Union Temporal Aeropuerto El Dorado, Saglas Obras Y Servicios S.A. Y Constructora Lhs Sas vs Compañia De Desarrollo Aeropuerto El Dorado S.A. (Codad S.A)

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA: COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. CODAD S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C, quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015).

Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1º.

ANTECEDENTES 1. PARTES 1.1. Parte Convocante Es la UNIÓN TEMPORAL AEROPUESTO EL DORADO, según acuerdo de fecha 14 de diciembre de 20111, integrada por las sociedades A) SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A., constituida el 7 de noviembre de 2008 mediante escritura No. 1Folios 1 a 3 del C. de Pruebas No.

Dicha sociedad cuenta con una sucursal en la República de Colombia, constituida por escritura pública No. 232 del 10 de febrero de 2012 de la Notaría 41 del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en esta misma ciudad. Está representada legalmente en el momento de presentación de la demanda por el señor Francisco Javier Martín Sánchez, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y que obra en el expediente2, quien obra también como representante legal de la Unión Temporal Aeropuerto El Dorado, según consta en el documento de constitución de la misma.

B) CONSTRUCTORA LHS S.A.S., sociedad constituida el 127 de junio de 2005 mediante escritura pública No. 1211 otorgada en la Notaría Cuarenta y Tres de Bogotá, con domicilio principal en esta misma ciudad, representada legalmente en el momento de presentación de la demanda por el señor Luis Fernando Solarte Riveros, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y que obra en el expediente3. 1.2.

Parte Convocada Es COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. -CODAD S.A.- sociedad comercial constituida el 8 de junio de 1995 mediante escritura pública No. 2-095 otorgada en la Notaría Cuarenta de Bogotá, con domicilio principal en esta misma ciudad, representada por el señor Carlos Caycedo Franco, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y que obra en el expediente4.

En lo sucesivo, este laudo referirá a dicha parte como la Convocada. 2 Folios 59 a 65 del C. Principal No. 1. 3 Folios 70 a 73 del C. Principal No. 1. 4 Folios 66 a 68 del C. Principal No.

2. PACTO ARBITRAL Las partes acordaron dicho pacto en la modalidad de cláusula compromisoria en la Cláusula vigésima segunda del Contrato de Obra civil No. 02/2012 suscrito entre las partes el 21 de enero de 2012, cuyo texto es el siguiente: “Cláusula 72. Cláusula Compromisoria “VIGÉSIMA SEGUNDA – SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. que se sujetará a lo dispuesto a las normas vigentes sobre arbitramento, de acuerdo con las siguientes reglas: (1) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, (2) El Tribunal fallará en derecho, (3) El Tribunal funcionará en Bogotá D.C. en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.”5 Dicha cláusula fue modificada por las partes, según comunicación que obra a folios 116 y 117 del C. Principal No. 1.6

3. TRÁMITE ARBITRAL 3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, el 28 de enero de 2014 la Convocante presentó demanda arbitral contra CODAD S.A.7 3.2. Previa designación de los árbitros8 aceptación oportuna de estos9, y citación a audiencia, el 8 de abril de 2014 se instaló el Tribunal, designó Presidente y Secretaria, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, ordenó su notificación y traslado por el término legal de veinte (20) días hábiles a la Parte Convocada.10 5 Folio 78 del C. de Pruebas No. 1. 6 “1.

Que de común acuerdo, hemos modificado el contrato arbitral que da origen a este proceso, contenido en la cláusula vigésima segundad del Contrato de Obra Civil número 02/2012 del 31 de enero de 2012, cuya copia reposa en el expediente, en el sentido de indicar que los árbitros que habrán de conocer del trámite de la referencia, serán designados por mutuo acuerdo entre las partes. 2.

Que de conformidad con lo anterior, de común acuerdo hemos designado como árbitros para integrar el Tribunal a las siguientes personas: WILLIAM NAMEN VARGAS. ALEJANDRO VENEGAS FRANCO.JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ”. 7 Folios 1 a 55 del C. Principal No. 1. 8 Folios 118 a 132 del C. Principal No. 1. 9 Folios 133 a 141 del C. Principal No. 1. 10 Folios 170 a 172 del C. Principal No.

1. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 3.3. Realizada el 28 de abril de 2014, la notificación del auto admisorio11, en oportunidad procesal, el 27 de mayo de 2014 la Parte Convocada contestó la demanda, interpuso excepciones, objetó el juramento estimatorio, y por separado formuló demanda de reconvención contra la Convocante,12 y previo escrito de precisión formuló llamamiento en garantía contra la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., admitido por Auto No. 4 (Acta No. 3)13, quien previa citación, el 21 de julio de 2014, concurrió a notificarse del auto admisorio del llamamiento en garantía y el 28 de julio de 2014, dentro de la oportunidad de ley por apoderado, radicó un memorial en el que manifestó que no adhería a la cláusula compromisoria14; por Auto No. 6 (Acta No. 4), el Tribunal, aceptó el pronunciamiento de dicha sociedad de no adherirse a la cláusula compromisoria y dispuso que el proceso continuara sin su intervención, y por Auto No. 7, admitió la demanda de reconvención y ordenó su notificación y traslado por el término de 20 días.15 3.4.

El 3 de septiembre de 2014, encontrándose dentro de la oportunidad de ley, la parte demandante radicó su contestación de la demanda de reconvención.16 3.5. Por Auto No. 8 (Acta No. 5)17, el Tribunal corrió traslado de la objeción a la estimación juramentada de la cuantía de la demanda principal y de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda principal y en la contestación a la demanda de reconvención. En memoriales radicados ante el Tribunal, las partes se pronunciaron sobre los referidos traslados. 11 Folio 183 del C. Principal No. 1. 12 Folios 184 a 309 y 310 a 352 del C. Principal No. 1. 13 Folios 357 a 365 del C. Principal No. 1. 14 Folios 366 a 380 del C. Principal No. 1. 15 Folios 381 a 385 del C. Principal No. 1. 16 Folios 387 a 460 del C. Principal No. 1. 17 Folios 464 a 467 del C. Principal No.

El 24 de octubre de 2014, se fijó en lista el traslado de las excepciones propuestas en la contestación a la reforma de la demanda de reconvención; el 31 de octubre de 2014, la parte demandada contestó las excepciones propuestas en la contestación a la reforma de la demanda de reconvención, solicitando la práctica de pruebas adicionales.21 3.8.

El 31 de octubre de 2014, la demandante reformó la demanda en forma integral22, admitida con Auto No. 11 (Acta No. 7) 23 del 6 de noviembre de 2014, cuya notificación y traslado a la parte demandada se surtió en la misma audiencia; y el 21 de noviembre de 2014, encontrándose dentro de la oportunidad de ley, la parte radicó su contestación a la reforma de la demanda.24 3.9.

Por Auto No. 12 (Acta No. 8)25, el Tribunal corrió traslado de la objeción a la estimación juramentada de la cuantía de la demanda principal reformada y de las excepciones propuestas en la contestación de la misma. En memoriales radicados ante el Tribunal, la parte demandante se pronunció solicitando la práctica de pruebas adicionales. 3.10.

El 4 de diciembre de 2014 (Acta No. 9)26, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual fue declarada fallida. En esa misma fecha, por Auto No. 14, se 18 Folios 3 a 50 del C. Principal No. 2. 19 Folios 51 a 54 del C. Principal No. 2. 20 Folios 55 a 157 del C. Principal No. 2. 21 Folios 214 a 219 del C. Principal No. 2 22 Folios 160 a 213 del C. Principal No. 2. 23 Folios 220 a 222 del C. Principal No. 2 24 Folios 225 a 355 del C. Principal No. 2. 25 Folios 356 a 359 del C. Principal No. 2. 26 Folios 34 a 40 del C. Principal No.

3. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 fijaron los honorarios y gastos del proceso, los cuales fueron entregados por las partes al Presidente del Tribunal. 3.11.

El 26 de enero de 2015 en la primera audiencia de trámite, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho, las controversias surgidas entre las partes, comprendidas en la cláusula compromisoria y contenidas en la demanda arbitral reformada, la demanda de reconvención reformada, sus respectivas contestaciones, excepciones perentorias interpuestas, objeciones al juramento estimatorio y sus réplicas.27 3.12.

En dicha audiencia, ejecutoriada la providencia de asunción de competencia, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por ambas partes, así: 3.12.1. Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la normatividad, aquellos entregados por algunos testigos con motivo de sus declaraciones, los recibidos en respuesta a los oficios librados y aquellos provenientes de las exhibiciones de documentos decretadas. 3.12.2.

Oficios El Tribunal ordenó que por Secretaría se remitieran los siguientes oficios:  A la Aerocivil28 con el fin de que con destino al Tribunal: (a) Enviara los estudios existentes sobre el estado de la Pista del Dorado relativos a los años 2008 a 2011 inclusive, así como la correspondencia cruzada con la sociedad convocada; (b) Relacionara el número de aeronaves que salieron de la Pista El Dorado entre las 5:30 y 10 a.m. y utilizaron las calles 27 Folios 41 a 65 del C. Principal No. 3. 28 Folio 178 a 181 del C. Principal No.

3. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 de rodaje durante el periodo en que se desarrolló el Contrato No. 02/2012;

(c) Remitiera copia auténtica de los expedientes de los procesos sancionatorios iniciados en contra de CODAD; (d) remitiera la relación de la maquinaria y equipos respecto de los la Unión temporal solicitó la expedición de los estikers para el ingreso al Aeropuerto durante la ejecución del contrato y concretamente durante el año 2012;

(e) Los estudios realizados año a año desde el 2005 hasta el 2011 para medir el índice de perfil en la pista sur del aeropuerto el Dorado; (f) Los antecedentes técnicos considerados para adelantar el proceso de contratación que desembocó en el contrato No. 002/2012; (g) La programación de las zonas de intervención de parcheo con su correspondiente demarcación;

(h) Los perfilogramas entregados a la Unión Temporal Aeropuerto el Dorado; (i) Remita copia auténtica de los expedientes de los procesos sancionatorios iniciados en contra de CODAD por los hechos ocurridos el 26 de febrero de 2012 y el 25 de mayo de 2012; y (j) Copia auténtica e íntegra de los informes Número 1 a 23 del Consorcio Aeroportuario Bateman Ingeniería- sociedad que ejerce la interventoría del Contrato de Concesión entre la Aeronáutica y CODAD.

Dicha entidad informó que por tratarse de un asunto de competencia de la Agencia Nacional de Infraestructura29, remitió el oficio para que dicha entidad procediera a dar respuesta a lo solicitado por el Tribunal.  A OPAIN30 con el fin de que remitiera con destino al Tribunal los estudios existentes sobre el estado de la Pista del Dorado relativos a los años 2008 a 2011 inclusive, así como la correspondencia cruzada con la sociedad convocada.  A Pavimentos Colombia S.A.S. PAVCOL S.A.S.31 para que remitiera copia auténtica de (a) Contrato de obra suscrito con CODAD, para efectuar las reparaciones de la Pista Sur y calles de rodaje;

(b) Las actas de obra que respaldan las facturas relacionadas en el numeral 10.1.3. (pruebas relacionadas con los pagos efectuados a terceros con ocasión de la reparación de las calles de rodaje, específicamente el documento No. 172122); (c) Las bitácoras de obra que indican los procedimientos constructivos y especificaciones técnicas utilizadas en las reparaciones utilizadas;

(d) Especificaciones técnicas entregadas por CODAD para la labor de repavimentación de los defectos de la pista sur y calles de rodaje; y (c) para que remita copia del Concepto emitido por Auscultar SAS el 14 de octubre de 2011, junto con los documentos que sirvieron de soporte para la elaboración del concepto, incluyendo la denominada “invitación a cotizar 2/2011”, citada en el asunto de dicho concepto.  A Codad32 para que remitiera copia auténtica de: (a) Los antecedentes técnicos considerados para adelantar el proceso de contratación que desembocó en el contrato No. 002/2012;

(b) La programación de las zonas de intervención de parcheo con su correspondiente demarcación; y (c) Los perfilogramas entregados a la Unión Temporal Aeropuerto el Dorado. 29 Respuesta obra a folios 183 a 186 del C. Principal No. 4. 30 Respuesta obra a folios 6 y 7 del C. de Pruebas No. 15. 31 Respuesta obra en el C. de Pruebas 14 y folios 261 a 316 del C. de Pruebas No. 15. 32 Respuesta obra a folios 1 a 35 del C. de Pruebas No.

24. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8  A INECO33, para que remitiera el soporte técnico y ensayos de laboratorio que debió elaborar dicha firma, para determinar las conclusiones a las que llega el informe en el que establece las presuntas causas de los defectos de las calles de rodaje, denominado “Plan de Acción Reparación Calles de Rodaje de la Pista Sur”.  A la Procuraduría General de la Nación34, para que remitiera copia de la investigación disciplinaria con expediente No. D-2012-652-535990 de fecha 25 de febrero de 2014 por las presuntas irregularidades en el cumplimiento de las especificaciones Técnicas en la repavimentación de la segunda pista del Aeropuerto El Dorado en el año 2012. 3.12.3.

Inspección judicial En cuanto a la Inspección Judicial a la Pista sur y calles de rodaje del Aeropuerto El Dorado, solicitada por la parte demandante en el literal b. de la contestación a la demanda de reconvención reformada cuyo decreto fue aplazado en los términos del Art. 244 del CPC, el Tribunal por Auto No. 45 (Acta No. 28)35, consideró innecesaria su práctica ya que el objeto de la misma se encontraba suplida con el dictamen pericial rendido en este proceso. 3.12.4.

Exhibición de documentos El tribunal decretó y practicó las siguientes exhibiciones de documentos, las cuales tuvieron lugar en la forma que se indica a continuación:  Exhibición de documentos a cargo de CODAD la cual tuvo lugar el día 12 de febrero de 2015 en la sede del Tribunal y los documentos aportados con motivo de la misma, fueron incorporados al expediente36.  Exhibición de documentos a cargo de Consorcio Aeroportuario, integrado por las sociedades Bateman Ingeniería, Aguas y Estructuras (Ayesa) y Sistemas Servicios y soluciones de Transporte S.A. Para efectos de la exhibición decretada, el Consorcio informó al Tribunal que los documentos requeridos se encontraban en manos de la Agencia Nacional de Infraestructura37, por lo que se procedió a oficiar a dicha entidad a fin de que remitiera los documentos que eran objeto de exhibición. 33 Respuesta obra a folios 12 a 73 del C. de Pruebas No. 15. 34 Respuesta obra a folios 8 a 11 del C. de Pruebas No. 15. 35 Folios 175 a 173 del C. Principal No. 4. 36 C. de Pruebas 12 y ss. 37 Folios 183 a 186 del C. Principal No.

4. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 3.12.5. Dictamen pericial38 Se decretó y practicó un dictamen pericial técnico a cargo de un perito ingeniero civil con especialidad en pavimentos de conformidad con lo solicitado por partes, el cual fue rendido por el señor Luis Orlando Muñoz, designado por el Tribunal.

De dicho dictamen se corrió traslado a las partes, quienes solicitaron aclaración y complementación al mismo, la cual fue rendida en tiempo por el perito. 3.12.6. Dictamen pericial de parte En su valor legal se tuvieron por prueba los siguientes dictámenes periciales de parte:  Dictamen pericial realizado por la firma TECHNOLOGY AND MANAGEMENT LTDA – TNM LTDA39 allegado por la parte demandante para controvertir el dictamen pericial y sus aclaraciones, rendido por el perito Luis Orlando Muñoz.  Dictamen pericial elaborado por INECO40 allegado por la parte demandada para controvertir el dictamen pericial y sus aclaraciones, rendido por el perito Luis Orlando Muñoz. 3.12.7.

Traducción oficial41 De conformidad con lo solicitado por la parte Convocada, el Tribunal dispuso la Traducción Oficial al idioma castellano de las normas de la Federal Aviation Administration –FAA- (FAA en la Advisory Circular AC 150/5370-10E) aportadas con la demanda de reconvención. Para el efecto se designó a la señora María Teresa Lara quien procedió a elaborar la correspondiente traducción oficial, la cual fue objeto de solicitud de aclaración por 38 C. de Pruebas No. 21. 39 C. de Pruebas No. 23. 40 Folios 38 a 53 del C. de Pruebas No. 24. 41 Folios 74 a 161 del C. de Pruebas No.

15. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 parte de la Convocada, aclaración que fue presentada por la señora traductora e incorporada al expediente. 3.12.8.

Testimonios y declaraciones de parte En audiencias celebradas entre el 12 de febrero y el 13 de abril de 2015 se recibieron los testimonios y declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación, las cuales fueron grabadas y transcritas e incorporadas al expediente42. - El 12 de febrero de 2015 se recibió el testimonio del señor Rodrigo Arturo Huertas Rodríguez. - El 13 de febrero de 2015 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Miguel Peña Gordillo, representante legal de Saglas Obras y Servicios S.A., Carlos Darío Caycedo Franco, representante legal de CODAD, José Ignacio Narváez Mora, representante legal de Constructora LHS S.A.S., adicionalmente se recibió el testimonio del señor Luis Alfonso Urrego Malagón. - El 20 de febrero de 2015 se recibió el testimonio del señor Hernán Darío Cárdenas. - El 5 de marzo de 2015 se recibieron los testimonios de los señores Jaime Dudley Bateman, Ricardo Alberto Mendoza Boada, Fernando Estrada Sánchez, Armando Ramírez Villamizar y Jorge Alberto Sánchez. - El 6 de marzo de 2015 se recibieron los testimonios de los señores Héctor Mauricio Aponte Sánchez y David González Herrera (tachado por sospecha por la parte Convocante). - El 10 de marzo de 2015 se recibió el testimonio del señor Gabriel Díaz-Roncero. - El 16 de marzo de 2015 se recibió el testimonio del señor John Andrés Melo Benavides. - El 17 de marzo de 2015 se procedió a recibir la continuación del testimonio del señor John Andrés Melo Benavides, así como el testimonio del señor Ronald Aneider Garzón Méndez. - El 13 de abril de 2015 se procedió a recibir la continuación del testimonio del señor John Andrés Melo Benavides.

Las partes desistieron de los testimonios de los señores Julio Tovar, Alejandro Castillo, Ronald Garzón, José Ricardo Monroy, Jorge Mauricio Rodríguez, José René Prieto, Guillermo Aguirre, Julio Montero, David Gutiérrez, Felipe Bateman y Luis Francisco Parra. 42 C. de Pruebas No. 22 y

26. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11

4. LAS DEMANDAS Y SUS CONTESTACIONES Se resumen la demanda arbitral principal reformada, la demanda de reconvención, sus respuestas y excepciones perentorias, así como la réplica a éstas. 4.1 La demanda principal reformada, su respuesta, excepciones perentorias interpuestas y su réplica. 4.1.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos a los que se hará referencia posteriormente en este Laudo y en la normatividad invocada en la demanda, la Convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA PRINCIPAL.

Que durante la ejecución del contrato No. 02/2012 se presentaron circunstancias extraordinarias e imprevistas sobrevinientes a la celebración del mismo, cambios en las condiciones de ejecución con ocasión de las falencias en la planeación e información de los documentos precontractuales y contractuales, que determinaron en costos adicionales en algunos casos y una excesiva onerosidad en contra del Contratista, en otros.” “SEGUNDA PRINCIPAL.

Que se declare que CODAD incurrió en abuso del derecho frene a la UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO integrada por CONSTRUCTORA LHS S.A.S. y SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A., al exigir en el parágrafo de la cláusula quinta del Contrato, un índice de perfil que no era posible de cumplir con las actividades pactadas en el Contrato, sino mediante la realización de actividades adicionales que no estaban previstas y por lo cual deben ser reconocidas económicamente al Contratista por parte de CODAD.” “TERCERA PRINCIPAL.

Que durante la ejecución del Contrato se realizaron actividades adicionales a las contempladas en el Análisis de Precios Unitarios (APU) que no fueron reconocidas y pagadas por la Convocada a la Convocante.” “PRIMERA CONSECUENCIAL A LAS PRETENSIONES PRINCIPALES (1, 2 y 3). Que como consecuencia de lo anterior, la Convocada debe reconocer y pagar el valor correspondiente a las actividades no contempladas en el APU y ejecutadas por la Convocante, tales como las labores de imprimación y microfresado.” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 “SEGUNDA CONSECUENCIAL DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES (1, 2 y 3).

Que la Convocada CONDAD S.A. reconozca y pague a la Contratista, Unión Temporal Aeropuerto El Dorado, el costo de la labor o actividad de MICROFRESADO, que tuvo que realizar durante el desarrollo del Objeto Contractual según las exigencias del proyecto y más allá de lo ofertado, toda vez que esta labor no estaba prevista en la invitación a cotizar No. 02 de 2012.” “PRIMERA CONSECUENCIAL DE LA CONSECUENCIAL SEGUNDA.

Que como consecuencia de lo anterior, la Convocada reconozca el valor de la actividad no prevista, correspondiente al MICRIFRESADO por la suma de $154.995.570 a valor de origen y costo directo, más la suma de $385.248.892,5 correspondientes a un AIU del 25%, para un total de $1.926.244.462.50 a valor de origen o lo que se logre demostrar en el transcurso del proceso.” “TERCERA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES (1, 2 y 3).

Que durante la celebración del contrato la Unión Temporal se vio obligada a realizar dos veces las actividades relativas a la colocación de los anillos y ópticas de las balizas, las cuales componen las ayudas visuales de doble realce de luz con el objeto de lograr microfresado de la pista el Dorado, labores que no estaban contempladas en los documentos contractuales que dieron lugar a la presentación de su oferta y las cuales resultaron ser diferentes a las indicadas en la invitación a cotizar No. 02 de 2012.” “PRIMERA CONSECUENCIA DE LA CONSECUENCIAL TERCERA.

Que como consecuencia de lo anterior la Convocada CODAD S.A. debe reconocer y pagar a la Contratista, Unión Temporal Aeropuerto el Dorado, la suma de $282.361.531 a valor de origen y costo directo, más la suma de $70.590.2382,75 (sic) correspondientes a un AIU del 25% para un total de $352.951.913,75 a valor de origen, por concepto de doble realce de luz requerida para realizar microfresado de pista o lo que se logre demostrar como cifras ciertas en el transcurso del proceso.” “CUARTA CONSECUENCIAL DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES (1,2 y 3).

Que durante la ejecución de las obras de la Pista el Dorado y sus vías de rodaje fue necesario realizar demarcación adicional que no se había previsto en los documentos del contrato, ni en la oferta del Contratista, que le generaron un extracosto a la Convocante que debe ser reconocido por la Convocada.” “PRIMERA CONSECUENCIAL DE LA CONSECUENCIAL CUARTA.

Como consecuencia de lo anterior CODAD S.A. debe reconocer y pagar a la Unión Temporal Aeropuerto el Dorado, la suma de $47.819.779,95 valor de origen y costo directo, más la suma de $11.954.944,99 correspondientes a un AIU del 25%, para un total de $59.774.724,94 a valor de origen de los gastos efectuados, por concepto de demarcación adicional o lo que se logre demostrar en el transcurso del proceso.” “QUINTA CONSECUENCIAL DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES (1, 2 y 3).

Que como consecuencia de lo anterior la Convocada CODAD S.A. debe reconocer y pagar a la Convocante Unión Temporal Aeropuerto el Dorado, la suma de $307.104.120,29, a precios TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 de origen del daño ocasionado, por concepto de mayor permanencia por suspensión de la actividad de microfresado (Stand by).” “CUARTA PRINCINPAL.

Que como consecuencia de los hechos sucedidos durante la ejecución del Contrato, imprevistos y cambios en las condiciones de ejecución, por fuera de los documentos contractuales y la oferta del Contratista, se realizaron labores de IMPRICACIÓN que deben ser reconocidos por la Convocada.” “CONSECUENCIAL DE LA CUARTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la anterior la convocada CODAD S.A. debe reconocer y pagar a la Convocante Unión Temporal Aeropuerto el Dorado, la suma de $1.567.269.619,99 a valor de origen y costo directo, más la suma de $391.817.405,00 correspondiente a un AIU del 25%, para un total de $1.959.087.024,99, a valor de origen de los costos efectuados, por concepto de IMPRIMACIÓN. O aquellos calores que se logren demostrar en el transcurso del proceso.” “QUINTA PRINCIPAL.

Que durante la ejecución del contrato la Convocante tuvo que realizar labores de reparación de superficie, renivelaciones y rampas que no habían sido contempladas en el Contrato ni la oferta presentada y cuyo riesgo no le es exigible.” “CONSECUENCIAL DE LA QUINTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de lo anterior, el CODAD S.A. debe reconocer y pagar al Contratista, Unión Temporal Aeropuerto el Dorado, la suma de $347.798.076.13, a precios de origen a valor de origen y costo directo, más la suma de $86.949.519.3 correspondientes a un AIU del 25%, para un total de $434.747.595.16 de los costos generados por concepto de reparaciones de superficie, renivelaciones y rampas o aquéllos que se logren demostrar en el transcurso del proceso.” “SEXTA PRINCIPAL.

Que durante la ejecución del Contrato la Convocante tuvo necesidad de emplear una mayor cantidad de equipos y maquinaria en la labor de la colocación de la mezcla asfáltica objeto del Contrato, como consecuencia de las deficientes condiciones en que se encontraba la pista, las cuales resultaron ser diferentes a las indicadas en la invitación a cotizar No. 02 de 2012.” “CONSECUENCIAL DE LA SEXTA PRINCIPAL.

Que como consecuencia de lo anterior la Convocada CODAD S.A. debe reconocer y pagar a la Contratista, Unión Temporal Aeropuerto el Dorado, la suma de $587.119.436,58 a valor de origen y costo directo, más la suma de $146.779.436,14 correspondientes a un AIU del 25%, para un total de $733.899.295,73 por la mayor cantidad de maquinaria y equipo asignados para el cumplimiento del objeto contractual o aquellos valores que se logren demostrar en el transcurso del proceso.” “SÉPTIMA PRINCIPAL Y CONSECUENCIAL DE LAS TRES PRIMERAS PRETENSIONES PRINCIPALES.

Que como consecuencia de los hechos sucedidos durante la ejecución y según lo mencionado en las tres primeras pretensiones principales se presentó una mayor permanencia en obra generada además por la suspensión del Contrato, según los hechos de la demanda y, por consiguiente, se ocasionaron extracostos no previstos a la Convocante.” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 “OCTAVA PRINCIPAL.

Que todos los valores de origen citados en las pretensiones deber ser actualizados a la fecha de la condena con el valor del reajuste del I.P.C. y deben generar intereses corrientes legales habida consideración del rechazo en su reconocimiento por la Convocada y adicionalmente ante el incumplimiento en liquidar el respectivo contrato.” “SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA PRINCIPAL.

Que los valores citados a origen en las pretensiones, de la respectiva actividad y gasto, se actualicen con el I.P.C. y generen intereses legales desde el momento en que se produce el gasto respectivo por parte de la Convocante hasta la fecha de la respectiva sentencia.” “NOVENA PRINCIPAL. Que la Convocada CODAD S.A. incumplió el Contrato al abstenerse de liquidarlo conforme a los hechos sucedidos acaecidos durante la ejecución del contrato que de conformidad con la cláusula SEGUNDA se debía realizar dentro de los treinta (30) días siguientes a la suscripción del Acta Final de Obra, situación que se dio el día 20 de diciembre del año 2012.” “CONSECUENCIAL DE LA NOVENA PRINCIPAL.

Que como consecuencia de lo anterior se proceda a liquidar el Contrato de Obra Civil No. 02/2012, y se condene a la Convocante a pagar los intereses de mora sobre las sumas que se logre probar que se adeudaban al Contratista a la fecha de Liquidación y el plazo de pago, hasta la fecha del respectivo fallo.” “DÉCIMA PRINCIPAL. Que sobre todas las sumas reconocidas se actualicen y reajusten al momento del fallo con los intereses o guarismos económicos equitativos que permitan una reparación integral del daño generado.” “DÉCIMO PRIMERA PRINCIPAL.

Que se condene a la Convocada CODAD S.A. al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el laudo definitivo que ponga fin al presente proceso.” “DÉCIMO SEGUNDA PRINCIPAL. Que se condene a la Convocada CODAD S.A. a dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor a treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria.” 4.1.2.

Hechos El petitum de la demanda principal se sustentó en los hechos que fueron clasificados por la demandante como se indica a continuación y referidos, en síntesis, a: El demandante Indica que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la Compañía y la Compañía de Desarrollo Aeropuerto El Dorado S.A. – CODAD S.A. S.A. suscribieron el contrato de Concesión No. 0110-OP-1995, cuyo objeto consistía en la construcción de la segunda pista del Aeropuerto El Dorado y obras complementarias, TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 incluyendo el suministro de instalación y prueba de equipos y el mantenimiento de la segunda pista y de las obras complementarias de la pista existente.

De la invitación. Manifiesta que CODAD S.A. S.A. se encontraba interesada en la contratación de la “repavimentación de la Pista Sur (13R-31L) y calles de rodaje (…)” del aeropuerto El Dorado, por lo que en diciembre de 2011 invitó a cotizar a varios oferentes interesados en participar en el proceso de selección regulado a través de pliegos de condiciones.

Señala que la Unión Temporal en su condición de proponente, respecto de los precios unitarios realizó un análisis individual para cada ítem de obra con base en la información otorgada, añadiendo que éstos fueron objeto de estudio por el CODAD S.A. S.A. Agrega que como oferentes procedieron a fijar los precios unitarios tomando como base el anexo 4.1 del Pliego de condiciones denominado “Pistas y Carreteras a repavimentar”.

Informa que al estudiar el APU presentado por la UT, CODAD S.A, solicitó aclaraciones y modificaciones que fueron atendidas por la UT. De otro lado, menciona que los oferentes tuvieron en cuenta las labores básicas establecidas como labores principales según el tenor de los numerales 2.5 y 2.6 de los Pliegos de Condiciones. A lo anterior añade que se tuvo en cuenta que se debían realizar en sitios específicos definidos por CODAD S.A., adicional a las cantidades estimadas por esta entidad en el presupuesto, unas mayores cantidades para la actividad de Fresado y Bacheo y que el límite para estas cantidades no debía sobrepasar el 5% del valor del contrato.

De la celebración del contrato, su contenido y las modificaciones. En este capítulo el demandante señala que el 31 de enero de 2012 se celebró el contrato de obra civil No. 02/2012 entre la Unión Temporal Aeropuerto El Dorado y la Compañía de Desarrollo Aeropuerto El Dorado S.A. – CODAD S.A. S.A cuyo objeto consistió en la “repavimentación de la pista sur (13R-13L) y Calles de Rodaje (…).” Afirma que el 18 de enero de 2012, el CODAD S.A. vía web hizo entrega del proyecto constructivo que contenía los siguientes archivos: “tipografía y realces” y “planos de diseño”.

Pone de presente que los aspectos principales del Pliego de Condiciones fueron incorporados por CODAD S.A. en el contrato, a lo cual añade que al momento de la suscripción del contrato se presentaron algunas variaciones y complementaciones respecto de las inicialmente planteadas en el Pliego. De otro lado, menciona que el valor total del contrato se estimó en la suma de $24.961.698.319 incluido el IVA calculado sobre una utilidad del 5%.

Al respecto agrega que considerando que la cláusula primera consagró la posibilidad de variación de las cantidades de obra en un 5%, se señaló que en consecuencia, que el valor del contrato podía variar hasta en un 5%. Asimismo, manifiesta que esa variación del 5% procedería previa solicitud escrita del contratante en virtud a las eventuales necesidades de ejecución de obra a que hubiere lugar.

Trae de presente que al momento de la presentación de su propuesta, la UT únicamente pudo analizar las siguientes variables:  La ejecución de actividades de repavimentación en los espesores promedios que decidió el contratante.  La realización de actividades de parcheos, como una actividad adicional y por ende no prevista.  El plazo máximo de contrato determinado en 197 días.  El número de cantidades máximas, el cual sólo podía variar previa aprobación del contratante a través de un incremento del 5% sobre dichas cantidades.

A partir de lo anterior concluye que la información necesaria a efectos de establecer el real alcance de las intervenciones y por ende, la necesidad de recursos a ser dispuestos para acometer las obras, solo se pudo determinar con posterioridad a la presentación de la propuesta ante CODAD S.A. Al respecto agrega que la información no sólo fue posterior sino incompleta toda vez que no reflejó de forma precisa las condiciones reales de la zona de intervención del proyecto, que esa situación que se refleja precisamente en la dificultad observada para acometer la intervención contratada por CODAD S.A., frente a los niveles de resultados exigidos y que se plasmarían en el índice de perfil43 que debió ser cumplido por el Contratista.

En especial se desconoció el verdadero estado del Pavimento de la Pista, se desconocía el requerimiento de las áreas a Fresar y hacer Bacheo, se desconocía el proyecto final y nunca se conoció el Estudio de pavimento para determinar el espesor del mismo, pues el espesor se fijó con el criterio de cumplir una exigencia Contractual con la Aeronáutica Civil, pero no obedeció a un Estudio de Pavimento.

Concluye que los hechos descritos con anterioridad fueron determinantes para que la UT sugiriera la realización de la actividad de microfresado y poder llegar de esta manera al índice de perfil requerido de acuerdo a las necesidades de la pista. 43El índice de perfil es una medida de la regularidad del pavimento que está relacionada con la comodidad en la conducción. Se emplea el ensayo de california que consiste en el empleo del perfilográfo AMES 2000, En síntesis, el procedimiento de cálculo señala que luego de obtenido el perfil, se fija una banda de un par de centímetro en el perfil para luego sumar los máximos por fuera de este ancho de banda y lo divide por el largo del tramo a considerar.

(Fuente http://www.airporttech.tc.faa.gov) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 De la ejecución del contrato y los hechos generadores de la necesidad de revisión del mismo.

En este capítulo el demandante inicia manifestando que la ejecución contractual inició el 15 de febrero de 2012, fecha en la cual se suscribió el Acta de Comprobación de Replanteo. Añade que durante la ejecución del contrato se presentaron unas circunstancias no previstas al momento de suscribirse el contrato y que no son imputables a la UT, que impactaron negativamente en el desarrollo de los trabajos.

Señala que como consecuencia de ello, la convocante se vio abocada a llevar a cabo actividades no contempladas; destinar mayores recursos a los considerados en su propuesta; desarrollar los trabajos con unos rendimientos inferiores a los previstos. Basado en lo anterior, concluye que estas situaciones llevaron al contratista a incurrir en mayores costos para poder dar cumplimiento al contrato, y que por ello el contratista radicó ante la entidad contratante una solicitud de reconocimiento y restablecimiento del equilibrio contractual el 31 de enero de 2013.

Afirma que dicha solicitud fue despachada desfavorablemente por la contratante a través de la comunicación del 23 de mayo de 2013, al considerar que por parte de la UT existieron incumplimientos de las obligaciones pactadas por lo cual no podía formular reclamación alguna y que además al tratarse de un contrato privado no se podía aplicar la figura del reconocimiento económico y del restablecimiento del equilibrio contractual.

Presenta unos componentes que en su opinión desbordan el objeto del contrato y que resume así: Componente I: Microfresado en la pista. Componente II: Imprimación. Componente III: Ejecución reparaciones de superficie – parcheos. Componente IV: Mayor cantidad de maquinaria y equipo asignados para el cumplimiento del objeto contractual.

Componente V: Mayor permanencia por suspensión del contrato. Componente I: Microfresado en la pista. Informa que los pliegos de licitación en su artículo 2.5 establecieron que para efectos de la ejecución del Suministro y Colocación de Pavimento Asfáltico (p-401), el Contratista debía colocar un espesor promedio de 6 cm en la pista. Añade que los sitios donde se requería nivelación o retiro del pavimento existente debían ser definidos por CODAD S.A. con base en el proyecto constructivo, el cual, fue entregado a la UT el 15 de enero de 2012.

Aclara que la actividad de microfresado no se encontraba contemplada en el pliego de condiciones o en el anexo de cantidades de obra como una actividad contractual. Manifiesta que CODAD S.A. en su invitación a cotizar presentó un listado de índices con los cuales no era posible conseguir los valores de 14.2 mm/hm. Recuerda que de acuerdo a lo establecido en los Pliegos, el tramo se consideraría rechazado en caso de que se presentaran valores de índice de perfil mayores a 20 mm/hm.

Señala que el alcance de la intervención contratada por CODAD S.A. consistió sólo en la ejecución de una repavimentación de una pista existente. Añadiendo que esta consistía en TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 dos actividades principales, a saber: la colocación y extensión de la mezcla asfáltica y su compactación y que el fresado era algo previsto para reparaciones específicas.

De otro lado, indica que CODAD S.A. definió los promedios de espesor de la mezcla y por ende, el espesor de la capa de pavimento a ser puesta por la UT y que el contratista debía someterse a estos parámetros. Agrega que cuando la UT accedió a la zona del proyecto para dar inicio a sus labores evidenció que la información suministrada resultaba insuficiente, diferente y en algunos casos errónea y que esto deriva en un incremento en los costos dada la necesidad de usar nuevos equipos especiales y labores adicionales a lo previsto inicialmente.

Señala que la falencia en la planeación del proyecto se presenta desde la estructuración del mismo por parte del contratante, ya que éste exige el cumplimiento de unos índices de perfil que no corresponden con las condiciones físicas del terreno presentes en la pista. Asegura que en cuanto a la topografía del proyecto, la información tomada por el contratante se presenta en cuadriculas de 10mx7,5m, configuración que tiene un bajo nivel de detalle a efectos de determinar el impacto de las intervenciones.

Al respecto concluye que la UT hizo el levantamiento topográfico empleando un scanner laser focus 3D, donde se evidenciaron irregularidades de superficie que no se apreciaban con la información del contratante. Agregando que esta información fue enviada al contratante para su verificación pero esta fue rechazada sin argumento técnico alguno. Manifiesta que con la instalación de una capa asfáltica de espesor entre 6 cm en promedio como lo previó CODAD S.A. y con el alcance de la intervención de repavimentación combinado con las condiciones reales de la pista, no es posible cumplir con los requerimientos técnicos de regularidad superficial.

Añade que la UT adelantó como solución para la obtención de la regularidad superficial pretendida por CODAD S.A. la ejecución de actividades adicionales como la del microfresado que generó mayores costos, logrando así el cumplimiento de las exigencias del contratante. De otro lado, afirma que el contratista mediante comunicación del 8 de junio de 2012 puso en conocimiento la existencia de stand by de los equipos con los cuales se adelantaban las actividades de microfresado y según sus estimativos se produjo una falta de amortización y sobrecostos de equipos que relaciona en algunos gráficos.

Señala la convocante que con el ánimo de conocer la posición del contratante y lograr el reconocimiento económico de las actividades no previstas contractualmente y necesarias para la ejecución del objeto contractual, procedió a radicar ante CODAD S.A. una serie de comunicaciones. Agrega que el contratante mediante dos oficios del 31 de agosto de 2012 manifestó que el microfresado era una opción contemplada en el pliego de condiciones para corregir deficiencias en la colocación de la mezcla asfáltica.

Componente II. Imprimación. En este aparte señala la convocante que la imprimación no se señaló en el APU. Sin embargo, indica que esta actividad era indispensable para la instalación del P401. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 Manifiesta que la UT mediante tres comunicaciones solicitó al contratante que se aceptara el precio unitario nuevo y se pagara la actividad de imprimación en similar tratamiento al empleado respecto del uso de la ruteadora.

Agregando que la actividad de imprimación quedó excluida por mutuo acuerdo de precios unitarios. Expone que la UT por medio del escrito del 31 de enero de 2013, presentó para efectos del reconocimiento y pago por parte de CODAD S.A. el cálculo de las cantidades de imprimación presentes en la reparación de superficie, renivelación, rampas y recrecido de la superficie.

Componente III. Ejecución reparaciones de superficie – parcheos. Inicia la convocante señalando que el pliego de condiciones de la licitación reguló en su numeral 1.3.1 la ejecución de parcheados en obra y que esta fue considerada por el contratante como una actividad posible y de tipo adicional. Manifiesta que esta actividad implicó que se disminuyera el ritmo de zonas extendidas de trabajo por lo que durante su ejecución se mantuvo paradas las líneas de extensión y demás equipos que intervinieron en los trabajos.

Al respecto informa que la UT por medio de tres comunicaciones solicitó a CODAD S.A. que se procediera al reconocimiento y pago de la actividad de bacheo o reparcheo. Añadiendo que en estas comunicaciones se puso de presente que la cantidad ejecutada de esta actividad no prevista era considerable y que dado su bajo rendimiento impactó económicamente en el proyecto de manera ostensible.

Para finalizar, presenta un cuadro que resume la valoración de esta actividad con el reajuste y cuyo total es de $434.747.595. Componente IV. Mayor cantidad de maquinaria y equipo asignados para el cumplimiento del objeto contractual. Manifiesta que de acuerdo al programa presentado por el contratante en el Anexo 4.3 – Programa de Pavimentación – y la cláusula segunda del contrato los horarios de intervención para la pista de vuelo y los tramos de los carreteos cercanos a ésta serían de un estimado de 43 horas.

No obstante, añade que este plazo no fue cumplido durante el desarrollo del contrato por lo que las actividades de imprimación, fresado e instalación de P401 presentaron restricciones en su avance o ejecución previa. Expresa que esto llevó a que la UT incorporará recursos no previstos al momento de ofertar y que el programa de intervención real ejecutado por la UT corresponde a 19 tramos.

De otro lado, afirma que igual situación aconteció con la intervención de la pista sur puesto que se influyó sustancialmente en el programa de intervenciones. A lo cual añade que la condición de restricciones excepcionales de los horarios de trabajo no se evidenció a lo largo del contrato de obra y por el contrario, fue una condición permanente que impidió las intervenciones propuestas por CODAD S.A. en el Anexo 4.3 – Programa de Repavimentación. Presenta la convocante un gráfico en el cual muestra los cambios climáticos que se presentaron en las intervenciones de la pista, argumentando que la instalación de la TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 mezcla asfáltica también se afectó por factores climáticos que retrasaron los trabajos de instalación de mezcla asfáltica.

Concluye que el tiempo efectivo para la intervención en la pista fue desde 27 a 41 horas. Componente V. Mayor permanencia por suspensión del contrato. Señala que el contratante a través de la comunicación del 1 de junio de 2012 le ordenó al contratista la suspensión de la actividad de microfresado de la pista sur. Agregando que la UT le informó al contratante que como consecuencia de tal suspensión se generarían unos costos adicionales, calculados en la suma de $307.104.120, 19, los cuales no estaba en disposición de asumir.

Manifiesta que todos estos hechos generaron extracostos y perjuicios al contratista que procedió a reclamar mediante “solicitud de reconocimiento y restablecimiento del equilibrio contractual” del 31 de enero de 2013. Indica que la convocada en cada caso procedió a rechazar los argumentos de la convocante. 4.1.3. Contestación de la demanda de por parte de CODAD y formulación de excepciones Al contestar la demanda, CODAD se opuso a todas y cada una de las pretensiones aducidas y en cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos, otros sólo parcialmente y rechazó los restantes.

Adicionalmente, como planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el propósito de enervar las pretensiones de la demanda: - “Inexistencia de los presupuestos para que proceda la revisión del contrato por circunstancias extraordinarias.” o “La necesidad de realizar actividades de microfresado sólo surge por culpa de la UT.” o “La imprimación si estaba incluida en el Ítem suministro de mezcla asfáltica y si no estaba incluida este hecho es culpa de la Unión Temporal.” - “Inexistencia de abuso del derecho por parte de Codad.” - “La necesidad de mayores equipos es culpa de la UT puesto que no calculó ni la maquinaria ni el personal necesario para ejecutar la labor contratada, esta situación no puede generar responsabilidad alguna en contra de CODAD.” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 - “Las actividades de parcheo sí fueron incluidas en la invitación a cotizar y en el contrato de obra, razón por la que no pueden ser catalogadas como obras adicionales.” - “Nadie puede alegar su propio dolo o culpa a su favor – Nemo Auditur Propiam Turpitudinem Allegans.” - “La UT incumplió el contrato de obra.

Excepción de contrato no cumplido.” o “Otros incumplimientos de la UT” - “Renuncia de la UT a las reclamaciones que ahora formula.” - “Todas las pretensiones de la demanda deben ser rechazadas porque la Unión Temporal es un profesional que luego de estudiar una “Invitación a Cotizar”, presentó una propuesta y suscribió un contrato en el que se obligó a cumplir las actividades allí pactadas.” - “CODAD le pagó a la UT todas las obras ejecutadas.” - “Compensación.” - “Excepción genérica.” 4.2 La demanda de reconvención reformada, su respuesta, excepciones perentorias interpuestas y su réplica. 4.2.1.

Pretensiones Con apoyo en los hechos a los que se hará referencia posteriormente en este Laudo y en la normatividad invocada en la demanda, la demandante en reconvención ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 “PRETENSIONES PRINCIPALES “PRIMERA PRINCIPAL.

Que se declare que SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., en su condición de miembros de la UT, incumplieron el Contrato de Obra.” “SEGUNDA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la anterior pretensión, se condene a SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., en su condición de miembros de la UT, a pagar a favor de CODAD, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha del laudo, las siguientes sumas de dinero, o la que se demuestre en el proceso: “2.1.

Cuatro mil seiscientos Veintinueve Millones Seiscientos Ochenta y Un Mil Ochocientos Ochenta y Siete Pesos Mcte. ($4.629.681.887), valor de las reparaciones de los defectos de las Calles de Rodaje. “2.2. Los intereses de mora sobe la suma de que trata el numeral (i) anterior, a la tasa máxima moratoria comercial permitida por la ley, causados desde las siguientes fechas, o en su defecto, desde la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención: NÚMERO DE FACTURA VALOR DE LA FACTURA FECHAS DE PAGO DE LAS FACTURAS.

FECHAS DE LA LIQUIDACIÓN DE INTERESES DE MORA 4753 de Paviobras $974.400 10-mayo-2013 4894 de Paviobras $243.600 20-agosto-2013 4931 de Paviobras $243.600 20-septiembre-2013 5231 de Doble AA Ingeniería $296.888 25-septiembre-2013 0357 de Pavcol S.A.S. $3.470.617 2-enero-2014 CMO 13 Consorcio Mantenimiento OPAIN $15.620.753.00 3-octubre-2013 CMO 14 Consorcio Mantenimiento OPAIN $19.927.845,94 12-noviembre-2013 CMO 15 Consorcio Mantenimiento OPAIN $16.927.846.00 12-noviembre-2013 CMO 18 Consorcio Mantenimiento OPAIN $16.927.846.94 28-octubre-2013 0441 de PAVCOL S.A.S $3.567.906.290 1-marzo-2014 0504 de OAVCOL S.A.S $22.896.400 14-abril-2014 19162 de INGETEC S.A. $50.000.000 1-marzo-2014 19168 de INGETEC S.A. $70.000.000 1-marzo-2014 19196 de INGETEC S.A. $70.000.000 14-abril-2014 9311 de MECANIZADOS MC & CIA $2.610.000 26-diciembre-2014 3317 de HIDRONEUMÁTICA QUIROGA $360.180 17-enero-2014 3321 de HIDRONEUMÁTICA QUIROGA $109.620 23-enero-2014 9386 de MECANIZADOS MC & CIA $3.567.000 15-enero-2014 3315 de HIDRONEUMÁTICA QUIROGA $139.200 16-enero-2014 “2.3.

Doscientos Cuarenta y Tres millones Cuatrocientos Sesenta y Ocho Mil Setecientos Veintinueve ($243.468.729), por concepto de la sanción impuesta en la Resolución Nro. 06784 del 5 de diciembre de 2013 proferida por la Aeronáutica. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 “2.4.

Los intereses de mora sobre la suma anterior, a la tasa máxima moratoria comercial permitida por la ley, desde el 12 de diciembre de 2013 y hasta la fecha del pago, o en su defecto, desde la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención. “2.5. La suma en que resulte condenada CODAD por los hechos ocurridos el 25 de mayo de 2012, que dieron origen a otro proceso administrativo sancionados que tramita la Aeronáutica.

“TERCERA PRINCIPAL. Que se condene a SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., en su condición de miembros de la UT, a pagar las costas y agencias en derecho, cuya liquidación solicito incluir en el laudo arbitral que ponga fin al proceso. “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA PRIMERA PRINCIPAL Y DE LOS NUMERALES 2.1. y

2.2. DE LA SEGUNDA PRINCIPAL “PRIMERA. Que se declare que SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., en su condición de miembros de la UT, tienen a su cargo la obligación de garantizar que las obras ejecutadas en la repavimentación del año 2012, perdurarían por un plazo mínimo de 5 años. “SEGUNDA. Que se declare que, antes del vencimiento del periodo de garantía, otorgado por SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., en su condición de miembros de la UT, las obras realizadas en las Calles de Rodaje, sufrieron deterioros.

“TERCERA. Que se declare que SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., en su condición de miembros de la UT, incumplieron con la obligación de garantía que le habían otorgado a CODAD, en la medida en que no realizaron las reparaciones de las Calles de Rodaje. “CUARTA. Que se declare que ante la negativa de la Unión Temporal a realizar las obras solicitadas para reparar las Calles de Rodaje, CODAD se encontraba facultada para contratar a un tercero que realizara las reparaciones, por cuenta de la UT.

“QUINTA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., en su condición de miembros de la UT, a pagar a favor de CODAD, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha del laudo, las siguientes sumas de dinero, o las que se demuestre en el proceso: “5.1.

Cuatro Mil Seiscientos Veintinueve Millones Seiscientos Ochenta y Un Mil Ochocientos Ochenta y Siete Pesos Mcte. ($4.629.681.887), valor de las reparaciones de los defectos de las Calles de Rodaje. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 “5.2.

Los intereses de mora sobe la suma de que trata el numeral 5.1 anterior, a la tasa máxima moratoria comercial permitida por la ley, causados desde las siguientes fechas, o en su defecto, desde la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención: NÚMERO DE FACTURA VALOR DE LA FACTURA FECHAS DE PAGO DE LAS FACTURAS. FECHAS DE LA LIQUIDACIÓN DE INTERESES DE MORA 4753 de Paviobras $974.400 10-mayo-2013 4894 de Paviobras $243.600 20-agosto-2013 4931 de Paviobras $243.600 20-septiembre-2013 5231 de Doble AA Ingeniería $296.888 25-septiembre-2013 0357 de Pavcol S.A.S. $3.470.617 2-enero-2014 CMO 13 Consorcio Mantenimiento OPAIN $15.620.753.00 3-octubre-2013 CMO 14 Consorcio Mantenimiento OPAIN $19.927.845,94 12-noviembre-2013 CMO 15 Consorcio Mantenimiento OPAIN $16.927.846.00 12-noviembre-2013 CMO 18 Consorcio Mantenimiento OPAIN $16.927.846.94 28-octubre-2013 0441 de PAVCOL S.A.S $3.567.906.290 1-marzo-2014 0504 de OAVCOL S.A.S $22.896.400 14-abril-2014 19162 de INGETEC S.A. $50.000.000 1-marzo-2014 19168 de INGETEC S.A. $70.000.000 1-marzo-2014 19196 de INGETEC S.A. $70.000.000 14-abril-2014 9311 de MECANIZADOS MC & CIA $2.610.000 26-diciembre-2014 3317 de HIDRONEUMÁTICA QUIROGA $360.180 17-enero-2014 3321 de HIDRONEUMÁTICA QUIROGA $109.620 23-enero-2014 9386 de MECANIZADOS MC & CIA $3.567.000 15-enero-2014 3315 de HIDRONEUMÁTICA QUIROGA $139.200 16-enero-2014 4.2.2.

Hechos El petitum de la demanda de reconvención se sustentó en los hechos que fueron clasificados por CODAD como se indica a continuación y referidos, en síntesis, a:

HECHOS RELATIVOS A LAS CALLES DE RODAJE. COMPROMISOS CONTRACTUALES Y DETERIORO Indica que el contrato suscrito entre las partes consistía en realizar las obras tendientes a la repavimentación de la Pista Sur (13R-31L) del Aeropuerto El Dorado, así como las calles de rodaje “November, Mike entre Delta y Víctor, Papa, Delta entre Pista Sur (13R-31L) y Plataforma, Tango Uniform, Víctor, Romeo, Sierra, Whisky, Yanki, X-Ray, Foxtrot entre Charlie y Sierra y Zulu del mismo Aeropuerto.” Añade que antes de celebrarse el contrato CODAD emitió invitación a cotizar que fue conocida por varias empresas entre ellas la Unión Temporal, invitación en la que en el artículo 2.5., que se transcribe, se indicó sobre el Suministro y colocación de Pavimento asfáltico (P-401).

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 Manifiesta que la obra contratada no implicaba una labor de construcción o modificación, sino de mantenimiento, que consistía en instalar una carpeta asfáltica de nivelación, lo cual es conocido como “recrecido” y para el caso de las Calles de rodaje la labor consistía “en extender una carpeta de 5 centímetros de espesor constante, que es lo recomendado por la norma P-401 de la FAA, para este tipo de obras, propias de mantenimiento.” Agrega que con la cláusula séptima del contrato, la UT asumió compromisos como iniciar los trabajos en la fecha definida; diseñar en conjunto con la Interventoría un procedimiento de coordinación; entregar a la Interventoría la programación detallada de los trabajos así como los programas de ejecución detallados; realizar las actividades cumpliendo con las fechas estipuladas para ello; retirar de las áreas del aeropuerto los materiales y residuos producto de la ejecución de las obras y disponer adecuadamente de ellos; mantener la cantidad necesaria de personal y equipos para la correcta ejecución de las labores; entregar de forma semanal a la Interventoría un informe sobre las actividades de repavimentación; mantener el orden y la disciplina de su personal; realizar las actividades a su cargo con sus propios medios y con plena libertad y autonomía técnica; atender las observaciones de la interventoría y el contratante; constituir y mantener vigentes todas las pólizas de garantía; responder por el buen uso de las herramientas y materiales que le suministre el contratante; rehacer las obras mal ejecutadas según lo indique la interventoría o el contratante, entre otras que detalla en su demanda.

Indica que conforme a la cláusula décima quinta del contrato, la UT se obligó a constituir en favor de CODAD una póliza de seguro de garantía de las obras contratadas que equivalía al 10% del valor del contrato con vigencia de 5 años contados a partir de la fecha del acta de recibo final de las obras contratadas. Agrega que dicha póliza fue expedida por Confianza el 3 de febrero de 2012.

Explica que durante la ejecución de las obras de repavimentación de las Calles de Rodaje, la mezcla asfáltica debía estar a 121° y según la “AC 150/5370-13A “Offpeak Construction of airport pavements using hot mix asphalt” de la FAA, la mezcla instalada, al momento de entrar en operación, debía estar a máximo 65,5°” y que después de colocada la mezcla asfáltica la UT ejecutaba alunas obras que le tomaban aproximadamente 4 horas, tiempo en el que la temperatura de la mezcla asfáltica estaba por debajo de los 65.5°, con lo que la temperatura recomendada por la FAA al momento de entrada en operación del carreteo esto es a las 6:00 a.m., ya se había conseguido.

Afirma que en la mayoría de los tramos de los carreteos de Sierra y Romeo luego de la colocación de la mezcla hasta la apertura para el servicio pasaron días enteros, en tanto que en otros tramos se tomó más de medio día para la apertura y que pese a la existencia de estos lapsos, las calles de rodaje presentaron el mismo deterioro, enseñando a continuación el demandante, un cuadro donde detalla las fechas de colocación de la carpeta asfáltica en los carreteos con cierres de 24 horas durante el año 2012.

Señala que el 20 de diciembre de 2012 conforme a lo dispuesto en el Acta de Recibo Final, fueron recibidas las obras ejecutadas dejando la siguiente constancia ““el recibo de los trabajos terminados, no releva[ba] [a la UT ] de sus responsabilidades y obligaciones a las cuales hac[ían] referencia los documentos contractuales y las normas legales vigentes”” así como de la existencia de procesos en curso en contra de CODAD que tuvieran que ver con multas o sanciones por incumplimientos “”por la suma de $111.600.344 pesos moneda corriente y de US193.911.54 dólares americanos.”” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 Indica que una vez finalizaron los trabajos de la Pista Sur y de las Calles de Rodaje, CODAD efectuó el mantenimiento adecuado de la pista y los carreteos, mantenimiento que realiza desde hace 16 años.

Expone que durante las inspecciones efectuadas el 26 de mayo de 2013, CODAD notó la existencia de defectos en la capa asfáltica como desplazamientos y deformaciones, presentes en las Calles de Rodaje, por lo que se inició el monitoreo de las mismas encontrando con ello fisuras parabólicas y hundimientos longitudinales, de acuerdo a las fotografías que enseñan el estado de las calles en mayo de 2013, ilustraciones que inserta en su demanda de reconvención. Indica que de acuerdo a la cláusula décima sexta del contrato, que transcribe, la UT tiene la obligación de garantizar la estabilidad de la obra contratada por un periodo de 5 años contados a parir del acta de recibo, por lo que el 29 de mayo de 2013, de acuerdo con lo establecido en dicha cláusula, CODAD solicitó a la UT efectuar las reparaciones de las Calles de Rodaje.

Agrega que el 29 de mayo de 2013 CODAD informó a Confianza, con base en la póliza de seguro, sobre la ocurrencia del siniestro amparado por la misma. Manifiesta que el 4 de julio de 2013 la UT expresó su intención de llevar a cabo una visita con el fin de revisar los desplazamientos y en comunicación del 21 de junio del mismo año CODAD respondió que tenía disponibilidad para el 24 de junio informándole que la Aeronáutica era conocedora de los defectos presentados en las calles de rodaje, exigiendo la presentación de un plan de emergencia preventivo, razón por la cual en virtud de la cláusula 16 del contrato, la UT debía contar con los recursos necesarios para atender los trabajos de emergencia. Afirma que en comunicación del 4 de julio de 2013, la UT alegó que la reparación de las calles de rodaje no eran una obligación que se encontrara a su cargo por cuanto los deterioros presentados no eran imputables a la UT sino a CODAD por cuanto “(i) la apertura temprana al tráfico, (iii) por someter a las calles de rodaje a derrames de combustible y (iii) por existir un antecedente en las calles Víctor y Quebec, que tuvo que ser repavimentado por la UT y después por Pavimentos Colombia”.

Agrega que en comunicación del 22 de julio de 2013, Confianza, en atención a los argumentos de la UT, indicó que no se encontraban los requisitos establecidos por el Art. 1077 del C. Cio., para inferir la responsabilidad del contratista y en consecuencia el amparo conferido mediante la garantía otorgada por la aseguradora. Respecto a la cláusula 16 del contrato, manifiesta que la misma indica que ante la negativa de la UT para realizar las reparaciones a que hubiere lugar, CODAD podría hacerlas por cuenta de la UT.

Y que ante la negativa de la misma de ejecutar sus obligaciones contractuales y ante la inminente necesidad y urgencia de reparar las calles de rodaje, CODAD inició los trámites para la contratación de un tercero que efectuara las reparaciones, ya que según manifiesta, de no iniciarse las reparaciones se hubiera puesto en riesgo la seguridad de las operaciones del Aeropuerto El Dorado.

Informa que en tanto que la Aeronáutica aprobaba el plan de Acción y el contratista que ejecutaría las obras, CODAD procedió a reparar aquellos sitios donde el pavimento presentaba daños que ponían en riesgo la operación normal de la Pista Sur, las cuales generaron unos costos que describe en su demanda. Agrega que el informe presentado por la empresa Consorcio Aeroportuario, interventora del contrato, realizado para el periodo 7 de mayo al 6 de junio de 2013, se dejó constancia del TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 estados de las Calles de Rodaje, requiriendo a CODAD para que formulara un plan de acción de manera inmediata a la Aerocivil para que el Comité Técnico de Ingeniería adoptara los trabajos que hubieren de ejecutarse por cuenta de la Concesionaria para evitar más daños en la estructura del pavimento.

Señala que el 22 de octubre/13 el comité técnico de ingeniería aprobó la ejecución de los trabajos de reparación por parte de un tercero. Agrega que el 31 de octubre CODAD entregó a la Aeronáutica el plan de acción para la reparación de las calles de rodaje, informando adicionalmente que Pavimentos Colombia era el contratista seleccionado para ejecutar las reparaciones, solicitando la aprobación de dicha entidad para el efecto.

Indica que en el informe de INECO, se demostró que el trabajo de la UT no era idóneo para lo que había sido contratado pues la característica de los trabajos era propia de mantenimiento de aeropuertos y teniendo en cuenta que los trabajos realizados no eran idóneos para el uso que recibirían y que la UT había asumido una obligación de resultado, por lo que la UT debe responder por los perjuicios causados a CODAD.

Agrega que luego de aprobada por la Aeronáutica la reparación de determinadas áreas, éstas se llevaron a cabo por Pavimentos Colombia entre el 4 de diciembre de 2013 y el 26 de enero de 2014, las cuales se ejecutaron en las mismas condiciones de la UT, los mismo horarios y el mismo tiempo de espera entre la colocación de la carpeta asfáltica y la apertura de las calles al servicio, sin que hasta la fecha se presente deterioro alguno y su costo fue de $4.629.682.887.

HECHOS RELATIVOS A LA MULTA IMPUESTA POR LA AERONÁUTICA Indica que en comunicación del 26 de marzo de 2012 se solicitó al director administrativo de la Aeronáutica iniciar un trámite de imposición de multa conforme a la cláusula 16 del contrato, ya que la pista sur del Aeropuerto, y según se manifiesta, por causas imputables a CODAD, no estuvo disponible por 4 horas el 26 de febrero de 2012 y por 36 minutos el 28 de marzo del mismo año, periodos en que debía estar disponible según los Programas de Mantenimiento, por lo que CODAD debía pagar una multa equivalente al 100% del valor del ingreso proyectado diario, como se explica en el aparte de la comunicación que transcribe el demandante en reconvención. Agrega que el 25 de abril de 2012 la Aeronáutica citó para el 9 de mayo a CODAD y a la Aseguradora a una audiencia de “posible declaratoria” de incumplimiento de obligaciones citando en dicha comunicación los hechos que para esta entidad se constituían en incumplimiento.

Indica que tales hechos se presentaron por culpa de la UT pues incumplió con la obligación de entregar la pista sur según el cronograma establecido, hechos que fueron plenamente conocidos por la UT en comunicación del 27 de febrero de 2012 envidada por DESSAU. Agrega que el 4 de mayo de 2012 CODAD informó a la UT de la citación de la Aeronáutica y que pese al conocimiento de la misma del proceso sancionatorio, ésta nunca hizo parte del mismo.

Expone que en la fecha citada por la Aerocivil para la audiencia de declaratoria de incumplimiento fue suspendida con el fin de evaluar los descargos y práctica de pruebas, trámite que surtido, mediante Resolución No. 03729 del 11 de julio de 2012, la Aeronáutica impuso una multa de $55.800.172 y por USD$96.955,77, resolución que fue objeto de recurso por parte de CODAD, el cual fue resuelto mediante Resolución 06784 del 5 de diciembre de 2013, en la cual se reafirmó la decisión adoptada y se ratificó la multa impuesta.

Añade que el 13 de diciembre de 2013 la UT en respuesta al aviso sobre la multa impuesta a CODAD, manifestó que “en la medida en que no se había probado que la misma había surgido como consecuencia de sus acciones u omisiones, no procederían a reintegrar a CODAD el importe de la multa pagada.” Indica que de igual forma, el 3 de enero de 2014 la aseguradora afirmó que “en la medida en que CODAD no había dado cumplimiento de lo establecido en el artículo 1077 del Código de Comercio, no podría efectuarse “la garantía otorgada por Confianza, en cuanto exige: ´Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida si fuere el caso´”

HECHOS RELATIVOS AL PROCESO SANCIONATORIO EN CURSO Indica que el 16 de octubre de 2012 la Aeronáutica citó a CODAD, a Confianza y a Mapfre Seguros Generales a audiencia el 24 de octubre con el fin de debatir los hechos que constituían un presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales bajo el contrato de concesión, entre otros, por desperfectos en la reparación de la pista sur y que por las irregularidades en el acabado constructivo de la renivelación de la segunda pista, realizado por CODAD, tuvo como consecuencia la no disponibilidad de la pista el 25 de mayo de 2012.

Indica que Confianza solicitó el aplazamiento de dicha audiencia argumentando que no había tenido el tiempo suficiente para revisar la documentación recibida, así como para evaluar la situación presentada por CODAD como argumentos de defensa. Agrega que a la fecha no ha tenido lugar la audiencia mencionada y que cualquier decisión que se tome como resultado de la misma y que sea adversa a los intereses de CODAD, debe ser asumida por la UT, argumentando que los hechos que presenta la Aeronáutica como constitutivos del incumplimiento son imputables a la UT. 4.2.3.

Contestación de la demanda de reconvención por parte de la UT y formulación de excepciones Al contestar la demanda de reconvención, la UT se opuso a todas y cada una de las pretensiones aducidas por carecer de fundamentos fácticos y legales. En cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos, otros sólo parcialmente y rechazó los restantes.

Adicionalmente, como planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el propósito de enervar las pretensiones de la demanda de reconvención: TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 - “Cumplimiento del contrato por parte de la Unión Temporal Aeropuerto el Dorado y sus Integrantes” - “Excepción de ausencia de responsabilidad de la Unión Temporal y responsabilidad exclusiva de CODAD, respecto de el diseño y procedimiento constructivo adoptado e impuesto a su Contratista.” - “NEMO POTEST PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGARE.

Los daños presentados en las Calles de Rodaje no son imputables a la Unión Temporal Aeropuerto el Dorado, ni a sus integrantes y nadie puede alegar a su favor su propio actuar negligente o torpe.” - “Ausencia de responsabilidad por parte del contratista respecto de la patología presentada en la mezcla asfáltica. Presencia de propio actuar negligente de la Convocada y casos fortuitos de terceros que afectan la mezcla.” - “Inexistencia de las omisiones o faltas alegadas del Contratista en relación con la calidad del pavimento y procedimiento constructivo.” - “Control de calidad de la mezcla instalada.” - “Las multas impuestas a CODAD como resultado de los procesos sancionatorios iniciados por la AEROCIVIL no son imputables a la Unión Temporal. –Nadie se puede obligar a lo imposible y Excepción de caso fortuito y fuerza mayor.” - “Excepción de Pacta Sunt Servanda”. - “Ausencia de responsabilidad de la unión temporal respecto del amparo de garantía de estabilidad y la inexistencia de exigibilidad de la garantía de autorización a Codad de contratar las obras con un tercero. Excepción de extralimitación en el uso de la garantía pactada.” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 - “Conocimiento pleno de CODAD de las actividades, calidad de los materiales, metodología de trabajo desplegadas por la Unión Temporal para el cumplimiento del objeto contratado en virtud del Contrato 02/2012.” - “Violación de actos propios e incumplimiento del principio de la confianza legítima.” - “Fuerza mayor en los hechos ocurridos el viernes 26 de febrero de 2012”. - “La multa impuesta por la Aerocivil a CODAD no se encuentra cubierta por la póliza de seguro”. - “Ni la Unión Temporal ni sus integrantes tuvieron acceso a la investigación administrativa sancionatoria adelantada por la Aerocivil en contra de Codad, ni pudieron ejercer su derecho de defensa dentro de la misma.” - “EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DEL DAÑO ALEGADO.

El proceso sancionatorio que a la fecha de presentación de la demanda de reconvención se encuentra en curso, el cual fue iniciado por la Aerocivil contra CODAD no ha generado ningún perjuicio a CODAD y su resultado es incierto por lo cual no es procedente su condena.” - “Inexistencia de perjuicios.” - “Nadie puede alegar a su favor su propia culpa “Nemo Auditur Propiam Turpitudinem Allegans.” - “Mala fe.” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes en la audiencia celebrada el 27 de octubre de 2015 presentaron en forma oral sus alegatos de conclusión, y entregaron al finalizar sendos escritos44. A las argumentaciones de las partes refiere el Tribunal al analizar y decidir cada una de las pretensiones, y sus fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios, en lo pertinente.

6. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR Iniciado este proceso con la presentación de la demanda arbitral el 28 de enero de 2014 se regula por La Ley 1563 del 12 de Julio de 201245, y en caso de vacíos o remisión, por el Código de Procedimiento Civil según acordaron las partes conforme al artículo 58 de la mencionada Ley 1563 de 2012.

Al tenor de los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, en caso de silencio en el pacto arbitral, la duración del proceso será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite “al cual se adicionarán los días de suspensión”- e “interrupción por causas legales”-, sin exceder la solicitada de consuno por las partes de un “tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días”.

La primera audiencia de trámite, inició y culminó el 26 de enero de 2015 y por solicitud conjunta de las partes, el Tribunal decretó la suspensión del proceso, así: Acta Fecha de suspensión Días Hábiles Acta No. 10 – Auto No. 19 Entre el 5 y el 11 de febrero de 2015, ambas fechas inclusive. 5 Acta No. 12 – Auto No. 22 Entre el 14 de febrero y el 19 de febrero de 2015, ambas fechas inclusive. 4 Acta No. 13 – Auto No. 24 Entre el 21 de febrero y el 3 de marzo de 2015, ambas fechas inclusive. 7 Acta No. 18 – Auto No. 34 Entre el 18 de marzo y el 12 de abril de 2015, ambas fechas inclusive. 15 Acta No. 20 – Auto No. 36 Entre el 23 de abril y el 11 de mayo de 2015, ambas fechas inclusive. 12 Acta No. 29 – Auto No. 46 Entre el 28 de noviembre y el 14 de diciembre de 2015, ambas fechas inclusive. 10 Total de días de suspensión 53 44 C. Principal No. 4, folios 191 a 505. 45 “ARTÍCULO 119.

