que el mismo no fue hecho respecto del despacho de las mercancías cuya pérdida se pretende sea indemnizada por COLSEGUROS con cargo a la póliza. 76.
A Folio 147 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 se encuentra copia del reporte de movilizaciones o despachos enviado por KETHER a COLSEGUROS correspondiente al mes de diligencia durante la cual aportó al expediente el reporte de despachos enviado por KETHER para el período correspondiente al mes de Noviembre de 2008. En dicho reporte se anota un número consecutivo de despachos, en la primera columna, y en la segunda columna, al frente de cada número de despacho se anota el número del DTM al que corresponde.
Sobre este documento observa el Tribunal que en el mismo no aparece reportado el despacho correspondiente al Documento de Transporte Multimodal Nº BUN 80272, que es el que corresponde a las mercancías cuya pérdida se invoca en la demanda para pretender el pago de su indemnización de parte de COLSEGUROS. Se observa, además, que en memorial presentado por la apoderada de la parte convocante, que obra a folio 150 del Cuaderno Principal, manifiesta que “…como COLSEGUROS nunca le dijo a mi poderdante cómo debía hacer los reportes, ella lo hizo a su leal saber y entender, en el caso en estudio el siniestro correspondiente al D.O. Nº 1517, que aparece en cuadro del mes reportado.
No aparece sino este dato y la palabra DESIST, puesto que la persona que elaboró la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 información NO consignó el resto de los datos, precisamente porque había sido objeto del delito de hurto”. 77.
Además de la anterior declaración de la apoderada de KETHER, el Tribunal otorgó a la parte convocante varias oportunidades probatorias para que acreditara el cumplimiento de su obligación de reportar el Despacho correspondiente a las mercancías que fueron hurtadas, y que estaban amparadas en el DTM Nº BUN 80272, carga probatoria que le corresponde al asegurado en aplicación del artículo 1077 del Código de Comercio, sin que obre en el expediente que KETHER haya aportado dicha prueba. 78.
En consecuencia, el Tribunal encuentra probado en el expediente que KETHER incumplió con la garantía prevista en el contrato de seguro de reportar todos y cada uno de los despachos correspondientes a las mercancías transportadas por KETHER como asegurado, y en particular el despacho correspondiente a las mercancías que fueron hurtadas, y que estaban amparadas en el DTM Nº BUN 80272, cuya indemnización se pretende de la aseguradora COLSEGUROS.
Por tratarse de una de las garantías que el asegurado debe cumplir durante la ejecución del contrato de seguro, la consecuencia de su incumplimiento, a la luz del inciso 3º del artículo 1061 del Código de Comercio, es que el contrato de seguro evidenciado en la Póliza Nº OTMM – 26 se debe considerar como terminado automáticamente a partir el momento de dicha infracción. Adicionalmente, y por si ello no fuere suficiente para desestimar la pretensión de la demanda que busca una condena en tal sentido en contra de la parte convocada, la misma póliza en la cláusula 4 de las condiciones generales del seguro señala, expresamente, que “(…) LA COMPAÑÍA no será responsable por los siniestros ocurridos, respecto de los despachos no avisados dentro de dicho plazo”.
(Ver folio 9 cuaderno de pruebas No. 1) (Subrayas fuera de texto). 79. No existe en el expediente evidencia alguna de que COLSEGUROS haya excusado el incumplimiento de dicha garantía, y muy por el contrario, el mismo es invocado como causa de la negativa de la aseguradora para pagar la indemnización reclamada por KETHER. 80. Por los motivos expuestos, entonces, el Tribunal encuentra probada la excepción denominada como “El despacho a que se refiere la demanda no se encontraba amparado, razón por la cual, no puede surgir, en relación con el mismo, obligación indemnizatoria a cargo de Colseguros”.
A pesar de que esta excepción en particular no fue interpuesta en el escrito de contestación de la demanda, el Tribunal está facultado para declararla como probada al encontrar evidencia de la misma en el expediente, en aplicación del artículo 306 del C. de P. C. 81. El asegurado KETHER también incumplió la garantía consistente en exigir el acompañamiento vehicular de las mercancías amparadas en el DTM Nº BUN 80272, durante su trayecto terrestre entre Buenaventura y Bogotá, por ser éstas catalogadas en el contrato de seguro como unas mercancías de “alto riesgo”.
En otro aparte de estas consideraciones el Tribunal estudió la existencia de esta obligación del asegurado, como garantía del contrato de seguro evidenciado en la Póliza Nº OTMM – 26 y su incumplimiento por parte de KETHER (ver párrafo 43 ut supra de estas consideraciones), por lo que en aras de la brevedad se hace referencia a lo allí escrito.
Esta obligación del asegurado es clara y expresa, y debía cumplirse independientemente del valor de las mercancías; el lenguaje utilizado en la póliza para exigir su cumplimiento permite calificarla, también, como una garantía a cargo del asegurado, puesto que el artículo 1061 del Código de Comercio señala que “ La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella.
Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla”. La obligación de acompañamiento de escolta vehicular para las mercancías de “alto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 riesgo” se encuentra consignada en el Manual Operativo y Logístico COLSEGUROS – OTM, que forma parte integral de la póliza, y de su lenguaje puede deducirse la intención de la aseguradora de que sea tratada como una garantía a cargo del asegurado. 82.