VIGENCIA. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores.” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 Terminada la primera audiencia de trámite el 26 de enero de 2015, suspendido el proceso durante 53 días por decisión conjunta de las partes, el término legal inicial habría vencido el 9 de octubre de 2015, pero las partes mediante escritos del 27 y 29 de julio de 201546 decidieron prorrogar el término de duración del proceso arbitral hasta por seis meses más que el Tribunal por Auto No. 43 aceptó teniéndose por prorrogado el término hasta el 25 de enero de 201647, y en consecuencia, se encuentra en la oportunidad para proferir el laudo. 2º.

CONSIDERACIONES Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: I. Los presupuestos procesales II. Las pruebas y la contradicción del dictamen pericial III. Las pretensiones de las demandas y las excepciones en su contra IV. La objeción al juramento estimatorio V. Las costas. I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Los “presupuestos procesales”48 concurren en el proceso.

Las partes acreditaron su existencia y representación legal, han comparecido por sus representantes legales, y sus apoderados judiciales, ostentan capacidad procesal, habilidad dispositiva y en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, su libertad contractual o de contratación, rectius, autonomía privada dispositiva, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral en los 46 Folios 128 y 129, 135 a 130 y 158 a 159 del C. Principal No. 4. 47 Folio 144 del C. Principal No. 4. 48 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de Agosto de 1954.

Ley 1563 de 2012). El Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó las pruebas solicitadas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso y es competente para juzgar en derecho las diferencias contenidas en la demanda arbitral reformada, la demanda de reconvención reformada, sus replicas y excepciones por concernir a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y estricto sensu de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del Contrato de Obra Civil No. 02/2012 suscrito entre las partes el 21 de enero de 2012.Tampoco se observa causa de nulidad del proceso.

II. LAS PRUEBAS Y LA CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL Para decidir las pretensiones y excepciones, el Tribunal se basa en el material probatorio constituido por las pruebas documentales, el interrogatorio de parte, los testimonios, las experticias aportadas por las partes y controvertidas oportunamente, el dictamen pericial técnico practicado y controvertido dentro del proceso, así como los restantes elementos probatorios de manera conjunta según dispone el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, norma de procedimiento aplicable en este asunto por ratificación de las partes al amparo del artículo 58 de la Ley 1563 de 2012, de conformidad con las precisiones expuestas a continuación. 1.

Los testimonios. Los testimonios recibidos, unos solicitados por la parte Convocante, otros por la Convocada, reflejan una distinta percepción, no son coincidentes e inequívocos en 49 Corte Constitucional, Sentencias C-059 de 1993; C-544 de 1993, T-538 de 1994; Sentencia T-04 de 1995, C-037 de 1996; T-268 de 1996; C-215 de 1999; C-163 de 1999;

SU-091 de 2000, y C-330 de 2000. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 la problemática y el Tribunal los aprecia conforme a las reglas de la libre convicción y la sana crítica en conjunto con las restantes pruebas.

Sobre esta particular cuestión, existiendo diferentes grupos de testigos, la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que el juzgador podrá acoger los que le ofrezcan mayor grado de certeza conforme a los demás elementos de convicción. En efecto, ha dicho que “cuando militan pruebas en diversos sentidos, el acogimiento por el sentenciador de las que le ofrezcan mayores bases de credibilidad con desestimación de otras, no conforma yerro…” (se subraya) excepto cuando “incurra en absurdos o que la apreciación del fallador riña con la lógica" (Cas.

Civ., sentencia del 5 de diciembre de 1990 y 7 de octubre de 1992), (…) porque el acogimiento del conjunto testimonial de la parte demandada para hacerlo prevalecer y la prescindencia del de la parte demandante para negarle cualquier fuerza de convicción, constituye el ejercicio cabal y legal de la facultad del fallador de instancia que es autónomo en la apreciación de las pruebas; a lo que cabe agregar que cuando se está frente a dos grupos de pruebas, el juzgador de instancia no incurre en error evidente de hecho al dar prevalencia y apoyar su decisión en uno de ellos con desestimación del restante, pues en tal caso su decisión no estaría alejada de la realidad del proceso" (Cas.

Civ., sentencia del 18 septiembre de 1998, expediente No. 5058). Ha señalado también que, “a diferentes expresiones de los testigos (…) el acogimiento…de unas de ellas por el sentenciador, así sea implícitamente, no da pie para estructurar un reproche en casación que exige, respecto del error de hecho en la apreciación probatoria, que la equivocación aparezca de modo manifiesto o palmario, lo que no sucede cuando, como aquí, no se vislumbra que haya debido hacerse una estimación enteramente distinta como la que propone el censor, quien, en esa medida, no alcanzó a demostrar la existencia de un yerro evidente, ni por lo dicho trascendente…Tanto más se avala la última conclusión, si los hechos que quiere traducir en su favor la demandante no son absolutamente inequívocos del TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 ejercicio de una posesión propia y exclusiva, pues, como ha dicho esta Corporación ‘si un hecho admite una o más interpretaciones que no pugnan con la evidencia, la circunstancia de que el Tribunal elija la que en el sentir del recurrente y aún en el de la Corte, no sea la más atendible, no sería constitutiva de error evidente pues el requisito de la evidencia excluye toda argumentación que se fundase en las probabilidades y no en la certidumbre’ (CXLII, pag. 245 y CXXVI, pag. 136)” (Cas.

Civ., sentencia de 16 de diciembre de 2004, expediente No. 7281; se subraya), y que “(…) Por lo demás, la Corte ha entendido que cuando se enfrentan dos grupos de testigos, el Tribunal puede inclinarse por adoptar la versión prestada por un sector de ellos, sin que por ello caiga en error colosal, único que autorizaría el quiebre de la sentencia, pues ‘en presencia de varios testimonios contradictorios o divergentes que permitan conclusiones opuestas o disímiles, corresponde al juzgador dentro de su restringida libertad y soberanía probatoria y en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica establecer su mayor o menor credibilidad, pudiendo escoger a un grupo como fundamento de la decisión desechando otro… (G.J. tomo CCIV, No. 2443, 1990, segundo semestre, pág. 20) (Sent.

Cas. Civ. de 26 de junio de 2008, Exp. No. 15599-31-03-001-2002-00055-01)”, -hace notar la Sala- (Sent. Cas. Civ. 25 de mayo de 2010, Exp. 1998-00467-01). 2. El documento aportado por el testigo David González Herrera y la tacha de sospecha formulada en su contra. En cuanto hace al denominado “INFORME TÉCNICO DICTAMEN PERICIAL” de Ingeniería y Soluciones Viales Integrales S.A.S.50, aportado por el testigo David González Herrera en su testimonio practicado el 5 de marzo de 201551, tal como se precisó en auto No. 27 confirmado con el Auto No. 28 proferido en esa audiencia, es un “concepto”, y será apreciado como tal, más no como una experticia o dictamen 50 C. Principal No. 3, folios 226 a 263. 51 C. Principal No. 3, folio 221.

No obstante los motivos de sospecha, ha dicho la jurisprudencia de tiempo atrás que el testimonio debe apreciarse por el juez de manera más estricta con las demás pruebas y el marco de circunstancias concreto53, pues “la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se aprecie con Mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha”54, y ésta, “no descalifica de antemano —pues ahora se escucha al sospechoso—, sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.

Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha, haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de Mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después —acaso lo más prominente— halla respaldo en el conjunto probatorio”, de donde, es menester demostrar que “la propia versión testifical no permite concederle, por ningún motivo, credibilidad; en una palabra, demostrar, con la labor crítica inherente, que lo declarado por el testigo, antes que 52 C. Principal No. 3, folios 267 a 271 53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sala de Casación Civil, Sentencias de 11 de Febrero de 1979, 30 de Noviembre de 1999.

G.J. t. CCLXI. Vol. II, pág. 1231, 19 de Agosto de 1981 y 22 de Febrero de 1984. 54 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 19 de Septiembre de 2001, Exp. 6624; 26 de Octubre de 2004, Exp. 9505 y 28 de Julio de 2005, Exp. 6320. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 enervar la desconfianza con que se lo mira de comienzo, acabó confirmándolo.

Porque, insístase, lo sospechoso no descarta lo veraz”55. Por lo tanto, es menester apreciar el marco de circunstancias específico, sin que por si misma la simple presencia de alguna de las causas normativas de sospecha en el declarante comporte desestimar su credibilidad, siendo preciso que su dicho no corresponda a la verdad por contrario a la realidad, ora por exponerse en forma sesgada, parcial o carente de objetividad para provocar un yerro en el juzgador.

En el caso concreto, la declaración del experto refleja su perspectiva personal respecto de la problemática técnica planteada, y de suyo su contratación por la oficina de abogados que representa a la parte demandada en este asunto para rendir un concepto y comparecer como experto, no configura circunstancia de la cual pueda desprenderse per se la afectación de su imparcialidad.

Por esto, se desestimará la tacha y valorará su testimonio dentro del marco de circunstancias respectivo con los restantes elementos probatorios decretados y practicados en proceso. 3. Los documentos anexos con el escrito de traslado a los aportados por el testigo John Andrés Melo Benávidez. Durante su declaración el testigo Jhon Andrés Melo Benávidez aportó documentos56, cuya incorporación al proceso y traslado a la partes, ordenó por el Tribunal.

Dentro del término del traslado el 16 de abril de 2015, la Convocada aportó el contrato de obra No. 012/2012, registro fotográfico filmado por el Ingeniero Alfonso Urrego y correo electrónico enviado por Javier Setién a Gabriel Díaz-Roncero y otros, “que demuestra que la UT solicitó disminuir las zonas de fresado, no aumentarlas”, los cuales se ordenaron incorporar mediante No. 36 proferido el 22 de abril de 2015, confirmado con el auto 38 de 3 de junio de 2015 que lo aclaró “en el sentido de indicar que la incorporación de los documentos allí ordenada, se hizo en ejercicio de la facultad de decretar y practicar pruebas de oficio, y está sujeta a la condición de 55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 12 de Febrero de 1980. 56 C. Principal No. 3 folios 324 a 355.

En dicha providencia, consideró el Tribunal: “3. En casos de vacíos o remisión de la ley 1563 de 2012, al trámite arbitral, según ratificaron ambas partes, aplican las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Su artículo 228, numeral 7º. dispuso que “[l]os testigos podrán presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres (3) días, sin necesidad de auto que lo ordene”.

(Se subraya). En análogo sentido el artículo 208 eusjudem, concede igual derecho en el curso del interrogatorio de parte.57 La norma guardó silencio respecto del alcance y finalidad del traslado común a las partes de los documentos aportados por el testigo, discutiéndose, en particular la posibilidad de solicitar y aportar pruebas para contradecir los documentos así aportados al proceso.58 Para el tribunal, según ha entendido la jurisprudencia, este traslado común habilita a las partes “para reclamar frente al mencionado medio probatorio de estimar que éste presentaba inconsistencias en cuanto a su autenticidad, contenido o forma de elaboración”,59 esto es, pronunciarse sobre el contenido de los documentos aportados por el testigo, y en su caso, promover la tacha de falsedad (artículo 289 C. De P.C.), más no para solicitar y aportar nuevas pruebas, por cuanto las normas procesales disciplinan expresa y taxativamente las oportunidades preclusivas al efecto, son de orden público, y el precepto no consagra una nueva oportunidad con tal propósito.

Con el precedente entendimiento, el Tribunal ordenó incorporar al proceso los documentos aportados por la parte convocada en su memorial del 16 de abril de 2015, “los cuales se apreciarán y calificarán al momento de emitir el Laudo en lo que en derecho corresponda”. Y, si bien, no se revocará la providencia, tal como lo solicita la recurrente será aclarada para expresar que dicha incorporación de los documentos objeto de discusión se hizo en ejercicio de la facultad de decretar y practicar pruebas de oficio, y sujeta a la condición de que en el futuro se valorarán y apreciarán en lo que en derecho corresponda.

Naturalmente como lo solicita la Parte Recurrente, para garantizarle el debido proceso, derecho de defensa y contradicción, se ordenará correr traslado de esos documentos por el término de tres días”. “57 El artículo 221 -numeral 6- del Código General del Proceso, dispuso que “[e]l testigo al rendir su declaración, podrá hacer dibujos, gráficas o representaciones con el fin de ilustrar su testimonio; estos serán agregados al expediente y serán apreciados como parte integrante del testimonio.

Así mismo el testigo podrá aportar y reconocer documentos relacionados con su declaración”, y el artículo 206 ibídem “La parte al rendir su declaración, podrá hacer dibujos, gráficas o representaciones con el fin de ilustrar su testimonio; estos serán agregados al expediente y serán apreciados como parte integrante del interrogatorio y no como documentos.

Así mismo, durante la declaración el interrogado podrá reconocer documentos que obren en el expediente”. “58 De acuerdo con el citado artículo 221 del C.G.P., el testigo puede aportar documentos en su declaración los cuales se agregan al expediente y apreciarán como parte integrante del testimonio sin que haya lugar a su traslado. Sin embargo, la parte interesada durante la declaración puede ejercer el derecho de contradicción, incluso formular tacha de falsedad (artículo 269 C.G.P.) o referir al valor y mérito de la prueba en sus alegatos conclusivos.

“59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de Tutela del 20 de abril de 2009, Exp.11001-02-03-000-2009-00579-00: “Analizada la sentencia objeto de censura desde la perspectiva de los derechos fundamentales, la decisión cuestionada, no comporta vía de hecho, porque en lo concerniente a los documentos sobre los cuales se cierne la queja constitucional, allí se dijo que éstos fueron incorporados al proceso en diligencia surtida en el periodo probatorio y puestos en traslado, proceder que luce coherente con lo establecido en el ordinal 7 del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, en la medida que tal normativa dispone que los documentos aportados por los testigos en la audiencia de declaración se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres días sin necesidad de auto que lo ordene, circunstancia que habilitaba a la parte interesada para reclamar frente al mencionado medio probatorio de estimar que éste presentaba inconsistencias en cuanto a su autenticidad, contenido o forma de elaboración, oportunidad que de acuerdo con lo expuesto en la sentencia del ad quem transcurrió silente, esto es, sin pronunciamiento alguno por parte de dicho extremo procesal”.

El documento de Auscultar. El testigo Ricardo Mendoza aportó el documento fechado a 14 de octubre de 2011 elaborado por Auscultar60 respecto del cual la Convocada sostiene su irrelevancia al expedirse antes de la invitación a cotizar de diciembre de 201161, haberse enviado a Pavimentos Colombia otra invitación a cotizar distinta de aquélla a la que refiere al estudio, además del abandono de la tesis por la Convocante al no solicitar al perito estudiarla, tampoco a TNM.

En el alegato de conclusión la Convocante pide valorar el “concepto técnico de fecha 14 de octubre de 2011 elaborado por la firma Auscultar”62, por cuanto, a pesar de corresponder a una versión anterior fechada a septiembre de 201163 de la invitación final 02/2011 de diciembre de 2011, en lo 60 C. Principal No. 3, folios 210-212; C. de Pruebas No. 15, folios 261-316 61 C. de Pruebas 1, folios 5 al 64. 62 C. Principal No. 3 Folios 210 a 212: “..nos permitimos exponer a ustedes algunos argumentos que consideramos deben ser tenidos en cuenta, ya que con nuestra experiencia en este tipo de proyectos, en los cuales existen limitantes en cuanto a la homogeneidad en la superficie de apoyo (índice de perfil existente), continuidad en el trabajo dada la longitud de los tramos a intervenir (sectores menores a 300 m), espesores delgados y el tiempo de intervención, hacen que satisfacer lo solicitado requiera ciertas consideraciones: (…) En consecuencia, definitivamente es posible mejorar el índice de perfil actual del corredor, sin embargo llegar a los límites indicados anteriormente depende directamente de la condición actual del corredor.

(…)

2. CONTINUIDAD EN EL TRABAJO: Al respecto es de anotar que el índice de perfil depende directamente de la cantidad de juntas que se generen, aumentando a medida que aumenta la cantidad de juntas, si el trabajo se ejecutara sin restricción en la longitud total de intervención (longitud total de la pista), el índice de perfil podría obtener valores menores a los esperados.

Por nuestra experiencia, cuando se trabajó sin restricción en la longitud (repavimentación de la pista sur, en el año 2005) se obtuvieron índices de perfil menores que cuando se tuvo que trabajar por tramos de 1000 m aproximadamente (repavimentación de la pista norte en el año 2009). En consecuencia y siendo coherentes con los resultados obtenidos en distintas formas de trabajo, para poder satisfacer los límites del IP bajo la condiciones de trabajo imperantes en el proyecto, es necesario excluir del resultado las juntas transversales que son generadas por condiciones propias u obligadas del mismo”… 3.

ESPESORES DELGADOS. En el documento AC 150/5370-10E se establece que la medición de IP se vea afectada por el espesor de la mezcla densa a instalar, viéndose afectada por espesores delgados. En el proyecto se plantea un espesor de intervención de 6.8 cm, siendo éste un espesor delgado para condiciones de mezclas asfálticas. El efecto que se logra con éste tipo de espesores es copiar las condiciones predominantes de la capa inferior haciendo más difícil reducir el IP”. 63 C. de Pruebas No. 15, folios 261-316 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 sustancial las actividades eran exactamente igual, los criterios de aceptación o rechazo de pago de las labores de índice de perfil, son menores, y confirman que, con esos factores podía obtenerse sin la actividad de microfresado si la Convocada hubiera aceptado las alternativas planteadas.64 El expresado concepto se valora por el Tribunal como documento con las restantes pruebas del proceso.

Apreciado rectamente, concierne a una invitación a cotizar previa respecto de similares actividades, con leve diferencia en los criterios de aceptación o rechazo del índice de perfil. Así, según la tabla 7 “Factor de pago por promedio del índice de perfil” inserta en la invitación a cotizar de septiembre de 2011 a la que refiere el documento de AUSCULTAR, es del 100% cuando es menor de 14mm/hm, entre 14.1 y 17mm/hm del 98%, entre 17.1 y 20 mm/hm del 96%, entre 20 y 22 mm/hm del 94% y cuando es mator de 22/mm/hm será rechazado, y los “Criterios de aceptación o rechazo por el índice de perfil” contenida en tabla inserta eb la invitación de diciembre de 2011, es: “Menor o igual a 14.2. mm/hm” Aceptado; entre 14.2 y 20 mm/hm, “Se aceptará sólo si cumple que el promedio del índice de perfil no es mayor de 14.2 mm/hm”, en “caso contrario se considera rechazado y se deberán corregir los defectos de regularización superficial mediante fresado o recrecido”, el “Mayor a 20 mm/hm2 es “Rechazado.

Se deberán corregir los defectos de regularización superficial mediante fresado o recrecido por cuenta del Contratista”. El documento de AUSCULTAR no descalifica las exigencias constructivas de la invitación a contratar a que concierne, y sugiere en su opinión para la obtención del índice de perfil propuesto otras consideraciones adicionales.

Por el contrario, no obstante tratarse de una invitación a cotizar distinta aunque con condiciones 64 Cita el testimonio de RONALD ANAIDER GARZON, funcionario de Pavimentos Colombia, 17 de marzo de 2015; de RICARDO ALBERTO MENDOZA BOADA, 5 de marzo de 2015 y las respuestas a las preguntas 15 de la Convocante, aclaraciones a la misma y a la pregunta 30, argumentando una contradicción del perito, para concluir que “se encuentra probado que las propuestas presentadas por el Contratista hubieran permitido la obtención del Índice de Perfil exigido en la invitación, sin tener que recurrir posteriormente a la actividad de microfresado.

No obstante CODAD decidió no estudiar, ni aceptar ninguna de las alternativas propuestas, en perjuicio de los intereses del Contratista y los suyos propios. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 análogas y leves diferencias, la propuesta presentada por la UT no las contiene, considerando que se trataba de una “obra sencilla” susceptible de realizar bajo sus términos y condiciones. 5.

Las fotografías y registros fílmicos aportados al proceso. En el expediente constan varios registros fotográficos y fílmicos, unos tomados por el Ingeniero Alfonso Urrego65, otros insertos en los informes de la interventoría66, ensayos de laboratorio de Progeotec (INECO)67, algunos aportados por el testigo John Andrés Melo Benávidez (8 videos)68, varios referidos en el dictamen pericial69, las experticias y los alegatos conclusivos de las partes. 65 C. Principal No. 3, folios 330-355 66 C. de Pruebas No. 3, folios 530-558, 604-680, 702-707, 715-725, 748-773, 785-789;

C y No. 6. 67 C. de Pruebas No. 15, folios 12-260. 68 C. Principal No. 3, folios 296.-297. En su testimonio del 16 de marzo de 2015, señaló: “(…)“DR. NAMÉN: Y a un índice de perfil, eso es lo que dice el contrato, es lo que entendemos en la parte técnica, si estas intervenciones eran necesarias para efectos de hacer una repavimentación técnica adecuada y obtener un índice de perfil adecuado, la pregunta que tengo desde el punto de vista técnico, ¿cómo técnicamente se podía obtener una solución de eso, solo en el área técnica? SR. MELO: Estas patologías que aparecen ahí nada tienen que ver en este momento, así como están ahí, para conseguir el índice de perfil no tiene ningún inconveniente, se podía haber hecho, el problema no va en que pueda hacerlo o no pueda hacerlo, las gráficas que le presenté van asociadas a deformaciones, no a patologías de tipo estructural, las deformaciones son patologías de tipo funcional porque si la estructura del pavimento es tan buena, lo único que necesito hacer es, el pavimento está tan fuerte que solamente me dice, corríjame esto y quedó bien, en este caso que les mostré, con la cantidad de deterioro, eso lo que indica es que la estructura no está bien, no es funcional, la estructura está débil, las correcciones debían hacerse, no para conseguir el índice de perfil, sino para mantener las buenas condiciones estructurales de la pista porque en esas zonas hay debilidades, entonces qué sucede, que si no las corrijo.(…) DR. POSSE: Ingeniero Melo esos 8 videos que usted aportó son todos de la misma fecha?SR. MELO: Son de Sierra.DR. POSSE: En qué fecha se hicieron esos videos?SR. MELO: En febrero del 2012” (…)“DR. POSSE: Cuál es la preparación de los dos inspectores de obra que participan?SR. MELO: Es gente con experiencia no con especialización, con experiencia en obra en actividades de instalación de mezcla asfáltica; con la suficiente como para definir qué es un fallo, que es una fisura, qué es una piel de cocodrilo.DR. POSSE: Son gente con estudios profesionales? SR. MELO: No” (…) “DR. POSSE: Ingeniero Melo, después de este ejercicio usted nos ha indicado y le ruego que nos diga si es así, los 8 videos que usted aportó sólo nos muestran algunas partes de la calle de rodaje Sierra? SR. MELO: Nos muestra la calle de rodaje Sierra para el tramo de intervención, para un tramo de intervención, no toda la calle porque se recorrió toda y muestran todos los daños y todas las patologías que hemos demarcado” 69 Dictamen pericial, aclaración, C. de Pruebas No. 21, folio 342: “ (…) Los 8 videos que obran en el expediente muestran el estado de las Calles de Rodaje, antes de iniciar su intervención y señalan los sitios donde se efectuará el fresado.

Algunos sitios presentan mayor deterioro que otros pero a todos se podía efectuar el bacheo para obtener una regularidad superficial. El pavimento presentaba Imperfecciones superficiales. Este tipo de degradaciones pueden agruparse en tres grupos: Fisuraciones deformaciones, degradaciones superficiales. En los videos aportados, no se evidencian daños estructurales en el Pavimento” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 Las fotografías y videos son medios probatorios documentales representativos70 que deben valorarse en cuanto a su autenticidad, fecha, circunstancias de modo y lugar, documentos que las refieran o de los que sea parte integrante, para determinar la correspondencia de la imagen con las circunstancias fácticas que representan, considerándolas en conjunto con las restantes pruebas, y testimonios de quienes la toman o aportan al proceso.

En este contexto, el registro fotográfico y fílmico aportado al proceso será valorado con arreglo a la sana crítica y discreta convicción del juzgador, considerando su inserción o referencia en los documentos respectivos, reconocimiento por su autor, los testigos, o la confesión de parte, el dictamen pericial y los indicios. 6. La contradicción al dictamen pericial decretado en el proceso, las experticias aportadas y su contradicción. Dentro de la oportunidad legal consagrada en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2015 para controvertir el dictamen pericial decretado y practicado en el proceso, la Convocante aportó un experticio emitido por TECHNOLOGY AND MANAGEMENT LTDA – TNM LTDA, y la Convocada, uno rendido por INECO para controvertir la 70 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 18 de marzo de 2002, Expediente No. 6649: “(…) en orden a otorgarle valor probatorio a un documento privado, debe el Juez distinguir la naturaleza de su contenido.

Con este específico propósito, ya ha precisado la Sala: “sabido es que los documentos son simplemente representativos cuando, sin plasmar narraciones o declaraciones de cualquier índole, contienen imágenes, tal como acontece con las fotografías, pinturas, dibujos, etc. Y son declarativos, cuando contienen una declaración de hombre y en tal caso se les suele clasificar en dispositivos y testimoniales, según correspondan a una declaración constitutiva o de carácter negocial (los primeros), o a una de carácter testimonial (los segundos)” (CCXXII, pág. 560).En tratándose de los documentos de naturaleza dispositiva y representativa, su valor probatorio dependerá de la autenticidad, sin importar si provienen de una de las partes o de un tercero, según lo establecen los artículos 277 nral. 1 y 279 del código de los ritos civiles, así como el artículo 11 de la ley 446 de 1998, que reprodujo –con algunas modificaciones- lo otrora establecido en el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991.

Por consiguiente, mientras no se tenga certeza sobre quién es el autor del documento, no se le podrá dar crédito a su contenido, en los términos de los artículos 258 y 264 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio, por supuesto, de la valoración que debe hacer el Juez conforme a las reglas de la sana crítica, según lo impera el artículo 187 de dicha codificación.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2014, Radicación No.: 25000-23-26-000-1997-14961- 01(28373); 27 de marzo de 2014, exp.28326; Subsección A, Sentencia del 10 de marzo de 2011. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 respuesta a la pregunta No. 41 del perito designado por el Tribunal, y otro “elaborado por ITINERIS relacionado con la controversia que, frente al dictamen pericial, ha planteado la Unión Temporal relativa a las supuestas fallas estructurales de la Pista Sur y de las Calles de Rodaje”.

El Tribunal por Auto No. 37 tuvo como prueba de la contradicción del dictamen pericial rendido por el experto Luis Orlando Muñoz, las experticias de TECHNOLOGY AND MANAGEMENT LTDA – TNM LTDA y de INECO, más no la de ITINERIS allegada para demostrar “con mayor precisión y detalle” lo manifestado por dicho perito sobre la ausencia de fallas estructucturales ni en la pista Sur ni en las calles de Rodaje, por no ajustarse al artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 que permite a las partes aportar experticias única y exclusivamente para controvertir el dictamen rendido en el proceso, y en su lugar, lo considera como alegación de parte al tenor del artículo 238 del C. De P.C., según el cual, [l]as partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas”.

De las experticias elaboradas por TECHNOLOGY AND MANAGEMENT LTDA – TNM LTDA e INECO, el Tribunal ordenó correr traslado a la parte contraria por el término de tres días para los efectos legales previstos en el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010. Oportunamente, la Convocante en escrito del 25 de agosto de 2015 al pronunciarse sobre el dictamen de INECO suscrito por el señor Gabriel Díaz Roncero, acentúo un conflicto de interés por la realización previa del proyecto constructivo de la obra para CODAD y del estudio “ANALISIS DE PATOLOGÍAS EN CALLES DE RODAJE ASOCIADAS A LA PISTA 13R-31L.DESCRIPCIÓN, LOCALIZACIÓN, CAUSAS Y PROCESO DE GENERACIÓN”.

Afirmó que tiene “un especial interés en defender el proyecto constructivo” según su informe sobre las causas posibles de los daños, y que quien la suscribe declaró como testigo y fue designado por INECO para participar en todo lo relativo al contrato TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 de obra, por lo que no es imparcial.

Por esto y conforme al artículo 235 y el numeral 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, lo recusa agregando que carece de la experiencia profesional en pavimentos para un estudio preciso sobre la calidad de la mezcla asfáltica instalada, es inidóneo, experto en material aéreo e Ingeniero Aeronáutico pero carece de los conocimientos exigidos en materia de ensayos de laboratorios de mezclas asfálticas, de donde sus conclusiones no son objetivas ni imparciales por la intervención de INECO durante todo el proyecto, desde la elaboración de la invitación a cotizar, durante la ejecución del contrato y después de la terminación de la obra, que impide atribuir los daños presentados a las deficiencias del proyecto constructivo o desacreditar los ensayos de laboratorio realizados.

Estima que al efectuarse el ensayo con posterioridad a la colocación de la mezcla asfáltica no es válida la evaluación de INECO y falsa la afirmación relativa a que no “consta registro alguno de la realización de este ensayo por la empresa constructora” en relación a la entrega de los relativos al cumplimiento de la norma ASTM D 4865 por haberlos remitidos con comunicación UAD-0B-486-012 y existir la respuesta de la interventoría en comunicación DESSAU-CEI No. 280 de 6 de julio de 2012.

Por lo anterior, el dictamen de INECO para desvirtuar al perito Luís Orlando Muñoz Muñoz en el párrafo quinto de la respuesta a la pregunta 41 de las aclaraciones y complementaciones sobre los ensayos de laboratorio de aquélla no es concluyente de su estandarización bajo una norma técnica aceptable. En oportunidad, la Convocada mediante escrito radicado el 25 de agosto de 2015, pidió no valorar como dictamen pericial la experticia de TECHNOLOGY AND MANAGEMENT LTDA – TNM LTDA al no haberse “aportado para controvertir la experticia del Ingeniero Muñoz, sino para dar opiniones nuevas que jamás fueron objeto de análisis por el perito designado por el Tribunal”.

Así, el capítulo 4.3. “¿QUÉ INCIDENCIA TIENE LA PRECISIÓN DE LA TOPOGRAFÍA EN LA OBTENCIÓN DEL ÍNDICE DE PERFIL ESPERADO POR EL CONTRATANTE”, contiene un “elemento novedoso que pretende ser introducido al expediente bajo el manto de un aparente TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 pero inexistente ejercicio de contradicción”, también la conclusión consignada a folio 62 sugiriendo “que el asfalto AC-20 no era idóneo para el trabajo contratado por CODAD a la UT”, y sólo en los folios 72 al 78 intenta “sin éxito, controvertir en algo la pericia rendida por el Ingeniero Muñoz”.

En ejercicio del derecho de contradicción de dicha experticia pide valorar como dictamen pericial el documento titulado “Evaluación Estructural y Diagnóstica del Pavimento” tanto de la Pista Sur como de las calles de rodaje elaborado por ITINERIS”, demostrativo de la ausencia de fallas estructurales en las mismas. Consideraciones del Tribunal. 1.

En lo que respecta a los dictámenes aportados por las partes, la Ley 1563 de 2012 (D.O. 48.489 del 12 de julio)71, norma especial, prevalente y preferente, regula íntegramente la materia de arbitraje, deroga todas las disposiciones contrarias, aplica desde su vigencia, el 12 de octubre de 2012 (arts. 12, 118 y 119), y en su artículo 31 dispone que “El tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas 71 La Ley 1563 de 2012 remite al Código de Procedimiento Civil; la Ley 1564 de 2012, lo deroga desde su vigencia, expide un Código General del Proceso y estableció en su artículo 627 [6) condiciones específicas para su entrada en vigor.

En materia arbitral relativa a temas estatales, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Auto del 25 de junio de 2014, Rad. 25000233600020120039501 (IJ), “unifica su jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales, es a partir del 1º de enero de 2014, salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición que se explicará en el acápite a continuación, las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-229 de 2015, acogió la anterior interpretación del Consejo de Estado sobre la vigencia del Código General del Proceso en asuntos administrativos a partir del 1º de enero de 2014, incluidos los arbitrales. En asuntos arbitrales diferentes a los estatales, dentro de éstos los civiles, se ha discutido sobre la norma de procedimiento vigente en casos de remisión o vacíos de la Ley 1563 de 2012.

El Acuerdo No. PSAA15-10392 de octubre 1 de 2015, artículo 1º., en sus considerandos reseña el auto de 25 de junio de 2014 anterior, y dispone: “El Código General del Proceso entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país el día 1o de enero del año 2016, íntegramente”. La Corte Constitucional en Sentencia C-654 de 2015 declaró exequibles las normas demandadas de la Ley 1564 de 2012 relativas a su vigencia, encontrando ajustada a la Constitución Política la facultad “operativa” más no “regulatoria” del Consejo Superior de la Judicatura de establecer la vigencia gradual del sistema de proceso oral de la cual pende la vigencia de la Ley, y precisó que esta “potestad en los términos de la jurisprudencia de la Corte, está limitada al desarrollo de asuntos relacionados con la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales”.

Desde luego, en el proceso arbitral rige por excelencia el sistema del proceso oral, y los Tribunales arbitrales no son despachos judiciales. Con todo, nada obsta para que las partes al tenor del artículo 58 de la Ley 1563 de 2012 determinen el procedimiento aplicable, en asuntos en los cuales no intervenga una entidad pública, como acontece en el presente asunto.

De este modo, en materia probatoria por remisión expresa de la Ley 1563 de 2012, las facultades y deberes de las partes y del Tribunal, las oportunidades para pedir y practicar pruebas, su pertinencia, conducencia, procedencia y valoración en el proceso arbitral se regula por la norma de procedimiento vigente aplicable. El Código de Procedimiento Civil aplicable al tramite arbitral por ratificación de las partes (artículo 58 de la Ley 1563 de 2012) según se dijo, respecto de la “prueba pericial” se complementó con las normas reguladoras de las “experticias”.

El inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 contempló la posibilidad de aportar experticias de parte para controvertir el dictamen pericial decretado por el Tribunal “[d]entro del término de su traslado, o el de sus aclaraciones o complementaciones” y le confirió la facultad (“si lo considera necesario”) de convocar a audiencia al perito y los expertos para interrogarlos.

Una hermenéutica exegética, estricta o literal de la norma conduciría in absurdum a cercenar el derecho a aportar experticias en otras oportunidades procesales y para fines diferentes, o a que en el mismo proceso pueda existir más de una experticia aportada por la misma parte sobre los mismos hechos o materia. Empero, según el precepto “[e]l tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen”.

La interpretación armónica de estas disposiciones permite concluir que en el arbitraje las partes pueden aportar experticias privadas: (i) En las oportunidades probatorias en que según la norma de procedimiento aplicable por remisión de la Ley 1563 de TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 2012, tienen la facultad de aportarlas;

(ii) Cuando se ha decretado un dictamen para contradecirlo. En efecto, al dictamen pericial de parte refería el artículo 21 del Decreto 2651 de 199172, adoptado como legislación permanente por la Ley 448 de 1998. Posteriormente, el artículo 116 de la ley 1395 de 2010 dispuso que la parte que pretenda valerse de un “experticio” podrá aportarlo en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas, el juez citará al perito para interrogarlo sobre su idoneidad y el contenido del dictamen si lo considera necesario o la parte contraria lo solicita dentro del respectivo traslado.73.

La procedencia de la prueba pericial en el proceso arbitral se regula por la norma de procedimiento aplicable, y según el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, sea aportada por las partes, ora decretada por el juez “[s]obre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial”.74 Por consiguiente, cada parte sólo puede aportar en las oportunidades legales una experticia, y nada más que una, sobre un mismo punto o materia, y en caso de disparidad entre las aportadas en oportunidades anteriores a la de contradicción del dictamen decretado por el juez, se decretará el dictamen en el proceso.75 72 “En todo proceso las partes de común acuerdo pueden, antes de que se dicte sentencia de primera o única instancia o laudo arbitral, realizar los siguientes actos probatorios 1.

Presentar informes científicos, técnicos o artísticos, emitidos por cualquier persona natural o jurídica, sobre la totalidad o parte de los puntos objeto de dictamen pericial; en este caso, el juez ordenará agregarlo al expediente y se prescindirá total o parcialmente del dictamen pericial en la forma que soliciten las partes al presentarlo.

Estos informes deberán presentarse autenticados como se dispone para la demanda.”. 73 “Artículo 116. Experticios aportados por las partes. La parte que pretenda valerse de un experticio podrá aportarlo en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas. El experticio deberá aportarse acompañado de los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con la información que facilite su localización. El juez citará al perito para interrogarlo en audiencia acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen, si lo considera necesario o si la parte contra la cual se aduce el experticio lo solicita dentro del respectivo traslado.

La inasistencia del perito a la audiencia dejará sin efectos el experticio”. 74 El artículo 25 de la Ley 1395 de 2010, al reformar el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil estableció la contradicción del dictamen designado por el juez, interrogándolo en audiencia, y dispuso que en “ningún caso habrá lugar a la objeción del dictamen”.

Norma declarada exequible en sentencia C- 124/2011. El artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, igual el artículo 228 del C.G.P. disponen que “[e]n ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave.”, esto es, excluyen sólo el trámite especial. 75 Art. 10 de la Ley 446 de 1998, y artículo 18 de la Ley 794 de 2003: “ART. 18.—El artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, quedará así: “ART. 183.—Oportunidades probatorias.

Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 Por fuera de estas hipótesis el artículo 238 del C. de P.C. preve: “[l]as partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas”.76 Por lo tanto, en el proceso arbitral bajo el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 y el Código de Procedimiento Civil, las partes podrán aportar experticias en las oportunidades para pedir pruebas o durante la contradicción del dictamen pericial decretado por el juez cuando haya lugar a éste, teniendo en cuenta que “[s]obre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial”.

En lo atañedero a la contradicción de las experticias aportadas por las partes bajo el Código de Procedimiento Civil, el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010 consagró que el juez podrá citar al perito para interrogarlos sobre su idoneidad y el contenido del dictamen si lo considera necesario o solicita la parte contraria dentro del respectivo traslado. oportunidades señalados para ello en este código.

Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente. Si se trata de prueba documental o anticipada, también se apreciarán las que se acompañen a los escritos de demanda o de excepciones o a sus respectivas contestaciones, o a aquellos en que se promuevan incidentes o se les dé respuesta.

El juez resolverá expresamente sobre la admisión de dichas pruebas, cuando decida la solicitud de las que pidan las partes en el proceso o incidente” 76 El artículo 626, literal c) del Código General del Proceso, deroga a partir de su vigencia el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, y al regular la “Prueba Pericial” consagró las siguientes directrices: (i) “Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial.

Todo dictamen se rendirá por un perito” (art. 226). (ii) La “parte que pretenda valerse de un dictamen pericial”, debe aportarlo en la “respectiva oportunidad para pedir pruebas” o, anunciarlo en el escrito para hacerlo dentro del término concedido por el juez, no inferior a 10 días (artículo 227). (iii) Para la contradicción del dictamen aportado la parte contra quien se aduce “podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones”, dentro “del término del traslado del escrito con el cual se haya aportado o, en su defecto dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento”, y “[e]n ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave.” (artículo 228).

(iv) El juez puede decretar un dictamen en el proceso de oficio o a petición de amparado por pobre (arts. 229, 2 y 230), o de parte en “los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa” (parágrafo artículo 228). (v) La contradicción del dictamen decretado de oficio se efectúa conforme al artículo 231 poniéndose a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia a la que asistirá el perito que solo puede realizarse pasados por lo menos 10 días desde la presentación del escrito.

Adicionalmente, las partes podrán en sus alegatos de conclusión referir a la valoración de la prueba, y en todo caso, el juzgador habrá de valorarlo con los restantes elementos probatorios. Con estas premisas, se impone concluir que al tenor del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal no puede conceder al documento inicialmente aportado por la Convocada, “Evaluación Estructural y Diagnóstica del Pavimento” elaborado por ITINERIS el carácter de experticia de parte al no contradecir el dictamen pericial del perito Luis Orlando Muñoz, sino confirmar sus conclusiones sobre la ausencia de fallas estructucturales en la pista Sur y en las calles de Rodaje.

Nótese que el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 precisa que la aportación de la experticia tiene por finalidad exclusiva contradecir el dictamen del perito. Por esto, el documento inicialmente aportado, será apreciado como alegación de parte (artículo 238 del C. de P.C.). No obstante, el dictamen pericial técnico contestó las aclaraciones solicitadas para concluir la elaboración del documento “Evaluación estructural y Diagnostico del Pavimento con la Empresa de Consultoría Colombiana”77, en abril de 2015, después 77 C. de Pruebas No. 21, folios 375 a 624: “CODAD efectuó una evaluación estructural y diagnóstico del Pavimento de la empresa CONSULTORIA COLOMBIANA, para elaborar ese estudio, tal como se demuestra en el siguiente aparte, tomado del informe: Por encargo de CODAD S.A. Consultoría Colombiana, ha TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 de las reparaciones de Pavimentos de Colombia78, esto es, con posterioridad a las obras ejecutadas previamente por la Convocante.

Por lo tanto, tales respuestas se aprecian como parte integral del dictamen pericial. La experticia de TECHNOLOGY AND MANAGEMENT LTDA – TNM LTDA aportada por la Convocada para contradecir el dictamen del perito Luis Orlando Muñoz sólo puede tenerse como tal en lo que estrictamente atañe a la contradicción, esto es en asuntos materia del dictamen pericial del proceso, y que, por consiguiente, se orientan única y exclusivamente a su contradicción, tal como depone el artículo 31 de contratado a esta empresa de consultoría en pavimentos, ITINERIS Gestión de Infraestructura vial S.A.S, para realizar la evaluación estructural del pavimento de la Pista Sur del Aeropuerto el Dorado.

Para cumplir con el objeto de esta Consultoría, se ha dispuesto realizar trabajos de campo asociados a mediciones ejecutadas con equipos no destructivos de alto rendimiento tales como el deflectómetro de impacto HWD KUAN 240. Con base en los resultados de las deflexiones, se llevó a cabo el análisis del comportamiento estructural del pavimento bajo la metodología aplicable para aeropuertos FAA (Federal Aviation Administration).

Entre otras las conclusiones expresan: Basadas en el estudio de deflectometría realizado y a las metodologías evaluadas para analizar la vida residual del pavimento, se considera que el pavimento presenta una buena condición estructural, sin requerimiento de un refuerzo, analizado para un periodo a 10 años. Se recomienda realizar un análisis de la condición superficial del pavimento, a partir de la valoración del PCI (curva de deterioro), para así mismo optimizar los mantenimientos a ejecutar a lo largo del ciclo de vida del pavimento.

Por encargo de CODAD S.A. Consultoría Colombiana, ha contratado a esta empresa de consultoría en pavimentos, ITINERIS Gestión de Infraestructura vial S.A.S, para realizar la evaluación estructural del pavimento de las calles de rodaje del Aeropuerto El Dorado. Para cumplir con el objeto de esta Consultoría dispuso realizar trabajos de campo asociados a mediciones ejecutadas con equipos no destructivos de alto rendimiento tales como el defectómetro de impacto HWD KUAB 240.

Con base en los resultados de las deflexiones, se llevó a cabo el análisis del comportamiento estructural del pavimento bajo la metodología aplicable para aeropuertos FAA (Federal Aviation Administration). En el presente documento se incluye el análisis de retrocálculo de módulos por la metodología de la FAA (software BACKFAA) para determinar los módulos de las capas del pavimento, y a partir de estos resultados determinar la vida remanente del pavimento empleando la metodología de la FAA y método racional.

A partir de estos resultados, se concluye respecto a definición de actividades de mantenimiento periódico, de ser el caso. Las conclusiones para el pavimento de las calles de rodaje definieron: Basadas en el estudio de deflectometría realizado y a las metodologías evaluadas para analizar la vida residual del pavimento, se considera que el pavimento presenta una buena condición estructural, sin requerimiento de un refuerzo analizado para un periodo de 10 años.

Se recomienda realizar los mantenimientos periódicos del pavimento según las necesidades y procedimientos estandarizados y basados en la condición superficial del pavimento en el momento de la intervención, con la finalidad de garantizar una buena condición superficial del pavimento, evaluada a partir del índice de Regularidad Superficial (IRI), coeficiente de fricción y porcentaje de fisuras.

Se recomienda realizar una análisis de la condición superficial del pavimento, a partir de la valoración del PCI (curva de deterioro), para así mismo optimizar los mantenimientos a ejecutar a lo largo del ciclo de vida del pavimento. Así pues, se concluye que tanto la Pista Sur del Aeropuerto El Dorado como las calles de rodaje tienen una vida residual de por lo menos (10) años”. 78 C. de Pruebas No. 21, folios 142 a 145 Aclaraciones al Dictamen pericial “El estudio denominado ‘Evaluación estructural y Diagnostico del Pavimento con la Empresa de Consultoría Colombiana’ se realizó en Abril del año 2.015 lo que implica que los 10 años de vida residual se contarían a partir de la elaboración del estudió la Pista Sur ( ) Así mismo las conclusiones del Estudio de Pavimento de las calles de rodaje, establecen igualmente que el pavimento presenta una buena condición estructural sin requerir reforzamiento en un período de diez años (….)” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 la Ley 1563 de 2012.

Aquéllos que excedan la finalidad autorizada por la norma, desde luego, serían nuevos elementos, cuya apreciación ha de considerarse como una alegación de parte (art. 238 del C. de P.C.)- En sentir de la Parte Convocada, el capítulo 4.3. “¿QUÉ INCIDENCIA TIENE LA PRECISIÓN DE LA TOPOGRAFÍA EN LA OBTENCIÓN DEL ÍNDICE DE PERFIL ESPERADO POR EL CONTRATANTE” y la conclusión en cuanto a “que el asfalto AC-20 no era idóneo para el trabajo contratado por CODAD a la UT”, son elementos novedosos “que jamás fueron objeto de análisis por el experto ni tampoco objeto de contradicción por la parte contra la que pretenden oponerse”, y “del extenso documento presentado únicamente en los folios 72 al 78, se intenta, sin éxito, controvertir en algo la pericia rendida por el Ingeniero Muñoz”, por errores en las respuestas.

Al examinar los cuestionarios propuestos por las partes al perito técnico y sus respuestas encuentra el Tribunal que, entre otros puntos, se le solicitó explicar con los documentos de la invitación a cotizar, la propuesta y el contrato de obra, el diseño geométrico, la regularidad superficial el alcance de las actividades, la metodología en el proceso constructivo que indica su descripción detallada adaptado a la obra y comprende la topografía de la obra; en las respuestas refiere al suministro y extendido de la mezcla asfáltica P-401, “que es una mezcla asfáltica especial para aeropuertos fabricada con asfalto AC-20” (respuesta pregunta 13, Convocante) fresado y recrecido, extensión y control de la regularización superficial, las causas de las patologías, análisis de perfilogramas, calidad y espesor de la mezcla asfáltica, daños y causas, ensayos de laboratorio, lo cual permite concluir que, en efecto, las incidencias de la topografía en el índice de perfil esperado y la inidoneidad del asfalto AC-20, son aspectos comprendidos en las respuestas del dictamen pericial.

Por lo tanto, la experticia de TECHNOLOGY AND MANAGEMENT LTDA – TNM LTDA aportada por la Convocada, sí concierne a la contradicción del dictamen TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 pericial técnico rendido en el proceso, y en consecuencia, como se dispuso en el auto 43 de 18 de agosto de 2015 así será valorada considerando además las argumentaciones de la Convocante al oponerse a sus conclusiones y fundamentos. 2.

Las normas que complementaron o adicionaron el Código de Procedimiento Civil con las experticias aportadas por las partes nada disponen acerca del régimen de conflictos de interés, las causales de impedimento o de recusación de los expertos. Tampoco el Código de Procedimiento Civil. A contariedad, el Código General del Proceso al regular la “prueba pericial” en su artículo 226, exige al dictamen suscrito por el perito, contener como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 7.

Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50 en lo pertinente”. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), otorga a las partes en las oportunidades probatorias la opción de presentar dictámenes periciales para probar su derecho o solicitar la designación de perito (artículo 212), ordena la exclusión de la prueba obtenida con violación al debido proceso (art. 214), y disciplina la aportación de dictámenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e idóneos, expertos que al emitirlos “deberán deberán manifestar bajo juramento, que se entiende prestado por la firma del mismo, que no se encuentran incursos en las causales de impedimento para actuar como peritos en el respectivo proceso, que aceptan el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, indicando tas razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustenten dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes”, dispone las causales de impedimento “para actuar como perito que darán lugar a tacharlo mediante el procedimiento establecido para los TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 testigos” y la aplicación del régimen de responsabilidad consagrado para los peritos como auxilares de la justicia (art. 219).

Tanto el Código General del Proceso (arts. 226, 227 y 228), como el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011, arts., 212, 214 y 219), expresamente asignan naturaleza de dictamen pericial a las experticias aportadas por las partes y elaboradas por expertos contratados al efecto. A falta de previsión concreta en el Código de Procedimiento Civil, de tiempo atrás se discute la exacta naturaleza probatoria de los experticios rendidos por expertos profesionales especializados o instituciones contratadas por las partes para servir de medio de prueba en los procesos judiciales, y la extensión del régimen de conflictos de intereses, impedimentos y recusaciones de los auxiliares de la justicia y peritos.

De un lado, se sostiene la inaplicabilidad de este régimen por su carácter de orden público, tipicidad legal rígida, exigencia de expreso texto legal previo, causas “taxativas y, en consecuencia, de interpretación restrictiva”79, limitativa o estricta con exclusión de la analogía legis o iuris para extenderlas a situaciones distintas o con un alcance diferente salvo en los aspectos favorables, y de otro lado, se afirma en primacía del derecho constitucional fundamental del debido proceso que impone la necesidad de acreditar los supuestos fácticos de las normas jurídicas con pruebas regular y oportunamente allegadas, sujetas a contradicción y defensa, exentas de toda contaminación, interés o prejuicio para garantizar la independencia e imparcialidad esenciales en la administración de justicia (artículos 209, 228 y 230 de la Constitución Política).

Al margen de las distintas posturas expuestas y de la posición que asuma, a partir del año 2008, la Corte Constitucional en sentencia T- 417 de 2008, bajo el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo complementaron, adicionaron o 79 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de noviembre 19 de 1975: "Las causales de recusación, que son las mismas que justifican la excusación de fallador, deben tener y en efecto tienen índole claramente taxativa o restringida”.

Consejo de Estado, Sala Plena, auto de abril 22 de 1980. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 modificaron (artículo 21 del Decreto 2651 de 1991, artículos 10 de la Ley 446 de 1998 y 183 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003), advirtió el diseño legal de una “prueba judicial técnica” que autoriza a las partes aportar al proceso “conceptos técnicos, científicos o artísticos que han sido elaborados por fuera del proceso y por encargo de una de las partes que ha escogido al profesional que emite su opinión”, y que exactamente “no son los mismos dictámenes periciales regulados en los artículos 233 a 242 del Código de Procedimiento Civil, ni los informes técnicos de entidades y dependencias oficiales que reglamenta el artículo 243 del mismo estatuto procesal, por cuanto no se practican por mandato judicial, ni en el curso de una actuación judicial que impliquen intervención del juez, ni están sometidos a las ritualidades de posesión, recusaciones e impedimentos que sí se exigen para los peritos”.80 Con este entendimiento las causas de impedimento, recusación y conflictos de intereses de los peritos designados por el juez, en el Código de Procedimiento Civil y sus normas complementarias, no serían aplicables a los expertos contratados por las partes, y en consecuencia, sería improcedente su formulación. No obstante, el Tribunal no puede ignorar la participación significativa de INECO durante el proceso precontractual, la celebración, desarrollo y ejecución del Contrato de Obra, por lo cual es evidente su serio compromiso, particularmente en los estudios posteriores, el que tiene virtualidad para afectar su independencia para emitir un experticio sobre materias involucradas en la controversia, cuando participó 80 En Sentencia T-274 de 11 de abril de 2012, reiteró:” 37.

Las experticias técnicas difieren de los dictámenes periciales regulados en los artículos 233 a 242 del Código de Procedimiento Civil, así como también difieren de los informes técnicos de entidades y dependencias oficiales que reglamenta el artículo 243 del mismo estatuto procesal, que el juez puede solicitar de oficio o a petición de parte y, que deben ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días para que se complementen o aclaren. 38.

En cuanto a los conceptos técnicos su incorporación al proceso se valora dentro de la sana crítica judicial, como las demás pruebas, y se aprecian en conjunto, pues al igual que el dictamen pericial, el juez es autónomo para valorar las pruebas técnicas y verificar la veracidad de sus fundamentos y conclusiones, en tanto que es al juez, y no al perito o al profesional especializado, a quien corresponde administrar justicia y resolver la controversia que se somete a su decisión final.

De esta forma, es evidente que aunque el juez no se encuentra atado a la opinión técnica porque debe someterla a su valoración y apreciación objetiva y razonada, la especialidad de los conocimientos que se expresan en los documentos técnicos sí constituye un importante instrumento de apoyo judicial para su convencimiento”. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 como asesora y consultora de CODAD S.A. INECO, elaboró el proyecto constructivo de la Obra para CODAD y el estudio denominado “ANALISIS DE PATOLOGIAS EN CALLES DE RODAJE ASOCIADAS A LA PISTA 13R-31L.

DESCRIPCION, LOCALIZACIÓN, CAUSAS Y PROCESO DE GENERACIÓN”, cuyo objeto consistió en “…la determinación de las causas que han provocado la aparición de los deterioros en calles de rodaje; para ello, INECO se ha basado, por un lado, en el análisis de la documentación de control de obra elaborada por DESSAU CEI, empresa responsable de las labores de interventoría de la obra y, por otro, en los resultados de un plan de auscultación ad hoc”.81 Adicionalmente para controvertir la respuesta a la pregunta No. 41 de las aclaraciones al cuestionario presentado por la Convocante, según la cual, “Los ensayos de laboratorio efectuados por la firma INECO, no se encuentran estandarizados bajo ninguna norma que regule el procedimiento y aceptación de los resultados obtenidos para las características evaluadas “, elaboró una experticia que fuera aportada al proceso y tenida como tal.82 En suma, si bien no hay lugar a la recusación como despejó la Corte Constitucional en sentencia T- 417 de 2008, el debido proceso irradia todo el ordenamiento jurídico, en especial en materia probatoria e impone al valorar la experticia analizar las 81 C. de Pruebas No. 15, folio 162 a 260.

En su testimonio Gabriel Díaz Roncero, Coordinador Técnico de INECO, señaló: “DR. GARRIDO: ¿Qué conocimiento tiene usted, qué le consta sobre el litigio que aquí nos ocupa? SR. DÍAZ: Nosotros en INECO en diciembre de 2012 fue contratada por Abertis para optimizar el proyecto de repavimentación del área de maniobra azul de la pista de El Dorado, entonces se trabajó, se desarrolló en 3 etapas: la primera y la segunda que se desarrollaron en paralelo consistían en el desarrollo del diseño geométrico de esa repavimentación por un lado, el desarrollo de la invitación a cotizar a distintas empresas constructoras que pudieran ejecutar esa obra y en tercer lugar nuestras tareas incluían un asesoramiento técnico durante la propia ejecución de la obra, un asesoramiento técnico que se prestaba o bien con visitas presenciales en algunas de las fases de ejecución o bien con la asistencia a alguna reunión en la que se analizaban los distintos problemas que habían surgido, se aclaraban algunas dudas sobre la interpretación del proyecto o se analizaban distintas alternativas para corregir salvo deterioros que se estaban produciendo, entonces esa fue nuestra participación en esa primera fase.

Posteriormente, en mayo de 2013 Abertis se vuelve a poner en contacto con nosotros, con INECO debido a que habían aparecido en la última época unas patologías severas en muchos tramos de las calles de rodadura que se habían repavimentado hacía menos de 1 año, entonces pretendían que nosotros, que INECO, pues lleváramos a cabo un plan de auscultación en el que determináramos cuáles eran las causas de esas patologías y definiéramos el plan de acción necesario para repararlas.

Ese trabajo lo hicimos en mayo-junio de 2013 y agosto-septiembre”. 82 C. de Pruebas No. 24, folio 162 a 260 folios 38 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 causas invocadas por las partes en ejercicio del derecho de contradicción que a su juicio afecten la independencia e imparcialidad del experto, pues deben verificarse sus condiciones de idoneidad y experiencia, ausencia de prejuicio, interés o compromiso, así fuere involuntario o inconsciente, incluso intelectual, que puedan quebrantar su concepto serio, objetivo, fundado, imparcial e independiente.

Por supuesto, la contratación del experto y pago de honorarios por su trabajo por la parte interesada, no quebranta per se su autonomía e imparcialidad. Empero, habiendo participado INECO en etapas previas del proyecto constructivo de la obra, en la elaboración de la invitación a cotizar, la ejecución del contrato y luego de la terminación de la obra como asesora o consultora de CODAD, impartido consejo o concepto con anterioridad a su experticio sobre las materias relacionadas con el proceso83, se presenta una duda seria y fundada respecto de sus estudios posteriores, que no de los precedentes, y que sin censurar ni desconocer las calidades profesionales de la experta, exigen valorar su estudio ulterior bajo esta perspectiva, con mayor estrictez y en conjunto con las restantes pruebas del proceso, argumentaciones de las partes y la sana crítica.

Por lo expuesto, será rechazada la recusación. 3. Con relación a la contradicción del dictamen pericial rendido por el perito Luis Orlando Muñoz Muñoz, y a la experticia aportada para sustentarla, delanteramente se precisa la ausencia de objeción por error grave, entendiéndose que la ley excluye su trámite pero no su formulación, y que en todo caso, el juez debe valorar la prueba en conjunto con las restantes, según la sana crítica y atendiendo la contradicción oportunamente formulada por la parte interesada. 83 La participación de INECO antes, durante y después del contrato de obra está documentada en los documentos contractuales (pliegos, invitación, diseño geométrico, estudio análisis de patologías, en las actas de comité de obra, testimonios y en particular es reconocida en su testimonio por Gabriel Díaz Roncero, ingeniero aeronáutico y Coordinador Técnico de INECO.

(Escrito, “Contradicciones dictamen”, Pregunta No. 4) La pregunta 4 formulada concernía a determinar del análisis de la propuesta y sus aclaraciones la formulación por la UT de alguna limitación o condicionamiento técnico al alcance general de las actividades contratadas. El perito, respondió negativamente. La aclaración solicitó completarla para precisar la aprobación y firma del modelo digital por CODAD y de la propuesta de instalar una capa previa general de nivelación a la rodadura final, y fresar o microfresar el pavimentro de manera general antes de instalar la capa de rodadura final, según el análisis de la Memoría Constructiva y Programa de Trabajo, topografía de la obra y Fresado de Pavimiento en consonancia con el numeral 2.3.8.5 de aquélla que contemplan el levantamiento topográfico en un modelo digital que “debe ser firmado y aprobado por la UT y por el CODAD, antes del comienzo efectivo de los trabajos”, que una de las fresadoras tendrá un tambor fino o microfino para ser preciso en el fresado y para mejorar la regularidad superficial realizar tratamientos previos como fresados de regularización o capas asfálticas de regularización previas a la rodadura.

La pregunta 4 y la solicitud de aclaración y complementación, por consiguiente, no requerían determinar la necesidad técnica de esas actividades para lograr el índice de perfil contratado, sino la presencia de limitaciones o condicionamientos técnicos formulados por la UT para las actividades contratadas, y según lo preguntado con el examen de los documentos mencionados, el perito contestó negativamente.

No obstante, en otros apartes el dictamen pericial, analiza desde el punto de vista técnico si esas actividades eran o no necesarias. (ii) La pregunta número 5 solicitó al perito revisar las comunicaciones envíadas por DSSAU/UCEI, la bitácora de obra, las actas del comité semanal y otros documentos relevantes, para determinar con su examen si el Contratista incurrió en indebidos procedimientos constructivos y, en su caso, las medidas correctivas adoptadas.

En sentir de la Convocante, el dictamen pericial se limitó a expresar que incurrió en indebidos procedimientos constructivos y no obstante contestar que “efectivamente, el contratista tomó las medidas correctivas necesarias para cumplir con los requerimientos de la interventoría (…)”, no las indicó, afirmando únicamente que la interventoría no recibe obras deficientes, sino que las recibe y paga, una vez cumplidas las correcciones.

(Escrito, “Contradicciones dictamen”, Pregunta No. 5) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 Al examinar la respuesta inicial, el perito soporta su conclusión a propósito de los indebidos procedimientos constructivos en el análisis de “las cartas envíadas por DSSAU/UCEI, las cuales están contenidas en el libro de pruebas # 3, folios 437 a 792”, las 27 actas del Comité de Obra (folios 245 ss, Co. 3 de Pruebas), y precisa que se adoptaron las medidas correctivas.

En respuesta a la pregunta 6, relaciona los defectos constructivos y en su aclaración, que las actas constan en el cuaderno de pruebas No. 3, folios 241 y ss; en el Cuaderno 5, folios 697 los informes de interventoria que contienen la información de las deficencias y las recomendaciones correctivas, realizadas por la UT, “pero en cuanto al cumplimiento del IP, debió implementar la actividad de microfresado”.

El perito, por lo tanto, contestó lo preguntado con el análisis de los documentos requeridos en la pregunta, y soportó su respuesta, en su contenido, precisando que la interventoría recibe y paga las obras, cumplidas las correcciones, de lo cual, dedujo lógicamente que en efecto fueron realizadas. Esos documentos, las actas de comité de obra y la bitácora, consignan lo que la interventoría del contrato consideró incumplimientos contractuales y defectos constructivos, con las conclusiones y recomendaciones.

En los informes de interventoría técnica, jurídica, administrativa y financiera del contrato de concesión 110-OP-25, números 2 (7 de abril a 13 de mayo de 2012), 3 (14 de mayo a 7 de junio de 2012), 4 (6 de junio a 7 de julio de 2012), 5 ( 6 de julio a 7 de agosto de 2012) 6 (7 de agosto a 6 de septiembre de 2012), consta: “4.6. RECOMENDACIONES.

La Interventoría hace las siguientes recomendaciones al contratista con el fin de evitar que se sigan presentados los fallos en la superficie de la carpeta asfáltica que se instala. (…) CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 1.- Es evidente que se tienen irregularidades en la instalación de la mezcla para la repavimentación de la pista sur de las cuales se ha venido informando y solicitando a la sociedad concesionaria CODAD S.A. las medidas pertinentes para su corrección con el fin de dar cumplimiento a las condiciones contractuales teniendo en cuenta las especificaciones técnicas de construcción”.

(Informe 2) “2.9 HALLAZGOS EN LA COLOCACIÓN DE LA CARPETA DE NIVELACIÓN DE CALLES DE RODAJE DE LA SEGUNDA PISTA” Luego de múltiples fotografías concluye lo siguiente: “Las principales deficiencias encontradas en las calles de rodaje corresponden a mal acabado de juntas TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 transversales y longitudinales, mezcla abierta, fisuras e irregularidades en la superficie como son protuberancias y depresiones cerca a las juntas, las cuales deben ser corregidas por parte de la Compañía concesionaria”. 2.10.

CUMPLIMIENTO A ESPECIFICACIONES TECNICAS Y CONDICIONES CONTRACTUALES. “Se solicitó a la sociedad concesionaria CODAD S.A. contratista, presentar los procedimientos constructivos y controles técnicos que se tienen en obra con el fin de poder continuar con los trabajos de repavimentación en las calles de rodaje. De igual manera se solicitó por parte de la interventoría la documentación de los subcontratistas donde se certifique la idoneidad y experiencia específica para este tipo de trabajos en Aeropuertos”.

CAPITULO 5 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 6. La interventoría recomienda dar estricto cumplimiento a la aplicación correcta de los procedimientos constructivos en la instalación de la carpeta asfáltica nueva P-401 FAA que se está colocando para la repavimentación de las calles de rodaje” (Informe 3). “4.6. CONTROLES EN LA INSTALACION DE LA MEZCLA P- 401 La Interventoría hace las siguientes recomendaciones al contratista con el fin de evitar que se sigan presentados los fallos en la superficie de la carpeta asfáltica que se instala(…) CAPITULO 5 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 1.

En reunión de comité de obra del día 01 de junio se suspendieron los trabajos de repavimentación de calles de rodaje hasta tanto el CONCESIONARIO CODAD presentara los procedimientos constructivos y controles técnicos con el fin de evitar que se continuaran presentando deficiencias en la instalación de la carpeta asfáltica P-401 FAA y por ende irregularidades en la superficie”.

“ (informe 4)

4.4. RECOMENDACIONES PARA LA INSTALACION DE LA MEZCLA ASFALTICA P-401 La interventoría reitera la solicitud al Concesionario de tener en cuenta las siguientes recomendaciones con el fin de evitar se presenten irregularidades en la superficie de la mezcla instalada: (informe 5) “CAPITULO 5 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES El día 13 de agosto de 2012 se terminaron los trabajos de repavimentación en las calles de rodaje.

Los hallazgos y deficiencias encontradas durante la instalación de la mezcla asfáltica se presentan en cada uno de los informes mensuales de acuerdo con lo ejecutado en el periodo. Se solicitó al Concesionario CODAD S.A. realizar las acciones pertinentes para corregir dichas deficiencias e informar a la interventoría para su acompañamiento”.

(Informe 6). Los informes 14 (7 de abril a 6 de mato de 2013), 15 (7 de mayo a 6 junio de 2013), 16 (7 de junio a 6 julio de 2013), 17 (7 de julio a 6 de agosto de 2013), 18 (7 de agosto a 6 de septiembre de 2013), 19 (7 de septiembre a 6 de octubre de 2013), 20 (7 de octubre a 06 de noviembre), consignan: “LABORES DE MANTENIMIENTO DE PISTA, TAXEOS Y CALLES DE RODAJE DEL AEROPUERTO 3.1.

PAVIMENTOS En inspección realizada a la Pista Sur se encontraron daños en el pavimento de la Calle de Rodaje Víctor, donde se presenta deformaciones y ahuellamientos cerca de la barra de parada de Víctor 1 (V1). En algunos sectores donde se hicieron reparaciones recientes la superficie terminada varia en más de 6(mm) cuando se pasa una regla de 5 m de acuerdo con las especificaciones técnicas de construcción” En inspección realizada a la Pista Sur se encontraron los siguientes hallazgos en la carpeta asfáltica de la Pista y calles de rodaje que requieren de trabajos de mantenimiento y corrección por parte del concesionario CODAD S.A para evitar inconvenientes en la operatividad de la Pista” En la calle de rodaje Víctor se presenta fisuración de la carpeta asfáltica por ahuellamiento en la zona de parada” Se observan fisuras transversales a lo largo de la berma costado oriental de la calle de rodaje November” Se presenta fisuras transversales en la berma costado occidental de la calle de rodaje November”.

“CONCLUSIONES INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DEL CONCESIONARIO Y RECOMENDACIONES A. Se solicita al concesionario adelantar los trabajos necesarios que TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 permitan corregir los fallos presentados en la carpeta asfáltica en la zona de parada de la calle de Rodaje Víctor, al igual que el sello de las fisuras en las bermas de la calle de rodaje November Pista Sur (31L-13R) (ver ficha de seguimiento a mantenimiento de Pavimentos)” (Informe 14).

“2.5. NOVEDADES PRESENTADAS DURANTE EL PERIODO. La interventoría informa que en inspección realizada a la calle de rodaje Mike el día 08 de junio de 2013 se observaron fallas en la superficie del pavimento en el tramo comprendido entre el K11+700 al K13 +800 (intersección con calle de rodaje Víctor), que no corresponden a leves deslizamientos sino que por el contrario son afectaciones críticas de ahuellamientos producidos por la depresión de la superficie del pavimento especialmente en las zona de tránsito del tren de aterrizaje de las aeronaves generando ineficiencia en las operaciones aéreas del Aeropuerto, se observa desplazamiento y levantamiento del pavimento a lo largo de los lados donde se presenta el ahuellamiento”.

“La interventoría reitera las deficiencias presentadas en el Informe de Interventoría No 3, numeral 2.3 observaciones a los trabajos de repavimentación donde se advirtió que los trabajos ejecutados por la Sociedad Concesionaria CODAD S.A. durante su obligación contractual de realizar la repavimentación de la Segunda Pista y Calles de rodaje asociadas, se registraron las deficiencias encontradas durante la instalación de la mezcla asfáltica así como de los procesos constructivos que repercutían en el mal acabado de los trabajos, y de las observaciones que se hicieron en campo entre otras las siguientes: Extendido de una nueva capa de rodaje sobre un pavimento no fresado ni rayado (ni siquiera se le retiró la pintura antigua) lo que provocaba una pésima adhesión entre las capas asfálticas colocadas por el Concesionario.

En los trabajos que se adelantaban en la repavimentación se presentó la caída del cable de nivelación de la terminadora de asfalto, este cable se volvió a colocar sin que ningún topógrafo tomase nuevamente los niveles, se observaron mezclas frías en el extendido, camiones que pasaban sobre la zona que acababa de limpiar la barredora (barredora insuficiente de tamaño para trabajos en pista), no se observó la toma de temperatura de la mezcla en varios camiones ni en el extendido, así como otros pequeños detalles que redundan en un mal acabado de los trabajos, pues en varias zonas se detectó que superficie ya se encontraba fracturada, así como juntas transversales entre áreas de trabajo que hay que corregir.

En el numeral 2.9. (HALLAZGOS EN LA COLOCACIÓN DE LA CARPETA DE NIVELACIÓN DE CALLES DE RODAJE SEGUNDA PISTA.) Se informa de hallazgos puntuales en la calle de rodaje Mike que tienen que ver con ondulaciones y mal terminado de las juntas. Igualmente comprende lo descrito en el informe de Interventoría No 14, sobre las fallas presentadas en la calle de rodaje Víctor, donde se presentan ahuellamientos cerca de la barra de parada de la calle de rodaje Víctor (V1) Ahora bien estos trabajos de repavimentación de la segunda Pista y calles de rodaje asociadas no fueron de recibo tanto por la entidad concedente “AEROCIVIL” como por la interventoría como fue advertido anteriormente al Concesionario.

La interventoría debido a que los trabajos realizados por el concesionario no han cumplido la norma técnica incorporadas en las circulares de la FAA y deficiencia en los procesos constructivos ha venido haciendo seguimiento a las áreas intervenidas y se ha encontrado que existe en las calles de rodaje un avanzado deterioro grave en menos de un (1) año de haber colocado un pavimento nuevo, lo que puede llevar al cierre de la calle de rodaje y de las posiciones de parada de las aeronaves.

El concesionario debe proceder a presentar el plan de trabajo de manera inmediata a la Aerocivil con el fin que el comité Técnico de Ingeniería tome las decisiones de carácter técnico y adopte los trabajos que han de ejecutarse por cuenta de la sociedad Concesionaria para evitar más daños a la estructura del pavimento que puede aún agravar más la estructura del pavimento, por su pésima y deficiente colocación de la mezcla asfáltica en su momento de instalación”.

(SIC)” (Informe 15) “3.1. PAVIMENTOS En inspección realizada a la calle de rodaje MIKE paralela a la Pista Sur (13R- 31L) y calles de rodaje asociadas a la Pista, se continua presentando daños graves en la superficie del pavimento asfáltico, se observan ahuellamientos y desplazamientos de la mezcla asfáltica a los dos costados del eje de la calle de rodaje principalmente por donde pasa el tren de aterrizaje de las aeronaves”.

“Calle de rodaje DELTA PISTA (13R- 31L) En el costado oriental del eje de la calle de rodaje Delta se están presentando ahuellamientos y desplazamiento de la carpeta asfáltica” Los daños del pavimento en la calle de rodaje MIKE paralela a la Pista Sur (13R-31L) se han venido aumentando, se observa desplazamiento de la mezcla en tramos que ya han sido reparados luego de la repavimentación de esta calle de rodaje, estos reparcheos no son aceptados en las especificaciones técnicas de construcción incorporadas en el contrato de concesión 110-OP-95.

Así TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 mismo se ha venido incrementando el ahuellamientos a los costados del eje de esta calle de rodaje” El tramo más crítico se presenta entre el K13+500 AL K13 + 800.

Se observa ahuellamientos y presencias de grietas sobre el Pavimento así mismo baches de gran tamaño que ponen en riesgo el tránsito de las aeronaves” CAPITULO 5 CONCLUSIONES E INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DEL CONCESIONARIO E. De acuerdo a la inspección realiza a la calle de rodaje Mike, Víctor y Delta asociadas a la Pista Sur (13R-31L) y a las observaciones presentadas en el informe de interventoría No 15 y en el presente informe (ver ficha de seguimiento Control de superficie de Pavimentos) donde se continua evidenciando graves daños en la superficie del pavimento por ahuellamiento y desplazamiento de la carpeta asfáltica, se solicita nuevamente al concesionario CODAD S.A. para presente un plan de acción al Comité Técnico de Ingeniería como ya se solicitó en el pasado informe de interventoría No 15, requiriéndose de aprobación por parte de la Aerocivil y el Comité Técnico de Ingeniería de cualquier intervención que se haga por parte del Concesionario”.(informe 16) “3.1.

PAVIMENTOS La interventoría continúa haciendo seguimiento a la patología que se viene presentando en el pavimento asfáltico de la calle de rodaje Mike, Víctor, y Delta asociadas a la Pista Sur (13R-31L). Como se presenta a continuación es evidente que se ha incrementado el grado de severidad del ahullamiento producido por la depresión de la superficie del pavimento principalmente por donde pasa el tren de aterrizaje de las aeronaves y en las zonas de parada.

El concesionario COADAD S.A. no ha presentado el plan de acción al comité técnico de Ingeniería y a la Aerocivil” En varios tramos de la calle de rodaje MIKE se continua presentando deformaciones de la carpeta asfáltica superficial y se están formando grietas y desprendimiento de material generando riesgo de FOD que puede causar daños a las aeronaves e inseguridad a las operaciones aéreas” En la calle de rodaje VICTOR se continua presentando deformaciones ahuellamientos, deformación y desplazamiento lateral de material en la superficie del pavimento asfaltico en sitios de la zona de parada de las aeronaves, se observa afectación a las balizas de la barra de parada En la calle de rodaje DELTA intersección con MIKE se está presentando un gran deterioro en la superficie del Pavimento por deformación y desplazamiento de la mezcla asfáltica.

Se observa afectación al sistema de luces empotradas” Al costado occidental de la calle de rodaje DELTA se está presentando ahuellamientos por la depresión de la superficie y desplazamiento de capa asfáltica superficial, se requiere una vez más al CONCESIONARIO para que presente al comité técnico de ingeniería plan de trabajo para corregir las deficiencias en la repavimentación de esta calle de rodaje ya que se está generando un riesgo operacional en el Aeropuerto”

2.5. NOVEDADES PRESENTADAS DURANTE EL PERIODO. El concesionario CODAD S.A. mediante comunicados No RHR-048-AC/13 de fecha 03 de Julio presento al Comité Técnico de Ingeniería los resultados de los ensayos de calidad de perfil realizados a la Pista Sur (13R-31L) el día 07 de abril de 2013 siguiendo la norma del ensayo 526 del estado de California EEUU.

Para determinar la suavidad de la superficie del pavimento. Según lo manifestado por el concesionario CODADA S.A. del análisis de los datos obtenidos y en conformidad con el procedimiento del ensayo 526 del Estado de California y los procedimientos de mantenimiento aprobados, concluyeron que la calidad del perfil longitudinal. CAPITULO 6 CONCLUSIONES E INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DEL CONCESIONARIO B. Como se presenta en el capítulo 2.3 mantenimiento de obras civiles (ver ficha de seguimiento Control de superficie de Pavimentos) en inspecciones recientes realizadas por la interventoría se continua evidenciando graves daños en la superficie del pavimento por ahuellamiento y desplazamiento de la carpeta asfáltica instalada por el Concesionario CODAD S.A en las calles de rodaje Mike, Víctor y Delta asociadas a la Pista Sur, se requiere nuevamente al concesionario para que presente un plan de acción al Comité Técnico de Ingeniería como ya se ha venido solicitó en los informes anteriores”.

(Informe 17). “3.1. PAVIMENTOS En la calle de rodaje Delta se continúan presentando patologías y fallos en la estructura del pavimento como ahuellamientos, depresiones de hasta 10 cm, ondulaciones, fisuras y superposición de las capas por desplazamiento de la mezcla asfáltica, así mismo se han afectado las luces empotradas del eje de esta calle de rodaje”

2.5. NOVEDADES PRESENTADAS DURANTE EL PERIODO. Se realizó reunión de Comité Técnico de Ingeniería el día 20 de agosto de 2013 donde se trataron los temas relacionados con los incumplimientos por parte de CODAD en la entrega de la repavimentación de la Pista Sur, principalmente sobre las patologías que se están presentando en la superficie del pavimento asfáltico de las calles de rodaje Mike, Víctor y Delta.

Aerocivil presenta un oficio enviado por Operaciones del Aeropuerto el Dorado donde se informa de TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 anomalías reportadas por pilotos al paso por las calles de Rodaje Mike, Víctor y Delta.

CODAD S.A. manifiesta que se están haciendo monitoreo continuo y en el momento tienen una programación de intervenciones inmediatas para evitar el aumento de daños y perjuicios a las operaciones aéreas. Trabajos que se realizaran en los cierres ambientales” “CAPITULO CONCLUSIONES E INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DEL CONCESIONARIO B. Como se presenta en el capítulo 2.3 mantenimiento de obras civiles (ver ficha de seguimiento Control de superficie de Pavimentos) se deben terminar las reparaciones provisionales programadas por el concesionario CODAD S.A. en los sitios donde se evidencia posible afectación a las operaciones aéreas.

C. A la fecha el concesionario no ha entregado el plan de acción para corregir las irregularidades y fallos que se están presentando en las calles de rodaje Mike, Víctor y Delta asociadas a la Pista sur, a pesar del compromiso adquirido por el concesionario CODAD S.A. en reunión de Comité de Técnico de Ingeniería el día 27 de agosto de 2013, donde se comprometió a entregar informe y plan de acción para dar solución definitiva el día 06 de septiembre de 2013”.

(Informe 18) “3.1. PAVIMENTOSEn inspección realizada a las calles de rodaje asociadas a la Pista Sur (13R- 31L) se continúan aumentando los fallos por ahuellamiento y desplazamiento de la mezcla asfáltica en la superficie del pavimento de las calles de rodaje Mike, Delta y Víctor. Se requiere al Concesionario CODAD S.A. y a los miembros del Comité Técnico de ingeniería para que se tomen las medidas correctivas necesarias para evitar posibles afectaciones a la seguridad de las operaciones aéreas”.

(informe 19) “3.1. PAVIMENTOS Durante el presente periodo el concesionario CODAD S.A presento a la Aerocivil y Comité Técnico de Ingeniería el plan de acción para realizar los trabajos de reparación en las calles de rodaje Mike entre Sierra y Victor, Victor, November, Delta entre Mike y Pista 13R- 31L, Sierra y Romeo asociadas a la Pista Sur, la propuesta comprende el fresado y remplazo del pavimento en 15 m de ancho, 7,5 m a cada lado del eje del carreteo con espesor de 5 cm de mezcla P-401” “Como manifestó la interventoría en su momento (Informe de interventoría No 3) dentro de las deficiencias encontradas durante la repavimentación de estas calles de rodaje se pueden destacar. - Deficiencia en el proceso constructivo por una pésima aplicación, extendido y compactación de la mezcla asfáltica colocada. - La mezcla presenta muy malas condiciones de adherencia agregado-asfalto lo que genera en la carpeta asfáltica colocada problemas estabilidad de la mezcla. - Bajas temperaturas en el extendido de la mezcla”.

(informe 20) Los informes DESSAU/CEI 18 (27 de febrero de 2012) 84, 24 (2 de marzo de 2012)85, 26 (5 de marzo de 2012)86, 30 (5 de marzo de 2012)87, 35 (7 de marzo de 2012), 57 (26 de marzo de 2012)88, expresan en lo pertinente: “En cuanto al incumplimiento de las calles de rodaje Papa y Delta la interventoría señala como causas: “Demoras en el extendido de la mezcla: Diez(10), horas de demoras en el extendido de la mezcla de las seis primeras volquetas que llegaron a la pista el día sábado 25 de febrero/12, desde las 3:00 am.

Varada de la Planta de Asfaltos: Cuando trataron de iniciar su extendido a las 9:00 am (con la finisher marca Vogele), en la planta de asfaltos se les varó la planta de asfaltos (por un sensor). Se reanudó el cargue casi dos horas después”. (DESSAU/CEI 18) “(…) el Contratista Unión Temporal Aeropuerto Eldorado INCUMPLIÓ con el alcance, calidad en el terminado y procedimientos anti-técnicos en la repavimentación de la calle de rodaje Papa en el 84 C. de Pruebas 3, folios 458 a 468. 85 C. de Pruebas 3, folios 482 a 484. 86 C. de Pruebas 3, folios 492 a 502. 87 C. de Pruebas 3, folios 515 a 517. 88 C. de Pruebas 3, folios 582 a 586.

A esta Terminadora le colocaron las extensiones y no las calibraron o no las nivelaron. Esto ocasionó que se terminó rastrillando la mezcla asfáltica con la plancha de la Terminadora, por lo cual se debió acomodar o corregirse la carpeta asfáltica una vez quedó extendida la mezcla asfáltica, ya que en un lado quedó con un sobre espesor de varios centímetros (alta) y en el otro lado quedó baja; entonces, el personal de rastrilleros, sobre la marcha de extendido de la mezcla debió corregir este defecto en el desnivel, manualmente con la niveleta retirando la mezcla de un lado para colocarla en el otro lado.

Esta práctica antitécnica ocasiona que se disgregue el material fino de la mezcla asfáltica y se causan desniveles, e imperfecciones en nivelado de la carpeta, defectos en la calidad del terminado de la carpeta, defectos en la calidad del terminado de la carpeta asfáltica y demoras en la repavimentación, ya que esta labor anti-técnica toma demasiado tiempo.

(…) Esta práctica de comenzar a repavimentar las franjas laterales, en orden o sentido contrario a la pendiente de la calzada, es anti-técnico y causa que se presenten depresiones que se manifiestan en aposamientos o charcos de agua cuando llueve sobre la carpeta repavimentada. Este aspecto es evidente en varios sitios de todos los tramos repavimentados por el contratista.

La repavimentación se realizó rápidamente, observándose ondulaciones por la compactación y no se dio el tiempo suficiente para su corrección. Estas ondulaciones recurrentes en las carpetas recién extendidas, que se aprecian a contraluz en las jornadas nocturnas, en todos los tramos repavimentados por el Contratista, es causado entre otros factores por la práctica anti-técnica de compactación que usualmente llevan a cabo los operadores de los compactadores (vibro y llantas), tal como frenado intempestivos, paradas frecuentes, cruzadas, velocidad excesiva, sobre compactación, etc”.

(DESSAU/CEI 24) “Observaciones prácticas al desarrollo de los trabajos en la calle de rodaje Papa: Procedimiento inadecuado de extendido y compactación de la mezcla asfáltica, que generan una terminación inadecuada de la carpeta y valores altos de lecturas del perfilógrafo: La mezcla asfáltica permanece varias horas dentro de las volquetas parqueadas en el sitio de la obra.

Las primeras 14 volquetas duraron más de 8 horas estacionadas y cargadas con mezcla ocasionando la pérdida importante de su temperatura hasta el límite inferior mínimo. Los compactadores estacionan por instantes sobre la mezcla caliente. Recorridos desordenados de los compactadores sin una secuencia controlada y sin seguir las indicaciones de la interventoría al respecto”.

“La Interventoría DESSAU CEI S.A.S., por medio de la presente comunicación se permite confirmar que a pesar de que se cumplió con el horario del cierre contractual, el Contratista Unión Temporal Aeropuerto Eldorado INCUMPLIÓ con el alcance en la cantidad de realce de las ayudas visuales, calidad en el terminado de la repavimentación, y la ejecución de procedimientos anti técnicos en especial en la compactación de la repavimentación de la Pista Sur.

(…) “Incumplimiento en la dedicación del 100% del personal profesional calificado: Para este cierre, en las horas nocturnas y en los momentos críticos (por ejemplo cuando se vararon las Finishers la una de marca Dynapac y la otra marca Caterpillar, cuando se requería la presencia de los eléctricos a las 2:00 am del domingo y para la entrega de la pista a CODAD y a la Aeronáutica) el personal calificado del Contratista no estuvo disponible para atender esas emergencias.

Incumplimiento en la calidad del terminado de la carpeta: se observaron los siguientes defectos en el terminado de la repavimentación de las carpetas en Papa y Pista Sur entre las abscisas K 10+360 a la K 10+780, a pesar de las observaciones reiteradas previas al respecto de la interventoría: Ondulaciones en la carpeta que se evidencian visualmente.

Disgregaciones de la mezcla en sitios puntuales. Juntas inadecuadas Arranque de franjas con defectos visuales superficiales. Depresiones en la carpeta de las franjas extendidas. Protuberancias en la carpeta de las franjas extendidas. Defecto en los bordes en la carpeta de las franjas extendidas.” (…) “A las 4:00 pm, la Aeronáutica indicó que la Pista Sur y Calle de Rodaje Papa, se encontraban bastante saturadas de FOD, y que las rampas laterales que se extendieron en mezcla asfáltica a lado y lado de las franjas 2D y 2I presentaban una mezcla muy gruesa que hacía que los guijarros del material pétreo se desprendiera.

Al Contratista se le solicitó mezcla asfáltica de grano fino, sin embargo trajeron mezcla de grano grueso”. (DESSAU/CEI 26) “De acuerdo con lo estipulado en el numeral 3.4.2 ‘Equipo Mínimo’ de los Pliegos de Condiciones, nos permitimos solicitarles de manera urgente que sustituyan de manera inmediata las dos Finisher o Terminadoras de marca Dynapac y Caterpillar, ya que se varan permanentemente a TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 pesar de que técnicos de Gecolsa las tratan de reparar sobre la marcha de la repavimentación y sin embargo siguen presentando problemas con las planchas que se desnivelan y se caen ocasionando la extendida en forma lenta y demorada de una carpeta irregular que debe ser rellenada a mano por los niveleteros, lo que es una práctica anti técnica para repavimentar la pista de un aeropuerto”.

(…)Anoche se apreciaron múltiples defectos en el terminado de la carpeta de la franja Tres Derecha (3D) que se extendieron y ninguno de los inspectores del contratista se percató de ello hasta que la Interventoría les indicó los sitios con defectos, tanto en las juntas como protuberancias, ondulaciones, depresiones, microfisuras, disgregación de la mezcla, etc.

Que en lo posible deben ser corregidas en caliente. Es decir no se evidencia un concepto de Calidad Total en el proceso de repavimentación”. (DESSAU/CEI 30) “Defectos en el terminado de la carpeta asfáltica: Se siguen apreciando deficiencias en el extendido y compactación de la carpeta asfáltica de la franja que extendieron anoche. Se continúan apreciando juntas defectuosas, bateas, protuberancias, ondulaciones, disgregación de la mezcla, etc.Les reiteramos que apliquen el concepto de calidad Total en el proceso de repavimentación. Les reiteramos que esos defectos se reflejan en lecturas altas en el perfilógrafo.

Procesos inadecuados de compactación: Continúan observándose fallas en esta actividad. Los vibro compactadores hacen paradas en la carpeta caliente. Se zigzaguean en las franjas, no las traslapan, transitan demasiado rápido, etc. Esto ocasiona que la carpeta quede con ondulaciones que se siguen apreciando a contraluz en la noche y se reflejan en lecturas altas en el perfilógrafo”.

(DESSAU/CEI 35). En pista Sur: Se observan las siguientes condiciones de terminado de la rodadura a pesar de las observaciones reiteradas previadas al respecto de la interventoría. Ondulaciones transversales en la carpeta en todas las franjas, que se evidencian visualmente a contraluz, que no fueron borradas a pesar de la solicitud reiterada de la Interventoría. Disgregación de la mezcla en sitios puntuales.

Las zonas de fresado en las franjas, por el eje, 1 derecha y 1 izquierda, y entre la berma sur y franja 3 izquierda, la limpieza del fresado fue deficiente, observaciones que hizo la interventoría y no se corrigió realizándose su imprimación respectivamente, a lo cual con la pasada de las volquetas, las llantas levantaban y se adhería la emulsión asfáltica.

En la berma norte de la pista sur, del K11+28’ al K11+630, las pasadas de la compactación, la estaban realizando los operadores de los vibrocompactadores, en forma de curva y no estaban indicado el día anterior por la interventoría, que la compactación debe ser en forma recta y traslapando las pasadas del cilindro hasta cubrir completamente la franja.

Tampoco han presentado a la interventoría el proceso constructivo y de compactación de la mezcla para su aprobación”.“En la extendida de la mezcla asfáltica de la berma sur, al descargar las tractomulas sobre la tolva de la Finisher, el contratista no tuvo cuidado de sincronizar el descargue, ocasionando el llenado de la tolva de la Finisher y el riego desbordado de la mezcla asfáltica obstruyendo el paso de la Finisher, en su avance teniendo que corregir esta anomalía, con el minicargador y colocando la mezcla sobrante en la misma franja y no como lo ha solicitado la interventoría, que la mezcla debe voler a la volqueta o tractomula o en su defecto a la tolva de la Finisher, para su extendida y compactación por la plancha de la Finisher”.

(DESSAU/CEI 57). “Respecto a sus apreciaciones de la mezcla asfáltica P 401, el contratista debe tener en cuenta las siguientes situaciones que afectaron el terminado de la carpeta asfáltica: Las planchas de las Terminadoras de Asfalto se cayeron varias veces. Se visualizaron problemas con los espesores de la carpeta porque a las Finishers se les caía la plancha a menudo en especial en los primeros metros de extendido de la mezcla asfáltica en cada franja, por lo cual el extendido a plancha fija no se cumplió estrictamente.

Faltó un procedimiento claro y específico de extendido y compactación de la mezcla, en especial en el control de los niveles de extendido y horizontalidad de la carpeta, usando la regla o boquillera en aluminio, para corregir las bateas y protuberancias que se apreciaron, con el propósito de no calcar los aposamientos que registra el Contratista en sus fotografías 1 a 6.

En ese orden de ideas, en el anexo se muestran las anomalías en los procesos constructivos que se presentaron en la repavimentación de la calle de rodaje Sierra, que la interventoría detecto oportunamente e le informó en tiempo presente, para que lo corrigieran y el contratista hizo caso omiso”. (DESSAU/CEI 87). TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 “A continuación relacionamos los defectos e irregularidades adicionales observadas en la carpeta asfáltica de la calle de rodaje Sierra, de acuerdo con el registro (informe), fotográfico que se anexa, con el propósito que sean corregidas en el cierre del lunes 30 de abril de 2012 1.

Foto N°1 Ko+100 franja 2 izquierda, quedó con irregularidad superficial de 1,0 cm, por debajo de la regla metálica debido a que la plancha de la finisher se cayó, aproximadamente en la mitad de la franja, se debe corregir esta anomalía. 10 Foto N° 10 K0+150, franja 2 derecha, se observa que la regla metálica se levanta en uno de sus extremos 2.0 cm, hacia la mitad de la franja 2 derecha, debido a la plancha finisher, se debe corregir esta anomalía 11.

Foto N° 11 K0+150, franja 1 derecha, se observa que la regla metálica se levanta en uno de sus extremos 1.5 cm, hacia la mitad de la franja 1 derecha, debido a la caída de la plancha finisher, se debe corregir esta anomalía. 12. Foto N° 12 K0+160, franja 2 izquierda, se observa que la regla metálica se levanta en uno de sus extremos 1.5 cm, hacia la mitad de la franja 2 izquierda, debido a la caída de la plancha finisher, se debe corregir esta anomalía”.Este tipo de situaciones se describen de manera similar hasta la observaciones 54” DESSAU/CEI 102).

“A continuación anexamos el informe del registro fotográfico de los charcos de agua y fisuras observadas en la carpeta asfáltica de la Pista Sur, entre las abscisas a K 10+000 a la K 11+140, con el propósito que sean corregidos en los próximos cierres de esta Pista; la corrección de este aspecto debe ser consecuente con la corrección pendiente del índice de perfil”.

Foto N°1 Pista Sur, franja 1 derecha, apozamiento en la abscisa K10+042, irregularidad superficial debido a la caída de la plancha de la finisher, corregir esta anomalía Foto N°2 Pista Sur, franja 1 derecha, apozamiento en la abscisa K10+051, irregularidad superficial debido a la caída de la plancha de la finisher, corregir esta anomalía. Foto N°3 Pista Sur, franja 1 izquierda, apozamiento en la abscisa K10+0128, irregularidad superficial debido a la caída de la plancha de la finisher, corregir esta anomalía”.

Estas observaciones llegan hasta la foto N° 83. (DESSAU/CEI 103). “Según indica CODAD S.A. que teniendo en cuenta que hoy existen serios riesgos de que la UAEAC tome la decisión de suspender los trabajos por el permanente incumplimiento en las especificaciones técnicas constructivas, lo que se requiere es que el Contratista envíe, por escrito y en medio magnético y de manera urgente, los procedimientos constructivos que garanticen que las obras de aquí en adelante cumplirán integralmente con las especificaciones de construcción, especialmente las relacionadas con la regularidad superficial de las áreas repavimentadas Transporte e Ingreso de mezcla al aeropuerto Movilización de vehículos por pistas y calles de rodaje.

Control de temperatura. Colocación de las terminadoras. 1er Control con regla de 6 metros. Ciclos de compactación. 2do Control con regla de 6 metros. Correcciones en caliente. Realce de ayudas visuales. DEMARCACIÓN. Regularidad superficial de la carpeta. Limpieza. Entrega de áreas repavimentadas. Etc”. (DESSAU/CEI 202). “3. Microfresado e) Es necesario corregir la pestaña que quedó con el microfresado tanto en el eje de la pista sur, como en los extremos del costado norte y sur del microfresado, tal como se les indicó en nuestra comunicación No. 179 del 23 de mayo de 2012. f).

Es importante quitar ese resalto longitudinal que parece ‘bordillo’, ‘pestaña’ o protuberancia intermitente que parece un ‘sardinel’ por todo el centro de la pista, se debe borrar con pulidora. Esta protuberancia longitudinal intermitente que se aprecia por el centro de la pista y los laterales de la zona microfresada, es un acabado de la superficie anti-técnica, peligrosa y va en contravía de todos los estándares de la FAA, de acuerdo a las especificaciones de los pliegos de condiciones, por lo tanto se le conmina al contratista nuevamente para que subsane esta anomalía en forma satisfactoria, en ese estado con esa irregularidad transversal, intermitente de la superficie microfresada no se puede recibir por la interventoría. Esta irregularidad superficial puede causar un accidente de una aeronave y la responsabilidad recaerá únicamente al contratista por omitir esta indicación desde hace varias semanas”.

DESSAU/CEI 211). TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 Los documentos de bitácora89 entre 10 de febrero y el 15 de agosto de 201290, las Actas de Comité Semanal de Proyecto Nos. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10,11,12, 15, 18, 19, 23, 25-28 del período comprendido entre 14 de febrero y 28 de agosto de 2012, reseñan los problemas constructivos y medidas correctivas en consonancia con los informes precedentes.91, además de los informes de CEI-DESSAU 92 y del Consorcio Aeroportuario.93 (iii) Para la Convocante, el perito al contestar la pregunta 6, sobre el impacto de las deficiencias en el índice de perfil basó su contestación en el informe de INECO, tomando textualmente algunos de sus apartes, cuando únicamente conciernen a las calles de rodaje y solo era exigible para la Pista Sur, circunstancia aceptada en las aclaraciones, y también supuso sin fundamento que las aparentes patologías de las calles de rodaje aplicaban para la Pista Sur en la cual no se presentó situación alguna que comprometiera la mezcla asfáltica, infirmando así todas sus conclusiones respecto de la misma.

Escrito, “Contradicciones dictamen”, Pregunta No. 6) Al examinar las preguntas formuladas, sus respuestas, análisis y estudios del perito, observa el Tribunal que en la respuesta a la pregunta 6 del cuestionario inicial de la Convocada (p.40 a 43), el perito relaciona los defectos constructivos, “especialmente en la colocación y compactación de la mezcla asfáltica”, tales como la incorrecta operación del equipo de colocación de la mezcla asfáltica, tiempos de carga, descarga y colocación, discontinuidad en el suministro y colocación, circulación de vehículos, equipos y personal sobre la carpeta e indebida operación del compactador, “defectos constructivos, entre otros, que contribuyeron a no alcanzar el índice de perfil solicitado en el contrato en relación a la Pista de vuelo”, para lo cual, 89 C. de Pruebas No. 9, folios 1 a 253 90 C. de Pruebas No. 9, folios 3 a 253 91 C. de Pruebas No. 3, folios 241 a 382 92 C. de Pruebas No. 3, folios 437 a 789;

C. de Pruebas No. 4, folios 2 a 13 93 C. Principal 3, folio 272 a 273. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 dijo “basarse en las evidencias que existen en los libros de pruebas para dictaminar sobre las mismas”.

Por lo anterior, concluye “que las malas prácticas constructivas debieron producir las patologías encontradas en las muestras que se tomaron para realizar el “Análisis de patologías en las calles de rodaje”, trabajo elaborado por la empresa INECO, teniendo en cuenta que: (…)” y transcribe textualmente sin comillas apartes del Plan de Acción elaborado por CODAD en las páginas 41 y 42, y en la página 43, “3.1.

Conclusiones” las contenidas en el informe de INECO. En la aclaración a esta pregunta 6, pp. 9 y 10, dice el experto: “En ninguna parte del informe del perito se afirma que el índice de perfil se mide en las calles de rodaje del Aeropuerto El Dorado. El estudio elaborado por INECO que se realizó sobre las calles de rodaje y no sobre la pista Sur es una evidencia que se encontró en el expediente y de ese estudio se tomaron unas conclusiones que el Perito no debe modificar.

Respecto a las conclusiones obtenidas para la pregunta No. 6, incluyendo la incidencia en el índice de perfil obtenido en la Pista Sur, estas se derivan de los análisis realizados a la información contenida en las pruebas presentadas, de acuerdo con los informes de Interventoría consignados en la página 87 y siguientes de la Contestación Demanda Reformada.

Se hace referencia al estudio realizado por INECO, por cuanto dicho estudio, evidencia las patologías presentadas debido a los defectos constructivos y que incidieron en el índice de perfil. El plan de auscultación que CODAD solicitó a INECO, tenía como objetivo determinar las causas de los deterioros en los pavimentos afectados. Con respecto a la aclaración solicitada, manifiesto que la respuesta fue tomada directamente del informe y plan de acción elaborados por INECO, y en relación al índice de perfil, éste se exigió para la pista y por ende las conclusiones de INECO solamente aplican para las calles de rodaje y no para la pista” (Subrayas ajenas al texto) De este modo, precisa que no ha afirmado que el índice de perfil se mide en las calles de rodaje y no en la Pista Sur y, que en efecto, la respuesta inicial se tomó directamente del informe y plan de acción tomado por INECO, cuyas conclusiones aplican a las calles de rodaje y no a la Pista porque el índice de perfil se exigió para ésta.

Explica los análisis para soportar sus conclusiones en los informes de interventoría, ya transcritos en parte, que consignan los que ésta consideró defectos constructivos, no sólo en las calles de rodaje sino en la Pista, y el informe de INECO, TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 que en su concepto, evidencia las patologías por defectos constructivos incidentes en el índice de perfil.

Por lo anterior, el dictamen no se basó exclusivamente en el informe de INECO, tampoco supuso que el índice de perfil era exigible para las calles de rodaje, ni que las patologías de éstas aplican a la Pista Sur, sino que al examinar los informes de interventoría observó los defectos constructivos consignados, y en particular, los relativos a la mezcla asfáltica.

(iv) Para la Convocante las respuestas a las preguntas 12, 37 y 43 del perito al contestar según los certificados de calidad presentados por el proveedor de asfalto de la UT, que “cumple con las especificaciones para el cemento asfáltico o bitumen tipo AC 20”, que la mezcla asfáltica cumplió la norma técnica según los ensayos de laboratorio del contratista y “los certificados de calidad entregados por el proveedor” son contradictorias con las respuestas 14, 37, 41 y 43 del perito al contestar con el informe de INECO que la falla se debió a la adherencia del asfalto, sea por la probablidad que el utilizado no cumpla los requerimientos del asfalto QAC20, deficiencia de los áridos o incorporación al betún de los aditivos adecuados para una correcta adherencia, y sostener que los ensayos de laboratorio de INECO no están estandarizados bajo ninguna norma que regule el procedimiento y aceptación de los resultados obtenidos para las características evaluadas, ni era “posible verificar la validez de los ensayos de laboratorio efectuados por la ausencia de las muestras”, y que los ensayos de transicción directa –TSR- “ (…) todos los ensayos efectuados para evaluar la susceptibilidad debieron cumplir lo establecido en las normas FAA”, eran necesarios otros ensayos más especializados para determinar la calidad del riego de liga utilizado, “(…) no era posible verificar la validez de los ensayos de laboratorio efectuados por la ausencia de las muestras”, lo que desvirtúa y demuestra la falta de objetividad del informe de INECO, confirma que los problemas de aguas y el efecto del bombeo data desde la construcción (1995) y TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 la repavimentación del año 2012, y tampoco analiza el número de muestras tomadas in situ para los ensayos de laboratorio, de las que sólo 10 resultaron positivas, además de predicar las causas de fisuras y hundimientos del pavimento presentadas en determinadas áreas de tres calles de rodaje a todas (Escrito “Contradicciones dictamen”, Preguntas números 13, 14, 37, 41, y 43).

En las respuestas a las preguntas No. 12, 13, 14, 37, 41 y 43 del dictamen inicial y sus aclaraciones reseñadas en el escrito de contradicción de la Convocante, el perito, dice: “R/. De acuerdo con los resultados de los Ensayos de laboratorio practicados en la obra de repavimentación de la pista sur y las calles de rodaje del Aeropuerto El Dorado permiten determinar que los materiales empleados para la repavimentación cumplían cuantitativamente en todos sus términos con la normativa aplicable, al momento de ser utilizados.

Los materiales pétreos utilizados en la elaboración de la mezcla asfáltica, de acuerdo a los ensayos, también cumplieron cualitativamente. Así pues, los valores de estabilidad de la mezcla asfáltica, en el momento de la ejecución de la obra se puede afirmar que ese cumplimiento es demostrable, desde el punto de vista cuantitativo para todos los materiales, es decir que la cantidad de los materiales utilizados para la preparación de la mezcla, cumplía con la normatividad existente.

En relación con la estabilidad de la mezcla asfáltica durante la vida útil de la carpeta, no puede asegurarse que los ensayos tomados a una mezcla asfáltica, sirvan para corroborar la estabilidad de una carpeta asfáltica elaborada con esa mezcla, que si cumplía cuantitativamente, pues errores en el procedimiento constructivo no garantizarían la estabilidad de la carpeta a lo largo del tiempo de existencia. Adicionalmente si la calidad del asfalto o betún utilizado en la mezcla no era la requerida, podrían producir inestabilidad a lo largo de su vida útil.

En concepto de este perito, los materiales pétreos, de acuerdo a los ensayos de laboratorio cumplían con las especificaciones técnicas exigidas, como su comportamiento mecánico, pero las citadas pruebas no pueden determinar la calidad del asfalto.”. (Respuesta Pregunta 12, cuestionario inicial). “De acuerdo a los certificados de calidad entregados por el Proveedor al Contratista y este a la Interventoría, en cuanto al cemento asfáltico AC-20 utilizado por el Contratista, cumple con la especificación requerida por la Interventoría. Realizada la revisión de los certificados de calidad presentados por el proveedor de asfalto, y que reposan en el expediente cumplen con las especificaciones para el cemento asfaltico o bitumen tipo AC-20” (Aclaración a la pregunta No. 12) “R./ En la pista sur y calles de rodaje, la UT debió instalar Mezcla asfáltica P-401, que es una mezcla especial para aeropuertos fabricada con asfalto AC-20.

Con los ensayos de laboratorio realizados durante la construcción de la obra no es posible determinar si la UT usó asfalto QAC- 20 en toda la mezcla colocada en la pista y calles de rodaje. Teniendo en cuenta el concepto de la firma INECO, en el sentido de afirmar que la falla presentada se debió a falta de adherencia del asfalto, es probable que el asfalto utilizado no cumplía con los requerimientos técnicos del asfalto QAC/20.

Para determinar si el asfalto utilizado en la preparación de la mezcla era el QAC-20, deberá procederse a efectuar un ensayo de caracterización del asfalto utilizado, tomando muestras del pavimento existente colocado por la UT y que aún permanece en las calles repavimentadas, en las áreas que no fueron intervenidas por Pavimentos Colombia.

La elaboración de ese ensayo es poco frecuente y no estaba incluido en el alcance del presente peritazgo” (respuesta pregunta 13) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 “R./ (…) Realizada la revisión a la pregunta, se aclara que existen ensayos que se realizan sobre cemento asfaltico instalado que permiten extraer el asfalto de muestras de mezcla asfáltica tomadas in situ con el fin de evaluar el grado de envejecimiento que ha sufrido durante los procesos a los cuales fue sometido: mezclado en planta y el tiempo en servicio sometido a la acción del tránsito y clima.

El ensayo está especificado en la norma INV-759 Recuperación del asfalto de una solución utilizando el evaporador rotatorio y ASTM D 5404/D5404 M11. Sin embargo se aclara que no existe ensayo normatizado para determinar las propiedades originales del cemento asfaltico instalado dados los cambios sufridos durante el proceso de producción de la mezcla asfáltica” (aclaración a la pregunta 13).

“R./ Los ensayos de laboratorio practicados en la obra de repavimentación de la pista sur y las calles de rodaje del Aeropuerto El Dorado, no permiten determinar la calidad y cantidad de la totalidad del riego de liga utilizado por la UT en la repavimentación efectuada. Para determinar la calidad y cantidad de la totalidad del riego de liga utilizado se requiere efectuar otros ensayos mas especializados” (respuesta pregunta 14) “ RESPUESTA.

Los componentes del riego de liga pueden ser separados y evaluados usando la solubilidad de sus moléculas en diferentes disolventes. Los métodos más usados son el método Corbett y el método de precipitación de Rostler. Para determinar la cantidad del riego de liga utilizado, se requiere tomar muestras del pavimento colocado hasta el nivel del riego de liga y medir el espesor de éste.

Con un promedio de muestreo, se podrá determinar la cantidad total multiplicando el espesor promedio por el área donde se aplicó el riego de liga. Después de instalada la mezcla P- 401 no existe ensayo especializado que permita determinar la calidad de la totalidad del riego de liga utilizado. Según el APU presentado por este perito en el dictamen pericial pagina 82 se puede obtener multiplicando la dosificación por metro m2 x los metros cuadrados donde se instaló. Dosificación m2=0.75 lts/m2 Área intervenida=629.765 m2 Cantidad total = 0.75 lts/m2 * 629765 m2= 472.324 lts” (Aclaración a la pregunta 14).

“R./ El Perito pudo obtener copia de la bitácora de la Aeronáutica sobre llegada y salidas de aeronaves durante los días de ejecución del contrato, es decir desde Enero de 2.012 a Octubre de 2.012. (…) En la Pág. 110 de la contestación Demanda reformada, se relacionan las NO Conformidades, presentadas en los informes de La Interventoría DESSAU I CEI, durante la ejecución y terminación de la obras por parte de la Unión Temporal en estas calles de rodaje.

Estas no conformidades, se produjeron de acuerdo con el informe, por varadas frecuentes de las terminadoras de asfalto, defectos en terminado de la carpeta asfáltica, procesos inadecuados de compactación y retrasos en la programación. Se anexa un par de cuadros extractados de la bitácora de la aeronáutica donde aparece la información mencionada anteriormente.

En el segundo cuadro resaltado en amarillo aparece la hora real de rodaje y resaltado con verde la pista utilizada. En mi concepto, la carpeta de repavimentación colocada y compactada en horas de la madrugada, con la temperatura de Bogotá a las 6 am., si se hubieran cumplido las especificaciones y recomendaciones, era apta para recibir el peso de las aeronaves.

El ahuellamiento o reamasado por esta circunstancia debió ser visible inmediatamente, cosa que no ocurrió.(…)” (Respuesta pregunta 37) “RESPUESTA: (…) De acuerdo con los ensayos de laboratorio practicados en la obra de repavimentación de la pista sur y las calles de rodaje del aeropuerto, se puede determinar que la mezcla empleada para la repavimentación y el producto terminado, si cumplía con todos los términos de la norma aplicable, en el momento de ejecución de la obra.

Sin embargo, de acuerdo con el estudio de patología realizado por INECO, las fallas que se produjeron en algunas zonas, se debieron a una deficiente adherencia entre los áridos y el betún, lo que generó la perdida de estabilidad de la mezcla en presencia de agua y tráfico. Esta circunstancia pudo deberse a una deficiencia en los áridos y/o no haber incorporado al betún los aditivos adecuados para garantizar una correcta adherencia entre este y aquellos.

El efecto del agua favoreció la separación entre el árido y el betún y el efecto del tráfico en algunos sectores cercanos al eje de los carreteos, a edades tempranas del refuerzo colocado, somete a la mezcla a notable y repetidos esfuerzos, produciendo un efecto de reamasado y acelerando la desunión de árido y betún, posibilitando, de ese modo la aparición de deslizamientos y deformaciones.

Por consiguiente, en esos sectores, los materiales utilizados en la mezcla asfáltica presentaron deficiencias. Es importante afirmar que TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 teniendo en cuenta los ensayos de laboratorio realizados por el Contratista, la mezcla asfáltica cumplió con todas las especificaciones estipuladas en la invitación para cotizar, señalando que con un adecuado tiempo de enfriamiento, era apta para recibir el peso de las aeronaves” (aclaración a la pregunta 37) “R/.

Por considerar de la mayor importancia la respuesta a la presente pregunta y teniendo en cuenta que el elemento a analizar o estudiar, como son las capas de repavimento en las mencionadas vías, fueron retiradas para proceder a construir unas nuevas, es indispensable basarse en el estudio elaborado por la firma INECO denominado “ANALISIS DE PATOLOGIAS EN CALLES DE RODAJE ASOCIADAS A LA PISTA 13R- 31L. – DESCRIPCION, LOCALIZACIÓN, CAUSAS Y PROCESO DE GENERACIÓN”.

El mencionado estudio contiene los resultados de la inspección visual del pavimento, de los carreteables fallados, los resultados de los ensayos de laboratorio efectuados a las muestras del pavimento, tales como: Adesividad capas, estabilidad Marshall, deformación/flujo, densidad, huecos en la mezcla, % de huecos aire, % de huecos rellenos, granulometría, % ligantes de la mezcla y sensibilidad al agua.

Este estudio es de singular importancia porque es el único documento técnico, válido que se elaboró después de haber detectado las fallas en el pavimento. Teniendo en cuenta lo anterior, se transcribe el contenido del capítulo denominado “Deterioros identificados, descripción, causas y proceso de generación”, que expresa: (….)” (respuesta Pregunta 41) “RESPUESTA. - Las comillas indican lo que del texto se transcribió.  -El Estudio de INECO determina para cada calle la patología y la causa  de la misma.  -No era posible verificar la validez de los ensayos de laboratorio  efectuados por ausencia de las muestras.  -Todos los ensayos efectuados para evaluar la susceptibilidad de la  mezcla asfáltica debieron cumplir lo establecido en las normas FAA y no existe registro de que la Unión Temporal con antelación al inicio de la obra hubiese efectuado reparos a ello.  -Los ensayos de laboratorio efectuados por la firma INECO, no se encuentran estandarizados bajo ninguna norma que regule el procedimiento y aceptación de los resultados obtenidos para las características evaluadas. - De acuerdo a lo señalado en la comunicación remitida a la interventoría DESSAU CEI, por la Unión Temporal UAD-OB-725 de 2012 de fecha 14 de septiembre de 2012, y que reposa en el expediente, se observa que la Inteventoría realizó las siguientes recomendaciones: “La colocación de la capa de 6.0 cm como recrecido y después como de reparación de los ejes V1 y V2 de Víctor, en las áreas de parada que fallaron indican claramente la debilidad ofrecida por este refuerzo, manteniendo un comportamiento débil, frente a los refuerzos solicitantes de las aeronaves, que obedecen a varios factores de los cuales se pueden mencionar la temperatura y mezclas con altos porcentajes de arenas (3/8 ̈ >=80%) principalmente.

Por esta razón la interventoría recomienda reparar estas áreas con mezcla P401-1 ̈y mayor espesor”. Con lo cual se concluye que la interventoría recomendó intervenir con mayor espesor y otro tipo de mezcla.- Según lo previsto en la comunicación remitida a la interventoría DESSAU CEI, por la Unión Temporal UAD-OB-725 de 2012 de fecha 14 de septiembre de 2012, se presentaron daños en las calles de rodaje Victor y Quebec durante la ejecución de los trabajos realizados por la Unión Temporal, los cuales fueron reparados por la Unión Temporal siguiendo las recomendaciones de la Interventoría.” (Aclaración pregunta 41) “R./ De acuerdo con los ensayos de laboratorio practicados en la obra de repavimentación de la pista sur y las calles de rodaje del aeropuerto, se puede determinar que la mezcla empleada para la repavimentación y el producto terminado, si cumplía con todos los términos de la norma aplicable, en el momento de ejecución de la obra.

Sin embargo, de acuerdo con el estudio patológico realizado por INECO, las fallas que se produjeron en algunas zonas, se debieron a una deficiente adherencia entre los áridos y el betún, lo que generó la perdida de estabilidad de la mezcla en presencia de agua y tráfico. Esta circunstancia pudo deberse a una deficiencia en los áridos y/o no haber incorporado al betún los aditivos adecuados para garantizar una correcta adherencia entre este y aquellos.

Por consiguiente, en esos sectores, los TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 materiales utilizados en la mezcla asfáltica presentaron deficiencias” (Respuesta pregunta 43, Convocante).

“Sí. Se transcriben apartes del informe realizado por INECO. El estudio patológico realizado por INECO, determina claramente la pérdida de estabilidad de la mezcla instalada, mezcla que de acuerdo con los ensayos efectuados previos a su colocación, mostraba condiciones de cumplimiento en cuanto a los parámetros exigidos en las especificaciones.

Sin embargo, una deficiente adherencia entre los áridos y el betún ocasionó la baja estabilidad de la mezcla en presencia de agua y tráfico, condición que se detectó en el estudio patológico realizado.. Por lo tanto, es evidente que son dos condiciones diferentes, una antes de la instalación de la mezcla y la otra el comportamiento de la carpeta instalada.

Sin embargo, revisados los ensayos de calidad la mezcla cumplió con todas las especificaciones técnicas de la norma y la calidad del asfalto según los certificados de calidad entregados por el proveedor de la misma cumplieron con los requerimientos técnicos” (Aclaración pregunta 43) En su contexto integral, el Tribunal, entiende que el perito, expresa en el dictamen: - Que según los certificados de calidad entregados por el proveedor al Contratista, el cemento asfáltico AC-20 cumple con la especificación requerida por la Interventoría, también “para el cemento asfaltico o bitumen tipo AC-20”. - Que, los ensayos de laboratorio practicados en la obra de repavimentación, “permiten determinar que los materiales empleados para la repavimentación cumplían cuantitativamente en todos sus términos con la normativa aplicable, al momento de ser utilizados”, de éstos “se puede determinar que la mezcla empleada para la repavimentación y el producto terminado, si cumplía con todos los términos de la norma aplicable, en el momento de ejecución de la obra” y “Los materiales pétreos utilizados en la elaboración de la mezcla asfáltica, de acuerdo a los ensayos, también cumplieron cualitativamente”, “(…) es decir que la cantidad de los materiales utilizados para la preparación de la mezcla, cumplía con la normatividad existente”. - Que no puede asegurar “que los ensayos tomados a una mezcla asfáltica, sirvan para corroborar la estabilidad de una carpeta asfáltica elaborada con esa mezcla, que si cumplía cuantitativamente, pues errores en el procedimiento constructivo no garantizarían la estabilidad de la carpeta a lo largo del tiempo de existencia”, “los materiales pétreos, de acuerdo a los TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 ensayos de laboratorio cumplían con las especificaciones técnicas exigidas, como su comportamiento mecánico, pero las citadas pruebas no pueden determinar la calidad del asfalto”, con los ensayos realizados durante la construcción, “no es posible determinar si la UT usó asfalto QAC-20 en toda la mezcla colocada en la pista y calles de rodaje”, tampoco “permiten determinar la calidad y cantidad de la totalidad del riego de liga utilizado por la UT en la repavimentación efectuada.

Para determinar la calidad y cantidad de la totalidad del riego de liga utilizado se requiere efectuar otros ensayos mas especializados”, “Después de instalada la mezcla P- 401 no existe ensayo especializado que permita determinar la calidad de la totalidad del riego de liga utilizado”. - Que, teniendo en cuenta el informe de INECO, “en el sentido de afirmar que la falla presentada se debió a falta de adherencia del asfalto, es probable que el asfalto utilizado no cumplía con los requerimientos técnicos del asfalto QAC/20”, porque requiere un “ensayo de caracterización del asfalto utilizado”, no existe después “de instalada la mezcla P- 401 (…) “ensayo especializado que permita determinar la calidad de la totalidad del riego de liga utilizado”, ni para “evaluar el grado de envejecimiento que ha sufrido durante los procesos a los cuales fue sometido: mezclado en planta y el tiempo en servicio sometido a la acción del tránsito y clima”. - Que el estudio denominado “ANALISIS DE PATOLOGIAS EN CALLES DE RODAJE ASOCIADAS A LA PISTA 13R- 31L. – DESCRIPCION, LOCALIZACIÓN, CAUSAS Y PROCESO DE GENERACIÓN” elaborado por INECO “es de singular importancia porque es el único documento técnico, válido que se elaboró después de haber detectado las fallas en el pavimento”, “determina claramente la pérdida de estabilidad de la mezcla instalada, mezcla que de acuerdo con los ensayos efectuados previos a su colocación, mostraba condiciones de cumplimiento en cuanto a los parámetros exigidos TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 en las especificaciones”, “que son dos condiciones diferentes, una antes de la instalación de la mezcla y la otra el comportamiento de la carpeta instalada”, también “determina para cada calle la patología y la causa  de la misma.”, que “las fallas que se produjeron en algunas zonas, se debieron a una deficiente adherencia entre los áridos y el betún, lo que generó la perdida de estabilidad de la mezcla en presencia de agua y tráfico (…) Por consiguiente, en esos sectores, los materiales utilizados en la mezcla asfáltica presentaron deficiencias”, que los ensayos de laboratorio de INECO “no se encuentran estandarizados bajo ninguna norma que regule el procedimiento y aceptación de los resultados obtenidos para las características evaluadas”, tampoco le es posible verificar su validez “por ausencia de las muestras”, ni “existe registro de que la Unión Temporal con antelación al inicio de la obra hubiese efectuado reparos a ello”, y “teniendo en cuenta los ensayos de laboratorio realizados por el Contratista, la mezcla asfáltica cumplió con todas las especificaciones estipuladas en la invitación para cotizar, señalando que con un adecuado tiempo de enfriamiento, era apta para recibir el peso de las aeronaves”. - Que de acuerdo con la bitácora de la Aeronáutica entre enero a octubre 2012, y los informes de interventoría DESSAU I CEI, existen no conformidades “por varadas frecuentes de las terminadoras de asfalto, defectos en terminado de la carpeta asfáltica, procesos inadecuados de compactación y retrasos en la programación”.

(v) Para la Convocante, el perito se equivoca al contestar la pregunta número 7 por concluir que el índice de perfil empeoró después de la repavimentación realizada según las mediciones de la interventoría, cuando la información suministrada en la invitación a cotizar refería al eje central de la vía sobre muestras parciales y no es comparable con toda la Pista; se contradice con su respuesta a la aclaración de la pregunta 14 al indicar que en la invitación a TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 cotizar se tomaron 114 muestras, no se midió el índice de perfil en los ejes de las seis franjas de la Pista, y debían tomarse 228 muestras como se hizo después de recibirse la pista e incurre en error, porque no es cierto que se dejó de medir el “índice de perfil en los ejes de cada una de las seis franjas que componen la pista”, pues solo fue en tres franjas, omite el examen juicioso de las muestras tomadas y entregadas, y se confunde porque el índice de perfil era practicable para la Pista Sur, lo que el propio perito aclara posteriormente.

El dictamen pericial en su respuesta a la pregunta 7, señala: “R/ Para responder esta pregunta, basta comparar los resultados del índice de perfil que tenía la Pista Sur en Abril de 2.011, suministrados por CODAD en los Pliegos de licitación, con los resultados obtenidos por la interventoría, al terminar la repavimentación: ( …) Como puede observarse el índice de perfil de la Pista de vuelo sur tenía en Abril de 2.011 un valor promedio de 18.6, valor que sobrepasa el límite aceptado por las especificaciones, pero permite todavía la operación de la Pista Sur.

(…) De acuerdo a los cuadros anteriores se puede concluir, que después de la repavimentación el índice de perfil, empeoró, pues subió a 56.3 en promedio El índice de perfil mejoró, una vez que la UT realizó las correcciones correspondientes, debido a las fallas en el proceso constructivo.” La aclaración a la pregunta 14, expresa: “En la respuesta sí están definidas las distancias entre las zonas medidas y también la totalidad del área de la pista sobre la cual se tomó la información. No es clara la observación para determinar a qué áreas sin precisión de índice de perfil se refiere.

“De acuerdo a la información contenida en el cuadro anexo a la comunicación RHR-157-AC/11 del 16 de mayo de 2011, remitida por el Director Técnico de CODAD S.A. (folio 205), cada 100 metros se efectuó el ensayo 526 del Estado de california, en una longitud de 3.7 kilómetros, es decir entre la cabecera 31L y la cabecera 13 R de la pista sur.

A cada 100 mts, se efectuaron tres mediciones, una en el eje de la pista y una en cada lado a 8 mts del eje derecho e izquierdo, es decir se efectuaron 38 x 3 = 114, pruebas a lo largo y ancho de la pista sur”. En cuanto al certificado de calibración del equipo con el cual se produjeron los índices de perfil, no existe registro de dicha información en las pruebas aportadas.

Conforme a lo establecido en la invitación a cotizar, se tomaron 114 muestras de índice de perfil, dejando de medir el índice de perfil en los ejes de cada una de las seis franjas que componen la pista. Como se puede ver en el dictamen, página 45, para medir la totalidad de la pista, se requería tomar 228 unidades de hectómetros, como se efectuó posteriormente, al momento de recibir la pista.” El Perito confronta la información de los resultados del perfil longitudinal encontrados en abril de 2011 de la Invitación a Cotizar, cuyo cuadro transcribe, con los resultados de la prueba del perfilógrafo año 2012 en la Pista por calles de extendido, y basado en esta confrontación y la comunicación RHR-157-AC/11 del 16 de mayo de 2011 de CODAD que reseña los ensayos y las mediciones efectuadas, concluye que el índice de perfil existente antes era en promedio de 18.6 y después de 56.3 y precisa TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 que en 2011 se tomaron 114 y que para medir la totalidad de la pista se requerían 228 muestras.

Por supuesto, la confrontación transcribe la información existente en 2011, y los resultados de 2012, advirtiendo que para la medición del índice en toda la pista debían tomarse 228 muestras y se tomaron 114 en 2011, de donde la confrontación realizada y la respuesta debe entenderse conforme a estos parámetros, y por consiguiente, cualquier yerro resulta irrelevante por disiparse en el contenido de la respuesta.

Con todo, esta respuesta no puede entenderse aislada de las restantes relativas al índice de perfil antes y después de la repavimentación, y de su corrección. (vi) En sentir de la Convocante, el perito se contradice en la respuesta a la pregunta 15 al sostener que cuando la capa de rodadura se instala sobre una superficie no homogénea y en distintas áreas contigüas donde se realizaron actividades de bacheo y parcheo, y otras en las que no se hizo ninguna intervención “la capa de rodadura final no sufre ningún efecto sobre el índice de perfil, es decir, la capa de rodadura final debe quedar completamente homogénea”, pues afirma que antes de la colocación de la capa “es necesario realizar labores de bacheo que sean necesarias y si se requiere colocar capas complementarias de regularización con el fin de tener una superficie relativamente nivelada” lo que ratifica en la aclaración 30 al afirmar que “Lógicamente, previa la colocación de la carpeta, es necesario realizar las labores de bacheo que sean necesarias y si se requiere se debe colocar capas complementarias de regularización, con el fin de obtener una superficie relativamente nivelada.”, con lo cual, condicionó su obtención a la nivelación general de toda la pista que no le fue aprobada por CODAD.

La respuesta del perito no determina la necesidad de hacer la nivelación general de toda la pista, sino en las áreas que lo requieran, y en caso de requerirse el bacheo y parcheo deben colocarse las capas complementarias de regularización donde se requiera para obtener la nivelación y regularización. Por demás, en otras preguntas TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 explica en que casos se previó el bacheo y reparcheo, que no se contempló general, sino en áreas específicas.

(vii) A juicio de la Convocante, el perito se contradijo al pronunciarse sobre los espesores de las intervenciones realizadas en las Calles de Rodaje y las reparaciones de Pavimentos de Colombia, porque al contestar las pregunta 44 sostuvo que: “El espesor de los carreteos Mike y Delta: 5 cm o el necesario para el reemplazo total de la carpeta superior existente.

Espesor de carreteo Victor: 15 cm en dos carpetas de espesor 7.5 cm de cada una.”, y en las aclaraciones que “De acuerdo a lo establecido con las preactas de Obra entregadas por Pavimentos Colombia que obran en el expediente, el espesor utilizado en las calles de rodaje del Aeropuerto en MIKE fue entre 5 y 8.7 cm, con un promedio de 6.6. cm; en Delta por pista entre 6 y 9.4 cm. con un promedio de 7.4; en Víctor, fue entre 16 y 18.7 cm con un promedio de 16.92 cm.”, lo que acredita sus contradicciones en las medidas de espesores.

Asimismo, al responder las aclaraciones solicitadas por la Convocada contestó que “En los ensayos estudiados para la elaboración del dictamen pericial, no se encontró que la Unión Temporal Aeropuerto el Dorado hubiese realizado el ensayo del “Efecto del agua sobre mezclas asfálticas” consagrado en la norma INV 757-07 y exigido en la invitación a cotizar específicamente en la parte final del numeral 6 del título 2.5…”, pero en la aclaración a la pregunta 37 expresó que “De acuerdo con lo estipulado en la invitación a contratar, los ensayos realizados por el contratista fueron:, entre otros, “ENSAYOS DE MEZCLA ASFÁLTICA: - Efecto del agua sobre la mezcla asfáltica”.

Lo anterior, dice, indica que los ensayos se presentaron, pero el perito no revisó cuáles se entregaron en la invitación a contratar., de donde el análisis fue precario llegando a conclusiones con la copia del informes como el de INECO, que imponen su rechazo en lo relativo a pavimentos y mezcla asfáltica, como demuestra el dictamen de TNM, el de Auscultar, los informes 5 y 6 de julio y agosto del Consorcio Aeroportario, y los testimonios de los ingenieros expertos TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 en pavimentos de Ricardo Mendoza, John Melo, Armando Ramirez y Jaime Bateman.

En cuanto al espesor el perito contestó para los carreteos Mike y Delta “ 5 cm o el necesario para el reemplazo total de la carpeta superior existente” y para Víctor “15 cm en dos carpetas de espesor 7.5 cm cada una”. Sin embargo, en la aclaración disipó toda duda, e indicó: “Efectivamente, el espesor de mezcla instalado en los carreteos Mike y Delta, de acuerdo con el contrato con Pavimentos Colombia, se estimó un espesor de 5 cms. o el necesario para el reemplazo total de la carpeta superior existente, lo que significa, que el espesor a instalar podría variar, de acuerdo con la necesidad de espesor de fresado.

El espesor de mezcla instalada, en algunos sectores fue superior a los 5 cms, de acuerdo con la información consignada en el correspondiente pre actas de obra. De acuerdo a lo establecido en las preactas de Obra entregadas por Pavimentos Colombia que obran en el expediente, el espesor utilizado en las calles de rodaje del Aeropuerto en Mike fue entre 5 y 8.7 cm, con un promedio de 6.6 cm; en Delta por pista entre 6 y 9.4 cm. con un promedio de 7.4.; en Víctor, fue entre 16 y 18.7 cm con un promedio de 16.92 cm.

En general se observa que Pavimentos Colombia colocó espesores variables que van entre 5 cm y 18.7 cm” (Aclaración pregunta 44) Las preguntas y respuestas reseñadas sobre los ensayos de la UT como reclama la Convocante, ciertamente envuelven una contradicción, particularmente, en torno al ensayo de “Efecto del agua sobre mezclas asfálticas”, pues en un aparte se afirma que no se realizaron y en otro que sí. Sin embargo esta contradicción carece de entidad suficiente para descalificar integralmente el dictamen, los análisis, estudios y conclusiones sobre pavimentos y mezcla asfáltica.

Agrega la Convocante que la experticia aportada para contradecir el dictamen pericial decretado en el proceso, emitida por TECHNOLOGY AND MANAGEMENT LTDA – TNM LTDA, contradice las respuestas a las preguntas 15, 16, 30, 37, 41 y 52, así: a) El perito en su respuesta inicial a la pregunta No. 15 sobre el efecto en el índice de perfil cuando la capa de rodadura se instala sobre una superficie no homogénea y en diferentes áreas contiguas sobre las cuales se realizó la actividad de bacheo y parcheo y otras donde no se hizo ningún tipo de TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 tratamiento o intervención, se limitó a indicar que realizado el bacheo con un procedimiento constructivo adecuado, “no debe existir diferencia o efecto sobre el índice de perfil”, y en su aclaración que “la capa de rodadura final no sufre ningún efecto sobre el índice de perfil, es decir, la capa de rodadura final debe quedar completamente homogénea.” y que “Lógicamente, previa la colocación de la carpeta, es necesario realizar las labores de bacheo que sean necesarias y si se requiere se debe colocar capas complementarias de regularización, con el fin de obtener una superficie relativamente nivelada.”.

Por el contrario, la experticia de TNM, en respuesta 4.1. precisa que, “Si una capa de rodadura nueva se extiende sobre una superficie irregular, en el momento de colocarla, el hormigón asfáltico está suelto y queda con espesor variable, de tal manera que éste es mayor en donde había puntos bajos y mayor en donde había puntos altos, al compactarse, la superficie ya no es horizontal sino que, debido a que la capa colocada se comprime más en donde hay mayor espesor (puntos iniciales bajos) las deformaciones originales se ven copiadas en la superficie y apenas ligeramente suavizadas.

La única manera de lograr "suavizar "el perfil como para que se mejore el Índice de Perfil, es realizar un procedimiento previo de rellenar las zonas más bajas (renivelar) y pulir o fresar las zonas más altas, de manera que se corrija el perfil, dejando a la capa de rodadura que se coloca solo la corrección de deformaciones menores” b) En respuesta a la pregunta número 16, el perito contesta afirmativamente la posibilidad de lograr la “regularidad superficial de 14.2 mm/hm, sobre una superficie no homogénea, instalando una capa de aproximadamente 6cm de mezcla asfáltica, dependiendo del estado de la superficie”, y en su aclaración, precisa la última frase en cuanto “se refiere a situaciones particulares del estado de su pavimento” (…) En los videos aportados no se evidencian daños estructurales en el pavimento”.

Lo anterior se sustenta en que los trabajos de rehabilitación del pavimento, enfocados a la mejora de la regularidad superficial (Índice de perfil, en este caso), no resultan suficientemente efectivos si la superficie presenta deformaciones permanentes, salvo que se apliquen los tratamientos previos descritos en el Numeral 4.1 (…) En conclusión, si se tiene en cuenta que la superficie existente presentaba deformaciones que hacían que el índice de perfil fuese deficiente en la mayor parte de la pista, teniendo en cuenta que dentro de las actividades contratadas no se incluyó la regularización del total del área con según la FAA (Federal Aviation Administration) no es suficiente para corregir la regularidad superficial, era técnicamente inviable lograr una mejora substancial en el índice de perfil únicamente con las actividades de obra contratadas. c) En respuesta a la pregunta 30, responde afirmativamente la posibilidad técnica “para el Contratista, conseguir el índice de perfil contratado, sin haber utilizado la técnica de microfresado, aplicando el proceso constructivo correctamente y teniendo especial cuidado en las discontinuidades por tiempo u otros factores…” En la adición, reitera la respuesta a las preguntas 15 y 16, aclarando que “cuando la capa de rodadura final se instala sobre una superficie no homogénea y en diferentes áreas contiguas sobre las cuales se realizó la actividad de bacheo y parcheo y otras donde no se hizo ningún tipo de tratamiento o intervención, la capa de rodadura final no sufre ningún efecto TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 sobre el índice de perfil, es decir, la capa de rodadura final debe quedar completamente homogénea…” “Lógicamente, previa la colocación de la carpeta, es necesario realizar las labores de bacheo que sean necesarias y si se requiere se debe colocar capas complementarias de regularización, con el fin de obtener una superficie relativamente nivelada”.

TNM, a contrariedad expresa: “1.2. “Las intervenciones definidas por el Contratante, por sí solas, no eran garantía del logro del índice de perfil esperado; adicionalmente era necesaria la regularización en la totalidad de la pista, si se tiene en cuenta que el índice de perfil esperado; adicionalmente era necesaria la regularización en la totalidad de la pista, si se tiene en cuenta que el índice de perfil inicial era mayor que 14.2mm/hm en 94 de los 114 hectómetros medidos que equivalen al (82%) de la superficie medida.

(…) 1.2.1 Respuesta al Interrogante Por último, tras haber analizado los aspectos anteriores, dando respuesta concreta a la pregunta formulada, se reitera: En vista de que el Contratante no incluyó en las actividades de obra la ejecución de trabajos de regularización (fresado general con posterioridad a los parcheos y renivelación en áreas con hundimientos y depresiones) no era posible corregir las deformaciones superficiales existentes en la totalidad de la pista sur.

En consecuencia, solo después de culminadas las obras, era necesario implementar la técnica del microfresado para corregir las irregularidades de la superficie, con lo cual, fue posible lograr los 14.2mm/hm esperados, aspecto que demuestra la conveniencia de utilizar dicho método para corregir la homogeneidad de la superficie”. d) El perito en respuesta la pregunta número 37 indica que, “…En mi concepto la carpeta asfáltica colocada y compactada en horas de la madrugada, con la temperatura de Bogotá a las 6 am, si se hubieran cumplido las especificaciones era apta para recibir el peso de las aeronaves.

El ahuellamiento o reamasado por esta circunstancia debió ser visible TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 inmediatamente cosa que no ocurrió”.

Y en la aclaración que, “De acuerdo con los ensayos de laboratorio practicados en la obra de repavimentación de la pista sur y las calles de rodaje del aeropuerto, se pudo determinar que la mezcla empleada para la repavimentación y el producto terminado, si cumplía con todos los términos de la norma aplicable, en el momento de ejecución de la obra”.

Por el contrario, TNM precisa que el “ahuellamiento de una capa asfáltica ocurre por la acumulación de pequeñas deformaciones plásticas de la mezcla que se presentan cada vez que se aplica una carga sobre el pavimento. El asfalto (y por ende la mezcla) exhibe un comportamiento viscoelástico a temperaturas de servicio (comportamiento de un fluido y al mismo tiempo como un sólido dependiendo de las solicitaciones).

Las deformaciones que presenta ante cargas corresponden a una combinación entre deformación plástica (o viscosa) y elástica. La componente elástica de la deformación se recupera, mientras que la componente plástica se acumula. La magnitud de cada una dependerá del tipo de ligante que se utilice, de la temperatura de la mezcla y tipo de solicitación: velocidad y magnitud.

En condiciones normales de operación, las deformaciones producidas por el tránsito son despreciables, sin embargo, existen factores que tienden a aumentar la tasa de deformación de la mezcla asfáltica y eventualmente producen ahuellamiento. Estos factores, que normalmente actúan en conjunto, están relacionados con la temperatura y el tipo de tránsito”. e) En respuesta a la pregunta número 41, el perito reitera: “(…) los ensayos de laboratorio efectuados por la firma INECO, no se encuentran estandarizados bajo ninguna norma que regule el procedimiento y aceptación de los resultados obtenidos para las características evaluadas.” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 Sin embargo TNM, contesta: “Tras haber descartado defectos en la producción de la mezcla y en la calidad del producto terminado y puesto en obra, se considera que la hipótesis 3 es la más acertada, dado que refleja las causas del deterioro de la calles de rodaje sobre las cuales se consulta.

De manera que, las condiciones particulares de operación de las aeronaves (bajas velocidades, prolongados tiempos de aplicación de las cargas y consecuente pérdida de resistencia del asfalto), una posible debilidad de la subrasante y las capas intermedias del pavimento, un incremento exagerado en las repeticiones de las cargas del tráfico aéreo que con seguridad no fue considerado en el dimensionamiento de la estructura, y las limitantes propias de los trabajos en aeropistas (horario nocturno, con máximo 5 horas de trabajo continuo, que obligan a la inmediata apertura de las capas al tráfico), son parte de las causas del deterioro prematuro de la capa de refuerzo del pavimento.

(…) 1.3. ¿QUE VALIDEZ CONSIDERA USTED TIENEN LOS ENSAYOS DE LABORATORIO Y EL ANÁLISIS QUE DE LOS MISMOS REALIZÓ LA FIRMA INECO EN EL DOCUMENTO ANÁLISIS DE PATOLOGÍAS EN CALLES DE RODAJE ASOCIADAS A PISTA 13R-31L? (…) Se considera que los resultados obtenidos en la evaluación de la mezcla asfáltica utilizada en los trabajos objeto del contrato denominado Repavimentación de la Pista Sur (13R-13L) y Calles de Rodaje, November, Mike, entre Delta y Víctor, Papa, Delta entre Pista 13R-31L y Plataforma, Tango, Uniform, Víctor, Romeo, Sierra, Whisky, Yanqui, X-Ray, Foxtrot entre Charlie y Sierra y Zulu del Aeropuerto Eldorado, realizada por INECO, no se deben tener en cuenta como elemento técnico probatorio ya que las muestras asfálticas evaluadas no fueron tomadas siguiendo un protocolo estadístico que garantizara su representatividad y nivel de confiabilidad exigidos a todos los parámetros de calidad.

Si el fresado no se hace de manera uniforme, la colocación de la mezcla si debe tener la uniformidad que permita obtener el mejor valor del índice de perfil”. En la aclaración agrega, “El espesor del fresado se define de acuerdo con las condiciones de la pista, es decir, lo que se requiera para corregir los perfiles longitudinal y transversal y puede ser parcial o total… El fresado sea parcial o total, no influye en el resultado con respecto a obtener mejor índice de perfil…” De su parte, según TNM en 1.4: “El índice de perfil es una medida de la uniformidad de la superficie.

En consecuencia, la medición se ve afectada por cualquier patología existente, incluso por los agrietamientos. Ahora bien, en caso de ser necesario corregir dicho índice por encontrarse este en valores no admisibles, la ejecución de fresados y reposiciones con mezcla asfáltica puede resultar efectiva, pero únicamente en las áreas donde se ejecuten dichos trabajos.

Como se manifestó en respuestas anteriores, el índice de perfil era insatisfactorio en el 82% de la longitud entre el K10+000 y K13+800 y el inventario de daños (ejecutado sobre una muestra de 70 unidades de 450m2 de área) muestra que el deterioro superficial era uniforme a lo largo de la pista en el año 2011. De manera que, al hacer mejoras puntuales, no era posible lograr la optimización del índice de perfil en la totalidad de la pista.

La actividad previa necesaria para la obtención del índice de perfil esperado, debió ser la regularización total de la pista. Como se comentó anteriormente, la superficie debió ser objeto de fresado y nivelación previos; posteriormente TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 sí, debió ejecutarse la actividad de recrecido en la totalidad de la pista para así lograr una superficie homogénea y cómoda”.

De su lado, la Convocada, recuerda los objetivos fundamentales del diseño adoptado por CODAD para la repavimentación del año 2012 consistentes en la corrección de los incumplimientos de pendientes longitudinales y transversales que presentaba la rasante de las zonas pavimentadas en algunas zonas y mejorar los valores de regularidad superficial, que debían obtenerse bajo las premisas del contrato de concesión suscrito entre CODAD y la UAEAC, proyectando una repavimentación de espesor variable de rangos compatibles con los espesores de extendido, así como la factibilidad de los valores de regularidad superficial, incluyendo el fresado en las zonas que lo requerían; el espesor promedio de 6,9 cm y no de 6 cm como expresa TNM partiendo de un supuesto equivocado; la gráfica 2 del documento es errónea.

Invoca los siguientes errores a la experticia de TNM: “Errores del documento de TNM consignados en los numerales 4.1 y 4.2. Los objetivos fundamentales del diseño adoptado por CODAD para la repavimentación del año 2012, ejecutada por la UT fueron los siguientes: corregir los incumplimientos de pendientes longitudinales y transversales que presentaba la rasante de las zonas pavimentadas en algunas zonas, mejorar los valores de regularidad superficial.

Ambos objetivos debían conseguirse bajo las premisas establecidas en el contrato de concesión suscrito entre CODAD y la UAEAC. Para ello, fue necesario proyectar una repavimentación de espesor variable –técnica usual en trabajos de repavimentación- en la que los espesores de extendido se debían mantener en unos rangos compatibles con el tamaño máximo del árido de la mezcla asfáltica prescrita –esta circunstancia no fue seguida por la UT en las primeras ventanas de intervención en la pista y este fue uno de los motivos de los deficientes valores de regularidad obtenidos-.

La mejora de la regularidad superficial en los términos fijados en la invitación a cotizar era inequívocamente factible aunque, para ello, se requería contar con una experiencia por parte de la empresa contratista. Las mejoras en los valores de regularidad superficial que se exigen en la invitación a cotizar son del mismo orden que los estipulados por reconocidos organismos internacionales –entre ellos INVIAS- El diseño acogido por CODAD sí incluyó tanto fresado de regularización como capa de nivelación. Ahora bien, estas tareas no se consideraron necesarias a nivel global y, como consecuencia, se restringieron únicamente a aquellas zonas que lo requerían.

Aunque no existe una clasificación internacionalmente reconocida, se suelen considerar como capas delgadas aquellas que tienen un espesor aproximado de 4 cm. El espesor promedio de extendido en la pista fue de 6,9 cm. –no de 6 cm. como se menciona de forma reiterada en el dictamen de TNM-, razón por la que el dictamen parte de un presupuesto equivocado, circunstancia que permite afirmar que todas las consideraciones realizadas por TNM en este apartado carecen de fundamento.

Ahora bien, la representación de la figura 2 del documento de TNM es tendenciosa. Consideramos que la escala utilizada en la representación no es la adecuada. Además, sugerimos representar también la gráfica correspondiente al estado resultante tras la repavimentación, con el objetivo de demostrar que, debido a los múltiples defectos de ejecución, el contratista no solo no mejoró la regularidad sino que la empeoró notablemente (en algunas zonas, los valores obtenidos fueron aproximadamente cuatro veces superiores a los existentes con anterioridad a la obra).

Adjuntamos a continuación la TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 gráfica mencionada, segregada en las tres zonas mencionadas por TNM (franja central y costados norte y sur): (….)” “Errores del numeral 4.3 La fiabilidad de los datos topográficos del estado previo a la repavimentación no solo se mide en términos de densidad de puntos tomados sino de precisión de dichos puntos.

Es cierto que en la técnica utilizada por la empresa contratista –laser escáner- la densidad de puntos es muy alta pero esta circunstancia carece de valor si la precisión con la que los puntos han sido obtenidos no es la adecuada. La tolerancia admisible en este tipo de trabajos en la coordenada Z no debería ser superior a 5 mm. El láser escáner no garantiza estas precisiones mientras que con nivel- equipo utilizado por CODAD- se obtienen tolerancias inferiores a 2,5 mm.

Precisamente los errores de los que alerta TNM en el último párrafo de la página 23 tienen su origen en la insuficiente precisión de la técnica empleada por la UT. La densidad de puntos del modelo digital de INECO, aunque inferior a la del modelo de la UT, se obtuvo tomando como base lo estipulado por FAA.” “Errores del numeral 4.5 Es sorprendente que TNM –empresa teóricamente experta en el diseño y supervisión de obras de pavimentación de aeropuertos- reproche a CODAD que no hubiera informado sobre los valores de PCN y ACN.

Se trata de parámetros de manejo frecuente en el sector de los pavimentos de aeropuertos, que son publicados y actualizados periódicamente por la UAEAC y por las empresas fabricantes de aviones respectivamente.”94 Como se observa de la confrontación de las preguntas y respuestas del perito y de la experticia elaborada por TNM, es evidente una disparidad de criterios entre las partes y los expertos en torno a unas mismas cuestiones técnicas, respecto de las cuales, debe dejarse sentado que las distintas apreciaciones, críticas, formas de percibir y analizar una misma problemática, por si mismas, no bastan para descalificar el trabajo del perito, cuyos análisis se soportan no sólo en sus conocimientos y experiencia, sino en su entendimiento técnico de los documentos de las partes comunicaciones de la interventoría, bitácora, actas de comité de obras e informes y la obra contratada.

El dictamen pericial cumple la función de suministrar, ilustrar y formar la convicción del juzgador en determinados asuntos especializados, técnicos, científicos o artísticos comprendidos en la cuestión litigiosa, y debe apreciarse en conjunto con los restantes elementos de convicción según las reglas de la sana crítica, los análisis, estudios, soportes y fundamentos de las conclusiones. 94 Alegatos de conclusión. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 El ordenamiento jurídico concede al juez el poder e impone el deber de valorar las pruebas en conjunto, y tratándose de un dictamen pericial, considerar la pertinencia, motivación y coherencia lógica de los fundamentos de las conclusiones del experto.

En ocasiones, el trabajo del perito puede presentar defectos de plenitud o precisión, contradicciones e incoherencias, o errores, incluso graves. La simple incoherencia o contradicción podrá carecer de trascendencia y disiparse en el contexto integral del dictamen, y en otras hipótesis entraña un yerro grave de tal magnitud que lo desestima e infirma los análisis o conclusiones.

Un error, divergencia u omisión en el dictamen ostenta relevancia cuando no admite corrección ni superación, o en otros términos, sólo si es grave. Al respecto, ha expresado la jurisprudencia: “[…] corresponde al juzgador en su carácter de autoridad suprema del proceso, valorar el dictamen pericial, laborío apreciativo en el cual, podrá acoger o no, in toto o en parte las conclusiones de los expertos, sea en su integridad, ora en uno o varios de sus segmentos, conformemente a la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos.

“Bajo esta perspectiva, cuando el trabajo de los expertos carezca de soporte cierto, razonable o verosímil, ofrezca serios motivos de duda, contenga anfibologías e imprecisiones, contradiga las evidencias procesales o se funde en conjeturas, suposiciones o informaciones no susceptibles de constatación objetiva, científica, artística o técnica, se impone el deber para el juzgador de desestimar el dictamen pericial y sustentar su decisión en los restantes elementos probatorios.

“En idéntico sentido, si el concepto de los expertos, ofrece múltiples o diferentes conclusiones respecto de un mismo asunto, aspecto o materia, el sentenciador, podrá optar por cualquiera que le suministre el grado de certidumbre necesario para su decisión, según la consistencia, exactitud y aptitud de la respuesta conclusiva o, incluso extraer las propias apoyado en el material probatorio del proceso.

“En efecto, es “asunto pacífico en la jurisprudencia que el juzgador no se encuentra imperativamente obligado a acatar el dictamen pericial, ya que el Código de Procedimiento no consagra una tarifa científica. Esa prueba, como todas las demás, debe ser apreciada por el juez en conjunto con las demás que obren en el proceso y de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 187 C.P.C.), labor que, tratándose de aquella, se realizará teniendo en cuenta la precisión, firmeza y calidad de sus fundamentos (art. 241 ib.), tarea en la que el juzgador goza de autonomía, razón por la cual ‘los reparos por indebida apreciación de la fuerza de una pericia, deben dirigirse a demostrar que el juez vio el dictamen de manera distinta a como aparece producido, y que sacó de él una conclusión ilógica y arbitraria, que no se compagina con la que realmente demuestra, porque, de lo contrario, es obvio que lo así inferido por el fallador está amparado en la presunción de acierto, y debe ser respetado en casación’ (G.J.T. CCXII, No. 2451, página 143)”, y le “corresponde al Juez, en desarrollo del principio de la sana crítica, de diáfana raigambre legal, apreciar” las “pruebas en conjunto, incluyendo, como es lógico y en el evento de haber sido recaudados, los peritajes, en cuya valoración debe tenerse siempre presente la firmeza, precisión, calidad de los fundamentos, competencia de los peritos y demás TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 elementos de convicción (arts. 187 y 241 C.P.C.), siéndole permitido acoger como fruto de dicho escrutinio intelectivo sus conclusiones, bien de manera total, ora de forma parcial, pues ‘se tiene como asunto pacífico en la jurisprudencia que el juzgador no se encuentra imperativamente obligado a acatar el dictamen pericial, ya que el Código de Procedimiento no consagra una tarifa científica’ (Sent. de 30 de noviembre de 1999, exp. 5361), sin perder de vista, además, que la concreción del lucro cesante -punto que interesa de manera particular a la censura-, ‘ queda a la determinación racional del juez, pues sólo los beneficios ciertos son los tutelados por el derecho, y ninguna reacción jurídica puede conectarse al daño que afecta a un interés incierto, ya que el derecho no puede considerar las fantasías e ilusiones de eventuales ventajas’” (Sent. cas. civ.

No. 083 de 28 de junio de 2000, exp. 5348). En consecuencia, ningún escollo existe para que el sentenciador, actuando dentro de los parámetros antedichos, al valorar un dictamen pericial, acoja los apartes fundamentados que le suministren el grado de certeza respectivo, y prescinda de los carentes de basamento suficiente, pues mal haría en admitirlo completo, particularmente, cuando carece de sustento”. 95 En lo que concierne al error grave, el legislador excluye el trámite de la objeción al dictamen pericial, más no el derecho a contradecirlo por esta virtud, y respecto de su concepto ha señalado la jurisprudencia: “[…] la Corte reiterando doctrina precedente (CCXXV, segunda parte, p. 455) ha advertido la exigencia de una incontestable disparidad entre las conclusiones y la realidad, es decir, “‘(…) los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos’ (G. J. Tomo LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‘es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven’” (Auto de 8 de septiembre de 1993, CCXXV, segunda parte, p. 455.).

“En tiempos recientes, la Sala, evocando jurisprudencia anterior, señaló: ' (….) El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia. 'Es supuesto ineludible (…) la presencia objetiva de un yerro de tal magnitud ‘que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hayan llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas’, que ‘( ) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo ( )’ (Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939), por alterar en forma cardinal, esencial o terminante la realidad, suscitando una falsa y relevante creencia en las conclusiones (art. 238, n. 4, C. de P. C.), de donde, los errores intrascendentes e inconsistencias de cálculo, la crítica, inconformidad o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones, carecen de esta connotación por susceptibles de disipar en la etapa de valoración del trabajo y de los restantes medios de convicción (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993.

Expediente 3446). 'En sentido análogo, los asuntos stricto sensu jurídicos, se reservan al juzgador, siendo inocuas e inanes las eventuales opiniones de los expertos sobre puntos de derecho y las objeciones de ‘puro derecho’ sobre su alcance o sentido (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993, exp. 95 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de Septiembre 8 de 1993.

Expediente 3446, CCXXV, segunda parte, p. 455 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 3446), en tanto ‘la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo’ (G.J. tomo, LXVII, pág. 161) y, asimismo, un dictamen deficiente o incompleto, por falta de contestación de todas las preguntas formuladas, de suyo, no comporta un error grave, dando lugar a su complementación o adición, sea a petición de parte, sea de oficio, y en definitiva, a su valoración por el juez, pues, el yerro predicase de la respuesta y no de su omisión'.”.

(cas. civ, sentencia sustitutiva de 9 de julio de 2010, exp. 11001-3103-035 -1999-02191-01). (Se subraya)96 Por todo lo expuesto, no obstante la respetable argumentación propuesta por la Parte Convocante, así como la experticia técnica de TNM, no observa el Tribunal que el trabajo pericial del perito del proceso carezca de fundamento, soporte, análisis, estudio, ni que los soportes técnicos de sus conclusiones se desvirtúen con otra diferente apreciación técnica, por más respetable que sea, y menos que se configure un error grave de tal magnitud que descalifique e infirme el dictamen pericial.

Adicionalmente, otras pruebas del proceso valoradas en su conjunto conforme a la sana crítica, coinciden con las conclusiones del perito. 7. La experticia aportada por la Convocada para contradecir el dictamen pericial decretado en el proceso y las objeciones al documento de INECO. El perito en respuesta a las aclaraciones a la pregunta 41 del dictamen con referencia específica a los ensayos de laboratorio del estudio “ANALISIS DE PATOLOGIAS EN CALLES DE RODAJE ASOCIADAS A LA PISTA 13R-31L.

DESCRIPCION, LOCALIZACIÓN, CAUSAS Y PROCESO DE GENERACIÓN”, elaborado por INECO entre mayo y septiembre de 201397, que contiene los ensayos de laboratorio sobre varios testigos extraídos de las calles de rodaje para establecer las causas de los defectos después de la repavimentación realizada por la UT, anexa las referencias de muestra, fecha de toma de la muestra, lugar de ensayo (Laborat.

Progeotec; S.A.), la identificación de la obra, de las muestras, los ensayos de adherencia por tracción directa, según procedimiento de la Asociación Técnica de Emulsiones Bituminosas, el procedimiento de ensayo, las fotografías tomadas, la 96 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 19 de octubre de 2011, exp. 11001- 3103-032-2001-00847-01 y 13 de octubre de 2011, exp. 11001-3103-032-2002-00083-01. 97 C. de Pruebas No. 15, folios 12 a 260.

Para la realización de su análisis de patologías, INECO llevó a cabo el ensayo de sensibilidad al agua de la mezcla asfáltica siguiendo la norma UNE-12697-12, la cual es equivalente, en la mayoría de sus aspectos, a la normativa ASTM D 4867, que es, precisamente, la que exigía la FAA en su circular AC 150/5370-10E. En ambos casos, la técnica de ensayo consiste en analizar la resistencia a tracción indirecta que conservan probetas que han sido sumergidas en agua frente al valor del mismo parámetro en probetas secas (la FAA, en su circular AC 150-5370-10E, exige que las probetas sumergidas en agua conserven, al menos, el 80% de la resistencia obtenida para las probetas secas mientras que el Ministerio de Fomento de España exigen, para el ensayo realizado según UNE-12967-12, valores no inferiores al 85%). 2.- INECO seleccionó este ensayo (UNE-12697-12) debido a lo siguiente: a) La mezcla ya estaba compactada (testigos extraídos de mezcla extendida y compactada en obra).

La obra había finalizado hacía varios meses y, como consecuencia, no se tenía la posibilidad de obtener muestras de la mezcla fabricada en laboratorio, previamente al inicio de las labores de extendido en la obra. b) Como consecuencia, el objetivo de trabajo de INECO no podía ser el análisis de la mezcla antes de ser instalada, ya que esto debería haberse cuidado –por la empresa constructora- antes y durante la obra, sino que INECO perseguía la identificación de los motivos que habían originado las patologías severas, identificadas en los carreteros, una vez transcurrido menos de 9 meses desde el extendido de la mezcla. c) Para cumplir dicho objetivo, INECO realizó los ensayos de tracción indirecta sobre probetas secas y sumergidas en agua conforme a la norma UNE-12697-12.

Los resultados obtenidos por INECO se consideran inequívocamente válidos ya que la comparación de los resultados de resistencia a la tracción indirecta fue realizada sobre probetas extraídas de zonas que presentaban homogeneidad de condiciones (tiempo de servicio, metodología de extracción de testigos…). 3.- De los ensayos realizados por INECO se desprende una pérdida de resistencia de las probetas sumergidas muy superior a la permitida por la normativa (ver apartado n° 1 de la presente nota) y, por añadidura, una alta sensibilidad al agua que no garantiza un adecuado comportamiento de la mezcla durante su periodo de servicio. 4.- La campaña de extracción de los testigos que, posteriormente fueron objeto de diversos ensayos de laboratorio, fue realizada conforme a las buenas prácticas de aplicación de este tipo de trabajos.

Estas labores contaron con la supervisión de un ingeniero especialista de INECO. 5.- Se extrajeron testigos tanto de zonas en las que las patologías presentaban un grado de severidad elevado como de otras en las que no se presentaba daño alguno. En el informe presentado por INECO, se caracterizan las tres zonas consideradas (código de colores rojo, verde y amarillo) y se pueden consultar los testigos extraídos en cada una de ellas. 6.- Los únicos testigos ensayados fueron aquellos que se extrajeron en buenas condiciones, desechándose aquellos que se extrajeron con capas dañadas/con material disgregado,… Además de lo anterior, no puede olvidarse que la invitación a cotizar exigía a la empresa constructora la realización del ensayo de sensibilidad al agua de la mezcla asfáltica según INV E- 757-07 (equivalente a ASTM D3625).

No consta registro alguno de la realización de este TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 ensayo por la empresa constructora.Por otro lado, la invitación a cotizar también exigía el cumplimiento de lo establecido en el ítem P-401 de la circular AC 150/5370-10E de la FAA (versión vigente durante las fases de diseño y ejecución de la obra objeto del Arbitraje; las versiones posteriores AC 150/5370 y AC 150/5370-10G son idénticas en lo concerniente al ítem citado).

En lo que respecta al efecto del agua sobre la mezcla, la circular anterior exige el cumplimiento de la normativa ASTM D 4867, sobre muestras, fabricadas y compactadas en laboratorio hasta reproducir las condiciones en las que dicha mezcla tendría que desarrollar su servicio una vez entendida. Tampoco consta registro alguno de la realización de este ensayo por la empresa constructora.

Como resumen, INECO considera que la causa primaria inequívoca de las patologías generadas en los carreteros es la pérdida de estabilidad de la mezcla bajo las cargas del tráfico, debido a la alta sensibilidad al agua de la misma. Por ello, aunque la mezcla aparentemente tenía unas características adecuadas al momento del extendido, realmente no cumplía con todas las exigencias necesarias para proporcionar el servicio requerido durante su ciclo de vida.

Esta circunstancia no se hubiera producido si la empresa constructora hubiera observado el cumplimiento de las exigencias normativas mencionadas con anterioridad. Existen otras causas que han contribuido al aceleramiento en la generación de las patologías; entre estas, cabe destacar los múltiples defectos constructivos, los cuales se encuentran documentados en abundante correspondencia enviada por CEI-DESSAU, compañía encargada de la interventoría de la obra” (Lo resaltado es del documento).98.

La Convocante, además de insistir en la carencia de objetividad e imparcialidad de INECO S.A. por su participación anterior como asesora y consultora de CODAD S.A., cuestiona el estudio “ANALISIS DE PATOLOGIAS EN CALLES DE RODAJE ASOCIADAS A LA PISTA 13R-31L. DESCRIPCION, LOCALIZACIÓN, CAUSAS Y PROCESO DE GENERACIÓN”, y los ensayos de laboratorio practicados, considerando que las especificaciones admisibles son las contenidas en la Norma “Advisory Circular 150/5370-10E – Standards for Specifying Construction of Airports- Ítem P-401 Plant Mix Bituminous Pavements”, y la única norma para evaluar la susceptibilidad de la mezcla a la acción del agua es la definida en la AMERICAN STANDARD TESTING METHODS -ASTM como la número 4867, denominada Standard Test MethodforEffect of Moistureon Asphalt Concrete Paving Mixtures”, por lo cual, no es admisible aplicar una normativa española, además que los ensayos son posteriores a la colocación de la mezcla asfáltica con deterioro por cargas de tránsito, cuya extracción de briquetas debe efectuarse en zonas no expuestas al tráfico, y por tanto, no afectado para establecer la composición de la mezcla y sus propiedades, además de la presencia de irregularidades en las paredes de los 98 C. de Pruebas No. 24, folios 38,39 y

40. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 93 núcleos o testigos para los ensayos indicativo de un anclaje irregular del extractor con falencias por secciones menores y errores de cálculo que generan esfuerzos excesivos con distorsión de las propiedes y adherencia, a contrariedad de los ensayos de control de calidad y verificación de la mezcla asfáltica instalada en la pista y calles de rodaje99, realizados por la UT en conjunto con la interventoría que concluyen el cumplimiento de las especificaciones de la mezcla asfáltica P-401 con aplicación de la metodología PWL de las normas FAA, demostrado de la uniformidad de la mezcla instalada en cumplimiento de las especificaciones, y que contienen pruebas de adherencia entre capas asfálticas.

Como se puso de presente con anterioridad al examinar la contradicción formulada por la Convocante al dictamen pericial y las respuestas a las preguntas 12,13, 14, 37, 41 y 43, el perito concluyó que según los certificados de calidad entregados por el 99 Cita al ingeniero John Melo en cuya declaración del 17 de marzo de 2015, indicó: “SR. MELO: Sí claro, los ensayos que se nos exigían estaban contenidos en la invitación a cotizar, ahí aparecían la cantidad de ensayos, frecuencias y demás que eso es prácticamente un plan de medición, inspección y ensayo, ese programa del plan de medición, inspección y ensayo era de estricto cumplimiento para el recibo de los trabajos por parte de CODAD, vale la pena decir que eso ensayos se hacían tanto en planta, donde se fabricaba el producto, la mezcla asfáltica y la interventoría tenía en ese sitio un inspector laboratorista que hacia las briquetas de verificación en conjunto con los otros en cada bachada que se sacaba del producto, de esos en planta se realizaban ensayos, se elaboraban briquetas que son los moldes de esa mezcla asfáltica estandarizados con base en las normas FAA que lo regulan y se realizaban pruebas como la extracción de asfalto, porcentaje de asfalto, estabilidad, flujo, y granulometrías, posteriormente la mezcla que se transportaba en las volqueta y que llegaba a la obra nuevamente se muestreaba en la volqueta y sobre el producto ya instalado.DR. NARANJO: Pregunta No.3.

Ingeniero John sabe usted si hubo requerimientos específicos realizados por Codad en virtud de los cuales se les solicitara a la Unión Temporal retirar mezcla asfáltica instalada y de ser así en qué cantidad según lo que recuerde? SR. MELO: No, nosotros no tuvimos ningún requerimiento por parte de Codad para el retiro de mezcla asfáltica defectuosa por calidad de materiales, no tuvimos ese tipo de solicitud y la otra manera de poder penalizarnos a nosotros o quitarnos mezcla asfáltica o no reconocerse para pago era lo que les comentaba mediante las pruebas del PWL, aquí le puedo aportar el informe de PWL”.

El dictamen pericial rendido por el perito José Orlando Muñoz al responder la pregunta No. 37 de las aclaraciones y complementaciones al cuestionario presentado por la Unión temporal: “De acuerdo con los ensayos de laboratorio practicados en la obra de repavimentación de la pista sur y las calles de rodaje del aeropuerto, se puede determinar que la mezcla empleada para la repavimentación y el producto terminado, si cumplía con todos los términos de la norma aplicable, en el momento de ejecución de la obra”.

Y la experticia de TNM: “Se considera que los resultados obtenidos en la evaluación de la mezcla asfáltica utilizada en los trabajos objeto del contrato denominado Repavimentación de la Pista Sur (13R-13L) y Calles de Rodaje, November, Mike, entre Delta y Victor, Papa, Delta entre Pista 13R-31L y Plataforma, Tango, Uniform, Victor, Romeo, Sierra, Whisky, Yanqui, X-Ray, Foxtrot entre Charlie y Sierra y Zulu del Aeropuerto Eldorado, realizada por INECO, no se deben tener en cuenta como elemento técnico probatorio ya que las muestras asfálticas evaluadas no fueron tomadas siguiendo un protocolo estadístico que garantizara su representatividad y nivel de confiabilidad exigidos a todos los parámetros de calidad.

Los resultados no tienen validez estadística alguna y por lo tanto no puede ser comparado con algún valor especificado, ni puede ser considerado en una evaluación de calidad de la mezcla asfáltica colocada”. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 proveedor al contratista “el cemento asfáltico AC-20 cumple con la especificación requerida por la Interventoría, también “para el cemento asfaltico o bitumen tipo AC- 20”, y que sus ensayos de laboratorio “permiten determinar que los materiales empleados para la repavimentación cumplían cuantitativamente en todos sus términos con la normativa aplicable, al momento de ser utilizados”, de éstos “se puede determinar que la mezcla empleada para la repavimentación y el producto terminado, si cumplía con todos los términos de la norma aplicable, en el momento de ejecución de la obra” y “Los materiales pétreos utilizados en la elaboración de la mezcla asfáltica, de acuerdo a los ensayos, también cumplieron cualitativamente”, “(…) es decir que la cantidad de los materiales utilizados para la preparación de la mezcla, cumplía con la normatividad existente”, pero no puede asegurar “que los ensayos tomados a una mezcla asfáltica, sirvan para corroborar la estabilidad de una carpeta asfáltica elaborada con esa mezcla, que si cumplía cuantitativamente, pues errores en el procedimiento constructivo no garantizarían la estabilidad de la carpeta a lo largo del tiempo de existencia”, “los materiales pétreos, de acuerdo a los ensayos de laboratorio cumplían con las especificaciones técnicas exigidas, como su comportamiento mecánico, pero las citadas pruebas no pueden determinar la calidad del asfalto”, con los ensayos realizados durante la construcción, “no es posible determinar si la UT usó asfalto QAC-20 en toda la mezcla colocada en la pista y calles de rodaje”, tampoco “permiten determinar la calidad y cantidad de la totalidad del riego de liga utilizado por la UT en la repavimentación efectuada.

Este tipo de ensayo de verificación de asfalto lo mandamos generalmente a las universidades, en particular, en mi caso a la Escuela Colombiana de Ingeniería y a la Universidad Javeriana que son las dos universidades de las cuales yo dicto clase; pero no es lo convencional que los ingenieros de consulta hagamos ensayos a los asfaltos y además los asfalto es lo que llegue.

“DRA. MENJURA: ¿Esos ensayos de laboratorio permiten analizar o determinar más bien si se usó asfalto AS20 en la elaboración de la mezcla asfáltica? SR. BATEMAN: No, no permite porque cuando uno hace la extracción del asfalto en la máquina extractora de asfaltos pues el asfalto se diluye y es imposible, de estos ensayos convencionales determinar si es con la AS20 o es modificado o es espumoso o es asfalto convencional, depurado lento, depurado rápido, o de penetración 60 – 70, o 70 – 90, esos son otros tipos de ensayos.

“DRA. MENJURA: ¿Los ensayos de laboratorio realizados permiten determinar la calidad del riego de liga empleado para una obra o para esta específicamente?SR. BATEMAN: Este tipo de ensayos no, nada que tenga que ver con el asfalto es ensayado por la interventoría, nosotros lo que ensayamos son los agregados, o sea, los materiales pétreos con los cuales se construye la mezcla asfáltica cuando le eche uno el determinado número de porcentaje de asfalto que se requiera.

“DRA. MENJURA: Con la venia del Tribunal le pongo de presente el informe No.2, período 7 de abril a 6 de mayo del 2012, folios 738 al 744 y los folios 800 que corresponden al informe No.3, 800 al 807 para que le informe al Tribunal si las conclusiones que nos acaba de dar para el otro informe de laboratorio que estaba revisando son exactamente iguales, es decir, si no se puede determinar la calidad del asfalto, si no se puede determinar que sea asfalto AC 20, y si no se puede determinar la calidad del riego de liga.

SR. BATEMAN: Sí son exactamente iguales, todos estos ensayos que están presentados en el documento que usted me está mostrando son ensayos de los agregados pétreos, únicamente ensayos de los agregados pétreos no hay ningún ensayo de las calidades de los asfaltos como tal, entre otras porque nosotros no tenemos ese tipo de equipos, son exactamente igual a lo anterior” (…) 100 Ahora, el documento “ANALISIS DE PATOLOGIAS EN CALLES DE RODAJE ASOCIADAS A LA PISTA 13R-31L.

DESCRIPCION, LOCALIZACIÓN, CAUSAS Y PROCESO DE GENERACIÓN”101, de INECO S.A., se elaboró entre mayo y septiembre de 2013102, y contiene el plano de localización de testigos, fotografías de testigos, los ensayos en las calles de rodaje y sus resultados103, y expresa “Ensayo de sensibilidad agua. UNE-EN-12697-12-09” (Probetas HÚMEDAS, y Probetas SECAS), que en su sentir, “es equivalente, en la mayoría de sus aspectos, a la 100 C. de Pruebas No. 22. 101 C. de Pruebas No. 15, folios 162 a 260. 102 C. de Pruebas No. 15, folios 12 a 260. 103 C. de Pruebas No. 15, folios 12 a

73. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 normativa ASTM D 4867, que es, precisamente, la que exigía la FAA en su circular AC 150/5370-10E”. 104 Desde esta perspectiva, los ensayos de laboratorio del informe anterior, ciertamente no se practicaron con la norma ASTM D 4867 contemplada por la FAA en la Advisory Circylar 150/5370-10E, como reconoce expresamente INECO S.A. y consta en los documentos que lo contienen que refiere a la norma UNE-EN-12697-12-09” (Probetas HÚMEDAS, y Probetas SECAS), lo cual significa que, encuentran respaldo en la misma, circunstancia que será apreciada por el Tribunal al valorar el mencionado estudio “ANALISIS DE PATOLOGIAS EN CALLES DE RODAJE ASOCIADAS A LA PISTA 13R-31L.

DESCRIPCION, LOCALIZACIÓN, CAUSAS Y PROCESO DE GENERACIÓN”, los Ensayos de laboratorio que le sirven de base, con las circunstancias específicas predicadas de la calidad de asesora y consultora de CODAD S.A., y la respuesta a la aclaración 41 del dictamen pericial, desde 104 Gabriel Díaz Roncero, en su testimonio, explicó: “DR. NARANJO: Usted en su explicación usted mencionó que se dieron unos ensayos de laboratorio y mencionó que se mencionaron 40m de testigos.

SR. DÍAZ: ¿Cambiamos de la pista a las rodaduras?DR. NARANJO: Pasamos a zonas de rodadura. Usted mencionó que se tomaron para el análisis de los contratiempos presentados en las zonas de rodadura, en las calles de rodadura se tomaron 40 testigos. ¿Podría decirnos en qué áreas específicamente se tomaron dichos testigos?SR. DÍAZ: Sí, en Víctor se tomaron 5, en… se tomaron 13, en… se tomó 1, en Tango se tomó 1, en Kevin se tomaron 2, en… se tomaron 2, en… se tomaron 3, en Romeo se tomaron 6, en Sierra se tomaron 6, en… se tomó 1 y en… se tomó 1.

DR. NARANJO: ¿La decisión de tomar solamente 1 ensayo o un testigo en una capa de rodadura la tomó CODAD o fue una decisión aleatoria?SR. DÍAZ: La auscultación lo definimos INECO conjuntamente con nuestro interlocutor en Abertis con el objetivo de que fuera lo suficiente, de que los valores que se obtuvieran fueran lo suficientemente representativos como para garantizar la fiabilidad de las conclusiones que se pudieran sacar.

DR. NARANJO: ¿Y según su experiencia un solo testigo en toda una calle de rodaje es suficientemente representativo?SR. DÍAZ: ¿En qué calle de rodaje?DR. NARANJO: En las últimas que acaba de citar donde se tomaron un solo testigo.SR. DÍAZ: ¿Conoce esas calles de rodaje?DR. NARANJO: No, yo le estoy preguntando.SR. DÍAZ: Bien, le contesto, esas calles de rodaje tienen una longitud muy, muy limitada, son… esas son las calles de rodaje que relacionan la calle de rodadura paralela a la pista sur con la plataforma de estacionamiento y 3 calles principales que unen el área de maniobras norte y el área de maniobras sur, esas calles tienen un desarrollo muy limitado.

Por otra parte las patologías que se estaban observando en esas calles tenían un grado de severidad mucho menor que las que se estaban observando en otras, fundamentalmente en mayo, por eso Mayo tiene tantos testigos, en Víctor, en… en Romeo, en Sierra, en Delta, esas son las calles principales del Aeropuerto. DR. NARANJO: ¿En qué país se realizaron los ensayos de laboratorio en particular?SR. DÍAZ: En España.DR. NARANJO: ¿En qué ciudad específicamente?SR. DÍAZ: Madrid, bueno, Madrid es un laboratorio en concreto, está situado en el… de Madrid.DR. NARANJO: ¿Y ese laboratorio pertenece a qué sociedad? SR. DÍAZ: La sociedad se llama Progeotec, en ese momento se llamaba Arpa y ha tenido un cambio de nombre recientemente, se llama Progeotec, en nuestra opinión solicitamos ofertas a varias empresas especialistas en esto y nos quedamos con esta empresa porque la oferta económica era competitiva pero sobre todo también porque era una empresa con mucho oficio en esta materia, es una empresa que está trabajando constantemente con… en el laboratorio de pavimentos que tiene haciendo ensayos de este tipo”.

Los juramentos estimatorios. Los juramentos estimatorios de las demandas principal y de reconvención como medio de prueba válido e idóneo para demostrar los perjuicios según reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-153-13105, serán apreciados en conjunto con las restantes pruebas del proceso, la crítica y las disposiciones legales.

Más adelante se decide la objeción formulada al contenido en la demanda arbitral principal. III. LAS PRETENSIONES DE LAS DEMANDAS Y LAS EXCEPCIONES 1. Las pretensiones incoadas en la demanda arbitral principal reformada y las excepciones perentorias en su contra. La demanda arbitral principal reformada formula doce pretensiones principales, las consecuenciales y subsidiarias pertinentes.

Solicita declarar la ocurrencia durante la ejecución del contrato 02/2012 de circunstancias extraordinarias e imprevistas sobrevenidas a su celebración con cambios en sus condiciones por falencias en la planeación e información de los documentos precontractuales, determinantes de costos adicionales en algunos casos y de una excesiva onerosidad en otros (Pretensión Primera Principal), el abuso del derecho de la Convocada al exigirle en el parágrafo de la cláusula quinta del Contrato, un índice de perfil que no podía cumplirse con las actividades pactadas sino con otras adicionales no previstas, cuyo costo económico debe reconocer (Pretensión Segunda Principal) y la realización de 105 “5.2.2.

Por las mismas razones se permite que la parte estime de manera razonada la cuantía de los perjuicios sufridos, bajo la gravedad del juramento, y se reconoce a esta estimación como un medio de prueba que, de no ser objetada, también de manera razonada, o de no mediar una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, brinda soporte suficiente para una sentencia de condena.

Esto quiere decir que basta con la palabra de una persona, dada bajo juramento, para poder tener por probada tanto la existencia de un daño como su cuantía.”. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 98 actividades adicionales a las contempladas en el análisis de precios unitarios (APU) que no le fueron reconocidas ni pagadas (Pretensión Tercera Principal).

En consecuencia de los anteriores estos pedimentos, solicita reconocer y pagar el valor de tales actividades, tales como las de imprimación y microfresado en las sumas indicadas o las probadas en el proceso (Pretensiones primera y segunda consecuenciales de las principales primera, segunda y tercera principales, y primera consecuencial de la consencuencial segunda); que durante la ejecución del contrato, se vió obligada a realizar dos veces actividades no contempladas en los documentos precontractuales de la presentación de su oferta, distintas a las indicadas en la invitación a cotizar y relativas a la colocación de anillos y ópticas de las bálizas, también la demarcación adicional imprevista, mayor permanencia por suspensión del microfresado (Stand By), las labores imprevistas de imprimación, reparación de superficie, renivelaciones y rampas no contempladas con el reconocimiento de las sumas indicadas o las probadas (Pretensiones tercera a quinta consecuenciales de las pretensiones primera, segunda y tercera principales; cuarta y quinta principales; y consecuenciales de la consecuenciales tercera, cuarta y quinta).

Igualmente, pide declarar la necesidad de utilizar mayor cantidad de equipos y maquinarias en la colocación de la mezcla asfáltica por las deficientes condiciones en que se encontraba la pista, diferentes de las indicadas en la invitación a cotizar, reconocerle y pagarle las sumas indicadas o las probadas ( Pretensión sexta principal y consecuencial); que a consecuencia de la imprevisión, el abuso del derecho y la realización de actividades adicionales no previstas en el APU, una mayor permanencia en obra generada además por al supsensión del contrato con extracostos no previstos (Séptima principal y consecuencial de las tres primeras principales); actualizar todos los valores resultantes con el IPC y reconocer intereses corrientes legales por su rechazo e incumplimiento al no liquidar el contrato o, en su defecto, actualizarlos con el IPC y reconocer intereses corrientes del día del gasto hasta la fecha de la sentencia (Pretensión Octava principal y Subsidiaria de la TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 misma); declarar el incumplimiento de la demandada ala bstenerse de liquidarlo, condenarla a pagar intereses moratorios, actualizar con intereses o guarismos económicos equitativos, condenar en costas y a cumplir el laudo en término no mayor a 30 días desde su ejecutoría (Pretensiones novena a décimo segunda principales y consecuencial de la novena principal). 106 La parte demandada al oponerse al petitum formuló las denominadas excepciones de “INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA QUE PROCEDA LA REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS”, “INEXISTENCIA DE ABUSO DE DERECHO POR PARTE DE CODAD”, “LA NECESIDAD DE MAYORES EQUIPOS ES CULPA DE LA UT PUESTO QUE NO CALCULÓ NI LA MAQUINARIA NI EL PERSONAL NECESARIO PARA EJECUTAR LA LABOR CONTRATADA.ESTA SITUACIÓN NO PUEDE GENERAR RESPONSABILIDAD ALGUNA EN CONTRA DE CODAD”, “LAS ACTIVIDADES DE PARCHEO SÍ FUERON INCLUIDAS EN LA INVITACIÓN A COTIZAR Y EN EL CONTRATO DE OBRA, RAZÓN POR LA QUE NO PUEDEN SER CATALOGADAS COMO OBRAS ADICIONALES”, “NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIO DOLO O CULPA A SU FAVOR-NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS”, “LA UT INCUMPLIÓ EL CONTRATO DE OBRA.

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “RENUNCIA DE LA UT A LAS RECLAMACIONES QUE AHORA FORMULA”, “TODAS LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DEBEN SER RECHAZADAS PORQUE LA UNIÓN TEMPORAL ES UN PROFESIONAL QUE LUEGO DE ESTUDIAR UNA ´INVITACIÓN A COTIZAR´, PRESENTÓ UNA PROPUESTA Y SUSCRIBIÓ UN CONTRATO EN QUE SE OBLIGÓ A CUMPLIR LAS ACTIVIDADES ALLÍ PACTADAS”, “CODAD LE PAGÓ A LA UT TODAS LAS OBRAS EJECUTADAS”, “COMPENSACIÓN” Y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”.107 106 C. Principal No. 1, folios 163 y siguientes. 107 C. Principal No. 2, folios 296 a 341.

De su parte, la demanda arbitral de reconvención reformada en las pretensiones primera a tercera principales solicita declarar el incumplimiento del Contrato de Obra por la Convocada, y en consecuencia, condenarla a pagar dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo las sumas consignadas o probadas en el proceso por concepto del valor de las reparaciones de los defectos de las calles de rodaje, los intereses de mora causados desde las fechas listadas o desde la notificación del auto admisorio, la sanción impuesta mediante Resolución No. 06784 del 5 de diciembre de 2013 por la Aeronáutica, sus intereses moratorios y las costas.

Subsidiariamente, pretende se declare la obligación a cargo de la demandada en reconvención de garantizar las obras ejecutadas en la repavimentación realizada en 2012 por un plazo mínimo de cinco años, antes de cuyo vencimiento las obras realizadas en las Calles de Rodaje experimentaron deterioros, el incumplimiento de la prestación de garantía al no realizar las reparaciones, por lo cual estaba facultada para contratarlas por su cuenta con un tercero, y en consecuencia, condenarla a pagar las sumas expresadas o las probadas en el proceso por concepto del valor de las reparaciones de tales defectos con sus intereses moratorios.108 La demandada en reconvención al oponerse a las pretensiones de la reconvención interpuso las excepciones perentorias nominadas “Cumplimiento del contrato por parte de la Unión Temporal Aeropuerto el Dorado y sus integrantes”, “Excepción de ausencia de responsabilidad de la Unión Temporal y responsabilidad exclusiva de CODAD, respecto de el diseño y procedimiento constructivo adoptado e impuesto a su Contratista”, “NEMO POTEST PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGARE.

9. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 respecto de la patología presentada en la mezcla asfáltica. Presencia de propio actuar negligente de la Convocada y casos fortuitos de terceros que afectan la mezcla”, “Inexistencia de las omisiones o faltas alegadas del Contratista en relación con la calidad del pavimento y procedimiento constructivo”, “Control de la mezcla instalada”, “Las multas impuestas a CODAD como resultado de los procesos sancionatorios iniciados por al AEROCIVIL no son imputables a la Unión Temporal- Nadie se puede obligar a lo imposible y Excepción de caso fortuito o fuerza mayor”, “Excepción de Pacta Sunt Servanda”, “Ausencia de responsabilidad de la unión temporal respecto del amparo de garantía de estabilidad, y la Inexistencia de exigibilidad de la garantía de autorización a Codad de contratar las obras con un tercero. Excepción de extarlimitación en el uso de la garantía pactada”, “Conocimiento pleno de CODAD de las actividades, calidad de los materiales, metodología de trabajo desplegadas por la Unión Temporal para el cumplimiento del objeto contratado en virtud del Contrato 02/2012”, “Violación de actos propios e incumplimiento del principio de confianza legítima”, “Fuerza mayor de los hechos ocurridos el viernes 26 de febrero de 2012”, “La multa impuesta por la Aeronáutica a CODAD no se encuentra cubierta por la póliza de seguro”, “Ni la Unión Temporal ni sus integrantes tuvieron acceso a la Investigación administrativa sancionatoria adelantada por la Aerocivil en contra de CODAD, ni pudieron ejercer su derecho de defensa dentro de la misma”, “EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DEL DAÑO ALEGADO.

A su vez, la reconvención atañe al incumplimiento del contrato y consiguiente reparación de daños o, en su defecto, a la obligación de garantía de la obra contratada, su inobservancia y el reconocimiento de los valores por las reparaciones efectuadas. b) Identificados los aspectos centrales de la problemática, para decidir el Tribunal, analiza los siguientes aspectos: 1.

El tipo de contrato y su regulación normativa. Con respecto a la naturaleza del Contrato y de sus obligaciones, a continuación el Tribunal procede a exponer sus consideraciones fácticas y jurídicas para determinar la naturaleza del mismo. El Contrato materia de la presente controversia se enmarcó, por acuerdo de las partes, dentro de los parámetros y postulados del contrato de obra, en el entendido que su objeto tenía como principal actividad el desarrollo de una serie de obras civiles en el aeropuerto El Dorado, cuyo alcance y delimitación será abordado más adelante.

Sobre la naturaleza jurídica del Contrato las partes han coincidido en afirmar que estamos en presencia de un contrato de obra, de lo cual dan cuenta tanto los alegatos de conclusión como los correspondientes escritos de demanda, contestación, demanda de reconvención y contestación a la reconvención. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 103 La anterior no admite discusión, ya que en la cláusula primera del Contrato110 las partes acordaron que el objeto del mismo consistía en la ejecución de las obras tendientes a la repavimentación de la Pista Sur (13R-31L) del Aeropuerto El Dorado, y las calles de rodaje November, Mike entre Delta y Víctor, Papa, Delta entre Pista Sur (13R-31L) y Plataforma, Tango Uniform, Víctor, Romeo, Sierra, Whisky, Yanqui, X-Ray, Foxtrot entre Charlie y Sierra y Zulu, todo lo cual debía llevarse a cabo a la luz de las especificaciones técnicas contenidas en el Contrato y sus anexos.

El contrato de obra o de confección de obra material se encuentra regulado en el Código Civil, en los artículos 2053 y los que le siguen. Se trata, según lo indicado en la doctrina, de un negocio jurídico en virtud del cual una persona se obliga con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneración y sin mediar subordinación ni representación111.

Negocio jurídico que recaiga sobre la ejecución de obras materiales, en cuanto que implica existencia y conformación de un acto jurídico vinculante por efecto del cual el artífice se obligue a la realización de una obra material y surge allí la diferencia respecto del mandato que consiste en la ejecución de varios negocios jurídicos112.

El contrato de confección de obra material es por esencia oneroso y sobre ello el presente laudo habrá de abordar tal característica en varios apartes, al vincularse con el debate, pero se señala ahora que el precio como manifestación de la onerosidad si bien se puede indicar expresamente también lo es que en caso de silencio se prevé en la legislación que puede suplirse tal silencio o vacío de referencia expresa con una determinación del precio frente al normalmente cobrado por obras equivalentes de la misma especie.

El artífice de la obra, es decir, aquel que la ejecuta con habilidad y destreza, según el Diccionario de la Real Academia, no se encuentra sometido a una relación de dependencia respecto de quien la encarga, 110 En igual sentido quedó consagrado el objeto contratado dentro del numeral 1.1 de la Invitación a Proponer. 111 Bonivento Fernandez, José Alejandro.

Los principales contratos civiles, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, edición 2008, página 431. 112 Escobar Sanin, Gabriel. Negocios Civiles y Comerciales. Ed. Temis. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 104 esto es, el comitente, sino que puede emplear a su arbitrio las herramientas y utilizar los tiempos que estime convenientes para atender la confección de la obra encargada, objeto del contrato, con observancia de lo previsto en él. Ello constituye naturalmente no sólo elemento diferenciador frente al contrato laboral sino, además, una de las causas de la celebración del contrato de obra, convocar a un experto para que adelante la confección de una obra material, con habilidad y destreza.

Se agrega la carencia de representatividad en el sentido que el artífice responde por los daños que cause en el desarrollo de la confección de la obra material que le encarga u ordena el comitente, con referencia a las condiciones del respectivo contrato de obra. En materia de perfeccionamiento y tipificación del contrato de obra debe indicarse, conforme lo previsto en el artículo 2053 del código civil que si el artífice de la obra suministra los materiales para su elaboración, en tal ámbito el contrato de obra se tendrá como de venta y se perfecciona cuando el comitente la apruebe, al paso que si es el promitente quien tiene a su cargo el suministro de los materiales el contrato se tendrá como de arrendamiento y se perfeccionará a partir del momento en el que se encarga la obra y se acuerda el precio, tan necesario este elemento del precio que se entiende aún pactado si bien determinable delante del silencio de las partes.

Los descritos aspectos generales del contrato de obra tienen complemento con las características del contrato de obra como su consensualidad, carácter sinalgmático, onerosidad, conmutatividad, y la ejecución, usualmente de tracto sucesivo. Su repaso, así sea someramente, es pertinente para dilucidar los aspectos materia de controversia sometidos a decisión del Tribunal, en especial la onerosidad.

Con sujeción a la legislación el contrato de obra civil no se encuentra sometido a formalidad alguna para su perfeccionamiento, sin perjuicio de las variantes mencionadas en cuanto a la tipología (venta o arrendamiento) del contrato de obra, pero fundamentalmente reviste una modalidad consensual. Cosa distinta acontece con el contrato de obra cuando una de las partes es una entidad pública, en cuyo TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 105 caso la nominación legal proviene del numeral 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y el perfeccionamiento tiene otro tipo de variantes.

El carácter sinalagmático que impone obligaciones recíprocas entre las partes apareja, en el contrato de obra, que el artífice lo ejecute o cumpla con arreglo a lo previsto en el correspondiente contrato y en ausencia de estipulaciones con sujeción a un criterio de utilidad, de buen sentido, de razonable provecho. Y ante todo que entregue la obra dentro del término pactado.

El comitente, quien pone a cargo del artífice la confección de la obra, asume el pago de un precio, suministra una información, colabora en su realización y tiene la expectativa de recibir la obra dentro de los términos estipulados. El precio es de la esencia del contrato de obra y adquiere relevancia, para los precisos efectos del trámite arbitral, como manifestación de la onerosidad del contrato.

El artífice recibe el precio del comitente como retribución por su labor presidida por la habilidad y la destreza. Sobre la onerosidad el Tribunal, ya se dijo, volverá en otros apartes del presente laudo al constituir uno de los temas críticos de la controversia. La conmutatividad del contrato de obra es la regla general, si bien en ocasiones el contrato puede revestir un carácter aleatorio, como cuando el artífice se compromete a que la remuneración consista en una parte de los rendimientos de su explotación113.

Y en la categorización de los contratos como conmutativos como variante de los onerosos, adquiere importancia la denominada doctrina de la imprevisión sobre la que también habrá ulteriores desarrollos en el presente laudo frente a las pretensiones y oposiciones planteadas tanto en la demanda de convocatoria del Tribunal como en la de reconvención, vista la disputada ruptura o mantenimiento de la economía del contrato114 y la solicitud de revisión del contrato.El tracto o ejecución sucesiva como característica del contrato de obra adquiere también entidad para el análisis; incluso el contrato de obra se señala como prototipo 113 Gómez Estrada, César.

De los principales contratos civiles. Cuarta edición. Editorial Temis, Bogotá, 2008 114 López Santamaría, Jorge. Los Contratos, Parte General, tomo I, cuarta edición revisada y ampliada, Editorial Jurídica de Chile, 2005, página 227. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 106 del contrato de tracto sucesivo, pues el artífice demanda tiempo para la confección de la obra contratada.

De suerte que el contrato permanece y no es breve su duración. La excesiva onerosidad sobrevenida es propia de los contratos de ejecución o de tracto sucesivo y la revisión versa también sobre estos. El contrato de obra es nominado y típico. Previsto en la ley, regulados sus lineamientos, el código civil prevé disposiciones al respecto.

Al respecto el Tribunal indica el numeral 1 del artículo 2060 del código civil como de significación frente a la asignación legal de riesgos respecto de la sobrevinencia de hechos o circunstancias que, a juicio del artífice, implican una revisión o un ajuste del contrato de obra. Útil mencionar que el código civil alude al artífice o constructor de la obra como empresario, esto es, un profesional de la actividad constructora.

Y ello es útil para la tarea decisoria señalada por las partes al Tribunal. La naturaleza jurídica del Contrato cobra relevancia en la presente controversia, puesto que es el factor indicador determinante de las normas aplicables y el alcance de sus obligaciones. Así, en primera instancia es preciso destacar que en el presente caso, por tratarse de un contrato de obra, le serán aplicables, sin perjuicio de las cláusulas contractuales pertinentes, los artículos 2053 del Código Civil y subsiguientes, los cuales regulan de forma específica los contratos como el que es objeto de esta controversia.

En desarrollo de lo anterior, cabe resaltar que por la modalidad contractual acordada, le son aplicables al Contrato de manera particular los postulados del artículo 2060 del Código Civil, norma que guarda consonancia con las cláusulas pactadas, por cuanto la esencia de sus obligaciones estaba enfocada al encargo de realizar una serie de obras civiles donde el contratista (en adelante la UT) recibiría como contraprestación única el pago de la actividades efectivamente realizadas de conformidad con los TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 107 precios unitarios pactados115, asumiendo los riesgos de tal actividad116.La referida norma dispone lo siguiente: “Art. 2060.

Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan, además, a las reglas siguientes: 1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones; 2.

Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda; 3.

Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041,2057, inciso final; 4.

El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone; 5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario.” Sumado a lo expuesto, el Tribunal encuentra pertinente dejar sentado junto con la naturaleza del Contrato, la naturaleza de las obligaciones del contratista (la UT), por ser el protagonista de la relación contractual y quien tenía a su cargo la ejecución de las obligaciones principales.

Para el Tribunal resulta claro, con fundamento en los documentos precontractuales y contractuales, así como en la ejecución del Contrato, que desde su propia génesis las partes vislumbraron que las obligaciones en cabeza de la UT tenían una connotación muy especial relacionada con el desarrollo de unas actividades a su propia cuenta, asumiendo los riesgos por la mano de obra117, los materiales118, el equipo y herramientas requeridas119, entre otras, debiendo garantizar 115 Numeral 1.6 de la Invitación a Proponer. 116 La cláusula primera del contrato, incluye dos expresiones que son determinantes, por una parte, establece que la contratación se concretó en la modalidad de “precio total cerrado” y por otra, que el contratista (la UT) asumió los riesgos de la ejecución de las actividades, obligándose a la entrega de las obras en las condiciones fijadas en el Contrato. 117 Numeral 2.16.9 de la Invitación a Proponer. 118 Numeral 2.5 de la Invitación a Proponer, entre otros.

La referida connotación (de las obligaciones) quedó plasmada en la cláusula primera del Contrato, donde las partes de forma categórica acordaron que la UT desarrollaría las obras “asumiendo la totalidad de los riesgos que conlleva la ejecución de estas actividades, y comprometiéndose a entregar los trabajos a entera satisfacción de la interventoría delegada por EL CONTRATANTE”.

Adicionalmente, y guardando coherencia con el citado planteamiento, pero desde una óptica económica, el contratista aceptó “que las cantidades contenidas en este contrato son las finales, siendo posible que, con carácter excepcional, durante la ejecución de las obras estas pueden variar en un máximo del 5% sobre las cantidades establecidas en este contrato”, agregando que se comprometía “a realizar los ítems mencionados en las cantidades necesarias para llevar a cabo, conforme a especificaciones, las actividades en toda la extensión de las áreas indicadas en el Anexo 4.1.

Pista y Carreteos a repavimentar de la Invitación a Cotizar2/2011”. En refuerzo de lo expuesto con relación a la naturaleza de las obligaciones del contratista y las condiciones en que este se obligó, es importante traer a colación la cláusula tercera del Contrato, donde de forma clara e inequívoca las partes establecieron que el Contratista asumía la totalidad de la ejecución de la labor contratada, en el entendido que declaró que el valor del Contrato y el precio de cada uno de los ítems cubría todas las labores a desarrollar.

Veamos: “(…) No obstante, y conforme a lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula primera del presente contrato, el valor final podrá tener una desviación de hasta el 5% respecto al valor mostrado en este punto, por solicitud escrita del CONTRATANTE en consideración a las eventuales necesidades de ejecución de obra a que haya lugar.

El valor del contrato cubre la totalidad de los costos directos e indirectos, administración e imprevistos y utilidad en que incurra el CONTRATISTA a causa del debido cumplimiento de sus obligaciones bajo este contrato por 119 Numerales 2.16.10 y 3.2.4 de la Invitación a Proponer. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 109 cuanto es el resultado del estudio cuidadoso de las especificaciones técnicas y las condiciones de trabajo en el sitio.

El valor del presente contrato tiene en cuenta que los suministros y demás prestaciones a cargo de EL CONTRATISTA deberán cumplirse en un todo de acuerdo a las normas y especificaciones técnicas aplicables. EL CONTRATISTA declara expresamente que en su propuesta tuvo en cuenta todas las condiciones bajo las cuales se ejecutarán los trabajos y por lo tanto, incluyó todos los costos directos e indirectos, los imprevistos normales y su propia utilidad, y en general toda actividad necesaria para su debida ejecución y control.

Por lo anterior, EL CONTRATISTA renuncia a presentar cualquier reclamo por la información y precios presentados en su propuesta, o por fallas u omisiones en la información suministrada por la Interventoría y/o por el CONTRATANTE, ya que el CONTRATISTA es responsable de verificar toda la información suministrada.“ (Subrayas y negrillas fuera del texto) De igual manera, dentro de la estructura económica acordada por las partes, estas establecieron que el pago de las obras ejecutadas sería efectuado contra la entrega de las obras a satisfacción de la interventoría del proyecto (cláusula cuarta del Contrato)120, lo que implicó que la UT solamente tendría derecho al pago en la medida que las obras ejecutadas cumplieran con unos estándares técnicos, es decir, que su contraprestación estaba sujeta a la obtención de un resultado verificado por la interventoría. La forma como debían ejecutarse las obras por parte de la UT se refleja a lo largo y ancho del contrato y de sus obligaciones, de las cuales el Tribunal puede concluir que el resultado en la ejecución del Contrato era de trascendental importancia, hecho que se ve confirmado por lo pactado en la cláusula décimo sexta del Contrato, donde de manera clara, precisa y concreta, la UT se obligó a responder por lo defectos en las obras por el término de 5 años, garantizando la calidad y cumplimiento de las especificaciones técnicas por tal periodo.

Veamos: “DÉCIMA SEXTA – ESTABILIDAD DE LA OBRA Y PERIODO DE GARANTÍA: EL CONTRATISTA será responsable por la reparación de todos los defectos que puedan presentarse con posterioridad a la liquidación del contrato o si la obra amenaza ruina o acelerado deterioro, en todo o en parte, por causas derivadas de fabricaciones, replanteos, localizaciones, construcciones y montajes efectuados por él y por el empleo de materiales, equipo de construcción y mano de obra deficientes utilizados en la construcción. EL CONTRATISTA se obliga a llevar a cabo a su costa todas las reparaciones y reemplazos que se ocasionen por estos conceptos.

Esta responsabilidad y las obligaciones inherentes a ella, se considerarán vigentes por un período de garantía de cinco (5) años contados a partir de la fecha consignada en el Acta de Recibo Definitivo de las obras. EL CONTRATISTA procederá a reparar los defectos dentro de los términos que el CONTRATANTE le señale en la comunicación escrita que le enviará al respecto”. 120 Ver también parágrafo primero de la cláusula quinta del Contrato.

Asimismo, la obligación de construir una obra es indivisible. Existen cosas que a pesar que en sus componentes unitarios pueden ejecutarse por partes, sin embargo, por la manera y el modo como han sido estipuladas, funcionalmente son una sola cosa, y se cumplen no con la ejecución de uno o varios de sus segmentos, sino con su totalidad.

El insula fabricare, como la prestación de construír una obra, o un barco, que por su naturaleza no es indivisible contractu y puede ejecutarse por partes, funcionalmente se estipula íntegra y es indivisible por la forma o manera como las partes la consideran. Es verdad que la construcción no puede hacerse más que por partes, pero no es la ejecución de uno de sus componentes el que constituye el objeto de la obligación, sino la obra total consumada o terminada, el domus construendo (art. 2053 y 2054 del C. C) y no pudiendo haberla sino hasta que esté totalmente construída, su forma y cualidad no resulta de uno de sus segmentos sino de la conclusión íntegra o en conjunto de la obra (DIGESTO, 31.8.1 y 45.8.2).121 Del mismo modo, como quedó expuesto, la obligación de construir una obra, es de resultado.

En las obligaciones de resultado o determinadas, la prestación es un opus, el resultado mismo, el deudor se compromete a un determinado y concreto logro constitutivo de su objeto, el cual debe alcanzar y obtener en interés del acreedor.122 121 DUMOLIN o MOLINEAUS., "Extricatio Labyrinthi dividui et individui" – desenredo del laberinto de lo divisible y lo indivisible- París, 1562), calificó de "laberinto" la indivisibilidad, postuló diez claves y tres hilos como los de Teseo ( decem claves et tria velut Thesi fila), dinstinguiendo tres especies básicas: (i) individuum contractu, indivisibilidad natural o absoluta, cuando la cosa por su propia naturaleza no es susceptible de división o partición alguna, en forma que no puede estipularse pro parte, v.gr., la prestación de constituir servidumbre real, un derecho de paso o tránsito.

(ii) Individuum obligatione. Todo lo que es individuum contractu lo es igualmente individuum obligatione. refieren a cosas que si bien por su naturaleza son susceptibles de división, por disposición de las partes y por la manera o modo como éstas la han considerado deben cumplirse en su integridad, v.gr., la obligación de construir una casa o un barco, no es indivisible contractu, pero de ordinario es indivisible obligatione, pues la manera como las partes la consideran funcional e integralmente la hacen no fraccionable, si bien se cumple en forma progresiva (iii) Individuum solutione tantum.

La cosa debida es naturalmente divisible y puede deberse por partes, pero el pago debe ser completo, absoluto y no puede hacerse por partes. Atañe al cumplimiento de la prestación y no a la naturaleza de la obligación. La indivisibilidad in solutione tantum. o individuom solutione tantun o indivisibilidad de la paga; concierne al pago de la obligación y no a la obligación misma, cuando lo debido es divisible y susceptible de pago, debida por partes así, la obligación de entregar un campo, de entregar jornada de trabajo ggratuoto, de hacer alguna 122 R. DEMOGUE, Traité des obligations, édition Rousseau, Paris, 1922, t.5, n°1237, t.6, n°599;

E. BETTI, Teor, gen. delle obbligazioni, 1, pp. 40 ss; PH. LE TOURNEAU., op. cit. note 34, n°23, p.7. l’obligation de TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 111 Si la obligación es de resultado, la regla general es que corresponde al deudor probar su obtención o la causa extraña que le haya impedido lograrlo, aun cuando en las prestaciones negativas que son de resultado no le es exigible la prueba de una negación indefinida, debiendo el acreedor probar el hecho positivo de su contravención, mientras que si la obligación es de diligencia y cuidado, la prueba de su incumplimiento compete al acreedor sin que sea admisible su sola manifestación o la de no haberse logrado un resultado, a diferencia de las de resultado cuya ausencia, en principio, hace presumir su imputabilidad al deudor.123 En tanto en las prestaciones de medio, la carga probatoria (arts.177 C. de P. C – 167 del C. G. del P. y 1.757 ss. del C.C.) compete al acreedor y el deudor se libera probando ausencia de culpa (diligencia y cuidado) o el elemento extraño, en las de resultado se distingue, pues en alguno supuestos (obligaciones de resultado simples o atenuadas) el onus probando es del deudor bastando a su acreedor afirmar la no producción del resultado debido, pero en los casos expresamente dispuestos por la ley o regulados en el título, la diligencia y cuidado y el elemento extraño eximen al deudor, al contrario de las obligaciones de resultado cualificado o agravadas (v.gr. de garantía) donde el deudor debe probar una causa extraña de la que no sea responsable por ley o negocio jurídico, porque en oportunidades responde hasta de ciertos casus o de todos según la fuente de la relación, debiendo probar en “ procurer au créancier un résultat déterminé, coûte que coûte ” A. PLANCQUEEL., Obligations de moyens, obligations de résultat (Essai de classification des obligations contractuelles en fonction de la charge de la preuve en cas d’inexécution), R.T.D.Civ.1972, p.334;

A. TUNC., La distinction des obligations de résultat et des obligations de diligence, J.C.P. éd.G, 1945, n° 449. 122 Corte Suprema de Justicia, 31 mayo 1938, XLVI, p. 572; 5 de marzo de 1940, XLIX, 177; Cas. Civ. 7 de junio de 1951, LXIX, 688; 27 de noviembre de 1952, LXXXIII, 728; 12 de julio de 1955, LXXX, 688; 30 de noviembre de 1955, XLIII, 178 ss; cas. 21 mayo 1968 CXXIV, p. 174.; 11 de mayo de 1970, CXXXIV, 124; 30 de enero de 2001, no publicada; y 5 de noviembre de 2013, no publicada. 123 MAZEAUD-TUNC, ob. cit., 1, Nos 103-2, 103-6, pp. 116 y 119 ss 1, "la diligencia que impone una obligación de resultado es de un grado más o menos elevado, según las estipulaciones de las partes o las circunstancias del contrato";

"la diligencia requerida conducirá, casi con seguridad, al resultado deseado, lo cual justifica una presunción de culpa en caso de frustración de ese resultado; en tanto que en las otras obligaciones la diligencia constituye el solo objeto de la obligación, normalmente, porque su eficacia es mucho más aleatoria". La Corte Suprema de Justicia en Cas.

Civ de 20 de junio de 1977, sentó el inexacto criterio de la presunción de culpa por la inejecución de ambas obligaciones: “sea la obligación de medios o de resultado, de dar o hacer o no hacer, genérica o específica, la culpa del deudor se presume de la inejecución o falta de pago, como sin lugar a dudas está dispuesto por el inciso tercero del artículo 1604 c.c., en el cual no se hacen distinciones.

Así las cosas, para el Tribunal resulta indiscutible que el contrato celebrado es de obra civil y que las obligaciones a cargo de la UT deben ser catalogadas como de resultado, en la medida que solo se entendían satisfechas cuando el contratista, actuando bajo su propio riesgo, con el personal y equipo ofertado (y contratado), hubiese desarrollado y ejecutado las obras encomendadas cumpliendo con las especificaciones técnicas descritas en el Contrato.

A este respecto, resulta pertinente mencionar lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en relación con las obligaciones de resultado, la cual se concreta en la obtención del logro o finalidad prevista en el Contrato, las cuales precisamente corresponden a lo que expresamente se obligó la UT, puesto que su cumplimiento presupone alcanzar un determinado resultado.

Veamos: “Y no obstante los diversos planteamientos que puedan existir en relación con la distinción entre las obligaciones de medio y de resultado, y, particularmente, sobre los efectos sustanciales y procesales que en relación con dicha clasificación se establecen, no existe mayor dificultad en aceptar que en las obligaciones de resultado, el contenido de la obligación y, por ende, lo que conduce a la satisfacción del interés del acreedor, se concreta en un logro específico, en la obtención de la finalidad prevista, en fin, en una determinada y buscada modificación o alteración de la realidad existente con anterioridad al nacimiento de la relación obligatoria.”124 (Subrayas y negrillas fuera del texto) 2.

La teoría de la imprevisión. El artículo 868 del código de comercio consagra la imprevisibilidad para los contratos mercantiles y para aquellos que sean destinatarios de las disposiciones del estatuto mercantil125. 124 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Sentencia del 16 de diciembre de 2010.

Referencia 05001-3103-010-2000-00012-01 125 En materia de derecho privado, la Corte Suprema de Justicia en el año 1936, mediante sentencia del 29 de octubre, inició la trayectoria primero jurisprudencial, luego legislativa, del reconocimiento de la opción de revisión de un contrato civil por el acaecimiento de un desequilibrio económico; tal como se registra en la providencia del 21 de febrero de 2012 de la misma Corte Suprema de Justicia, expediente 2006-00537-01.

En este acápite debe precisarse que la revisión o terminación judicial por el acaecimiento o surgimiento de un desequilibrio económico imprevisto en el contrato se reserva con exclusividad para aquellos que tienen una naturaleza conmutativa de tracto sucesivo o ejecución diferida126. Las partes han calificado el contrato del cual emerge la disputa como de obra y de naturaleza civil.

Por tanto, se le aplica la imprevisibilidad regulada en el código de comercio, que comprende a los contratos de naturaleza civil, así como el entendimiento que le ha dado la jurisprudencia al remedio de la imprevisibilidad frente a la configuración de eventuales elementos sobrevinientes que alteren el sinalagma contractual, como lo hizo la ya varias veces citada providencia de la Corte Suprema de Justicia que orientó la ocurrencia de la imprevisibilidad y cuyo examen sí que resulta útil para los efectos de la determinación que habrá de adoptar el Tribunal: - La sobrevinencia: las circunstancias que dan lugar a la asimetría económica de las prestaciones han de surgir con posterioridad a la celebración del contrato durante su ejecución y, de cualquier manera, previamente a su terminación. Ello es importante porque si las circunstancias respecto de las cuales se reclama la revisión del contrato existían previamente a la oportunidad de celebración del contrato, la legítima vía es diferente a la de la solicitud de los efectos de la imprevisibilidad.

En tal sentido la providencia indica lo siguiente: “En afán de precisión, la ignorancia de circunstancias preexistentes al tiempo del contrato, no legitima la imprevisión, y podrá originarse en quebranto del deber de información, 126 Sentencia del 21 de febrero de 2012, de la Corte Suprema de Justicia, ya citada.En igual sentido, en la doctrina, Franco Zárate Javier Andrés. La excesiva onerosidad sobrevenida en la contratación mercantil: una aproximación desde la perspectiva de la jurisdicción civil en Colombia, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, núm.23, 2012.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 114 lealtad probidad, corrección, buena fe, las cargas de sagacidad, previsión o configurar una hipótesis de error provocado o espontáneo, cuyo tratamiento es diferente a la imprevisión. En idéntico sentido, el desequilibrio prestacional congénito inicial encuentra solución en otras figuras,, verbi gratia, la rescisión o reducción del exceso a causa de una manifiesta desproporción e iniquidad prestacional o económica por estado de necesidad o de peligro (arts 1550, 1551 y 1844 y ss C.Co), esto es, aprovechamiento por una parte de la conocida condición de debilidad, inferioridad, apremio o necesidad de la otra para obtener una ventaja excesiva o indebida, valorada por el juzgador y traducida en una acto desequilibrado o inicuo que, a diferencia de la fuerza, estricto sensu no comporta per se intimidación singular de una persona determinada sobre otra para obligarla a contratar (arts 1514 y 1025(4) CC; 1,2,y 9 leu 201 de 1959), la inherente a la lesión enorme en los contratos taxativamente enunciados por el legislador dándose la afectación tarifada o, en aquellos cuyo desequilibrio es inferior o no están previstos, y en los restantes, según la disciplina ageneral, la buena fe, la equidad y la justicia contractual” - La satisfacción de la prestación: cumplida la prestación, aun cuando resulte excesiva, se excluye la posibilidad de invocar la aplicación de la imprevisión, pues se refiere a prestaciones futuras o insatisfechas: “Bien se advierte del factum normativo, que la revisión versa sobre la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, esto es, no cumplida ni extinguida.

La revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada. Juzga la Sala que reclamada la revisión antes y hecho reserva expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a través de la imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues lo contrario equivaldría a patrocinar una situación manifiestamente injusta, inequitativa y lesiva de la justicia contractual” - Lo extraordinario: las circunstancias no pueden ser comunes o usuales, si bien en función del objeto del contrato, los supuestos fácticos que lo rodeen y las reglas de la experiencia que resulten aplicables.

La Corte así lo describe: “Son aquellas cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de la experiencia”. - Lo imprevisible: “es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capaciad de previsión, que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 115 presentado con caracteres de probabilidad … Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible” - Las circunstancias imprevistas: ”Es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable”. - La ajenidad: las circunstancias que originan el desequilibrio no han de ser imputables al deudor y en tal medida deben exceder los riesgos asumidos por aquel, y no pueden ser provocadas por su omisión u acción, dolo o culpa.

Dice la Corte: “La ajenidad de los hechos sobrevenidos al deudor es necesaria en la imprevisión, en tanto extraños a su órbita, esfera o círculo de riesgo, conducta, comportamiento, acción u omisión, hecho o acto, que no las haya causado, motivado, agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas idóneas para evitarlos o atenuar sus efectos, siéndole exigible y pudiendo hacerlo.

Los eventos pueden originarse en la otra parte, nunca en la afectada, pues al serle imputable jamás podrá invocar su propio acto. Y lo que se dice de la parte comprende el hecho de las personas por quienes responde legal o contractualmente.” - Desequilibrio prestacional cierto: el desequilibrio ha de ser de tal entidad que realmente tiene por efecto una excesiva onerosidad de la prestación. La Corte señala: “es indispensable un desequilibrio prestacional cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o significativo, y no cualquiera, a punto de generar excesiva onerosidad transitoria o permanente de la prestación futura, una desproporción grande con su incremento desmesurado o sensible disminución de la contraprestación, ya una pérdida patrimonial, por reducción del activo, ora de la utilidad esperada, bien por aumento del pasivo, suscitada por los acontecimientos sobrevenidos, imprevistos o imprevisibles, con los cuales debe tener en cuenta una relación indisolubles de causa a efecto.Los TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 116 riesgos y aleas componen la simetría de las prestaciones, e influyen en la determinación concreta del desequilibrio.

Así, integran el equilibrio económico, las aleas normales, y los riesgos que por ley, uso, costumbre, equidad o estipulación pertenecen al contrato y deben soportarse por la parte respectiva, a quien no le es dado invocar excesiva onerosidad”. De los seis parámetros indicados por la varias veces citada providencia, algunos revisten cercanía, proximidad o relativa equivalencia, pero aún así mantienen entre sí una identidad y autonomía respecto de los restantes elementos.

Además, no son absolutos, pues como lo señala la Corte el juez tiene flexibilidad al momento de proceder al análisis de la situación fáctica singular, tomando en consideración las circunstancias en las cuales se contrata, el nivel de conocimiento o profesionalidad, el deber de cuidado exigible y la experiencia. Al cotejar los lineamientos señalados con el caso concreto que se estudia, se tiene lo primero que se trata de establecer si asiste derecho a la convocante para solicitar la revisión del contrato y la consiguiente indemnización o compensación económica por efecto del eventual reajuste del equilibrio económico del contrato a que haya lugar, A partir del análisis de los testimonios practicados durante el proceso, se hace claro que el supuesto fáctico que nos ocupa no se configura la totalidad de los elementos necesarios para que opere la revisión del contrato por aplicación de la teoría de la imprevisión. En primer término, bien vale la pena referirnos a lo expresado por el Ingeniero Ricardo Alberto Mendoza, quien fungió como testigo durante el proceso, y en el 2011 había elaborado un concepto para Pavimentos de Colombia con el objeto de analizar justamente la viabilidad de presentar una oferta para el proyecto de repavimentación de la pista sur y las respectivas calles de rodaje, al que CODAD S.A invitaba y que culminaría con la suscripción del contrato en cuestión. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 117 “A la pregunta: ¿Podría decirnos, indicarnos en relación con el concepto que elaboró la firma Auscultar, qué precisiones específicas se hicieron para participar Pavimentos Colombia en dicho proceso de contratación? Contestó: Básicamente se les mencionaba dentro del informe que dentro de los pliegos que me adjuntaron había una tabla donde se hacía relación a un pago relacionado con el tema del índice de perfil y se les hacía la salvedad sobre las diferentes connotaciones que podría llegar a tener ese índice de perfil y que debería ser revaluado dadas las condiciones en las cuales se iba a desarrollar el proyecto.

(Folio 23 del C. de pruebas No. 22)” “A la pregunta: ¿Según ese concepto técnico, bajo qué condiciones técnicas era posible obtener el Índice de perfil exigido en la invitación? Contestó: El Documento no le decía abajo qué se podría obtener, lo que le daba era unas pautas que afectan el índice de perfil y que debían ser tenidas en cuenta dentro del proceso, si uno quisiera de pronto llegar a mejorar el índice de perfil como eventualmente ahí se planteaba, definitivamente habría que hacer intervenciones adicionales a lo que se estaba proponiendo inicialmente que era una sobre carpeta.

Eso es básicamente” (Folio 25 del C. de pruebas No. 22) “A la pregunta: ¿Indique al Tribunal con base en esa información, si usted en su concepto indicó que era posible lograr ese índice de perfil en la invitación a contratar con la capa asfáltica, con esas diferencias de índice de perfil, no sé, si sobre una superficie no homogénea era posible obtenerlo simplemente con la colocación de una capa de mezcla asfáltica delgada de aproximadamente 6 cm en promedio? Contestó: No, lo que yo les decía a ellos es que era muy difícil lograr obtener esos parámetros con esa intervención, lo que les decía es que ese parámetro consideraba yo que debería ser reevaluado dentro del proceso de licitación, incluso les decía yo en el concepto que definitivamente estaba plenamente convencido de que podría mejorarse el índice de perfil pero llegar a los límites que se estaban colocando me parecía difícil con solo la capa de 6 cm.” (Folio 27 del C. de pruebas No. 22).

Los citados extractos del testimonio del Ingeniero Mendoza, vislumbran que efectivamente era posible prever las dificultades que para el contratista podría acarrear lograr el índice de perfil establecido mediante los parámetros fijados en el pliego de condiciones y los sobrecostos en que la actividad podría aparejar. En esa medida el contratista, intersección de esfuerzos y experticia de los miembros de la Unión Temporal, se hallaba razonablemente en capacidad de prever la necesidad de implementar, por ejemplo, tecnologías tales como el micro fresado para alcanzar el índice de perfil deseado, tal y como lo hizo la Empresa Pavimentos de Colombia al consultar los servicios del Señor Mendoza.

Nótese entonces que de existir un desequilibrio económico en el contrato, este sería incluso anterior a la celebración del mismo, obviando así el primero de los requisitos fijados por la Corte Suprema en la reiterada jurisprudencia, esto es la sobrevinencia. Ahora bien, el testimonio del Ingeniero Armando Ramírez, Gerente técnico de Sonacol-Grupo LHS, también es muy diciente al respecto: TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 118 “A la pregunta: Usted mencionó anteriormente que hubo comités o reuniones entre CODAD y la Unión Temporal en las cuales participó. ¿Podría indicarnos cuándo se empiezan a presentar problemas en la ejecución del trabajo para la obtención del índice de perfil, qué se discutió en dichas reuniones y qué le consta sobre el particular? Contestó: Nosotros siempre discutimos la dificultad de obtener esos índices de perfil, ese fue un tema recurrente sobre todo porque en nuestro concepto, dado lo que le relacioné anteriormente de los factores que impedía obtener el índice de perfil, nosotros consideramos que la única manera de lograr que ese índice de perfil se pudiera cumplir era hacer un fresado general, con sensores porque obviamente habían muchos picos en el perfil de la pista, hacer un fresado con sensores o en su defecto hacer un micro fresado antes de la instalación de la carpeta porque el resto era con una capa de esas de 5 cm mínimo pues en nuestro concepto era imposible lograr un índice de perfil acorde a lo exigido….La posición de CODAD era que simplemente nosotros debíamos cumplir con la exigencia que le relacioné de los catorce puntos milímetros por hectómetro” (Folio 69 del C. de Pruebas No. 22).

Así pues, es claro que desde el momento en el cual surgieron la dificultades, casi coetáneamente con la iniciación de la ejecución del contrato, la Unión Temporal notó solo en este instante la dificultad para alcanzar el objeto contratado bajo las condiciones estipuladas, esto es las pactadas; pero ¿qué circunstancias extraordinarias surgieron después de la celebración?, A juicio del Tribunal no se configura ninguna, simplemente el contratista al estudiar la pista y las respectivas calles de rodaje notó cuán costoso podría ser confeccionar la obra que le fue encargada, pero esto responde más a una omisión de aquel en la etapa precontractual, que al acaecimiento de situaciones imprevistas y extraordinarias; y es que por su experticia y profesionalismo debió valorar e imponerse del riesgo que asumía al comprometerse a ejecutar la obra por el precio pactado.

Es de anotar, que la hipótesis de la revisión judicial del contrato por desequilibrio económico subyacente, tal y como está consagrada en el artículo 863 del Código de Comercio, no resulta aplicable a una violación del deber precontractual de información, toda vez que como se vio, esta omisión si bien puede resultar reprochable y quebrantar el carácter conmutativo de un contrato sinalagmático, es anterior a la celebración del contrato.

Sobre este elemento de antelación de la información al momento de la celebración del contrato, en varios apartes se alude al carácter profesional del artífice empresario y cómo, para el Tribunal, hubo información antecedente suficiente y se prescindió de acudir a hacer una inspección en la pista que, en procura de su repavimentación, constituía el objeto del contrato.

Al respecto, bien vale la pena traer a colación lo expresado por el Ingeniero Luis Alfonso Urrego Malagón en testimonio rendido ante este Tribunal el 13 de Febrero de 2015, empleado de CODAD desde 1998, y quien participó en la elaboración del pliego de condiciones y selección del contratista: A la pregunta: ¿Cuáles eran las actividades que debía ejecutar la Unión Temporal a la luz del contrato de obra suscrito con CODAD y si tenía autonomía o no para lograr los objetivos propuestos en el contrato? Contestó: Claro, la autonomía constructiva la tenían ellos, los trabajos se diferenciaron en dos sectores, pista de vuelo y carreteos, en la pista de vuelo era necesario que hicieran unos fresados y la colocación de unas carpetas de nivelación para posteriormente colocar una carpeta que cumpliera con el diseño geométrico entregado, en el caso de los carreteos era colocar en promedio 5 cm de mezcla asfáltica exceptuando ciertos sectores puntuales en el que por razones geométricas se definió colocar espesores variables, para mejorar la geometría de un carreteo con otro carreteo o de un carreteo con la pista” Ahora bien, si el artífice consideraba de vital importancia conocer el estado de la pista en materia de vida residual, y situación de su estado estructural, no se explica por qué accedió a confeccionar la obra sin tener acceso a esos estudios, los cuales – se endilga en el proceso- ni siquiera CODAD poseía. Un escenario distinto sería aquel en el cual la Unión Temporal hubiese acudido a efectuar una inspección de la pista y hubiese manifestado, en la oportunidad que la diligencia de un profesional indica, varios reproches o que en tal momento hubiese emergido la inexistencia documental de estudios que se le atribuye a Codad, situación ésta de inexistencia documental que segura y razonablemente habría conducido a una reorientación del contrato.

A la Pregunta: ¿Qué recuerda sobre el particular? Contestó: Realmente, a ver y le explico, como ingeniero y como especialista en pavimentos cuando uno hace una intervención en cualquier estructura de este tipo, uno hace es una intervención en cualquier estructura de este tipo, lo primero que uno hace son uno estudios que abarquen la parte funcional y la parte estructural, o sea, la parte funcional está relacionada con el confort de la pista, con la transitabilidad; y la parte estructural hace relación ya a las capas de pavimento que tenga, que pueden soportar las cargas de tránsito y la acción del clima.

En este caso a mí me pareció extraño que no se tuviera un estudio, pues lo que yo digo es que nosotros para vías secundarias, terciarias, cualquier vía que se nos presente, cualquier estructura de pavimentos hay que hacer uno estudios, se me hizo raro que una pista internacional, inclusive más que las calles de rodaje no tuvieran un estudio, simplemente dijera que colocara una capa de mínimo de 5 cm, entonces, bueno, por qué no podrían ser 7 o 10 o 12 o reforzar la estructura que había….Realmente me pareció muy extraño y le solicitamos a la entidad contratante que por favor nos hicieran allegar los estudios correspondientes de los cuales solamente había el índice de perfil y el índice de perfil era de abril del año 2011, para una ilustración por ejemplo el sistema de concesión ese exige cada 6 meses que se haga el índice de perfil o índice que llaman en carreteras; pero realmente lo único que había era un índice de perfil que de alguna manera mide la condición funcional o superficial de la estructura pero no había ningún estudio de tipo estructural como un análisis de deflexiones, que hubiese sido tomado con un equipo deflectómetro, ni un índice estructural ni nada que indicara la situación de la estructura para soportar las cargas en este caso las aeronaves y obviamente la zona de cliente La respuesta de CODAD era que no había estudios.

(Folio 66 del C. de Pruebas No. 22). Frente a este punto los testimonios no son armónicos entre sí, el Ingeniero Urrego por su parte afirma que los estudios no eran necesarios y que en otras oportunidades CODAD había contratado la repavimentación de la pista en la misma forma que lo hizo con la Unión Temporal, sin que estos hubieran sido necesarios; al cuestionársele por la ausencia de estudios realizados por Codad, en lo que respecta a los reparcheos previos a la repavimentación que debieron hacerse: “…No eran necesarios los estudios, porque es una labor que siempre en las repavimentaciones previas siempre se ha hecho de esta forma de manera anticipada a la repavimentación se corrigen aquellas fallas o aquellos pavimentos deteriorados para no colocar un pavimento bueno sobre uno deteriorado, se hace una inspección de manera conjunta Interventoría-Contratista” (Folio 56 del C. de Pruebas No. 22).

Ahora bien, los criterios para la escogencia del contratista, como es obvio, estuvieron dados por la experticia que poseían los miembros de la Unión Temporal, pero según lo afirmaría el Ingeniero Rodrigo Arturo Huertas Rodríguez, Director Técnico de Codad, en la recepción de su testimonio el 12 de febrero de 2015, primero recaudado TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 121 por el Tribunal, el factor determinante fue su compromiso en cuanto al tema del cumplimiento del índice de perfil fijado: “Bueno la oferta que presentó en su momento la Unión Temporal Aeropuerto el Dorado fue en su momento una oferta muy completa, una oferta que describía de una manera muy clara y digamos apoyados en una aparente experiencia de trabajos del componente español de la firma, la firma Salgas y Constructores de España, digamos que leyendo uno la oferta se daba cuenta que realmente tenían experticio técnico, el conocimiento y la capacidad técnica para ejecutar la obra, ese fue un punto muy importante y otro punto muy importante es que se le preguntó a los tres oferentes que presentaron oferta, si aceptaban las condiciones impuestas en cuanto al índice de perfil, pregunta que se hizo por la importancia de éste índice y la respuesta de la Unión Temporal fue clara, vi una comunicación de la Unión Temporal en la cual se allanaba al cumplimiento de todas las especificaciones con todos los condicionamientos impuestos en el contrato” Como se vio previamente, al señalar las características del contrato de obra civil, se hizo mención que, por regla general, la obra a ejecutar debe hacerse por el artífice de tal manera que permita su normal uso, salvo que, y como fue aquí el caso, quien la encarga pida unas características especiales al respecto.

De los testimonios y la lectura del contrato, se concluye que el objeto del mismo era justamente repavimentar la pista sur y las respectivas calles de rodaje, con los estándares de calidad fijadas por la norma técnica p401 de la FAA, y entre estos el Índice de perfil por ésta señalado. Habiéndose obligado la Unión Temporal, a elaborar la obra según estos parámetros, asumió los riesgos razonables que ello acarreaba, y al no conocer la situación de la pista, pues no la había visitado previamente a la presentación de su oferta127 y no existiendo estudios anteriores con respecto a ello, el desequilibrio prestacional le es imputable, pues estaba en la órbita del riesgo asumido.

En consecuencia no procede la revisión del contrato. Por lo anterior, no prospera la pretensión primera principal de la demanda arbitral principal reformada. 127 Frente a este punto, el Ingeniero Huertas manifestó en su testimonio que ninguno de los ofertantes tomó la opción de visitar la pista. (Folio 175 del C. de Pruebas No. 22) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 122 3.

Responsabilidad precontractual y cambios en las especificaciones y condiciones técnicas del proyecto. Específicamente se invoca la responsabilidad precontractual por omisión del deber de información clara y veraz, el cambio en las especificaciones y condiciones técnicas del proyecto. El deber de información, manifestación específica de la buena fe contractual, regulado en el artículo 863 del código de comercio, se extiende desde la preparación o tratos preliminares hasta los efectos posteriores o liquidatorios de la terminación ordinaria o extraordinaria del contrato.

A partir del momento en el cual se procura la celebración de un contrato, cualquiera que sea el origen (en las partes) de la iniciativa para tal propósito, las partes tiene la obligación de alentar el objetivo común del contrato, proveyendo la información necesaria para que quien deba atender el compromiso contractual pueda hacer la propuesta, proyectar sus expectativas, tasar el precio, conforme a una información veraz y suficiente.

En la valoración de la buena fe hay un parámetro objetivo que implica la ausencia de la aplicación, por quien debe utilizar, de un criterio unilateral o “según su leal saber y entender”, sino que hay un referente objetivo128. El deber de información adquiere importancia en especial cuando el contratante está al comienzo del contrato, en la oportunidad en la cual está preparando la propuesta correspondiente.

En el comercio de bienes y servicios, como lo es el contrato de obra civil que se estudia, la información que se suministra ha de atender características de ser completa, suficiente, también veraz y oportuna. El deber de información resguarda la validez del consentimiento que se está formando, que se encuentra en la etapa primitiva u original.

Y ese deber de 128 Escobar Sanin, Gabriel. Negocios civiles y comerciales, I. Negocios de sustitución, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1985 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 123 información lo cumple quien está en capacidad de conocer las circunstancias o que inciden en una determinada situación o hecho que constituye fundamento u objeto del contrato que se celebra.

Quien tiene el dominio de la información, sea porque ha de tenerla por mandato legal o porque le concurre una situación de hecho que le brinda esa posibilidad, y se encuentra en las actividades preparatorias de un contrato, ha de suministrar o facilitar la información pertinente para el fin contractual, no sólo la que le sea conveniente sino la que sea necesaria, con arreglo a un criterio objetivo, para el propósito contractual.

El deber de información, a su vez, tiene una contrapartida que es la diligencia que emplea la parte a quien se le provee tal información, pues bien puede bastarle la misma y con base en ella asumir determinadas consecuencias o escudriñar un determinado asunto, en aras de una mayor profundidad. O en el evento de unas aseveraciones respecto de la condición de un bien (la pista del aeropuerto) sobre el cual habrá de prestar un servicio (la repavimentación) realizar un examen o una verificación sobre el bien.

Tales conductas, o la secuencia de las mismas, o su ausencia, le permiten al Tribunal formarse un juicio respecto del cumplimiento de la exigencia de la buena fe manifestada en su modalidad del deber de información, y su recíproca diligencia. Bien puede una parte proveer la información adecuada y la otra estimarla insuficiente o entenderla como completa y prescindir de emplear otros mecanismos, como la inspección del bien sobre el cual va a prestar su servicio, sin que ello signifique que la ausencia de visita o inspección constituya un hecho que de no ocurrir pueda entenderse, por sí sólo, como adverso o indiciario de una conducta omisiva, pero la valoración en conjunto de tales circunstancias permite conformar un juicio, como aquel al cual ha de arribar el Tribunal frente a la controversia traída a su decisión. Al deber de información se agrega la calidad de la parte a la cual se le suministra la información pues si el contratante es un profesional o un empresario de una TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 124 determinada actividad la diligencia exigible es una superior a aquella que puede reclamarse de alguien que carece de profesionalidad en la respectiva actividad.

En tal sentido, por ejemplo, la doctrina colombiana ha indicado que “tal distinción es relevante en la medida en que el acreedor de la información ha de asumir una actitud no meramente pasiva. Aquí conviene recordar las cargas de diligencia y cuidado que las partes deben observar en la etapa de perfeccionamiento del contrato y que el profano no se halla sustraído de su deber de informarse lo que implica que su debilidad no le atribuye un derecho a la pasividad”129 y también ha dicho que “siempre la corresponderá al funcionario jurisdiccional entrar a estudiar el caso en concreto y mirar cuál de las partes actuó conforme o no a derecho, teniendo entre otras circunstancias presentes la consideración de si existe igualdad en cuanto a conocimiento especializado entre las partes, esto quiere decir, que si estamos hablando de un negocio entre comerciantes o expertos en el comercio, en este caso será mayor el grado de diligencia exigible para los dos sujetos negociales o si, por el contrario, se da el caso de una relación entre expertos del comercio o profanos o consumidores …”130 En algunos laudos arbitrales, en asuntos asociados con procesos constructivos, se ha aludido también al tema del deber de información así: “en la etapa precontractual, el debido cumplimiento del deber de información es de vital importancia para la determinación, por parte de los contratantes, de los riesgos que cada una de ellos asume al participar de la relación contractual.

Por consiguiente, la información suministrada debe ser de tales características, que evite la asunicón, por parte de alguno de los contratantes, de riesgos exagerados, imprevisibles, ocultos o de aleas anormales, de forma que todos los riesgos asumidos por las partes se encuentren debidamente compensados. Solo al dar cabal cumplimiento este deber de información en la etapa precontractual, se asegura la equivalencia o igualdad entre las obligaciones asumidas por cada una de las partes en el momento de proponer y en el momento de contratar, siendo esta precisamente la esencia de los contratos conmutativos”131 129 Rengifo García, Ernesto en http//www.garridorengifo-com/bienvenidos/doc/EI%20Deber%20Precontractual%20de%20Información.pdf 130 Monsalve Caballero, Vladimir.

La buena fe como fundamento de los deberes precontractuales de conducta: una doctrina europea en construcción, Revista de Derecho, no. 30, Barranquilla, julio 2008 131 Laudo en derecho del 14 de marzo de 2001, Constructora Marval e Inversiones GBSLtda., árbitros: Juan Caro Nieto, Aurelio Tobón Mejía y Diego Muñoz Tamayo. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 125 El contrato de obra civil no escapa en manera alguna, al ámbito de aplicación de los deberes impuestos por el principio de la buena fe y en esa medida el de información es exigible a las partes, comprendiendo la etapa precontractual.

En otro laudo arbitral se señaló lo siguiente: “Atendiendo a que la aplicación del principio de la buena fe en lo que hace al deber de información, resulta relevante cuando se trata de obras en las cuales un comitente convoca a varias empresas para seleccionarlas bajo reglas especiales que ella misma dispone, debe además precisarse y en primer lugar, que el mismo fue admitido desde el derecho romano que concibió los vicios ocultos en la compraventa como una infracción al deber de información y, en segundo lugar, que de conformidad con los desarrollos doctrinales ya destacados en materia de responsabilidad, el principio de la buena fe cumple una función protectora de los derechos de quien se ve afectado por no haber contado oportuna y suficientemente con la información requerida para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo.”132 “El Tribunal considera necesario llamar la atención en el sentido de que por implicar el deber de información obligaciones con potencialidad para generar vicios de la voluntad, con su consolidación se persigue una protección del consentimiento contractual, al punto que un error inducido y determinante puede llevar a la anulación del contrato o generar responsabilidad por el daño a la confianza causado por quien incurre en una infracción negligente o dolosa del mismo en la fase precontractual”.133 “Bajo este enfoque hay lugar a la reparación del daño padecido por un contratante que sin culpa de su parte confió en que el otro iba a actuar en las negociaciones conforme a los mandatos de la buena fe.

La indemnización, en consecuencia, cuando hay lugar a ello, busca colocar a aquel cuya confianza ha sido defraudada en la situación en que se hallaría de no haber confiado”134 “En síntesis, el deber de información, sobre la base de su profesionalismo, que la convocada destaca para exigir de la convocante el recíproco deber de informarse, será considerado con exclusión de todo aquello que comporte una exigencia de suposiciones o indagaciones en materias que solamente la convocada podía conocer o que simplemente correspondían a asuntos bajo su estricto control.

Al respecto se tendrá en cuenta el profesionalismo…”135 “Surge pues y para estos efectos, que los deberes de información en el contrato de confección de obra material, como en cualquier otro, impactan a los empresarios vinculados por el convenio, desde el momento en que se invita a contratar y que esa información, en tanto se brinde por el comitente, y sin perjuicio de los deberes de informarse que tiene el constructor, sobre aquello que el comitente no indica y que por sus condiciones les es posible conocer, surge para este el deber de advertir cuando la misma parece inadecuada o insuficiente”136 En el caso sometido a decisión del Tribunal, la controversia parcialmente estriba en si hubo suficiente información respecto de unas determinadas circunstancias que, a juicio de la convocante, de haberlas conocido habrían variado su oferta y constituyen 132 Laudo en derecho del 11 de octubre de 2004, Ismocol SA y Petrobras Colombia Limited, árbitros: Martha Cediel de Peña, Carlos Darío Barrera Tapias y Gustavo Cuberos Gómez. 133 ibidem 134 ibidem 135 ibidem 136 ibidem TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 126 fundamento de su solicitud de revisión del contrato, mejor que por presentarse aparejan una revisión del contrato.

Al respecto el Tribunal ha de revisar el material probatorio que obra en el proceso, a partir de lo cual se establecen varias situaciones como que en el testimonio del ingeniero Huertas, encargado de la administración técnica del contrato de concesión que se tiene con la Agencia Nacional de Infraestructura, que fuera el primer testimonio rendido ante el Tribunal se indica que al ser conocida por los proponentes la invitación, “ninguno tomó la opción de visitar la pista”.

De manera específica, al ingeniero Huertas se le preguntó “Doctora Menjura: Recuerda usted si alguno de los oferentes solicitó visitar la pista sur y las calles de rodaje antes, en el proceso de selección del contratista?Sr. Huertas: La verdad ninguno; ninguno tomó esa opción de visitar la pista” Esto es, que ninguno de los proponentes, incluída la convocante, tuvo la iniciativa de concurrir a la pista a verificar las condiciones de la pavimentación, en orden a determinar la real condición de la pista.

Vale precisar que conforme al dicho del ingeniero Huertas participaron siete firmas y tres firmas unidas en consorcios o uniones temporales. En tal sentido “Dr. Garrido: Ingeniero, en ese proceso de contratación cuántas firmas participaron o fueron convocadas, cuántas se convocaron y cuántas aceptaron la invitación? Sr. Huertas: Se invitó alrededor de 7 firmas y 3 firmas unidas en consorcios o uniones temporales presentaron ofertas para la invitación.” Tal situación le permite al Tribunal señalar que para un conjunto de profesionales o artífices de obra, en general empresarios de aquellos a los cuales alude el numeral 1 del artículo 2060 del Código Civil, la información provista por el comitente, es decir, la convocada, podía revestir características de suficiencia o completud.

En efecto, la información provista no ameritó para ninguno de los integrantes de un conjunto de invitados (en número de siete y tres unidas en consorcios o uniones temporales) a participar en la oferta la inquietud de provocar una inspección o practicar un examen, TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 127 bien porque la entendían suficiente o bien porque confiaban en su propia pericia y cualquiera que fuere la causa omitieron adelantar una labor de constatación de las condiciones de la pista, las cuales a la postre se adujeron como constitutivas de la petición de revisión. Adicionalmente, ha quedado claro que las partes intervinientes en el trámite que decide el Tribunal mediante el presente laudo han calificado de naturaleza civil al contrato del cual emerge la disputa contractual que les enfrenta.

Y al ser de naturaleza civil resulta útil hacer alusión a las disposiciones que en el código civil regulan el contrato de obra. El artículo 2060 del Código Civil, en su numeral 1, regula el contrato civil de obra cuando el empresario o artífice se encarga de la construcción de toda la obra por un precio único prefijado. Se señala allí que el empresario no podrá pedir aumento de precio, “a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales”, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.

Con fundamento en tal regla y para los efectos de la determinación que se adopta en el presente laudo, para el Tribunal surge lo siguiente: 1 - El carácter profesional del empresario, artífice de la obra quien lo es por su especial destreza y experticia en la labor constructiva. Para el Tribunal ello implica una cualificación de una singular habilidad que ha de tener quien emprende la construcción de una obra a precio único.

No se trata de una persona que desarrolla una actividad económica sin mayores calificaciones o desprovista de una especial idoneidad, sino que se es una persona que lleva o gestiona una tarea que demanda habilidad, capacidad, idoneidad, esto es, un carácter profesional. El Tribunal ha de registrar una vez más, que de los varios invitados a presentar oferta con base en el documento de invitación, de los cuales se presume justamente su carácter profesional, ninguno hizo una visita de inspección para verificar las reales condiciones de la pista o en general de las áreas de la misma objeto de intervención. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 128 Cabe preguntar, como se hizo ya en otro acápite de este proveído, si tal conducta obedeció en su conjunto a que se entendieron como satisfactorias los elementos de información suministrados o si todos los convocados a presentar ofertas fueron, por parejo, poco diligentes y optaron por omitir esa visita.

Para el Tribunal el hecho de proveer la información implica que aquel que cumple con tal deber se coloca “en el lugar de otro”, para precaver “descalabros y quebrantos” y en manera alguna suple los vacíos de diligencia o básico resguardo del cocontratante, al abstenerse de hacer una revisión o un examen. La pericia profesional implica que ante algunas alertas o frente a unos hallazgos se haga un cotejo.

El testimonio de Rodrigo Huertas, transcrito en otro aparte de este laudo, en tal sentido, es ilustrativo. 2 - El artífice de la obra, empresario según las voces del artículo 2060 del código civil, se encuentra privado legalmente de “pedir aumento” si se le aumentan los jornales o los materiales o por haberse hecho agregaciones o modificaciones al plan primitivo.

Qué ha de entenderse por plan primitivo? La primera propuesta, la oferta original, la primera en línea presentada por quien obtuvo, en una convocatoria, la asignación de la labor constructiva y respecto de la cual hubo aceptación por parte del comitente. El Tribunal no observa del acervo probatorio un aumento de jornales o materiales o uno proveniente de agregaciones o modificaciones, sino una disputa por la preexistencia o no de determinadas situaciones que, para la convocante demandada en reconvención, ameritan una revisión del contrato y una compensación monetaria, pues a su juicio no contó con información adecuada. 3 - El Tribunal consideró que sí hubo información suficiente.

En tal sentido los testimonios, así como el dictamen pericial, son indicativos de tal situación, esto es, suficiencia y plenitud de la información. En la doctrina se ha indicado que “el deber de corrección, de honestidad, de sinceridad, de solidaridad, o utilizando una expresión afortunada de la doctrina francesa reciente: un deber de decencia (Ph.

STOFFEL-MUNCK, Preavis contractuel TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 129 et preavis raisonnable, en Revue des contrats, LGDJ, París, 2004, p 943 ss), con que se ha de comportar cada uno de los sujetos que emprenden negociaciones o que se aprestan a la celebración de un contrato, compelidas socialmente e incluso normativamente, a colocarse en el lugar del otro y precaver descalabros y quebrantos, en manera alguna justificables con la excusa de “no me pregunto”, “no pensé que esa información tuviera importancia”137 Y frente al numeral 1 del artículo 2060 del Código Civil, la jurisprudencia ha delimitado su alcance así: “La ley, en tratándose de contratos de construcción en donde se ajustó un precio único por toda la obra, no prohíbe en forma absoluta una modificación del convenido inicialmente, sino que para su validez, exige una condición especial: una autorización expresa del comitente y acuerdo sobre el valor de la agregación o modificación…”138 De igual modo, en laudos arbitrales se ha puntualizado sobre el referido numeral: “En esta modalidad negocial, el precio será el mismo, pese a las variaciones de costo surgidas durante la ejecución del contrato y pese a las suspensiones y prórrogas del término contractual, aspecto que resulta ser secundario.

Tal principio solo pierde vigencia por una modificación contractual.”139 Contiene la norma en su numeral 1º la advertencia de la ausencia de derecho a la revisión del precio, por encarecimiento de los elementos estructurales del precio o por agregaciones respecto de las cuales no se ha ajustado el pactado, y el 2º la necesidad de que el constructor obtenga autorización para ejecutar las obras necesarias para enfrentar circunstancias desconocidas, así como el mecanismo para obtener la fijación del incremento del mismo; por ello señala que si el dueño rehúsa, puede acudir al juez o al prefecto para que decida si ha debido o no preverse y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda, norma que acentúa el principio general de que el precio en los contratos conmutativos, sean estos o no precios fijos determinados por las partes, pueden resultar insuficientes para cumplir cabalmente la obligación de pago”140 Surge pues y para estos efectos, que los deberes de información en el contrato de confección de obra material, como en cualquier otro, impactan a los empresarios vinculados por el convenio, desde el momento en que se invita a contratar y que esa información, en tanto se brinde por el comitente, y sin perjuicio de los deberes de informarse que tiene el constructor, sobre aquello 137 Hinestrosa, Fernando.

“El deber de sinceridad del tomador del seguro en su declaración del estado del riesgo”, contribución al libro de homenaje al Dr. Fernando de Trazignies, Lima (Perú), abril de 2007. 138 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 26 de Febrero de 1953, GACETA JUDICIAL SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA, Tomo LXXIV, página. 78 139 Laudo en Derecho del 27 de Noviembre de 2013.

Limos Constructores S.A Vs Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y Gestión Social. Árbitro Único: Jorge Hernán Gil Echeverry. Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali 140 Laudo en Derecho del 11 de Octubre de 2004, Ingeniería, Servicios, Montajes y Construcción de Oleoductos de Colombia S.A. — Ismocol S.A. v.Petrobras Colombia Limited, Arbitros: Martha Cediel de Peña (presidente), Gustavo Cuberos Gómez, Carlos Darío Barrera Tapias.

Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 130 que el comitente no indica y que por sus condiciones le es posible conocer, surge para este el deber de advertir cuando la misma parece inadecuada o insuficiente”141 A su turno la doctrina nacional, ha afirmado: “Al celebrarse un contrato de construcción, en las condiciones anotadas el precio resulta inmodificable por las alzas en los materiales o encarecido los jornales, o por haberse hecho agregaciones o alteraciones al plan primitivo, salvo que se hubiese pactado en el contrato precio particular por las agregaciones o alteraciones, como también si se dejare una cláusula de reajuste de precio por concepto del encarecimiento de los materiales o de los jornales.

Para que sea viable, por tanto, una modificación en los precios del contrato, se requiere que las partes dejen abierta una cláusula de previsión y revisión, en razón tanto por el cambio de los planes originales de la construcción como por fenómenos permanentes de alzas en los precios de los materiales o valores salariales para los trabajadores que se empleen en la obra….Entonces, si en el contrato de construcción no se dice nada sobre las posibilidades de modificación del precio, este resulta inalterable, aun cuando las circunstancias posteriores sean desfavorables o favorables para el empresario o artífice”142 No procederá la acción judicial para la revisión de las estipulaciones del contrato si es por causas previsibles que su cumplimiento se hace más oneroso para el deudor de la obligación. El artículo 2060 numeral 1 C.C. plantea, a propósito de los contratos para la construcción de obras inmobiliarias, que el empresario no podrá pedir aumento del precio a pretexto de haberse encarecido los jornales o los materiales, entendiéndose que se trata en ambos casos de eventos previsibles al momento de la celebración del contrato”143 Se destaca con ello un nivel especial del compromiso contractual del artífice empresario que adelanta una construcción de obra a precio único prefijado, quien al obligarse a la confección de la obra en cuestión, asume riesgos previsibles como los enunciados en el numeral primero del artículo 2060 del Código Civil.

En materia de riesgos el artífice, calificado como empresario por el Código Civil, puede asumir varios tipos de riesgo144, como administrativos, empresariales o comerciales y económico coyuntural o comercial externo y dentro de los segundos se ilustra con errores de cálculo, destrucciones de obra o mayores dificultades de ejecución de la prevista.

Cuáles de estos riesgos han de ser asumidos por el contratista? Conforme a la regla general del artículo 1604, in fine, del código civil, el 141 Ibídem 142 Bonivento Fernández, José Alejandro. “Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales”, Bogotá (Colombia), 1987 143 Monroy Rodríguez, Juan Carlos, “Cuestiones jurídicas en torno a los contratos de desarrollo y licencia de software”, Revista Universidad Externado de Colombia-La propiedad inmaterial”, No 16-2012 144 ARCE ROJAS;

David. El contrato de obra, razones de las órdenes de cambio o reclamaciones de los contratistas, en Revista Universitas de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, 2003, tomado del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. En www.juridicas.unam.mx y www.bilbiojuridica.org TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 131 régimen de responsabilidad del deudor se entiende sin perjuicio de las “estipulaciones expresas de las partes” que en el contrato del cual surge la disputa no prevé una regla especial que en caso de una excesiva onerosidad, como aquella que pretende el convocante demandado en reconvención, deba dársele una específica solución. La regla, por tanto, es la genérica y analizada el caso en particular las situaciones por las cuales pretende reclamación el contratista coinciden con circunstancias informadas en el documento de convocatoria, frente a la cual no hubo verificación o cotejo, como se ha mencionado y analizado, conducta que tiene relevancia para el Tribunal, como se ha indicado varias veces.

Con tal orientación concurren otros medios probatorios como los testimonios o el contenido del dictamen pericial. 4. El abuso del derecho. Para la Convocante, CODAD incurrió en abuso del derecho al exigirle en el parágrafo de la Cláusula Quinta del Contrato, un índice de perfil imposible de cumplir con los procedimientos o actividades previstas de fresado o recrecido, susceptible de obtener únicamente con otras adicionales como el microfresado, y al imponerle una carga de imposible cumplimiento bajo una cláusula abiertamente lesiva, al no contemplarlo debe reconocerle su valor, porque no podía correr por su cuenta y costo (Pretensión segunda principal y fundamentos de derecho, acápite del abuso del derecho en la ejecución del contrato).

En su alegato de conclusión denota el ejercicio abusivo por CODAD al incluir una cláusula abusiva de renuncia al derecho a formular reclamaciones por el equilibrio entre las cargas de las partes (cláusula Tercera del Contrato de Obra No. 02 de 2012) según los dictados de la buena fe, los principios de colaboración y de confianza legítima, y el deber de declaración veraz, por cuanto omitiendo verificar el estado de la pista, basada en estudios desactualizados realizados en abril de 2011 por AE CAD del “índice de estado de TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 132 Pavimento –PCI-”, ocultados y no entregados145, sin los necesarios estudios técnicos previos de pavimentos y deflexiones146, se apresuró a contratarla para cumplir su obligación de repavimentar147, suministrado información deficiente e inexacta, dando a entender el buen estado de la Pista148 y una obra sencilla que bajo un procedimiento constructivo adecuado lograría el índice de perfil, pero resultó diferente según la inspección visual del pavimento realizada después de celebrado el contrato149, como confirmó TNM LIMITED en su experticia. Destaca que la invitación inicial no contenía una visita técnica a la zona y la ofrecida en correo electrónico de 5 de diciembre de 2011 en horas nocturnas entre 11:00 pm y 5:00 am no permitía observar las áreas dañadas, no pudo realizarse150 y cuando se le entregó el diseño geométrico el acceso a la pista fue limitado151; sólo el 18 de enero de 2012, INECO entregó el proyecto constructivo o Diseño Geométrico respecto del cual expresó inquietudes; el 31 de enero se 2012, firmó el Contrato de Obra No. 02/2012 y el 15 de febrero de 2012 el acta de replanteo iniciándose su ejecución; a pesar de enterar a CODAD de la situación, ante su exigencia de ejecutar 145 Así lo reconoció Rodrigo Huertas Rodriguez, director Técnico de Codad, en su testimonio del 12 de febrero de 2015;

Alfonso Urrego Malagón, en el suyo del 13 de febrero de 2015: “DR. NARANJO: Ya que no hay estudios? SR. URREGO: Sí porque no es necesario los estudios, porque es una labor que siempre en la repavimentación previas siempre se ha hecho de esta forma de manera anticipada a la repavimentación se corrigen aquellas fallas o aquellos pavimentos deteriorados para no colocar un pavimento bueno sobre uno deteriorado, se hace una inspección de manera conjunta Interventoría – Contratista“; el señor Gabriel Díaz Roncero funcionario de INECO en su declaración del 10 de marzo de 2015 y el representante legal de CODAD en su interrogatorio de parte, admitió tener “el estudio de índice de condición de pavimento tiene como propósito monitorear y establecer la condición superficial del pavimento” y ser una “información útil para adelantar el trabajo”. 146 Como declaró en su testimonio JAIME DUDLEY BATEMAN DURÁN, representante de la Interventoría Consorcio Aeroportuario el 5 de marzo de 2015;

John Andres Melo Benavides en su declaración del 17 de marzo de 2015; Armando Ramirez, Director Técnico de Constructora LHS S.A 5 de marzo de 2015, 147 C. de Pruebas No. 24, Numeral 12.3 del Contrato de Concesión No. 0110-OP celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y CODAD S.A. 148 Alfonso Urrego Malagón, testimonio de fecha 13 de febrero de 2015;

Rodrigo Huertas declaración del 12 de febrero de 2105. 149 Testimonios del ingeniero John Melo, 16 de marzo de 2015; Armando Ramirez y Fernando Estrada, 5 de marzo de 2015. 150 En este sentido cita el interrogatorio de parte del representante legal de Constructora LHS S.A.S., realizado el día 13 de febrero de 2015. 151 El señor John Melo en su testimonio del 16 de marzo de 2015: “SR. MELO: (…) cuando solicitamos la visita a CODAD para hacer la verificación previa al inicio de actividades, la visita fue realmente externa, digámoslo así, porque fue un paseo que se nos hizo por la zona de seguridad de pista, es decir, nunca ingresamos a la pista, se hizo desde la camioneta de CODAD a 20, 25 metros del borde de pista, con lo cual nunca tuvimos una visual o estuvimos ahí dentro del pavimento de tal manera que nos permitiera ver, verificar realmente cuáles eran las condiciones”.

CODAD le exigió un resultado de imposible cumplimiento con el fresado o recrecido, impuso cargas adicionales como el microfresado sin reconocer su valor, no le permitió las labores de intervención en las zonas que lo requerían, omitió las evidencias encontradas durante la ejecución de las obras, entregaó tardíamente información topográfica inexacta e incompleta con cuadriculas no de 10 metros sino de 20 metros, rehusó la topografía de precisión en Scanner Lase Focus 3D para complementar la información topográfica entregada, el fresado de regularización general a fin de homogenizar la superficie antes de la colocación de la carpeta asfáltica y modificar el diseño aportado por INECO.

Al desconocer la falta de veracidad del índice de estado de la pista y calles de rodaje para febrero de 2012, realizar un muestreo escaso del índice de perfil sobre el eje de la vía de pista, reducir sin fundamento técnico en forma desproporcionada las áreas de fresado y parcheos, imponer una intervención menor a las requeridas, abstenerse de aceptar las soluciones propuestas, exigir la ejecución del contrato en las condiciones previstas, omitir aprobar el microfresado ordenado la suspensión de los trabajos para analizar su proposición a pesar de la aprobación impartida por INECO a finales de abril de 2012, negarse a reconocer todo el esfuerzo económico generado con el microfresado en toda la Pista e incluir en la Cláusula Tercera del contrato una cláusula abusiva imponiendo una renuncia a reclamar por la información y precios de la propuesta, faltas u omisiones en la información suministrada por la interventoría y el contratante, contrarió la buena fe, confianza legítima, el deber de declaración veraz, el de colaboración contractual y el equilibrio entre las cargas de las partes.

La Convocada al oponerse a esta pretensión interpuso la excepción de inexistencia de abuso del derecho, advierte que la prosperidad de las pretensiones de la demanda reformada exige acreditar además de los elementos de la teoría de la TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 134 imprevisión los del abuso del derecho, que el índice de perfil podía obtenerse con la debida ejecución de las actividades contempladas en la invitación a cotizar y el contrato de obra porque el microfesado no era necesario, se ejecutó para corregir los deficientes resultados de la Unión Temporal más no por ser actividad necesaria, y no ejerció derecho alguno en forma anormal ni en contra de la finalidad pactada, jamás fue su intención afectar los intereses de su contratista ni le causó daño ninguno y al anunciarse como experta en aeropuertos manifestado que cumpliría la obligación de resultado inherente al índice de perfil, no puede argumentar que se guardó secreto respecto de las condiciones del contrato.

En su alegato conclusivo itera la veracidad y plenitud de la información contenida en la invitación a cotizar, su conocimiento, análisis, estudio y aceptación por la Convocada sin reserva, reclamo, limitación o condicionamiento técnico, expresando que era una “obra sencilla”152, la suficiencia e idoneidad técnica del diseño de pavimentos153, procedimientos y actividades para lograr el índice de perfil154, cuyo estado según la prueba realizada en el año 2011 era bueno155, empeoró luego de los trabajos ejecutados156 y obedece no a la insuficiencia e inexactitud de los documentos, menos abusos, sino a defectos constructivos durante la obra157 que exigieron el microfresado para su corrección. Para decidir, se considera: 152 Según la oferta y las conclusiones del dictamen pericial del perito Luis Orlando Muñoz Muñoz.

C. de Pruebas 2, folios 157 a 753, C. de Pruebas 3, folios folio 1- 180 y C. de Pruebas 21. 153 Cita el Dictamen pericial del perito Luis Orlando Muñoz Muñoz, respuestas a las preguntas 46 y 47. C. de Pruebas 21, 154 Dictamen pericial del perito Luis Orlando Muñoz Muñoz, folios 69 y 342. 155 Documento titulado índice de Condición de Pavimento y testimonio del Ingeniero Fernando Estrada Sánchez ( folio 28 C. de Pruebas 22;

C. de Pruebas 5. folios 226-676); restimonio del señor Gabriel Díaz – Roncero García– Valenciano, Audiencia del 10.03.15 P.9 156 Testimonio del señor Héctor Mauricio Aponte Santos, Audiencia del 06.03.15 P. 3; Cartas 1102-03- 2012014617 del 20 de abril de 2012 y 8 de mayo de 2012 de Héctor Mauricio Aponte a Andrés Figueredo Serpa. folios 215-217 del C. Principal 3.

Dictamen pericial. 157 Dictamen pericial y aclaraciones del perito Luis Orlando Muñoz Muñoz, folios 38, 40, 128 y 129 del C. de Pruebas 21, testimonios de Gabriel Díaz –Roncero García– Valenciano, Audiencia del 10.03.15 P.15; Ricardo Alberto Mendoza Boada, Audiencia 05.03.15. Pag. 42, Gabriel Díaz –Roncero García– Valenciano, Audiencia del 10.03.15, y Rodrigo Huertas; informes CEI-DESSAU (folio 437 a 789 C. de Pruebas 3 y folio 2 al 13 del C. de Pruebas 4) y del Consorcio Aeroportuario ( folio 272 a 273 C. Principal 3).

En efecto, el ejercicio de todo derecho por su titular debe ajustarse a los cánones de su reconocimiento, estructura y función. Cuando se rompen, desconocen, afectan o alteran y causa un daño a otros derechos reconocidos y protegidos debe repararse los daños causados, por cuanto de conformidad con el numeral 1º del artículo 95 de la Constitución Política de 1991, todas las personas y todos los ciudadanos deben “[R]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”, y según el articulo 830 del Código de Comercio “el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”.158 La admisibilidad y desarrollo de la teoría del abuso del derecho, sus fundamentos, presupuestos, razón de ser, ámbito, expresiones, extensión y efectos antes de su expresa consagración normativa, explica autorizada doctrina159, es fruto del notable esfuerzo de la Corte Suprema de Justicia durante la segunda mitad de los años treinta del siglo pasado “por actualizar el derecho civil a las nuevas realidades” merced al influjo de la tradición jurídica de entonces y al desarrollo de los principios generales del derecho.160 En efecto, en sentencia de 21 de febrero de 1938 (XLVI, 158 Entre otras, arts. 333 Constitución Política; 72, 98.

E.O.S.F; 131,132, 133 y ss; arts. 45 [5], 46, 50, Decreto 2153 de 1992; Ley 142 de 1994; 12, Ley 795 de 2003; 43, Ley 1258 de 2008; 11, Ley 1328 de 2009; 38,42,43, Ley 1480 de 2011. 159 Ernesto RENFIGO GARCIA, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, 2ª. ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004 160 La Corte suprema de Justicia, en cas.civ. sentencia de 30 de agosto de 2010, exp. 11001-3103-008- 1998-00081-01, reiteró: Los Principios generales del derecho "constituyen prenotados, reglas o directrices primarias, universales, abstractas e irradiantes de todo el sistema jurídico, y por consiguiente, de la actividad de los jueces en su función prístina de administrar justicia. En este sentido, sirven al propósito de crear, TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 136 61), la Corte Suprema de Justicia, partiendo del carácter relativo de los derechos “dados para la sociedad, a la cual sirven, más que al individuo”, postuló la directriz cardinal de ejercerlos “dentro del plano de la respectiva institución, conforme al espíritu que los inspira…” y "abusivo todo acto que, por sus móviles y por su fin, es opuesto a la destinación, a la función del derecho en ejercicio", pues "cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad, quien quiera que pretenda desviarlo de su misión social, comete (…) un abuso del derecho, susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad".161 En consonancia con las profundas transformaciones sociales, económicas, culturales y los avances del desarrollo científico consolidó la doctrina del abuso del derecho, su noción, presupuestos, efectos y la admitió no solo en el ámbito extracontractual sino contractual.

En las relaciones contractuales el abuso del derecho, ha dicho la Corte Suprema de Justicia162, podrá presentarse en cualquiera de sus fases o etapas, durante el período formativo, en su celebración, ejecución, terminación y después de ésta163, sea por acción u omisión.164 integrar, interpretar y adaptar todo el ordenamiento jurídico.

En el ordenamiento patrio, explica autorizado comentarista, “fue singularmente significativa la intervención de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de la segunda mitad de los años 30, que modernizó la concepción, la interpretación y la aplicación del derecho, en esfuerzo simultáneo con las demás ramas del Estado. Así, con mentalidad abierta, introdujo el espíritu de ‘jurisprudencia creadora’, y con ella, los principios de la buena fe-apariencia, simulación, fraude a la ley, abuso del derecho, responsabilidad civil, imprevisión, móvil determinante, error de derecho, enriquecimiento injusto”, a punto que, “[l]os principios generales del derecho han adquirido un valor ‘integrador’ del ordenamiento, concepciones, sentimientos, anhelos, contenidos, que pueden expresarse con fluidez, sin la virulencia de lo reprimido, de manera de agilizar la acomodación del derecho a la ‘modernidad’, no por afán de modo, sino por exigencia de actualidad, coherencia, justicia. En este sentido pudiera hablarse de ellos como ‘derecho flexible’.” (Fernando Hinestrosa, Des Principes Généraux du droit aux principes généraux des contrats, Uniform Law studies etudes de droit uniforme, Unidroit, ns.

Vol. III, 1998-2/3; De los principios generales del derecho a los principios generales del contrato, en Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, enero/junio 2000, num. 5, p.13). […] “. 161 Corte Suprema de Justicia, cas. civ. sentencias de 27 de octubre de 1914, G. J. XXIV, p. 260; 7 de marzo de 1934, G. J. LVII, p. 74; 5 de agosto de 1937, XLV, p. 418. 162 Desde la sentencia de 6 de diciembre de 1899 (G. J. XV, 8), la Corte Suprema de Justicia, estimó probable la ocurrencia de abuso del derecho en las convenciones, y la ha decantado en sentencias de 6 julio de 1955, LXXX, 656; 19 de octubre de 1994, CCXXXI, p.709; 2; 31 de octubre de 1995, Exp. 4701; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de febrero de 2002, exp. 6462; 22 de abril de 2009, Exp. 11001-31-03-026- 2000-00624-01; 30 de agosto de 2011, Exp.11001-3103-012-1999-01957-01; 8 de septiembre de 2011, Exp.11001-3103-026-2000-04366-01; 14 de diciembre de 2011, Exp. 2001-01489-01; 15 de noviembre de 2013, Exp. 11001-3103-036-2003-00919-01 163 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de septiembre de 2010, expediente No. 11001-3103-027-2005-00590-01: “en ‘…materia contractual tiene cabida el abuso del derecho’, el que puede ‘…presentarse en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 137 En torno a los criterios de imputación se ha señalado que puede sustentarse en un factor subjetivo (intención de dañar, animus nocendi, dolo, error de conducta, culpa)165, ora objetivo166, la noción, estructura, utilidad, función, cauces, cargas y límites del derecho o los de la autonomía privada o libertad contractual, la anormalidad o contrariedad de sus principios axiológicos,167 los deberes imperantes en la vida de relación, la buena fe, probidad, corrección, lealtad, confianza y previsión, su titularidad, reconocimiento, protección y ejercicio168, el respeto e integridad de los derechos ajenos, la tutela de determinados sujetos o intereses, bien en asimetrías de los candidatos a partes o sujetos contratantes, la manipulación, o aprovechamiento de la información169, el abuso de la posición dominante en el mercado, el abuso de la posición dominante contractual, la imposición de cláusulas abusivas170, y en general, la evitación de conductas lesivas, y el ejercicio disfuncional.171 post-contractual’ (G. J., t. LXXX, pag. 656), (…) pues en esos casos puede ocurrir el comportamiento de uno de los pactantes que, aunque pareciera respaldado por el derecho que en verdad le asiste, actúe ‘…con detrimento del equilibrio económico de la contratación…’ (G. J., t. CCXXXI, pag. 746); de esta manera, la jurisprudencia también vino a señalar cómo es posible que por este aspecto fuese dable fijar límites a la autonomía de la voluntad en materia negocial.” 164 Corte Suprema de Justicia, Cas. sentencia de 24 de marzo de 1939, XLVII, 743. 165 Corte Suprema de Justicia, Cas. sentencia 21 de febrero de 1938, XLVI, 61. 166 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de septiembre de 2010, expediente No. 11001-3103-027-2005-00590-01: “La Corte, interpretando aquel sentimiento, lo asumió y expuso, en sentencia de 19 de octubre de 1994, que ‘esa ilicitud originada por el ‘abuso’ puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno, o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo’ (exp. #3972).

Idem; Cas. sentencia 19 de octubre de 1994,, CCXXXI, segundo semestre, 709 a 777. 167 Corte Suprema de Justicia, Cas. sentencia 9 de abril de 1942, LIII, 302,  168 Ernesto RENFIGO GARCIA, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, [2ª. Ed], Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004 169 Corte Suprema de Justicia, Cas. sentencias de abril de 1942, Gaceta Judicial, Tomo LIII, pp. 302; 23 de octubre de 1942, Tomo 54, pp. 204-209; 7 de marzo de 1944, Tomo LVI, pp. 74-80; 6 de julio de 1955, Tomo 80, pp. 646-662; l 11 de octubre de 1973, CXLVII-81-82; 19 de octubre de 1994, Ref.: 3972; 2 de agosto de 1995; 31 de octubre de 1995; 17 de septiembre de 1998, Expediente N.° 5096; 27 de noviembre de 1998; 23 de junio de 2000, Referencia: Expediente N.° 5464; 7 de noviembre de 2000; 25 de febrero de 2002.

Expediente N.° 5925; 1 de abril de 2003, Exp. 6499; 24 de enero de 2005, Expediente 2000131100011994-2131-01; 25 de marzo de 2008, Ref.: Expediente N.°. 52001-22-13-000-2008-00004-01; 1 de julio de 2008, Expediente 11001-3103-033-2001-06291-01; 1 de julio de 2008, Expediente 11001-3103- 040-20001-00803-01; 11 de junio de 2010, Expediente 1100131030322003-00683-01; 31 de mayo de 2010, Expediente 25269-3103-001-2005-05178-01; 28 de abril de 2011, entre otras. 170 Corte Suprema de Justicia, Cas. sentencia 19 de octubre de 1994,, CCXXXI, segundo semestre, 709 a 777. 171 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, Exp.11001-3103- 012-1999-01957-01: “[…] El abuso del derecho, y en particular, la buena fe, son parámetros limitativos y TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 138 A falta de definición legis se advierte la inexactitud de un criterio excluyente para explicar sus hipótesis, su apreciación por el juzgador en el marco de circunstancias fáctico concreto172, y en la época contemporánea, se estima como fuente autonoma de responsabilidad.173 Se considera abusivo el ejercicio de un derecho cuando es disfuncional por descarrío, exceso, desviación, anormalidad, irrazonabilidad, arbitrariedad, contrariedad a su reconocimiento, función y utilidad, bien por su utilización con fines incompatibles a los previstos en los preceptos legales y el tráfico jurídico.174 correctores de la libertad contractual, y por ende, ostentan particular relevancia en estos aspectos. […] La lealtad, corrección, probidad, buena fe y el abuso del derecho, son parámetros restrictivos y correctores de la autonomía privada.

La buena fe y la proscripción de abuso, constituyen constantes en la formación, celebración, desarrollo, ejecución e interpretación del acto, (…) El abuso, conducta disfuncional en beneficio exclusivo del titular y sacrificio desproporcionado de la contraparte, altera la función objetiva y esquema estructural del derecho. El juzgador, debe actuar para impedir la consecución o conservación de la asimétrica ventaja, a la luz de los principios constitucionales, legales, función social, la ausencia de derechos absolutos, correlación del poder conferido, ejercicio y su función”. 172 Corte Suprema de Justicia, Cas. sentencia 19 de octubre de 1994,, CCXXXI, segundo semestre, 709 a 777;

“ (…) se tiene por admitido que aquellos criterios no son excluyentes (…) y que en sistemas como el colombiano donde no se cuenta con una definición legal del "abuso", su existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos de la regla de derecho frente a la cual esa figura adquiere relevancia. (…) es en verdad imposible diseñar una fórmula única aplicable a cualquier clase de derechos que permita definir el "abuso" en su ejercicio, ) los tribunales sabrán en cada caso hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos en los términos de notable amplitud en que la consagran preceptos como el tantas veces citado artículo 830 del Código de Comercio, tomando en consideración que esa ilicitud originada por el "abuso" puede manifestarse de manera subjetiva —cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder— o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo”. 173 Ernesto RENFIGO GARCIA, “El abuso del derecho como fuente autónoma de obligaciones”, en Estudios de Derecho Civil, Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, T. III, 2003, p. 103, 113 y 115 y ss.

“Podemos afirmar que desde una concepción individualista, el tema del abuso del derecho era propio de la responsabilidad civil (dolo, culpa, riesgo creado); puesto en una dimensión social, el abuso se trasforma en una figura autónoma y por ello merece ser tratado como una fuente independiente de obligación que escapa al estrecho marco del contrato y del delito, de la responsabilidad contractual y de la extra-contractual.

(…) en el abuso del derecho existe un ejercicio disfuncional de un interés jurídicamente protegido y sobre la valoración judicial de ese ejercicio entran, sin duda, consideraciones no solamente de estricto derecho, sino también éticas y sociales”. 174 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013,: “(…) En términos generales, comete abuso del derecho: (i) aquél que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico;

(ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue”.

Vid.. sentencias T-511 de 1993, T-411 de 1999, T-1014 de 1999; C-802 de 2002; C-159 de 2003; T-1215 de 2003, T-184 de 2005, C-1194 de 2008; C-252 de 2010; C-186 de 2011; T-507 de 2011; T-169 de 2011; C- 156 de 2011. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 139 Admitido el abuso del derecho en todas las etapas del contrato, la Corte Suprema de Justicia, a propósito del “acto ilícito abusivo”, señaló: “(…) sobre la posibilidad de que exista abuso en ese tipo de actividades regentadas, normalmente, por una relación contractual, la Corte, ciertamente, precisó que “el acto ilícito abusivo… tiene su fisonomía jurídica propia y en buena medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana; también puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual”, para luego señalar que “tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ellas cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aún encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, puede exigir la correspondiente indemnización…”, de donde concluyó que “las entidades de crédito cuando incurren… en las que suelen denominarse ‘malas prácticas bancarias’ que lesionan la normatividad vigente, la buena fe o el esmero profesional con que dichas instituciones siempre deben operar en beneficio de sus clientes, puede ser fuente de abuso dada la amplia capacidad de dominio en la negociación con que cuentan, abuso que debidamente comprobado y de acuerdo con el principio general enunciado líneas atrás, le suministra base suficiente a las pretensiones resarcitorias que invocando esta modalidad de ilicitud civil, sean entabladas para obtener la reparación de los perjuicios causados”.

“Igualmente, allí también se anotó que “esa ilicitud originada por el ‘abuso’ puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno, o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo” (Sent.

Cas. Civ. de 19 de octubre de 1994, Exp. No. 3972).”175 Con relación a la “ilicitud” 176, anota: “(…) al haberse señalado que la parte demandada “incurrió en hecho ilícito y/o abuso del derecho” en la ejecución de una relación obligacional, ambos supuestos comportan calificar de alguna manera el comportamiento imputado, bien para determinar si fue intencionado, animus nocendi, o negligente, o si se presentó el ejercicio excesivo o anormal de una prerrogativa.

“2.1. La ilicitud, en materia de responsabilidad civil, implica que la conducta del sujeto contradice el ordenamiento jurídico, en la medida en que con sus acciones u omisiones se incumplen deberes jurídicos genéricos o específicos, con lo que, además, por contera, se vulneran prerrogativas o intereses legítimos de otros sujetos de derecho –los damnificados-.

Por otra parte, como lo tiene señalado la Sala, en el análisis enderezado a determinar si se puede hacer una declaración de esa naturaleza, se debe establecer, adicionalmente, que la obligación indemnizatoria se puede radicar 175 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Cas. sentencia de 22 de abril de 2009, Exp. No. 11001-31-03-026-2000-00624-01. 176 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 1 de noviembre de 2013, Exp. 08001- 3103-008-1994-26630-01: “(…) es pertinente concluir que el ejercicio adecuado de los derechos, esto es, el que se ajusta a los propósitos y límites que su propia naturaleza les impone, teniendo en cuenta para ello los parámetros que el ordenamiento jurídico vigente, con la Constitución Política a la cabeza, establezca, no es, ni puede ser, objeto de reproche, así otras personas resulten afectadas -ejercicio legítimo del derecho-, razón por la cual la responsabilidad civil por abuso del derecho surge, como se ha reseñado, por el contrario, de los daños que su extralimitación, desviación o desbordamiento ocasione a otras personas”.

Cas. Civ. de 6 de diciembre de 2011, exp. 2003-00113- 01; Cas. Civ. de 9 de marzo de 2012, exp. 2006-00308-01; Cas. Civ. de 30 de octubre de 2012, exp. 2006-00372-01 y Cas. Civ. de 21 de enero de 2013, exp. 2002-00358-01). En contraste, en el abuso del derecho, una conducta, formal y aparentemente ajustada a la normatividad aplicable, entra en el terreno de lo ilícito cuando el ejercicio de la respectiva prerrogativa se realiza en forma contraria a su propia finalidad, teniendo en cuenta los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurídico en el momento de hacer la respectiva evaluación. Lo expuesto en precedencia no escapa al ejercicio de las facultades que se reconocen a las personas en el campo de la autonomía privada, pues los comportamientos desviados, excesivos o anormales también pueden presentarse en la celebración, desarrollo o extinción de los negocios jurídicos.

Como tiene explicado la Sala, el “abuso del derecho” no sólo se presenta en la esfera particular del derecho de dominio o de otros derechos reales o personales, sino también “en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractual”177.En todo caso, es importante destacar que en el abuso del derecho la existencia de un “móvil dañino”, según la Corte178, no puede excluirse, per se, como tampoco otras variantes de la figura.

Como se señaló en la sentencia de 19 de octubre de 1994 ya citada, la “ilicitud originada por el ‘abuso’ puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno, o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo”, planteamiento reiterado en la sentencia de casación de 16 de septiembre de 2010 (expediente No. 11001-3103-027-2005-00590- 01).

“2.2.Frente a lo anterior, resulta desacertado afirmar, de manera general, según se sostiene en el cargo, que en el abuso del derecho en materia contractual, sea en el campo civil o en el mercantil, no tiene aplicación el criterio subjetivo de imputación, puesto que todo depende de establecer cuándo las circunstancias concretas de ejecución de una facultad o prerrogativa, lícita en principio, hacen que su ejercicio se transforme en arbitrario o desviado (…)”179 En torno a los supuestos de abuso, indica la Corte Suprema de Justicia: “( ), tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quién realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización. Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de 177 “Sentencia de 16 de septiembre de 2010, que reiteró doctrina anterior (LXXX-656).” 178 “Sentencia de 21 de febrero de 1938, XLVI-61” 179 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de noviembre de 2013, Exp.11001- 3103-036-2003-00919-01.

La posición dominante de una parte respecto de otra en determinada relación y en la contratación, se predican no del mercado, sino específicamente de la relación o el contrato, y se proyecta en el poder para disciplinar unilateralmente, sus términos, condiciones o los derechos y prestaciones181. El abuso en la contratación comprende todo ejercicio disfuncional del derecho por un candidato a parte o parte de un negocio jurídico y compromete la responsabilidad de su autor, incluso en presencia de una estipulación eficaz ajustada al al ordenamiento jurídico.

Las “cláusulas abusivas” son otra expresión de abuso y reflejan el el ejercicio abusivo de la posición dominante en la contratación. La jurisprudencia civil sustenta en la buena fe, el deber de abstenerse de estipular “cláusulas abusivas” en el contrato.182 180 Corte Suprema de Justicia, Cas. sentencia 19 de octubre de 1994, CCXXXI, segundo semestre, 709 y ss. 181 RENGIFO GARCÍA, Ernesto “Del abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2002; págs. 353 y 354. “Se ha señalado que el abuso de posición dominante tiene una naturaleza bifronte en la medida en que se puede expresar en relaciones jurídicas provenientes o derivadas de un negocio jurídico o se puede expresar en el mercado. En líneas generales, se puede decir que el abuso de posición dominante contractual se presenta por lo regular entre no competidores, en tanto el del mercado tiene o puede tener incidencia entre competidores ( ).

Así mismo, el primero puede ser calificado y censurado por cualquier juez permanente o transitorio, tratándose de árbitros; en cambio respecto del abuso de posición dominante en el mercado hay si se quiere un control no difuso sino especializado en la medida en que solo puede ser declarado por entes u órganos especializados del sector público o por los jueces mediante el ejercicio de una acción de estirpe constitucional” 182 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 14 de diciembre de 2011, Exp.2001-01489-01.

“Precisamente, ese deber, entendido como un comportamiento probo, obliga a quien impone el contenido negocial, mayormente cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no abusar de su posición dominante, o lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir cláusulas abusivas que lo coloque en una situación de privilegio frente al adherente, porque de de lo contrario estaría faltando a esa buena fe que le impone el sistema jurídico con las consecuencias legales que ello implica.

En cuanto al entendimiento de lo que es una cláusula abusiva, bien podrá acudirse como referencia al llamado sistema de “lista negra”, acogido en el sistema jurídico patrio en el artículo 133 de Ley 142 de 1994, o también a la idea general adoptada en la Ley 1480 de 2011, próxima a entrar en vigencia, la cual, en su artículo 42, considera como TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 142 Son cláusulas o estipulaciones insertas al negocio jurídico o contrato, integran su contenido y se pactan a propósito (accidentalia negotia).

Se definen con criterios disimiles183, ad exemplum, las carentes de negociación individual, contrarias a los deberes o cargas de la autonomía privada o libertad contractual a los princpios generales del derecho o de los contratos, a las normas imperativas, a la buena fe, las impuestas en beneficio exclusivo, “anormales”, “irrazonables”, asimétricas e injustificadas. 184 Estricto sensu, son cláusulas lesivas de la simetría, paridad y equilibrio de derechos, poderes, deberes y prestaciones del contrato por conferir a una parte en detrimento de otra, ventaja excesiva e inmotivada cualquiera fuere su naturaleza, al margen de otras consideraciones.185 tal aquellas conductas que producen desequilibrio injustificado en contra del consumidor.

Por lo pronto, en la situación actual del sistema legal de los contratos, ausente de una regulación propia para el contrato por adhesión, mientras entra en vigencia el nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), lo que puede hacer el juez frente a una cláusula abusiva en ese tipo de contratos, es resolver el caso aplicando la teoría general, la cual invita a observar la prohibición de insertar ese tipo de cláusulas, según restricción que implícitamente se desprende del citado artículo 871 del Código de Comercio, y derivar la consecuencia legal que corresponda, que no puede ser otra que sancionar con la invalidez la cláusula del contrato transgresora del mandato legal, si ello se torna necesario para mantener el equilibrio y por ende la justicia contractual entre las partes.

Pero no se trata de una función discrecional para el juez, o que pueda soslayarla bajo la disculpa de respetar la autonomía privada de las partes, que le veda una intromisión en el contrato so pretexto de interpretarlo. El mandato contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, imperativo para el juzgador, como parte del Estado, lo obliga no sólo a proteger a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, por su condición económica, en las relaciones contractuales, como ocurre con los consumidores de las empresas proveedoras de bienes y servicios, las cuales ejercen una posición dominante, sino a sancionar los abusos contra dichas personas.” 183 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de febrero de 2001, Exp.

No 5670:: “se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial - vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”. 184 RENGIFO GARCIA, Ernesto.

Del Abuso del Derecho a la Posición Dominante. Segunda Edición. Bogotá D.C: Editorial Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 197. “En contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento de consumidor o del adherente un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y que puede tener o no el carácter de condición general, puesto que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de las cláusulas, esto es contratos de adhesión particulares”. 185 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de octubre de 2011: “el ejercicio de poder dominante contractual o la existencia de cláusulas abusivas, o sea, todas aquellas que aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos (cas.civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, 747; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 143 3) Del examen sistemático e integral de los elementos probatorios para el Tribunal no es clara la tipificación del abuso de derecho por el ejercicio de la posición dominante contractual en el período prodrómico del contrato, en su ejecución o después de su terminación. A contrariedad, las pruebas acreditan una conducta ajustada a las directrices normales, corrientes u ordinarias de los negocios, sin aprovechamiento censurable de ninguna de las partes.

La invitación a cotizar número 2/2001 de diciembre de 2011 para obtener propuestas adjudicar y celebrar un contrato de “Obra Civil”, cuyo objeto es la “Repavimentación de la Pista Sur (13R-31L) y calles de rodaje, November, Mike entre Delta y Victor, Papa, Delta entre Pista 13R -31L y Plataforma, Tango, Uniform, Victor, Romeo, Sierra, Whisky, Yanqui, X-Ray, Foxtrot entre Charlie y Sierra y Zulu del Aeropuerto el Dorado”, contiene la información general, especificaciones técnicas, especificaciones contractuales, los anexos (1 a 4) y precisa la entrega del “Proyecto constructivo” al Contratista adjudicatario el 15 de enero de 2012. de febrero de 2002, exp. 6462), que la doctrina y el derecho comparado trata bajo diversas locuciones polisémicas, tales las de cláusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas o abusivas con criterios disimiles para denotar la ostensible, importante, relevante, injustificada o transcendente asimetría entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el desequilibrio "significativo" (art. L-132-1, Code de la consommation Francia; artículo 1469 bis Codice Civile italiano) "importante" (Directiva 93/13/93, CEE y Ley 7ª/1998 - modificada por leyes 24/2001 y 39/2002- España), "manifiesto" (Ley 14/7/91 Bélgica), "excesivo" (art. 51, ap.

IV. Código de Defensa del Consumidor del Brasil; art. 3º Ley de contratos standard del 5743/1982 de Israel) o "exagerado" (C.D. del Consumidor del Brasil),"sustancial y no justificado" (Ley alemana del 19 de julio de 1996, adapta el AGB-Gesetz a la Directiva 93/13/93 CEE) en los derechos, obligaciones y, en menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte, o en el reciente estatuto del consumidor, las "que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos", en cuyo caso "[p]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza", no podrán incluirse por los productores y proveedores en los contratos celebrados con los consumidores, y "en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho" (artículos 42 y ss), y que igualmente las Leyes 142 de 1994 (artículos 131, 132 y 133) y 1328 de 2009 (D.O. 47.411, julio 15 de 2009, arts. 2o, 7o, 9o, 11 y 12 ), prohíben estipular”. sentencias de 13 de diciembre de 2002, 8 de septiembre de 2011, Exp.11001-3103-026-2000-04366-01; 4 de julio de 2013; 24 de febrero de 2015, Exp. 85001-3189-001-2000-00108-01.

En efecto, optó por presentar propuesta sin la inspección visual del lugar de las obras, desde luego, basada en la información suministrada, a cuyo propósito, manifestó tener “una gran experiencia en trabajos de aglomerado y dentro del propio aeropuerto” y “obras aeroportuarias”, aceptó libre y espontáneamente las condiciones luego de revisarlas y entenderlas, dijo asumir “las exigencias de medición y descuentos por el índice de perfil de acuerdo con los numerales 7, 8, 9 y 16 del ítem 2.5: Suministro y colocación de pavimento asfáltico P.401 del Pliego de condiciones de la invitación a cotizar No. 2/2011 de Diciembre de 2011”187, recibió respuesta a algunas aclaraciones o modificaciones188 y se obligó a cumplirlo al tenor del parágrafo de la Cláusula Quinta del Contrato.

La propuesta formulada contiene la afirmación del conocimiento del proyecto, el proceso constructivo, la descripción de las actividades importantes o complejas y de los procesos constructivos propuestos, el análisis de las operaciones simples de cada actividad, la descripción detallada del proceso constructivo adaptada a la obra, su topografía, “una de las actividades más importantes de esta obra”, trabajo sin “ninguna complicación técnica” que “se ejecuta de manera muy rápida, mediante niveles de precisión, estaciones totales y GPS”, el fresado del pavimento, aglomerado, balizamiento, pruebas, fases, materiales, fuentes, actividades, cronogramas, y en particular, expresa: “1.A.1.1.Conocimiento del Proyecto.

A falta del proyecto definitivo a entregar el 15 de enero de 2012, con la documentación existente en el Pliego de Condiciones del concurso, la obra en esencia 186 C. de Pruebas No. 3, folio 183; Correo electrónico del 5 de diciembre de 2011 de CODAD: " Q. 12. – Para las empresas concursantes que no concurrieron a la ¨Invitación No. 1, ¿es posible realizar una visita a las instalaciones y en qué fecha?, o Q, 12.G) ¿la propiedad ha considerado en algún momento la instalación de alguna de las plantas de producción dentro del perímetro aeroportuario o se ha descartado dada la premura de tiempo para el arranque de la obra? R.12.- Los licitadores que lo deseen podrán visitar la zona objeto de las obras.

Esta visita, debido a los condicionantes operativos del aeropuerto, podría realizarse desde el 6 hasta el 9 de diciembre, ambos incluidos, entre las 11:00 p.m. y las 5:00 a.m. Aquellos licitadores que se acojan a esta posibilidad, deberán solicitarlo a través de los canales abiertos en la Invitación a Cotizar. CODAD responderá a estas solicitudes proponiendo la fecha y hora de la visita y requiriendo la documentación necesaria para la tramitación de las tarjetas de seguridad de entrada al lado aire". 187 Correo electrónico de 30 de diciembre de 2011 en respuesta al correo de 29 de diciembre de 2011. 188 El Anexo 3 de la Invitación a cotizar contiene la información del índice de perfil preexistente y los “criterios de aceptación o rechazo por el índice de perfil” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 145 consiste en fresar los abultamientos existentes en la Pista de Vuelo y calles de rodadura que impiden que pase por encima una capa de 6 cms de aglomerado, de media, para posteriormente extender una capa de aglomerado que mejore y cumpla la regularidad superficial y características de rozamiento exigidas por OACI.

La obra viene motivada precisamente por los problemas que se han presentado en la Pista y calles de rodadura de irregularidades superficiales que hacen que no se cumpla con las condiciones de rodaje exigidas para este tipo de superficies por la Normativa Internacional Cuando se disponga del Proyecto Definitivo, se analizará en profundidad y se expondrán los errores u omisiones que se pudiesen detectar aunque no tienen porque (sic) existir al ser una obra lineal y fácilmente medible.

( ) Como se explica más adelante, todo se encuentra perfectamente estudiado en base a nuestra experiencia en trabajos en campos de vuelos de aeropuertos y conociendo de primera mano todos los inconvenientes operativos que tiene cualquier Aeropuerto.( ) “1.A.1.2. Proyecto Constructivo Concepción global de la obra La obra objeto del presente expediente es básicamente de Obra Civil con una mínima parte de Balizamiento, pues conjuga las operaciones de Fresado y Aglomerado de la Pista de Vuelo y Rodaduras, con lo cual mejorarán diferentes parámetros existentes en la actualidad de rozamiento, exceso de capas de pintura, caucho, etc., que le van a aportar una mayor vida útil a dicha Pista y a sus calles de rodadura asociada Por otro lado, la única parte de Balizamiento es el recrecimiento forzoso de los anillos de las Cajas base motivado por in cremento de cota del paquete de firme.

FRESADO DEL PAVIMENTO (….). Rendimientos (…) Ejecución (….)” 189 Adjudicado el contrato el 18 de enero de 2012 se entrega y recibe el diseño geométrico (tres días después del 15 de enero de 2012- el 15 de febrero de 2012 se suscribe el acta de replanteo -prevista por tarde el 1 de febrero de 2012-.190. El 31 de enero de 2012 se firma el Contrato de Obra Civil No. 02/2012, por valor de $24.961.698.319 incluido IVA, terminación el 16 de agosto de 2012.

Dicho contrato reproduce la tabla de criterios de aceptación o rechazo por el índice de perfil, en cuyo caso “se deberán corregir los defectos de regularización superficial mediante fresado o recrecido por cuenta del contratista” (Cláusula Quinta, parágrafo primero). 189 C. de Pruebas No. 2, folios 390-392: Anexo 4. 190 C. de Pruebas No. 1 Folio 143.

El Acta consigna: “El Contratista que, tras realizar las comprobaciones topográficas pertinentes entre el 29 de enero y 10 de febrero de 2012, ha detectado algunas diferencias entre las cotas obtenidas del terreno actual y las reflejadas en el Proyecto, haciendo entrega a CODAD de un documento con los resultados de este trabajo topográfico.

CODAD, a su vez, tras la realización de comprobaciones adicionales por parte de la interventoría, entre el 13 y el 24 de febrero de 2012, identifica algunas incongruencias en los trabajos topográficos realizados por el Contratista. Las Partes acuerdan resolver esas discrepancias durante el transcurso de la obra, con una antelación no inferior a una semana respecto a las fechas programadas para la pavimentación de cada tramo del área de maniobras”.

Por lo anterior el CONTRATISTA renuncia a presentar cualquier reclamo por la información y precios presentados en su propuesta, o por faltas u omisiones en la información suministrada por la Interventoría y/o por el CONTRATANTE, ya que el CONTRATISTA es responsable de verificar toda la información suministrada”, (Cláusula Tercera, in fine), y estudiado el proceso, naturaleza, localización y condiciones de ejecución de las labores, materiales, equipos, etc., sus precios, valor, etc., conviniendo en no adelantar ningún reclamo que implique compensación, prolongación del plazo o concesión de cualquier clase por interpretación errónea o incompleta de las partes del contrato (Cláusula Décima Segunda).

El 20 de diciembre de 2012 se suscribe el acta de recibo final de las obras para su entrega posterior a la Aeronáutica Civil, sin relevar al contratista de sus responsabilidades y obligaciones.191 La invitación a cotizar 02/2011, no anexó los estudios realizados en abril de 2011 por AE CAD del “índice de estado de Pavimento –PCI-“ e insertó a “título informativo los resultados de Perfil longitudinal encontrados en abril de 2011”.Contiene la localización del proyecto, cantidades de obras, superficie estimada en pistas y carreteos, parcheados de obra, plazo de ejecución máximo de 198 días calendario a partir de la firma del acta de comprobación de replanteo el 1 de febrero de 2012, el detalle de la secuencia de las áreas según el cronograma del Anexo 4.3.

Programa de repavimentación, la sujeción a las necesidades operativas de la Aeronáutica Civil de la disponibilidad de las pistas y calles de rodaje para ejecutar los trabajos, el horario de trabajo, las especificaciones técnicas, responsabilidad del “aseo diario y permanente de los sitios de obra, campamentos y áreas afectadas”, libres de escombros, material suelto, derrames de 191 C. de Pruebas No. 1, folios 65 a

84. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 147 aceite, combustible o asfalto y todo elemento de riesgo, remite a os Reglamentos Aeronáticos de Colombia, a la Advisory Circular 150/5370-10E- Standars for specifting construction of airports, o normativa OACI conforme al criterio de CODAD o de la interventoria respecto de cualquier especificación o norma técnica necesaria para alguna actividad necesaria no detallada, los materiales, el personal y equipos a suministrar, su origen, el suministro y colocación de pavimento asfáltico (P-401) con espesor “de 6 centímetros de promedio, conforme al diseño geométrico vertical entregado por CODAD S.A.”, las soluciones adoptadas para la Pista de Vuelo y las Calles de Ridadura”, la prohibición de utilizar “concretos asfálticos reciclados”, los ensayos de laboratorio, su frecuencia y cantidad, la medición del índice del perfil, con la tabla de criterios de aceptación o rechazo, y describe el fresado, suministro y colocación de Geotextil NT Repav-450, sellado de fisuras, juntas de dolatación, excavación y relleno con material granular, relleno con capa vegetal, empradizado, demercaciones, realce de cajas de subdrenaje y de ayudas visuales, las normas de referencia, planos y esquemas, las especificaciones técnicas, y los requisitos financieros y técnicos mínimos exigidos, entre otros aspectos.

Los anexos de la Invitación a Cotizar, describen la pista y carreteo a pavimentar, cuadro de cantidades y precios, y el borrador del contrato. El conocimiento y entendimiento de las condiciones establecidas en la Invitación a contratar, información y procedimientos constructivos por las sociedades integrantes de la Unión Temporal, considerada su “gran experiencia” declarada podría explicar la aceptación espontánea sin condicionamientos192, desde luego que no parece verosímil formular una propuesta para obtener un índice de perfil cuando los datos de la invitación adolecen de inexactitudes, deficiencias o inidoneidad, tampoco suscribir 192 C. de Pruebas No. 21, folio 39.

Dictamen técnico del perito Luis Orlando Muñoz Muñoz: “4. El señor perito deberá indicar, luego del análisis de la propuesta y sus aclaraciones presentadas por la UT Aeropuerto el Dorado, si esta manifestó imponer limitación o condicionamiento, desde el punto de vista técnico, al alcance de las actividades que le fueron contratadas. La UT no presentó ninguna observación con respecto a imponer limitaciones o condicionamientos desde el punto de vista técnico al alcance de las actividades contratadas.

Desde el folio 388 del libro de pruebas No 2 el folio 410 hacen parte de la documentación técnica de propuesta, el Contratista manifiesta que ‘todo se encuentra perfectamente estudiado’ y además se trata de ‘una obra sencilla aunque como siempre al estar hablando de una Pista de Vuelo y de Calles de rodadura, trae consigo la complejidad de la obra”.

A este propósito, las reglas, normas o directrices del arte, ciencia o profesión (Lex artis), según criterios o procederes usuales en cierto tiempo y lugar, el conocimiento, avance, progreso, desarrollo y estado actual (Lex artis ad hoc), imponen al profesional en su ejercicio y en el ámbito de su profesión un deber de diligencia y cuidado de mayor exigencia acorde a la lex artis, mandatos, parámetros o estándares imperantes conforme al estado actual de la ciencia, el conocimiento científico, el desarrollo y las reglas de experiencia, respecto de los cuales el profesional no puede invocar su inobservancia. Por esto, la falta de diligencia o cuidado e inobservancia de los patrones o estándares objetivos de comportamiento exigibles según la situación, posición, profesión, actividad u oficio del sujeto, comporta un escollo insalvable para invocar la imposibilidad de cumplir porque el hecho obedece a la conducta de parte.193 193 John Melo señaló en su declaración del 13 de abril de 2015 que al instante de proponer y contratar el proyecto constructivo presentado “decía que la pista se encontraba en unas condiciones muy buenas, si a uno le dicen que la pista está en muy buenas condiciones”, y solo pudieron advertir los defectos cuando ingresaron a la pista;

“el papel decía una cosa, se firmó el documento bajo esas condiciones, cuando entramos a la pista y a las calles era otra, ahí fue cuando evidenciamos que hacía falta eso, la regularización para poder entrar así a ejecutar lo que nos habían contratado, esa es la razón”; “Cuando nosotros tuvimos el ingreso a las calles de rodaje y a la pista encontramos realmente que las condiciones eran muy diferentes a las consideradas en la invitación a cotizar, encontramos deformaciones que no estaban evidenciadas, hicimos unas revisiones en la pista, en la calle y encontramos situaciones como estas, podemos verlo aquí, ahí se puede observar el estado de la carpeta, la fisuración severa que no aparece marca por la interventoría, lo que está marcado en blanco ahí es lo que marcó la interventoría para que se interviniera, la invitación a cotizar dice que lo que son fresados, reparaciones y diseños de fisuras se iban a reconocer para pago e iban hacer los que marcara exclusivamente la interventoría, eso estaba supeditado a lo que la interventoría marcara en campo (…)”.

“DR. NAMÉN: Y a un índice de perfil, eso es lo que dice el contrato, es lo que entendemos en la parte técnica, si estas intervenciones eran necesarias para efectos de hacer una repavimentación técnica adecuada y obtener un índice de perfil adecuado, la pregunta que tengo desde el punto de vista técnico, ¿cómo técnicamente se podía obtener una solución de eso, solo en el área técnica? SR. MELO: Estas patologías que aparecen ahí nada tienen que ver en este momento, así como están ahí, para conseguir el índice de perfil no tiene ningún inconveniente, se podía haber hecho, el problema no va en que pueda hacerlo o no pueda hacerlo, las gráficas que le presenté van asociadas a deformaciones, no a patologías de tipo estructural, las deformaciones son patologías de tipo funcional porque si la estructura del pavimento es tan buena, lo único que necesito hacer es, el pavimento está tan fuerte que solamente me dice, corríjame esto y quedó bien, en este caso que les mostré, con la cantidad de deterioro, eso lo que indica es que la estructura no está bien, no es funcional, la estructura está débil, las correcciones debían hacerse, no para conseguir el índice de perfil, sino para mantener las buenas condiciones estructurales de la TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 149 Según el concepto técnico del perito Luis Orlando Muñoz Muñoz la información, el diseño de pavimentos, los procedimientos constructivos y las actividades previstas en la Invitación a cotizar 02/2011, eran suficientes e idóneos en particular para lograr el índice de perfil pactado en el contrato194, su estado precedente era bueno195, se afectó después por defectos constructivos, que exigieron el microfresado.196 pista porque en esas zonas hay debilidades, entonces qué sucede, que si no las corrijo.(…)” El ingeniero Armando Ramirez en su declaración del 5 de marzo de 2015, señaló: “DR. NARANJO: ¿Recuerda usted cuando ya participa en su condición de gerente técnico en la obra, en qué condiciones se encontraba la pista y calles de rodaje cuando ya específicamente la Unión Temporal inicia actividades en la misma, en el año 2012? SR. RAMÍREZ: Habían diferentes tipos de patología, habían unas patologías de tipo funcional que llamamos en la ingeniería pavimentos, relacionadas como presencia de patología tipo cabezas duras por derrame combustibles, algunas deformaciones, ya de tipo estructural pues teníamos presencia de piel de cocodrilo, teníamos presencia de fisuras y ahuellamientos de lo que puedo recordar”. 194 C. de Pruebas 21, folios 69 y 342.

Dictamen pericial del perito Luis Orlando Muñoz Muñoz: “16. Indicará el perito en su experticia, si es posible lograr una regularidad superficial de 14.2 mm/hm sobre una superficie no homogénea, instalando únicamente una capa de mezcla asfáltica delgada de aproximadamente 6 cm de promedio? [Sí] es posible lograr una regularidad superficial de 14.2 mm/hm sobre una superficie no homogénea, instalando una capa de aproximadamente 6 cm de mezcla asfáltica, dependiendo del estado de la superficie” y aclaración del dictamen: Respuesta pregunta No 16. 195 C. de Pruebas 5. folios 226-676: documento titulado índice de Condición de Pavimento y testimonio del Ingeniero Fernando Estrada Sánchez, folio 28 C. de Pruebas 22; y testimonio del señor Gabriel Díaz – Roncero García– Valenciano, Audiencia del 10.03.15 P.9 y ss. 196 C. de Pruebas 21, folios 21, 54, 46 128 y 129.

Dictamen pericial técnico y aclaraciones al dictamen del Perito Luis Orlando Muñoz Muñoz: “5. (…). R/ Analizadas las cartas enviadas al Contratista por DESSAU/CEI, las cuales están contenidas en el libro de pruebas #3, folios 437 a 792, son múltiples los registros sobre procedimientos constructivos indebidos y aunque se tomaron medidas correctivas por parte del contratista, los errores volvieron a cometerse en otras zonas de trabajo.

Desde el primer Comité de obra llevado a cabo el día 14 de febrero de 2.012 se registran en las actas, problemas de falta de capacitación del personal de la obra, demoras en e inicio del turno, descoordinación de actividades, desorganización de los operadores de equipo en su trabajo, etc. (folio 245 – 246 – 247 – 248 – 249 del libro de pruebas Nº 3).

De acuerdo con la información obtenida en los diferentes documentos, en especial las 27 actas de Comité de obra, se puede deducir, que se cometieron errores constructivos por parte de la UT, en cuanto a la colocación de la mezcla asfáltica para efectos de repavimentación de la Pista sur y calles de rodaje Para corregir los defectos generados por la circunstancia anterior, la UT tuvo que implementar, para la Pista de vuelo, la actividad de microfresado con el fin de obtener un perfil que cumpliera con la especificacion técnica de que IP fuera máximo de 14.2 mm/hm 6.

En caso que en la respuesta a la pregunta anterior el Señor Perito encuentra que la UT incurrió en defectos constructivos o malas prácticas constructivas, le ruego identificarlos y señalar si tienen algún tipo de impacto, incidencia o relación con el índice de perfil pactado en el contrato de obra. R/. Existieron varios defectos constructivos especialmente en la colocación y compactación de la mezcla asfáltica. a. La incorrecta operación del equipo de la colocación de la mezcla asfáltica producido por la descoordinación entre la finisher y las volquetas que suministras la mezcla asfáltica.

El tiempo transcurrido entre la descargada de una volqueta y la llegada de una nueva volqueta, producían defectos en la carpeta a compactar por el enfriamiento en la mezcla recién colocada y la mezcla nueva que llegaba con una temperatura superior, adicionalmente el estacionamiento de la finisher o terminadora, mientras esperaba la nueva volqueta.

Esa discontinuidad del suministro y colocación de la mezcla asfáltica produjeron discontinuidades en el espesor de la carpeta. b. La circulación de vehículos, equipo y personal sobre la carpeta asfáltica recién colocada produjeron huellas sobre la carpeta que con la compactación no se alcanzó a borrar.c. La indebida operación del compactador al no mantener una rigurosa secuencia en las pasadas del compactador, defectos constructivos, entre otros, que contribuyeron a no alcanzar el índice de perfil solicitado en el contrato en relación a la pista de vuelo.” (…) “RESPUESTA: En la respuesta a la pregunta No. 5, se mencionan los documentos que se revisaron, incluidos los ensayos de laboratorio y que se consideraron pertinentes para llegar a las conclusiones de que la UT incurrió en TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 150 Al respecto, el perito técnico es concluyente, al indicar: “46.

Verificará el perito en su experticia, si el diseño del pavimento que soporta la construcción y mantenimiento de la pista y si la alternativa contratada a la Unión Temporal (recrecido de 5 cm para calles de rodaje y 6 cm en pista, empleando mezcla P401 –Normatividad FAA), es idónea y suficiente para el adecuado funcionamiento, das las condiciones de uso del Aeropuerto el Dorado, respecto del tráfico aéreo, cantidad de vuelos, tamaño y peso de los aviones, tiempos de espera en la fila, que se han presentado en los últimos 5 años.

“R/. En el Folio No. 235 del cuaderno de pruebas No. 5, se encuentra consignado el cuadro correspondiente a la evaluación efectuada por CODAD en septiembre de 2011 a las zonas del Aeropuerto, de acuerdo con la metodología aplicada del Piel PCI, proporciona una base objetiva y racional para la determinación de las necesidades de mantenimiento y reparaciones, así como sus prioridades, Un monitoreo continuo del PCI puede ser usado para establecer la tasa de deterioro del pavimento, lo cual permite la identificación temprana de las principales necesidades de rehabilitación. “El PCI también proporciona retroalimentación sobre el comportamiento de los pavimentos para la validación o mejora de los métodos de diseño y procedimientos de mantenimiento.

De acuerdo con los resultados obtenidos, se puede concluir que el diseño de pavimentos y el mantenimiento efectuado por CODAD, son suficientes y se acogen a los requerimientos de la FAA.” “47. Indicará el perito en su experticia, si la alternativa contratada por CODAD de colocación de recrecido en la pista, en las zonas de parada, en las bahías de espera, y en las calles de rodaje donde los aviones deben hacer maniobras tales como giros, frenadas, y puestas en marcha durante su desplazamiento por las calles de rodaje hacía la pista de vuelo; era la adecuada y óptima, de conformidad con las necesidades de la pista y tráfico actual de aeronaves del Aeropuerto El Dorado y las especificaciones internacionales vigentes.

“R/. De acuerdo con las necesidades de la pista y el tráfico actual de aeronaves, la Alternativa contratada por CODAD de colocación de recrecido en la pista, en las zonas de parada, en las bahías de espera y en las calles de rodaje donde los aviones deben hacer maniobras tales como giros frenadas y puestas en marcha durante su desplazamiento por las calles de rodaje hacia la pista de vuelo; era la adecuada y óptima, de conformidad con la FFA.

“48. Señalará el perito si la pista sur y calles de rodaje del Aeropuerto El Dorado, requerían una intervención de tipo funcional como la repavimentación contratada o por el contrario era necesario una intervención del tipo estructura, teniendo en consideración el tiempo de durabilidad para el que fue construida la pista en el año 1998?R/.

De acuerdo con la evaluación efectuada por CODAD a indebido procedimientos constructivos en cuanto a la colocación de la mezcla asfáltica para efectos de repavimentación de la Pista sur y calles de rodaje. En el cuaderno de pruebas No. 3, folio 241 y siguientes, se encuentran consignadas las actas de los Comités de Obra realizados, debidamente firmadas por los diferentes representantes de la Unión Temporal.

En el cuaderno de pruebas No. 5 folio 697 y siguientes, se encuentran consignados los informes de la Interventoría CONSORCIO AEROPORTUARIO. En dichos informes, se encuentra la información correspondiente a las deficiencias de la UT en las obras ejecutadas de repavimentación en la pista sur y calles de rodaje en el Aeropuerto El Dorado.

Igualmente, la Interventoría efectúa las recomendaciones para la corrección de las deficiencias presentadas. La Interventoría no recibe las obras que se encuentran con deficiencias en su construcción. La Interventoría recibe y paga las obras, una vez se cumplen las correcciones solicitadas. Efectivamente, el contratista tomó las medidas correctivas necesarias para cumplir con los requerimientos de la interventoría, pero en cuanto al cumplimiento del IP, debió implementar la actividad de microfresado”.

“R./ No. No es usual ni normal que una mezcla asfáltica colocada cumpliendo con las especificaciones técnicas aplicables, falle tan solo ocho meses después de su colocación”. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 151 las zonas del Aeropuerto en Septiembre de 2011, el buen estado de la pista, solo requería una intervención del tipo funcional como la repavimentación contratada”. 197 Las falencias constructivas aparecen documentadas durante la ejecución de la obra por la interventoría: “La causa de la falta de uniformidad puede deberse a distintos factores: Mano de obra excesiva: la mano de obra que extiende pavimento caliente mediante palas tras la extensión de la terminadora, termina siendo generosa con el extendido manual, lo que provoca tras la compactación diferencias de textura superficial, por lo que se recomienda minimizar dicho extendido manual.

“Baja temperatura del extendido de la mezcla: temperaturas bajas del equipo de compactación y de la terminadora (planchas frías) no permiten un adecuado tiempo de compactación de la mezcla. “Diferencial de temperaturas en la mezcla: la diferencia de temperaturas en la propia mezcla provocan una rugosidad superficial diferente, esto se disminuye con un adecuado control de temperatura de mezcla, comenzando por retirar capas frías en los camiones (la capa superior se enfría a mayor temperatura produciendo una ligera costra si los tiempos de espera en los camiones son altos),controlando la mezcla cuando se introduce en la terminadora (existen equipos de transferencia que reciben la mezcla del camión, la mezclan uniformizando su temperatura y la pasan a la terminadora).

(Informe 3, Consorcio Aeroportuario. “3.1. PAVIMENTOS Durante el presente periodo el concesionario CODAD S.A presento a la Aerocivil y Comité Técnico de Ingeniería el plan de acción para realizar los trabajos de reparación en las calles de rodaje Mike entre Sierra y Victor, Victor, November, Delta entre Mike y Pista 13R- 31L, Sierra y Romeo asociadas a la Pista Sur, la propuesta comprende el fresado y remplazo del pavimento en 15 m de ancho, 7,5 m a cada lado del eje del carreteo con espesor de 5 cm de mezcla P-401” “Como manifestó la interventoría en su momento (Informe de interventoría No 3) dentro de las deficiencias encontradas durante la repavimentación de estas calles de rodaje se pueden destacar.- Deficiencia en el proceso constructivo por una pésima aplicación, extendido y compactación de la mezcla asfáltica colocada.- La mezcla presenta muy malas condiciones de adherencia agregado- asfalto lo que genera en la carpeta asfáltica colocada problemas estabilidad de la mezcla.- Bajas temperaturas en el extendido de la mezcla”.

(Informe 20, Consorcio Aeroportuario) 198 Señala el perito técnico Muñoz, la afectación del índice de perfil anterior con la ejecución de las obras y la ausencia de fallas estructurales,: “49. Indicará el perito cuales han sido las fallas de tipo estructural existentes en las calles de rodaje del Aeropuerto el Dorado. R./ Fallas: Deformaciones y ahuellamiento en las zonas de carretero, 197 C. de Pruebas No. 21, Dictamen pericial del perito Luis Orlando Muñoz Muñoz, respuestas a las preguntas 46 y 47. 198 CEI-DESSAU (folio 437 a 789 C. de Pruebas 3 y folio 2 al 13 del C. de Pruebas 4) y del Consorcio Aeroportuario (folio 272 a 273 C. Principal 3) y los testimonios del señor Gabriel Díaz –Roncero García– Valenciano, Audiencia del 10.03.15 y del señor Ricardo Alberto Mendoza Boada, Audiencia 05.03.15.

Pag. 42 DRA. MENJURA: ¿Según su experiencia, los indebidos procedimientos constructivos afectan el índice de perfil SR. MENDOZA: Total, claro que sí”. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 152 desgaste prematuro de la carpeta asfáltica con pérdida de agregado y baches en general.

De tipo estructural no se han detectado”. “7. El señor Perito deberá analizar los perfilogramas y los resultados del índice de perfil enviados, vía correo electrónico, por CODAD a la UT, con el fin de analizar si luego de realizada la repavimentación de la pista sur el índice de perfil mejoró o empeoró en comparación con los correspondientes a la medición realizada en abril de 2011 y que fueron entregados en la invitación a cotizar “R/ Para responder esta pregunta, basta comparar los resultados del índice de perfil que tenía la Pista Sur en Abril de 2.011, suministrados por CODAD en los Pliegos de licitación, con los resultados obtenidos por la interventoría al terminar la repavimentación: De acuerdo a los cuadros anteriores se puede concluir, que después de la repavimentación el índice de perfil, empeoró, pues subió a 56.3 en promedio.

El índice de perfil mejoró, una vez que la UT realizó las correcciones correspondientes, debido a las fallas en el proceso constructivo.“ “8 El señor Perito deberá analizar los perfilogramas y los resultados del índice de perfil enviados, vía correo electrónico, por CODAD a la UT y deberá indicar si el índice de perfil obtenido por la UT como resultado de la repavimentación cumplió con lo acordado en el contrato de obra.

R/ El índice de perfil como resultado de la repavimentación NO cumplió con lo acordado en el Contrato de obra y por esa razón el Contratista se vio abocado a microfresar la carpeta colocada por él. Después de microfresar la Pista Sur, algunas zonas no cumplían todavía y por ello CODAD le solicitó al Contratista microfresar nuevamente las zonas de la Pista que no cumplía. “Prueba de ello se da el 9 de julio de 2012 mediante el oficio 285, la firma interventora DESSAU CEI hace al contratista UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO, entre otros, el siguiente requerimiento: (tomado del folio 785 del libro de pruebas N°3) Una muestra de lo anterior se puede observar del siguiente cuadro que contiene los resultados del Índice de fresado después de efectuar el primer microfresado (…)”. 199 Por otro lado, el microfresado no fue una actividad impuesta por CODAD a la Unión Temporal, y según el dictamen técnico pericial rendido en el proceso, devino por los defectos constructivos durante la construcción como un mecanismo para corregir la falta de regularidad superficial y lograr el índice de perfil contratado conforme al parágrafo de la cláusula cuarta del Contrato, pues en caso de rechazo "se deberán corregir los defectos de regularización superficial mediante fresado o recrecido por cuenta del Contratista”.200 199 C. de Pruebas No. 21, Dictamen pericial del perito Luis Orlando Muñoz Muñoz.

En el mismo sentido, el testigo Héctor Mauricio Aponte Santos, Audiencia del 06.03.15 P. 3; y las comunicaciones 1102-03- 2012014617 del 20 de abril de 2012 y 8 de mayo de 2012 de Héctor Mauricio Aponte a Andrés Figueredo Serpa (folios 215-217 del C. Principal 3.). 200 C. de Pruebas No. 7, folio 456: En comunicación UAD-RL-155-2012 dirigida a la Aseguradora por Luis Fernando Solarte Viveros a Janne Karime Mendoza Vargas, reconoce: “Esta es una de las modificaciones realizadas por CODAD en el numeral 2.5 “Suministro y Colocación de pavimento asfáltico P401, en el numeral 16, que priman sobre las normas FAA.

La mezcla instalada por la Unión Temporal en la repavimentación de pista sur cumple con las especificaciones FAA y se han realizado parcialmente las correcciones de los defectos de regularidad superficial de acuerdo a la alternativa contractual contenida en el contrato” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 153 El microfresado fue una alternativa ofrecida e implementada por el Contratista, que por supuesto debía estudiar la contratante y, ejecutarse para corregir los anotados defectos por “cuenta del Contratista”.

Las alternativas de topografía con Scanner Lase Focus 3D para complementar la información topográfica entregada, el fresado de regularización general a fin de homogenizar la superficie antes de la colocación de la carpeta asfáltica y modificar el diseño aportado por INECO, no eran forzosas para la Contratante e implicaban modificaciones al diseño y condiciones ofrecidas.201 Desde esta perspectiva, de las pruebas del proceso, el Tribunal no encuentra en el marco concreto de circunstancias fáctico señalado un abuso de posición dominante contractual, exigencia de un indice de perfil o resultado imposible con las actividades, procedimientos constructivos e información de la invitación a ofrecer, el fresado o recrecido, ni la imposición de cargas adicionales como el microfresado. 4) Ahora “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohíbida la renuncia”, [n]o podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres ” (artículos 15 y 16, Código Civil), y hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes” (art. 1523, ibídem).

La renuncia general e ilimitada de todo derecho, acción o pretensión es concesión indiscriminada, podrá contrariar al orden público y generar la nulidad absoluta de la 201 En el Acta de Replanteo del Contrato de fecha 15 de febrero de 2012, se acuerda resolver las discrepancias entre las cotas del terreno y las del proyecto “durante el transcurso de la obra, con una antelación no inferior a una semana respecto a las fechas programadas para la pavimentación de cada tramo del área de maniobras” (C. de Pruebas No. 1 Folio 143), los documentos precontractuales no contemplaron el estudio detallado de la pista tipo escáner focos 3D ( testimonio de Rodrigo Huertas, Director Técnico de CODAD, 12 de febrero de 2015), y la contratante no la aceptó, tampoco modificaciones al diseño constructivo reiterando “ la necesidad que el Contratista cumpla con lo especificado en el Contrato”.

(Comité de Obra No. 2 de fecha 21 de febrero de 2012 (C. de pruebas No. 3 folios 252-257; Acta de Comité No. 10 de fecha 18 de abril de 2012, C. de Pruebas No. 3 Folio 302) “Topografía (…) -A raíz que la topografía era inicialmente una revisión del 20%, se decidió revisar toda la topografía” y el testigo John Andrés Melo Benavides en su declaración recibida el 13.04.15 dijo: “DR. POSSE: En cuántas ocasiones anteriores a la que produjeron usaron el láser escáner para la pista sur la Unión Temporal había usado el láser escáner? SR. MELO: Por eso contratamos una firma especializada en la manipulación de esos datos.

DR. GARRIDO: En cuántas? SR. MELO: Nosotros como Unión Temporal no hemos contratado varias veces esto, esa fue la única vez que lo contratamos”. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 154 estipulación (LIX, 424.

Cas. Civ. 28 de agosto de 1945), que puede y debe ser declarada oficiosamente por el juez (artículos 1740, 1741, y 2° de la Ley 50 de 1936, que subrogó el texto inicial del artículo 1742 del Código Civil). En ciertos casos, la renuncia global tiene eficacia particular y restrictiva (verbi gratia, arts. 2465, 2485 C.C.; 880 del C. de Co).

En otras hipótesis la renuncia anticipada de un derecho, así no sea general, configura una clausula abusiva y se sanciona con ineficacia “de pleno derecho202”. Tampoco se admite irresponsabilidad absoluta y total, abuso de posición dominante ni estipulación alguna de cláusulas abusivas,203 las partes deben abstenerse de estipular cláusulas ineficaces y el juez interpretar las cláusulas de un contrato, considerando su sentido útil.204 202 Ley 142 de 1994; 12, Ley 795 de 2003; 43, Ley 1258 de 2008; 11, Ley 1328 de 2009; 38,42,43, Ley 1480 de 2011.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 8 de septiembre de 2011, Exp. 11001-3103-026-2000-04366-01: “La “ineficacia de pleno derecho” (artículo 897, C. de Co.), en tanto un acto “no produce efecto alguno” (arts. 297, 918, 1045, 1055, 1137 y 2003 C. de Co.), “será ineficaz” (arts. 110-4, 122, 190, 433,1244 y 1613 C. de Co, 16, 17y 48, Ley 1116 de 2006), “so pena de ineficacia” (arts. 390, 366 y 1210, C. de Co.), carecerá “de toda eficacia” (art. 435, C. de Co.), “no producirá efectos” (arts. 524, 670, 712, 1005 y 1031, C. de Co.), se tendrá no escrito (arts. 141, 150, 198, 200, 294, 318, 362, 407, 501, 655, 678, 962, 1328 y 1617, C. de Co; 11, Ley 1328 de 2009), o no puesto (arts. 655 y 717, C. de Co.), recoge “multitud de supuestos de hecho que, en estricto sentido, deberían generar nulidad u otro tipo de vicio” (cas.civ. sentencia de 6 de agosto de 2010, exp. 05001-3103-017-2002-00189-01), es decir, comprende disímiles situaciones que, en su ausencia, en la disciplina normativa del negocio jurídico tendrían tratamiento específico (inexistencia, nulidad, anulabilidad e inoponibilidad del negocio jurídico), en particular por quebranto del ius cogens, normas imperativas protectoras de determinados intereses.

Esta ineficacia, ostenta tipicidad legal rígida, es de derecho estricto, presupone norma o texto expreso, claro e inequívoco (“cuando en este código se exprese”), aplica en los casos taxativos previstos por la ley, es restringida, restrictiva, excepcional, excluye la analogía legis o iuris, aplicación e interpretación extensiva, no admite generalización ni extensión al regularse en normas imperativas, es drástica, per se e inmediata al acto, sin declaración judicial, aún cuando las controversias en torno a su procedencia, supuestos fácticos u ocurrencia o la solución de las situaciones jurídicas contrahechas al margen de la ineficacia la requieren”. 203 Corte Suprema de Justicia, cas. civ. diciembre 9 de 1936, G.J. 1918, pág. 497 ss.; 29 de noviembre de 1946, G.J. T. LXI, pág. 919; diciembre 13 de 1962, G.J. T. G, 270; 6 de marzo de 1972; febrero 2 de 2001, exp. 5670; diciembre 13 de 2002, Expediente 6462. 204 Corte Suprema de Justicia, Cas. civ.7 de febrero de 2008, exp. 2001-06915-01: “En singular, el deber de probidad y la cláusula general de corrección se concretiza en un comportamiento razonablemente idóneo, para prevenir y corregir toda conducta incorrecta con una actuación prístina orientada a la realización de los fines inherentes a la contratación, regularidad y certidumbre del tráfico jurídico.

Por ello, se impone un deber de diligencia a los contratantes y, en su caso, de advertencia, comunicación e información de condiciones cognoscibles, asumiendo cada parte en interés recíproco una carga respecto de la otra en lo concerniente a la plenitud del acto, la realización de su función y la evitación de causas de ineficacia o irrelevancia. (…), las partes, contraen la carga correlativa de evitar causas de ineficacia del negocio jurídico y, el juzgador al interpretarlo y decidir las controversias, procurar dentro de los límites racionales compatibles con el ordenamiento jurídico, su utilidad y eficacia, según corresponde a la ratio legis de toda conocida ordenación normativa.” (….) “En efecto, consistiendo el negocio jurídico y, más concretamente el contrato, en un acuerdo dispositivo de intereses, es elemental la “regulae”, “principiee” o “principia” de su utilidad y eficacia, en tanto sus autores lo celebran para el desarrollo de concreta función práctica o económica social y bajo el entendimiento recíproco de su utilidad y eficacia. Con esta inteligencia, el hermeneuta preferirá la interpretación más conveniente al efecto útil del acto respecto de aquél en que no lo produzca (Utile per inutile non viatiatur), tanto cuanto más por la relevancia abstracta del negocio, las cargas de la autonomía privada, en particular, las de TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 155 Con estas premisas, el parágrafo primero de la cláusula quinta relativo a los criterios de aceptación o rechazo del indice de perfil, y en este último caso, la corrección de los defectos de regularizacion superficial por fresado o recrecido por cuenta del contratista no es cláusula abusiva, sino una estipulación clara, expresa e inequívoca de las condiciones pactadas fruto de la autonomía privada y la libertad contractual.

Análogamente, la primera parte de la cláusula tercera, in fine, consigna la declaración expresa del contratista de haber considerado en su propuesta “todas las condiciones bajo las cuales se ejecutarán los trabajos y por lo tanto, incluyó todos los costos directos e indirectos, imprevistos, los imprevistos normales y su propia utilidad, y en general toda actividad general necesaria para su debida ejecución y control”, es una declaración de parte que la vincula y compromete.

La segunda parte de esta cláusula contiene una renuncia “a presentar cualquier reclamo por la información y precios presentados en su propuesta, o por faltas u omisiones en la información suministrada por la Interventoría y/o por el CONTRATANTE, ya que el CONTRATISTA es responsable de verificar toda la información suministrada”. Dicha renuncia se basa en la declaración precedente y la responsabilidad de verificar la información suministrada.

El Tribunal interpreta esta estipulación en el sentido que la renuncia afecta el interés individual del renunciante limitada a la información y precios de su propuesta, faltas u omisiones de la información suministrada por la interventoria y el Contratante cuando omite el deber de verificar toda la información suministrada, más no cuando observado el deber de verificarla constata su deficiencia o falencia, o los precios de su propuesta se alteran durante la ejecución del contrato, en cuyo caso, nada renuncia y tiene el legítimo legalidad, previsión, sagacidad, corrección, buena fe, probidad y el principio de cooperación negocial que imponen a las partes desde el iter negotti la carga de conocer, respetar y aplicar la disciplina normativa (ignoranti legis non excusat), evitar causas de irrelevancia e ineficacia y colaborar armónicamente en la integración y regularidad del acto.

(…) La fisonomía de esta regla impone que la frustración del acto solo es pertinente cuando no exista una alternativa diferente, según postula de tiempo atrás la doctrina de la Corte, al relievar la significativa importancia del contrato, su celebración, efecto vinculante, cumplimiento y ejecución de buena fe, destacando la directriz hermenéutica consagrada en el artículo 1620 del Código Civil (cas. civ., sentencia de 28 de febrero de 2005, Exp. 7504)”.

Tampoco, como una renuncia del derecho a solicitar el incumplimiento del contrato y reparación de daños, ni el restablecimiento del equilibrio económico, por las causas legales. En el mismo sentido, la previsión de la Cláusula Décima Segunda. Por lo anterior, la pretensión incoada en la demanda arbitral principal reformada no prospera, tampoco las consecuenciales de condena, más sí la excepción de inexistencia de abuso del derecho y así se declarará en la parte resolutiva. 9.

Naturaleza jurídica del Contrato, alcance y cumplimiento. Uno de los aspectos que el Tribunal ha estimado como determinante para efectos de resolver la controversia sometida a su conocimiento, está relacionado con la naturaleza jurídica del Contrato, su alcance y cumplimiento, en el entendido que tales elementos ofrecen herramientas importantes para entender el conflicto y adoptar una decisión de fondo. a. Naturaleza del Contrato Con fundamento en, lo analizado en aparte precedente, por una parte, el Contrato es un contrato de obra con las consecuencias que ello implica para efectos de la presente controversia, y por la otra, las obligaciones a cargo de la UT eran de resultado, siendo solamente posible su cumplimiento a través de la obtención del resultado contratado. b. Alcance del Contrato Una vez determinada la naturaleza jurídica del Contrato y de sus obligaciones, procede el Tribunal a determinar el alcance de las obras contratadas, para lo cual se TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 157 acudirá principalmente a los documentos contractuales y a lo establecido por los expertos que conceptuaron en el presente trámite arbitral.

Como ya se exponía, el objeto del Contrato radicó en la ejecución de las obras necesarias para la repavimentación de la Pista Sur (13R-31L) del Aeropuerto El Dorado, y las calles de rodaje November, Mike entre Delta y Víctor, Papa, Delta entre Pista Sur (13R-31L) y Plataforma, Tango Uniform, Víctor, Romeo, Sierra, Whisky, Yanqui, X-Ray, Foxtrot entre Charlie y Sierra y Zulu, las cuales debían ser ejecutadas por el contratista de conformidad con los parámetros técnicos fijados en el Contrato.

Las actividades contratadas fueron ampliamente descritas en la Invitación a Cotizar, donde CODAD resumió tales actividades en el numeral 4.2. de dicho documento, fijando como marco contractual para efectos de presentar la correspondiente oferta las siguientes actividades, a las cuales debía el contratista (proponente para tal oportunidad) asignarle un precio bajo la modalidad de precios unitarios: TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 158 La anterior relación de actividades contratadas encontró reflejo en la oferta presentada por la UT, donde atendiendo los términos del proceso de contratación asignó un precio a cada uno de los ítems a ser ejecutados205.

En consonancia con lo anterior, las partes atendiendo los requerimientos de la Invitación a Proponer y de acuerdo con la propuesta presentada por la UT, concertaron los ítems a ser ejecutados, junto con su respectivo precio en la cláusula tercera del Contrato, donde fijaron de manera definitiva cuales obras se llevarían a cabo y su remuneración bajo la modalidad de precios unitarios.

Veamos: Con relación al alcance de las obras contratadas, el perito Luis Orlando Muñoz en su dictamen pericial manifestó lo siguiente, lo que a juicio del Tribunal guarda coherencia con lo pactado por las partes: 205 Ver folio 107 del C. de Pruebas No.

En lo que atañe a las condiciones técnicas del espesor y calidad de la mezcla asfáltica a ser colocada, se observa lo siguiente: “2.5 Suministro y colocación de Pavimento asfáltico (P-401) El espesor a colocar es de 6 centímetros de promedio, conforme al diseño geométrico vertical entregado por CODAD S.A. En caso de que el contratista coloque una mezcla sin la verificación, o sin la aprobación de CODAD S.A. y/o la interventoría, corresponderá al contratista el retiro y disposición de esta mezcla colocada a su propio costo.

La solución adoptada para la obra consiste en lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 160 • Para la pista de vuelo: Una capa de rodadura de mezcla P-401 ( s/ FAA Advisory Circular 150/5370-10E – Standards for specifying construction of airport) de 1” de tamaño máximo de árido, cuyo espesor estará comprendido entre 5 y 7,5.cm.

En aquellas zonas en las que el recrecido sea mayor de 7,5 cm., se utilizará una capa intermedia de regularización de mezcla P-401 de 3/4” de tamaño máximo de árido con espesores entre 4 y 6 cm. En los márgenes de la pista se utilizará una sola capa de rodadura de mezcla P-401 de 1” con un espesor mínimo de 5 cm. A continuación se puede observar una sección tipo del recrecido en la pista: • Para las calles de rodadura: El recrecido consistirá, en la mayoría de los tramos, en una capa de rodadura de espesor constante cercano a 5 cm. con una mezcla P-401 de 3/4” de tamaño máximo de árido.

Se realizarán tratamientos específicos (fresados, mayor espesor de recrecido,…) en zonas puntuales especialmente deterioradas; estas zonas, con sus tratamientos asociados, serán definidas por CODAD en el proyecto constructivo que entregará al contratista adjudicatario el 15 de enero de 2.012. También podría ser necesario realizar reparaciones puntuales asociadas a diversas patologías superficiales del pavimento en zonas que CODAD delimitará al contratista.

Estas tareas consistirán en fresado y posterior extendido de mezcla asfáltica. Para su pago al contratista, CODAD utilizará el 5% permitido en concepto de desajustes entre cantidades finales de la fase de diseño y cantidades realmente ejecutadas en obra. (…)” Asimismo, el Índice de Perfil que debía presentar la pista con posterioridad a la obra fue claramente descrito en la Invitación a Proponer206 y quedó plasmado en el Contrato207, el cual era requisito indispensable para que CODAD, por conducto del interventor del proyecto, aceptara la entrega de las obras.

Así las partes acordaron que la pista debería tener un índice de perfil igual o menor a 4.2mm/hm: 206 Numeral 16 del numeral 2.5 de la Invitación a Proponer. 207 Parágrafo primero de la cláusula quinta del Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 161 “Tabla Criterios de aceptación o rechazo por el índice de perfil Índice de Perfil Criterios Menor o igual a 14,2 mm/hm Aceptado Entre 14,2 y 20 mm/hm Se aceptará sólo si cumple que el promedio del índice de perfil no es mayor de 142 mm/Km.

En caso contrario se considera rechazado y se deberán corregir los defectos de regularización superficial mediante fresado o recrecido por cuenta del Contratista. Mayor a 20 mm/hm Rechazado. Se deberán corregir los defectos de regularización superficial mediante fresado o recrecido por cuenta del Contratista. Las mencionadas condiciones de orden técnico fueron plenamente aceptadas por la UT mediante la presentación de una oferta vinculante y corroboradas de forma expresa por su representante mediante comunicación del 30 de diciembre de 2011 remitida con destino a CODAD, donde manifestó, entre otras, lo siguiente: “Por medio de la presente contestamos a su mail enviado el 29 de diciembre de 2011 con referencia a la solicitud de justificación de la oferta presentada por el Consorcio Saglas Obras y Servicios S.A. y Grupo LHS, con referencia de la obra: “PAVIMENTAACIÓN, DE LA VISTA SUR (13L-31L) Y CALLES DE RODAJE, NOVEMBER, MIKE ENTRE DELTA Y VICTOR, PAPA, DELTA ENTRE PISTA 13R-31L Y PLATAFORMA, TANGO, UNIFIROEM VICTO ROMEO, SIERRA WHISKY, YANQUI, X-RAY FOXTROT ENTRE CHARLIE Y SIERRA ZULU.

Asumimos los siguientes apartados: (…) Que asumimos las exigencias de la medición y descuentos por el índice de perfil de acuerdo con los numerales 7, 8, 9 y 16 del Ítem 2.5: Suministro y colocación de pavimento asfáltico P-401 del Pliego de Condiciones de la Invitación a Cotizar (sic) no. 2/2011 de diciembre de 2011. (…)” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Aunado a lo anterior, vale la pena destacar lo manifestado por la UT respecto de las obras a ser realizadas en su oferta, donde expuso lo siguiente: “1.A.1.2.

Proyecto Constructivo Concepción global de la obra La obra objeto del presente expediente es básicamente de Obra Civil con una mínima parte de Balizamiento, pues conjuga las operaciones de Fresado y Aglomerado de la Pista de Vuelo y Rodaduras, con lo cual mejorarán diferentes parámetros existentes en la actualidad de rozamiento, exceso de capas de pintura, caucho, etc., que le van a aportar una mayor vida útil a dicha Pista y a sus calles de rodadura asociadas.

En términos generales, es una obra sencilla en su concepto aunque como siempre el estar hablando de una Pista de Vuelo y de Calles de Rodadura, es lo que trae consigo la complejidad de la obra. Las operaciones en sí son repetitivas todos los días de actuación pero como los periodos de operación en Pista se encuentran muy limitados, todas las operaciones deben estar coordinadas y planificadas al minuto y tener pensados y dispuestos los medios necesarios para solucionar cualquier incidencia que se produzca durante los trabajos.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) En consonancia con lo anterior, el Tribunal considera oportuno mencionar, sin perjuicio de las conocidas controversias entre las partes por las actividades de microfresado e imprimación que serán abordadas más adelante, que las actividades desarrolladas coinciden con las contratadas de acuerdo con el acta de entrega final de obra208.

Teniendo claridad sobre las obras contratadas, el Tribunal considera pertinente y necesario analizar la forma como debían desarrollarse tales obras, atendiendo las obligaciones principales de la UT. De acuerdo a la modalidad contractual pactada y con fundamento en diferentes cláusulas contractuales, la UT debía realizar las obras a su propia cuenta y riesgo209, garantizando la disponibilidad de personal, maquinaria, equipos y herramientas necesarios para la ejecución del Contrato210.

Asimismo, de conformidad con la invitación a proponer la UT debía suministrar el material a ser colocado en la pista y en las calles de rodaje, el cual debía cumplir en todo momento con las especificaciones técnicas descritas en los documentos contractuales. El alcance de las obligaciones de la UT y la forma de ejecutarlas se acompasa perfectamente con la estructura económica del Contrato, donde cada uno de los ítems estaba orientado por un análisis de precios unitarios, los cuales comprendieron todas las actividades necesarias para cumplir con los parámetros técnicos de cada ítem, es decir, que en cada ítem debía estar incluida la mano de obra, materiales, equipos, herramientas y demás elementos requeridos para su satisfactoria ejecución. Lo anterior implicó naturalmente que para CODAD fuera 208 Folios 82, 83 y 84 del C. de Pruebas No. 1. 209 Cláusula primera del Contrato. 210 Literal “g” de la cláusula séptima del Contrato “OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA”.

No obstante lo anterior, advierte el Tribunal que la modalidad de pago (precios unitarios) no riñe con la obligación de la UT de entregar las obras contratadas en las condiciones técnicas descritas en el Contrato, siendo requisito fundamental para su futuro pago la aceptación y aprobación por parte de la interventoría. Finalmente, por tratarse de un asunto neurálgico en la resolución de las pretensiones de la demanda de reconvención, el Tribunal estima necesario exponer que bajo los términos y condiciones del Contrato, la UT asumió de forma indiscutible la obligación de garantía respecto de la estabilidad de la obra, lo que implicó que la obligación de entregar un resultado (obra) estaba acompañada de otra de saneamiento de la obra en los términos de la cláusula décimo sexta, de la cual se destaca lo siguiente: “EL CONTRATISTA será responsable por la reparación de todos los defectos que puedan presentarse con posterioridad a la liquidación del contrato o si la obra amenaza ruina o acelerado deterioro, en todo o en parte, por causas derivadas de fabricaciones, replanteos, localizaciones, construcciones y montajes efectuados por él y por el empleo de materiales, equipo de construcción y mano de obra deficientes utilizados en la construcción ”.

El citado aparte contractual tiene como principal consecuencia, atendiendo la naturaleza de las obligaciones constructivas derivadas del Contrato (obligaciones de resultado), que la UT deba responder por los defectos o deterioros de las obras, por cuanto sus obligaciones entrañaban un resultado adicional al cumplimiento de las especificaciones técnicas, relacionado con la duración y permanencia en el tiempo de sus trabajos, que para efectos del proyecto en discusión las partes estimaron en 5 años.

A su vez, es oportuno mencionar que la obligación de garantía en materia de contratos de obra encuentra pleno respaldo en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto el artículo 2060 estableció al respecto que “Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 164 construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041,2057 inciso final”.

Por lo anterior, la UT para sustraerse de responsabilidad frente a los defectos o deteriores deberá probar (i) que cumplió con todas las especificaciones técnicas acordadas, que desarrolló las obras ciñéndose a las buenas prácticas constructivas, respetando todas las normas técnicas y de la ciencia de la construcción pertinente, todo lo cual será desarrollo más adelante; o que (ii) ocurrieron circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito, hechos de un tercero o hechos imputables directamente a CODAD. i. Actividades no contempladas en el Contrato ejecutadas por la UT Pese a la claridad que ofrecen los documentos contractuales y la naturaleza de las obligaciones derivadas del Contrato, la UT ha pretendido con firmeza el pago y reconocimiento de algunas actividades adicionales que en su criterio no estaban cubiertas por los precios unitarios descritos en el Contrato y sus anexos, las cuales son el objeto de las pretensiones tercera principal y sus consecuenciales, y que se agrupan de la siguiente forma en los alegatos de conclusión: (i) Actividad de Microfresado y costos asociados a la dicha actividad.

(ii) Imprimación (únicamente en lo que se requiere al insumo “emulsión”). (iii) Reajuste actividades de reparación, renivelación y rampas. (iv) Mayor cantidad de maquinaria y equipo asignados para el cumplimiento del objeto contractual. (i) Actividad de Microfresado y costos asociados a la dicha actividad Sea lo primero manifestar que en criterio del Tribunal y con fundamento en las diferentes pruebas recaudadas a lo largo del todo el trámite arbitral, las actividades TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 165 de “microfresado” no estaban contempladas dentro del alcance y objeto contratado, pues se pudo verificar que es un concepto que técnicamente difiere de aquel conocido como fresado, no solo por la forma como se ejecuta, sino por la necesidad de un equipo diferente al requerido para el fresado.

Esto implica que el desarrollo de tal actividad no hacía parte de la remuneración a la que tenía derecho el contratista en el marco del contrato, pues dentro de ninguno de los ítems contratados las partes contemplaron la ejecución de labores de microfresado, hecho que en principio haría pensar que la UT tendría derecho al reconocimiento de los costos derivados del actividad.

No obstante lo anterior, encuentra el Tribunal que la viabilidad de tal reclamación está sujeta a un análisis particular relacionado con las razones que motivaron la ejecución de las actividades de microfresado y la necesidad de las mismas para que el contratista lograr los parámetros técnicos contratados. Del material probatorio obrante en el proceso, particularmente de las comunicaciones emitidas por la interventoría del proyecto y las conclusiones del dictamen rendido por el perito Luis Orlando Muñoz, se puede apreciar que si bien la UT desarrolló actividades de microfresado que conllevaron a incurrir en costos adicionales en la ejecución del contrato, lo cierto es que también quedó demostrado en el proceso que tales actividades fueron requeridas como consecuencia de la imposibilidad de la UT de alcanzar el índice de perfil establecido en el Contrato, lo que descartó que la interventoría pudiere aceptar la entrega de las obras.

Asimismo, vale la pena destacar que quedó probado en el proceso que con las actividades inicialmente ejecutadas por la UT no solo no cumplieron con el índice de perfil contratado, sino que tal índice de perfil aumentó con relación a aquel verificado por la compañía INECO antes de la ejecución de los trabajos211. Adicional a lo anterior, del acervo probatorio recaudado resulta evidente y palmario que durante el desarrollo y ejecución de la obra a cargo de la UT, se presentaron 211 Ver respuesta a las preguntas 7 y 8 formuladas al perito Luis Orlando Muñoz.

Por tal motivo, los costos adicionales en que pudo incurrir la UT en las citadas actividades de microfresado no son imputables a CODAD, razón por la cual dichos costos no pueden ser reclamados a la Convocada, debiendo ser asumidos en su totalidad por la UT. Para ilustración de lo anterior, resulta bastante ilustrativo el concepto del perito Luis Orlando Muñoz, donde manifestó que las actividades de microfresado fueron implementadas por la UT para poder alcanzar el índice de perfil requerido: “5.

El señor perito deberá analizar las cartas enviadas por DESSAU/CEI a la UT, la bitácora de la obra, las actas de comité semanal de coordinación del proyecto, así como cualquier otro documento relevante, con el fin de determinar si, a la luz de la citada documentación, la UT incurrió en indebidos procedimientos constructivos y, en caso afirmativo, si se adoptaron medidas correctivas.

R/ Analizadas las cartas enviadas al Contratista por DESSAU/CEI, las cuales están contenidas en el libro de pruebas #3, folios 437 a 792, son múltiples los registros sobre procedimientos constructivos indebidos y aunque se tomaron medidas correctivas por parte del contratista, los errores volvieron a cometerse en otras zonas de trabajo.

Desde el primer Comité de obra llevado a cabo el día 14 de febrero de 2.012 se registran en las actas, problemas de falta de capacitación del personal de la obra, demoras en el inicio del turno, descoordinación de actividades, desorganización de los operadores de equipo en su trabajo, etc. (folio 245 – 246 – 247 – 248 – 249 del libro de pruebas Nº 3).

De acuerdo con la información obtenida en los diferentes documentos, en especial las 27 actas de Comité de obra, se puede deducir, que se cometieron errores constructivos por parte de la UT, en cuanto a la colocación de la mezcla asfáltica para efectos de repavimentación de la Pista sur y calles de rodaje. Para corregir los defectos generados por la circunstancia anterior, la UT tuvo que implementar, para la Pista de vuelo, la actividad de microfresado con el fin de obtener un perfil que cumpliera con la especificacion técnica de que IP fuera máximo de 14.2 mm/hm 6.

Esa discontinuidad del suministro y colocación de la mezcla asfáltica produjeron discontinuidades en el espesor de la carpeta. b. La circulación de vehículos, equipo y personal sobre la carpeta asfáltica recién colocada produjeron huellas sobre la carpeta que con la compactación no se alcanzó a borrar. c. La indebida operación del compactador al no mantener una rigurosa secuencia en las pasadas del compactador, defectos constructivos, entre otros, que contribuyeron a no alcanzar el índice de perfil solicitado en el contrato en relación a la pista de vuelo.” (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 167 “RESPUESTA: En la respuesta a la pregunta No. 5, se mencionan los documentos que se revisaron, incluidos los ensayos de laboratorio y que se consideraron pertinentes para llegar a las conclusiones de que la UT incurrió en indebido procedimientos constructivos en cuanto a la colocación de la mezcla asfáltica para efectos de repavimentación de la Pista sur y calles de rodaje.

En el cuaderno de pruebas No. 3, folio 241 y siguientes, se encuentran consignadas las actas de los Comités de Obra realizados, debidamente firmadas por los diferentes representantes de la Unión Temporal. En el cuaderno de pruebas No. 5 folio 697 y siguientes, se encuentran consignados los informes de la Interventoría CONSORCIO AEROPORTUARIO.

En dichos informes, se encuentra la información correspondiente a las deficiencias de la UT en las obras ejecutadas de repavimentación en la pista sur y calles de rodaje en el Aeropuerto El Dorado. Igualmente, la Interventoría efectúa las recomendaciones para la corrección de las deficiencias presentadas. La Interventoría no recibe las obras que se encuentran con deficiencias en su construcción. La Interventoría recibe y paga las obras, una vez se cumplen las correcciones solicitadas.

Efectivamente, el contratista tomó las medidas correctivas necesarias para cumplir con los requerimientos de la interventoría, pero en cuanto al cumplimiento del IP, debió implementar la actividad de microfresado”. (Negrillas y subrayas fuera del texto). En ese mismo sentido, cabe acotar que la corrección del índice de perfil en caso de incumplimiento, era una obligación a cargo directamente de la UT, y así quedó consagrado en la Invitación a Proponer212 y quedó plasmado en el Contrato213, pues las partes expresamente acordaron que frente al incumplimiento de tal especificación técnica “se deberán corregir los defectos de regularización superficial mediante fresado o recrecido por cuenta del Contratista”.

Desde otra perspectiva, la UT asumió desde la propia etapa precontractual y en los términos del Contrato, el riesgo de ejecutar las medidas necesarias para ajustar el índice de perfil a los términos acordados. La obligación de la UT de adoptar las medidas correctivas es razonable bajo la premisa que en virtud del Contrato se obligó a cumplir con un resultado, que no es otro que entregar las obras encargadas dentro de las especificaciones acordadas, lo cual, según las pruebas obrantes en el proceso solamente era posible a través del microfresado o a través del levantamiento de toda la carpeta de rodadura implementando nuevamente la mezcla asfáltica.

Igualmente, para la UT era indispensable desarrollar las actividades correctivas, en este caso el microfresado, puesto que solo esta manera tendría derecho a percibir la remuneración acordada. 212 Numeral 16 del numeral 2.5 de la Invitación a Proponer. 213 Parágrafo primero de la cláusula quinta del Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 168 Es así como de los elementos de convicción arrimados al expediente se concluye que las actividades de microfresado fueron requeridas como consecuencia del incumplimiento del índice de perfil.

En conjunto con lo anterior, el Tribunal reitera que dentro del material probatorio allegado, el incumplimiento del índice de perfil obedeció principalmente a defectos constructivos provenientes de la UT, de lo cual dan cuenta varias de las comunicaciones enviadas por la interventoría del proyecto, el segundo informe elaborado por la firme INECO y varios de los testimonios rendidos en el proceso.

A título ilustrativo, resulta bastante ilustrativo el testimonio de Gabriel Díaz-Roncero, quien manifestó con relación a la ejecución de la obra lo siguiente: “DRA. MENJURA: ¿Usted puede describir qué fue lo que usted observó en esas visitas que realizó directamente y lo que le hayan contado los otros funcionarios de INECO para las visitas que usted no estuvo, específicamente del desempeño de la Unión Temporal? SR. DÍAZ: Lo que observé en los tramos de pista sobre todo en los primeros, en los siguientes, algunos de los defectos que se seguían manteniendo pero otros se lograron si no corregir por completo… pero los primeros tramos de intervención en pista a mi juicio fueron absolutamente desastrosos por muchos motivos, se observaba un tema fundamental en estos trabajos de extendido debe estar garantizado el suministro continuo de mezcla al lugar de trabajo y había discontinuidades muy frecuentes en ese suministro de la mezcla.

Hay otro aspecto y esos suministros frecuentes en lo que se traducen es en que la extendedora tenga que parar y cada vez que para la extendedora ahí tenemos una junta y ya hemos comentado antes cuáles son las repercusiones de esas juntas, eso por un lado, es decir el suministro de… lo otro es que es clave en este tipo de trabajos el contratista lo que mostraba es una carencia de la experiencia mínima necesaria para desarrollar este tipo de actuaciones y generalmente en este tipo de trabajos hay un elemento clave de la ejecución tanto de controlar mucho porque la extendedora nunca debe parar porque cada vez que para es una junta que se crea ahí y un menoscabo de la regularidad superficial, la extendedora paraba constantemente, insisto, por falta de suministro de la mezcla porque aunque hubiera mezcla, aunque no se produjera ese problema en algún momento cada vez que había un cambio de un camión con mezcla y ya había volcado todo a la extendedora y entraba el nuevo camión que estaba en la cola, esa interface entre la extendedora y el camión no se cuidaba como aconsejan las reglas de la buena práctica, ahí siempre había un golpetazo entre el camión, la extendedora y otra vez con el consiguiente reflejo de esa mala práctica en el pavimento, eso era muy, muy habitual en los primeros tramos de intervención y eso al final lo que se tradujo no es que no se mejorara el índice de perfil, es que en esos primeros tramos la… de un empeoramiento del 500 o 600%, eso no sé cómo calificarlo, creo que el calificativo desastroso se queda pequeño, con la experiencia que tenemos en este tipo de trabajos que son muy habituales en el sector al que yo me dedico la verdad es que nunca había visto nada parecido a esto.” Quedando establecido que las actividades de microfresado fueron necesarias para el cumplimiento del Contrato por parte de la UT, el Tribunal descarta la posibilidad de reconocer el pago de las actividades asociadas a dicha actividad, dentro de las que TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 169 se destacan la mayor cantidad de balizamiento y señalización requerida, pues entiende el Tribunal que tales labores fueron necesarias para el microfresado, por cuanto se afectaron las balizas instaladas anteriormente y la pintura de señalización empleada.

En otras palabras, el contratista debió repetir el balizamiento y la señalización, pues tuvo que levantar los elementos colocados para poder microfresar, siendo tales actividades un costo colateral del incumplimiento en el índice de perfil. Finalmente, el Tribunal también reitera que no son de recibo los argumentos formulados por la UT relacionados con la supuesta culpa de CODAD en la planeación de la obra y la estimación de las actividades a ser ejecutadas, pues por una parte, se trata de profesionales calificados y por otra parte, el contratista manifestó de forma repetida conocer el alcance de los trabajos, al punto de expresar que se trataba de una “obra sencilla”.

Este planteamiento ha venido cobrando relevancia en épocas modernas, donde el deber de información se predica de ambas partes en la etapa precontractual, más aun si las negociaciones se surten entre profesionales: “Si la información es accesible para la persona que la ignora, y ésta contrata sin procurársela lo que se puede concluir a partir de esto es que asume el riesgo de su ignorancia y no parece haber razón para que el legislador o los jueces la protejan de esta decisión. La razón es que, en general, uno de los requisitos que se exige a las intervenciones paternalistas es que el sujeto al que se protege sea incapaz de hacerlo por sí mismo, éste sería el caso, por ejemplo, si la información no fuera accesible, pero, si lo es, la persona puede defenderse por sí sola”214 En conclusión, el Tribunal no encuentra sustento jurídico ni fáctico que respalde la reclamación de la UT para el pago de las actividades de microfresado y sus costos asociados, destacando como consecuencia el fracaso de la pretensión principal tercera en lo que atañe el microfresado y las consecuenciales primera, segunda, tercera, cuarta y quinta de la pretensión segunda y las consecuenciales de estas. 214 IÑIGO DE LA MAZA GAZMURRI, Los límites del deber contractual de información, Madrid, 2009, p. 366 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 170 (ii) Imprimación (únicamente en lo que se requiere al insumo “emulsión”) Con respecto al cobro de las actividades de imprimación, el apoderado de la parte convocante ha aclarado que sus pretensiones se refieren específicamente a los insumos requeridos para tales actividades, destacando que si bien en el ítem de suministro de mezcla estaba comprendida la labor de imprimación no estaban comprendidos los insumos, particularmente la “emulsión”.

Para el Tribunal la pretensión de la UT carece por completo de respaldo contractual, por cuanto en la Invitación a Cotizar (documento contractual que hace parte integral del Contrato) quedó claramente establecido que las actividades de imprimación y riego de liga estaban totalmente comprendidas dentro del Ítem del suministro de la mezcla.

Veamos: “La imprimación y el riego de liga que sea necesario realizar, deberán ser ejecutados conforme a la Advisory Circular 150/5370-10E – Standards for specifying construction of airports – Ítem P-603 Bitumincus tack coat. El valor de estas actividades se considera incluido en el valor del ítem Pavimento asfáltico P401.” Lo anterior fue ratificado por el perito Luis Orlando Muñoz, quien pese a reconocer que la “emulsión” (insumo fundamental para la labor de imprimación) no fue parte del análisis de precios unitarios del ítem 1.1 Suministro de asfalto AC-20, recalcó que las actividades de imprimación y riego de liga estaban cubiertas en su totalidad por el Contrato: “36.

Indicará el perito en su experticia, si el análisis del precio unitario allegado por el contratista para la colocación de la capa de rodadura en la pista y calles de rodaje, se incluyó el costo de la emulsión e insumos para la actividad de imprimación. R./ “El análisis del precio unitario 1.1 Suministro P-401 con asfalto AC-20, allegado por el contratista no incluye el costo de la emulsión e insumos para la actividad de imprimación. Sin embargo en el numeral 2.5 de la invitación a cotizar (anexo 3), se estableció que dentro del precio del metro cúbico de mezcla se consideran incluidas las labores de riego de liga e imprimación, tal como se describe a continuación: ‘Dentro el precio del metro cúbico de mezcla se consideran incluidas las labores de riego de liga, imprimación, transporte, colocación, extendido, compactación, recorte de juntas longitudinales y transversales nivelaciones topográficas, ensayos sobre los agregados, asfalto y mezcla asfáltica, y en general toda actividad necesaria para su debida ejecución y control’.“ (Subrayas y negrillas fuera del texto) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 171 Lo anterior resulta totalmente consecuente con la modalidad contractual pactada, pues tal y como se indicó en líneas anteriores, los ítems comprenden todos los elementos necesarios para su ejecución, incluyendo mano de obra, materiales, maquinaria y demás elementos, por lo cual su remuneración está sujeta a una unidad de medida sin tomar en consideración los aspectos que lo componen.

Destaca el Tribunal que las reclamaciones de la UT por mayor actividad ejecutada a la finalización de un contrato de obra no son el escenario para subsanar posibles falencias en la presentación de la oferta, siendo pertinente anotar que en este caso que la UT está integrada no por profanos sino por profesionales de la mayor experiencia en la ejecución de obras civiles (tal y como consta acervo probatorio), lo cual no justifica a omisión incurrida con la no inclusión dentro de su análisis de precios unitarios de un insumo indispensable para la colocación de la mezcla asfáltica, como lo es la “emulsión”.

Con fundamento en lo anterior, y ante la ausencia de sustento contractual y legal para el cobro del valor de la “emulsión” empleada por la UT para el desarrollo de las labores de imprimación, el Tribunal procederá en la parte resolutiva del presente laudo a negar la pretensión cuarta principal de la demanda principal. (iii) Reajuste actividades de reparación, renivelación y rampas La UT reclama el pago de obras adicionales derivadas del parcheo que ejecutó, lo cual en su criterio no estaba cobijado por el Contrato, amparando tal afirmación en el numeral 1.3.1. de la Invitación a Cotizar que dispone lo siguiente: “Podría ser necesario realizar reparaciones puntuales asociadas a diversas patologías superficiales del pavimento en zonas que CODAD S.A. delimitará al contratista.

Estas tareas consistirán en fresado y posterior extendido de la mezcla asfáltica. Para su pago al contratista, CODAD S.A. utilizará el 5% permitido en concepto de desajustes entre cantidades finales de la fase de diseño y cantidades realmente ejecutadas en obra” CODAD S.A. para asegurar el cumplimiento del contrato y conseguir una mayor economía de la obra, podrá añadir otras unidades de obra no previstas, siempre que el total de las variaciones no sobrepasen o disminuyan en más o en menos del (5%) permitido en concepto de desajustes entre TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 172 cantidades finales de la fase de diseño y cantidades realmente ejecutadas en obra.

El contratista está obligado a seguir las obras con estricta sujeción a las normas que como consecuencia de esas variaciones de se le fijen por CODAD, sin poder disminuir el ritmo de los trabajos ni suspenderlos por motivo alguno.” (Negrillas y subrayas fuera del texto). El Tribunal desestimará tal reclamo, pues encuentra del material probatorio obrante en el proceso que las actividades de parcheo necesarias para la reparación y renivelación si estaban cobijadas y su pago se realizaría de conformidad con los ítems de fresado y suministro de mezcla asfáltica.

Veamos: Como primera medida, es pertinente indicar que en la Invitación a Cotizar se delimitaron de forma clara y precisa las actividades de parcheo, cuando se estableció que “Estas tareas (refiriéndose al parcheo) consistirán en fresado y posterior extendido de la mezcla asfáltica”. De lo anterior, concluye el Tribunal que estando definidas las actividades que comprendían el parcheo y reconociendo que estas corresponden a los ítems contractualmente pactados, es razonable asumir que el parcheo estaba cubierto por el Contrato.

En segundo lugar, encuentra el Tribunal que el numeral 2.5 de la Invitación a Proponer se ratificó lo expuesto en el numeral 1.3.1. de dicho documento, clarificando aún más el hecho que el parcheo si estaba comprendido en el Contrato, en la medida que estableció que para el pago de las actividades se utilizarían recursos económicos del Contrato: “También podría ser necesario realizar reparaciones puntuales asociadas a diversas patologías superficiales del pavimento en zonas que CODAD delimitará al contratista.

Estas tareas consistirán en fresado y posterior extendido de mezcla asfáltica. Para su pago al contratista CODAD utilizará el 5% permitido en concepto de desajustes entre cantidades finales de la fase de diseño y cantidades realmente ejecutadas en obra.” Lo anterior fue ratificado por el perito Luis Orlando Muñoz, a quien se le consultó sobre la naturaleza contractual de las actividades de parcheo, a lo cual respondió lo siguiente: “18.

Indicará el perito en su experticia, como se encontraba contractualmente contemplada la actividad de parcheo? Para efecto describirá la actividad y su forma de ejecución”. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 173 “La actividad de Parcheo, contractualmente, se definió como Fresado del área a intervenir, la cual previamente debió ser marcada por CODAD o la Interventoría y posteriormente se debía colocar la emulsión ligante para posteriormente extender la mezcla asfáltica y proceder a realizar la compactación correspondiente” “19.

Indicará el perito en su experticia, como se encontraba contractualmente contemplada la actividad de fresado y si esta solo se contempló o no como parte de la actividad de parcheo?” Fresado: Actividad contemplada en el contrato como ítem 1.2 Unid: M2 y se utilizaría tanto para la repavimentación como para la actividad de parcheo” “Respuesta pregunta No 18. - El perito deberá complementar la respuesta indicando que cantidad de parcheo estaba prevista para la Pista y calles de rodaje, en los diversos documentos contractuales, estudio de estado de pavimento de fecha 2011 realizado por el AE CAD, diseño geométrico de INECO, comparado frente a la cantidad de parcheo ordenada por la interventoría en la ejecución del contrato”.

RESPUESTA: “En el Cuaderno de pruebas No. 1, a Folio 000005: Invitación a cotizar 2 / 2011: a Folio 000010: Parcheados de obra, se expresa: ‘Podría ser necesario realizar reparaciones puntuales asociadas a diversas patologías superficiales del pavimento en zonas que CODAD delimitará al contratista. Estas tareas consistirán en fresado y posterior extendido de mezcla asfáltica.

Para su pago el contratista, CODAD utilizará el 5% permitido en concepto de desajustes entre cantidades finales de la fase de diseño y cantidades realmente ejecutadas en obra’. La determinación de las zonas con patologías superficiales del pavimento, serían delimitadas por CODAD al contratista y no estaba demarcadas ni cuantificadas en el origen, es decir estaban incluidas en la cantidad total del ítem: Suministro y colocación de Pavimento asfáltico P-401, en una cantidad de 37.786 M3.

Esta circunstancia estaba prevista antes de elaborar la propuesta y era del conocimiento del Contratista. En la pág. No. 30 de la Reforma Demanda Principal, está consignada la cantidad de bacheo estimada por la Unión Temporal: Reajuste actividades de reparación, renivelación y rampas: 4.624,90 M3 En el Folio 000082 del cuaderno de pruebas No. 1 se encuentra consignada el Acta de Recibo Final de Contrato de Obra civil No. CODAD 02/2012.

En el cuadro correspondiente a la liquidación del Acta final, no existe el ítem de bacheo, por lo tanto no se tiene medida de esa actividad. La actividad de bacheo, se pagó en los ítems: 1.1: Suministro y colocación de mezcla asfáltica P- 401 y el ítem: 1.2: Fresado.” (Subrayas y negrillas fuera del texto). Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal considera conveniente manifestar que el análisis propuesto por la UT para justificar el valor de las actividades supuestamente adicionales de parcheo no es de recibo, por cuanto parte de la premisa que el perito valoró dichas actividades en $2.972.109.372,72215, lo cual no fue cierto, pues de manera previa a fijar una cifra, el perito advirtió que en la “ejecución de reparaciones de superficie parcheo”, “Las cantidades de obra generadas por este concepto se liquidaron y pagaron con precios previstos para el fresado y suministro y colocación de mezcla asfáltica” (subrayas fuera del texto).

En ese orden de ideas, si bien es cierto el perito Muñoz tasó el valor de las obras, lo hizo bajo la premisa que estas estaban comprendidas en el Contrato y fueron pagadas a los precios 215 Aclaración a las preguntas 60 y 61 del dictamen pericial rendido por Luis Orlando Muñoz, utilizado en la página 94 de los alegos de conclusión de la UT.

Por todo lo expuesto, el Tribunal procederá en la parte resolutiva del presente laudo a negar la pretensión quinta principal de la demanda principal. (iv) Mayor cantidad de maquinaria y equipo asignados para el cumplimiento del objeto contractual Expone la UT que fue necesario para cumplir con las actividades contratadas una cantidad de maquinaria y equipos superior a la estimada inicialmente, lo cual atribuye directamente a cuestiones operativas y logísticas de la obra y a condiciones climáticas adversas.

El Tribunal después de revisar nuevamente la naturaleza jurídica del Contrato y de sus obligaciones y la modalidad contractual pactada, encuentra que el presente reclamo carece de sustento jurídico, puesto que la forma acordada por las partes fue a precios unitarios, es decir, que ejecutada una determinada actividad se aplicaría la unidad de medida fijada en el Contrato.

Adicionalmente, como quedó plasmado en el Contrato, el contratista ejecutaría las obras encargadas “asumiendo la totalidad de los riesgos que conlleva la ejecución de estas actividades”216, dentro de aquellos los asociados a la maquinaria y equipos, pues en los requerimientos de la Invitación a Cotizar simplemente se hizo referencia a un “equipo mínimo requerido”217.

Era tan clara la asunción de riesgos relacionados con la maquinaria y equipos por parte de la UT, que una de sus obligaciones derivadas de la cláusula séptima del Contrato (literal g) era “Mantener la cantidad necesaria de personal, equipos y 216 Cláusula primera del Contrato. 217 Numeral 3.4.2 de la Invitación a Cotizar. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 175 herramientas para la correcta ejecución de las labores contratadas en el plazo pactado, de acuerdo con las exigencias contractuales, la oferta presentada por el CONTRATISTA y las necesidades reales de la obra y teniendo en cuenta la oferta presentada por el CONTRATISTA.

Los equipos deberán cumplir con las especificaciones técnicas, contractuales y generales y con lo exigido en los documentos del contrato. Los equipos y herramientas deberán estar siempre en buen estado y permanente, continuadamente en la obra. En caso de avería de algún equipo, se reemplazará dentro de las 24 horas siguientes al reporte de la avería…” (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Sobre este particular, vale la pena acotar que las reclamaciones por mayor cantidad de maquinaria y equipos no es propia de un contrato estructurado bajo la modalidad de precios unitarios, pues tal fórmula contractual presupone que el contratista cuando determina el valor de cada uno de los ítems toma en consideración todos los componentes necesarios para ejecutarlos, es decir, debe estimar mano de obra, equipos, maquinaria, insumos, etc.

El anterior planteamiento encuentra respaldo en el dictamen pericial rendido por el perito Luis Orlando Muñoz, quien fue consultado sobre la pertinencia de la cantidad de equipo requerido a lo cual respondió lo siguiente: “53 Analice e indique si para obtener el resultado requerido por CODAD en la ejecución del contrato 02 de 2012, era necesaria la utilización de un equipo mayor al inicialmente solicitado por la entidad contratante.

Conforme a ello, diga el costo de la utilización de ese mayor equipo?” R./ “El equipo solicitado por la entidad contratante, es el equipo mínimo requerido, para calificar como proponente, en el cumplimiento de los pliegos de condiciones de dicha licitación. No obstante, el contratista que sea adjudicatario del contrato de construcción, podrá utilizar una cantidad mayor de equipo que considere necesaria para el cumplimiento de sus compromisos contractuales, sin que ello afecte el valor de la obra contratada” Lo anterior fue reiterado en la aclaración a la pregunta 54 del cuestionario, donde el perito destacó que por la modalidad contractual pactada (precio unitario) descarta la viabilidad de un reclamo por mayor cantidad de maquinaria y equipos: TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 176 “Respuesta pregunta No 54.

Al perito no se le está preguntando lo que responde, por lo cual debemos insistir en la pregunta, para que esta sea absuelta adecuadamente. Por lo tanto se solicita al perito que precise la mayor cantidad de equipos y maquinaria en que tuvo que incurrir la Unión Temporal en desarrollo del contrato de obra No 02/2015 especialmente para la actividad de microfresado.

RESPUESTA: En el folio 395 del cuaderno de pruebas No. 2, Metodología de Desarrollo de los Trabajos, la UT manifiesta: Aparte 1.A.1.2. Proceso Constructivo, FRESADO DE PAVIMENTO: ‘Se dispondrán en obra las fresadoras indicadas en el pliego considerando que son suficientes ’ ‘Es importante destacar que por lo menos una de las fresadoras tendrá un tambor fino o microfino para ser preciso en el fresado cuando la profundidad sea muy pequeña y evitar bajar más en zonas no necesarias’.

En el análisis de precios unitarios presentado por el Contratista en la demanda aparece la relación del equipo necesario para ejecutar la actividad de Microfresado: Fresadora de pavimento, Carro tanque agua 1.000 LT, Barredora, Mini cargador, Planta iluminación, Herramienta menor. Si la Unión Temporal utilizó una cantidad mayor de equipo que consideró necesaria para el cumplimiento de sus compromisos contractuales, ello no afectaba de ninguna manera el valor de la obra contratada, pues el pago se hacía por precios unitarios.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) En conclusión, el Tribunal no encuentra sustento jurídico ni contractual para reconocer la mayor cantidad de maquinaria empleada por la UT, razón por la cual desestimará en la parte resolutiva del laudo la pretensión sexta principal de la demanda principal. c. Cumplimiento del Contrato Con fundamento en las pretensiones formuladas por las partes en la demanda principal y en la demanda de reconvención, relacionadas con los alegados incumplimientos mutuos del Contrato, el Tribunal procederá abordar cada uno de ellos tomando en consideración el marco propuesto en tales documentos. i. Incumplimientos imputados por la UT a CODAD De la lectura de la demanda reformada, el Tribunal encuentra que en la pretensión principal novena la UT imputa a CODAD un incumplimiento contractual derivado de la no liquidación oportuna del Contrato.

Sin embargo, según lo acordado en las TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 177 cláusula vigésima quinta y la condición segunda del contrato, la liquidación debía hacerse por las partes dentro de los treinta días calendario siguientes a la firma del acta final de las obras, y presuponía las exigencias pactadas, como una actividad a cargo de ambas partes.

Por esto, no hay lugar al incumplimiento pretendidos. Los restantes, se han analizado en los acápites precedentes. ii. Incumplimientos imputados por CODAD a la UT Dentro de la demanda de reconvención formulada por CODAD, se incluyeron una serie de pretensiones relacionadas con el incumplimiento del Contrato por parte de la UT, los cuales se refieren principalmente a dos aspectos fundamentales: (i) por una parte, aduce CODAD que la UT no cumplió el Contrato por cuanto la obras no atendieron las especificaciones técnicas descritas en el Contrato y no se respetaron los procedimientos constructivos acordados.

(ii) Por la otra, argumenta CODAD que la UT no cumplió su obligación de garantía contenida en la cláusula décimo sexta del Contrato, en cuanto se negó a realizar la reparaciones requeridas en las calles de rodaje. Asimismo, en la excepción de contrato no cumplido interpuesta por CODAD frente a la demanda arbitral principal, imputa otros incumplimientos, respecto de los cuales se estará a lo dispuesto al tratar de las excepciones.

La argumentación de CODAD parte del supuesto de los daños y deficiencias que sufrieron algunas de las calles de rodaje algunos meses después a la entrega de las obras, respecto de los cuales solicitó, en ejercicio de la cláusula décimo sexta, la reparación por encontrarse dentro del periodo de garantía, solicitud que fue resuelta de forma desfavorable por la UT aduciendo razones que serán objeto de estudio en líneas ulteriores.

Para resolver lo anterior, el Tribunal encuentra que efectivamente la UT entregó las obras dentro de las especificaciones técnicas, de lo cual dan cuenta diferentes documentos contractuales, dentro de los cuales se destaca el acta de entrega final de suscrita por las partes y el interventor el 20 de diciembre de 2012 (folios 82 a 84 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 178 del C. de Pruebas No. 1).

En relación con esta acta, es importante comentar que refleja la recepción a satisfacción por parte de CODAD de las obras, lo cual estaba respaldado por el aval de la interventoría, descartando cualquier inconformidad que hubiere surgido en el curso de la obra. A pesar de lo anterior, el Tribunal no comparte la apreciación de la UT, según la cual la recepción de la obra a satisfacción excluye la obligación de garantía contenida en la cláusula décima sexta, pues precisamente esa es la finalidad de la garantía, tal y como se expone a continuación, al analizarse las razones que expone para exonerarse de la responsabilidad de garantizar la estabilidad de la obra de las Calles de Rodaje.

El Contrato del que se deriva la controversia es un contrato de obra o de confección de obra material, como ha sido expuesto, contrato este que se encuentra definido en el artículo 2053 y subsiguientes del Código Civil. El contrato de obra, se reitera, constituye un acto jurídico del cual se desprende una obligación de realizar una obra determinada, que tiene como contraprestación una remuneración, y del cual, cabe resaltar, no se desprende una relación de subordinación ni existe representación. Para efectos de dar luces en lo que atañe a los argumentos expuestos por ambas partes respecto de los daños en las Calles de Rodaje debe quedar claro, en primer lugar, que del contrato de obra suscrito se desprende una obligación de resultado en cabeza del contratista consistente en la entrega de la obra con las especificaciones y parámetros previamente establecidos; en segundo lugar, que de la ausencia de representación surge un elemento de alta trascendencia en la presente controversia que se manifiesta en la carga que recae sobre el artífice de responder por los daños que causa con objeto de la confección de la obra que le es encomendada, teniendo como parámetros las condiciones del respectivo contrato de obra.

Para el caso preciso de una obligación de resultado, la responsabilidad del deudor debe limitarse a la culpa. No obstante, hay casos en los cuales la obligación de resultado no puede ser entendida como ajena a la correspondiente obligación de garantía derivada de la relación negocial, por lo que la argumentación que busque exonerarse de responsabilidad deberá contener así mismo los elementos de fuerza mayor o caso fortuito, elementos propios de una argumentación encaminada a obtener el indulto en el caso de existir una obligación de garantía.219 Y es que la clasificación de las obligaciones de medio y de resultado, ampliada a las obligaciones de garantía o seguridad, permite un enfoque más centrado en función de la relación jurídica, en cuanto a las cargas probatorias se refiere.220 Así, las vías de exención de responsabilidad que tendrá el deudor serán relativas a la diligencia y cuidado o a la causa extraña, caso este en el cual el deudor deberá demostrar la causa precisa a que se debió la ocurrencia o acaecimiento del caso fortuito.221 Todo lo anterior resulta del entendimiento del fenómeno de la expansión y retracción de la obligación de seguridad o de garantía por la aplicación de la clasificación de medios y de resultado, lo que deriva en que garantizar significa afianzar un resultado 218 Hinestrosa, Fernando.

Tratado de las Obligaciones. XIV. Obligaciones de Medio y de Resultado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2002. p. 245. 219 Íbid. P. 246. 220 Íbid. p.248. 221 Citado en íbid. p. 249. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 180 concreto y no una mera actividad diligente, independientemente del objeto principal de la relación negocial222, que sin embargo obtendrá luz respecto de sobre quién recae la carga de la prueba en la clasificación de obligaciones de medios o de resultado.

Así, la obligación de garantía conlleva una ampliación en los factores de atribución de la responsabilidad, que será objetivo en la medida en que ya no será necesario únicamente probar la ausencia de dolo o culpa, sino que la argumentación de los eximentes deberá extenderse a la prueba de i) la fuerza física irresistible, ii) la existencia de una causal de justificación (estado de necesidad), iii) la ausencia de daño, iv) el caso fortuito, o v) que la obligación que asumió no es de resultado.223 El deber de garantizar la permanencia y estabilidad de la obra realizada en el tiempo se deriva de la asunción expresa del contenido del contrato, a través de su interpretación e integración a la luz del principio general de la buena fe.224 De esta manera, parte del principio esencial que constituye la piedra angular de cualquier relación negocial, la buena fe, la obligación de garantizar la duración de la obra debida.

Esto parte de otro principio que se encuentra también en la base del derecho, el de no dañar al otro; sin embargo, en su desarrollo, se plantea como una obligación cuya carga se extiende y sobre pasa aquellas que se le imponen al deudor derivadas del deber de no dañar. Así, mientras no dañar conlleva la abstención de realizar cualquier acto que derive en un daño a un sujeto indeterminado, la obligación de garantía conlleva necesariamente el despliegue de una serie de actividades encaminadas a evitar el daño, que se identifican con el correspondiente deber de diligencia y cuidado que debe hacerse presente no solo en la etapa contractual, sino que además cobija las etapas preparatoria y postcontractual, esta última en donde se manifiesta más claramente. 222 Azar, Aldo M., Obligaciones de medios y de resultado, FEDYE, Buenos Aires, 2012.

P. 443. 223 Quadri, Gabriel H., La prueba en el proceso civil y comercial. Tomo II. Abeledo Perrot. Buenos Aires. p. 1454. 224 VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “La obligación de seguridad y la responsabilidad contractual”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, “Responsabilidad contractual-I”, Nro. 17, 1998, pág.

79. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 181 Los postulados antes descritos quedaron plasmados en el Contrato objeto de la controversia, cuando las partes pactaron en la cláusula décimo sexta que EL CONTRATISTA será responsable por la reparación de todos los defectos que puedan presentarse con posterioridad a la liquidación del contrato o si la obra amenaza ruina o acelerado deterioro, en todo o en parte, por causas derivadas de fabricaciones, replanteos, localizaciones, construcciones y montajes efectuados por él y por el empleo de materiales, equipo de construcción y mano de obra deficientes utilizados en la construcción…”.

Asimismo, a este respecto cabe anotar que la obligación de garantía antes descrita tenía una duración de 5 años, pues así los estipularon las partes cuando acordaron en relación con esta que “Esta responsabilidad y las obligaciones inherentes a ella, se considerarán vigentes por un período de garantía de cinco (5) años contados a partir de la fecha consignada en el Acta de Recibo Definitivo de las obras.

EL CONTRATISTA procederá a reparar los defectos dentro de los términos que el CONTRATANTE le señale en la comunicación escrita que le enviará al respecto”. El citado aparte contractual permite al Tribunal concluir que las reparaciones de la pista y sus Calles de Rodaje serían del resorte de la UT durante los cinco (5) años siguientes contados desde la fecha de recibo de la obra contenida en el acta de recibo definitivo (20 de diciembre de 2012) siempre que los defectos, la amenaza de ruina o el deterioro acelerado tuvieran como fuente la fabricación, replanteo, localización, construcción, montado realizada por la UT o la utilización de mano de obra, equipos, materiales o maquinaria deficiente.

Para el Tribunal, con fundamento en los elementos de convicción obrantes en el proceso, los problemas en las Calles de Rodaje si obedecen a problemas constructivos derivados de las labores desarrollados por la UT, lo cual quedó demostrado con el dictamen pericial rendido por el perito Luis Orlando Muñoz y con las diferentes anotaciones del interventor del proyecto, razón por la cual, a continuación el Tribunal analizará los argumentos propuestos por la UT como TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 182 sustento de su postura de no ejecutar las actividades necesarias para la reparación de las Calles de Rodaje.

De acuerdo con la argumentación esbozada por la parte convocante, las circunstancias causantes de los daños en las Calles de Rodaje, que conllevan la exoneración de toda responsabilidad de la Unión Temporal de su responsabilidad de garantizar la estabilidad de la obra, son principalmente los siguientes: i) la pronta apertura de las calles de rodaje; ii) el derrame de combustibles y otros químicos que deterioraron la mezcla asfáltica; iii) una serie de problemas estructurales presentes en las áreas objeto del contrato; iv) que el espesor de la carpeta asfáltica y los diseños solicitados por CODAD no eran suficientes para garantizar el resultado esperado.

Es necesario, de manera preliminar, establecer que no hubo en ningún momento una argumentación con la entidad suficiente para demostrar la ausencia de culpa por parte de la Unión Temporal. Como ha sido ya expuesto, es claro que es el deudor en la relación obligacional quien debe demostrar la diligencia y cuidado con la que obró, más aun tratándose de un profesional que, como consta en el expediente, afirmó en su propuesta tener con una vasta experiencia en pavimentación de aeropuertos.

Es de esta manera como debe tenerse en cuenta que la línea argumentativa utilizada por la Unión Temporal en ningún momento se dirige a demostrar que en desarrollo de la actividad ésta actuó con la presteza, la atención y el cuidado debidos. Por el contrario, se centra en exponer una serie de argumentos adicionales que, a falta de prueba del actuar diligente, no tienen mayor trascendencia, a lo que se suma una ausencia de sustento fáctico relevante.

En todo caso, el Tribunal analizará cada uno de los argumentos expuestos por la Unión Temporal, con miras a analizar puntualmente si cada uno de estos se encuentra o no probado en el expediente. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 183 Se considera pertinente, antes de realizar el mencionado análisis, traer a colación un testimonio225 que indica los daños presentados en las Calles de Rodaje que da origen a la presente controversia: “DRA. MENJURA: ¿En los años de experiencia que usted tiene o que lleva realizando la pista sur y las calles de rodaje, antes de esta situación de 2013, usted había visto algo semejante a lo que vio en ese momento en las calles de rodaje? SR. ESTRADA: A ver, lo que se vio en ese momento es que el pavimento se corría, uno veía una línea que había pintado transversal, esa de señalización y de pronto esa línea tenía una barriga así como de un metro y uno decía, pues qué fue lo que sucedió… que estaba aquí en esa zona que es por donde iban las llantas de los aviones se corrió, es un corrimiento pero el corrimiento viene asociado, si es una mezcla como esta mezcla de aeropuertos que son mezclas de alta estabilidad, no se pueden deformar con ese peso tan grande de los aviones, lo que uno espera es que la mezcla si se corre se fisure y me llamó muchísimo la atención que no se fisuraba, eso se corría como si fuera plastilina; ese tipo de daños así nunca lo había observado”.

A propósito de la supuesta pronta apertura de las calles de rodaje, como ha sido establecido en líneas precedentes, queda claro que la carga de probar la obtención del resultado establecido en el contrato no recae sobre el contratante, sino que recae sobre el contratista deudor, sobre el artífice de la obra. En ese sentido, está claro que le corresponde a la Unión Temporal probar la causa externa que, a pesar de haber actuado con la debida diligencia, impidió la obtención de la garantía de la obra realizada.

Respecto del argumento referente a la apertura temprana de las Calles de Rodaje, cabe traer a colación el dictamen pericial proferido por el Ingeniero Luis Orlando Muñoz Muñoz226, que consagra lo siguiente: 225 C. de Pruebas No. 22, folio 28. 226 C. de Pruebas No. 21 folios 50, 86 y

90. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 184 (…) (…) Así, de acuerdo con lo expuesto por el perito, queda claro que, de haberse originado el daño en la temprana apertura de las Calles de Rodaje, este se habría manifestado inmediatamente hubiera habido contacto con el peso de las aeronaves, y no meses después, como efectivamente ocurrió. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 185 Se ha establecido dentro del presente trámite arbitral que se cumplió con los tiempos de enfriamiento requeridos para la mezcla asfáltica, tal y como lo expuso el Ingeniero David González en el concepto técnico rendido el 5 de marzo de 2015227: (…) 227 C. Principal No. 3, folios 243 a 245.

Veamos228: 228 C. Principal No.3, folios 247 a 250. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 187 Resulta claro entonces que la mezcla asfáltica debe alcanzar una temperatura de al menos 65,5°C, y que el promedio de horas que tuvo la mezcla para alcanzarla, teniendo en cuenta que las temperaturas en horas de la madrugada son bajas, efectivamente permitió que se cumpliera con el parámetro establecido en las normas aeronáuticas.

De hecho, el promedio de horas con las que contó la mezcla, de acuerdo con las bitácoras de obra analizadas, y las temperaturas que se verificaron en horas de la madrugada, fueron más que suficientes para que la mezcla no presentara daños al tener contacto con las aeronaves. En lo que respecta al derrame de combustibles y otros químicos que deterioraron la mezcla asfáltica, acuerdo con lo establecido por el material probatorio recaudado en el expediente, es claro que los derrames de combustibles sí pueden producir una serie de daños en la carpeta asfáltica, sin embargo, estos son daños puntuales en las zonas donde permanece parqueada la aeronave, o en los lugares de aterrizaje, donde el goteo es puntual y delimitado a un área restringida.

Así lo determina el perito Luis Orlando Muñoz229: 229 C. de pruebas No. 21, folio

Así lo corrobora el testigo Gabriel Díaz-Roncero, quien expone: “DRA. MENJURA: ¿INECO consideró como una explicación al deterioro de las calles de rodaje el hecho que se hubieran presentado derrames de combustibles? SR. DÍAZ: Nuestros juicios son explicar unas patologías tan severas y tan generalizadas como esta, los derrames de combustible son habituales a los aeropuertos, los derrames de combustible afectan las mezclas asfálticas pero afectan de manera puntual y afectan de otro modo, afectan degradando el litigante hidrocarbonado, se volatiliza dejando los áridos sueltos, patologías puntuales donde se produce ese recrecido eso suele ocurrir en zonas en las que hay constantes paradas y arranques de aviones, desde luego en mi opinión está absolutamente descartado como causa de una patología de este tipo y tan generalizada como esta.” Los derrames de combustible, si bien pueden generar daños en el asfalto, no son la causa de los daños causados en el caso que nos ocupa; son daños que afectan zonas puntuales, que se manifiestan en las horas inmediatamente posteriores al derrame y que presenta defectos distintos de los presentados efectivamente en las Calles de Rodaje.

Por todo lo anterior, el material probatorio aportado contradice el argumento que pretende exonerar a la Unión Temporal de la responsabilidad que tiene sobre la estabilidad de la obra, argumento que por lo tanto será desestimado por este Tribunal. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 190 Sobre una serie de problemas estructurales presentes en las áreas objeto del contrato, la Unión Temporal sostiene en la contestación a la demanda de reconvención que existe una debilidad estructural en algunas zonas, debilidad estructural que, afirma, genera las patologías objeto de esta reclamación. Como ha sido establecido en el presente Laudo, la carga de la prueba que busque exonerar de responsabilidad al deudor en la relación negocial, esto es, al artífice de la obra, tratándose de una obligación de resultado con una consecuente obligación de garantía, recae en cabeza de la Unión Temporal, quien deberá demostrar la debida diligencia y cuidado con la que realizó la labor, y adicionalmente deberá demostrar que existió una causa externa que le impidió garantizar la estabilidad de la obra.

Así las cosas, es necesario aclarar que no puede entenderse este argumento como uno con la entidad para alegar la propia diligencia, cuando la misma Unión Temporal, siendo experta en la materia, no advirtió la supuesta ausencia de estudios sobre la estructura del pavimento, ni los requirió de ninguna manera. Del acervo probatorio del presente procedimiento arbitral se desprende que CODAD efectivamente sí contrató una serie de estudios sobre la estructura de las zonas sobre las cuales debía desarrollarse el contrato de obra.

En primer lugar, será entonces necesario aclarar cuál debía ser el método para realizar el estudio sobre la idoneidad de la estructura, para posteriormente evidenciar los apartes de las pruebas conducentes a demostrar que efectivamente se realizaron. El mecanismo idóneo para determinar los problemas estructurales que puede haber en un proceso es la deflectometría, como fue expuesto por el testigo Ingeniero Ramírez230: “DR. NAMEN: Naturalmente en una perspectiva diferente por el lado de la otra parte, y qué tipo de pruebas son pertinentes o necesarias técnicamente para poder determinar técnicamente ese aspecto.

SR. RAMÍREZ: O sea, para poder inferir eso deflexiones, normalmente con las deflexiones. DR. NAMEN: Eso qué es, perdóneme en el término para abogados, explicado como para niños. SR. RAMÍREZ: Las deflexiones digamos al pasar un vehículo la estructura de pavimento se deforma, hay unas deflexiones, hay unas que se recuperan, ya la estructura tiene un comportamiento adecuado y ya se recupera y vuelve a su nivel normal.

Cuando hay déficit 230 C. de Pruebas No. 21, folio 37 reverso. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 191 estructura al pasar las mismas cargas esas deflexiones quedan ahí remanentes, no se recupera y es donde se producen los ahuellamientos.” (Negrita fuera del texto original).

CODAD efectivamente ordenó un análisis estructural y diagnóstico del pavimento a la empresa Consultora Colombiana, para lo cual ésta contrató a su vez a la empresa Itineris Gestión de Infraestructura Vial S.A.S., que aporto el informe que se cita a continuación. “Para cumplir con el objeto de esta Consultoría, se ha dispuesto realizar trabajos de campo asociados a mediciones ejecutadas con equipos no destructivos de alto rendimiento tales como el deflectómetro de impacto HWD KUAN 240.

Con base en los resultados de las deflexiones, se llevó a cabo el análisis del comportamiento estructural del pavimento bajo la metodología aplicable para aeropuertos FAA (Federal Aviation Administration).”231 Así las cosas, el estudio fue realizado directamente sobre la pista, mediante deflectómetro de impacto HWD KUAN 240. Con base en dichas deflectometrías se realizó el estudio estructural del pavimento teniendo como parámetro las normas de la FAA.

Las conclusiones obtenidas son: “• Basadas en el estudio de deflectometría realizado y a las metodologías evaluadas para analizar la vida residual del pavimento, se considera que el pavimento presenta una buena condición estructural, sin requerimiento de un refuerzo, analizado para un periodo a 10 años. • Se recomienda realizar un análisis de la condición superficial del pavimento, a partir de la valoración del PCI (curva de deterioro), para así mismo optimizar los mantenimientos a ejecutar a lo largo del ciclo de vida del pavimento.

A partir de estos resultados, se concluye respecto a definición de actividades de mantenimiento periódico, de ser el caso. Las conclusiones para el pavimento de las calles de rodaje definieron: 231 C. de Pruebas No. 21, folio 187. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 192 • Basadas en el estudio de deflectometría realizado y a las metodologías evaluadas para analizar la vida residual del pavimento, se considera que el pavimento presenta una buena condición estructural, sin requerimiento de un refuerzo analizado para un periodo de 10 años. • Se recomienda realizar los mantenimientos periódicos del pavimento según las necesidades y procedimientos estandarizados y basados en la condición superficial del pavimento en el momento de la intervención, con la finalidad de garantizar una buena condición superficial del pavimento, evaluada a partir del índice de Regularidad Superficial (IRI), coeficiente de fricción y porcentaje de fisuras. • Se recomienda realizar una análisis de la condición superficial del pavimento, a partir de la valoración del PCI (curva de deterioro), para así mismo optimizar los mantenimientos a ejecutar a lo largo del ciclo de vida del pavimento.

Así pues, se concluye que tanto la Pista Sur del Aeropuerto El Dorado como las calles de rodaje tienen una vida residual de por lo menos (10) años”. Lo anterior le permitió determinar al perito Ingeniero Muñoz lo siguiente: “El estudio denominado ‘Evaluación estructural y Diagnostico del Pavimento con la Empresa de Consultoría Colombiana’ se realizó en Abril del año 2.015 lo que implica que los 10 años de vida residual se contarían a partir de la elaboración del estudió la Pista Sur… Así mismo las conclusiones del Estudio de Pavimento de las calles de rodaje, establecen igualmente que el pavimento presenta una buena condición estructural sin requerir reforzamiento en un período de diez años (….)”.232 El perito consideró, analizando los estudios contratados por CODAD, que la intervención requerida era de tipo funcional y no estructural, lo que permite evidenciar que no hay lugar a establecer la causa del deterioro de las Calles de Rodaje en factores de tipo estructural: “48.

Señalará el perito si la pista sur y calles de rodaje del Aeropuerto El Dorado, requerían una intervención de tipo funcional como la repavimentación contratada o por el contrario era necesario una intervención del tipo estructura, teniendo en consideración el tiempo de durabilidad para el que fue construida la pista en el año 1998. R/.

De acuerdo con la evaluación efectuada por CODAD a las zonas del Aeropuerto en Septiembre de 2011, el buen estado de la pista, solo requería una intervención del tipo funcional como la repavimentación contratada”. Es entonces claro que efectivamente CODAD sí obró de manera diligente y precavida ordenando los estudios estructurales del pavimento, estudios cuya conclusión determinó la ausencia de daños estructurales y por el contrario la durabilidad de las obras de diez años. 232 C. de Pruebas No. 21, folio 145.

Cabe agregar que, se reitera, el contratista artífice de la obra no era inexperto ni extraño al tipo de obra que realizaba, por lo cual, en caso de no haber advertido oportunamente una serie de problemas en el diseño, estará faltando al deber de prudencia y diligencia que lo debía caracterizar. Esta ausencia de pronunciamiento anterior respecto de los diseños ha sido probada a lo largo del presente trámite arbitral233, donde se ha establecido que efectivamente la Unión Temporal no solo calló respecto de las supuestas falencias de diseño que ahora alega, sino que además consideró la obra encargada como un procedimiento sencillo.

Veamos: (…) Así, se evidencia que la Unión Temporal no solo no se manifestó oponiéndose a los diseños dispuestos por CODAD, sino que aclaró que todo se encontraba perfectamente estudiado y que incluso partiendo de la experiencia que tenía en distintos aeropuertos, estaba en capacidad de realizar la obra sin ningún tipo de incidencia. Habiendo sido aclarado lo anterior, el Tribunal procede a analizar si efectivamente los diseños eran o no idóneos para obtener el resultado dispuesto por CODAD de la repavimentación de las Calles de Rodaje.

Se evidencia al respecto 233 C. de Pruebas No. 2, folios 391 y 392. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 194 que, del análisis del perito Luis Orlando Muñoz se desprende que los diseños eran adecuados.234 Veamos: “46.

R/. En el Folio No. 235 del cuaderno de pruebas No. 5, se encuentra consignado el cuadro correspondiente a la evaluación efectuada por CODAD en septiembre de 2011 a las zonas del Aeropuerto, de acuerdo con la metodología aplicada del PCI. El PCI, proporciona una base objetiva y racional para la determinación de las necesidades de mantenimiento y reparaciones, así como sus prioridades, Un monitoreo continuo del PCI puede ser usado para establecer la tasa de deterioro del pavimento, lo cual permite la identificación temprana de las principales necesidades de rehabilitación. El PCI también proporciona retroalimentación sobre el comportamiento de los pavimentos para la validación o mejora de los métodos de diseño y procedimientos de mantenimiento. 234 C. de Pruebas No. 21, folios 108 a 111.

“47. Indicará el perito en su experticia, si la alternativa contratada por CODAD de colocación de recrecido en la pista, en las zonas de parada, en las bahías de espera, y en las calles de rodaje donde los aviones deben hacer maniobras tales como giros, frenadas, y puestas en marcha durante su desplazamiento por las calles de rodaje hacía la pista de vuelo; era la adecuada y óptima, de conformidad con las necesidades de la pista y tráfico actual de aeronaves del Aeropuerto El Dorado y las especificaciones internacionales vigentes.

R/. De acuerdo con las necesidades de la pista y el tráfico actual de aeronaves, la Alternativa contratada por CODAD de colocación de recrecido en la pista, en las zonas de parada, en las bahías de espera y en las calles de rodaje donde los aviones deben hacer maniobras tales como giros frenadas y puestas en marcha durante su desplazamiento por las calles de rodaje hacia la pista de vuelo; era la adecuada y óptima, de conformidad con la FFA.” Así, de acuerdo con la experticia del perito Muñoz, es claro que los diseños eran no solo adecuados, sino óptimos para garantizar la estabilidad de la repavimentación, objeto esencial del contrato de obra.

De igual forma, y sin perjuicio que los anteriores razonamientos resultarían suficientes para acoger las pretensiones de la demanda de reconvención y descartar las excepciones de mérito propuestas por la convocante y demandada en reconvención, más adelante el Tribunal hará una referencia concreta a las excepciones que pretenden enervar las pretensiones de garantía de la pista. 10.

Imposición de multas a CODAD por la Aerocivil. Consta en el proceso la imposición de una multa por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil a Codad S.A. en cuantía de $55.880.172,oo moneda legal colombiana más US$96.955,77 dólares américanos según Resolución 03729 del 11 de julio de 2012235 confirmada al decidir el recurso de reposición interpuesto en su contra con la Resolución 06784 del 5 de diciembre de 2013236, y su pago total en cuantía de $243.468.729,oo el día 12 de diciembre de 2013.237 Con oficio No. 3200-2012016544 del 25 de abril de 2012238, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil citó a Codad S.A. a la audiencia de declaratoria de incumplimiento, comunicación que remitió a la Unión Temporal con la JFR-066/12 del 4 de mayo de 2012 por derivarse los hechos de las obligaciones pactadas en el Contrato de Obra Civil No. 02/2011239, y contestó en su oportunidad. 240.

En la 235 C. de Pruebas No. 6, folios 359 a 373. 236 C. de Pruebas No. 6, folios 377 a 403. 237 C. de Pruebas No. 6, folio 408. 238 C. de Pruebas No. 6, folios 346 a 355 239 C. de Pruebas No. 6, folios 341 a 342. 240 C. de Pruebas No. 6, folio 356. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 197 audiencia celebrada el 9 de mayo de 2012, no se aceptaron los descargos241, y el 11 de julio de 2012 se impone la multa por Resolución 03729 del 11 de julio de 2012 respecto de la cual interpone reposición el 4 de diciembre de 2013242, decidido mediante Resolución 06784 del 5 de diciembre de 2013 confirma en todas sus partes.243 El 10 de diciembre de 2013, Codad S.A. con la comunicación JFR-158/13 informa a la Unión Temporal de la imposición de la multa, solicita su pago y le recuerda lo consignado en el acta de liquidación del contrato.244 Con fecha 5 de diciembre de 2013, CODAD, paga a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil la suma de $243.468.729,oo conforme a recibo de pago expedido el 2013/12/12, que consigna, resolución 06784 del 05 de diciembre de 2013. 245 El 9 de diciembre de 2013 en comunicación 20131213-UAD-JUR-56, la Unión Temporal precisa que no tiene relación con la Aeronáutica sino con CODAD S.A. en virtud del Contrato de Obra Civil 02/2012, no fue vinculada al trámite administrativo ni tuvo oportunidad de defender sus intereses o controvertir las imputaciones o pruebas, solo fueron informados de la iniciación del proceso, y si bien en el acta de recibo final del contrato de obra se dejó constancia, no implica su responsabilidad automática, porque de acuerdo con el literal d) de la Cláusula Novena del Contrato de Obra, el Contratante responderá directamente ante la UAEAC por la correcta ejecución de las labores, “pero tendrá derecho de repetir contra EL CONTRATISTA por todos aquellos pagos, sanciones, multas o sobrecostos en que incurra, 241 C. de Pruebas No. 6, folios 357 y 358. 242 C. de Pruebas No. 6, folios 374 a 376. 243 C. de Pruebas No. 6, folios 377 a 403. 244 C. de Pruebas No. 6, folios 406 y 407. 245 C. de Pruebas No. 6, folio 408.

A las 6:35 CODAD hace entrega de la pista sur (13R/311)”248. En el Acta de recibo final de contrato de obra civil suscrita por Codad S.A. y la Unión Temporal, el 20 de diciembre de 2012, se consigna: “De conformidad con lo estipulado tanto en el literal d) de la cláusula novena, como en la Vigésima Primera del Contrato de Obra Civil No. 02/2012, se deja constancia que a la feca de la firma del presente documento, y en virtud del contrato de obra suscrito, se encuentran en curso por parte de la Unidad Administartiva Especial de Aeronáutica Civil, procesos contra CODAD S.A. por multas y/o sanciones por incumplimientos por la suma de $111.600.344 millones de pesos moneda corriente y de US 193.911.54 dólares américanos y por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte una investigación administrativa, esta última sin determinar aun el valor de la posible sanción y/o multa.

En este sentido la Ut Aeropuerto El Dorado manifiesta que la garantía de cumplimiento estipulada en la cláusula Décima Quinta del citado contrato cubre estas posibles multas y/o sanciones” 249. (Lo subrayado es ajeno al texto). Para la época de los hechos (febrero de 2012), la Unión Temporal Aeropuerto El Dorado ejecutaba las obras conforme a la disponibilidad de la pista y carreteos sujeta a las necesidades operativas de la UAEAC, dentro de los horarios de trabajo aprobados, y debía entregarla en funcionamiento a las 6:00 am ( Cláusula Segunda, 246 C. de Pruebas No. 6, folio 408. 247 C. de Pruebas No. 6, folio 359. 248 C. de Pruebas No. 6, folios 310 a 341. 249 C. de Pruebas No. 1, folio

Por lo expuesto, es procedente ordenar el pago de este concepto por su valor pagado, o sea, $243.468.729,oo que será actualizado desde la fecha en que se realizó el 12 de diciembre de 2013 a la más próxima del laudo aplicando el IPC. 11. Liquidación del contrato. El contrato prevé en la cláusula vigésima quinta la regulación respecto de la liquidación del contrato.

Al respecto se señala lo siguiente: “El presente contrato se deberá liquidar en el plazo estipulado en la cláusula segunda. Para la liquidación del presente contrato se requiere que EL CONTRATISTA presente: (1) Paz y salvo firmado por la interventoría y EL CONTRATANTE, donde se certifique que los trabajos han sido ejecutados a entera satisfacción y que EL CONTRATISTA está a paz y salvo por todo concepto con el CONTRATANTE;(2) Acta de recibido a satisfacción de los trabajos firmada por la interventoría;(3) Recibos actualizados de pago de aportes a las EPS;

ARP, Fondos de pensiones y cesantías, Cajas de Compensación Familiar, ICBF y SENA del personal que laboró en la ejecución de los trabajos contratados;(4) Constancia de pago de salarios y prestaciones sociales de los trabajadores a su cargo;(5) Paz y salvo firmado por todos y cada uno de los trabajadores empleados por EL CONTRATISTA en el desarrollo del Contrato” La condición segunda del contrato, en la parte final, dispone: “La liquidación del contrato se efectuará dentro de los 30 días calendarios siguientes a la firma del acta final de obra suscrita por EL CONTRATISTA, la interventoría delegada y EL CONTRATANTE.” Al momento de la presentación de la demanda la convocante acompañó copia del acta de recibido final de la obra, como consta a partir de la página 82 del cuaderno de pruebas número 1.

De igual manera en la audiencia de alegatos, se hizo alusión TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 200 a que era de resultado la obligación asumida en virtud del contrato de obra analizado en el presente trámite.

El Tribunal entiende, entonces, que debe analizar, de un lado, el alcance del acta de recibido final que obra en el expediente y de otro, la comprensión de la obligación de resultado a la cual se ha hecho mención; una y otra para efectos de la determinación del Tribunal. Al respecto, en primer lugar, una de las características generales del contrato de obra, ya reseñada en otro aparte del presente proveído, se relaciona con su carácter oneroso y conmutativo.

Esa caracterización resulta útil para efectos del estudio de los alcances del recibo de obra y de la obligación de resultado. 1 – Respecto del recibo de obra, varios comentarios pueden hacerse orientados a la decisión que habrá de adoptarse frente a las pretensiones y oposiciones de las demandas, tanto la de convocatoria y la de reconvención. El recibo de obra que se emite en desarrollo de la condición vigésima quinta satisface, a juicio del Tribunal, el cumplimiento de la obligación de hacer propia de cualquier contrato de obra, es decir, que hace constar la terminación de una obra y su entrega.

Una obligación de hacer se entiende incumplida si la obra no ha sido concluida o acabada con anterioridad al término previsto en el contrato correspondiente o se ha ejecutado de manera defectuosa o parcial o con materiales diferentes o de anómala calidad a aquellos que se tenían previstos. Ello sin perjuicio que el acreedor de la obligación conceda un término adicional, permita la extensión del plazo para la terminación de la obra o asuma la diferente calidad de los materiales empleados que discrepen de los pactados.

Del recibo de obra que da cumplimiento a lo previsto en la aludida condición contractual que obra en el expediente no se observa que ninguna de las partes (ni la Unión Temporal ni Codad) haya hecho manifestaciones o dejado constancias o hecho constar divergencias respecto de la oportunidad o calidad, entre otros TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 201 aspectos, de la obra encargada por el comitente y confeccionada por el artífice empresario, uno y otros profesionales de sus respectivas actividades económicas.

Cabe preguntar, si para uno y otro (Unión Temporal y Codad) fue imposible contar con conocimiento de cualquier eventual tardanza o de una contingente anomalía en las calidades de los materiales empleados? Al respecto el Tribunal considera, de nuevo, que la calidad profesional de los partícipes en el proceso constructivo, sea el comitente, sea el artífice empresario, conduce a que su pericia, como desarrollo de su habilidad profesional antedicha en varios apartes, permita advertir razonable y prontamente, esto es, con sentido de oportunidad cualquier demora o deficiencia. La posibilidad de conocimiento, advierte el Tribunal, estuvo presente.

Significa ello que los reproches que hubiesen podido hacerse en la oportunidad de emisión del recibo de obra, como expresión de voluntad y conocimiento, según la expresión también empleada en los alegatos de conclusión, han debido hacerse en dicha ocasión, máxime si participaba el vocero de la interventoría. De tal manera que en torno a la posibilidad de conocimiento previo, sobre el cual en varios pasajes del laudo se hace mención y simultáneo con la acabada de la confección de la obra y su entrega, el Tribunal observa que hubo tal opción de percatarse de la realidad de la obra.

De manera que no se ha probado que haya habido imposibilidad de conocimiento sino, por el contrario, evidencia de la opción de darse cuenta tanto en la etapa previa como en la conclusiva de entrega de la obra confeccionada, de las condiciones reales de la pista o de la terminación de la obra, según se trate del respectivo momento contractual.

Se agrega que la ausencia de constancias, manifestaciones u objeciones, es decir, la manifestación de voluntad y conocimiento carente de expresiones en torno a la oportunidad e idoneidad de la obra entregada, en principio, tiene un efecto claro en el sentido de una conformidad o mejor de la inexistencia de una inconformidad, al TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 202 propio tiempo que no implica una renuncia a intentar el ejercicio de una pretensiones, entre otras, de revisión y otras en la demanda de reconvención. Que en el acta de recibido final no se haya hecho observación o reparo alguno tampoco implica que se haya habido una satisfacción del trámite de liquidación del contrato de obra, tarea que entraña un balance general de las obligaciones que en el presente caso no se hizo en la oportunidad indicada en la condición vigésima quinta, esto es, dentro de los treinta días siguientes a la suscripción del acta de recibido final.

Cómo conciliar la ausencia de liquidación del contrato con la existencia de un acta de recibo final de las obras carente de objeciones hechas por cada una de las partes partícipes en el presente trámite? Al respecto en providencias judiciales y en laudos arbitrales se ha aludido al tema, bajo la orientación que si bien el acta de recibido no implica, como ya se dijo, una privación de emplear acciones judiciales sí apareja un indicio de conformidad respecto de la idoneidad u oportunidad del contrato de confección de obra.

Dicha acta no contiene una evaluación definitiva del desempeño de las condiciones del contrato, que es inherente a la liquidación, pero sí indica una concurrente conformidad sobre la oportunidad en la acabada de la obra y de la calidad de la misma. En el acta de recibo analizada, además, se alude a las multas como transferibles al garante del cumplimiento de las obligaciones.

Corolario de lo anterior se tiene, entonces, que para el Tribunal hubo comprobación de la satisfacción de la prestación de la obligación de hacer y no la hay de la liquidación o del balance del contrato. 2 – Respecto de la situación que el Tribunal analiza en el trámite arbitral al cual se le da fin en el presente laudo, se tiene que no se trata el contrato de obra de uno aleatorio, sino de uno conmutativo y oneroso.

Además, que versa sobre una obligación de hacer, y también de resultado, la confección de una obra material y, lo cierto en este proceso específico hubo posibilidad para probar la ausencia de TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 203 información o para constar en el recibo final diversas objeciones, que tampoco las hubo.

Y que hubo entrega de la obra sin salvedades, observaciones o reparos, es decir, como se señaló precedentemente, que el acta de recibido da cuenta de la atención de la obligación de hacer y de un quehacer profesional, como le corresponde al artífice empresario, en cuyo caso el cumplimiento se configura si se obtiene el resultado de manera completa o plena.

La diligencia entonces, cualquiera que fuere, indica que no se probó, en el trámite arbitral, ni la ausencia de información ni la imprevisión por onerosidad sobreviniente. Si el contrato es un acto de previsión, la verificación de las condiciones que lo rodean implica una diligencia específica, la del profesional, tanto en la constatación que permita formular la propuesta o plan primitivo, conforme la expresión empleada el numeral 1 del artículo 2060 del código civil y la de objetar en el acto de recibido final; una y otra son expresiones de voluntad y conocimiento, predicables de las partes convocante y convocada, demandante en reconvención y demandada en reconvención. 3- Corolario de lo anterior, y frente a la liquidación del contrato, se tiene entonces que hay un acto material, en el cual se prescinde de manifestaciones u objeciones, pero que tampoco inhibe a la posterior reclamación, particularmente en lo que respecta a la obligación de garantía que gravita sobre el artífice o constructor.

Además, frente a los diferentes actos materiales de finiquito previstos en la condición vigésima quinta del contrato, el único visible en el trámite es el de recibido de la obra. 4- En otro aparte se hizo mención al alcance del acta de recibo de obra y cómo la suscripción de la misma no implicaba, por sí sola, una renuncia a la posibilidad de ejercer acciones o reclamaciones ni que la misma aparejaba una manifestación de las partes equivalente a la liquidación. Y además que dicha acta de recibido de obra se hizo sin salvedad alguna proveniente de la voluntad del artífice y tampoco del comitente.

A continuación el Tribunal abordará lo relativo a la liquidación del contrato de obra materia de la controversia, tomando en consideración que en torno a este TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 204 asunto, que se vincula con el pago de las prestaciones pactadas, ha de tomarse en consideración, al constituir desde una perspectiva temporal la iniciación de la relación jurídico procesal, que en la contestación de la demanda se indicó, por parte de la convocada, que CODAD le pagó a la Unión Temporal todas las obras ejecutadas y que así lo demuestran las diez (10) actas de recibo parcial de la obra y el acta de recibo final del contrato de obra civil, al propio tiempo que en la réplica, la Unión Temporal, como convocante, no alude ni hace mención alguna sobre el pago.

La liquidación de un contrato, como se ha señalado en otros apartes del laudo, corresponde a un balance o corte de cuentas que refleja el estado de las obligaciones a cargo de las partes del mismo, sea para manifestar que se encuentran finiquitadas las cargas recíprocas, es decir, que se encuentran a paz y salvo, sea para destacar que algunas de las mismas no han quedado resueltas o solucionadas y que, por ende, hay cuantías pendientes de pago.

De manera que la liquidación de un contrato procede cuando ha llegado a su fin, esto es, cuando concurre una de las modalidades de extinción de las obligaciones previstas en el artículo 1625 del código civil, sin perjuicio que las partes puedan, en aras de una debida colaboración y cooperación en procura de los fines del contrato, hacer liquidaciones parciales durante su desarrollo o ejecución. La Corte Constitucional ha delineado el alcance de la liquidación en los siguientes términos: “Liquidar significa hacer el ajuste formal de una cuenta; saldar, pagar enteramente una cuenta.

En materia contractual, la liquidación tiene por objeto principal definir las cuentas y en qué estado quedan luego de la terminación del contrato, a fin de finiquitar la relación entre las partes del negocio jurídico. La liquidación se define como el balance financiero realizado al final de la ejecución de los contratos de tracto sucesivo, lo que permite determinar los créditos entre las partes…”250 En la legislación civil no se prevé una disposición que imponga una obligación de liquidar el contrato, pues se defiere a la liberalidad de las partes en cuanto que se regulen sus intereses y se fijen mecanismos de identificación de los créditos o cargas 250 Sentencia T – 481 de 2005, Magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 205 que emergen a la conclusión del contrato, a diferencia de lo que acontece en la contratación administrativa en la cual es imperativa la realización de la liquidación en atención a los recursos e intereses públicos asociados, como lo prevén los artículos 60 y 11 de la leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

La doctrina, en tal sentido, ha señalado: “En las relaciones jurídicos privadas, la necesidad de certeza en su contenido económico depende de la voluntad de cada agente económico privado y no es un asunto de interés general, como sí ocurre con la administración. Esto explica porque en el régimen de los contratos privados no existe para las partes la obligación de liquidar los mismos.”251 En materia de liquidación de un contrato privado, en laudo proferido en el año 2003 se precisó lo siguiente: “De todo lo anterior surge que, evidentemente, la liquidación de mutuo acuerdo es el cumplimiento de una obligación contractual, ya por provenir directamente del contrato (como cláusula del principal, o como contrato accesorio), o por entenderse incorporado a él (Ley 153 de 19887, artículo 38: en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración).

Esta obligación es accesoria, porque no existe sin el contrato principal (C:C:, art. 1499). Y que cada uno de los ajustes, revisiones, acuerdos, conciliaciones o transacciones que se pacten, son también contratos accesorios”252 Con referencia a ese sucinto panorama legislativo, jurisprudencial y contenido en laudos arbitrales se infiere que la liquidación de contratos privados es una conducta contractual fundamentalmente potestativa de las partes.

Se trata de una manifestación concurrente de voluntad que brinda conocimiento respecto de la conformidad o divergencia entre las partes en relación con el desempeño financiero del contrato y que permite establecer la existencia o no de cargas o créditos, al propio tiempo que la determinación de importes de deuda. De manera que las partes, en el ámbito de la contratación privada, pueden convenir la realización y oportunidad de la liquidación y pueden hacerla u optar por no 251EXPOSITO, Juan Carlos: La liquidación obligatoria de los contratos estatales: un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en Revista Digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Número 1, 2000, página 7.

Tomado de http:// revistas.uexternado.edu.co/index.php/Derecho Administrativo, article/view/2591 252 Laudo en derecho proferido el 21 de mayo de 2003, Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá y Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 206 efectuarla, como sucedió en el contrato que se examina en el presente trámite arbitral.

Y pueden hacerla de mutuo acuerdo, en cuyo caso tal como se señalo corresponde a un ejercicio singular de voluntad sobre conformidad o divergencia o pueden diferirlo a la determinación del juez, es decir, a una liquidación judicial, como corresponde al presente caso, en el que la liquidación se solicita del Tribunal. Luego, para los efectos concretos del presente trámite, hay dos elementos de relevancia para la determinación del Tribunal, la primera la ausencia de liquidación hecha por las partes, lo que no permite conocer si hubo conformidades o divergencias en un balance que hubiese sido gestionado directamente por las partes, diferente a las pretensiones de revisión del contrato asociadas con omisión del deber de información, abuso de derecho y otros aspectos que se analizan en el presente laudo y la segunda que se demanda la liquidación judicial.

Antes de avanzar en los aspectos propios de la liquidación judicial del contrato, el Tribunal estima conveniente aludir a algunos aspectos generales de las dos modalidades de liquidación de un contrato, a saber, la de mutuo acuerdo y la judicial, tarea ésta última que le corresponde al Tribunal. Ello con el confesado propósito de alinderar el campo de su labor judicial, bien porque deba hacerla o porque se le imponga su abstención, vistos los elementos probatorios pertinentes.

El Consejo de Estado, en el ámbito de sus competencias, ha estimado que la liquidación bilateral de los contratos estatales es un verdadero negocio jurídico, al cual le es aplicable el artículo 1602 del código civil. Al efecto, esta corporación ha indicado que: “No puede perderse de vista que el acto de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el artículo citado” 253 En igual sentido laudo que puso fin a trámite arbitral indicó: 253 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, radicación 25000-23-25-000-1995-01556-01 (14113), magistrado ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Con esa orientación de preservación de la seguridad del acta de liquidación se entiende, además, por la jurisprudencia del Consejo de Estado, al propio tiempo que en algunos laudos arbitrales que está vedado hacer reclamaciones no contenidas en el acta, esto es, salvo cuando se encuentren expresamente vertidas en el documento es admisible hacer reclamaciones, pues lo contrario entrañaría agravio al carácter definitivo del acta de liquidación, incluso en el evento en el cual con anterioridad a la suscripción del acta se hubieren efectuado reclamaciones, y aun cuando de ello obre prueba, las mismas no podrán invocarse con posterioridad para apartarse de lo contenido en el acta de liquidación, pues el acta reviste carácter de transacción255.

El desarrollo de las características de la liquidación bilateral si bien han sido elaboradas con amplitud por la jurisprudencia del Consejo de Estado y a propósito de los contratos estatales, también lo son aplicables a contratos de naturaleza civil como lo tiene establecido la Corte Suprema de Justicia, según la cual “(…) en el acta de liquidación de los negocios jurídicos no pueden quedar pendientes reconocimientos de obligaciones que se originen en el pacto, dado que todos ellos debieron tener pago anterior.

Es más, si se quiere desconocer los efectos de los consignado en las actas finales, equivaldría a venirse contra los actos propios, según lo atesta la voz latina que prohíbe “venire contra factumproprium” ”256. 254 Laudo en derecho del 10 de marzo de 2010, aire Ambiente SA y Conconcreto SA y BRG Sociedad de Inversiones Ltda., Cámara de Comercio de Bogotá, árbitro único;

Juan Pablo Cárdenas Mejía 255 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 27 de marzo de 2014, Radicación 25000-23-26-000-1998-02814-01 (26939), Magistrado ponente Hernán Andrade Rincón. En igual sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de abril de 1997, Radicación 10608. 256 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 31 de julio de 2014, radicación 68001 31 03 005 2003 00366 01, Magistrada ponente Margarita Cabello Blanco TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 208 En el caso sometido a decisión del Tribunal debe recabarse que no hubo acta de liquidación y que entonces procedería la alternativa de ajuste judicial, segunda modalidad del balance definitivo de un contrato.

Y para ello resulta útil precisar que el juez carece de habilidad para disponer la creación de unas condiciones específicas de liquidación del contrato en ausencia de elementos probatorios que así lo permitan, a propósito de lo cual en un laudo que concluyó un trámite arbitral se dijo: “Por amplias que sean las facultades del juez, no puede celebrar contratos a nombre de las partes; por lo tanto se debe limitar a verificar la existencia presente o pasada de obligaciones contractuales y su cumplimiento.

Para ello tendrá en cuenta el contrato y las pruebas que obren en el expediente sobre su cumplimiento…”257 En el caso sometido a decisión del Tribunal se reitera que no procedió liquidación de las partes, en cuyo caso no es pertinente el análisis de la concomitancia entre el acta y cualquier conducta posterior de las partes y frente a la liquidación judicial el juez está en capacidad de hacerla cuando median elementos probatorios que le permitan hacerla, frente a lo cual debe indicarse que en el expediente no se observa una actividad probatoria orientada a establecer pagos o montos adeudados entre las partes como no sea la asociada con la pretensión derivada de la revisión del contrato de obra civil.

Con ese patrón, el Tribunal debe indicar que el empeño probatorio se orientó fundamentalmente a determinar otras situaciones como las suscitadas del dictamen pericial, o las vinculadas con el alcance del deber de información o la sobrevenida onerosidad o el abuso de derecho, pero no a suministrar elementos sobre el ajuste formal de la cuenta final ni a determinar el importe de una deuda.

Tal como se mencionó atrás, hubo manifestaciones en la contestación de la demanda sobre el pago que Codad le hizo a la Unión Temporal y en la réplica no se menciona, no hay oposición ni objeción a tal afirmación. 257 Laudo en derecho del 21 de mayo de 2003. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá y Empresa Nacional de Telecomunicaciones TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 209 De igual manera, a diferencia de lo que acontece en los contratos estatales en donde la liquidación sí reviste carácter obligatorio, en los contratos civiles no es compulsivo hacer tal liquidación. Y en ausencia de expresa disposición legal con tal previsión, las partes regularon un mecanismo contractual para la liquidación del contrato, en condición –la vigésimo quinta del contrato- transcrita en otro aparte del presente laudo, al cual no le dieron aplicación alguna y defirieron al ajuste formal y definitivo de la cuenta al Tribunal, en trámite en el cual no se comprobó ni se acreditó elemento alguno con tal fin.

En todo caso, el Tribunal encuentra que, en términos generales, la liquidación judicial procedería, pues –en primer lugar- como surge del texto contractual para la liquidación era requisito previo la existencia del acta de recibo final, lo que en efecto ocurrió el 20 de diciembre de 2012, conforme consta en los folios 82 a 84 del C. de Pruebas No. 1 y –en segundo lugar- que la liquidación no se hizo en el término de treinta (30) días siguientes a la suscripción del acta de recibo.

Pero que en el trámite no se encuentran elementos probatorios que permitan poner término al estado de cosas propios del balance financiero del contrato, toda vez que, en este aspecto, el Tribunal determinaría lo correspondiente frente a lo que obrase o constare en el expediente en relación con la existencia de obligaciones a cargo de cada parte y su estado de cumplimiento.

De manera puntual, entonces, el Tribunal debe indicar que de las pruebas que obran en el expediente no puede establecerse el importe de lo pagado ni cuánto constituye deuda, ni menos a cargo de quién estarían y se repite la convocada manifestó en la contestación de la demanda que “Codad le pagó a la Unión Temporal todos los trabajos ejecutados, así lo demuestran las diez actas de recibo parcial de la obra y el Acta de Recibido Final del contrato de Obra Civil”, sin que exista constancia del pago efectivamente realizado, pues las actas de recibido parcial de la obra, visibles en los folios 633 a 642 del C. de Pruebas No. 5, refieren el valor de las obras sin que de ellos se infiera, invariablemente, la conclusión lógica que tales valores fueron TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 210 cancelados, y en el expediente no hay pruebas del pago de tales actas.

Algo equivalente sucede en el Acta de Recibido Final en la cual se indica el valor total de la obra, fuera del valor inicial, y no hay en ella ni en el expediente que la cifra allí mencionada fue pagada total o parcialmente. 5- Corolario de lo anterior, el Tribunal carece de pruebas, inexistentes en el expediente, para determinar el importe de deudas, si las hubiere, a cargo del artífice o del comitente en el contrato de obra civil examinado.

Así las cosas, el Tribunal dispondrá que las partes hagan la liquidación definitiva del contrato y dispondrá lo pertinente en la parte resolutiva del presente laudo. d) Por lo expuesto, y de conformidad con las consideraciones motivas, fácticas, probatorias y normativas expresadas al analizar y decidir las pretensiones incoadas, en lo concerniente a las pretensiones y excepciones, el Tribunal se pronuncia así: 1.

Sobre las pretensiones de la demanda arbitral principal reformada, no prosperan la primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, novena, décima, décima primera y décima segunda principales, la subsidiaria de la pretensión octava principal, ni ninguna de sus consecuenciales. En torno a las excepciones perentorias interpuestas frente a la demanda arbitral principal, prosperan las denominadas “INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA QUE PROCEDA LA REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS”, “INEXISTENCIA DE ABUSO DE DERECHO POR PARTE DE CODAD”, “LA NECESIDAD DE MAYORES EQUIPOS ES CULPA DE LA UT PUESTO QUE NO CALCULÓ NI LA MAQUINARIA NI EL PERSONAL NECESARIO PARA EJECUTAR LA LABOR CONTRATADA.

ESTA SITUACIÓN NO PUEDE GENERAR RESPONSABILIDAD ALGUNA EN CONTRA DE CODAD”, “LAS ACTIVIDADES DE PARCHEO SÍ FUERON INCLUIDAS EN LA INVITACIÓN A TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 211 COTIZAR Y EN EL CONTRATO DE OBRA, RAZÓN POR LA QUE NO PUEDEN SER CATALOGADAS COMO OBRAS ADICIONALES”, y “CODAD LE PAGÓ A LA UT TODAS LAS OBRAS EJECUTADAS”, las cuales infirman en su totalidad el petitum principal, subsidiario y consecuencial formulado, sin lugar por ello, a pronunciamiento respecto de las restantes excepciones. 258 2.

A propósito de las pretensiones de la demanda arbitral de reconvención reformada. a) Las pretensión primera principal prospera por estar demostrado el incumplimiento del contrato en lo que respecta a la obligación de garantía estipulada en la cláusula décima sexta del Contrato de Obra 02/2012, que hace responsable a la Unión Temporal de reparar todos los defectos de la obra contratada durante un período de cinco años contados a partir del “Acta de Recibo Final de Contrato de Obra Civil Nro.

CODAD 02/2012”, suscrita el 20 de diciembre de 2012259, en la cual se reiteró expresamente que “[e]l recibo de los trabajos terminados, no releva al contratista de su responsabilidad y obligaciones a las cuales hacen referencia los documentos contractuales y las obligaciones legales vigentes”260, acreditados en su materialidad y ocurrencia dentro del plazo261 con su negativa a efectuar las reparaciones respectivas. 262 De conformidad con las pretensiones declarativas que prosperan, la pretensión segunda principal de condena, numerales 2.1 y 2.3 y la tercera 258 El artículo 306 del C. de P.C. dispone:[…] Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes”.

En el mismo sentido, el art. 282 de la Ley 1564 de 2012, C.G.P. en lo pertinente: “Artículo 282. Resolución sobre excepciones. […] Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes”. 259 C. de Pruebas No. 1, folios 82 a 84. 260 C. de Pruebas No. 1, folio 84. 261 C. de Pruebas No. 6, folio 27.

Comunicación del 29 de mayo de 2013 de CODAD a la Unión Temporal 262 C. de Pruebas No. 7, folios 26, 36-47. Comunicación de 9 de julio de 2013 dirigida por CODAD a la Unión Temporal: “Petición para la realización de trabajos urgentes de reparación superficial” y comunicación del 4 de julio de 2013 de la UT a CODAD: “Por las razones anteriormente expuestas, la UT Aeropuerto el Dorado no adelantará reparación alguna en las calles mencionadas en su comunicación, en consideración a que los daños que presentan las mismas no son imputables al Contratista, a la luz de las obligaciones contractuales pactadas por las partes” TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 212 principal también prosperan, sin lugar a pronunciamiento sobre las subsidiarias, y en consecuencia, procede la condena de las siguientes sumas probadas en el proceso, en consonancia con lo que más adelante se establece respecto del juramento estimatorio y por los siguientes conceptos con su respectiva actualización aplicando el IPC de la fecha más próxima del laudo, en los términos que se sintetizan a continuación: Valor de las reparaciones por los defectos cubiertos en la garantía: En la demanda de reconveción reformada se indicó que el valor de los gastos en que incurrió Codad para remediar el deterioro de las calles de rodajes ascendían a la suma de $4.629.681.887, según la relación de cada una de las facturas y sus valores mencionadas en dicha demanda.

Sin embargo, encuentra el Tribunal que la suma de las facturas que obran en el proceso y relacionadas en la demanda de reconvención reformada, arroja un valor de $4.615.041.815,88, de donde se evidencia que Codad incurrió en un error artimético al calcular el valor total de dichas facturas. La relación correcta de las facturas, sus valores y su suma es la siguiente: 263 Folio Fecha Factura No. Factura Valor Nombre folio 4 cuaderno de pruebas 14 / folio 384 cuaderno de pruebas 6 13/03/14 504 $ 22.896.400,00 Pavcol folio 6 cuaderno de pruebas 14/ folio 268 cuaderno de pruebas 6 19/13/13 357 $ 3.470.617,00 Pavcol folio 8 cuaderno de pruebas 14 / folio 281cuaderno de pruebas 6 3/02/14 441 $ 4.323.726.020,00 Pavcol folio 274 cuaderno de pruebas 6 18/02/13 4753 $ 974.400,00 Paviobras folio 277 cuaderno de pruebas 6 14/08/13 4894 $ 243.600,00 Paviobras folio 280 cuaderno de pruebas 6 17/09/13 4931 $ 243.600,00 Paviobras folio 282 cuaderno de pruebas 6 13/09/13 5231 $ 296.888,00 Doble A Ingeniería folio 289 cuaderno de pruebas 6 4/09/13 13 $ 15.620.753,00 CMO Ing. folio 293 cuaderno de pruebas 6 24/09/13 14 $ 16.927.845,94 CMO Ing. folio 295 cuaderno de pruebas 6 8/10/13 15 $ 16.927.846,00 CMO Ing. folio 299 cuaderno de pruebas 6 28/10/13 18 $ 16.927.845,94 CMO Ing. folio 311 cuaderno de pruebas 6 7/01/14 19162 $ 50.000.000,00 Ingetec folio 313 cuaderno de pruebas 6 13/01/14 19168 $ 70.000.000,00 Ingetec folio 317 cuaderno de pruebas 6 3/02/14 19196 $ 70.000.000,00 Ingetec 263 C. de Pruebas No 6, folios 258 a 302;

C. de Pruebas No. 14, folios 1 a 7 y 170. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 213 folio 320 cuaderno de pruebas 6 3/12/13 9311 $ 2.610.000,00 MC Mecanizados folio 323 cuaderno de pruebas 6 17/01/14 3317 $ 360.180,00 Hidroneumática folio 325 cuaderno de pruebas 6 23/01/14 3321 $ 109.620,00 Hidroneumática folio 327 cuaderno de pruebas 6 15/01/14 9386 $ 3.567.000,00 MC Mecanizados folio 330 cuaderno de pruebas 6 7/01/14 3315 $ 139.200,00 Hidroneumática Total Facturas $ 4.615.041.815,88 Ahora bien, respecto de la factura 0441, es preciso mencionar que el valor de las actividades asciende a $4.323.726.020,00.

A dicho valor se le descontaron, para efectos de totalizar la factura, la suma de $474.189.514 derivada de la amortización de un anticipo y la suma de $217.293.175 por concepto de la retención en garantía, sumas de dinero que debieron haber sido pagadas efectivamente por CODAD y que hacen parte del precio por los servicios prestados.

Las sumas anteriores serán actualizadas a la fecha del Laudo, desde la fecha del comprobante de egreso respectivo y a falta de este a partir de la fecha de presentación de la demanda de reconvención, esto es el 27 de mayo de 2014, aplicando el IPC264, así: No. Factura Fecha inicial Fecha final Valor IPC Factor de Ajuste Actualización INICIAL FINAL 504 14/04/2014 15/12/2015 $ 22.896.400,00 116,24 125,37 1,078544 $ 1.798.383,79 357 02/01/2014 15/12/2015 $ 3.470.617,00 114,54 125,37 1,094552 $ 328.154,20 441 01/03/2014 15/12/2015 $ 4.323.726.020,00 115,71 125,37 1,083485 $ 360.964.422,72 4753 27/05/2014 15/12/2015 $ 974.400,00 116,81 125,37 1,073281 $ 71.405,39 4894 27/05/2014 15/12/2015 $ 243.600,00 116,81 125,37 1,073281 $ 17.851,35 4931 27/05/2014 15/12/2015 $ 243.600,00 116,81 125,37 1,073281 $ 17.851,35 5231 27/05/2014 15/12/2015 $ 296.888,00 116,81 125,37 1,073281 $ 21.756,37 13 03/10/2013 15/12/2015 $ 15.620.753,00 113,93 125,37 1,100413 $ 1.568.519,39 14 12/11/2013 15/12/2015 $ 16.927.845,94 113,68 125,37 1,102833 $ 1.740.732,93 15 12/11/2013 15/12/2015 $ 16.927.846,00 113,68 125,37 1,102833 $ 1.740.732,93 18 27/11/2013 15/12/2015 $ 16.927.845,94 113,68 125,37 1,102833 $ 1.740.732,93 19162 01/03/2014 15/12/2015 $ 50.000.000,00 115,71 125,37 1,083485 $ 4.174.228,68 19168 01/03/2014 15/12/2015 $ 70.000.000,00 115,71 125,37 1,083485 $ 5.843.920,15 19196 14/04/2014 15/12/2015 $ 70.000.000,00 116,24 125,37 1,078544 $ 5.498.107,36 9311 27/05/2014 15/12/2015 $ 2.610.000,00 116,81 125,37 1,073281 $ 191.264,45 264 R= Rh x If/ Ii, donde R es la suma a actualizar, If es el índice final de precios, mientras que Ii, es el índice inicial de precios.

TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 214 3317 27/05/2014 15/12/2015 $ 360.180,00 116,81 125,37 1,073281 $ 26.394,49 3321 27/05/2014 15/12/2015 $ 109.620,00 116,81 125,37 1,073281 $ 8.033,11 9386 27/05/2014 15/12/2015 $ 3.567.000,00 116,81 125,37 1,073281 $ 261.394,74 3315 27/05/2014 15/12/2015 $ 139.200,00 116,81 125,37 1,073281 $ 10.200,77 TOTAL $ 4.615.041.815,88 $ 386.024.087,09 Total Capital + actualización: $ 5.001.065.902,97 Valor de la multa impuesta a CODAD S.A. según Resolución 03729 del 11 de julio de 2012265 confirmada con la Resolución 06784 del 5 de diciembre de 2013266, cancelada el el día 12 de diciembre de 2013267 en cuantía de doscientos cuarenta y tres millones cuatrocientos sesenta y ocho mil setecientos veintinueve pesos ( $243.468.729,oo) moneda legal colombiana, que actualizada a 30 de noviembre de 2015 con el IPC equivale a: Fecha inicial Fecha final Valor IPC Factor de Ajuste Capital Actualizado INICIAL FINAL 12/12/2013 15/12/2015 $ 243.468.729 113,98 125,37 1,099930 $ 267.798.513 Valor Actualización ( Capital Actualizado – valor) $24.320.784 No se reconocen los intereses moratorios pretendidos en los numerales 2.2 y 2.4. de la pretensión segunda principal de condena, porque las sumas en que se concretan los valores y la obligación misma de pagarlas sólo se determinan en este laudo.

A este respecto el Tribunal considera pertinente precisar que para que exista mora y, por consiguiente, el deber de pagar intereses de mora, es necesario que exista una obligación cuyo monto esté determinado o sea determinable. Así las cosas, cuando quiera que previamente a la sentencia judicial existe incertidumbre sobre la existencia misma de la obligación o su cuantía, no es posible concluir el derecho al pago de intereses moratorios, tanto cuanto más porque el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por la cual, en su ausencia, no proceden. 265 C. de Pruebas No. 6, folios 359 a 373. 266 C. de Pruebas No. 6, folios 377 a 403. 267 C. de Pruebas No. 6, folio 408.

Luego, si para el 26 de Mayo de 1977 la obligación judicialmente aquí declarada a cargo del Banco de Colombia y a favor de Codi no era aún exigible, menos aún puede afirmarse con acierto que desde entonces su deudor esté en mora de pagarla, ya que en todo caso la mora debitoria presupone, como elemento esencial de su estructura, la exigibilidad de la obligación”.

Así mismo en sentencia del 10 de Junio de 1995, señaló: “En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto éste sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago sólo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Sentencia Casación 27 de Agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128)” (Negrillas por fuera del texto original).269 Por consiguiente, dicha jurisprudencia sólo se aplica en aquellos casos en los que previamente a la existencia del proceso no es posible afirmar la existencia de una obligación clara y líquida, pues ella solo puede establecerse a través del juicio.

En tales casos sólo existirá mora a partir de la decisión judicial que la declara y reconoce, pues es a través de ella que se determina el monto de la obligación. Criterio análogo es el de la Sección Tercera del Consejo de Estado que en sentencia del 27 de noviembre de 2002 270, señaló: “[…] En lo que tiene que ver con la condena al pago de intereses moratorios, cabe tener en cuenta que estos intereses proceden frente al incumplimiento o retardo en el cumplimiento en que incurre el DEUDOR.“ “(….) 268 Gaceta Judicial.

Tomo 176 pág. 288 269 Expediente 4540. 270 Expediente 13.792. Ponente: Maria Elena Giraldo Gómez. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 216 “Se tiene así que si la condena al pago de intereses moratorios tiene por objeto sancionar el incumplimiento o la mora del DEUDOR, es lógico que cuando la Administración por sentencia en firme adquiere la calidad de DEUDOR, en el caso como el que se estudia, sólo a partir del día siguiente de dicha firmeza, si es que la Administración no satisface al acreedor, estará obligada no sólo por el capital de la condena sino también por los intereses moratorios, sin exceder el límite de usura.

Por ello mismo no tiene fundamento legal imponer intereses moratorios cuando no existe obligación previa ni exigibilidad de la misma, pues la sanción al deudor con intereses moratorios requiere de la existencia y de la exigibilidad de una obligación. Por lo tanto, la Sala modifica así las anteriores posturas y por eso concluye que la condena al pago de intereses moratorios en eventos como el presente, es decir cuando la calidad de deudor de la Administración aparece después de quedar en firme la sentencia condenatoria, SÓLO surge a partir del día siguiente a la firmeza de esa sentencia”.( Subrayas y negrillas ajenas al texto).

Como precisa la citada sentencia a partir del día siguiente a la ejecutoria del laudo, y hasta la fecha del pago total,proceden los intereses moratorios en la forma dispuesta por la Ley, y así se dispondrá en la parte resolutiva. Tampoco procede la condena solicitada en el numeral 2.5 de la pretensión segunda principal de condena, porque en la fecha de este laudo por los hechos sucedidos el 25 de mayo de 2012, no se ha impuesto sanción o multa a CODAD, sin perjuicio del deber legal de la Unión Temporal de reconocerle y pagarle el valor respectivo en su oportunidad. b) En torno a las excepciones interpuestas contra la demanda de reconvención reformada, se considera: (i) “Cumplimiento del contrato por parte de la Unión Temporal Aeropuerto el Dorado y sus integrantes”.

En el debate sometido a consideración del Tribunal se ha acreditado que si bien se recibió la obra encargada, confeccionada por la Unión Temporal, sin salvedades ni observaciones por parte de ninguna de las partes, también se ha probado que fue necesario con posterioridad efectuar reparaciones que asumió la convocada, demandante en reconvención que, por efecto de las prestaciones subsiguientes TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 217 derivadas de cualquier contrato, cuando se presentan han de asumirse por parte de quien ha debido en su momento integrarlas con su carga contractual.

Con tal orientación entonces el Tribunal, habrá de declarar improcedente esta excepción. (ii) Excepción de ausencia de responsabilidad de la Unión Temporal y responsabilidad exclusiva de CODAD, respecto de el diseño y procedimiento constructivo adoptado e impuesto a su Contratista”. Se ha analizado en el presente laudo que el diseño y procedimiento constructivo no constituyo una imposición, sino que del mismo hubo oportunidad de inspección que no se realizó por ninguna de los proponentes.

Además, que de las condiciones mencionadas o descritas en el pliego de condiciones conocido por los proponentes no se hicieron objeciones ni que produjo abstención para participar, sino que con base en los mismos se hizo la propuesta, se confeccionaron las obras encargadas y se fijaron las condiciones de desempeño del contrato. Además, la alegada onerosidad sobrevenida el Tribunal no la encontró coincidente con hipótesis de ausencia del deber de información o con la imprevisión o con circunstancias de abusividad del derecho, imputables o atribuibles al comitente de la obra, demandada en el trámite y reconviniente.

El Tribunal estima que hubo conocimiento suficiente, que no hubo ambigüedades en el suministro de información y que una conducta diligente del demandante del trámite o demandada en la reconvención le habría permitido frente a situaciones imprevistas, o que no se previeron, haberlas conocido y respecto de eventos imprevisibles que habrían provocado una onerosidad sobrevenida, como la alegada por la demandante a su vez demandada en reconvención, el carácter profesional del artífice, su “lex TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 218 artis”, conducen a que no se predique la misma, pues no es rara ni extraordinaria ni extraña a la habilidad de previsión de quien asume una obligación profesional Corolario de lo anterior, entonces, no prosperará esta excepción. (iii) “NEMO POTEST PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGARE.

Los daños presentados en las Calles de Rodaje no son imputables a la Unión Temporal Aeropuerto el Dorado, ni a sus integrantes y nadie puede alegar a su favor su propio actuar negligente o torpe”. Para resolver esta excepción se toma en consideración que los daños presentados en las calles de rodaje respecto de los cuales versó la controversia corresponden a situaciones derivadas del cumplimiento de los términos contenidos en los pliegos de condiciones conocidos por los diferentes proponentes.

Las labores técnicas que de manera adicional o complementaria hubieron de realizarse para suplir deficiencias o eliminar defectos o reparar daños que surgieron en la confección de la obra material de repavimentación como el microfresado integraban parte de la información provista por el comitente y de la atención del deber de previsión que le correspondía al artífice.

Pero si se tratara de un error constructivo, entonces, el riesgo correspondiente, como se ha establecido en el laudo, le corresponde al artífice, es decir, a la Unión Temporal Aeropuerto El Dorado, demandante en el presente trámite y demandado en reconvención. Por tanto, esta excepción no prosperará. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 219 (iv) “Ausencia de Responsabilidad por parte del contratista respecto de la patología presentada en la mezcla asfáltica.

Presencia de propio actuar negligente de la Convocada y casos fortuitos de terceros que afectan la mezcla”. Sobre este particular, el Tribunal considera que no le asiste razón a la UT, pues como quedó demostrado en líneas anteriores, las deficiencias en las Calles de Rodaje le son imputables, y las razones de la UT para negarse a realizar las reparaciones no tienen un sustento jurídico y fáctico sólido, circunstancia que conduce al Tribunal a negar la excepción antes descrita.

Asimismo, el Tribunal no encontró demostrados los elementos propios de un caso fortuito, fracasando la UT en el cumplimiento de su carga de probarlos, impone la necesidad de negar la excepción. (v) “Inexistencia de las omisiones o faltas alegadas del Contratista en relación con la calidad del pavimento y procedimiento constructivo” El Tribunal considera que tal medio de defensa no tiene vocación de prosperidad, pues quedó demostrado en el proceso que durante la ejecución de las obras objeto del Contrato la UT incurrió en varios errores constructivos que fueron advertidos por la interventoría del proyecto (comunicaciones que obran en el expediente) y que fueron ratificados por el perito Luis Orlando Muñoz y por el testigo David Gonzalez, entre otros.

Por lo anterior, ante la existencia de errores constructivos comprobados, la referida excepción será negada por el Tribunal. (vi) “Control de la mezcla instalada”. En virtud de la cual la UT alega que CODAD aprobó la mezcla suministrada por cumplir con las especificaciones técnicas contratada, el Tribunal considera que si TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 220 bien es cierto quedó demostrado que la mezcla cumplía con las especificaciones técnicas requeridas por los pliegos del Contrato, lo cierto es que también quedó demostrado con el dictamen pericial rendido por el perito Muñoz que su aplicación no fue la correcta, lo que para el Tribunal tiene como una conclusión que el simple cumplimiento de las condiciones técnicas de la mezcla no era suficiente para cumplir a satisfacción el Contrato, sino que era necesario que los procedimientos constructivos en virtud de los cuales se utilizaba la mezcla asfáltica deberían ser los adecuados para que el resultado contratado fuera el pretendido.

En ese orden de ideas, el Tribunal negará la presente excepción bajo la premisa que el cumplimiento de las excepciones técnicas en la mezcla no bastaba para demostrar el cumplimiento pleno del Contrato y derrotar las pretensiones de la demanda de reconvención. (vii) “Las multas impuestas a CODAD como resultado de los procesos sancionatorios iniciados por al AEROCIVIL no son imputables a la Unión Temporal- Nadie se puede obligar a lo imposible y Excepción de caso fortuito o fuerza mayor” La Unión Temporal tenía la pista bajo su responsabilidad y ejecutaba las obras según el cronograma de disponibilidad y necesidades operativas de la UAEAC, dentro de los horarios de trabajo aprobados, debía entregarla en funcionamiento a las 6:00 a.m. (Cláusula Segunda, Parágrafo Primero, Contrato de Obra Civil No. 02/2012), no la entregó, y por tanto, según el literal d) de la Cláusula Novena del Contrato de Obra Civil No. 02/2012, CODAD, tiene derecho a repetir por el pago de la sanción impuesta.

La ocurrencia el 26 de febrero de 2012 entre las 3:48 y 4:30 de una fuerte lluvia y tormenta eléctrica fue invocada por CODAD en su escrito de 9 de abril de 2012 ante la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil como un caso fortuito o TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 221 fuerza mayor 271, y desestimó la Resolución 03729 del 11 de julio de 2012 confirmada mediante Resolución 06784 del 5 de diciembre de 2013. 272 Las multas impuestas a CODAD y canceladas por ésta el día 12 de diciembre de 2013273 en cuantía de doscientos cuarenta y tres millones cuatrocientos sesenta y ocho mil setecientos veintinueve pesos ($243.468.729,oo) moneda legal colombiana, obedecen a hechos que comprometen la responsabilidad de la Unión Temporal, y su valor debe pagársele, conforme a las consideraciones expuestas en precedencia. La Unión Temporal tenía la pista bajo su responsabilidad y ejecutaba las obras según el cronograma de disponibilidad y necesidades operativas de la UAEAC dentro de los horarios de trabajo aprobados, debía entregarla en funcionamiento a las 6:00 a.m. (Cláusula Segunda, Parágrafo Primero, Contrato de Obra Civil No. 02/2012), no la entregó, y por tanto, según el literal d) de la Cláusula Novena del Contrato de Obra Civil No. 02/2012, CODAD, tiene derecho a repetir por el pago de la sanción impuesta.

Adicionalmente, en el Acta de recibo final de contrato de obra civil suscrita por Codad S.A. y la Unión Temporal, el 20 de diciembre de 2012, la UT simplemente expresó que la garantía de cumplimiento cubre esas posibles multas: “De conformidad con lo estipulado tanto en el literal d) de la cláusula novena, como en la Vigésima Primera del Contrato de Obra Civil No. 02/2012, se deja constancia que a la feca de la firma del presente documento, y en virtud del contrato de obra suscrito, se encuentran en curso por parte de la Unidad Administartiva Especial de Aeronáutica Civil, procesos contra CODAD S.A. por multas y/o sanciones por incumplimientos por la suma de $111.600.344 millones de pesos moneda corriente y de US 193.911.54 dólares américanos y por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte una investigación administrativa, esta última sin determinar aun el valor de la posible sanción y/o multa.

En este sentido la Ut Aeropuerto El Dorado manifiesta que la garantía de cumplimiento estipulada en la cláusula Décima Quinta del citado contrato cubre estas posibles multas y/o sanciones” 274. (Lo subrayado es ajeno al texto). 271 C. de Pruebas No. 6, folio 356. 272 C. de Pruebas No. 6, folios 377 a 403. 273 C. de Pruebas No. 6, folio 408. 274 C. de Pruebas No. 1, folio

En relación con este asunto, quedó demostrado, por el contrario, que en virtud del citado principio contractual y de conformidad con la cláusula décimo sexta, la UT estaba obligada a realizar las reparaciones en las Calles de Rodaje, obligación que fue desatendida y que motivó la presentación de la demanda de reconvención. Finalmente, para el Tribunal es importante destacar que la UT no cumplió el Contrato apegándose a los términos y condiciones técnicas pactadas, pues quedó demostrado a lo largo del material probatorio que en la ejecución de las obras fue reconvenido en varias oportunidades por CODAD y por la interventoría del proyecto para que ajustara sus actividades a los parámetros contractuales.

Así las cosas, el Tribunal procederá a negar la excepción de “Pacta Sunt Servanda” formulada por la convocante y demandada en reconvención. (ix) “Ausencia de responsabilidad de la unión temporal respecto del amparo de garantía de estabilidad, y la Inexistencia de exigibilidad de la garantía de autorización a Codad de contratar las obras con un tercero. Excepción de extralimitación en el uso de la garantía pactada”.

El Tribunal encuentra que el plantemiento esbozado por la UT no guarda respaldo ni consonancia con lo dispuesto en la cláusula décimo sexta del Contrato, ni responde a la naturaleza jurídica de las obligaciones derivadas de este. En desarrollo de lo anterior, es preciso reiterar, con fundamento en las consideraciones antes detalladas respecto de la condición de obligaciones de resultado de la UT, que resulta incontrovertible su responsabilidad frente a la TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 223 estabilidad de la obra, pues en los términos de la cláusula décimo sexta del Contrato, debía reparar “todos los defectos que pudieran presentarse con posterioridad a la liquidación del contrato o si la obra amenaza ruina o acelerado deterioro, en todo o en parte…”, es decir, que otorgó a su cargo la garantía de responder por los defectos que se presenten en la obra por un término de 5 años contados a parte de la fecha consignada en el Acta de Recibo Definitivo de Obras (20 de diciembre de 2012).

De igual forma, para el Tribunal es evidente que no existió ninguna clase de extralimitación por parte de CODAD en la contratación de un tercero para la reparación de las obras que la UT se negó a realizar, pues la misma cláusula décimo sexta del Contrato previó que “Si las reparaciones no se efectúan dentro de los términos señalados, el CONTRATANTE podrá efectuarlas por cuenta de EL CONTRATISTA y hacer efectiva la garantía de estabilidad estipulada.” Así, resulta incontrovertible que ante la negativa injustificada de la UT (que fue determinada en líneas precedentes por el Tribunal), CODAD estaba plenamente facultado para ejercer su derecho a ejecutar las reparaciones por cuenta de la UT, descartándose así el segundo supuesto de la excepción bajo estudio.

Finalmente, para el Tribunal no es de recibo que se aduzca una extralimitación de las actividades de reparación realizadas en virtud de la garantía, pues todas estas actividades, según quedó probado en el proceso, fueron requeridas para poder reparar de manera satisfactoria las Calles de Rodaje que presentaron defectos. En esa medida, no se demostró en el proceso una extralimitación por parte de CODAD, no siendo suficiente la argumentación relacionada la diferencia entre el objeto contratado con la UT y el objeto del contrato celebrado entre CODAD y Pavimento de Colombia S.A. Por último, cabe anotar que no puede requerirse una identidad en las actividades contratadas en cada uno de los contratos para determinar la extralimitación de la garantía, pues lo cierto es que CODAD tenía el derecho a llevar a cabo las reparaciones que fueran necesarias para satisfacer las necesidades TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 224 técnicas de la pista contratadas.

Por lo expuesto la excepción será negada por el Tribunal. (x) “Conocimiento pleno de CODAD de las actividades, calidad de los materiales, metodología de trabajo desplegadas por la Unión Temporal para el cumplimiento del objeto contratado en virtud del Contrato 02/2012”. Respecto del cumplimiento del objeto contratado, obligación profesional del artífice y prestación requerida por el comitente, se tiene que hubo un acta de recibido final de la obra, que da cuenta de la satisfacción de la obligación de hacer.

No hubo, en cambio, liquidación del contrato o balance definitivo respecto del desempeño financiero del contrato. Bien pudo haber conocimiento de Codad de las actividades desarrolladas por la Unión Temporal, como que existe un acta de recibido final de obra, pero no hubo ni consintió en las anomalías o deficiencias constructivas establecidas durante el trámite arbitral y principalmente determinadas en el dictamen pericial y su consiguiente debate.

Por tanto, esta excepción no prospera. (xi) “Violación de actos propios e incumplimiento del principio de confianza legítima”. La doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima ha sido reconocido por la Corte Constitucional, y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 225 En Sentencia C-760 de 2011, la Corte Constitucional destacó la importancia del principio de buena fe contractual, indicando que éste obliga a las partes a actuar bajo parámetros de razonabilidad, dirigidos al cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato, lo que implica que el mismo garantiza que los contratantes actuarán con honestidad, lealtad y moralidad en sus actuaciones contractuales: “El artículo 83 de la Constitución Política reconoce el principio de buena fe en las actuaciones de los particulares.

Dicha disposición de raigambre Superior tiene desarrollo legislativo concreto, en materia contractual, en los artículos 1603 de Código Civil[12] y 871 del Código de Comercio[13]. “Según el principio de buena fe contractual, las partes obligadas por un acto jurídico actúan bajo los parámetros de la recta disposición de la razón dirigida al cumplimiento fiel de las obligaciones derivadas del acto.

Se trata de reconocer que al momento de aceptar la realización de una determinada prestación, se procederá con honestidad, lealtad y moralidad”. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 9 de agosto de 2007, expediente número 00254.01, señaló que las partes no pueden caprichosamente apartarse de los efectos de sus actuaciones contractuales, porque ello equivaldría a la violación de los postulados de la buena fe y de la coherencia jurídica exigida a los contratantes, definición de la teoría de los actos propios: “En cabal realización de estas premisas, las personas, al interaccionar con sus semejantes, adoptan conductas que fijan o marcan sendas cuya observancia, a futuro, determinan qué grado de confianza merecen o qué duda generan.

Los antecedentes conductuales crean situaciones jurídicas que devienen como referentes a observar frente a actuaciones presentes y futuras, de similar textura fáctica y jurídica, no pudiendo sustraerse caprichosamente de sus efectos, génesis esta de la llamada “Teoría de los Actos Propios”. “Aparece, entonces, que asumir posiciones diversas y contradictorias respecto de los mismos aspectos fácticos y los mismos intereses económicos, puede constituir, y suele serlo, un acto contrario a los fundamentos de la buena fe y a la coherencia jurídica exigida a cualquier contratante”.

En idéntico sentido, ha indicado: “(…) el principio de confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legitimo affidamento, estoppel), reconocido como un parámetro constitucional relevante, protege de comportamientos ulteriores asimétricos, contradictorios o incompatibles con los anteriores y de cambios sobrevenidos, inesperados, súbitos e intempestivos (Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17.

Auflage, München, Beck, 2009; P. Craig, Substantive Legitimate Expectations in Domestic and European Law, CLJ, 1996; Denis Mazeaud, La confiance légitime et l’estoppel, Revue Internationale de droit comparé, n° 2, París, 2006). El principio está en indisociable conexión con la seguridad jurídica, la legalidad y la buena fe, sin confundirse con éstas.[…] En cuanto a sus requisitos, presupone: a) un acto susceptible de infundir confianza y crear esperanzas fundadas; b) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 226 una situación preexistente generatriz de una expectativa verosímil, razonable y legítima basada en la confianza que inspira la autoridad con su conducta sobre su mantenimiento o estabilidad; y c) una actuación de buena fe del sujeto (S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, Dalloz, Paris, 2001, pág. 496).

“La confianza legítima se traduce en la protección de las expectativas de estabilidad generadas con las actuaciones previas ante la fundada creencia de su proyección en condiciones relativas de permanencia, coherencia y plenitud, partiendo de la premisa según la cual todo ciudadano tiene derecho a prever, disciplinar u ordenar su conducta con sujeción a las directrices normativas entonces vigentes, a su aplicación e interpretación por las autoridades, confiando razonablemente en que procederán de manera idéntica o similar en el futuro. […] En este contexto, el principio no solo es deseable, sino que se presenta como una exigencia social ineludible para garantizar la buena fe y las legítimas expectativas por situaciones derivadas del comportamiento anterior.” 275 Ninguno de los hechos que sustentan esta excepción configuran una conducta de CODAD contraria al acto propio o al principio de confianza legítima; es el incumplimiento del contrato de obra que la legitima para pretender la reparación de los daños que se le causaron.

Por tanto, no prospera la excepción. (xii) “Fuerza mayor de los hechos ocurridos el viernes 26 de febrero de 2012”. Tal como se expresó en precedencia, el caso fortuito o fuerza mayor por la tormenta eléctrica acaecida el 26 de febrero de 2012 entre las entre las 3:48 y 4:30 cuando la Unión Temporal tenía la Pista bajo su responsabilidad, fue expresamente invocada por CODAD en su escrito de 9 de abril de 2012 ante la Unidad Administrativa 275 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 25 de Junio de 2009, Exp. 11001-02- 03-000-2005-00251-01.

En el mismo sentido. Cas. civ. Sentencias 20 de Mayo de 1936, G.J. XLIII, pp. 46 y ss; Abril 2 de 1941, LI, 172; Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767 y ss; Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; 9 de Agosto de 2007, Exp. 00254-01 y 24 de Enero de 2011, Exp. 110013103025200100457 -01; 27 de Febrero de 2012. Expediente 14027.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de Agosto de 1992, Junio 19 de 1996, Exp. 4868; Septiembre 11 de 1997, Exp. 9207; 9 de Marzo de 2000. Exp. 11447; Corte Constitucional, Sentencias T-406 de 1992; C-544 de 1994,; C.126, C-168, T-495 de 1995; C-147 de 1997; SU-480 DE 1997; C.478 de 1998, SU.360/99, T-364/99, SU.601A/99, T-706/99, T-754/99, T-900/99, T-940/99, T-295 y T-827 de 1999;

T-020 T-202 de 2002;, T-372/00, T-791/00, T-983/00de 2000; C-262 de 2001; T-1228 de 2001; C-836 de 2001, C-121 de 2004; C-314 de 2004; T-340 de 2005; T-689 de 2005; C-663 de 2007, T-1094 de 2005; T- 053/08; T-1179 de 2008; T-566 de 2009, T-268 de 2009; T-210 de 2010; T-180 A de 2010; T- 698 de 2010; T- 850 de 2010; T-152 de 2011; T-213 de 2012, T- 314 de 2012;

T-722 de 2012, T-715 de 2014. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de Agosto de 1992, Junio 19 de 1996, Exp. 4868; Septiembre 11 de 1997, Exp. 9207; 9 de Marzo de 2000. Exp. 11447 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 227 Especial de Aeronáutica Civil como un caso fortuito o fuerza mayor 276, y el recurso interpuesto contra la Resolución 03729 del 11 de julio de 2012 confirmada en todas sus partes mediante Resolución 06784 del 5 de diciembre de 2013. 277 En este contexto, al no haberse aceptado la causa de caso fortuito o fuerza mayor, al tenor de lo acordado en el Contrato, la Unión Temporal debe reembolsar a CODAD el valor de la multa impuesta.

Por demás para el Tribunal es relevante la manifestación de la Unión Temporal consignada en el Acta de recibo final de contrato de obra civil suscrita por el 20 de diciembre de 2012, en los siguientes términos: “De conformidad con lo estipulado tanto en el literal d) de la cláusula novena, como en la Vigésima Primera del Contrato de Obra Civil No. 02/2012, se deja constancia que a la feca de la firma del presente documento, y en virtud del contrato de obra suscrito, se encuentran en curso por parte de la Unidad Administartiva Especial de Aeronáutica Civil, procesos contra CODAD S.A. por multas y/o sanciones por incumplimientos por la suma de $111.600.344 millones de pesos moneda corriente y de US 193.911.54 dólares américanos y por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte una investigación administrativa, esta última sin determinar aun el valor de la posible sanción y/o multa.

En este sentido la Ut Aeropuerto El Dorado manifiesta que la garantía de cumplimiento estipulada en la cláusula Décima Quinta del citado contrato cubre estas posibles multas y/o sanciones” 278. (Lo subrayado es ajeno al texto). Por lo anterior no prospera la excepción. (xiii) “La multa impuesta por la Aeronáutica a CODAD no se encuentra cubierta por la póliza de seguro”.

Esta excepción carece de vocación de prosperidad porque los hechos generarices de la imposición de la multa están dentro de la esfera jurídica de la Unión Temporal, se ocasionan por su conducta, y por consiguiente es responsable frente a Codad, tal como se estipuló en el contrato de obra, con independencia de la existencia de una póliza de seguro, o de su cobertura. 276 C. de Pruebas Nno. 6, folio 356. 277 C. de Pruebas No. 6, folios 377 a 403. 278 C. de Pruebas No. 1, folio

La Unión Temporal, cierto no tuvo acceso a la investigación administrativa ni fue vinculada a la misma, pero en los términos del contrato celebrado es responsable frente a CODAD por su imposición. Por tanto, no prospera la excepción. (xv) “EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DEL DAÑO ALEGADO. El proceso sancionatorio que a la fecha de presentación de la demanda de reconvención se encuentra en curso, el cual fue iniciado por la Aerocivil contra CODAD no ha generado ningún perjuicio a CODAD y su resultado es inicierto por lo cual no es procedente su condena”.

Esta excepción está llamada a prosperar por cuanto es verdad que el proceso sancionatorio por los hechos sucedidos el 25 de mayo de 2012, no ha concluido ni se ha impuesto sanción o multa a CODAD, y en consecuencia, el perjuicio no se ha consumado, ni se sabe cuál será su resultado. Sin embargo, en caso de imponerse la multa o sanción, la Unión Temporal está en el deber legal de pagar el valor de las multas y sanciones que se impongan.

Por tanto prospera única y exclusivamente respecto de ese proceso. (xvi) “Inexistencia de perjuicios”. Los perjuicios y su relación causal están debidamente comprobados y por lo mismo esta excepción no prospera. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 229 (xvii) “Nadie puede alegar a su favor su propia culpa.

Nemo Auditur Propiam Turpitudinem Allegans”. Respecto de esta excepción que se orienta a atribuirle a la demandante en reconvención culpa en los hechos materia de la controversia y generarle así responsabilidad en los mismos, supondría que hubiese contribuido a su causación o producción, a cuyo efecto debe considerarse que en el trámite ha quedado establecido que no hubo culpa que se le pueda atribuir a la demandante en reconvención o demandada en el trámite arbitral por efecto del cual frente a las diversas alegaciones hechas pueda configurarse evento alguno de capacidad de producción o decisión que coincida con culpa, frente a la demandante en reconvención y que, por ello, al oponerse a las pretensiones de ésta pueda, en manera alguna, acogerse esta excepción. El Tribunal debe recabar que de la evidencia traída al expediente como material probatorio no se infiere que haya culpa de Codad.

O que hubiese habido comportamientos contradictorios o incongruentes que impliquen incertidumbres para la demandante y demandada en reconvención que coincidan con hipótesis de culpa en el desenvolvimiento la relación contractual en aspectos tales como deficiencias en el cumplimiento del deber de información o en la abusividad del derecho o en la onerosidad sobrevenida o que la actividad de microfresado no haya estado comprendida dentro de la información provista.

Consecuencia de lo anterior se tiene que no prospera esta excepción. (xviii) “Mala fe”. La conducta de CODAD se ajustó a los cánones éticos, legales y contractuales, buena fe, lealtad, probidad y corrección no sólo durante el período precontractual, TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 230 sino contractual y, aún después de la terminación del contrato.

Por tanto, no prospera la excepción. IV. LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO El juramento estimatorio si bien es una figura de vieja data en el ordenamiento jurídico colombiano, ha adquirido en los últimos años una relevancia significativa en materia de solución de controversias donde se pretenda el reconocimiento de una “indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras”, pues además de tratarse de un requisito para la admisión de la demanda (y la eventual reconvención), se erigió como un medio de prueba con consecuencias importantes para las partes y el fallador.

En los escritos de demanda principal y demanda de reconvención, tanto la convocante como la convocada realizaron su respectivo juramento estimatorio, de conformidad con el artículo 206 del C.G.P. La UT por conducto de su apoderado judicial estimó en la demanda principal reformada la cuantía de su reclamación en $6.080.913.257 (folio 206 y 207 del C. Principal No. 2).

Por su parte CODAD, por conducto de su apoderado judicial, estimó en la reforma a la demanda de reconvención la cuantía de su reclamación en $4.873.150.616 (folio 44 y 45 del C. Principal No. 2). Para efectos de resolver lo atinente al juramento estimatorio, el Tribunal fundamentará su análisis en los siguientes aspectos: (i) El juramento estimatorio como institución jurídica y su reglamentación;

(ii) el juramento estimatorio realizado por la UT y la objeción formulada por CODAD; (iii) el juramento estimatorio realizado por CODAD y la ausencia de objeción por parte de la UT. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 231 (i) El juramento estimatorio como institución jurídica y su reglamentación. Como bien lo ha reseñado la jurisprudencia y la doctrina, la estimación juramentada de la cuantía corresponde a una figura jurídica presente en el ordenamiento legal colombiano cuya finalidad principal consiste agilizar la administración de justicia evitando la interposición de demandas sobre bases irreales, inciertas y alejadas de la realidad.

Con ocasión de la Ley 1395 de 2010 (art. 10) y posteriormente con la entrada en vigencia del artículo 206 del C.G.P., la estimación razonada de la cuantía se tornó obligatoria para el demandante en aquellos casos donde pretenda el reconocimiento de una “indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras”. El juramento estimatorio está regulado de forma detallada por el artículo 206 del C.G.P., el cual dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 232 PARÁGRAFO: También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Considera el Tribunal que los aspectos relevantes de la citada norma para efectos de resolver la presente controversia son los siguientes: - En primer lugar, encontramos que el juramento estimatorio constituye en si mismo un medio de prueba, puesto que en caso de no ser objetado por la parte contra quien se aduce, deberá ser adoptado como prueba de la cuantía de las pretensiones, salvo que, como bien lo dispone el artículo 206 del C.G.P., el fallador encuentre una manifiesta injusticia, ilegalidad o sospeche la existencia de una fraude en tal estimación. Sobre este particular expuso la Corte Constitucional lo siguiente: “5.2.2.

Esto quiere decir que basta con la palabra de una persona, dada bajo juramento, para poder tener por probada tanto la existencia de un daño como su cuantía.”279 (Subrayas y negrillas fuera del texto) Así, para el Tribunal es concluyente que el juramento estimatorio es, además de un requisito de la demanda, un medio de prueba como cualquier otro, donde la ausencia de objeción por parte del demandado tiene como consecuencia que “la cantidad estimada será ley del proceso, de haber lugar a la condena, salvo que el juez advierta fraude, colusión o maniobras indebidas.”280. 279 Corte Constitucional.

Sentencia C- 157 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo 280 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. “CODIGO GENERAL DEL PROCESO LEY 1564 DE 2012. NORMAS VIGENTES”. Ed. Dupré. Bogotá. 2013.Pág.51 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 233 - En segundo lugar, y en consonancia con lo anterior, para el Tribunal es fundamental exponer que en materia de juramento estimatorio la objeción por parte del demandado es de gran relevancia, pues es la oportunidad que éste tiene para combatir tal medio de prueba formulado por el demandante, en la cual debe indicar las razones y motivos por los cuales objeta tal estimación, indicando las inexactitudes en las que incurre, so pena de que esta no sea aceptada y se tenga por no objetada la estimación de la cuantía con las consecuencias que ello implica para el demandado.

Sobre este particular comenta el profesor Hernán Fabio López lo siguiente: “Como segundo aspecto se precisa, redacción inexistente en el derogado art. 211, que “Sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación.”, con lo cual se recogieron legalmente las observaciones doctrinarias en el sentido de que la objeción no puede limitarse a la sola enunciación de la conducta, sino que es menester especificar y dar la razón por la cual no se admite la estimación. Es decir, la objeción paso de ser un no lo acepto a secar, a una negativa respecto de la cual se indiquen los fundamentos para presentarla.

Debe ser erradicada la idea atinente a que no objetar implica aceptación de responsabilidad. En absoluto, únicamente conlleva como consecuencia, que en caso de que fuere menester imponer una condena, la misma se hará por el jurado cuando no existió objeción, pero para nada se imposibilita la labor defensiva de la parte respecto de la cual se hace la estimación para demostrar que no existe obligación alguna a su cargo.”281 - Un tercer aspecto que considera el Tribunal relevante para abordar esta arista de la controversia, es lo relacionado a la sanción establecida por el legislador para aquellos casos donde el demandante no logré probar en la cuantía estimada sus perjuicios o definitivamente fracase en su tarea de probar la existencia de aquellos.

En relación con este asunto, destaca el Tribunal que la sanción prevista en el inciso cuarto del artículo 206 del C.G.P. está concebida para aquellos casos donde la cuantía estimada exceda del 50% del valor probado en el proceso, caso en el cual la parte que realizó la estimación se verá avocada a una 281 Ibídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 234 sanción pecuniaria con destino a Consejo Superior de la Judicatura equivalente al 10% de la diferencia entre lo estimado y lo probado.

A su vez, encuentra el Tribunal que el legislador en el parágrafo del artículo 206 del C.G.P., también previó el escenario en el cual el demandante fracase en la demostración los perjuicios, imponiéndole una sanción pecuniaria a favor del Consejo Superior de la Judicatura equivalente al 5% del valor de las pretensiones destinadas, para lo cual deberá demostrarse que existió un actuar negligente o temerario de quien estimó la cuantía. Con respecto a esta sanción, es menester recalcar que la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 2013 con ponencia del Dr. Mauricio Gonzalez Cuervo declaró exequible condicionalmente el parágrafo que la contiene “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.”.

Superada la descripción jurídica del juramento estimatorio, a continuación el Tribunal estudiará de manera concreta y aplicada los postulados de dicha figura y su transcendencia en el presente caso. (ii) El juramento estimatorio realizado por la UT y la objeción formulada por CODAD. La UT formuló juramento estimatorio de sus pretensiones, estimando la cuantía de su reclamo en $6.080.913.257 (folio 206 y 207 del C. Principal No. 2).

Con relación al juramento estimatorio de la convocante, CODAD presentó en su escrito de contestación a la demanda principal reformada (folios 294 y 295 del C. Principal No. 2), la correspondiente objeción juramento estimatorio, donde principalmente manifestó que, por una parte, el valor unitario de la actividad de TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 235 microfresado frente a la de fresado era excesivo y lo superaba en “más del doble”; por la otra, expuso que la maquinaria empleada para la actividad de microfresado era inferior a la contemplada en la estimación de la cuantía, y finalmente solicitó que se tuvieran como parte de la objeción la contestación de la demanda, particularmente la respuesta a los hechos 79, 82, 84 y 85.

Para el Tribunal la objeción formulada por CODAD satisface los parámetros del artículo 206 del C.G.P., en el entendido que enrostra las inexactitudes que en su criterio afectaron el juramento, razón por la cual, tal medio de prueba “provisional” perdió relevancia en el presente asunto, quedando abierta al debate probatorio la cuantía de la reclamación presentada por la UT, siendo los demás elementos de convicción obrantes en el proceso la base fundamental establecer cualquier condena a que hubiere habido lugar.

Por otro lado, encuentra el Tribunal importante pronunciarse sobre la eventual sanción a la que se podría ver avocada la UT como consecuencia del fracaso de sus pretensiones, pues como se reseñó anteriormente el parágrafo del artículo 206 del C.G.P., establece que “También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”.

A pesar de la posibilidad que tiene el fallador que conoce del proceso de imponer una sanción pecuniaria a la parte que naufragó en la demostración de los perjuicios, para el Tribunal resulta inviable desde el punto de vista jurídico la aplicación de la sanción antes descrita en el caso concreto, por las razones que se detallan a continuación: se observa que el mismo parágrafo del artículo 206 del C.G.P. establece como condición para la aplicación de la sanción que la “falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”, condición que no se cumple en el presente caso, puesto que la UT desplegó TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 236 una labor probatoria importante en la cual efectivamente logró demostrar que desarrolló una serie de actividades adicionales para lograr el índice de perfil establecido contractualmente, las cuales ciertamente le generaron algunos sobrecostos en sus actividades, pese a lo cual, como quedó ampliamente explicado en líneas anteriores, las pretensiones de la convocante serán negadas por la naturaleza jurídica de las obligaciones por ella asumidas en el Contrato y por las causas que hicieron necesaria la ejecución de las actividades de microfresado.

Adicionalmente, es preciso recordar que las sanciones previstas en el artículo 206 del C.G.P. tienen finalidad desincentivar las demandas con pretensiones exageradas y sin sustento, frente a lo cual la Corte Constitucional ha recalcado que “Las sanciones previstas en el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012 tienen finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano, fundamentadas en la violación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración de justicia que puede ser afectado a través de la inútil, fraudulenta o desproporcionada puesta en marcha de la Administración de Justicia”282.

Así, resulta palmario que en el presente caso no hay lugar a la aplicación de la sanción, puesto que la UT en ningún momento actuó de forma temeraria. A lo anterior se agrega que el Tribunal no encuentra ligereza en la estimación de la cuantía de las pretensiones de la demanda arbitral principal reformada y mucho menos advierte fraude, colusión, falta de diligencia o cuidado en la actuación de la parte o su apoderado, y por consiguiente, no hay lugar a consecuencia adversa alguna.

(Sentencia C-157 de 2013; y C-279 y C-332 de 2013). En conclusión, el Tribunal se abstendrá de imponer a la UT la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del C.G.P. 282 Corte Constitucional. Sentencia C- 279 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 237 (iii) El juramento estimatorio realizado por CODAD y la ausencia de objeción por parte de la UT.

De las piezas procesales obrantes en el expediente el Tribunal pudo verificar que CODAD en la demanda de reconvención reformada formuló su respectivo juramento estimatorio, en el cual estimó el valor de su reclamación en $4.873.150.616 (folio 44 y 45 del C. Principal No. 2), sustentado principalmente en las erogaciones que tuvo que realizar a favor de uno de sus contratistas que llevó a cabo la reparación de las calles de rodaje que se vieron deterioradas de forma prematura, frente a la negativa de la UT de realizarlas directamente.

Revisando de forma detenida y juiciosa la contestación a la demanda de reconvención reformada, el Tribunal no encuentra que la UT hubiese formulado objeción al juramento estimatorio realizado por CODAD, pues si bien la reconvención fue contestada en tiempo y se propusieron sendas excepciones de mérito, no se observa que la UT hubiese de manera directa objetado el juramento estimatorio indicando las inexactitudes y errores de tal estimación. En lo que atañe a la objeción del juramento, es importante manifestar que el artículo 206 del C.G.P. estableció que “Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación” frente a lo cual vale la pena traer a colación nuevamente al profesor Hernán Fabio López, quien destacó que el artículo 206 del C.G.P. impone una carga procesal al demandado en materia de juramento estimatorio que no se limita a rechazar los planteamientos de la demanda sino que exige “especificar y dar la razón por la cual no se admite la estimación” destacando que “la objeción pasó de ser un no lo acepto a secas, a una negativa respecto de la cual se indiquen los fundamentos para presentarla”283. 283 Ibídem.

La ausencia de objeción al juramento estimatorio formulado en la demanda de reconvención entraña para el Tribunal un problema jurídico importante, particularmente de orden probatorio, pues el legislador otorgó una consecuencia tajante a la ausencia de dicha objeción, indicando “Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo”.

En otras palabras, para el legislador la falta de objeción al juramento estimatorio de la parte contra quien se aduce tiene como principal consecuencia que la estimación realizada por el demandante (o demandante en reconvención) constituirá prueba del monto de la indemnización, compensación o mejora cuyo reconocimiento se pretende. No obstante lo anterior, la consecuencia de la no objeción al juramento no es absoluta, pues en el artículo 206 del C.G.P. se consagró la posibilidad de que si el juez advierte que tal estimación “es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar” tiene la obligación de solicitar las pruebas que considere pertinentes para alcanzar la cuantía real de la reclamación. Con relación a este asunto, comenta el Dr. Miguel Enrique Rojas en su libro “Lecciones de derecho procesal” lo siguiente: “2.

Ausencia de objeción de la estimación La ausencia de objeción respecto de la estimación tiene las siguientes implicaciones: a) El juramento estimatorio puede volverse definitivo, lo que significa que puede hacer plena prueba de la cuantía de la prestación reclamada. Claro está que si, a pesar de la ausencia de objeción, el juez percibe desproporcionada, injusta o ilegal la estimación, debe ordenar la práctica de pruebas para establecer la cuantía real, lo mismo que cuando sospeche fraude o colusión. b) El juez queda impedido para reconocer suma superior por el concepto de la reclamación, aun cuando el juez ordene la práctica de pruebas y como consecuencia de éstas encuentre que la estimación es inferior a la cuantía real de la prestación sólo puede reconocer la suma estimada.

Así, TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 239 si el valor estimado es de 100X, aunque las pruebas evidencien que la cuantía real es 10z, el juez solo puede reconocer 100X.”284 Como se observa, el legislador le otorgó una consecuencia jurídica muy particular a la ausencia de objeción al juramento estimatorio, concediendo unos efectos probatorios de la mayor trascendencia a la estimación de la prestación reclamada, al punto que dicho valor hará prueba del perjuicio.

En el presente caso, la estimación de la reclamación contenida en la demanda de reconvención de CODAD está comprendida en dos aspectos principales: por una parte, los perjuicios derivados de la renuencia de la UT a ejecutar la reparación de las calles de rodaje (incumplimiento de la cláusula décimo sexta del Contrato) y, por otra, el reconocimiento de las multas impuestas por la Aerocivil a CODAD como consecuencia de los retrasos en la disponibilidad de la pista.

Sobre este particular el Tribunal, atendiendo los parámetros definidos por el legislador en el artículo 206 C.G.P., y frente a la comprobada ausencia de objeción al juramento estimatorio aducido por CODAD, reconocerá como prueba del perjuicio sufrido por esta última el valor de la estimación, destacando que tal reconocimiento es la consecuencia jurídica de encontrar fundamentadas las pretensiones formuladas por CODAD, encaminadas a reconocer el incumplimiento de la obligación de garantía por parte de la UT y su incumplimiento en los tiempos de habilitación de la pista que llevaron a la Aerocivil a imponer multas a CODAD.

Finalmente, el Tribunal considera necesario destacar que en el presente caso no advierte la estimación de perjuicios como injusta o ilegal ni sospecha la existencia de fraude o colusión, advirtiendo por el contrato, que la estimación de perjuicios guarda respaldo con el material probatorio obrante en el proceso, particularmente las facturas pagadas a Pavimentos de Colombia S.A. y las resoluciones de la Aerocivil, mediante las cuales se sancionó a CODAD. 284 ROJAS GÓMEZ, Miguel.

“Lecciones de derecho procesal”. Ed. Escuela de Actualización Jurídica. Bogotá. 2015. Pág. 334. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 240 Ahora bien, en la demanda de reconvención reformada, la cuantía estimada bajo juramento fue de $4.873.150.616, de la cual la suma de $4.629.681.887 correspondía a los gastos en que incurrió Codad para remediar el deterioro de las calles de rodajes, según la relación de cada una de las facturas y sus valores mencionadas en dicho juramento estimatorio y $243.468.729 al valor de la multa impuesta por la Aeronática.

Sin embargo, como ya se dijo, encuentra el Tribunal que la suma de las facturas aportadas y relacionadas en la demanda de reconvención reformada, arroja un valor de $ 4.615.041.815,88 y no de $4.629.681.887 como se indicó en la demanda de reconvención reformada, de donde se se evidencia que Codad incurrió en un error artimético al calcular el valor total de dichas facturas.

Lo anterior es relevante además porque el demandante en reconvención alternativamente solicitó condenar a las suma “que se demuestre en proceso”, Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal condenará en la parte resolutiva a la UT a pagar a favor de CODAD la suma de $ 4.615.041.815,88 que corresponde a la sumatoria correcta del valor de las facturas que obran en el proceso por concepto de los gastos en que incurrió Codad para remediar el deterioro de las calles de rodajes.

Así mismo condenará a UT a pagar a Codad la valor de la multa impuesta por la Aeronautica Civil por valor de$243.468.729 V. COSTAS El Código de Procedimiento Civil establece que se debe condenar en costas a la parte vencida en el proceso. Indica, además, que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia, dispone que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 241 hechos contrarios a la realidad y, adicionalmente, que sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron.

Teniendo en cuenta este marco legal, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre las costas del proceso, con sujeción a las reglas de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, modificados por la Ley 794 de 2003. Es sabido que las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” 285.

Precisado lo anterior, teniendo en cuenta la definición global del litigio, al tenor de lo previsto en el artículo 392 numeral 6º del C. de P.C. se condenará a La Unión Temporal Aeropuerto el Dorado a asumir por concepto de costas, el ochenta por ciento (80%) de las expensas procesales, monto al que deberá añadirse la suma de $127’300.000 por concepto de agencias en derecho, (determinadas de acuerdo con los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003).

De acuerdo con lo anterior, la liquidación para la condena en costas es la siguiente:

1. GASTOS DEL TRÁMITE ARBITRAL 1.1. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Trámite arbitral.286 Honorarios de los tres Árbitros $381’900.000 IVA 16% $ 61’104.000 Honorarios de la Secretaria $ 63’600.000 IVA 16% $ 10’176.000 285 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. 286 Acta No. 9, folio 34 a 40 y ss del C. Principal No.

2. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 242 Gastos de Funcionamiento y Administración Cámara de Comercio de Bogotá $ 63’600.000 IVA 16% $ 10’176.000 Otros gastos $ 5’000.000 TOTAL $595’556.000 Teniendo en cuenta que cada parte pagó el cincuenta por ciento (50%) que le correspondía y que el ochenta por ciento (80%) debe ser asumido por la parte convocante, se condenará a La Unión Temporal Aeropuerto el Dorado a pagar en favor de CODAD S.A., la suma de ciento setenta y ocho millones seiscientos sesenta y seis mil ochocientos pesos ($178’666.800). 1.2.

Honorarios del perito Luis Orlando Muñoz287 Honorarios $100’000.000 Iva 16% $ 16’000.000 TOTAL $116’000.000 Teniendo en cuenta que cada parte pagó el cincuenta por ciento (50%) que le correspondía y que el ochenta por ciento (80%) debe ser asumido por la parte convocante, se condenará a La Unión Temporal Aeropuerto el Dorado a pagar en favor de CODAD S.A., la suma de treinta y cuatro millones ochocientos mil pesos ($34’800.000). 1.3.

Honorarios del perito María Teresa Lara288 Honorarios $5’092.240 Iva 16% $ 814.758 TOTAL $5’906.998 287 Auto No. 43, Folio 141 del C. Principal No. 4. 288 Auto No. 42, Folio 126 del C. Principal No.

4. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 243 Teniendo en cuenta que el cien por ciento (100%) fue asumido por la parte convocada y que el ochenta por ciento (80%) debe ser asumido por la parte convocante, se condenará a La Unión Temporal Aeropuerto el Dorado a pagar en favor de CODAD S.A., la suma de cuatro millones setecientos veinticinco mil quinientos noventa y ocho pesos ($4’725.598).

2. AGENCIAS EN DERECHO Para efectos del pago de agencias en derecho se aplicarán los mismos porcentajes ya fijados por el Tribunal, es decir, ochenta por ciento (80%) a cargo de la parte convocante y en favor de la parte convocada. Para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a La Unión Temporal Aeropuerto el Dorado a pagar en favor de CODAD S.A., la suma de ciento un millones ochocientos cuarenta mil pesos ($101’840.000).

3. TOTAL COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO En consecuencia de lo anterior, La Unión Temporal Aeropuerto el Dorado deberá pagarle a CODAD S.A.., por concepto de costas y agencias en derecho, la suma total de trescientos veinte millones treinta y dos mil trescientos noventa y ocho pesos ($320’032.398). 3º. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre la UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO integrada por las sociedades SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., por una parte, y por la otra, COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. CODAD S.A., administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley, TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 244 R E S U E L V E:

PRIMERO: Declarar infundada la tacha de sospecha al testigo David González Herrera y rechazar la recusación formulada a INECO S.A., por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar probadas las excepciones perentorias interpuestas por COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. CODAD S.A denominadas “INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA QUE PROCEDA LA REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS”; “INEXISTENCIA DE ABUSO DE DERECHO POR PARTE DE CODAD”; “LA NECESIDAD DE MAYORES EQUIPOS ES CULPA DE LA UT PUESTO QUE NO CALCULÓ NI LA MAQUINARIA NI EL PERSONAL NECESARIO PARA EJECUTAR LA LABOR CONTRATADA.

ESTA SITUACIÓN NO PUEDE GENERAR RESPONSABILIDAD ALGUNA EN CONTRA DE CODAD”; “LAS ACTIVIDADES DE PARCHEO SÍ FUERON INCLUIDAS EN LA INVITACIÓN A COTIZAR Y EN EL CONTRATO DE OBRA, RAZÓN POR LA QUE NO PUEDEN SER CATALOGADAS COMO OBRAS ADICIONALES”; y “CODAD LE PAGÓ A LA UT TODAS LAS OBRAS EJECUTADAS” frente a la demanda arbitral principal reformada promovida en su contra por la UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO integrada por las sociedades SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., sin lugar a pronunciamiento respecto de las restantes, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Declarar probada la excepción perentoria interpuesta por la UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO integrada por las sociedades SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., denominada “EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DEL DAÑO ALEGADO. El proceso sancionatorio que a la fecha de presentación de la demanda de reconvención se encuentra en curso, el cual fue iniciado por la Aerocivil contra CODAD no ha generado ningún TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 245 perjuicio a CODAD y su resultado es inicierto por lo cual no es procedente su condena”, única y exclusivamente por el proceso sancionatorio por los hechos sucedidos el 25 de mayo de 2012, frente a la demanda arbitral de reconvención reformada instaurada en su contra por COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. CODAD S.A., en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: Declarar que no prosperan las excepciones de mérito propuestas por la UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO integrada por las sociedades SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. frente a la demanda arbitral de reconvención reformada instaurada en su contra por COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. CODAD S.A., denominadas “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO Y SUS INTEGRANTES”;

“EXCEPCIÓN DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA UNIÓN TEMPORAL Y RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE CODAD, RESPECTO DE EL DISEÑO Y PROCEDIMIENTO CONSTRUCTIVO ADOPTADO E IMPUESTO A SU CONTRATISTA.”; “NEMO POTEST PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGARE. LOS DAÑOS PRESENTADOS EN LAS CALLES DE RODAJE NO SON IMPUTABLES A LA UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO, NI A SUS INTEGRANTES Y NADIE PUEDE ALEGAR A SU FAVOR SU PROPIO ACTUAR NEGLIGENTE O TORPE.”;

“AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR PARTE DEL CONTRATISTA RESPECTO DE LA PATOLOGÍA PRESENTADA EN LA MEZCLA ASFÁLTICA. PRESENCIA DE PROPIO ACTUAR NEGLIGENTE DE LA CONVOCADA Y CASOS FORTUITOS DE TERCEROS QUE AFECTAN LA MEZCLA”; “INEXISTENCIA DE LAS OMISIONES O FALTAS ALEGADAS DEL CONTRATISTA EN RELACIÓN CON LA CALIDAD DEL PAVIMENTO Y PROCEDIMIENTO CONSTRUCTIVO.”;

“CONTROL DE CALIDAD DE LA MEZCLA INSTALADA”; “LAS MULTAS IMPUESTAS A CODAD COMO RESULTADO DE LOS PROCESOS TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 246 SANCIONATORIOS INICIADOS POR LA AEROCIVIL NO SON IMPUTABLES A LA UNIÓN TEMPORAL. –NADIE SE PUEDE OBLIGAR A LO IMPOSIBLE Y EXCEPCIÓN DE CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR ”;

“EXCEPCIÓN DE PACTA SUNT SERVANDA”; “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA UNIÓN TEMPORAL RESPECTO DEL AMPARO DE GARANTÍA DE ESTABILIDAD Y LA INEXISTENCIA DE EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE AUTORIZACIÓN A CODAD DE CONTRATAR LAS OBRAS CON UN TERCERO. EXCEPCIÓN DE EXTRALIMITACIÓN EN EL USO DE LA GARANTÍA PACTADA”; “CONOCIMIENTO PLENO DE CODAD DE LAS ACTIVIDADES, CALIDAD DE LOS MATERIALES, METODOLOGÍA DE TRABAJO DESPLEGADAS POR LA UNIÓN TEMPORAL PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRATADO EN VIRTUD DEL CONTRATO 02/2012”;

“VIOLACIÓN DE ACTOS PROPIOS E INCUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA”; “FUERZA MAYOR EN LOS HECHOS OCURRIDOS EL VIERNES 26 DE FEBRERO DE 2012”; “LA MULTA IMPUESTA POR LA AEROCIVIL A CODAD NO SE ENCUENTRA CUBIERTA POR LA PÓLIZA DE SEGURO”.; “NI LA UNIÓN TEMPORAL NI SUS INTEGRANTES TUVIERON ACCESO A LA INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA ADELANTADA POR LA AEROCIVIL EN CONTRA DE CODAD, NI PUDIERON EJERCER SU DERECHO DE DEFENSA DENTRO DE LA MISMA”;

“INEXISTENCIA DE PERJUICIOS.”; “NADIE PUEDE ALEGAR A SU FAVOR SU PROPIA CULPA “NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS” y “MALA FE”, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva.

QUINTO. Por las razones expuestas en la parte motiva, no se accede a todas las pretensiones principales, consecuenciales y subsidiaria de la demanda arbitral principal reformada presentada por la UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO integrada por las sociedades SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., contra la COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. CODAD S.A. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 247 SEXTO: Declarar que SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., en su condición de miembros de la UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO incumplieron el Contrato de Obra Número 02/2012 suscrito el 21 de enero de 2012. por las razones expuestas en esta providencia.

SÉPTIMO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., en su condición de miembros de la UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO., a pagar a favor de COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. CODAD S.A. la suma total de Cinco Mil Doscientos Sesenta y Ocho Millones Ochocientos Sesenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Quince pesos con Noventa y Siete Centavos ($5.268.864.415,97) que ya incluye la actualización, discriminada así: 1) Cuatro mil Seiscientos Quince Millones Cuarenta y Un mil Ochocientos Quince pesos con Ochenta y Ocho centavos ($4.615.041.815,88), por concepto del valor de las reparaciones de los defectos de las Calles de Rodaje, más su actualización que equivale a Trescientos Ochenta y Seis millones Veinticuatro mil Ochenta y Siete pesos con cero nueve centavos$ ($386.024.087,09), para un total de Cinco mil Un millones Sesenta y Cinco mil Novecientos Dos Pesos con Noventa y Siete Centavos ($5.001.065.902,97); y, 2) Doscientos Cuarenta y Tres Millones Cuatrocientos Sesenta y Ocho Mil Setecientos Veintinueve Pesos ($243.468.729), por concepto de la sanción impuesta en la Resolución Nro. 06784 del 5 de diciembre de 2013 proferida por la Aeronáutica, más su actualización monetaria que equivale a Veinticuatro Millones Trescientos Veintinueve Mil Setencientos Ochenta y Cuatro Pesos ($24.329.784) para un total de Doscientos Sesenta y Siete Millones Setecientos Noventa y Ocho Mil Quinientos Trece Pesos ($267.798.513).

NOVENO: Por las razones expuestas en la parte motiva, no se accede a las pretensiones 2.2. 2.4. y 2.5 de la pretensión segunda principal de la demanda arbitral de reconvención reformada presentada por la COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. CODAD S.A., contra las sociedades SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. en su condición de miembros de la UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO.

DÉCIMO: Condenar a SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. en su condición de miembros de la UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO a pagar a COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. CODAD S.A., la suma de Trescientos Veinte Millones Treinta y Dos Mil Trescientos Noventa y Ocho Pesos ($320’032.398) por concepto de costas y agencia en derecho.

DÉCIMO PRIMERO: Las partes liquidarán de consuno el contrato dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de ejecutoría de este laudo arbitral.

DÉCIMO SEGUNDO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNION TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO INTEGRADA POR SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. CONTRA COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 249 DÉCIMO TERCERO: Declarar causados los honorarios de los árbitros y de la secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal.

Esta providencia quedó notificada en audiencia. JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ WILLIAM NAMEN VARGAS Presidente Árbitro ALEJANDRO VENEGAS FRANCO CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Árbitro Secretaria

Union Temporal Aeropuerto El Dorado, Saglas Obras Y Servicios S.A. Y Constructora Lhs Sas vs. Compañia De Desarrollo Aeropuerto El Dorado S.A. (Codad S.A)