No existe en el expediente evidencia de que COLSEGUROS haya expresado su voluntad de excusar el incumplimiento de esta garantía, y por tratarse de aquéllas que el asegurado debe cumplir durante la ejecución del contrato de seguro, la consecuencia de su incumplimiento, a la luz del inciso 3º del artículo 1061 del Código de Comercio, es que el contrato de seguro evidenciado en la Póliza Nº OTMM – 26 se debe considerar como terminado automáticamente a partir el momento de dicha infracción. 83.
Por lo tanto, nuevamente en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 306 del C. de P.C., el Tribunal declarará probada la excepción de incumplimiento de la garantía de escolta vehicular. Las demás excepciones formuladas por la parte convocada 84. En la medida en que el Tribunal ha encontrado probadas y declarará como tales las excepciones de (i) prescripción de la acción derivada del contrato de transporte multimodal celebrado entre KETHER WORLDWIDE S.A. y REPRESENTACIONES WIN LTDA. – EN LIQUIDACION, (ii) incumplimiento de la garantía de reportar los despachos realizados por el asegurado, y (iii) incumplimiento de la garantía de escolta vehicular, cada una de las cuales, por sí sola, es motivo suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda dirigidas a condenar a COLSEGUROS a pagar a favor del beneficiario del seguro (REPRESENTACIONES WIN LTDA. – EN LIQUIDACION) el valor de la indemnización pactada en el contrato de seguro (Pretensión Nº 5), y en consecuencia, las de pagar la corrección monetaria (Pretensión Nº 6) y los intereses moratorios (Pretensión Nº 7), el Tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre las excepciones invocadas por la parte convocada relativas al deducible pactado en la póliza, así como las dirigidas a que se desestimen las Pretensiones Nº 5 y Nº 6 de la demanda, antes citadas, todo ello de conformidad con el artículo 306, inciso 2º, del C. de P. C. IV.
COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN Conforme a lo dispuesto por los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 154 del decreto 1818/98 (texto del artículo 33 del decreto 2279/89), considerando que sólo prosperan dos de las pretensiones de la demanda, se condenará a KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN, en su condición de parte convocante, a rembolsar el 100% de las costas y expensas procesales, a favor de la parte convocada, ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., señalándose como agencias en derecho la suma siete millones cuarenta y seis mil doscientos veintiséis pesos ($7.046.226), tomando como parámetro la tarifa señalada para el árbitro único, suma que habrá de tenerse en cuenta en la liquidación que a renglón seguido se efectúa: Concepto MONTO Honorarios totales del árbitro único $7.046.226 IVA sobre honorarios del árbitro único $1.127.396 Honorarios de la Secretaria $2.348.742 IVA sobre los honorarios de la Secretaria $375.798 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación con $1.244.833 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 IVA Protocolización, registro y otros $600.000 Subtotal de la suma de honorarios y gastos pagados por ambas partes $12.742.995 50% pagado por la parte convocada $6.371.497 Agencias en Derecho $7.046.226 Total Suma adeudada por KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN a favor de ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. $13.417.723 V. PARTE RESOLUTIVA En merito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, convocado por KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN contra ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. Declarar la existencia de un contrato de seguro suscrito entre la demandada y la demandante según los términos pactados en el CONTRATO DE SEGURO PARA OPERADORES DE TRANSPORTE MULTIMODAL (O.T.M.) RC CONTRACTUAL Póliza COLSEGUROS OTMM-26, con vigencia desde el 04/12/2007 a las 24 horas y hasta el 04/12/2008.
SEGUNDO. Declarar la existencia de un contrato de transporte multimodal entre REPRESENTACIONES WIN LTDA y KETHER WORLD WIDE S.A., según se evidencia en el Documento de Transporte Multimodal BUN80272 expedido por KETHER WORLDWIDE S.A.
TERCERO. Denegar las demás de las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.
CUARTO: Reconocer fundamento a la excepción denominada “Imposibilidad de afectación de la póliza como consecuencia de la prescripción de la obligación a cargo de KETHER”.
QUINTO. De conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, se reconoce fundamento a las excepciones probadas en el proceso, consistentes en el incumplimiento de garantías por parte de KETHER, en relación con su obligación de reportar todos y cada uno de los despachos transportados por KETHER y en particular el despacho correspondiente a las mercancías que fueron hurtadas, y que estaban amparadas en el DTM Nº BUN 80272, y la obligación de exigir acompañamiento de escolta vehicular al mismo despacho de las citadas mercancías en el trayecto terrestre Buenaventura – Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEXTO: De conformidad con expuesto en el Capítulo IV de la presente providencia, se condena a la convocante KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN., a pagar, dentro de los 30 días siguientes al de la ejecutoria del presente laudo, a ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. la suma de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS VEINTITRES PESOS ($13.417.723) suma que corresponde, a las costas y agencias en derecho del proceso, según liquidación precedente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KETHER WORLDWIDE S.A. Y REPRESENTACIONES WIN LTDA EN LIQUIDACIÓN CONTRA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 SÉPTIMO: Declarar causado el saldo de los honorarios decretados a favor del Árbitro Único y de la Secretaria.
OCTAVO. En firme este Laudo, protocolícese por el Árbitro Único en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del decreto 1818 de 1998, con cargo a rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.
NOVENO. Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes con las constancias de Ley.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JOSÉ VICENTE GUZMÁN ESCOBAR Árbitro Único JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria