David Escobar Aristizabal, Diego Mauricio Rey Reyes, Juan Carlos Franco Duque Y Lenka Buckova vs. Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL, DIEGO MAURICIO REY REYES, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE y LENKA BUCKOVA contra INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. –Radicación No. 126798– LAUDO Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022) Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL, DIEGO MAURICIO REY REYES, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE y LENKA BUCKOVA (en adelante también los “convocantes”), de una parte, e INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. (en adelante también la “convocada” o “IMV”), de la otra.

I.

ANTECEDENTES 1. Las partes La parte convocante y demandante inicial, está integrada por DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL, DIEGO MAURICIO REY REYES, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE y LENKA BUCKOVA, personas naturales, con domicilio en la ciudad de Bogotá. La convocada y demandante en mutua petición es la firma INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S., sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá. 2.

Origen de las controversias y el pacto arbitral Las diferencias que se deciden mediante este laudo, se originan en el negocio jurídico denominado “Contrato de Colaboración Empresarial” suscrito el 3 de junio de 2020, tales diferencias son susceptibles de transacción, por su carácter patrimonial o económico y, por ello, son de libre disposición, susceptibles por tanto de arbitraje.

En dicho contrato las partes acordaron el pacto arbitral en la modalidad cláusula compromisoria, pacto que reside en la novena de las disposiciones, la cual se expresa en los siguientes términos: “CLAUSULA NOVENA. CLÁUSULA COMPROMISORIA: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato se resolverá por un Tribunal Arbitral que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 2 de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por las partes de común acuerdo.

En caso de que no sea posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. El procedimiento aplicable será el del Reglamento para Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal funcionará en las instalaciones del mencionado Centro, se sujetará a las reglas previstas en el Reglamento de éste, se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia y decidirá en derecho”. 3.

El trámite del proceso 1) El día 27 de noviembre de 2020 DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL, DIEGO MAURICIO REY REYES, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE y LENKA BUCKOVA presentaron solicitud de convocatoria del Tribunal, mediante demanda formal dirigida contra INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. 2) El Tribunal fue integrado debidamente a partir de la designación de los árbitros en la forma prevista en el pacto arbitral y luego de su aceptación oportuna, el Tribunal se instaló legalmente como consta en el Acta No. 1 que recoge lo ocurrido en la audiencia celebrada el día 17 de febrero de 2021, dentro de la cual los árbitros inadmitieron la demanda. 3) Una vez subsanada, la demanda fue admitida mediante Auto No. 3 del 8 de marzo de 2021, el cual se notificó a IMV el 9 de marzo siguiente.

Contra esta providencia IMV interpuso el recurso de reposición, que fue negado mediante Auto No. 5 del 24 de marzo del mismo año. 4) IMV dio oportuna respuesta a la demanda el 26 de abril de 2021, con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio. En la misma fecha, la convocada presentó demanda de reconvención, la cual fue admitida mediante Auto No. 6 del 28 de abril de 2021. 5) El 27 de mayo de 2021 los convocantes contestaron la demanda de reconvención con expresa oposición a las pretensiones, formularon además excepciones de mérito e hicieron objeción al juramento estimatorio. 6) Mediante los memoriales del 5 de mayo y 9 de junio de 2021, las partes convocante y convocada, respectivamente, se pronunciaron sobre las excepciones y la objeción al juramento estimatorio formulados contra las respectivas demandas. 7) El 8 de julio de 2021 los convocantes presentaron reforma de la demanda principal y por Auto No. 11 del 9 de julio de 2021 el Tribunal admitió la referida reforma de la demanda principal.

Contra dicha providencia la parte convocada interpuso recurso de reposición, que fue denegado por medio del Auto No. 13 del 30 de julio siguiente. 8) En el escrito radicado el 17 de agosto de 2021, IMV dio respuesta a la reforma de la demanda principal, allí hizo expresa oposición a las pretensiones, formuló excepciones de mérito e hizo objeción al juramento estimatorio.

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 3 9) El 27 de agosto de 2021 la parte convocante se pronunció sobre las excepciones y la objeción al juramento estimatorio formuladas por la parte demandada. 10) El 20 de septiembre de 2021 IMV presentó reforma de la demanda de reconvención que fue admitida mediante Auto No. 16 del 21 de septiembre de 2021. 11) Los convocantes contestaron la mencionada reforma de la demanda de reconvención el día 7 de octubre de 2021, hicieron a propósito expresa oposición a las pretensiones, formularon excepciones de mérito y objetaron el juramento estimatorio. 12) El 15 de octubre de 2021 la parte convocada se pronunció sobre las excepciones y la objeción al juramento estimatorio. 13) El Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 2 de noviembre de 2021, actividad que se dio por concluida y fracasado el acercamiento; luego, por Auto No. 21 de esa misma fecha el Tribunal señaló las sumas que debían cancelar las partes como costos del proceso, a lo cual ellas procedieron. 14) La primera audiencia de trámite se inició el 13 de diciembre de 2021, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 24 el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes.

Esta audiencia se suspendió para su continuación el 24 de enero de 2022. En esta oportunidad, por Auto No. 26, el Tribunal decretó pruebas y en providencia No. 27 señaló las audiencias para instruir el proceso. 15) Entre el 1 de febrero y el 11 de mayo de 2022 se instruyó el proceso y por Auto No. 38 de esta última fecha se dio por concluida la etapa probatoria. 16) El día 15 de junio de 2022 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y remitieron sendas versiones escritas de lo alegado. 17) El presente proceso se tramitó en veintisiete (27) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió las demandas, principal y de reconvención, así como sus reformas; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; intentó la conciliación; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 4.

La demanda principal y su contestación 4.1. Las pretensiones de la demanda principal En su demanda reformada los convocantes elevaron al Tribunal las siguientes pretensiones: Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 4

1. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA. Declárese que la sociedad INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. incumplió el Contrato de Colaboración suscrito con los señores LENKA BUCKOVA, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, DAVID ESCOBAR ARISTIZÁBAL y DIEGO MAURICIO REY REYES el 3 de junio de 2020, cuyo objeto fue la “ LA EMPRESA se asocia con LOS COLABORADORES para la estructuración del futuro contrato celebrado con la UNGRD para la Adquisición de elementos para la protección de trabajadores y/o agentes del área de la salud (3.500.000 Respiradores de Alta Eficiencia- KN95) para la atención de la emergencia ocasionada por la pandemia del COVID-19”.

SEGUNDA. Declárese que durante la ejecución del Contrato de Colaboración, los señores LENKA BUCKOVA, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, DAVID ESCOBAR ARISTIZÁBAL y DIEGO MAURICIO REY REYES cumplieron a cabalidad sus obligaciones contractuales. TERCERA. Declárese que, como consecuencia de las pretensiones antes señaladas, o de cualquiera de ellas, la sociedad INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. le adeuda el cincuenta por ciento (50%) de las utilidades netas, sobre 1.500.000 unidades de respiradores de alta eficiencia, percibidas por la sociedad demandada, con ocasión del contrato de suministro No. 9677-MECOVID19-501-2020 suscrito con la UNGRD, de conformidad con lo pactado en el contrato de colaboración suscrito entre las partes del día 3 de junio de 2020, y según lo consignado en el acápite del juramento estimatorio, y lo probado en el trámite arbitral.

2. PRETENSIONES DE CONDENA PRIMERA. Condénese a la sociedad INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. a pagar a favor de los señores LENKA BUCKOVA, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, DAVID ESCOBAR ARISTIZÁBAL y DIEGO MAURICIO REY REYES el cincuenta por ciento (50%) de las utilidades netas, sobre 1.500.000 unidades de respiradores de alta eficiencia, percibidas por la sociedad demandada con ocasión del contrato de suministro No. 9677- MECOVID19-501-2020 suscrito con la UNGRD, de conformidad con lo pactado en el contrato de colaboración suscrito entre las partes del día 3 de junio de 2020, y según lo consignado en el acápite del juramento estimatorio, y lo probado en el trámite arbitral.

SEGUNDA. Condénese al pago de los intereses de mora correspondientes a la anterior pretensión de condena, tasados a la máxima tasa comercial permitida, y calculados de hasta la fecha de pago efectivo por parte de la sociedad demandada. TERCERA. Que se condene en costas y gastos arbitrales a la sociedad INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. 4.2.

La oposición de IMV a la demanda principal IMV se opuso a las pretensiones de la demanda de los convocantes y formuló las siguientes excepciones de fondo: Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 5 1) La obligación de realizar el desembolso del aporte es una obligación de resultado. 2) La obligación de pagar utilidades está sometida a una condición que simple y llanamente no ocurrió. 3) Los Demandantes incumplieron varias obligaciones a su cargo. 4) Inexistencia de incumplimiento contractual en cabeza de El Vaquero. 5) Inexistencia absoluta de perjuicios para los Demandantes. 6) Excepción de contrato no cumplido. 7) Pago. 8) Transacción, desistimiento y/o renuncia al derecho a reclamar por parte de Lenka Buckova. 9) Los Demandantes actúan en contravía de sus actos propios. 10) Los Demandantes pretenden beneficiarse de su propia culpa. 11) Compensación. 12) Prescripción Extintiva. 13) Excepción innominada – Art. (282 CGP). 4.3.

Los hechos de la demanda principal Aunque el Tribunal ha considerado todo el contenido y la literalidad de los hechos de la demanda principal, el fundamento fáctico narrado por los convocantes puede sintetizarse del siguiente modo: En mayo de 2020 LENKA BUCKOVA, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, DAVID ESCOBAR ARISTIZÁBAL y DIEGO MAURICIO REY REYES, tuvieron conocimiento que la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (“UNGRD”) requería adquirir una cantidad importante de respiradores de alta eficiencia, referencia KN95.

Los demandantes contactaron al señor JUAN ALBERTO CARVAJAL y al señor CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO, representante legal de la sociedad IMV, para evaluar la posibilidad de aunar esfuerzos para presentarse al proceso de contratación. Para el efecto los demandantes procedieron a enviar las fichas técnicas y los anexos correspondientes de los respiradores de alta eficiencia, referencia KN95.

De inmediato, los demandantes presentaron ante la UNGRD a la sociedad IMV como posible proveedor. La entidad validó una muestra física de los Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 6 respiradores y los aprobó. Entre las partes se acordó que los ahora demandantes estructurarían la propuesta, acompañarían a la empresa desde la suscripción del contrato hasta su culminación, y gestionarían la financiación para que IMV pudiera adquirir los respiradores, en el evento de suscribir el contrato con la UNGRD.

A su turno, la empresa aportaría la información requerida para participar en el proceso de contratación, la suscripción del contrato y para obtener la financiación, así como realizar la importación de los respiradores. Las partes ofertarían 1.500.000 unidades de respiradores a $10.200, con un costo Free on Board FOB (Libre a Abordo) de 1.45 dólares por unidad aproximado.

Las ganancias del ejercicio se repartirían en partes iguales entre los contratantes. El 18 de mayo de 2020 se celebró una reunión mediante la plataforma Zoom, entre el señor DAVID ESCOBAR ARISTIZÁBAL y el representante legal de IMV, reunión en la cual aquel informó a este de la posibilidad de financiar la adquisición de los respiradores NK95 a la empresa, mediante el fondo de inversión canadiense CANADIAN AMERICAN BOXED MEAT CORPORATION y le aclaró que se debía contar con una garantía suficiente para respaldar cualquier operación de crédito, por lo que el referido representante legal se obligó a constituir las garantías.

La parte demandante estructuró la propuesta de IMV, quien remitió la cotización de los elementos solicitados por la UNGRD dentro del plazo previsto en la invitación. El 19 de mayo de 2020 DAVID ESCOBAR ARISTIZÁBAL le envío al representante legal de IMV la información relevante del fondo de inversión CANADIAN AMERICAN BOXED MEAT CORPORATION, y ese mismo día contactó a CRAIG MUNRO y GEORGE KALLIGOSFYRIS, presidente y gerente financiero de dicho fondo, quienes afirmaron que facilitarían los recursos siempre y cuando la sociedad demandada cumpliera con todos los requisitos necesarios para respaldar la operación. El 20 de mayo de 2020 las partes recibieron los requerimientos de subsanación y aclaración solicitados por la UNGRD.

El 21 de mayo de 2020 IMV ratificó su intención de participar en el proceso, presentando cotización actualizada por 3.500.000 unidades de respiradores de Alta Eficiencia KN95 a un valor de $10.200 millones de pesos, actividad que fue desarrollada en compañía de la parte demandante. En la misma fecha, DAVID ESCOBAR ARISTIZÁBAL envió al presidente del fondo de inversión CANADIAN AMERICAN BOXED MEAT CORPORATION, los documentos del proyecto y de la sociedad IMV que había solicitado.

El 27 de mayo de 2020 la UNGRD determinó que la oferta de IMV era viable. El 28 de mayo de 2020 se envió, mediante correo electrónico, a la sociedad demandada el borrador del documento a suscribir entre las partes, del cual los integrantes de la parte demandante no recibieron respuesta. El mismo día se les informó sobre el proceso de financiación, incluida la posibilidad de estructurar una financiación a través del vicepresidente de la Fiducia del Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 7 Banco de Occidente, no solo del costo de los 1.500.000 respiradores KN95, que estaba valorado en aproximadamente dos millones de dólares, sino también en la posibilidad de solicitar un millón de dólares adicionales para cubrir el costo del flete aéreo, para un total de tres millones de dólares.

En este momento, el representante legal de IMV hizo un replanteamiento de la estructura del negocio y manifestó que, al ser una operación de crédito nacional, ellos no concederían el 50% de las utilidades (proyectadas en 2 mil millones de pesos), ofreciendo seiscientos millones de pesos, aduciendo que ellos se encargarían de otorgar las garantías.

Esta propuesta no fue aceptada por las personas integrantes de la parte demandante. En ese momento IMV ofreció Los derechos fiduciarios sobre un lote avaluado comercialmente aproximadamente en cincuenta y seis mil millones de pesos y esta información fue trasladada al Banco y al fondo en Canadá. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE le informó a CARLOS ANDRÉS CARVAJAL, representante legal de IMV, que había que estructurar dos operaciones de crédito distintas ya que la sociedad no contaba con capacidad de endeudamiento para obtener esos recursos.

El representante legal de IMV tenía conocimiento sobre que le correspondía a la sociedad aportar una garantía para respaldar el pago de la financiación. Los integrantes de la parte demandante elaboraron el borrador en el cual se pondrían por escrito los acuerdos, pero el documento final fue elaborado y redactado por Alejandro Dávila Quintero, abogado de la familia Carvajal.

Por consiguiente, el día 3 de junio del 2020, las partes suscribieron el Contrato de Colaboración Empresarial cuyo objeto consistía en: “LA EMPRESA se asocia con LOS COLABORADORES para la estructuración del futuro contrato celebrado con la UNGRD para la Adquisición de elementos para la protección de trabajadores y/o agentes del área de la salud (3.500.000 Respiradores de Alta Eficiencia- KN95) para la atención de la emergencia ocasionada por la pandemia del COVID-19”.

Dentro de la relación contractual, los convocantes asumieron el rol de “LOS COLABORADORES” mientras que la convocada asumió el rol de “LA EMPRESA”. La sociedad IMV suscribió el contrato de suministro No. 9677-MECOVID19- 501-2020 con la UNGRD, con el siguiente objeto: “adquisición de elementos para la protección de trabajadores y/o agentes del área de la salud (Respirador de Alta Eficiencia –KN95) para la atención de la emergencia ocasionada por la pandemia del COVID-19”.

El plazo de ejecución del citado contrato se pactó por 30 días, contados a partir del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y suscripción del acta de inicio y aprobación de las pólizas. El valor del contrato se pactó por la suma de $35.700.000.000. La parte demandante continuó realizando las gestiones necesarias para tramitar y procurar la financiación de los respiradores, la cual no se materializó por circunstancias atribuibles, única y exclusivamente, a la sociedad demandada, como se explica a continuación: Fondo de Canadá: el señor CARLOS ANDRÉS CARVAJAL se negó a ofrecer la garantía y ofreció otra, lo cual generó sorpresa a los colaboradores ya que Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 8 contaban con esta garantía como parte fundamental para el trámite de aprobación de la operación. Teniendo en cuenta que no se recibieron la totalidad de los documentos requeridos y la precariedad de la garantía, la operación de crédito no se pudo perfeccionar.

El 10 de junio de 2020 CARLOS ANDRÉS CARVAJAL envió una respuesta al correo, en el cual señaló que la empresa nunca se había obligado a ofrecer sus bienes como garantía para el desembolso, lo que es contrario a las conversaciones y acuerdos hechos entre las partes. Respecto de Capital Market, el señor CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO desechó la opción de financiamiento planteada por los colaboradores y, al decidir hacerla con su Gerente de cuenta, le fue negada.

Propuesta cambio en el modelo de negocio y porcentajes. Con el fin de prevenir la situación que se venía presentando, los colaboradores plantearon a la empresa otro modelo de negocio y distribución de porcentajes, el cual fue rechazado. Se planteó entonces la posibilidad de revisar participación de los colaboradores en dos escenarios: uno, conservando el 50% de las utilidades sobre el 1.5 millones de elementos sanitarios referencia KN95 más la comisión sobre los 380 mil respiradores inicialmente pactada; o la segunda alternativa, que era el 4.5% del total del contrato firmado por la sociedad demandada y la UNGRD por 35.700 millones de pesos, más la comisión de los 380 mil respiradores inicialmente pactada.

Opción de financiamiento por Rentek S.A.S.: El 8 de junio de 2020 LENKA BUCKOVA se reunió con el señor MAURICIO SAÉNZ, representante legal de Rentek S.A.S., firma que se dedica a la financiación de proyectos. El señor CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO no remitió los documentos de crédito y garantía y respondió que su decisión era no constituir las garantías convenidas.

Opción de financiamiento de Mauricio Jiménez: El 9 de junio de 2020 este empresario ofreció entregar a la UNGRD 1.5 millones de respiradores de las mismas especificaciones que fueron contratadas, y aun los 3.5 millones de respiradores, sin exigir anticipo ni garantía por IMV, y de esta manera cumplir con el compromiso mediante un aporte en físico del producto.

El mismo día se le comunicó al señor CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO la propuesta, la cual este rechazó. El 12 de junio de 2020 la DIAN efectuó una revisión de la mercancía legalizada inicialmente, evidenciando errores en el manifiesto de importación y por consiguiente la retuvo y le impuso a IMV una multa de $830.000.000, circunstancia que afectó los tiempos de cumplimiento del objeto del contrato.

A pesar de todas las gestiones desplegadas por los integrantes de la parte demandante, la sociedad IMV acudió directamente a un préstamo y para su desembolso constituyó una hipoteca sobre un inmueble en la ciudad de Cartagena. Adicionalmente, IMV ordenó la producción de los respiradores de alta eficiencia al fabricante chino, sin contar aún con el contrato firmado, y sin que se hubiesen expedido las correspondientes garantías de cumplimiento, y sin Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 9 entregar los documentos a su cargo, para que los colaboradores pudieran gestionar y así obtener la financiación. Por consiguiente, la sociedad demandada incumplió el contrato de colaboración, al no compartir la información determinante para la consecución de la financiación por parte de los colaboradores, en tanto no entregó la documentación n i suscribió las garantías requeridas, las cuales eran de su conocimiento y se había comprometido a otorgar.

Como consecuencia del incumplimiento de la sociedad demandada, a los señores LENKA BUCKOVA, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, DAVID ESCOBAR ARISTIZÁBAL y DIEGO MAURICIO REY REYES se le ocasionaron perjuicios económicos, que consisten en la privación del cincuenta por ciento (50%) de las utilidades netas. Adicionalmente, la sociedad demandada incumplió el numeral 6 de la cláusula segunda del contrato de colaboración que señala como deber de la convocada: “6.

Importar la mercancía con la calidad y especificaciones técnicas previamente validadas con muestra física ante la UNGRD”. La sociedad demandada debía haber homologado físicamente ante la UNGRD todos los respiradores de alta eficiencia KN95, relacionando también toda la documentación requerida de cada fábrica y el INVIMA de cada uno de ellos independientemente, ya que al ser de diferentes empresas, y pese a que cumpla la misma función, el respirador de alta eficiencia KN95 no tiene los mismos documentos de certificado de libre venta, ni físicamente son iguales, la composición muchas veces no es igual, las pruebas técnicas son únicas para cada producto de cada empresa y el certificado INVIMA se debe sacar por producto y por cada empresa.

Ante cualquier inconveniente se debería haber informado a la UNGRD. IMV ocultó tanto a la UNGRD como a los demandantes la realidad de lo que estaba pasando con la sanción de la DIAN. 4.4. Contestación a los hechos de la demanda principal Aunque el Tribunal ha considerado para su decisión todo el contenido y la literalidad del pronunciamiento de IMV sobre los hechos antes plasmados, la resistencia puesta por la demandada puede resumirse así: IMV ya había importado, comercializado, vendido y ofertado tapabocas KN – 95 en Colombia.

JUAN FRANCO se contactó con CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO para comprar 380.000 tapabocas KN-95 y no para “aunar esfuerzos” como equivocadamente manifiesta el apoderado de la parte actora. El contacto se dio única y exclusivamente con el s e ñ o r JUAN FRANCO, quien por mera casualidad coincidió en una reunión virtual con la UNGRD, reunión que se llevó a cabo el 18 de mayo de 2020.

El señor Franco se aproximó a IMV con la intención de comprar 380.000 tapabocas que de tiempo atrás IMV se encontraba importando, ofertando y comercializando. IMV ofertaba al público en general la venta de tapabocas de alta eficiencia KN – 95, los cuales para la fecha estaban en un pico de alta demanda por lo que eran bastante escasos, JUAN FRANCO enterado de la disponibilidad de los Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 10 tapabocas se aproximó a IMV para cotizar el precio de 380.000 tapabocas manifestando que él quería comprarlos para revenderlos, pues no contaba con suficientes productos.

IMV, contando con plena capacidad técnica, jurídica y financiera, teniendo acceso a los productos, disponiendo además con las relaciones comerciales en la República Popular China, asumiendo la logística y absolutamente toda la mano de obra, ofertó de forma libre y autónoma en el proceso. Es cierto que el 18 de mayo de 2020, la UNGRD realizó “verificación de cumplimiento de los requisitos técnicos” de los respiradores de alta calidad KN - 95, que según consta en los documentos de la UNGRD el único proveedor era IMV y no los demandantes.

El señor JUAN FRANCO manifestó a IMV que su actual pareja LENKA BUCKOVA y los socios de ella, DAVID ESCOBAR y DIEGO REY buscaban la posibilidad de vincularse al negocio como “socios”. IMV y JUAN FRANCO concertaron, en un contrato por escrito, que se pagaría una comisión por los 380.000 tapabocas que aquel había inicialmente cotizado para compra a los demandantes, en los siguientes términos: “una comisión fija de CUATROCIENTOS PESOS ($400) M/CTE sobre 380.000 unidades de Respiradores de Alta Eficiencia – KN95, que corresponden a la primera entrega sin que dicho valor supere los CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($152.000.000)”, este valor era un valor fijo que cubría y remuneraba cualquier servicio, acompañamiento y/o atención que hubieran prestado los demandantes.

IMV y JUAN FRANCO acordaron que los demandantes podrían ser “socios” del negocio. Sin embargo, la remuneración de su gestión estaba sometida a una obligación de resultado que era el desembolso de los dineros necesarios “para la importación un millón quinientos mil Respiradores de Alta Eficiencia – KN95 dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al perfeccionamiento del futuro contrato entre la Empresa y la UNGRD”.

Se acordó entonces que los demandantes harían un aporte en capital, para cubrir los costos de la suma adicional de tapabocas por encima de los que se encontraba en capacidad de asumir IMV, es decir, 1.5 millones de tapabocas. La remuneración de esta operación correspondía a una repartición de las utilidades netas solo sobre 1.5 millones de unidades de Respiradores de Alta Eficiencia KN -95, pero dicha remuneración, dependía por supuesto de un riesgo correlativo que era realizar un aporte de capital que precisamente era un “desembolso” de dinero.

La obligación de los demandantes consistía en realizar un aporte que permitiera adquirir los tapabocas y la remuneración dependía por supuesto del riesgo que asumieran. Es cierto que se llevó a cabo una reunión por “Zoom” el 18 de mayo de 2020 con el señor CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO, y en ella se conversó sobre una alternativa adicional de financiación, que correspondía un Fondo de Inversión en Canadá que entraría a financiar el proyecto como socio.

Sin embargo, esta era una forma de financiación alternativa al aporte a que se habían obligado los demandantes para el proyecto. En cualquier caso, el Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 11 supuesto Fondo de Inversión resultó ser una distribuidora de carne cuyo objeto social no tiene relación alguna con el sistema financiero.

El tema de las garantías es apenas una de las múltiples contradicciones entre el señor JUAN FRANCO y los demás demandantes, entre quienes al parecer existía falta de comunicación que llevaba a constantes malentendidos con IMV. No es cierto que IMV se obligara a otorgar garantía alguna en favor de entidad alguna. Si bien mucho más adelante se conversó sobre la posibilidad de respaldar un crédito por parte de IMV, esto correspondía a una mera alternativa en caso de que los demandantes no pudieran hacer su aporte y IMV tuviera que salir a financiar la totalidad de la operación. No es cierto entonces que la propuesta fuera “estructurada” por los demandantes, los servicios que prestaron, si es que se les puede considerar como tales, fueron meramente administrativos, la revisión documental, organización de documentos, revisión de cumplimiento de requisitos, preparación de anexos, pero no implicaban ninguna actividad intelectual, profesional y/o de asesoría. Pareciera sugerirse en la demanda, que conseguir la financiación, tal como se presentó de cara al Fondo de Canadá, se encontraba únicamente en cabeza de IMV, y los demandantes pretendían que IMV compartiera utilidades con ellos, pero sin realizar ningún aporte y sin correr absolutamente ningún riesgo.

IMV tuvo finalmente que buscar financiación en otros medios, la cual resultó siendo más costosa. IMV planeaba inicialmente ofrecer dos millones de tapabocas, contaba con caja para financiar esta operación y tenía planificada esa suma dentro de su programación financiera. Sin embargo, como producto de la insistencia del señor JUAN FRANCO y asegurando que ellos cumplirían con su aporte, se incrementó la oferta en 1.5 millones de unidades.

Por consiguiente, se ofrecieron finalmente 3.5 millones de unidades. La fabricación se consiguió en China como producto de las relaciones comerciales con las que cuenta IMV en ese país, la logística fue a cargo de IMV, la importación se hizo conforme lo hace IMV con varios productos, la comercialización se hizo gracias a que IMV cumplía con las condiciones técnicas, jurídicas y financieras, a los demandantes solo se les solicitó un aporte en capital para obtener utilidades, aporte que no cumplieron.

Resulta irracional, por no decir temerario, sugerir si quiera, que la remuneración por aportar un certificado de existencia y representación legal, unas fotos de los productos, una ficha técnica y unos certificados sanitarios de un tapabocas, sin correr absolutamente ningún riesgo, representara el 50% de las utilidades de un negocio de esta magnitud.

El 28 de mayo de 2020 el señor JUAN FRANCO manifestó que tenía la posibilidad de vincular al proyecto al presidente del Banco de Occidente en una operación distinta, en la que el único deudor sería IMV y no los demandantes. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 12 No es cierto que “En este momento, el señor CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO hace un replanteamiento de la estructura del negocio y manifiesta que, al ser una operación de crédito nacional, ellos no concederían el 50% de las utilidades (proyectadas en 2 mil millones de pesos) ofreciendo 600 millones…”, y no es cierto porque quien hizo ese ofrecimiento y quien modificó las condiciones, según consta en el correo electrónico del 29 de mayo de 2020 a las 14:33, fueron los demandantes, jamás IMV.

Quien realmente no aceptó esta propuesta de borrador de contrato fue IMV, pues de un día a otro se estaba cambiando el rol de los demandantes al incluir de forma subrepticia la palabra “gestión financiación (sic)” en lugar de “la financiación”, como lo habían propuesto un día antes. Esto indica que los demandantes querían modificar de manera unilateral el texto del negocio que había sido inicialmente concertado para que se acordara la remuneración, por la simple gestión, y no por la consecución del aporte que sería un resultado, como finalmente quedó pactado en la versión final suscrita.

No es cierto que se “ofrecieran” los derechos fiduciarios sobre un lote avaluado comercialmente en cincuenta y seis mil millones de pesos. El señor CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO manifestó que la familia Carvajal Castaño contaba con unos derechos fiduciarios sobre un lote catastralmente avaluado en 56.000 millones de pesos. Sin embargo, esta garantía solo estaba disponible en caso de que los demandantes no hicieran su aporte y que el crédito conjunto con ellos tampoco estuviera disponible.

De ser el lote una garantía necesaria, desde el primer día los demandantes debieron haber solicitado una constancia a la Fiduciaria, o exhibir la escritura pública de constitución, pero no dos días antes de la fecha máxima para el desembolso, enviar un escueto correo electrónico preguntando qué garantías había. IMV no tenía por qué aportar una garantía para respaldar la financiación, el señor CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO, no tenía conocimiento de esta situación pues quien debía aportar los dineros para recibir utilidades eran los convocantes.

El señor CARVAJAL CASTAÑO simplemente mencionó que contaba con unos derechos fiduciarios sobre un lote avaluado en $56.000 millones de pesos, derechos fiduciarios que existen desde el 28 de diciembre de 2018 y hasta la fecha. En ninguna de las obligaciones a cargo de IMV se encuentra constituir una garantía para respaldar el aporte de los demandantes, ni constituir una garantía para respaldar un crédito propio.

Según conocía el señor JUAN FRANCO, el representante legal de IMV es el señor CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO, por tanto, su hermano JUAN ALBERTO CARVAJAL CASTAÑO no tiene capacidad para representar, ni obligar a la compañía. El objeto del Contrato era que convocantes y convocada se “asociaran”, es decir, que ambas partes realizaran un aporte en capital al proyecto y que se distribuyeran los riesgos.

Sin embargo, la situación real es que IMV tenía los fabricantes, la importación, la comercialización, la logística, la mano de obra, la capacidad técnica, jurídica y financiera para el contrato con la UNGRD. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 13 Por mínima que fuera la participación de los Colaboradores, estos fueron remunerados por IMV en una suma equivalente a $152.000.000, una vez se cumplieron las condiciones de pago contractualmente pactadas.

Por esto, IMV se encuentra a paz y salvo por todo concepto con los Demandantes, como ellos mismos lo han reconocido. La remuneración de los Colaboradores se pactó, según el rol que llegasen a jugar en el proyecto, si prestaban un servicio se remuneraban con un Valor Fijo o si realizaban un aporte entraban como socios con un Valor Variable.

Las circunstancias por las que no se materializó, el crédito fue por un actuar negligente, desordenado, sin comunicación y descuidado de los demandantes. Resulta irracional presentar una acción judicial pretendiendo el 50% de las utilidades, reclamando la calidad de “socio” de un negocio para el cual no se aportó ni un solo peso y, además se incumplieron abiertamente 3 de las 6 obligaciones a cargo, siendo la obligación principal la de “realizar el aporte” de capital, al haberse obligado a “realizar el desembolso” de dos millones ciento setenta y cinco mil dólares (USD $2.175.000), sin tener la capacidad o los medios para hacerlo.

De tener IMV que poner todos los recursos económicos para el negocio, respaldándolos con bienes suyos, a cuenta de qué habría de distribuir el 50% de las utilidades a un supuesto “socio” que no ejecutó ni brindó ningún aporte. El señor CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO, precisamente consciente de la imposibilidad de sobre endeudar la compañía como se lo había manifestado a JUAN FRANCO, consideraba que el crédito por parte del Banco de Occidente no ofrecía ningún valor agregado.

El 29 de mayo de 2020 a las 11:09 a.m., el señor JUAN FRANCO plenamente consciente de la imposibilidad de conseguir los recursos que correspondían a su aporte al negocio, pretendió modificar el esquema de remuneración a un valor fijo en el que, sin importar si realizaba o no su aporte, recibiera una suma cierta de dinero, es decir, ofreció la posibilidad de aumentar una comisión fija sin asumir el riesgo propio del aporte.

Esta propuesta, obviamente nunca fue aceptada, pues la intención y el único interés de IMV en el negocio jurídico al aceptar vincularse contractualmente con los Colaboradores consistía básicamente en distribuir los riesgos propios del negocio. La gestión ante Rentek S.A.S. no representó una gestión seria de crédito. Los demandantes confiesan que la reunión con esa firma se llevó a cabo el 8 de junio de 2020, fecha para la cual los dineros debían haber sido ya desembolsados.

No es cierto que el 9 de junio de 2020 Mauricio Jiménez ofreciera “entregarle a la UNGRD 1.5 millones de respiradores KN95 (sic) de las mismas especificaciones que fueron contratadas”. Sin perjuicio de la confesión por apoderado judicial, de lo tardía de la fecha de la reunión, no es cierto que los tapabocas físicos que se ofrecieran fueran “de las mismas especificaciones que fueron contratadas”.

Lo cierto es que no era posible cumplir a la UNGRD con respiradores distintos a los que IMV se había obligado. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 14 La sanción impuesta por la DIAN tuvo que ser atendida y cubierta 100% por parte de IMV, los colaboradores no aportaron un solo peso para cubrir la sanción y no realizaron absolutamente ninguna gestión que permitiera cumplir las obligaciones que IMV había adquirido con la UNGRD.

A pesar de lo anterior, esta situación no afectó de ninguna forma la remuneración pagada a los demandantes. IMV contaba con capacidad para fondear la oferta de 2 millones de tapabocas, sin necesidad de financiación. IMV solo necesitaba financiación sobre el monto adicional que llevó a ofrecer el Sr. Juan Franco. Sin embargo, lo que ocurrió es que faltando menos de tres (3) días para cumplir con las obligaciones a su cargo, y viendo en riesgo el cumplimiento de las obligaciones de cara a la UNGRD, sin que los demandantes presentarán una oferta real, seria, o si quiera una minuta de contrato de crédito, IMV tuvo que salir a buscar dinero prestado en el sector real entre familiares, amigos y conocidos por supuesto a una tasa mucho más costosa.

La UNGRD, Fiduprevisora y la interventoría del contrato con aquella, revisaron en detalle y de forma mucho más profesional los tapabocas importados y concluyeron que no existía ningún incumplimiento o irregularidad. Inclusive suscribieron un acta de en la que se menciona de forma explícita el cumplimiento del contratista. 5. La demanda de reconvención y su contestación 5.1.

Las pretensiones de la demanda de reconvención En su demanda el IMV formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: 1. DECLARAR que entre INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. y los Sres. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y DIEGO REY REYES, existe un contrato innominado denominado “contrato de colaboración empresarial” celebrado el 3 de junio de 2020. 2.

DECLARAR que INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. cumplió con todas sus obligaciones contractuales previstas en el Contrato celebrado el 3 de junio de 2020 con los Sres. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y DIEGO REY REYES 3. DECLARAR que los Sres. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y DIEGO REY REYES incumplieron la obligación prevista en la cláusula tercera numeral 1 del Contrato al no haber realizado el desembolso y/o aporte de DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL DÓLARES (USD$2.175.000) dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la entrega de la póliza es decir a más tardar el 15 de junio de 2020. 4.

DECLARAR que los Sres. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y DIEGO REY REYES incumplieron el Contrato al no presentarse a ellos mismos como sujetos de crédito, deudores solidarios y/o socios del crédito para financiación, buscando Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 15 que El Vaquero asumiera riesgos por una obligación a nombre de los Demandados en Reconvención, para único y exclusivo beneficio de los Demandados en Reconvención. 5.

DECLARAR que los Sres. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y DIEGO REY REYES incumplieron la obligación prevista en la cláusula tercera numeral 3 del Contrato al no haber atendido y/o resuelto ante la solicitud de El Vaquero el requerimiento de imposición de sanción aduanera por parte de la DIAN. 6. DECLARAR que los Sres.

JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y DIEGO REY REYES incumplieron la obligación prevista en la cláusula sexta del Contrato al no tener vigentes y al día la totalidad de pagos por concepto de seguridad social en especial en lo que compete la ARL del Sr. Juan Franco lo que expuso a sanciones pecuniarias innecesarias a mi representada. 7.

DECLARAR que los Sres. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y DIEGO REY REYES incumplieron deliberadamente el Contrato al ingresar a un negocio jurídico sin la capacidad financiera y/o sin tener el dinero para hacerlo haciendo que El Vaquero se obligará a asumir obligaciones de cara a la UNGRD lo que implicó una serie de costos y gastos innecesarios. 8.

DECLARAR que los Sres. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y DIEGO REY REYES incumplieron el Contrato de Colaboración al no ejecutar el Contrato celebrado el 3 de junio de 2020 de buena fe, sino con la intención de modificar unilateralmente el texto del acuerdo de voluntades con la intención de presentar una acción judicial. 9.

DECLARAR que la Sra. LENKA BUCKOVA transó, renunció y/o desistió cualquier obligación relacionada con el Contrato celebrado el 3 de junio de 2020. 10. DECLARAR que las meras expectativas de lucro de los Sres. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y DIEGO REY REYES no son fuente de responsabilidad civil y no dan lugar a una indemnización pecuniaria. 11.

DECLARAR terminado el Contrato celebrado el 3 de junio de 2020 por incumplimiento contractual de los Sres. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y DIEGO REY REYES. 12. DECLARAR que INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. se encuentra a paz y salvo por todo concepto con los Sres. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y DIEGO REY REYES en relación con las obligaciones derivadas del acuerdo de voluntades denominado “contrato de colaboración empresarial” celebrado el 3 de junio de 2020. 13.

CONDENAR a los Sres. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y/o DIEGO REY REYES a Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 16 pagar de forma solidaria, completa e ilimitada a favor INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. la suma que resulte probada dentro del proceso por razón de los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato sea este daño emergente, lucro cesante, perdida de la oportunidad y/o cualquier otro tipo de daño que resulte probado en el proceso, así como cualquier suma adicional que pueda ser reconocida por cualquier concepto en favor de INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. 14.

CONDENAR a los Sres. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y/o DIEGO REY REYES a pagar de forma solidaria, completa e ilimitada a favor INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. los intereses de mora correspondientes a la pretensión anterior, tasados a la máxima tasa legal permitida desde la fecha de exigibilidad de la obligación y hasta el momento efectivo de pago total. 15.

CONDENAR a los Sres. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y/o DIEGO REY REYES a pagar de forma solidaria, completa e ilimitada a favor INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. las sumas reconocidas en la pretensión 13 ajustado al valor presente de la fecha efectiva de pago. 16. CONDENAR a los Sres. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y/o DIEGO REY REYES a pagar de forma solidaria, completa e ilimitada a favor INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. la totalidad de las costas del trámite arbitral, incluyendo gastos arbitrales, secretariales, de la Cámara de Comercio, valores de los dictámenes periciales, así como agencias en derecho. 5.2.

La oposición de los convocantes a la demanda de reconvención DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL, DIEGO MAURICIO REY REYES, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE y LENKA BUCKOVA se opusieron a las pretensiones de la demanda de reconvención formulada por el IMV y formularon las siguientes excepciones de mérito: 1) Inexistencia de incumplimiento de las obligaciones a cargo de los integrantes de la parte convocante 2) Incumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. 3) Vulneración a los principios pacta sunt servanda, buena fe contractual, y confianza legítima por parte de la sociedad INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. 4) Inexistencia absoluta de perjuicios para la parte demandante en reconvención. 5) Excepción de contrato no cumplido. 6) Excepción innominada.

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 17 5.3. Los hechos de la demanda de reconvención Aunque el Tribunal ha considerado todo el contenido y la literalidad de los hechos de la demanda de reconvención, el fundamento fáctico narrado por la IMV, puede sintetizarse del siguiente modo: Antecedentes a la celebración del Contrato: Como producto de su actividad comercial IMV cuenta con aliados comerciales en varios países alrededor del mundo, pero especialmente en la República Popular de China.

A finales de 2019 ante la propagación de casos del virus SARS COV - 2 (“Covid - 19”) en China, varías compañías extranjeras cuyo objeto social era la producción y comercialización de artículos para atender la emergencia sanitaria se dedicaron a esa actividad. A comienzos del 2020 ante la llegada del Covid - 19 a Colombia, IMV de forma independiente y autónoma consideró que existía una importante oportunidad de negocio en la importación de tapabocas KN - 95.

IMV realizó tres pedidos por aproximadamente 500,000 tapabocas a sus proveedores, la compañía Shangli Starworld Fireworks CO. LTD, domiciliada en Shangli, Jiangxi República Popular de China, con quien desde hace años IMV tenía contactos producto de la venta de pirotecnia. JUAN ALBERTO CARVAJAL CASTAÑO fue quien estuvo encargado por parte de IMV de realizar la comercialización de tapabocas en Colombia.

IMV vendió tapabocas a la Fundación Santa Fe y a varios distribuidores nacionales. JUAN ALBERTO CARVAJAL CASTAÑO se contactó ofreciendo tapabocas al Dr. Luis Guillermo Plata, a quien conocían por la venta de un inmueble en Bogotá y quien para esa fecha se desempeñaba como Gerente para la Atención Integral de la Pandemia Covid - 19 en Colombia.

El Dr. Plata lo puso en contacto con la señora Claudia Candela de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD) quien se encargaría de la gestión de contratación para que facilitará toda la información necesaria. IMV encargó a su funcionaria la señora Sandra Segura para preparar todas las gestiones necesarias para la inscripción. Proceso de Selección GGC−CR-598−2020 ante la UNGRD: El 5 de mayo de 2020 la UNGRD en calidad de ordenadora del gasto de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencia – COVID 19/FNGRD, publicó en su página web un evento de compra de respiradores de alta eficiencia KN - 95 como los que desde hace un tiempo vendía IMV.

El 15 de mayo de 2020 CLAUDIA CANDELA le manifestó a JUAN ALBERTO CARVAJAL CASTAÑO que “el lunes 18 a las 11am tenemos una reunión (sic) de los oferentes de volúmenes (sic) grandes ”. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 18 En dicha conferencia el JUAN ALBERTO CARVAJAL CASTAÑO coincidió por casualidad con JUAN FRANCO quien aparentemente iba en representación de otra compañía y quien era el hijo de un conocido de la familia Carvajal Castaño. En la reunión JUAN ALBERTO CARVAJAL CASTAÑO manifestó a la UNGRD que, para el 18 de mayo de 2020, IMV contaba con cerca de 400.000 tapabocas KN - 95 disponibles de forma inmediata, lo que llamó la atención, tanto de la UNGRD como de JUAN FRANCO, pues para la época existía una escasez mundial de ese producto.

El señor FRANCO le mencionó a JUAN ALBERTO CARVAJAL CASTAÑO que estaba interesado en comprar 380.000 tapabocas para la reventa. Sin embargo, esta operación no llegó a feliz término, por la aparente falta de recursos económicos del primero. El 18 de mayo de 2020 siguiendo con el trámite legal de la contratación la UNGRD realizó “verificación de cumplimiento de los requisitos técnicos”.

El 19 de mayo de 2020 la UNGRD procedió a realizar una nueva invitación y en la misma fecha IMV ofertó 2.000.000 tapabocas KN – 95. El señor JUAN FRANCO manifestó que él y su pareja tenían unos socios que podían financiar cerca de 1.5 millones de tapabocas, por lo que solicitó que se aumentará la cuantía de tapabocas ofrecidos a la cantidad de 3.5 millones.

La UNGRD determinó que la oferta de IMV era viable porque contaba con certificado de venta libre y VUCE, tenía la capacidad financiera y organizacional. De cara a la UNGRD los demandados en reconvención no presentaron absolutamente ninguna ventaja comparativa en cuanto experiencia, conocimiento, capacidad financiera y/o jurídica. El 27 de mayo de 2020 la UNGRD realizó a IMV una invitación a contratar y el 28 de mayo de 2020 IMV confirmó la aceptación. El 3 de junio de 2020, IMV celebró el Contrato de Suministro No. 9677- MECOVID19-501-2020 con Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, cuyo objeto era la “Adquisición de elementos para la protección de trabajadores y/o agentes del área de la salud (Respirador de Alta Eficiencia KN95) para la atención de la emergencia ocasionada por la pandemia del COVID-19” 25.

Los respiradores KN - 95 se entregaron a plena satisfacción de la UNGRD, al punto que el contrato fue liquidado y la UNGRD manifestó que IMV había dado cumplimiento a todas las obligaciones y por tanto la declaró a paz y salvo. Tratativas preliminares a la celebración del Contrato: JUAN FRANCO manifestó a IMV que su actual pareja, LENKA BUCKOVA contaba con unos socios quienes tenían solvencia económica y amplia experiencia en la consecución de recursos financieros, y que todos podrían Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 19 ingresar al negocio financiándolo con un aporte cercano a USD $3.000.000, de manera que la oferta de tapabocas podía pasar de los 2 millones a 3.5 millones, gracias al dinero que ellos aportarían.

El representante legal de IMV manifestó que la propuesta era demasiado arriesgada, que IMV tenía capacidad para ofertar hasta 2 millones de tapabocas, que donde el señor FRANCO y los “conocidos” de su pareja no lograrán realizar su aporte, quien quedaría obligado a cumplir la obligación de cara a la UNGRD sería IMV. Ante la insistencia de JUAN FRANCO y teniendo en cuenta la relación de índole personal con la familia Carvajal Castaño, el representante legal de IMV manifestó que estaría dispuesto a reunirse con ellos.

Las partes acordaron y concertaron que la remuneración a los demandados en reconvención se dividiría en dos valores que dependía del rol que los Colaboradores jugaran en el negocio: (i) por un lado se concertó un valor fijo que remuneraba los servicios prestados; y (ii) un valor variable que remuneraba utilidades en caso de que se entrara como socio al negocio aportando capital y asumiendo por su puesto el riesgo correlativo del negocio.

El valor fijo se concertó en una remuneración de $400 sobre los 380.000 tapabocas que inicialmente había cotizado, pero no había podido pagar JUAN FRANCO y que correspondían a $152.000.000. Este pago incluía los servicios de revisión documental, atención de solicitudes de la UNGRD, preparación de documentos para la UNGRD y ante cualquier entidad financiadora.

Esta suma remuneraba a los Colaboradores por sus servicios, sin perjuicio de si realizaban o no su aporte al Contrato de Colaboración. El valor variable se concertó para el caso de que los Colaboradores consiguieran su aporte, entrarían al negocio como “socios”, debían aportar USD $2.175.000 y en contraprestación recibirían una remuneración del 50% de utilidades sobre los 1.5 millón de tapabocas, condicionado a un resultado, el cual consistía en que los demandados en reconvención realizaran el desembolso de su aporte a IMV y por supuesto asumieran el riesgo propio de un negocio de estas características.

El negocio desde el punto de vista financiero era bastante atractivo para los demandados, en tanto aseguraban una remuneración por los servicios que prestarían sin perjuicio del resultado del negocio y si lograban conseguir su aporte se volvían socios con el 50% de las utilidades de los 1.5 millones de tapabocas, sin tener que conseguir fabricantes, logística, mano de obra, importación, pues IMV había aportado desde quien fabricaba los productos en China, hasta quien los compraba en Colombia y solo se necesitaba un aporte de capital.

El 28 de mayo de 2020 a las 11:12 A.M., JUAN FRANCO remitió un primer borrador de contrato. Este borrador evidenciaba la concertación. Sin embargo, fue revisado por el Dr. Alejandro Dávila abogado in-house de IMV, quien presentó una serie de observaciones y se percató que la remuneración variable que habían inicialmente propuesto los demandados “casualmente” se daba sobre los 3.5 millones de tapabocas y no sobre los 1.5 millones.

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 20 El 29 de mayo de 2020 a las 11:09 A.M. JUAN FRANCO plenamente consciente de su imposibilidad para conseguir los recursos, pretendió modificar el esquema de remuneración a un valor fijo en el que sin importar si realizaba o no su aporte, recibiera una suma cierta de dinero.

Esta propuesta fue informada por JUAN ALBERTO CARVAJAL a CARLOS ANDRÉS CARVAJAL, propuesta que obviamente nunca fue aceptada pues la causa del negocio jurídico, la intención y el único interés de IMV al aceptar vincularse contractualmente con los demandados, consistía básicamente en distribuir los riesgos. JUAN FRANCO envió dos archivos en Word que incluían minutas de borrador de Contrato, por un lado, un documento nombrado “Documento Privado Final 1” que correspondía al escenario inicial de un valor variable y “Documento Privado Final 2” que correspondía al valor fijo sin importar si hacía su aporte o no. Las minutas del Contrato del 29 de mayo de 2020, de forma discreta, subrepticia y de mala fe buscaban incluir las palabras “gestión de la financiación” en lugar de “la financiación” a diferencia del primer borrador 1 al Contrato enviado el día anterior, lo que indica que querían modificar de mala fe el texto del negocio que había sido inicialmente concertado para que se acordara la remuneración por simple gestión y no por la consecución del aporte que sería un resultado como finalmente quedó pactado en la versión final suscrita por ambas partes.

Esta propuesta tampoco fue acogida por IMV, pues resultaba obvio que no se podía remunerar con el 50% de utilidades de un negocio a una parte que no asumía absolutamente ningún riesgo. Ese mismo 29 de mayo de 2020, pero a las 15:48, es decir una hora después de enviada las minutas, JUAN FRANCO remitió un nuevo correo electrónico en el que cada vez se hacía más evidente su intención de desvincularse de su aporte como “socio”.

Tan solo diez minutos después DAVID ESCOBAR remitió un correo electrónico a IMV con las mismas palabras que inicialmente había remitido JUAN CARLOS FRANCO a las 15:48, pero adicionando algo más. IMV manifestó que este esquema no era viable, pues la única forma de remunerar con utilidades a los demandados era si estos realizaban su aporte y corrían con el riesgo correspondiente del negocio jurídico.

CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO solicitó a DAVID ESCOBAR en reiteradas oportunidades tener una conferencia telefónica con el Fondo Financiero de Canadá, pero este siempre se negó. Ahora revisando la página web del membrete de sus correos “Canameats”, no se describe como un fondo de inversión, ni como ninguna entidad financiera si no como un importador, exportador de carne al por mayor.

El 1 de junio de 2020 a las 17:08 JUAN FRANCO remitió correo electrónico que incluía nuevamente una cuarta propuesta de borrador de contrato en el cual pretendía unilateralmente y de forma subrepticia incluir un escenario adicional de remuneración para ellos. Al ver todos estos cambios sobre lo inicialmente concertado en un periodo de apenas 72. horas, y al percatarse de la mala fe de los demandados en la inclusión subrepticia de palabras y causales de remuneración distintas a las Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 21 conversadas, IMV decidió que lo mejor era preparar una versión definitiva del Contrato que reflejara los acuerdos reales.

El 3 de junio de 2020 a las 00:13 JUAN ALBERTO CARVAJAL CASTAÑO remitió un correo electrónico con un borrador final. El mismo día JUAN FRANCO revisó, leyó, negoció, estudió, analizó y. modificó, las cláusulas en compañía de los demandados e incluso realizó varios cambios. Al medio día JUAN FRANCO con copia a los demás demandados remitió correo electrónico en el que manifestó que adjunta el contrato firmado.

El Contrato celebrado entre IMV y los Demandados en Reconvención: El Contrato celebrado el 3 de junio de 2020 corresponde a un contrato atípico que se denominó “Contrato de Colaboración Empresarial” entre IMV y en él JUAN FRANCO, además de actuar en nombre propio, lo celebró en nombre y representación de DIEGO REY, DAVID ESCOBAR y LENKA BUCKOVA.

En dicho contrato las obligaciones de IMV consistían básicamente en: (i) importar los insumos para el Contrato con la UNGRD; (ii) dar cumplimiento a los plazos previstos; (iii) involucrar a los demandados en reconvención en la propuesta a la UNGRD; (iv) realizar los pagos correspondientes a los demandados; y (v) entregar la información necesaria para la estructuración del contrato con la UNGRD y/o la financiación de los demandados.

Por su parte las principales obligaciones de los demandados eran “Gestionar la financiación y realizar el respectivo desembolso de dos millones ciento setenta y cinco mil USD (2.175.000), o el equivalente al valor de importación de un millón quinientos mil Respiradores de Alta Eficiencia – KN95, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al perfeccionamiento del futuro contrato entre LA EMPRESA y LA UNGRD mediante la aprobación de la póliza”.

En la cláusula cuarta del Contrato las partes acordaron que la remuneración de los demandados se dividiría en un valor fijo y en un valor variable así: valor fijo: una remuneración fija de $400 sobre 380.000 tapabocas inicialmente cotizados que correspondía a $152.000.000. Sobre el Valor variable s e pactó que en caso de que los Colaboradores aportaran USD$2.175.000 al negocio, recibirían el 50% de utilidades sobre el negocio de comercialización de 1.5 millones de tapabocas que financiarían.

En la cláusula sexta del Contrato, los demandados en reconvención se obligaron a cumplir todas las normas laborales y de seguridad social vigentes en relación con sus trabajadores y empleados, siendo esta una cláusula determinante para IMV, pues era su principal mecanismo para evitar una eventual sanción por parte de la UGPP. La ejecución contractual y los incumplimientos de los Demandados en Reconvención se puede hacer la siguiente síntesis: El 4 de junio de 2020, el Banco de Occidente negó un crédito a IMV por $4.000 millones de pesos, dado que según se argumentó “se encuentra suficientemente atendido con las obligaciones que actualmente tiene a cargo”.

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 22 El 9 de junio de 2020 a las 16:53, JUAN FRANCO remitió un correo electrónico a IMV en el que le manifestó que el supuesto fondo de Canadá no requería una garantía real.

Los demandados pretendían que IMV también garantizará el crédito que correspondía al aporte de Colaboradores, para que estos se quedaran con las utilidades, pero sin tomar absolutamente ningún riesgo, además presentando una alternativa irreal, con una tasa del 3% mensual que estaba abiertamente por encima de lo que ofrecía un banco comercial sin garantía de ninguna clase.

Para ese momento, ya habían transcurrido cuatro (4) de los cinco (5) días hábiles desde la fecha de firma del Contrato, por lo que la financiación estaba siendo tardía. Sin embargo, en completa contravía del correo enviado por JUAN FRANCO, pues transcurridas menos de 24 horas, el 10 de junio de 2020 a las 8:58 A.M., DAVID ESCOBAR remitió un correo electrónico a IMV en el que manifestó que: “solamente estamos pendientes de una garantía por parte de ustedes.

El 10 de junio de 2020, ante la evidente preocupación en la consecución de recursos Carolina Carvajal y el Carlos Andrés Carvajal le solicitaron a JUAN FRANCO que realizara el aporte del dinero que tuviera disponible, así fueran $100 o $200 millones y que con esto recibían las utilidades que correspondían al nivel de riesgo que adquieren, ante lo cual JUAN FRANCO le manifestó que no iba a meter su dinero, ni el de su familia en un negocio tan riesgoso.

Ante esta situación el representante legal de IMV respondió el correo electrónico del 10 de junio de 2020 manifestándole lo que era obvio: que IMV no se había obligado a “presentar sus bienes como garante del desembolso, teniendo en cuenta que, la realización y materialización del mismo es una obligación propia de los Colaboradores. Los demandados sin más, simplemente decidieron no realizar su aporte sin dar respuesta a la comunicación. El 10 de junio de 2020, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sancionó a IMV por la importación de los tapabocas, a pesar de los requerimientos para que se atendiera la situación. El 15 de junio de 2020 los demandados no realizaron el respectivo desembolso de los USD $2.175.000 por lo que la obligación entró en mora.

Ante esta situación, IMV salió a buscar y disponer de recursos para otras actividades de la compañía, como la compra de un inmueble, entre otras, en el sector real entre familiares, amigos, líneas de crédito en bancos locales y conocidos, todo esto para cubrir el déficit que había dejado la negligente actuación de los demandados. El 24 de junio de 2020, ante la llegada de los últimos respiradores a Colombia a Zona Franca JUAN ALBERTO CARVAJAL invitó a JUAN FRANCO a la Zona Franca para que viera los productos que llegaban, pero este le manifestó que a pesar de que en la cláusula sexta del Contrato se había obligado a cumplir con Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 23 todas las obligaciones laborales y de seguridad social a su cargo, no podía ir a zona franca pues no contaba con ARL.

Actividades tendientes a terminar el Contrato: El 13 de julio de 2020, IMV pagó a cada uno de los demandados la suma de $38.000.000, “por concepto en servicios de proceso documental para el desarrollo del contrato de la unidad de gestión de riesgo UNGRD para la adquisición de elementos de alta eficiencia KN95 (Tapabocas)”. El mismo 13 de julio de 2020, LENKA BUCKOVA transó con IMV cualquier diferencia derivada de la ejecución del Contrato.

Ninguna de las cuentas de cobro que decidieron presentar los ahora demandados incluyó suma alguna diferente al valor que fue pagado, lo que evidencia que para el 13 de julio de 2020 estaba claro que ésta era la única obligación a cargo de IMV. 5.4. Contestación a los hechos de la demanda de reconvención Aunque el Tribunal ha considerado para su decisión todo el contenido y la literalidad del pronunciamiento de los convocantes sobre los hechos de la demanda de reconvención, conviene destacar el siguiente resumen: Los colaboradores le presentaron a la sociedad IMV la convocatoria al proceso de contratación. Los convocantes realizaron la estructuración y el acompañamiento, enviaron la información a la UNGRD, oficios y documentos, corrección de certificados, cantidades y dimensiones de la carga.

Para el 15 de mayo de 2020, fecha en que se afirma que Claudia Candela de la UNGRD le informó a JUAN ALBERTO CARVAJAL CASTAÑO acerca de una reunión de los oferentes de volúmenes grandes, los convocantes ya habían sido invitados a participar y habían presentado la primera oferta y ella había sido evaluada. Por consiguiente, en esta fecha ya tenían conocimiento del proceso de contratación. Los colaboradores asistieron a esta reunión que fue abierta a todos los posibles interesados.

Previo al desarrollo de la reunión informativa se había conversado con la sociedad IMV y se habían efectuado conversaciones sobre cantidades y precios de los respiradores de alta eficiencia. No es cierto que en la reunión del 18 de mayo en la UNGRD llamó la atención de JUAN CARLOS FRANCO los 400.000 tapabocas KN95 que tenía IMV, porque él ya había sido contactado por JUAN ALBERTO CARVAJAL en cadena masiva por WhatsApp, donde enviaba información de precios y fichas técnicas desde el mes de abril de 2020.

El 17 de mayo de 2020 JUAN ALBERTO CARVAJAL le escribió a JUAN CARLOS FRANCO para ofrecerle 380 mil tapabocas de entrega inmediata a 9.800 pesos. En ese momento, JUAN CARLOS FRANCO informó que tenía un proceso adelantado con el Gobierno donde ya había sido invitado y el 14 Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 24 de mayo, días antes de la reunión virtual del 18 de mayo, los convocantes habían enviado propuesta para participar el día 15 de mayo de 2020.

En la totalidad de las comunicaciones cruzadas siempre estuvo claro que el cliente final era el Gobierno Nacional, y se aclaró que los convocantes estaban en el proceso de contratación que adelantó la UNGRD. En conjunto con IMV se consideró que lo mejor era comisionar por la venta de los 380.000, ya que, se estaba sobre el tiempo y la UNGRD los necesitaba.

IMV ofreció a los convocantes hacerse cargo de la importación ya que contaban con buenos proveedores certificados y una muy buena logística de transporte, pero prefirió hacerlo ella misma, ya que manifestaron que se sentían más tranquilos asumiendo esa responsabilidad. Desde el principio todas las comunicaciones llegaron no solamente al correo de IMV sino también a jcfd77@gmail.com, y se puede evidenciar que desde este mismo correo se enviaron las propuestas con los archivos adjuntos de CARLOS ALBERTO CARVAJAL y los convocantes estructuraron la propuesta de la sociedad convocada.

Desde el principio los convocantes prestaron la totalidad de la colaboración y la debida gestión y la señora CAROLINA CARVAJAL, aportaba los documentos necesarios para armar la propuesta. Se habló de gestionar una financiación y nunca la intención de ser socios de la IMV, ya el contrato de colaboración establece el alcance de las obligaciones a cargo de las partes, si la intención de las partes hubiese sido la ser socios se hubiera constituido una sociedad o el alcance del contrato suscrito hubiere sido diferente.

Desde el principio los convocantes siempre fueron claros sobre su papel. Nunca se habló de aportes, siempre se dejó claridad sobre la gestión financiera y sobre la necesidad de contar con los documentos de la parte demandante para poder tramitar esas operaciones de crédito, los cuales nunca aportaron. Entre las partes se acordó que los convocantes estructurarían la propuesta, acompañarían a la empresa desde la suscripción del contrato hasta su culminación y gestionarían la financiación para que IMV pudiera adquirir los respiradores.

A su turno, la sociedad convocada aportaría la información requerida para participar en el proceso de contratación, la suscripción del contrato y para obtener la financiación, así como realizar la importación de los respiradores. Las ganancias del ejercicio se repartirían en partes iguales entre la empresa IMV y la parte demandante. Los demandados con su experiencia previa ayudaron a presentar, estructurar toda la oferta que fue enviada a la UNGRD y gestionaron la financiación hasta cuando IMV se negó a otorgar las garantías prometidas.

Es cierto que el grupo tiene amplia experiencia en la consecución de recursos financieros, pero no se pactó que los colaboradores ingresarían al negocio financiándolo directamente y menos con un aporte de USD$3.000.000. Para adelantar la gestión de esta financiación, primero se tuvo una reunión Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 25 telefónica con Craig Munro, presidente y propietario de la empresa canadiense.

Tanto la sociedad IMV como los colaboradores, siempre tuvieron claro que la financiación estaría a cargo de terceros y que estos se encargarían de su gestión siempre y cuando la sociedad facilitara la información y otorgara las garantías requeridas. Nunca se pactó que la financiación estuviera a cargo de los colaboradores con sus recursos.

La IMV tenía el fabricante y los recursos económicos para importar la mercancía, pero la logística fue ofertada por los convocantes también, el comprador (UNGRD) lo consiguieron los convocantes, todo el proceso lo estructuraron y acompañaron y la importación fue realizada por IMV. Siempre el abogado de la familia ALEJANDRO DÁVILA fue consultado sobre las observaciones que se tenían frente a la redacción del documento enviado por IMV.

Se evidencia siempre buena fe de los convocantes y la manera en que se compartió un documento entre las partes con sus respectivas observaciones y que termina, como es normal, en un documento que cada uno de los firmantes lo revisó y firmó. El contrato firmado responde a los cambios y observaciones que finalmente pudieron leer y revisar los demandantes y que CAROLINA CARVAJAL revisó y aprobó. Los convocantes continuaron realizando las gestiones necesarias para procurar la financiación con el fondo Canadian American Boxed Meat Corporation.

Los días 22 y 28 de mayo de 2020, el señor DAVID ESCOBAR ARISTIZÁBAL realizó el seguimiento a través de un correo dirigido al Fondo con el fin de verificar aprobación de la financiación. El mismo 28 de mayo, el señor DAVID ESCOBAR ARISTIZÁBAL realizó una llamada al señor CARLOS ANDRÉS CARVAJAL para aclarar el proceso de aprobación para la financiación. Se informó que el Fondo otorgó el “visto bueno” para el negocio basado en la carta de invitación para contratación de la UNGRD y que solamente se estaría a la espera de la aprobación por parte de la empresa aseguradora y de una garantía que pediría dicho Fondo.

Se ofreció en garantía los derechos fiduciarios de un lote de terreno según lo indicado por el señor CARLOS ANDRÉS CARVAJAL en varias oportunidades. El fondo canadiense estaba explorando las variables de amparar el negocio sin una garantía real en Colombia. Entre estas opciones, estaba la aprobación de seguro de crédito por parte de una central internacional de riesgos como EDC, Euler o COFACE, no se pudo obtener una respuesta positiva por parte de ninguna de las centrales de riesgo debido a la baja calificación crediticia internacional de la empresa.

Canadian American Boxed Meat Corporation tiene como actividad principal la distribución de alimentos, pero también están en el negocio de financiar otro tipo de negocios tales como agua, automóviles y entre otros. Se realizó la gestión de búsqueda de financiamiento con tres financiadores (Canadá, Fiducia Occidente y Fondo Local), y con el ofrecimiento puntual de cumplir con el 1.5 millones de tapabocas KN95 de las mismas características físicas a lo cual también se negó IMV.

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 26 El pago de $152.000.000 no corresponde a servicios de revisión documental, como lo quiere hacer ver de manera errónea y mal intencionada la demandante en reconvención, ya que el documento firmado habla de una comisión sobre las primeras 380 mil unidades entregadas que fueron negociadas de manera directa con IMV para ser aportadas al contrato ya adelantado y gestionado por los demandados ante la UNGRD.

La obligación de los demandados o colaboradores era la de gestionar la financiación y de no ser así, diría claramente en el documento entregar los aportes en dinero para financiar pagar la importación de 1.5 millones de tapabocas. Los convocantes no recibieron ninguna solicitud de colaboración para la importación y los trámites ante la DIAN, simplemente se enteraron por intermedio de la UNGRD que por los errores cometidos por IMV, tal Entidad le había impuesto una sanción. Para IMV era más rentable pagar una tasa de interés más alta y recurrir a cualquier tipo de financiación que cumplir el contrato de colaboración suscrito entre las partes.

Es claro que se hicieron los pagos pertinentes al punto No 1 del contrato, los cuales eran una comisión fija de $400 pesos por 380.000 unidades de tapabocas que corresponden a la primera entrega, equivalentes a $152.000.000. IMV cumplió con esta obligación a cabalidad. Lo que no se cumplió por parte de la sociedad fue el segundo punto del contrato de colaboración el cual se refería a una repartición en partes iguales entre la empresa (50%) y los socios (50%) de las utilidades del negocio correspondientes a 1.500.000 unidades. 6.

Pruebas decretadas y practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones, las partes convocante y convocada aportaron varios documentos. Otros se incorporaron como consecuencia de las exhibiciones de documentos hecha por ambas partes. Unos más se allegaron al expediente en virtud de sendos oficios librados a petición de los convocantes a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres −UNGRD− y a la DIAN.

A solicitud de las partes se recibieron los testimonios de Juan Alberto Carvajal Castaño, Felipe Zuloaga Sevilla, Carolina Carvajal Castaño, Alejandro Dávila Quintero, Mauricio Sáenz Pumarejo, Sandra Patricia Segura. A su vez, el Tribunal decretó de oficio el testimonio de Claudia Teresa Candela Bello, ex funcionaria de la UNGRD, que en un comienzo fue decretado a petición de la convocada pero desistida por esta.

Igualmente, el representante legal de IMV rindió declaración. A su vez el mismo representante legal y los convocantes rindieron sendos interrogatorios. Los convocantes aportaron un dictamen pericial financiero elaborado por David Arias Carrascal en nombre de AP Consultores y Auditores S.A.S. A su turno la convocada aportó un dictamen pericial de estimación de daños y perjuicios elaborado por Carlos Roberto Peña Barrera y un dictamen de Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 27 contradicción financiero elaborado por Marcela Gómez Clark.

Todos ellos surtieron su debida contradicción y a petición de las partes los dos primeros peritos absolvieron interrogatorio. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. 7. La duración del proceso y término para proferir el laudo El Tribunal procede a proferir el presente laudo en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 24 de enero de 2022, el plazo inicial para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 24 de julio del mismo año. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 el término del proceso fue ampliado en dos (2) meses.

Igualmente, a solicitud de las partes, el proceso se suspendió por un total de 148 días calendario, equivalentes a 97 días hábiles, dentro del máximo legal de 150 días hábiles de conformidad con el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en las siguientes oportunidades: entre el 1 y el 14 de marzo de 2022; entre el 16 de marzo y el 20 de abril de 2022; entre el 12 de mayo y el 14 de junio de 2022; y entre el 16 de junio y el 18 de agosto de 2022.

Por lo anterior el plazo legal para fallar se extiende hasta el 19 de febrero de 2023, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno. Ninguna de las partes objetó durante el trámite los cálculos sobre el término de duración del proceso ni la mencionada fecha máxima para la producción del laudo. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.

Presupuestos procesales El Tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales, entendidos como las condiciones legalmente establecidas para la existencia y validez del proceso, entre ellos, la capacidad de las partes, su capacidad procesal, la demanda en forma, el trámite adecuado, la debida notificación y la competencia del Tribunal.

Ya se vio que la parte convocante y demandante inicial, está integrada por DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL, DIEGO MAURICIO REY REYES, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE y LENKA BUCKOVA, personas naturales, con domicilio en la ciudad de Bogotá; y que la convocada y demandante en mutua petición es la firma INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S., sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá. Por encontrar reunidos los requisitos legales, mediante Auto No. 3 del 8 de marzo de 2021, confirmado por Auto No. 5 del 24 de marzo del mismo año, el Tribunal admitió la demanda principal; por Auto No. 6 del 28 de abril de 2021 admitió la demanda de reconvención; mediante Auto No. 11 del 9 de julio de 2021 el Tribunal admitió la reforma de la demanda principal; y por Auto No. 16 del 21 de septiembre de 2021 admitió la reforma de la reconvención. En todos Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 28 los casos, el Tribunal ordenó correr el correspondiente traslado y los respectivos demandados contestaron la demanda oportunamente.

A su vez, de las mutuas excepciones y objeción a los juramentos estimatorios se corrió también traslado. Mediante Auto No. 24 el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas legales y, efectuado el correspondiente control de legalidad de que trata el artículo 132 del CGP, por Auto No. 38 del 11 de mayo de 2022, sin protesta de las partes, el Tribunal puso de presente que, salvo las desistidas, la totalidad de las pruebas decretadas fueron practicadas de conformidad con las normas legales y que las partes tuvieron oportunidad de controvertirlas; que a las partes se les respetó el derecho de defensa durante el trámite del proceso; y que no encontraba ningún vicio, irregularidad ni causal de nulidad en la actuación. 2.

Conducta de las partes El Tribunal pone de presente que, durante el proceso, el comportamiento de las partes y de sus apoderados estuvo conforme con los principios de transparencia y lealtad, cada quien, en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno. 3. La alegada transacción, renuncia o desistimiento de Lenka Buckova En la pretensión 9 de la demanda de reconvención se pide declarar “que la Sra. LENKA BUCKOVA transó, renunció y/o desistió cualquier obligación relacionada con el Contrato celebrado el 3 de junio de 2020”.

Aduce la convocada que el 13 de julio de 2020, fecha en que pagó a cada uno de los colaboradores la suma de treinta y ocho millones de pesos ($38.000.000), “por concepto en servicios de proceso documental para el desarrollo del contrato de la unidad de gestión de riesgo UNGRD para la adquisición de elementos de alta eficiencia KN95 (Tapabocas)”, la demandada Lenka Buckova “transó con El Vaquero cualquier diferencia derivada de la ejecución del Contrato y manifestó de forma libre, autónoma y espontanea, en documento que cuenta con su propia firma y el cual está dirigido a “El Vaquero” que: ‘declaro bajo la gravedad de juramento que una vez sean girados los recursos conforme la autorización descrita, renuncio a cualquier reclamación por este concepto’”.

La parte convocante se opuso a la referida pretensión “ya que la misma tiene que ver con la suma pagada por concepto del contrato, no por la reclamación pendiente y que se pretende con la demanda presentada” y al contestar los hechos precisó que “Es claro que se hicieron los pagos pertinentes al punto No 1. Los cuales eran una comisión fija de $400 pesos por 380.000 unidades que corresponden a la primera entrega, equivalentes a $152.000.000 (ciento cincuenta y dos millones de pesos), los cuales serán cancelados a los socios una vez la empresa reciba el primer pago de la UNGRD.

Los demandados cumplieron con esta obligación a cabalidad”. Pero advierte dicha parte convocante que “Lo que no se cumplió por parte de la sociedad demandante en reconvención fue el segundo punto del contrato de colaboración el cual se Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 29 refería a una repartición en partes iguales entre la EMPRESA (50%) y los SOCIOS (50%) de las utilidades del negocio correspondientes a 1.500.000 unidades…”.

Efectivamente, como prueba documental No. 38 de la reforma de la reconvención, se aportó el aludido documento nominado “poder especial”, que tiene fecha 13 de julio de 2020. Sin embargo, conviene ponerlo en contexto. La literalidad íntegra de la manifestación de la señora BUCKOVA fue la siguiente: “LENKA BUCKOVA, mayor de edad, identificada con la cédula de Extranjería No. 295519 de Bogotá, autorizo a INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO SAS, identificada con NIT. 830085577-3, para que consigne a la cuenta de ahorros Davivienda 450270145185, del señor JUAN CARLOS FRANCO DUQUE identificado con cédula de ciudadanía No. 75.085.651 de Manizales, la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($38.000.000) M/CTE.

(menos las retenciones a que haya lugar), valor del cual soy acreedora por concepto del pago del contrato de colaboración empresarial suscrito el 3 de junio de año en curso, (para la ejecución del futuro contrato celebrado con la UNGRD para la Adquisición de elementos para la protección de trabajadores y/o agentes del área de la salud (3.500.000 Respiradores de Alta Eficiencia- kn95) para la atención de la emergencia ocasionada por la pandemia del COVID-19).

“En el mismo sentido, declaro bajo la gravedad de juramento que una vez sean girados los recursos conforme la autorización descrita, renuncio a cualquier reclamación por este concepto, por otro lado, declaro que el señor FRANCO DUQUE, se encargará de la legalización que incurran esta obligación ya sea tributaria o fiscal en el territorio colombiano” (subraya el Tribunal).

Si bien llama la atención que tal documento se refiera al “futuro contrato celebrado con la UNGRD”, dado que este había sido suscrito el 3 de junio anterior, para el Tribunal la expresión “renuncio a cualquier reclamación por este concepto”, únicamente podía referirse a la suma de $400 pesos por las primeras 380.000 unidades de respiradores, esto es, a lo que IMV denomina el “valor fijo” pactado y no a una remuneración posterior y eventual por cuanto aquella fue la que motivó el documento, así en ese momento no hubiera planteado que podría presentarse una reclamación por otro concepto.

El documento tiene más alcance de autorización y renuncia a reclamar por el pago fijo sobre el que versaba. Por lo anterior, el Tribunal negará esta pretensión y se adentrará en la reclamación de los convocantes de que trata la demanda principal, incluida la señora LENKA BUCKOVA. 4. Observaciones sobre algunas pruebas El Tribunal ha apreciado la totalidad de las pruebas en conjunto bajo las reglas de la sana crítica y a algunas de ellas hará expresa referencia, en tanto las ha encontrado relevantes para la decisión. Sin embargo, quiere llamar la atención sobre dos medios probatorios invocados por las partes: extractos de mensajes de datos de la aplicación tecnológica WhatsApp vertidos en papel y la videograbación aportada por el testigo Felipe Zulouaga.

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 30 El artículo 247 del Código General del Proceso señala lo siguiente: “Valoración de mensajes de datos. Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud.

“La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”. En consonancia con la anterior disposición, los artículos 6 a 13 de la Ley 527 de 2009 se refieren a la aplicación de los requisitos jurídicos de los mensajes de datos. El artículo 6 contempla que cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito queda satisfecho con un mensaje de datos, si la información que este contiene es accesible para su posterior consulta.

El artículo 8 advierte que cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito queda satisfecho con un mensaje de datos, si existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; o de requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona que se deba presentar.

El artículo 9 precisa que la información consignada en un mensaje de datos es íntegra, si ha permanecido completa e inalterada. Aunque el artículo 10 de la Ley 527 de 2009 remite al Código General del Proceso en cuanto a la valoración probatoria de los mensajes de datos, el artículo 11 ibidem señala que debe tenerse en cuenta la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.

El artículo 12 ejusdem contempla que cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedará satisfecho, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: que la información que contengan sea accesible para su posterior consulta, que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido o en algún formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida, y que se conserve toda información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento.

La Corte Constitucional ha señalado que cuando la información pasa de estar contenida en un dispositivo electrónico, que asegura la integridad, autenticidad e inalterabilidad de la información, a un soporte de papel, pierde esa capacidad técnica, “por lo cual, el elemento material probatorio resulta modificado y se convierte en una mera reproducción de su original.

Dado que las propiedades de la evidencia misma se han entonces transformado, el legislador dispuso que la referida impresión del mensaje se somete a las mismas reglas de Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 31 valoración de los documentos”1.

En este caso las partes aportaron los mensajes de WhatsApp incompletos, cercenados o aislados en su texto completo, lo que no permite examinar el contexto en que se produjeron. Pero, adicionalmente, las partes aportaron esos mensajes en papel y no cumplieron con las referidas condiciones de confiabilidad, en el formato en que se generaron, enviaron o recibieron o en algún formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada.

Por ello, el Tribunal los ha considerado de conformidad con las reglas generales de los documentos y no como mensajes de datos. En cuanto tiene que ver con la videograbación aportada por el declarante Felipe Zuloaga, que ameritó la protesta de la parte convocada, quien pidió excluirla o extraerla por ilegal, el Tribunal evoca el auto del 25 de abril de 2022, que ofrece el siguiente texto: “En relación con los videos aportados por el señor Felipe Vicente Zuloaga debe ponerse de presente que el testigo ofreció tales evidencias y el Tribunal aceptó que las allegara.

Sin embargo, también debe tenerse en cuenta que no se trata de medios probatorios independientes del testimonio y que serán objeto de valoración por el Tribunal en el laudo, considerando lo alegado por la parte convocada sobre su alcance”. Al acometer su tarea valorativa, el Tribunal aprecia que tal documento en muchos de sus apartes es verdaderamente ininteligible pues adolece de oquedades, pausas y carencias de audibilidad que frustran materialmente la eficacia de la comunicación de él esperada.

Pero aun cumpliendo la labor de integración con otros medios probatorios acopiados, de modo particular el testimonio del señor Felipe Vicente Zuloaga, buscando de ese modo extraer de esa unificación el máximo de información posible, acontece que se trata de un esfuerzo estéril del Tribunal, pues los datos resultantes del análisis conjunto son absolutamente anodinos para determinar el sentido en que debería sentenciarse la causa, con lo cual, en los términos del artículo 168 del C.G.P. su inutilidad es manifiesta. 5.

El contrato de colaboración empresarial 5.1. Noción El contrato objeto de este proceso fue denominado por las partes como Contrato de Colaboración Empresarial y se firmó por INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S como LA EMPRESA, por una parte; y JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, DIEGO MAURICIO REY REYES, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y LENKA BUCKOVA, como LOS COLABORADORES por la otra.

Bien es sabido que, cuando se trata de calificar un contrato, el juez no está sujeto al nombre que se le dio: “La naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que al dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y finalidades pretendidas” 2 La denominación general de Contrato de Colaboración corresponde a un contrato atípico, que no ha sido regulado expresamente en Colombia, ni por el 1 Corte Constitucional, sentencia C-604/16 del 2 de noviembre de 2016. 2 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 11 de septiembre de 1984.

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 32 Código Civil, ni por el Código de Comercio. Aunque hay que anotar que varias de sus modalidades, como los consorcios, las uniones temporales, las cuentas en participación, los contratos de administración delegada, entre otros, han merecido una consagración legal.

El Profesor Jaime Alberto Arrubla, en reciente publicación trata el tema de los contratos de colaboración y afirma: “también se presentan relaciones contractuales entre empresas que, sin afectar la identidad jurídica ni económica de la compañía establecen diferentes niveles de cooperación o coordinación… la práctica mercantil y las legislaciones de varios países se han ocupado de estos instrumentos destinados a las empresas deseosas de agruparse o colaborarse entre sí, conservando su autonomía jurídica y económica, compatible con la empresa conjunta o la actividad de agrupación o colaboración. “En el derecho comercial positivo colombiano no existe una categoría normativa precisa para este tipo de relaciones jurídicas.

Se trata, más bien, de una práctica económica y administrativa que se observa en la vida diaria de las empresas y a la que jurídicamente se le da un tratamiento como contrato atípico. “Con este propósito, encontramos los denominados Joint−Venture, las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias de empresas, los grupos de interés económico, los consorcios, instrumentos que nos muestran la materialización de esos propósitos de colaboración empresarial”3.

Precisamente, por la atipicidad de los contratos de colaboración, hoy en día hay un buen acopio de doctrina en la que no es del caso extenderse, pero cuya lectura puede ser interesante para entender esta nueva forma de aunar intereses para conseguir un resultado común4. El Consejo de Estado los define así: “Los contratos de colaboración empresarial, son negocios jurídicos atípicos en el derecho colombiano, por cuanto carecen de un régimen legal que de manera particular preceptúe su funcionamiento y sus elementos esenciales y naturales.

Pese a estar desprovistos de un régimen específico, los contratos de colaboración gozan de tipicidad social para instrumentalizar los acuerdos en los que varios agentes, careciendo de ánimo societario, unen sus esfuerzos, conocimiento y capacidad técnica para la gestión de intereses recíprocos en la ejecución de uno o varios proyectos.

En la categoría se enmarcan negocios jurídicos con distintas denominaciones que tienen en común: (i) la pluralidad de partícipes; (ii) la identidad de fines; (iii) el beneficio económico común; (iv) la contribución; (v) la ejecución continuada; y (vi) la temporalidad del negocio jurídico”5. El 3 de junio de 2020, las partes suscribieron el contrato de colaboración empresarial que es objeto del ejercicio de la competencia del Tribunal, para 3 Los Contratos de Colaboración Empresaria, Ámbito Jurídico, febrero 21 de 2022. 4 HeinOnline, julio 8 de 2022, Modalidades de Colaboración empresarial consagradas en la ley 80 de 1993.

Regulación de formas de “joint venture”. Lisandro Peña Nosa, capítulo IX Contrato de Colaboración empresarial. El contrato de cuentas en participación, Camilo Posada Torres, Legis, Revista 56 de 2017 5 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta, sentencia 201500815 de octubre 15 de 2020 Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 33 aunar sus esfuerzos en la estructuración del futuro contrato celebrado entre la UNGRD e IMV para la adquisición de respiradores de alta eficiencia KN95 para la atención de la emergencia ocasionada por la pandemia del COVID 19, contrato que también se suscribió en la misma fecha.

Hay que precisar que, en las tratativas previas, las partes acordaron que suscribirían un contrato privado y que solamente IMV, figuraría en la relación contractual con la UNGRD6. Esto resulta de particular importancia, porque fue IMV quien en su solo nombre y bajo su crédito personal suscribió el Contrato de Suministro No. 9677-MECOVID19-501-2020 con el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (FNGRD) y desarrolló su objeto.

Ante dicha entidad pública no aparece ningún registro de “los colaboradores”, ni en la suscripción ni en la ejecución del contrato de suministro No. 9677- MECOVID19-501-2020. La decisión de las partes se justificó porque los colaboradores no reunían los índices financieros requeridos para participar en la invitación que hizo la UNGRD para la importación y el suministro de tapabocas.

Así, el riesgo del incumplimiento del contrato quedó exclusivamente en cabeza de IMV7. 5.2. Características Las características tradicionales del contrato de colaboración son las siguientes: - Es atípico, en la medida en que sus elementos esenciales no fueron orgánicamente estructurados por el legislador y, por lo tanto, no está reglamentado.

Son contratos atípicos los que surgen de la libre iniciativa de los particulares, quienes señalan en forma libre las estipulaciones que consideren necesarias en busca de la finalidad pretendida. - Es consensual y se perfecciona por el consentimiento de las partes sin que se requiera de formalidad alguna. - Es oneroso, ya que la partes persiguen una utilidad económica.

Debe haber ánimo de lucro. - Es de tracto sucesivo, porque supone un lapso para que se obtengan los resultados pretendidos y las obligaciones de las partes se ejecutan de manera periódica y sucesiva durante todo el tiempo de ejecución del contrato. - Es plurilateral. Puede ser celebrado entre dos o más personas, siendo la vinculación de cada una, independiente de las otras. 6 En la versión escrita del alegato de conclusión de los convocantes, pág. 7, se trascribe una conversación por WhatsApp, en la que se decide no utilizar la figura de Unión Temporal, y que se manejará sólo IMV ante la UNGRD. 7 Testimonio de la doctora Claudia Candela: “No reconozco los nombres de las personas vinculadas al caso, solamente reconozco el nombre de Martinica, de se me fue el nombre, El vaquero, Martinica, porque es un nombre que lo recuerdo de mi momento en donde estuve laborando dentro de la fuerza de trabajo que se creó en Presidencia de la República en el año 2020, en marzo, donde se inició la gestión para la consecución de distintos elementos para el sector salud, en el cual yo tuve un rol de asesora del gerente COVID, Luis Guillermo Plata y trabajé en ese rol por aproximadamente siete meses”.

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 34 - Es aleatorio, en tanto que las prestaciones dependen de un acontecimiento futuro e incierto. - Es conmutativo, porque cada parte se obliga a dar o hacer algo que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer. 5.3.

Objeto En el contrato materia de este proceso, se define en la cláusula primera, así: “PRIMERA. OBJETO: LA EMPRESA se asocia con LOS COLABORADORES para la estructuración del futuro contrato celebrado con la UNGRD para la adquisición de elementos para la protección de trabajadores y/o agentes del área de la salud (3.500.000) Respiradores de Alta Eficiencia-k95) para la atención de la emergencia ocasionada por la pandemia del COVID-19” (destaca el Tribunal) La redacción limita el objeto a la “estructuración” del contrato con el FNGRD; de manera que el objeto principal simplemente narraba un hecho cumplido porque al momento de la firma del contrato de colaboración, ya se había estructurado el contrato con la UNGRD que culminó con la adjudicación a IMV y ese mismo día se firmó con dicha entidad el contrato de Suministro.

Sin embargo, de la lectura del clausulado se aprecia que el objeto se extiende a temas que van más allá de la “estructuración” del contrato con la UNGRD, ya que regula otros aspectos puntuales derivados de la relación entre las partes y explícitamente se extiende a las obligaciones relacionadas con la consecución del dinero necesario para importar parte de los respiradores. 6.

Interpretación del contrato de cara a las divergencias objeto de la demanda Corresponde al Tribunal analizar el clausulado del contrato sub examine a la luz de las normas de interpretación, para resolver las pretensiones de las demandas. 6.1. La existencia y validez del contrato La pretensión 1 de la reforma a la demanda de reconvención solicita declarar que entre las partes existe un contrato innominado titulado “contrato de colaboración empresarial” celebrado el 3 de junio de 2020.

Ninguna de las partes a lo largo del proceso controvirtió la existencia o la validez del contrato. Por el contrario, ambas reconocen su existencia y con base en su texto formularon sus pretensiones. El Tribunal parte de esa premisa para analizar e interpretar su clausulado. Una desprevenida lectura encuentra que las cláusulas del contrato tienen un texto claro y son coherentes unas con otras.

No son ambiguas, imprecisas o contradictorias entre sí. De los hechos de la demanda de reconvención se concluye que hubo cinco borradores, cuyo contenido se analiza adelante, preámbulos que culminaron con la firma del documento que contiene el negocio jurídico objeto de estudio. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 35 Esto permite afirmar que el contrato se suscribió de manera libre, espontánea, analizada y discutida por personas con plena capacidad legal, no se alega la existencia de vicios como error, fuerza o dolo, y tampoco hay indicios de que el negocio jurídico esté aquejado de objeto o causa ilícitos.

Los colaboradores constituyen un equipo multidisciplinario con alta preparación académica y experiencia profesional8, lo mismo puede predicarse del representante legal de la sociedad convocada y su equipo. Es de recalcar que todos los firmantes del contrato de colaboración son profesionales que entienden perfectamente sus compromisos y estudiaron detalladamente el clausulado al punto que lo modificaron hasta pocos minutos antes de su firma.

Además, quedó probado que después de firmado el contrato, no hubo reclamo ni objeción alguna por las partes sobre el texto mismo finalmente convenido. Los colaboradores presentaron sendas cuentas de cobro en julio 13 de 2020, por el valor fijo acordado. En consecuencia, se procedió al pago sin que hubiera reclamo alguno, ni constancia de que se adeudaba una suma que tuviera como causa el contrato.

Tampoco se presentaron otras cuentas de cobro, como lo estableció el numeral 3 de la cláusula tercera del contrato. 6.2. La motivación del contrato Revisados los antecedentes del contrato, cuyo resumen aparece en el capítulo primero de esta providencia, el Tribunal se formó una idea de la causa o motivación que llevó a las partes a celebrar el contrato de colaboración, que puede resumirse así: Ventajas para los colaboradores: - Los convocantes no podían participar directamente ante la UNGRD, porque no tenían la suficiente calificación financiera; presentaron entonces una propuesta de venta de tapabocas que no fue aceptada por carecer de los índices financieros requeridos, razón por la cual la UNGRD solicitó la subsanación correspondiente.

Ello motivó a los convocantes a asociarse con la familia Carvajal quienes, por conducto de una sociedad con experiencia [IVM], tenían la suficiente calificación financiera para participar en la oferta9. 8 Dice el señor Juan Carlos Franco en su declaración: “Yo soy economista y con maestría en asuntos internacionales. Diego Rey tenía experiencia probada con empresas de importación de China, de bienes de China, Lenka también trabajó en el sector público, en el sector público, con mucha experiencia. Fue jefe de asesores de la Presidencia de Findeter y David es una persona que tiene experiencia muy fuerte.

(…) Ese año para datos importó a Colombia 450 contenedores por un valor de 27 millones de dólares a través del fondo de Canadá, es un fondo que sí tenía una gran particularidad, una especificidad en carne que no lo hace ajeno a poder invertir”. 9Alegatos de Conclusión de los convocantes, pág. 4. “Es importante aclarar que la propuesta que presentaron los convocantes inicialmente a la UNGRD no fue aceptada por incumplir las exigencias relativas a los índices financieros, razón por la cual la Entidad solicitó presentar la correspondiente subsanación. Lo anterior motivó a los convocantes a asociarse con los integrantes de la familia Carvajal y La Empresa Industrias Martinicas…”.

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 36 - IMV por su experiencia en el negocio de juegos pirotécnicos tenía contactos de muchos años atrás con los proveedores de China. En efecto, cuando se contactó con los Colaboradores, IMV ya había importado tapabocas, que, de hecho, ofreció vender a Juan Carlos Franco10. - IMV, es una firma con gran “expertise” en el manejo de importaciones desde China. - IMV tenía buen nombre, buen crédito y buena trayectoria. - Su participación en el llamado Contrato de Colaboración permitía a los convocantes, obtener una buena comisión fija por la ayuda en la estructuración del negocio y desde luego una excelente expectativa de ganar una suma importante de dinero si conseguían la financiación ofrecida11. 10 Ver Reforma a la demanda de reconvención, Antecedentes a la Celebración del contrato, Hechos 1 a 9, donde se puede conocer la trayectoria y experiencia y buen nombre de IMV: 1.

El Vaquero es una sociedad comercial, constituida bajo las leyes de la República de Colombia, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., y dedicada a la distribución y comercialización de distintos productos importados en la República de Colombia, principalmente pirotecnia. 2. Producto de su actividad comercial El Vaquero cuenta con aliados comerciales en varios países alrededor del mundo, pero especialmente en la República Popular de China. 3.

A finales del 2019 ante la propagación de casos del virus SARS COV - 2 (en adelante “COVID- 19”) en la República Popular de China, varías compañías extranjeras cuyo objeto social era la producción de distintos productos, modificaron su fabricación e iniciaron la producción y comercialización de productos para atender la emergencia sanitaria. 4.

A comienzos del 2020 y ante la llegada del COVID – 19 a la República de Colombia, El Vaquero de forma independiente y autónoma consideró que existía una importante oportunidad de negocio en la importación de productos para atender la emergencia sanitaria, y empezó la importación de tapabocas KN-95 desde la República Popular de China a través de sus aliados comerciales. 5.

El Vaquero ciertamente se adelantó a la escasez de productos para atender la emergencia sanitaria que se dio a finales de marzo, abril y mayo del 2020 ante las cuarentenas más estrictas y la necesidad mundial del tapabocas. 6. En abril del 2020, El Vaquero realizó tres pedidos por aproximadamente 500.000 tapabocas KN -95 a sus proveedores la compañía Shangli Starworld Fireworks CO.LTD compañía domiciliada en la ciudad de Shangli, Jiangxi República Popular de China. 7.

Es de resaltar que el contacto con Shangli Starworld Fireworks CO.LTD es desde hace años de El Vaquero producto de la venta de pirotecnia y en esta relación comercial no han intervenido de ninguna forma los Demandados en Reconvención. 8. El Sr. Juan Alberto Carvajal Castaño fue quien estuvo encargado por parte de El Vaquero de realizar la comercialización de tapabocas en la República de Colombia. 9.

El Vaquero en ejercicio de su gestión comercial se contactó con varias personas que podrían estar interesadas en la adquisición de tapabocas a gran escala en la República de Colombia, entre estas vendió productos a la Fundación Santa Fe y a varios distribuidores nacionales que tenían escasez de tapabocas en un momento de escases mundial. 11 Reforma Demanda de Reconvención. Hecho 41.

El negocio desde el punto de vista financiero era bastante atractivo para los Demandados en Reconvención pues de entrada aseguraban una remuneración por los servicios que prestarían sin perjuicio del resultado del negocio y si lograban conseguir su aporte se volvían socios con el 50% de las utilidades del 1.5 millón de tapabocas, sin tener que conseguir fabricantes, logística, mano de obra, importación, no tenían que conseguir distribuidores, ni comercializadores pues El Vaquero había aportado desde quien fabricaba los productos en China hasta quien los compraba en Colombia, solo se necesitaba un aporte de capital para ingresar como socio y poder recibir utilidades de un negocio que ya estaba plenamente estructurado y contaba con toda la logística.

De la misma manera, los Demandados en Reconvención de no cumplir con su aporte no sufrían ningún menoscabo patrimonial pues no habían hecho ninguna inversión y sus intereses correspondía a una mera expectativa de lucro, pero no a un gasto cierto o dinero que saliera de su patrimonio. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 37 Ventajas para IMV: Por su parte, IMV consideró que el grupo interdisciplinario constituido por los colaboradores, resultaba interesante para contar con una ayuda en la estructuración del negocio ante la UNGRD.

Además, era importante el ofrecimiento que recibió de obtener una financiación de una parte del valor de los tapabocas, ya que pudo incrementar la oferta inicial de 2 millones a 3.5 millones de tapabocas, lo cual, sin duda hacía más rentable el negocio12. 6.3. Los incumplimientos alegados por los convocantes y el análisis de la financiación de contrato Pasados más de cuatro meses a partir del pago de la comisión fija pactada, los colaboradores, instauraron la demanda arbitral en contra de IMV el día 27 de noviembre de 2020, alegando varios incumplimientos.

En la tercera pretensión de condena se solicitó: “Tercera. Declárese que, como consecuencia de las pretensiones antes señaladas, o de cualquiera de ellas, la sociedad INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. le adeuda el cincuenta por ciento (50%) de las utilidades netas, sobre 1.500.000 unidades de respiradores de alta eficiencia, percibidas por la sociedad demandada, con ocasión del contrato de suministro No. 9677-MECOVID19-501-2020 suscrito con la UNGRD, de conformidad con lo pactado en el contrato de colaboración suscrito entre las partes del día 3 de junio de 2020, y según lo consignado en el acápite del juramento estimatorio, y lo probado en el trámite arbitral”.

Esta pretensión tiene como asidero los supuestos incumplimientos que los convocantes imputan a IMV. Las Cláusulas del Contrato de Colaboración Empresarial pertinentes son las siguientes, con la advertencia de que los subrayados son fuera de texto: 12 Reforma a la demanda de Reconvención, hechos 24 a 26: 24. el 19 de mayo de 2020, El Vaquero ofertó a la UNGRD 2.000.000 tapabocas KN – 95 con un valor por unidad de COP $10.200, según la oferta presentada única y exclusivamente por El Vaquero los tapabocas se entregarían así: a. 380.000 unidades para entrega inmediata a la firma del contrato: b. 400.000 unidades el 3 de junio de 2020, y c. 1.220.000 unidades el 26 de junio de 2020. 25.

El Sr. Juan Franco manifestó que el y su pareja tenía unos socios que podrían financiar cerca de 1.5 millones de tapabocas, por lo que solicitó que se aumentara la cuantía de tapabocas ofertados a 3.5 millones de tapabocas. 26. El 21 de mayo de 2020, El Vaquero ofertó a la UNGRD 3.500.000 tapabocas KN-95 con un valor por unidad de COP $10.200 para un total de $35.700.000.000, según la oferta presentada única y exclusivamente por El Vaquero los tapabocas se entregarían así: a. 380.000 unidades para entrega inmediata a la firma del contrato: b. 400.000 unidades el 3 de junio de 2020, y c. 2.720.000 unidades el 26 de junio de 2020. 27.

La UNGRD determinó que la oferta de El Vaquero era viable toda vez que los productos importados por El Vaquero contaban con certificado de venta libre y VUCE, pero especialmente debido a las condiciones propias de una compañía como El Vaquero. La UNGRD determinó que El Vaquero tenía la capacidad financiera (1. Liquidez, 2. Nivel de endeudamiento, y 3.

Cobertura de intereses) y la capacidad organizacional (1. Rentabilidad el patrimonio, 2. Rentabilidad del activo y 3. Capital de Trabajo). Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 38 CLÁUSULA TERCERA.

OBLIGACIONES DE LOS COLABORADORES: 1. Gestionar la financiación y realizar el respectivo desembolso de dos millones ciento setenta y cinco mil USD (2.175.000), o el equivalente al valor de importación de un millón quinientos mil Respiradores de Alta Eficiencia – KN95, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al perfeccionamiento del futuro contrato entre LA EMPRESA y LA UNGRD mediante la aprobación de la póliza.

(…) 6. Presentar las cuentas de cobro directamente a LA EMPRESA dentro de los plazos estipulados, Las cuales deberán contener las firmas de todos los integrantes de LOS COLABORADORES, y las certificaciones bancarias en la cual se deberá realizar los pagos acordado. (sic) CLÁUSULA CUARTA: VALOR DEL PROYECTO, UTILIDADES Y PÉRDIDAS.

VALOR DEL FUTURO CONTRATO CELEBRADO ENTRE LA EMPRESA Y LA UNGRD: El valor del futuro contrato celebrado entre LA EMPRESA Y LA UNGRD, de acuerdo a la propuesta presentada es de TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS MILLONES DE PESOS ($35.700.000.000) M/CTE. De celebrarse el futuro contrato entre LA EMPRESA y LA UNGRD, de conformidad a la propuesta presentada, las partes acuerdan realizar los siguientes pagos:

1. LA EMPRESA y LOS COLABORADORES, realizarán una repartición de las utilidades netas solo sobre 1.500.000 unidades de Respiradores de Alta Eficiencia – KN95, conforme a las siguientes especificaciones, siempre y cuando LOS COLABORADORES gestionen la financiación y realicen el respectivo desembolso del valor correspondiente a la importación de un millón quinientos mil Respiradores de Alta Eficiencia – KN95, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al perfeccionamiento del futuro contrato entre LA EMPRESA y LA UNGRD.

Cantidad máxima sobre la que se aplica: 1.500.000 unidades Porcentajes sobre utilidades netas: 50% LA EMPRESA 50% LOS COLABORADORES (…).

PARÁGRAFO TERCERO: En caso de que la financiación gestionada por LOS COLABORADORES sea negada por la entidad con la cual se está tramitando el pago de la importación de un millón quinientos mil Respiradores de Alta Eficiencia – KN95, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la firma del futuro contrato entre LA EMPRESA y LA UNGRD, LA EMPRESA solo pagará a LOS COLABORADORES una comisión fija de CUATROCIENTOS PESOS ($400) M/CTE., sobre 380.000 unidades de Respiradores de Alta Eficiencia – KN95, que corresponden a la primera entrega sin que dicho valor supere los CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($152.000.000) M/CTE., es decir que, LA EMPRESA, no estará obligada a cancelar a LOS COLABORADORES los valores descritos en el numeral 1 de la CLAUSULA CUARTA del presente contrato.

Este pago se realizará en efectivo una vez sea Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 39 cancelada la primera cuenta de cobro presentada por LA EMPRESA a LA UNGRD y deberá ser pagada 5 días hábiles después del desembolso de LA UNGRD (subraya el Tribunal). 6.3.1.

Las obligaciones de medio y de resultado Las obligaciones de medio son aquellas en las que el deber o compromiso adquirido por el gestor, se traduce en la necesidad de poner toda su diligencia, capacidad y esfuerzo dirigidos a la obtención de un resultado previsto en el contrato, pero sin el compromiso de lograr su materialización concreta.

Por el contrario, si la obligación es de resultado, sólo habrá cumplimiento si el acreedor recibe el logro o propósito concreto para el cual celebró el contrato. En la obligación de medio el deudor debe utilizar todos los recursos necesarios para obtener el resultado al que se comprometió. Pero el resultado en sí mismo no hace parte de la prestación debida; en consecuencia, si no se obtiene, pero el deudor puso todos los medios para su logro, no hay incumplimiento de la obligación13.

Las obligaciones de medio, ‘se pusieron de moda’ con el nacimiento en Colombia de la fiducia mercantil y en especial con los pronunciamientos de la otrora Superintendencia Bancaria cuando al regular por primera vez, los entonces denominados fondos comunes ordinarios, exigió que en los mismos de advirtiera que las obligaciones eran de medio y no de resultado, lo cual debía incorporarse en los contratos y en la publicidad.14 Esta clasificación de las obligaciones, de origen francés, ha sido revaluada en alto grado al recordar que, en los negocios jurídicos bilaterales, esto es, aquellos que generan obligaciones recíprocas a cargo de los intervinientes, cada uno espera que las obligaciones adquiridas por la contraparte se cumplan.

Si se celebra un contrato y se asumen obligaciones en cabeza de los partícipes, es porque ellos parten de la base de que su contraparte cumplirá satisfactoriamente las suyas. Es decir, lo natural en los contratos es que la obligación de la contraparte se satisfaga y, desde ese punto de vista, la regla general, si utilizáramos analógicamente la expresión, es que todas las obligaciones son por regla general de resultado.

Si la obligación de dar, hacer o no hacer no se cumple por la contraparte hay un claro incumplimiento del contrato. Y en consecuencia se genera una responsabilidad a cargo de la parte incumplida de la cual solo puede exonerarse excepcionalmente, si existen situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la víctima, aplicando principios generales de responsabilidad que hoy se consideran universales.

En el mismo sentido, el profesor Rodríguez Azuero resume la evolución y actual posición de la moderna doctrina francesa y después de su análisis, concluye que la generalización de la clasificación que distingue entre obligaciones de medio y de resultado es un despropósito y resulta de haberse adoptado con criterio simplista un principio que podría ser orientador de buena 13 El jurista francés René Demogue se ha ocupado del tema al considerar que, en la posición de buena parte de los gestores de intereses ajenos, la obligación se traduce en la realización de los mejores esfuerzos profesionales enderezados a obtener un resultado, pero sin que tal carga suponga, en manera alguna el compromiso de obtenerlo.

Citado por Rodríguez Azuero Sergio, NEGOCIOS FIDUCIARIOS, 2da edición, pág. 279. 14 SB Resolución 3914 de 1986, art. 8º. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 40 parte de los negocios fiduciarios, pero no de todos15 y que, por lo tanto, no puede formularse como regla absoluta.

Y especialmente, de haber convertido en regla general una institución concebida para evitar que, en los negocios de fiducia de inversión, las sociedades fiduciarias se convirtieran en intermediarios, a través de garantizar una tasa de rendimiento para el constituyente. 6.3.2. La posición de las partes El primero de los incumplimientos invocados por los Convocantes, parte de la base de considerar que la obligación de “gestionar la financiación y realizar el respectivo desembolso de US$12.175.000…”, consagrada en la cláusula tercera, como primer deber de los colaboradores, es una obligación de medio y no de resultado.

Es decir, que, según su criterio, nunca hubo un compromiso de aportar el dinero, sino una obligación de adelantar los trámites en busca de una financiación; y en caso de que no fuera posible obtenerla, no había obligación alguna de hacer el desembolso con recursos propios16. Por el contrario, la convocada ha sostenido reiteradamente que la obligación de financiación asumida por los convocantes es una obligación de resultado: “Otra de las excepciones que se puso de presente es la situación que resulta más evidente.

La obligación que los Demandantes pretenden cobrar judicialmente corresponde a una obligación de resultado, cuyo resultado simplemente no se dio. Lo cual correspondía a “realizar el respectivo desembolso de dos millones ciento setenta y cinco mil USD (2.175.000)”17 Para tomar una decisión, el Tribunal a continuación analizará las cláusulas del 15 Ob.

Cit., pág. 284 16 El apoderado de la Parte Convocante, en su alegato de conclusión, pág. 57 escribe:” g. Cumplimiento de la obligación de gestionar la financiación. Obligación de medio. La parte convocada ha afirmado que los colaboradores incumplieron el contrato de colaboración del 3 de junio de 2020 ya que según ellos la primera obligación de la cláusula tercera es una obligación de resultado.

Esta anterior afirmación no tiene ningún sustento ya que el propio acuerdo de voluntades entre las partes establece que de no conseguir la financiación no existe incumplimiento. La Real Academia de la Lengua Española define el verbo Gestionar de la siguiente forma:1. Llevar adelante una iniciativa o un proyecto. 2. Ocuparse de la administración, organización y funcionamiento de una empresa, actividad económica u organismo. 3.

Manejar o conducir una situación problemática. Como vemos ninguna de las acepciones de la palabra " Gestionar" es la obtención de un resultado. 17 Reforma a la demanda de reconvención, pág. 27: La obligación de realizar el desembolso del aporte es una obligación de resultado. Desde hace años la jurisprudencia y la doctrina han optado por clasificar las obligaciones, en obligaciones de medio y resultado.

Dicha clasificación es determinante, para entender la importancia en la determinación del contenido y alcance de las obligaciones del Contrato en el marco de este Tribunal, así precisar el incumplimiento contractual de los Colaboradores y el correlativo cumplimiento de mi representado. Ciertamente la obligación prevista en el numeral 1 de la cláusula tercera del Contrato es una obligación de resultado, que corresponde precisamente en: “1.

Gestionar la financiación y realizar el respectivo desembolso de dos millones ciento setenta y cinco mil USD (2.175.000), o el equivalente al valor de importación de un millón quinientos mil Respiradores de Alta Eficiencia - KN95, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al perfeccionamiento del futuro contrato entre LA EMPRESA y LA UNGRD mediante la aprobación de la póliza” (subrayado fuera de texto).

El deudor de una obligación de resultado garantiza la obtención del objeto contratado, es decir incumple el contrato si no se da la situación a la que se obligó. Sin lugar a duda, el Contrato fue incumplido por los Sres. Juan Franco, Lenka Buckova, David Escobar y Diego Rey no realizaron el respectivo desembolso de USD $2.175.000. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 41 contrato trascritas, en lo que toca con el punto de la obligación de los convocantes de gestionar y desembolsar la suma pactada. 6.3.3.

La remuneración pactada De la lectura de las cláusulas aparece claro que la remuneración de los colaboradores era de dos tipos: Un valor fijo, para remunerar las gestiones realizadas en la estructuración del proyecto, y uno variable del 50% sobre las utilidades del proyecto, estrechamente ligada a la obtención de la financiación, por la cantidad de US$2.175.000 o el equivalente al costo de importación de 1.500.000 Respiradores de Alta Eficiencia. La controversia consiste en determinar si las solas labores de gestión adelantadas por los colaboradores, les daba derecho a recibir el 50% de las utilidades, o si era necesario la efectiva entrega o desembolso del dinero pactado.

La cláusula tercera establece como primera obligación de los colaboradores la de gestionar y desembolsar la suma pactada. La “y” es una conjunción copulativa. Según el diccionario de la RAE “la conjunción copulativa es aquella conjunción coordinante que forma conjuntos cuyos elementos se suman. Es decir, aquella que une palabras, oraciones y otros grupos sintácticos estableciendo entre ellas relaciones de adición o agregación. Hay tres: y, e, ni”.

La lectura es diáfana para el Tribunal: no bastaba realizar labores de simple gestión, si estas no se concretaban en un desembolso. La cláusula exige la suma de ambas obligaciones −prestaciones o conductas−: gestionar y desembolsar- para que se tenga derecho a las utilidades. Sencillamente, estamos frente a una obligación de resultado.

Hay tres cláusulas del contrato que en forma reiterada y coherente ratifican lo pactado: el numeral 1º de la cláusula tercera, establece la obligación de gestionar la financiación “y” realizar el respectivo desembolso; el numeral 1º de la cláusula cuarta se refiere al reparto de utilidades, “siempre y cuando LOS COLABORADORES gestionen la financiación y realicen el respectivo desembolso del valor…”; y el parágrafo tercero de la cláusula cuarta que contempla el caso en que no se consiga la financiación y consagra las reglas aplicables en este evento: “LA EMPRESA solo pagará a LOS COLABORADORES una comisión fija de CUATROCIENTOS PESOS ($400) M/CTE. sobre 380.000 unidades de Respiradores de Alta Eficiencia – KN95, que corresponden a la primera entrega sin que dicho valor supere los CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($152.000.000) M/CTE., es decir que, LA EMPRESA, no estará obligada a cancelar a LOS COLABORADORES los valores descritos en el numeral 1 de la CLAUSULA CUARTA del presente contrato” Una lectura desprevenida de las cláusulas citadas, permite al lector prima facie afirmar que son coherentes sobre la forma de remuneración: hay una parte fija, que se pagará a los colaboradores de todas maneras y sin requisito distinto de la presentación de la cuenta de cobro.

Y hay una suma que depende del efectivo desembolso de la financiación obtenida. Estamos frente a una Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 42 obligación de resultado que está condicionada a la entrega en tiempo de los recursos convenidos.

Es pertinente al caso la regla de interpretación establecida en el artículo 1622 del Código Civil, según la cual “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. El mismo artículo 1622 en su inciso tercero, dispone que “las cláusulas de un contrato se interpretan por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

Estamos frente a la denominada interpretación auténtica tácita, que permite colegir el sentido a partir de la experiencia vivida en la aplicación práctica que hayan hecho del mismo ambas partes. Corresponde pues repasar la conducta de las partes. Como lo expuso el Tribunal atrás, una vez firmado el contrato no hubo ningún reclamo sobre el mismo.

Y en cuanto al tema de la remuneración, los colaboradores presentaron sus facturas por concepto de la parte fija, en la oportunidad acordada, las cuales les fueron canceladas por la empresa IMV. No se presentaron cuentas de cobro por concepto de utilidades, ni se reclamaron en el momento de recibir los pagos correspondientes a la remuneración fija.

Si bien, esta circunstancia no implica renuncia al derecho de reclamar, sí constituye otro elemento que permite al Tribunal considerar la conducta asumida por los colaboradores como indicio de que no estaban ciertos de tener derecho a la participación en las utilidades18, es decir, autolimitaron sus expectativas, lo cual genera indicios adversos sobre la existencia del derecho reclamado. 6.3.4.

Los antecedentes como criterio de interpretación de las cláusulas trascritas En el derecho colombiano, cuando la redacción es clara y precisa hay que atenerse a su letra, salvo que su contenido sea manifiestamente contrario a la intención de las partes. A este propósito hay que recordar el artículo 1618 del Código Civil que establece: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. 18 Cárdenas Mejía Juan Pablo, Contratos, Notas de Clase, Legis S.A., 2021, pág. 67.

Por otra parte, la conducta de las partes puede simplemente reflejar el hecho de que una parte no ha querido ejercer los derechos y acciones derivados del contrato, bien sea por negligencia o simplemente porque prefiere ejercerlos más tarde. Desde esta perspectiva debe observarse que el ordenamiento regula la omisión en el ejercicio de un derecho previendo al efecto la existencia de términos de prescripción extintiva o de caducidad.

Por consiguiente, en principio, el simple hecho de que una parte no haya ejercido en un determinado momento un derecho o acción no implica por sí mismo la extinción de dicho derecho o acción, mientras no opere la caducidad o la prescripción. Sin embargo, el no reclamar un derecho puede obedecer a la voluntad de su titular de renunciar a él. En todo caso debe recordarse que el principio general es que la renuncia a un derecho no se presume, por lo cual no puede entenderse que por el solo hecho de su no ejercicio se ha renunciado a él, a menos que se prueben otras circunstancias que permitan llegar a dicha conclusión. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 43 En el libro del profesor Juan Pablo Cárdenas, citado en la nota de pie de página anterior, se traen a colación los antecedentes de redacción de la mencionada norma del Código Civil así: “Si se examina la situación en el derecho colombiano se aprecia que, como lo anota Carlos Ignacio Jaramillo en la nota al denominado ‘proyecto inédito’ Bello incluyó la siguiente observación: ‘en los contratos es de regla atenerse a la letra en lo que no pugna manifiestamente con la conocida intención de las partes” De esta manera el redactor del Código Civil propugna una interpretación partiendo del texto del contrato, a menos que sea clara una voluntad de las partes en otro sentido.

En el mismo sentido se inclina la doctrina tradicional sobre el Código Civil. En efecto señala Don Luis Claro: “’La intención de los contratantes es expresada por las palabras que ellos se sirven; y cuando las palabras son claras, la intención por esto mismo es cierta; si en este caso se dejaran a un lado las palabras para investigar otra intención de los contratantes se pondría en lugar de una intención claramente manifestada por los contratantes mismos, la intención establecida por el intérprete por vías más o menos conjeturales y prefiriéndose a una interpretación cierta, una interpretación incierta’” (subraya fuera del texto)19.

Agréguese a lo descrito que, tratándose de contratos atípicos, en su interpretación deben primar las cláusulas contractuales. Dice la Corte Suprema de Justicia: “Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico. Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico – social se encuentra conforme con los principios ético − jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan.

En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atípico, cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público. Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; y, finalmente, mediante un proceso de auto integración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante”20.

A pesar de que el Tribunal reitera su convicción de que la letra del contrato suscrito es tan clara y precisa que no sería necesario ahondar en más consideraciones, ha decidido ir más allá y revisar las tratativas que finalmente culminaron con el texto aprobado. Para ello acoge la recomendación de la Corte Suprema de Justicia, que en sentencia de 28 de junio de 1989 expresó: “Los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su 19 Ob.

Cit. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 22 de octubre de 2001. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 44 importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato”.

Leídos los borradores del contrato y el testimonio del abogado Alejandro Dávila, quien finalmente se encargó de redactar la última versión, se puede apreciar que el tema que más dificultó su consenso fue el del carácter de la participación de los colaboradores en el negocio, pues IMV siempre exigió que la consecución y el desembolso de la financiación a cargo de ellos eran requisitos indispensables para participar en la remuneración variable (50% de las utilidades).

Los cuatro primeros borradores fueron redactados por el equipo de los colaboradores. - Borrador # 1 de 28 de mayo de 2020 El primero de los borradores del 28 de mayo de 2020 y se llamó simplemente “documento privado”. En él se consagra lo siguiente: “Obligaciones de los socios… 6.- gestionar y perfeccionar la financiación de la parte acordada 1.5 millones…. 9.- asegurar los desembolsos pactados en un tiempo no mayor a cinco días posterior a la firma del contrato de la EMPRESA con la UNGRD”.

Valor del Contrato. -El valor del contrato inicial de acuerdo a la propuesta presentada que suscribirá la EMPRESA con la UNGRD asciende a la suma de $35.700.000.000 (Treinta y cinco mil setecientos Millones de pesos moneda corriente. de dicho contrato las utilidades se reparten de la siguiente manera: “1. Una comisión fija de $400 pesos por 380.000 unidades que corresponden a la primera entrega, equivalentes a $152.000.000 (ciento cincuenta y dos millones de pesos).

Los cuales serán cancelados a los socios una vez la empresa reciba el primer pago de la UNGRD. “2. Una repartición en partes iguales entre la EMPRESA (50%) y los SOCIOS (50%) de las utilidades del negocio correspondientes a 1.500.000 unidades, “(…) “Si la financiación del total del primer contrato corre por cuenta de la Empresa, se pacta una comisión de $400 pesos por cada uno de los 3.5 millones de unidades firmadas en el primer contrato”. - Borrador # 2 de 29 de mayo de 2020 Se sigue denominando “documento privado”.

No tiene numeración alguna. Pero en las obligaciones de los socios se establece: “6.- Gestionar y perfeccionar la financiación de la parte acordada (1.5 millones de respiradores KN95) de los pedidos de suministros realizados por la EMPRESA a la UNGRD. 9.- Asegurar los desembolsos pactados en un tiempo no mayor a 5 días posterior a la firma del contrato de la EMPRESA con la UNGRID” En el título “VALOR DEL CONTRATO” se establece: “Con la consecución de la financiación para el 1.5 millones de tapabocas, se acuerda una repartición Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 45 en partes iguales entre la Empresa (50%) y los socios (50%) de las utilidades del negocio correspondientes a 1.500.000 unidades, las cuales están definidas según la siguiente ecuación, al valor inicial del contrato se le restan: “Gastos relacionados con el perfeccionamiento del contrato (póliza, entre otros) costos de la mercancía, Flete de transporte, Nacionalización, Impuestos a pagar relacionados con el ejercicio (estos son reconocidos una vez se haga llegar el respectivo certificado firmado por el contador).

“En el caso que la gestión financiación de la financiación de los 1.5 millones de tapabocas corre por cuenta de la Empresa, se pacta una comisión de 400 pesos por cada uno de los 1.5 millones de unidades. Esta comisión deberá ser pagada a una cuenta designada por los SOCIOS”. La redacción de primer inciso sigue la línea de exigir un resultado.

“Gestionar y perfeccionar” y “Asegurar los desembolsos pactados en un tiempo no mayor a 5 días…”. Nótese que a partir de este modelo (último inciso transcrito) se cambia la expresión “financiación” por la de “gestión financiación de la financiación”. Además, se corrige el error del número de tapabocas que de 3.5 se reduce a 1.5. - Borrador # 3 de 29 de mayo de 2020 (misma fecha que el anterior) Se presenta una nueva propuesta, que parece que se basa en la obtención de una financiación en Colombia.

“Valor del contrato. “1. Con la consecución de la financiación para 1.5 millones de tapabocas, se acuerda una única comisión fija del 4.5% del valor del contrato, equivalente a 1.606.500.000 de pesos antes de retenciones. “2. En el caso que la gestión financiación de la financiación de los 1.5 millones de tapabocas corre por cuenta de la Empresa, se pacta una comisión de 400 pesos por cada uno de los 1.5 millones de unidades, equivalente a 600 millones de pesos.

Adicional a esto, la comisión fija de $400 pesos por 380.000 unidades que corresponden a la primera entrega, equivalentes a 152 millones de pesos. Los cuáles serán cancelados a los socios una vez la empresa reciba el primer pago de la UNGRD. Al igual que en el borrador # 2, se conserva la expresión “gestión financiación de la financiación”.

Con esta extraña redacción parece que los colaboradores tuvieran derecho a su remuneración por las labores de gestión y no era necesario que hubiera un desembolso. Sin embargo, no quedó definido en qué consistía esa gestión ni el alcance que ella tendría para derivar tan importante remuneración. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 46 - Borrador # 4 de junio 1º De 2020 En este texto se estipuló: “El valor del contrato inicial de acuerdo a la propuesta presentada que suscribirá la EMPRESA con la UNGRD asciende a la suma de $35.700.000.000 (Treinta y cinco mil setecientos Millones de Pesos Mcte.), de dicho contrato las utilidades y comisiones se reparten de la siguiente manera: 1.

Una comisión fija de $400 pesos por 380.000 unidades que corresponden a la primera entrega, equivalentes a $152.000.000 (ciento cincuenta y dos millones). Los cuáles cancelados a los socios una vez la empresa reciba el primer pago de la UNGRD. Esta comisión aplica para cualquier escenario de financiación que se termine aplicando. 2. Una distribución de las utilidades en partes iguales entre la Empresa (50%) y los socios serán (50%) para el negocio de los 1.5 millones de tapabocas, producto de la gestión de financiación a través de un fondo internacional.

Estas utilidades serán liquidadas después de los descuentos de gastos e impuestos producto de este contrato y proporcional al 1.5 millones de tapabocas y están definidas previamente:.- Gastos relacionados con el perfeccionamiento del contrato (póliza).- Costo de la mercancía (proporcional al 1.5 millones de tapabocas).- Flete de transporte (proporcional al 1.5 millones de tapabocas).- Nacionalización (proporcional al 1.5 millones de tapabocas).- Impuestos a pagar relacionados con el ejercicio (estos son reconocidos una vez se haga llegar el respectivo certificado firmado por el contador).

(proporcional al 1.5 millones de tapabocas). La EMPRESA entregara previamente a los SOCIOS un cuadro donde se dejan establecidos los gastos e impuestos correspondientes al 1.5 millones de tapabocas y que se aplicaran al pago. Los costos del producto, gastos de transporte y demás gastos producto de la importación y nacionalización deberán ser sustentados con las facturas correspondientes. 3.

En el caso que la gestión de financiación de los 1.5 millones de tapabocas se gestione por un banco local, se pacta una comisión de 500.000.000 de pesos. Definitivamente, IMV nunca estuvo de acuerdo con la redacción de los modelos presentados ni con los cambios introducidos en menos de 72 horas, razón por la cual se acordó que el doctor Alejandro Dávila redactara el contrato.

Así se hizo y este quinto modelo es el que se envió para la firma de JUAN CARLOS FRANCO el día 3 de junio de 2020 a las 00:13 p.m. Este modelo se denomina por primera vez Contrato de Colaboración Empresarial21 - Borrador # 5 de junio 3 de 2020 En este se dispuso como primera obligación de los demandados la de: “1. Gestionar, perfeccionar, materializar la financiación y realizar el respectivo desembolso de dos millones ciento setenta y cinco mil USD (2.175.000), o el equivalente al valor de importación de un millón quinientos mil Respiradores de Alta Eficiencia- KN95, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la firma del futuro contrato entre LA EMPRESA y LA UNGRD.” 21 Hecho 65 de la reforma a la demanda de reconvención: ”Al ver todos estos cambios sobre lo inicialmente concertado en un período de apenas 72 horas, y percatarse de la mala fe de los Demandados en Reconvención en la inclusión subrepticia de palabras y causales de remuneración en el Contrato distintas a las conversadas, con la intención de lucrarse y posiblemente desde ese momento planear una demanda judicial en contra de mi representado.

El Vaquero decidió que lo mejor era preparar una versión definitiva del Contrato que reflejara los acuerdos reales entre las partes, sin los cambios que unilateralmente y de mala fe intentaba incluir el Sr. Juan Franco y compañía”. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 47 En la cláusula cuarta, numeral 1º., se estableció la remuneración variable de los convocantes, así: “LA EMPRESA y LOS COLABORADORES, realizaran una repartición de las utilidades netas solo sobre 1.500.000 unidades de Respiradores de Alta Eficiencia- KN95, conforme a las siguientes especificaciones, siempre y cuando LOS COLABORADORES financien y realicen el respectivo desembolso del valor correspondientes a la importación de un millón quinientos mil Respiradores de Alta Eficiencia- KN95, dentro de los cinco (5) días calendarios siguientes a la firma del futuro contrato entre LA EMPRESA y LA UNGRD: En el Parágrafo tercero de la cláusula cuarta se dispuso:” En caso de que LOS COLABORADORES NO financien y realicen el respectivo desembolso correspondiente al pago de la importación de un millón quinientos mil Respiradores de Alta Eficiencia- KN95, dentro de los cinco (5) días calendarios siguientes a la firma del futuro contrato entre LA EMPRESA y LA UNGRD, LA EMPRESA solo pagará a LOS COLABORADORES una comisión fija de CUATROCIENTOS PESOS ($400) M/CTE.

Sobre 380.000 unidades de Respiradores de Alta Eficiencia- KN95, que corresponden a la primera entrega sin que dicho valor supere los CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($152.000.000) M/CTE., es decir que, LA EMPRESA, no estará obligada a cancelar a LOS COLABORADORES los valores descritos en el numeral 1 de la CLAUSULA CUARTA del presente contrato” El Señor JUAN CARLOS FRANCO recibió el proyecto #5 de contrato y le introdujo los cambios que se describen así por el abogado Dávila: “DR. DÍAZ: [00:23:53] Sírvase explicar al Tribunal detalladamente, ¿qué cambios tuvo esa versión que usted esperaba que fuera la final frente a la que firmó con Carlos Franco o la que modificó Juan Carlos Franco? “DR. DÁVILA: [00:24:05] Lo que pasa es que yo la modifico, por ejemplo, yo, en el contrato que redacté yo, en las obligaciones de los colaboradores lo siguiente: yo puse que eran obligaciones de los colaboradores gestionar, perfeccionar, materializar la financiación y realizar el respectivo desembolso de los $2.175.000 dólares o el equivalente al valor de la importación de un 1.5 millones de respiradores de alta eficiencia, pese a eso en el que se firmó, que fue el que modificó el señor Juan Carlos, las obligaciones de los colaboradores son, espere lo reviso acá, es gestionar la financiación y realizar el respectivo desembolso de $2.175.000 dólares, entonces le quitó todos los verbos que yo le había puesto, que era perfeccionar, materializar la finalización y realizar el respectivo desembolso, o sea, eso fue el primer cambio que le hizo respecto del objeto, ah, okey, eso se lo hizo en la cláusula tercera.

“En el objeto cambió, porque yo puse que el objeto era que la empresa se asocia con los colaboradores para la ejecución del futuro contrato celebrado con la Unidad de Gestión del Riesgo, y Juan Carlos no (sic) cambió para la estructuración del contrato, o sea, yo lo tenía como ejecución, él lo cambió a estructuración. “Otro cambio que le hizo fue respecto de los pagos, bueno, en el parágrafo, en la cláusula cuarta, lo que yo les digo, cambió los días, yo puse que ellos tenían Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 48 que desembolsar dentro de los cinco días calendario siguiente a la firma, el contrato que hizo Juan Carlos o lo modificó, le puso cinco días hábiles, y. “En el parágrafo tercero de esa cláusula cuarta decía tal cual, en caso de que los colaboradores no financien y realicen el respectivo desembolso correspondiente al pago de la importación de 1.5 millones de respiradores de alta eficiencia entre los cinco días calendario siguientes a la firma del futuro contrato de la empresa y la Unidad de Gestión de Riesgo, la empresa solo pagará a los colaboradores una comisión fija de $400 pesos sobre 380 mil unidades de respiradores de alta eficiencia, que corresponde a la primera entrega, sin que dicho valor supere los $152 millones de pesos, es decir, que la empresa no estará obligada a cancelar a los colaboradores los valores descritos en el numeral primero”.

El texto del borrador #5, con los cambios anotados corresponde al Contrato de Colaboración Empresarial finalmente suscrito por las partes y cuyas cláusulas pertinentes se trascribieron en el punto 2.3 de esta providencia. 6.3.5. Conclusiones del Tribunal Del análisis de los hechos de las demandas y de las pruebas aportadas, queda claro que, ante la inminencia de la firma del contrato con la UNGRD, las partes estaban urgidas de acordar los términos de su relación y plasmarlos en un documento.

Como la posición de IMV fue firme en condicionar el pago variable al desembolso de la financiación, su abogado se cuidó en redactar el contrato en forma tal que se tratara de una obligación de resultado y no de una simple obligación de gestión o de medio como pretendían los colaboradores. En su testimonio, el abogado Dávila se lamenta de algunos cambios que los convocantes introdujeron al contrato a última hora y que, en su concepto, le quitan precisión. Pero es enfático en declarar que la obligación de financiación no cambió, aunque perdió la claridad que él quería enfatizar.

Es decir, que sigue siendo de resultado, lo que significa, que sólo con un desembolso de la financiación habría lugar al pago de las utilidades22. La firma del contrato por ambas partes, después de las diferentes versiones del mismo, es prueba fehaciente de que finalmente se pusieron de acuerdo en un texto y por ello lo suscribieron. Con suficiente conocimiento, discusión y libertad.

Llama la atención del Tribunal que al contestar el hecho 72 de la demanda de reconvención reformada, los convocantes señalaron que “El contrato firmado responde a los cambios y observaciones que finalmente pudieron leer y revisar los demandantes y que Carolina Carvajal revisó y 22 “DR. GONZÁLEZ: [00:41:52] Porque yo también, en el mismo sentido en que usted está interrogando, entonces en su concepto la nueva redacción cambió la obligación. “DR. DÁVILA: [00:42:06] En mi concepto la, si bien es cierto no la cambió, pero era más claro el modelo que yo había hecho, el modelo que yo hice es mucho más claro en comparación a lo que se firmó finalmente.

“DR. VILLAMIL: [00:42:39] Muchas gracias. No, quería que nos informara ¿si, a su juicio, la obligación o, perdón, la cláusula como usted la redactó continua una obligación de medio o una obligación de resultado, y en qué consiste el resultado? “DR. DÁVILA: [00:42:56] La obligación como yo la redacté es de resultado, el resultado es que ellos tenían que financiar un millón y medio de tapabocas y de esta forma entonces la empresa dividía las utilidades de ese millón y medio 50-50, si esa obligación no se cumplía, entonces simplemente les iban a pagar los $400 pesos sobre 380 mil unidades” (destaca el Tribunal).

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 49 aprobó tal como se ha evidenciado en respuestas anteriores”. De manera que ambas partes aceptan que el documento suscrito el 3 de junio recoge los acuerdos definitivos.

Tanto la Empresa como los colaboradores tenían interés en la firma del contrato, a la mayor brevedad posible, pues en el contrato con la UNGRD se consagraron unos plazos muy breves para la entrega de los tapabocas: 381.000 unidades para entrega inmediata, 399.600 para entrega 8 días calendario y 2.719.400 unidades a los 30 días, plazos todos contados a partir del perfeccionamiento del contrato de suministro.

De manera que IMV requería contar con los recursos para la importación de los tapabocas en un plazo muy corto. Uno de los requisitos exigidos para cualquier financiación era la firma del contrato con la UNGRD. Y por supuesto las partes tenían que tener definidas las reglas de su propio contrato cuanto antes. Es así como ambos contratos se firmaron el 3 de junio de 2020.

Sobre las obligaciones asumidas por la sociedad IMV, en primer lugar, es perentorio dejar establecido a partir de la interpretación de todo el itinerario de tratativas y antecedentes de la relación contractual que la presencia en el escenario negocial de los señores LENKA BUCKOVA, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, DAVID ESCOBAR ARISTIZÁBAL y DIEGO MAURICIO REY REYES, solo se explica si pudiese hallarse su aporte al esfuerzo contractual.

Justamente esos antecedentes señalan de manera inequívoca que estas personas estaban obligadas a realizar un aporte concreto, pues no de otra forma se explicaría que pudiesen participar en el cincuenta por ciento (50%) de las utilidades netas, sobre el negocio de suministro de 1.500.000 unidades de respiradores de alta eficiencia, percibidas por la sociedad demandada con ocasión del contrato de suministro No. 9677-MECOVID19- 501-2020 suscrito con el FNGRD, de conformidad con lo pactado en el contrato de colaboración suscrito entre las partes del día 3 de junio de 2020.

La única explicación para la conjugación de los esfuerzos y para la orientación de los propósitos en el camino de lograr un resultado negocial concreto, es entender la plena operación en el caso del principio de conmutatividad, con subordinación al cual las partes se hallan obligadas a hacer aportes que se miran como equivalentes, o lo que es lo mismo, la utilidad esperada de cada uno de los contratantes, está en función del sacrificio hecho para el logro del cometido negocial concretamente buscado.

De este modo, resulta insensato pensar que una de las partes pueda acudir a reclamar los beneficios de un negocio jurídico para el cual no prestó colaboración alguna, es decir, para el que no brindó lo que de ese contratante se esperaba. El conjunto de los antecedentes señala de modo inequívoco que los señores LENKA BUCKOVA, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, DAVID ESCOBAR ARISTIZÁBAL y DIEGO MAURICIO REY REYES estaban positivamente obligados a brindar un aporte concreto y que la utilidad esperada es función de ese aporte, de tal modo que ausente el aporte o colaboración que se ellas se esperaba, no procede el reclamo de indemnización o participación alguna.

Se discute entonces sobre la naturaleza de la obligación asumida por los señores LENKA BUCKOVA, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, DAVID ESCOBAR ARISTIZÁBAL y DIEGO MAURICIO REY REYES y a no dudarlo, para el Tribunal, en atención a los precedentes y al estado de progreso de la Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 50 colaboración esperada de ellos, era menester el logro de un resultado concreto consistente en la financiación de la operación. No bastaba entonces el simple concurso de esfuerzos y experiencias, ni era suficiente su presencia como sujeto negocial, sino que era menester una decidida contribución concreta que tuviera presencia tangible y valorable, es decir un resultado.

Sin más preámbulos, dígase claramente que los colaboradores estaban obligados a obtener la financiación de la operación y no simplemente a gestionar una documentación. En el contexto de los antecedentes del caso, la justificación de la presencia de los llamados “colaboradores”, solo se explica por lo que de ellos se esperaba, la financiación de la operación, la prestación de garantías y todo lo que fuera menester para el logro de ese propósito concreto.

No eran los colaboradores un simple comité de aplausos, sino que lo esperado de ellos era una contribución de tal entidad que sirviera al logro del propósito final, es decir, romper el estancamiento y lograr la financiación esperada. El análisis realizado por el Tribunal, incluyó una labor más allá de la necesaria ante la existencia de un contrato atípico en el cual las partes redactaron en forma clara sus cláusulas y las obligaciones de las partes.

En efecto, se analizaron las cláusulas pertinentes para determinar su claridad y coherencia; también se estudiaron las tratativas que constan en cinco borradores del contrato, advirtiendo que en ellas los colaboradores trataron sin éxito de cambiar los términos de su obligación para limitarla a una labor de gestión, lo cual no fue aceptado por IMV y, por el contrario, la redacción es precisa en determinar que se requería un desembolso de la financiación para tener derecho a participar en las utilidades del negocio.

Igualmente, se estudió la conducta de las partes quienes se abstuvieron de hacer reclamos sobre el texto acordado; también se analizó la motivación de ambas partes que constituye una justa causa para la celebración del contrato. Asimismo, se destaca que los integrantes de ambas partes son profesionales perfectamente preparados para tomar decisiones como lo hicieron en forma libre y con conocimiento del alcance de sus obligaciones.

Por último, se analizó el sentido de las obligaciones de medio y de resultado, para determinar que en los contratos bilaterales se consagran básicamente obligaciones de resultado que implican para cada parte la carga de cumplimiento. 7. El deber de información en la relación contractual Este deber de particular importancia en toda relación contractual, tiene origen en la obligación, subyacente en todo contrato, de lealtad entre las partes tanto en su formación como en su ejecución, fundamentada en el principio general de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política.

Los Códigos Civil y de Comercio han desarrollado este principio en particular con respecto a los contratos así: Art. 1603 Código Civil: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenezca a ella”.

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 51 Art. 863 Código de Comercio: “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.

Art. 871 Código de Comercio: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y, en consecuencia, obligarán no solo a lo expresamente pactado en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Como se advierte, el postulado de la buena fe está inmerso en todas las etapas del contrato: preparatoria, formación, ejecución, interpretación y postcontractual.

Y es en el proceso preparatorio y de formación del contrato en el que surge con especial significación el denominado deber de información, en unión de otros como son los de confidencialidad, seriedad y de buscar la eficacia final del mismo. La Corte Suprema de Justicia ha recogido el sentido del deber de información al expresar: “en materia informativa, como secuela de la buena fe y, en particular, del postulado de la cooperación negocial, el límite o el confín de la carga de informar al otro radica, precisamente, en el deber de informarse a sí mismo, en la medida de lo posible, y de las circunstancias que rodean cada asunto, observación que coincide con la opinión expresada por los juristas galos GERARD CAS y DIDIER FERRIER, según la cual existe claramente una relación dialéctica entre la obligación de información, de una parte y, de la otra, el deber de informarse”.

Sentencia 2 agosto 2001. Corte Suprema de Justicia. La doctrina se ha ocupado de esta materia en múltiples oportunidades a través de diferentes autores de reconocido renombre, tales como el profesor Betti y los tratadistas Philipe le Tourneau, Ghestin y Billau, entre otros. A nivel nacional diversos tratadistas se han ocupado del tema, entre ellos el profesor Jorge Cubides Camacho que avoca el concepto del deber de información así: “Es un deber que se cumple esencialmente en dos sentidos: suministrando cada parte a la otra la información que estime adecuada y suficiente para que pueda quedar enterada de las circunstancias en que sería celebrado el contrato, de las expectativas que puede abrigar con su celebración, los riesgos que puede correr, las garantías o seguridades con que puede contar; y por otro lado, que no siempre se valora adecuadamente, informándose cada parte a sí mismas de tales circunstancias, expectativas, riesgos y seguridades, de manera que si con la información recibida no alcanza a quedar suficientemente enterada, investigue, pregunte y busque identificar los factores y elementos que, con los recibidos, le permitan alcanzar suficiente información”23 (Subrayado fuera de texto).

El Tribunal ha observado que en el proceso de tratativas de la formación del contrato objeto de este proceso, ambas partes concluyeron en consentir plenamente, previa la revisión mutua de los diferentes textos elaborados por ellas, en que los colaboradores se hallaban obligados a “Gestionar la financiación y realizar el respectivo desembolso” (Cláusula Tercera, Numeral 1 Contrato de Colaboración Empresarial) y la EMPRESA (Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S.) a “Aportar toda la información que requieran LOS 23 Cubides Camacho, Jorge, Los deberes de la buena fe contractual, Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI, Derecho Privado, Tomo IV, volumen I, Pontificia Universidad Javeriana-Editorial Temis, 2010.

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 52 COLABORADORES para gestionar la financiación” (Cláusula Segunda, Numeral 2 Contrato de Colaboración Empresarial). Al tenor de la expresión literal de tales obligaciones, el Tribunal entiende que la información que debían requerir los colaboradores estaba necesariamente relacionada con el trámite de gestionar la respectiva financiación de recursos cuantificados en US $2.175.000 o “el equivalente al valor de importación de un millón quinientos mil Respiradores de Alta Eficiencia-KN95”.

Y es importante señalar, además, que ambas partes deben considerarse como profesionales, acorde con la acepción que ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina sobre el contenido y alcance de dicha expresión, que podría resumirse así: “la calidad de profesional se adquiere por el conocimiento de una determinada técnica derivada de su estudio comprobado o de su ejercicio; situación que le atribuye competencias específicas que permiten hacerlo responsable por su omisión y, por tanto, en grado superior a lo que podría esperarse de un individuo cualquiera”24, al decir de Mosset (2004) y Vissintini (2007).

Y en tratándose del cumplimiento del deber de información en la etapa preparatoria del respectivo contrato como del objeto de la convención pactada, o de la concreción de las expectativas estipuladas en la misma en la etapa de ejecución del contrato, la condición de profesional en cabeza de las partes contratantes resulta más exigente y perentoria, como lo ha afirmado la doctrina cuando manifiesta “El deber de realizar la expectativa concreta adquiere mayores exigencias tratándose de obligaciones a cargo de profesionales, es decir, aquellas personas que desarrollan habitualmente una actividad especializada”25.

El Tribunal, bajo este marco normativo y doctrinal, analizó el alcance de la obligación de la convocada, denominada LA EMPRESA en el clausulado del contrato celebrado, de suministrar la información requerida por la contraparte para la gestión de la financiación de una parte de los Respiradores de Alta Eficiencia -KN 95, (1.500.000), materia del objeto del contrato suscrito por IMV con el patrimonio autónomo Fondo Nacional de Gestión de Riesgos de Desastres administrado por FIDUPREVISORA S.A., a la luz de la conducta realizada por ella durante la etapa preparatoria y la ejecución del contrato de Colaboración Empresarial.

Para ello acudió a las distintas pruebas decretadas en el proceso, en particular las diferentes declaraciones rendidas en el mismo. Los colaboradores alegan que, con base en las conversaciones que tuvieron desde el 18 de mayo de 2020, adelantaron gestiones encaminadas a obtener la financiación requerida para la adquisición de los respiradores que IMV debía suministrar a la Unidad Nacional de Gestión de Riegos de Desastres.

Es así que el integrante de los colaboradores, DAVID ESCOBAR, representante en Colombia de Canadian American Boxed Meat Incorporated, Fondo 24 Ariza Fortich, Alma. El factor de imputación de la responsabilidad profesional en la doctrina moderna. Cita: Mosset, J. (2004). Responsabilidad por Daños, t. VIII, Responsabilidad de los profesionales.

Rubinzal- Culzoni. 25 Jorge Cubides Camacho. Los deberes de la buena fe contractual. Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI. Derecho Privado. Tomo IV. Volumen I. Pontificia Universidad Javeriana-Editorial Temis. 2010.Pg. 266 Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 53 Canadiense, en su respectiva declaración manifiesta en algunas de sus respuestas a interrogatorio formulado lo siguiente: “DR. DÍAZ: [00:42:01] Pregunta Nº3.

Diga ¿cómo es cierto sí o no, que Canadian American Boxed Meat Incorporated no es un fondo de inversión? “SR. ESCOBAR: [00:42:10] Sí es un fondo de inversión, manejamos inversiones con muchas empresas en Latinoamérica, en Colombia, para que ustedes hagan referencia, trabajamos con el grupo Nutresa, Éxito, Olímpica, muchos procesadores y distribuidores grandes del país; igual en México, en Chile, en Perú ¿Qué hace el fondo para que tengan un poco de idea? El fondo fondea operaciones de crédito, compramos mercancía en Asia, en Estados Unidos, en Canadá y en Europa, específicamente en España, las compramos, las financiamos, las traemos, hacemos toda la parte logística, entregamos a los clientes en los diferentes países de Latinoamérica y les damos términos de crédito de 30 días, generalmente.

“Para que se hagan la idea, hacemos operaciones por 300 millones de dólares todo el fondo. En Latinoamérica yo estaba encargado de una operación de aproximadamente entre 25 y 30 millones de dólares anuales en ventas. “DR. DÍAZ: [00:44:30] Pregunta Nº6. Sírvase explicar al Tribunal, ¿en qué consistía la aprobación en Canadá de la EDC Export Development Canadá? “SR. ESCOBAR: [00:44:38] Qué hacen ellos? Fondean compañías canadienses para hacer negocios internacionalmente.

La aprobación consistía primero en enviar documentos, en este caso de Industrias Martinicas el Vaquero, que eran Cámara de Comercio, Rut, estados financieros, los cuales me mandaron; adicionalmente, requerían una garantía porque era una suma muy alta de dinero. Nosotros hacíamos operaciones desde mínimo 40 o 50 mil dólares hasta millones de dólares, pero obviamente para una operación de tan alto valor se requería una garantía. Cuando es una operación de 20, 30, 40, 50 mil dólares, es una operación tan pequeña, no se requiere dicho tipo de garantías, pero cuando son operaciones de tan altas sumas de dinero, era requerido.” Por su parte Carlos Andrés Carvajal, representante legal de Industrias Martinicas El Vaquero SAS, en el interrogatorio de parte que se le practicó expresó lo siguiente al respecto: “DR. DÍAZ: [00:37:45] Señor Carlos Andrés sírvase informar al Tribunal ¿en qué consistió el contrato que suscribió con Juan Carlos Franco, Lenka, David Escobar y Diego Rey? “(..) Ya miramos.

Incluso hay un correo electrónico si no estoy mal del 9 de junio donde él nos dice señor Carvajal el fondo de inversión de Canadá no va a necesitar ninguna garantía, solamente es que ustedes firmen el contrato de colaboración con la Unidad de Gestión del Riesgo, cuando usted me haga llegar el contrato de colaboración. “Ellos desembolsaran 2.250.000 dólares.

Ese correo es muy claro que el que Juan Carlos no nos exigiría ninguna garantía para desembolsar 2.250.000 dólares ese correo yo creo que es como la prueba reina y dice muchas veces Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 54 que el papelito habla, este correo está hablando por sí solo donde Juan Carlos me dice El fondo de inversión de Canadá no necesita ningunas garantías para desembolsar los 2.250.000 dólares solamente es que usted firme el contrato de colaboración (sic) con la Unidad de Gestión del Riesgo y mándame una copia que él tiene, documento que él tuvo acceso, documento que él envió. Me imagino que allá al fondo de inversión para que ellos pudieran desembolsar dinero, dinero que nunca desembolsaron.

“Esos 2.250.000 dólares, nunca los desembolsaron al día siguiente. Me mandó un correo el 10 de junio diciendo que él no podía desembolsar el dinero, que porque nosotros no cumplimos con ningunas garantías, yo inmediatamente le puse esto en conocimiento al abogado de nosotros, que se llama Alejandro Dávila. Y el abogado le dio respuesta diciéndole Recuerde, señor Juan Carlos Franco, que nosotros no estamos obligados a entregar garantías ( )” (Subrayado fuera de texto).

En efecto IMV, por conducto de CARLOS ANDRÉS CARVAJAL, le dirigió a DAVID ESCOBAR y a JUAN CARLOS FRANCO una comunicación el 10 de junio de 2022 en respuesta al requerimiento formulado por el primero, en la cual expresa que, acorde con las obligaciones estipuladas en el Contrato de Colaboración Empresarial celebrado entre las partes, la sociedad convocada no estaba obligada a constituir o entregar garantías para el perfeccionamiento de la financiación de 1.500.000 respiradores de Alta Eficiencia KN 95, así: “De lo anterior podemos concluir que, en ningún momento LA EMPRESA se obligó a presentar sus bienes como garante del desembolso, teniendo en cuenta que, la realización y materialización del mismo es una obligación propia de LOS COLABORADORES, conforme la cláusula tercera, numeral 1, del contrato en mención (Gestionar, perfeccionar, materializar la financiación y realizar el respectivo desembolso de dos millones ciento setenta y cinco mil USD (2.175.000), o el equivalente al valor de importación de un millón quinientos mil Respiradores de Alta EficienciaKN95, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la firma del futuro contrato entre LA EMPRESA y LA UNGRD.)” (Subrayado fuera de texto).

En audiencia adelantada el 1 de febrero de 2022 el testigo Felipe Zuluaga, representante de la financiadora Capital Market dio cuenta de lo ocurrido en la reunión celebrada el 29 de mayo de 2022, con Carlos Andrés Carvajal y algunos miembros de los colaboradores, de lo cual extraemos algunas manifestaciones del señor Zuluaga. “DR. PINO: [00:15:36] Podría por favor hacernos un resumen lo que se discutió en esa reunión. “SR. ZULUAGA: [00:15:45] Como se los dije anteriormente, la reunión era una reunión para buscar lo que estaba buscando el Vaquero era una financiación cerca de 3 millones de dólares.

Lenka me invita a participar en la estructuración. Yo previo a eso me acerqué a la fiduciaria de Occidente y hablar con Juan José Lalinde para que miráramos si a través de un esquema fiduciario con el banco podíamos hacer una alianza para que el banco proveyera los recursos, la fiduciaria entrara en la administración y pudiéramos hacer esa operación ( ) Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 55 “Los pormenores eran el interés de conseguir tres millones de dólares.

Cómo se haría la operación, propusieron una garantía adicional al descuento al pagaré, que era un inmueble, que tenían el valor catastral, que estaban 57000 millones, que estaban Credicorp del papá de Carlos Carvajal. Y estuvimos hablando de los pormenores de la operación y de las consideraciones mismas de lo que una operación de esto requería. Eso es principalmente el tema y la conversación de la reunión. “DR. PINO: [00:19:28] Doctor Felipe, usted recuerda bajo qué términos y condiciones le entendía(sic) su momento en una de las respuestas que el señor Carlos Andrés Carvajal ofreció entregar en garantía un lote de propiedad de su padre, recuerda bien en qué términos lo hizo en esa reunión. “SR. ZULUAGA: [00:19:49] No, cuando hablábamos de la cuantía, por ser la cuantía tan importante, que estábamos hablando de tres millones de dólares, lo que estábamos hablando es que era una suma, que solamente el contrato no servía como garantía. Por eso se pedía una garantía adicional y Carlos ofreció un lote, como se nos decía, que me acuerdo muy bien, que decía que estaba a nombre su papá y que estaban Credicorp.

Dijo ¿podemos nosotros adicionar esa garantía para poder perfeccionar el desembolso y la aprobación del crédito? “SR. ZULUAGA: [00:36:20] Cómo se los dije siempre lo que. Lo que las estructuras de capital que nosotros proponemos siempre tienen una fiducia en la mitad. La fiducia, como su nombre lo indica, es confianza. Y lo que pretende la fiducia es dar en una operación a los que colocan los recursos y a los que se benefician de ellos.

Es la transparencia y el claro direccionamiento de los mismos. “Entonces nosotros proponíamos, era que la fiducia recibiera los derechos económicos del contrato que se iba a firmar con la unidad de riesgo, garantizando así la fuente de pago. El Banco de Occidente. Sobre eso solicitaba que adicionalmente una garantía adicional que reforzara la estructura por eso Carlos Andrés Carbajal propone un lote de 57 mil millones de pesos valor catastral que reposan en Credicorp” (subrayado fuera de texto) Del audio aportado por el señor Zuluaga en dicha audiencia se transcribe una parte del mismo, que corresponde a algunas manifestaciones del señor Carlos Andrés Carvajal relativas a la posible constitución de una garantía real para obtener la financiación requerida: “Estamos hasta ahorita iniciando un negocio que es muy importante, que nosotros estamos dispuestos a poner no solo esta garantía, sino una garantía que tenemos real de un bien que está en cabeza del señor Carlos Carvajal, mi padre, que está en Credicorp y es un bien que está por avalúo catastral, no comercial, avalúo catastral, está por 57.000 mil millones de pesos.

Ese esta parqueado en Credicorp. Nosotros podríamos incluso, Credicorp me dice que si es el caso les podría dar a ustedes una garantía al banco o ustedes vean, pero entonces el tema es que hay un negocio y necesitamos un millón de dólares para el lunes, que ese ya lo tenemos con recurso propios pero si ustedes no (sic) lo quieren financiar sería maravilloso porque así yo podría cubrir otras obligaciones que tengo en un mes y lo otro es el los dos millones de dólares, en total yo necesitaría en este momento tres millones para financiar Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 56 un negocio de 35 mil millones de pesos en facturación” (subrayado fuera de texto).

El apoderado de la parte convocada solicitó que la grabación fuese excluida por el Tribunal por ser violatoria del debido proceso, al no haber contado con la autorización pertinente de los participantes en la grabación realizada en audio y video, en consonancia con lo dispuesto en sentencia T-233 de 2007 de la Corte Constitucional. Sobre este aspecto ya tuvo oportunidad de pronunciarse el Tribunal.

En declaración de parte CARLOS ANDRÉS CARVAJAL expresó, entre otras manifestaciones, lo siguiente con respecto a dicha reunión: “DR. DÍAZ: [00:54:01] La siguiente pregunta de Carlos Andrés es sírvase informar al Tribunal en qué consistió los servicios que le ofrecieron en Capital Market el señor Felipe Zuluaga? “SR. CARVAJAL: [00:54:18] Capital Market ese es el de Felipe Zuluaga, ese que el que no sea con Felipe Zuluaga fue una situación no más y fue una reunión. Muy previa a que se firmara el contrato de colaboración (..) Una fiducia se desarrolla como mínimo en un mes, y es que cuando tengamos la figura ya aprobada, pues ya, ya se ha pasado y ya se obliga, ya o sea descartemos este tema, porque si no es un crédito de libre inversión y de desembolso inmediato, descartemos lo porque es una fiducia, en cuanto tiempo se desarrolla una fiducia cuánto tiempo toma desarrollar una fiducia, mientras que yo entregue garantías, mientras que yo no le dije desembolsemos y el negocio era simplemente palabrerío, fue algo muy preliminar, se descartó inmediatamente porque era un negocio que no era viable ( )” (subrayado fuera de texto) Además, dentro de las alternativas de una eventual financiación LENKA BUCKOVA, integrante de los colaboradores se reunió el 8 de junio de 2020 con el señor Mauricio Sáenz, representante de la firma RENTEK S.A.S., compañía que tiene por objeto realizar financiaciones de distintas operaciones económicas, para efectos de auscultar la posibilidad de obtener un crédito para IMV con el fin de financiar el suministro de 1.500.000 respiradores de Alta Eficiencia KN 95, operación que no fue tramitada al no aportarse por la señora BUCKOVA los documentos requeridos para la inscripción del potencial cliente Industrias Martinicas El Vaquero.

La señora BUCKOVA manifestó en su declaración de parte que tales documentos no pudieron ser entregados a RENTEK SAS, debido a que la sociedad convocada no los suministró. Tomando en cuenta los anteriores hechos y declaraciones el Tribunal para valorar la conducta asumida por las partes en el trámite de formación del Contrato de Colaboración Empresarial suscrito el 3 de junio de 2020 y el alcance de las obligaciones contraídas, debe recoger la secuencia de esta etapa preparatoria: 1. 5 mayo 2020: Invitación general de la Unidad Nacional de Gestión de Riesgo de Desastre −UNGRD−, a través de su página web, a potenciales proveedores de Respiradores de Alta Eficiencia-KN95 y otros elementos de Protección para personal de Salud.

Prueba documental No. 11 Pg. 17 Demanda de Reconvención. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 57 2. 15 mayo 2020: Invitación de la UNGRD a JUAN ALBERTO CARVAJAL de IMV, a asistir a una reunión virtual programada para el 18 de mayo de 2020, para tratar el asunto concerniente al suministro de respiradores de Alta Eficiencia y otros elementos (correo electrónico de Claudia Candela, funcionaria a cargo de dicho asunto).

Demanda de Reconvención No. 15 Antecedentes celebración Contrato. 3. 18 de mayo de 2020: Invitación formal de la UNGRD a Juan Alberto Carvajal, funcionario de IMV a participar en video conferencia el 18 de mayo de 2020 (11a.m.) para tratar el asunto concerniente al proceso de adquisición de elementos de Protección para Personal de la Salud.

Demanda de Reconvención No. 16 Antecedentes celebración Contrato. 4. 18 mayo 2020: Juan Alberto Carvajal informa en la reunión que IMV contaba con la disponibilidad inmediata de aproximadamente 400.000 Respiradores de Alta Eficiencia-KN95, importados recientemente de China. Testimonio Juan Alberto Carvajal (1 de febrero de 2022). 5. 18 mayo 2020: Juan Carlos Franco participa igualmente en la reunión antes indicada, y teniendo en cuenta que conoce a Juan Alberto Carvajal, por antiguas relaciones entre sus familias, le informa a este último que contaba con unos socios, con capacidad para aportar 2 millones de dólares con el fin de financiar 1.5 millones de respiradores.

Testimonio Juan Alberto Carvajal (1 de febrero de 2022). 6. 18 mayo 2020: La UNGRD verificó los requisitos técnicos de los Respiradores de Alta Eficiencia-KN95 en poder de IMV. Prueba Documental No. 11 Pg. 25 Contestación Reforma Demanda. 7. 18 mayo 2020: Reunión promovida por Juan Carlos Franco y realizada con Carlos Andrés Carvajal, representante legal de IMV y David Escobar, representante en Colombia de un Fondo de Inversión Canadiense “Canadian American Boxed Meat Corp −CANAMEAT−“, con el fin de conocer las eventuales condiciones y requisitos del Fondo para obtener financiación con el objeto de poder comprar 1.500.000 Respiradores de Alta Eficiencia-KN95.

Testimonio de David Escobar (8 de febrero de 2022). 8. 18 mayo 2020: IMV suministra a David Escobar unos primeros documentos (certificado existencia y representación legal, estados financieros y otros) para el estudio del Fondo Canadiense. 9. 19 mayo 2020: La UNGRD invita formalmente a IMV a presentar cotización de Respiradores de Alta Eficiencia - KN95 para suministro hasta el 30 de junio de 2020.

Plazo para cotizar: 19 mayo 2020 (5:00 p.m.). Prueba documental No. 12 contestación reforma demanda. 10. 19 mayo 2020: IMV hace oferta a la UNGRD de: a. 380.000 unidades con entrega inmediata b. 400.000 unidades para entrega el 3 de junio de 2020 c. 1.220.000 unidades para entrega el 26 de junio de 2020 Prueba documental No. 13 Contestación Reforma Demanda.

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 58 11. 19 mayo 2020: Juan Carlos Franco ratifica a Industrias Martinicas El Vaquero SAS que cuenta con socios con capacidad para financiar 1.5 millones de respiradores y solicita a dicha compañía que amplíe su oferta a la UNGRD a 3.5 millones de respiradores.

Interrogatorio de parte a Carlos Andrés Carvajal (16 febrero 2020) 12. 20 mayo 2020: La UNGRD solicita a IMV una aclaración de su oferta. 13. 21 mayo 2020: IMV da respuesta a la solicitud de aclaración y amplia la oferta original así: a. 380.000 unidades con entrega inmediata b. 400.000 unidades para entrega el 3 de junio de 2020 c. 2.720.000 unidades para entrega el 26 de junio de 2020 Prueba documental No. 14 Contestación Reforma Demanda. 14. 21 mayo 2020: David Escobar envía al Fondo de Inversión Canadiense varios documentos de IMV requeridos por el Fondo para iniciar el proceso de evaluación de una posible financiación. Prueba documental No. 44 Contestación Reforma Demanda. 15. 27 mayo 2020: La UNGRD invita a IMV a contratar con base en su última oferta.

Prueba documental No. 16 Contestación Reforma Demanda. 16. 28 mayo 2020: IMV manifiesta a la UNGRD su intención de contratar con dicha Unidad. Prueba documental No. 14 Contestación Reforma Demanda. 17. 28 mayo 2020: Juan Carlos Franco remite a la sociedad convocada el primer borrador del Contrato de Colaboración Empresarial (intitulado Documento Privado) entre IMV y varias personas naturales, agrupados bajo la denominación de LOS COLABORADORES.

Prueba documental No. 18 Contestación Reforma Demanda. 18. 29 mayo 2020: Se lleva a cabo reunión con Felipe Zuluaga, representante de la firma Capital Market, compañía financiadora de proyectos económicos de diferente índole, en la que participan Carlos Andrés Carvajal, Juan Carlos Franco, Lenka Buckova y Juan José Lalinde, vicepresidente del Banco de Occidente, en la cual se analiza la posibilidad de una financiación de 2 millones de dólares para la compra de 1.5 millones de respiradores, a través de la Fiduciaria del Banco de Occidente.

Testimonio de Felipe Zuluaga (1 junio 2022). 19. 29 mayo 2020: Mensaje de Juan Carlos Franco a IMV proponiendo una nueva fórmula de comisión para los colaboradores (4,5 % sobre el monto total de los respiradores). Prueba documental No. 19 Contestación Reforma Demanda. 20. 29 mayo 2020: Juan Carlos franco envía a IMV dos modelos de borrador del Contrato de Colaboración Empresarial.

Prueba documental No. 22 Contestación Reforma Demanda. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 59 21. 29 mayo 2020: Mensaje de Juan Franco a IMV informando el avance del trámite ante el Fondo Canadiense y explica el alcance de la gestión de los colaboradores.

Prueba documental No. 23 Contestación Reforma Demanda. 22. 29 mayo 2020: David Escobar informa a IMV sobre el trámite adelantado ante el Fondo Canadiense. Prueba documental No. 24 Contestación Reforma Demanda. 23. 1 junio 2020: Juan Carlos Franco remite a IMV un nuevo borrador del Contrato de Colaboración Empresarial, con la novedad de que si la financiación de la operación se realiza localmente (Colombia) la comisión para los colaboradores sería de 500 millones de pesos.

Prueba documental No. 25 Contestación Reforma Demanda. 24. 3 junio 2020: IMV, a través de Juan Alberto Carvajal, envía a Juan Carlos Franco, como representante de los colaboradores, el proyecto de Contrato de Colaboración Empresarial que incorpora las modificaciones sugeridas por esa empresa al texto o textos remitidos por los convocantes.

Informa además que han recibido de la UNGRD el texto del Contrato de suministro de los respiradores y manifiesta que para la entrega del mismo a los colaboradores es requisito que estos últimos lean el proyecto de Contrato de Colaboración Empresarial remitido para que sea firmado por ambas partes “en las horas de la mañana”. Prueba documental No. 26 Contestación Reforma Demanda. 25. 3 junio 2020.

Juan Franco envía contrato firmado a IMV. Prueba documental No. 27 Contestación Reforma Demanda. 26. 3 junio 2020: Se firma el Contrato de Colaboración Empresarial con algunas modificaciones al texto remitido por IMV, que suprimen los verbos “perfeccionar, materializar” la financiación con respecto a una de las obligaciones de los colaboradores.

Prueba documental No. 28 contestación reforma demanda. 27. 4 junio 2020: El Banco de Occidente notifica a IMV que no está en capacidad de contratar un crédito de tesorería con el Banco. Prueba documental No. 29 contestación reforma demanda. 28. 9 junio 2020: Se realiza reunión de Lenka Buckova con Mauricio Sáenz, representante de Rentek SAS, compañía financiadora de proyectos empresariales, para estudiar una posible financiación a IMV para la compra de 1,5 millones de respiradores.

Testimonio Mauricio Sáenz (22 junio 2022). 29. 9 junio 2020: Juan Franco envía correo electrónico a IMV ofreciendo una posible nueva financiación con Rentek, representada por Mauricio Sáenz, e informa el trámite surtido ante el Fondo Canadiense expresando que el Fondo “está explorando las variables de amparar negocio sin garantía real en Colombia”.

Prueba documental No. 30 contestación reforma demanda. 30. 10 junio 2020: Respuesta de IMV a David Escobar comunicando que, según el Contrato de Colaboración Empresarial suscrito entre las partes, IMV Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 60 no está obligada a otorgar una garantía real para obtener financiación. Prueba documental No. 32 contestación reforma demanda. 31. 26 junio 2020: el Fondo Canadiense informa que la aseguradora del Fondo (EDC) no aprobó la operación al no aportarse una garantía real que soporte la misma.

Prueba documental No. 34 demanda reformada por convocante. El Tribunal al analizar la secuencia de las tratativas entre las partes del Contrato de Colaboración Empresarial, materia del presente litigio, observa que, si bien el representante legal de IMV participó en algunas reuniones, promovidas por los Colaboradores, para conocer diferentes vehículos de financiamiento posibles para la compra de 1.5 millones de respiradores de Alta Eficiencia KN 95, ellas se llevaron a cabo con anterioridad a la suscripción definitiva del Contrato de Colaboración Empresarial el 3 de junio de 2020 por todas las partes, que estableció las obligaciones vinculantes para cada una de ellas.

Y después de los “ires y venires” que se surtieron, los colaboradores, por conducto de su vocero JUAN CARLOS FRANCO, presentaron un texto final del contrato a IMV, en el que consienten en que es su obligación “Gestionar la financiación y realizar el respectivo desembolso de dos millones ciento setenta y cinco mil USD ( 2.175.000), o el equivalente al valor de importación de un millón quinientos mil respiradores de Alta Eficiencia -KN95, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al perfeccionamiento del futuro contrato ente LA EMPRESA y LA UNGRD mediante la aprobación de la póliza”.

(CLAUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DE LOS COLABORADORES, numeral 1). Documento que finalmente fue firmado por las partes y, simultáneamente, lo fue el Contrato de Suministro No. 9677-MECOVID19-501-2020 convenido con el FNGRD, administrado por FIDUPREVISORA S.A., también suscrito con IMV. Y tal como lo ha expresado el Tribunal, anteriormente esta obligación de los colaboradores, condición necesaria para poder acceder a la remuneración pactada para ellos (50% utilidades netas de la operación de suministro de 1.5 millones de respiradores), es claramente de resultado.

Es decir, sin desembolso no hay derecho a la comisión pactada. Pues el Contrato señala de modo inequívoco que los señores LENKA BUCKOVA, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, DAVID ESCOBAR ARISTIZÁBAL y DIEGO MAURICIO REY REYES estaban positivamente obligados a brindar un aporte concreto y que la utilidad esperada es función de ese aporte, de tal modo que ausente el aporte o colaboración que de ellas se esperaba, no procede el reclamo de indemnización o participación alguna.

Ya ha puesto de presente el Tribunal la naturaleza de la obligación asumida por los convocantes para tener derecho al 50% de las utilidades sobre 1.500.000 unidades de respiradores. Se trataba de una obligación de resultado porque no bastaba el simple concurso de esfuerzos y experiencias, ni era suficiente su presencia como sujeto negocial, sino que era menester una decidida contribución concreta que tuviera presencia tangible y valorable, es decir, un resultado.

Como se dijo líneas atrás, los colaboradores estaban obligados a obtener la financiación de la operación y no simplemente a gestionar una documentación. Por ello, en el contexto de los antecedentes del caso, la justificación de la presencia de los colaboradores, solo se explica por lo que de ellos se esperaba, esto es, la financiación de la operación, la prestación de garantías y todo lo que fuera menester para el logro de ese Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 61 propósito concreto, incluyendo, por supuesto, el desembolso efectivo de los recursos.

Planteada la controversia corresponde al Tribunal decidir, si el NO otorgamiento de una garantía para una posible financiación, constituye una violación al deber de información de LA EMPRESA. Recuérdese, para comenzar, que por garantía se entiende, según el Diccionario de la Lengua Española el “efecto de afianzar lo estipulado”, esto es, de contar con un mecanismo o instrumento de apoyo a la obligación principal para asegurar su cumplimiento.

Y que, de conformidad con el Código Civil, entiéndese por caución “(…) cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena”. “Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”. Como salta a la vista de las definiciones trascritas, las garantías son, por regla general, accesorias, esto es, dependen, en su nacimiento y extinción, de la suerte de la obligación principal cuyo cumplimiento se pretende asegurar.

No obstante corresponde precisar que a la luz del artículo 3º de la Ley 1676 de 2013, las garantías han evolucionado de tal modo que pueden surgir de contratos que tienen “el carácter de principales o por disposición de la ley sobre uno o varios bienes en garantía específicos, sobre activos circulantes, o sobre la totalidad de los bienes en garantía del garante, ya sean estos presentes o futuros, corporales o incorporales, o sobre los bienes derivados o atribuibles de los bienes en garantía susceptibles de valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente, con el fin de garantizar una o varias obligaciones propias o ajenas, sean de dar, hacer o no hacer, presentes o futuras sin importar la forma de la operación o quien sea el titular de los bienes en garantía.” Podría afirmarse que el tema de las garantías y su utilización práctica ha evolucionado sustancialmente a lo largo del tiempo.

Y tal evolución ha tocado, desde la fianza, típica garantía personal, porque faculta al acreedor para perseguir al fiador, hasta las garantías reales más elaboradas, la prenda y la hipoteca, que otorgan derecho persecutorio contra los bienes, muebles en el primer caso e inmuebles en el segundo. Si por años y por la preponderancia que para el derecho civil tuvo la propiedad inmueble, la garantía por antonomasia estuvo constituida por la hipoteca, ha sido claro que en épocas recientes han tenido mayor demanda las prendas sobre bienes valiosos, incluyendo, desde luego, papeles de comercio fácilmente negociables en los mercados.

Y que la fianza misma pasó, de ser una garantía subsidiaria, que implicaba perseguir primero al deudor principal y al fiador solo si aquel no tenía bienes suficientes, a la posibilidad de dirigirse directamente y desde un comienzo contra el fiador, cuando éste se ha obligado solidariamente, lo que lo convierte, en la práctica, en un codeudor26.

Este breve recuento resalta la importancia de la garantía como contrato accesorio y su jerarquía es evidente, sin descartar la calidad de contrato principal a que alude la Ley 1676 de 2013. En el caso en estudio, no hay ni una sola mención en el contrato de colaboración, que se refiera a ella. Si se pretendía que su otorgamiento fuera una obligación de IMV, así ha debido 26 Tomado en parte de Negocios Fiduciarios, Sergio Rodríguez Azuero, 2da edición, pág. 462.

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 62 estipularse, especificando qué tipo de garantía se requería. Si era necesaria una garantía real, o bastaba una garantía personal (como una fiducia en garantía), o era mejor una garantía a primera demanda, como un stand by, etc.

En todo caso al ser accesoria a la obligación principal de los colaboradores, cual era conseguir la financiación y desembolsarla, es obvio que la garantía era accesoria a tal obligación, y por lo tanto estaba a su cargo. Resulta muy forzado pretender que, dentro del deber de información para los trámites de la financiación, haya una obligación subyacente tácita consistente en el otorgamiento de una garantía. IMV cumplió a cabalidad su deber de información al haber acopiado y enviado toda la documentación requerida por los colaboradores.

Así las cosas, es diáfano para el Tribunal afirmar que no se pactó ni existió la obligación de IMV, de otorgar una garantía. Por lo cual no puede colegirse que de la obligación pactada en cabeza de LA EMPRESA de “Aportar toda la información que requieran LOS COLABORADORES para gestionar la financiación” (Cláusula Segunda. Obligaciones de LA EMPRESA.

Numeral 2), se le deba endilgar a esta parte del Contrato que le corresponde ofrecer y aportar la garantía o garantías que demande el financiador de la operación, cuando no está comprometida convencionalmente a “realizar el desembolso”. El deber de información que le asiste a LA EMPRESA no comprende esta obligación accesoria, cual es la de aportar la garantía requerida para que se concediera al crédito correspondiente, que en principio emana del deudor o tomador del préstamo contratado, quien entonces, en el marco del Contrato de Colaboración Empresarial celebrado, es la parte que debía efectuar el desembolso de los recursos, resultantes de la operación crediticia. Al no mediar en el Contrato una manifestación expresa por parte de LA EMPRESA de prestar garantía alguna para el perfeccionamiento del crédito financiero que hubiese, tal compromiso solo podía recaer en cabeza del deudor o tomador del crédito, que a la luz de los términos del Contrato eran los colaboradores.

Y, en tratándose de profesionales, especialmente conocedores de los derechos y obligaciones que surgen para los intervinientes en una operación de financiamiento, no pueden alegar desconocimiento de tales circunstancias cuando ellos asumieron libremente la obligación de realizar el respectivo desembolso. 8. La obligación condicional Recuérdese que bajo el contrato de suministro que IMV suscribió con Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, aquella se comprometió a entregar 3.500.000 respiradores de alta eficiencia – KN95 (cláusula primera) y que, bajo el contrato de colaboración, de ese total, los convocantes podrían participar en las utilidades derivadas del suministro de 1.500.000 unidades de tales elementos sanitarios, bajo ciertos presupuestos.

Resulta del caso averiguar qué tipo de obligación de pago fue la plasmada en el numeral 1º de la cláusula cuarta varias veces citada, y cuál fue su correlativa prestación. Para este efecto, resulta conveniente traer a colación, una vez más, su texto expreso: Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 63 CLAUSULA CUARTA: VALOR DEL PROYECTO, UTILIDADES Y PÉRDIDAS.

VALOR DEL FUTURO CONTRATO CELEBRADO ENTRE LA EMPRESA Y LA UNGRD: El valor del futuro contrato celebrado entre LA EMPRESA Y LA UNGRD, de acuerdo a la propuesta presentada es de TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS MILLONES DE PESOS ($35.700.000.000) M/CTE. “De celebrarse el futuro contrato entre LA EMPRESA y LA UNGRD, de conformidad a la propuesta presentada, las partes acuerdan realizar los siguientes pagos:

1. LA EMPRESA y LOS COLABORADORES, realizarán una repartición de las utilidades netas solo sobre 1.500.000 unidades de Respiradores de Alta Eficiencia – KN95, conforme a las siguientes especificaciones, siempre y cuando LOS COLABORADORES gestionen la financiación y realicen el respectivo desembolso del valor correspondiente a la importación de un millón quinientos mil Respiradores de Alta Eficiencia – KN95, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al perfeccionamiento del futuro contrato entre LA EMPRESA y LA UNGRD.

Cantidad máxima sobre la que se aplica: 1.500.000 unidades Porcentajes sobre utilidades netas: 50% LA EMPRESA 50% LOS COLABORADORES No se trata de una obligación alternativa, definida en el artículo 1556 del Código Civil como aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras.

La obligación de IMV era una sola y consistía en dar una suma de dinero a título de utilidades de la operación derivadas del contrato de suministro celebrado con el FNGRD. A su vez, los convocantes, por una parte, debían cumplir con una serie de obligaciones de asesoría y acompañamiento y, de otra, que es la que interesa en este ejercicio, debían realizar un aporte en dinero.

Entonces, ninguna de las partes debía varias cosas, sino una sola. Tampoco se trata de una obligación facultativa, que al tenor del artículo 1562 del Código Civil, es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa, en la medida en que no existía allí posibilidad para IMV distinta al pago de una suma de dinero y el hecho de que los convocantes pudieran hacerse acreedores a esa prestación exigía un solo acto jurídico negocial consistente en una obligación de aportar una suma de dinero.

No se trata de la figura de la opción o pacto de preferencia “por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio”, según definición del artículo 862 del Código de Comercio, ya que los únicos que podían tener el chance de participar en el 50% de las utilidades por el suministro de 1.500.000 respiradores, si efectuaban el correlativo desembolso, eran los colaboradores.

Si ellos no lo satisfacían, tal carga económica correría por cuenta exclusiva de IMV sin que tuviera la posibilidad de acudir a otro “socio”, como las partes alcanzaron a Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 64 definir ese escenario contractual; pero, a su vez, la convocada sería la acreedora de la totalidad de las utilidades.

Para el Tribunal la obligación de IMV plasmada en la cláusula arriba citada era condicional y la condición era de aquellas que se denomina potestativa o simplemente potestativa y corría por cuenta de los convocantes, en la medida en que el pago de la suma de dinero, a título del 50% de las utilidades, por parte de IMV, dependía de la decisión de aquellos de aportar la inversión “correspondiente a la importación de un millón quinientos mil Respiradores de Alta Eficiencia – KN95”.

A propósito de las obligaciones condicionales el profesor Fernando Hinestrosa señalaba que el negocio jurídico que involucra una condición, ya suspensiva, ya resolutoria entraña una verdadera relación jurídica y que, en consecuencia, el crédito que de ella surge es un verdadero derecho y no una simple expectativa, solo que está en pendencia, como lo está la correspondiente obligación, en tanto la exigibilidad y la subsistencia del vínculo son eventuales debido al carácter incierto distintivo de la condición27.

Al tenor del artículo 1534 del Código Civil la condición potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor, de manera que no depende del acaso o de un tercero sino de los propios agentes de la convención. A su vez, el artículo 1535 ibidem distingue entre la condición potestativa simple o condición simplemente potestativa y la mera o puramente potestativa.

La segunda, cuando es suspensiva y depende exclusivamente del deudor, está condenada a la nulidad, en los términos del inciso primero de la norma: “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga”. La condición meramente potestativa que depende del acreedor y la condición meramente potestativa con carácter resolutorio son válidas siempre.

La validez de la condición potestativa simple o condición simplemente potestativa, se registra en el inciso segundo en los siguientes términos: “Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”. Al respecto el profesor Guillermo Ospina Fernández apuntaba que “[l]a condición resolutoria potestativa es válida siempre, a diferencia de la condición suspensiva meramente potestativa, que depende del solo querer del deudor (si voluero), que obsta in limine la formación del vínculo obligatorio.

La condición resolutoria potestativa implica siempre el derecho a resolver cuando se quiera el acto ya formado”. Luis Claro Solar28 exponía que las condiciones simplemente potestativas consisten “… en un acontecimiento que está en poder de alguna de las partes o de ambas realizar o impedir. Naturalmente aquella de las partes de quien depende que el acontecimiento se realice o no, puede romper la convención o hacerla producir sus efectos; lo que debilita el vínculo jurídico que liga al deudor respecto del acreedor; pero su voluntad no es enteramente libre, desde que esta parte no puede estrechar o romper el vínculo, sino ejecutando una cosa o absteniéndose de ejecutarla; y en cierta medida el vínculo jurídico 27 Hinestrosa, Fernando.

Tratado de las Obligaciones. Tomo I. 3ª edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2007. Págs. 605 y 606. 28 Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo décimo. De las Obligaciones. Editorial Temis y Editorial Jurídica de Chile. Bogotá. 1988. Pág. 86 a 90. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 65 existe: su voluntad no obra directamente sobre la obligación; solo viene a obrar sobre ella haciéndose efectiva sobre el acontecimiento a que la obligación se halla subordinada; y el obligado no se liberta porque quiere sino haciendo alguna cosa o absteniéndose de ella.

El carácter potestativo de la condición, aun, de parte del deudor, no es excluyente de la idea del vínculo, de obligación”. Y puntualizaba que la condición potestativa debe distinguirse de la sola o mera voluntad del acreedor o del deudor: “La obligación requiere la declaración de voluntad de obligarse de parte del deudor, y no puede decirse obligado el que subordina la obligación a la voluntad que ha de manifestar posteriormente si quiero, si me agrada, si voluero.

Una obligación sujeta a tal comportamiento sería destruida por ésta, y no habría en realidad ni obligación condicional, ni obligación en absoluto”. Bajo esta perspectiva, la obligación de pago por parte de IMV, como deudor, estaba sometida a la voluntad de los convocantes de hacer el aporte, decisión que no era meramente potestativa en tanto requería no solamente de su voluntad, sino que se dieran las condiciones necesarias y negociales para lograr una financiación oportuna y razonable.

Por eso, Claro Solar señalaba que “Un hecho voluntario no es la mera voluntad, aunque la realización del hecho dependa de la voluntad. El hombre no es jamás completamente dueño de los acontecimientos que mil accidentes o consideraciones pueden, sea imponer, sea obstaculizar, y que pueden obligarlo a no realizar lo que se había propuesto hacer o a realizar lo que no tenía intención de ejecutar”.

La propia IMV interpreta su obligación de pago del 50% de las utilidades sobre el 1.500.000 de respiradores como condicional. En efecto, al pronunciarse en la contestación a la demanda principal sobre la tercera pretensión declarativa afirmó que “la remuneración del 50% de las utilidades era una obligación de resultado y estaba sometida a condición de que los Sres.

Juan Franco, Lenka Buckova, David Escobar y Diego Rey aportaran dos millones ciento setenta y cinco mil dólares (USD $ 2.175.000) situación que simple y llanamente no ocurrió”. Al contestar el hecho 23 señaló que “Esta obligación de pago quedó sometida a una condición y a un resultado, a saber quedó sometido al aporte de este dinero, incluso la redacción del Contrato subrayó en negrilla la palabra ‘siempre y cuando’”.

De otra parte, IMV formuló la excepción que denominó “La obligación de pagar utilidades está sometida a una condición que simple y llanamente no ocurrió” y en ella vino a sostener que "Las obligaciones condicionales se reputan de un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho. Mientras no se cumpla el hecho futuro, se suspende la adquisición de un derecho y si el acontecimiento no se realiza la condición es fallida”; que “La remuneración que se pretende en esta acción judicial era una obligación condicional, cuya exigibilidad estaba abiertamente sometida a un aporte…” (subraya el Tribunal); y que, “Así las cosas, es evidente que la condición que daba lugar a este pago simple y sencillamente no ocurrió. La acción judicial carece de todo fundamento jurídico, pues es imposible solicitar el pago de una suma que estaba condicionada a un aporte que no se realizó”.

Y al objetar el juramento estimatorio indicó que “… la cláusula cuarta del Contrato establecía una condición necesaria para que naciera a la vida esta Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 66 obligación que correspondía a realizar un desembolso el cual era el aporte de los ahora Demandantes, esta suma es inexigible si se tiene en cuenta que este aporte no se hizo, así las cosas, esta situación no se da”.

Dentro del proceso, en su declaración de parte el representante legal de IMV ratificó ese entendimiento de la siguiente manera: “SR. CARVAJAL: [00:49:00] … “Entonces este contrato de colaboración vuelvo y resumo, era un contrato de dos roles. Juan Carlos era asesor, por un lado. Y, por otro lado, era socio de nosotros. Pero para poder ser socio de nosotros tenía que pagar esa boleta.

Y qué boleta era, desembolsar 2.250.000 dólares para poder ser acreedor e ir en un riesgo mancomunado en el proceso de ganancias utilidades. “(…). “O sea, el no, el que sí quería asumir su rol como inversionista tenía que desembolsar 2.250.000 dólares” (subraya el Tribunal). En los alegatos de conclusión IMV fue enfática en señalar que “La repartición de utilidades que pretenden los Demandantes es una prestación sometida completamente a una condición que simple y llanamente no ocurrió. La remuneración pretende arbitralmente los colaboradores corresponde a una obligación condicionada, cuya exigibilidad está sometida a un aporte que consistía en un desembolso”; que “no hace falta una profunda hermenéutica jurídica para darse cuenta de que dicha obligación estaba sometida a condición, por lo que al no haberse cumplido la condición el valor reclamado por concepto de utilidades no resulta exigible” (subraya el Tribunal); que “… es evidente que la condición que daba lugar a este pago simple y sencillamente no ocurrió́, por lo que la remuneración por esa suma no resulta exigible” (subraya nuevamente el Tribunal); y que “El Contrato de Colaboración Empresarial contemplaba que dependiendo del tipo de aporte que se realizará cambiaba la remuneración de los Colaboradores”.

Las demás pruebas confirman esta interpretación que hace lucir la insubsistencia e inexigibilidad de la obligación sometida a condición. El testigo Alejandro Dávila Quintero, abogado de IMV quien confeccionó el contrato en interacción con los colaboradores, según estos lo expresaron, indicó: “DR. DÁVILA: [00:42:56] La obligación como yo la redacté es de resultado, el resultado es que ellos tenían que financiar un millón y medio de tapabocas y de esta forma entonces la empresa dividía las utilidades de ese millón y medio 50-50, si esa obligación no se cumplía, entonces simplemente les iban a pagar los $400 pesos sobre 380 mil unidades” (subraya el Tribunal).

Por su parte, la testigo Carolina Carvajal Castaño se expresó así: “SRA. CARVAJAL: [00:42:01] Sí, sí, ellos desembolsan el dinero, ellos lo desembolsaban como dice aquí la cláusula tercera… si ellos desembolsaban el dinero de ellos sí tenían derecho a unas utilidades, pero si ellos no Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 67 desembolsaban el dinero, que fue lo que pasó, que no salieron con nada, pues no tenían derecho a reclamar (subraya el Tribunal).

Igualmente, el testigo Juan Alberto Carvajal Castaño señaló: “SR. CARVAJAL: [00:33:14] El contrato tenía dos caminos uno, que era el camino que todos quisimos, que era de que propuso una alianza estratégica donde involucra a un grupo de personas con un capital de trabajo. Para poder invertir un dinero en específico, dos millones de dólares.

Realmente no entro mucho en detalle en el contrato porque no lo sé, pero eran dos caminos donde ellos tenía que entrar con un capital de trabajo para garantizar unas utilidades” (subraya otra vez el Tribunal). Sin embargo, al amparo de la demanda de reconvención, particularmente en el hecho 75, a pesar de que reitera lo anterior, pretende desconocer la inexigibilidad e insubsistencia del acuerdo en ese punto, vinculado con el aporte y el pago de las utilidades derivadas del contrato de suministro, al pedir que se declare que los colaboradores “incumplieron la obligación prevista en la cláusula tercera numeral 1 del Contrato al no haber realizado el desembolso y/o aporte de DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL DÓLARES (USD$2.175.000) dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la entrega de la póliza es decir a más tardar el 15 de junio de 2020”.

Ocurre, sin embargo, que, si la obligación de pago de tales utilidades era condicional y si esa condición, que era positiva −que los colaboradores efectuaran el aporte− no se cumplió, esto es, falló, no existe una obligación correlativa de los convocantes en calidad de incumplida, subsistente y exigible. Pero, además, en este caso las partes se encargaron de darle una mayor concreción a la suerte del negocio al implementar, además de la condición potestativa, un plazo de “cinco (5) días hábiles siguientes al perfeccionamiento” del contrato de suministro suscrito entre IMV y el FNGRD, para tenerla por cumplida o por fallida.

En este caso, que a la postre fue lo que ocurrió, como los convocantes no pudieron efectuar la inversión o el aporte para hacerse acreedores al 50% de las utilidades sobre el suministro de 1.500.000 respiradores, le correspondía IMV asumir el costo financiero correspondiente, pero, a su vez, la hacía beneficiaria de la totalidad de las utilidades.

Se trata entonces de una condición fallida, pues superado el plazo de cinco días para la obligación de hacer, consistente en proveer los fondos, la condición no se cumplió, de lo cual emerge que no nació a la vida jurídica la obligación de compartir las utilidades del contrato. En efecto, aunque algunos de los ejemplares aportados al expediente no dan cuenta de la fecha de suscripción del contrato de suministro, las partes son contestes en que se suscribió el mismo día en que firmaron el contrato de colaboración, esto es, el 3 de junio de 2020.

Además de varias otras piezas procesales, así surge del hecho 31 de la demanda de reconvención y de su contestación afirmativa. La cláusula trigésima primera advierte que dicho contrato se entiende perfeccionado “con la firma de las partes contratantes”, a pesar de que advierte que para iniciar el plazo de ejecución se requiere la aprobación de la garantía única por parte del FNGRD y la suscripción del acta de inicio.

Esta última se firmó el 8 de junio de 2020, tal como consta entre otras, en el Acta de Terminación (prueba documental 49 de la demanda de Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 68 reconvención). Así las cosas, el plazo que tenían los convocantes para realizar el respectivo desembolso del valor correspondiente a la importación de 1.500.000 respiradores, contado desde la fecha de suscripción y perfeccionamiento del contrato de suministro el 3 de junio de 2020, vencía el 9 de junio de 2020.

Si se contara el plazo desde el acta de inicio el 8 de junio siguiente, el plazo vencía el 12 de junio. Con todo, IMV interpreta que el plazo vencía el 15 de junio de 2020, considerando como punto de partida la fecha de entrega de la mencionada póliza. En estas condiciones, fallida la condición, IMV debió ser consciente de que la obligación de los convocantes de efectuar el mencionado aporte no quedó subsistente ni era exigible, por lo cual debió prever esa contingencia y emprender, como finalmente lo hizo, la financiación y compra de la totalidad de los respiradores.

Los plazos para el efecto eran bien exiguos ya que, de conformidad con la cláusula quinta del contrato de suministro, el plazo de ejecución se pactó por 30 días, contados a partir del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y suscripción del acta de inicio y aprobación de las pólizas. A su vez, de conformidad con su parágrafo, la entrega de los bienes objeto del contrato debía realizarse en las siguientes cantidades y fechas: (i) 381.000 unidades para entrega inmediata a partir del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y la suscripción del acta de inicio.

(ii) 399.600 unidades para entrega ocho (8) días calendario contados a partir de la suscripción del acta de inicio. (iii) 2.719.400 unidades treinta (30) días calendario contados a partir de la suscripción del acta de inicio. Así las cosas, así se ubicaran los 1.500.000 respiradores, de cuyo suministro podía surgir la participación de utilidades con los colaboradores, en la última oportunidad, ella era de por sí bastante ajustada, en tanto debían ser entregados el 8 de julio de 2020.

En el interregno, IMV tenía que adelantar todos los trámites de pago e importación. De cualquier manera, IMV aceptó los términos de entrega y debió ser consciente de que debía prepararse para honrar sus obligaciones con la UNGRD aun en el evento en que fallara la condición de aporte de los colaboradores. Por ello, no resultan admisibles sus alegaciones según las cuales, ante la falta del desembolso de los recursos por los convocantes tuvo que disponer de recursos dispuestos para otras actividades de la compañía y salir a buscarlos en el sector real entre familiares, amigos, líneas de crédito en bancos locales y conocidos, a una mayor tasa de interés y con un costo financiero muy alto, estresando su flujo de caja y poniendo en riesgos sus costos fijos para poder pagar a sus proveedores de China los respiradores que se había obligado a suministrar a la UNGRD.

El pacto sobre la condición potestativa, que es válida, le informaba a IMV que, además de la consecución de los 2.000.000 de respiradores, también asumía un riesgo eventual por tener que prever la financiación y pago de los restantes 1.500.000 elementos de sanidad si la Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 69 condición fallaba y de esa información dispuso al vencimiento del 5º día hábil siguiente al perfeccionamiento del contrato de suministro.

En conclusión, el asunto propio de la financiación correspondía a una posibilidad que tenían los convocantes, de conseguir y desembolsar unos recursos, que implicaba una condición suspensiva potestativa simple, que a la postre falló. Así las cosas, la falta del giro de los recursos para la consecución del 1.500.000 de respiradores, impide a los convocantes reclamar utilidad alguna sobre el suministro correspondiente, lo que supone denegar las pretensiones de la demanda principal.

Pero, a la par, al haber fallado la condición potestativa pactada por las partes, debe entenderse que la obligación de gestionar la financiación y realizar el respectivo desembolso de su valor por parte de los colaboradores se tornó insubsistente y, por tanto, inexigible, lo que impide tenerla como incumplida y esa circunstancia también conduce a negar la demanda de reconvención en ese aspecto. 9.

El alegado incumplimiento por falta de atención del requerimiento con ocasión del trámite de importación En la pretensión 5 de su demanda de reconvención IMV reclama que los convocantes incumplieron la obligación prevista en la cláusula tercera numeral 3 del Contrato de Colaboración “al no haber atendido y/o resuelto ante la solicitud de El Vaquero el requerimiento de imposición de sanción aduanera por parte de la DIAN”.

Como sustento de su pretensión, entre los hechos 88 a 94, afirman que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) detectó ciertas inquietudes sobre la importación de los respiradores KN- 95 y que el 10 de junio de 2020 sancionó a IMV, a pesar de los requerimientos efectuados a los convocantes para que atendieran la situación, quienes no desplegaron absolutamente ninguna actividad para el efecto.

Afirman que “De ser ‘socio’ del proyecto, los Demandados en Reconvención tendrían que pagar la suma correspondiente al 50% de la sanción, pues la distribución de utilidades implica a su vez la consecución de los riesgos correlativos que lleva el negocio”. A su vez, IMV refiere, como ya se anotó, que los colaboradores no realizaron el desembolso de USD$2.175.000, lo que exigió de la sociedad convocada un esfuerzo inusitado para conseguir los recursos para cumplir las obligaciones adquiridas con la UNGRD, con unos sobrecostos que no debió padecer.

A ese respecto los convocantes señalaron: “… los demandantes no recibieron ninguna solicitud de colaboración para la importación y los trámites ante la DIAN, simplemente se enteraron por intermedio de la Unidad (entiende el Tribunal la UNGRD) que por los errores cometidos por El Vaquero tal Entidad le había impuesto una sanción ”. Agregan que “el día 3 de junio de 2020 los demandantes recibieron una llamada de la Unidad en la que les informaban que se había presentado un problema con la DIAN por un inconveniente técnico en la importación de los tapabocas KN95 por parte de El Vaquero.

Se les comunicó que el contrato entre la Unidad y El Vaquero debía ser remitido a la DIAN para su revisión y que el agente aduanero de El Vaquero se reunirá con dicha entidad. Hasta ese momento los demandantes no habían sido informados de este inconveniente por parte de la familia Carvajal. Por esta Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 70 razón, los demandantes se comunicaron con la familia Carvajal con el fin de aclarar lo sucedido y ellos informaron que ya tenían todo solucionado y que no había que preocuparse”.

En fin, afirman que no recibieron ninguna solicitud de colaboración para la importación y los trámites ante la DIAN; que simplemente se enteraron por intermedio de la UNGRD; y que, esa importación se hizo solamente por la convocada antes de que se firmara cualquier acuerdo o a espaldas suyas. Sobre la causa de la multa y su origen la señora Carolina Carvajal Castaño señaló en su testimonio lo siguiente: “SRA. CARVAJAL: [01:04:57] Sí, aplicó una sanción como por $800 millones de pesos, pero esto quiero dejarlo muy claro, fue por un error de la agencia aduanera, que inclusive ya estamos en el proceso de la demanda y tenemos la audiencia de conciliación el 01 de marzo de este año, porque fue un error de formulario en donde pusieron mal las cantidades en los formularios y ya estamos en una reclamación con ellos, pero no fue un error de la empresa, un error de la Agencia Aduanera y Logística No. 1”.

“(…). “SRA. CARVAJAL: [01:08:35] Lo de la sanción es una situación que no es de la empresa, es de un señor que se llama la agencia aduanera que hizo mal unos registros y eso está, nosotros ya iniciamos proceso y si quieren copia de lo que nosotros iniciamos el proceso para aclarar esa situación, se las hago llegar también, el 01 de marzo tenemos una audiencia, pero no entiendo qué tiene que ver…”.

En el mismo sentido, el testigo Juan Alberto Carvajal Castaño se expresó así sobre el origen de la sanción y el responsable: “SR. CARVAJAL: [00:40:46] Bueno, nosotros como teníamos el como nosotros, empezamos a traer tantas guías aéreas y para nacionalizar esos tapabocas nosotros teníamos dos empresas. Entonces, lo que ocurrió es que nuestra agencia de Aduanas, nacionalizó unos tapabocas con unas fichas técnicas que no le correspondían a las que manejaban esa guía aérea en general entonces, cuando la DIAN hizo inspección física de esas guías aéreas inmediatamente se enteró o se dio cuenta que el empaque no correspondía con el original de la caja.

“Entonces, qué pasó, la Dian de una aprehendió la mercancía. Aprehender la mercancía es que la decomisa cierto y nosotros tenemos que pagar un rescate. Pagar un rescate es pagar el 50% del valor CIF de la mercancía. O sea que nos tocó pagar 800 millones de pesos por un error de la Agencia de Aduanas. Por un trámite de un problema básicamente con el empaque, presentaron unos documentos que no correspondían al producto.

“Gracias a Dios se dio una gran agilidad y se presentaron los documentos correspondientes al proceso y se pudo organizar el tema, obviamente pagando una multa millonaria”. En palabras del representante legal de IMV: Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 71 “SR. CARVAJAL: [01:51:38] Si nosotros tenemos una agencia de Aduanas que lo maneja una señora, Yolima ahorita estamos en un proceso de conciliación, porque en uno de los formularios ella escribió que se iban a importar 450 mil millones de tapabocas y ese error prendió las alarmas en la DIAN y aprehendieron la primera carga de tapabocas que.

Que llegaron acá a Colombia. No es la primera, no, sino una de las de los dedos, de los de la carga que venía en el avión”. Es decir, el representante legal de IMV y los testigos citados dejan consignado que quien causó el error que originó la sanción, no fueron los colaboradores sino el agente aduanero de la sociedad convocada. Pero ese mismo testimonio de la señora Carolina Carvajal, revela que esa situación se generó antes de la firma del Contrato de Colaboración, lo que de por sí, excluiría cualquier responsabilidad de los convocantes.

En efecto, declaró la testigo lo siguiente: “DR. PINO: [01:07:12] ¿Eso significa entonces que las importaciones que, por la circunstancia que usted menciona o la que corresponda, la DIAN impuso una sanción, ¿fueron anteriores a la firma del contrato? “SRA. CARVAJAL: [01:07:31] Fueron por ese mismo tiempo, porque ese mismo día nosotros estábamos firmando el contrato ante la Unidad de Gestión del Riesgo, y ahí, después de salir de ahí, como a las tres horas, el 03 de junio a nosotros nos dijeron que teníamos una sanción en la DIAN”.

Por lo demás, los mencionados testigos descartaron que se hubiera solicitado acompañamiento alguno de los colaboradores. Dentro del testimonio de la señora Carolina Carvajal se encuentra lo siguiente: “DR. PINO: [01:08:59] Carolina, ¿usted solicitó la ayuda a los colaboradores en lo que tiene que ver con esa sanción impuesta por la DIAN? “SRA. CARVAJAL: [01:09:14] No, claro que no”.

El testimonio de Juan Alberto Carvajal expresó al respecto: “SR. CARVAJAL: [00:42:27] No nada tanto así que yo creo que ellos ni se enteraron en su momento y lo único que de pronto se han enterado era Juan Carlos. Nosotros le comentábamos las cosas como nos pasaba, pero ni tampoco hay un documento que ellos digan venga, cuánto hay que aportar, que hay que hacer o venga, pagábamos nada, no, absolutamente nada.

A todos nos tocó asumir eso en esta responsabilidad total, solos sí”. En realidad, advierte el Tribunal, el reclamo por la sanción de la DIAN no obedece a que los convocantes no hubieran colaborado en solucionar la imputación de aquella entidad, sino en que no hubieran desembolsado el 50% de la multa, si se consideraban socios. Así lo expresó el representante legal de IMV: “Ahora, si nosotros éramos socios porque el señor Juan Carlos nunca estuvo tan pendiente, cuando también había que hacer gastos, por ejemplo, como Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 72 llamar a la gente a que vinieran a ayudarnos a recontar los tapabocas, o cuando tuvimos esa situación en la línea en la DIAN donde nos tocó cancelar una amonestación por 800 millones de pesos.

“O sea, él era socio solamente en las utilidades y no era socio también en las situaciones que eran apremiantes de la naturaleza este negocio o porque no fue socio entonces pagando también el transporte de estos bienes quedan casi dos millones y medio de dólares que tocaba pagar”. Con la prueba documental No. 33 aportada con la demanda de reconvención, está acreditado que efectivamente la DIAN impuso a IMV una sanción dentro del trámite de importación de los respiradores.

Sin embargo, no aparecen acreditados los requerimientos para atender el trámite administrativo y el pago de la multa, lo cual se torna intrascendente si se considera que del texto contractual no surge la obligación que se reclama incumplida. En efecto, el citado numeral 3 de la cláusula tercera del Contrato de Colaboración, coloca en cabeza de los colaboradores la obligación de “Atender las solicitudes de la UNGRD frente a las inquietudes de financiación provenientes de la entidad financiadora”.

Como se aprecia fácilmente, la obligación allí plasmada nada tiene que ver con los trámites de importación de los bienes objeto del contrato de suministro y no puede asimilarse a la DIAN con una “entidad financiadora”. Es más, como ya quedó establecido, el asunto propio de la financiación correspondía a una posibilidad, entendida como la voluntad y la posibilidad de los convocantes, de conseguir y desembolsar unos recursos, asociada a una condición suspensiva potestativa, que a la postre falló. Es decir, el deber, más que obligación, de atender los requerimientos de los financiadores, era un asunto que solo incumbía a los colaboradores si hubieran optado o podido optar por conseguir y aportar los recursos y dentro del exclusivo ámbito del deudor del crédito y la entidad crediticia, ajeno por completo al contrato de colaboración. Lo anterior implicará denegar la referida pretensión 5 de la demanda de reconvención. 10.

El alegado incumplimiento por no tener vigentes el señor Juan Franco la totalidad de los pagos de seguridad social En la pretensión 6 de la demanda de reconvención IMV solicita declarar que los convocantes incumplieron “la obligación prevista en la cláusula sexta del Contrato al no tener vigentes y al día la totalidad de pagos por concepto de seguridad social en especial en lo que compete la ARL del Sr. Juan Franco lo que expuso a sanciones pecuniarias innecesarias a mi representada”.

En apoyo de su tesis aduce que “En la cláusula sexta del Contrato los Demandados en Reconvención se obligaron a cumplir todas las normas laborales y de seguridad social vigentes en relación con sus trabajadores y empleados. Siendo esta una cláusula determinante para El Vaquero, pues era su principal mecanismo para evitar una eventual sanción por parte de la UGPP o cualquier autoridad encargada del cumplimiento de la legislación laboral”.

En los alegatos de conclusión IMV se remite en la declaración de su propio representante legal, quien afirma que en las cuentas de cobro no se aportó la Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 73 constancia de pago de la ARL y que JUAN CARLOS FRANCO no exhibió esos aportes dentro de la respectiva diligencia dispuesta por el Tribunal.

Se expresó así el representante legal de IMV en su declaración de parte: “SR. CARVAJAL: [01:16:06] Una vez el contrato de colaboración decía que una vez recibió el primer pago de la Unidad de Gestión del Riesgo, que si no estoy mal eran 1500 millones de pesos, 1700 millones de pesos nosotros teníamos que pagarles los honorarios a ellos.

Nosotros recibimos el pago, yo notifiqué telefónicamente al señor Franco y le dije por favor, señor Franco, mándenos sus cuentas de cobro en sus cuentas de cobro tenía que ir el ARL de ellos, cosa que nunca aportaron a la cuenta de cobro”. Los convocantes simplemente niegan esas afirmaciones. Sin embargo, el aludido Juan Carlos Franco Duque señaló lo siguiente en su interrogatorio de parte: “DR. DÍAZ: [01:11:09] Pregunta No. 17.

¿Diga cómo es cierto sí o no, que usted al momento de la ejecución del contrato no tenía al día los documentos de seguridad social exponiendo industrias Martinicas el vaquero a una sanción por parte de la Unidad de Gestión de La UGPP? “SR. FRANCO: [01:11:29] O sea, doctor Felipe no tengo cómo responder a esta pregunta, porque yo y hacia el mes, el mes anterior había terminado mi vinculación con la Contraloría de Bogotá como controlador legado.

Y comencé a hacer mis aportes como persona natural. Posterior a eso, sí frente a una sanción de la UGP no, eso se subsana con un pago posteriores. No tiene ningún problema. Y creo que no tiene ningún peso frente a los argumentos que se llama, exponiendo que en el proceso de solucionar nosotros un contrato nos sacaron del mismo. No tiene ninguna, ninguna relevancia para nosotros”.

La mencionada cláusula sexta del Contrato de Colaboración señala lo siguiente: “CLÁUSULA SEXTA. SALARIOS Y PRESTACIONES: LOS COLABORADORES se obligan al cumplimiento de todas las normas legales vigentes en relación con sus trabajadores y empleados. LOS COLABORADORES asumen en calidad de empleador la vinculación del personal necesario para la ejecución del presente contrato en consecuencia, las relaciones patronales se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes y complementarias y no vinculan a LA EMPRESA de manera alguna”.

Como bien lo expresa el acuerdo, la obligación de los colaboradores para con IMV era cumplir −como lo exige la ley− con todas las normas laborales y de seguridad en relación con sus trabajadores, en tanto fueran empleadores, lo que supone que, para la ejecución de las obligaciones a su cargo, derivadas del contrato, hubieran contratado personal.

Sin embargo, no hay evidencia de que los colaboradores hubieran acudido a empleados propios para ese menester ni que, habiendo ello ocurrido, incumplieran con las normas mencionadas. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 74 Por supuesto que, como personas naturales independientes, los convocantes están en la obligación de realizar los aportes y pagos de la seguridad social si fuera del caso, pero esa carga es por completa ajena a IMV y al contrato de marras, y no constituye la causa que la convocada expuso en apoyo de lo pedido, lo que conduce a negar la pretensión 6 de la demanda de reconvención. 11.

Conclusiones respecto de la demanda principal Visto que no se acreditó incumplimiento de IMV al Contrato de Colaboración porque la convocada no estaba obligada a pagar el 50% de las utilidades netas sobre 1.500.000 unidades de respiradores de alta eficiencia NK-95, percibidas por aquella con ocasión del Contrato de Suministro No. 9677- MECOVID19-501-2020 suscrito con el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, se concluye que corresponde denegar las pretensiones de la demanda principal.

Las consideraciones plasmadas a lo largo de esta providencia conducen a tener por demostradas, pero solo parcialmente, las excepciones formuladas por IMV denominadas “La obligación de realizar el desembolso del aporte es una obligación de resultado", “La obligación de pagar utilidades está sometida a una condición que simple y llanamente no ocurrió” e “Inexistencia de incumplimiento contractual en cabeza de El Vaquero”, en tanto el Tribunal dedujo la existencia de una obligación sometida a condición potestativa o simplemente potestativa de carácter suspensivo, que falló, y que, simultáneamente, condujo a que la referida obligación haya quedado insubsistente e inexigible, lo que fue suficiente para enervar las pretensiones de la demanda principal, aunque no se diera el incumplimiento consecuencial de los demandantes reclamado por IMV.

Esa consideración permitió concluir que los convocantes no incumplieron la obligación de financiar y efectuar el aporte que los habría hecho acreedores del 50% de las utilidades respecto de 1.500.000 respiradores de alta eficiente KN-95. Igualmente, quedó establecido que los colaboradores no incumplieron ninguna otra de las obligaciones alegadas por los convocantes.

Lo anterior conduce a tener por no demostradas las excepciones denominadas “Los Demandantes incumplieron varias obligaciones a su cargo”, “Excepción de contrato no cumplido” y “Los Demandantes pretenden beneficiarse de su propia culpa”. Tampoco se acreditó el “pago” reclamado por los convocantes, para haber tenido por demostrada esa excepción porque la remuneración efectivamente desembolsada correspondió a una prestación distinta de la reclamada, en concreto a la suma de $400 pesos por cada una de las 380.000 unidades que corresponden a la primera entrega, equivalentes a $152.000.000, a pesar de que, en todo caso, no prosperaron las pretensiones de la demanda.

Como el cobro de esta última suma de dinero correspondió a lo que IMV denomina el “valor fijo” pactado y no al “variable” opcional, no prospera la excepción denominada “Los Demandantes actúan en contravía de sus actos propios” Por razón de la negativa de las pretensiones y considerando lo previsto en el inciso tercero del artículo 282 del Código General del Proceso, no hay lugar a Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 75 analizar la excepción denominada “Inexistencia absoluta de perjuicios para los Demandantes”.

Igualmente, como no habrá condena por causa de la demanda de reconvención no puede accederse a la excepción de “Compensación” también formulada. Recuerda el Tribunal que la excepción de “Transacción, desistimiento y/o renuncia al derecho a reclamar por parte de Lenka Buckova” quedó resuelta al comienzo de estas consideraciones, según las cuales está condenada al fracaso.

Por lo demás, no se encontró probada la excepción de “Prescripción Extintiva” “y/o caducidad”, que por lo demás, no fue sustentada ni objeto de concreción en los alegatos de conclusión, ni ninguna “Excepción innominada” susceptible de ser reconocida de oficio en los términos del mencionado artículo 282 del Código General del Proceso. 12.

Consideraciones adicionales, precisiones y conclusiones respecto de la demanda de reconvención 12.1. No se ha negado ni discutido la existencia del denominado por las partes “Contrato de Colaboración Empresarial”, suscrito el 3 de junio de 2020 entre IMV, de una parte, y JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, en su propio nombre y en representación de DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL, DIEGO MAURICIO REY REYES y LENKA BUCKOVA, de la otra, acerca del cual el Tribunal concluyó que pertenece a la categoría de los contratos atípicos o innominados, en tanto no tiene regulación legal y se rige especialmente por las estipulaciones de los contratantes, así como por las reglas sobre las obligaciones y los contratos en general, las normas que regulan los contratos típicos que guarden alguna semejanza relevante y las originadas en los usos y prácticas sociales.

Por lo demás, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZÁBAL y DIEGO MAURICIO REY REYES confirmaron el mandato en cabeza de JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, no solo para suscribir el contrato sino para pactar arbitraje y formularon demanda amparándose en ese claro entendimiento. Por ello prosperará la pretensión 1 de la demanda de reconvención, que no ha sido discutida por los convocantes. 12.2.

Aunque la causa petendi del reclamo de los convocantes se circunscribió al alegado incumplimiento de la obligación de pago a los colaboradores, prevista en el numeral 4º de la cláusula segundo del Contrato de Colaboración, en relación con las utilidades netas sobre 1.500.000 unidades de respiradores de alta eficiencia – KN95 y al incumplimiento del deber de información, el análisis precedente y el recaudo probatorio ha demostrado que IMV cumplió la totalidad de sus obligaciones previstas en el contrato, particularmente en cuanto tiene que ver con el pago de las sumas que eran exigibles al amparo de la parte intermedia del parágrafo tercero de la cláusula cuarta, esto es, la suma fija de $400 sobre 380.000 unidades de respiradores que correspondían a la primera entrega prevista a la UNGRD.

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 76 No cabe duda al respecto pues, al contestar los hechos 96 a 106 de la demanda de reconvención, los convocantes afirmaron: “Es claro que se hicieron los pagos pertinentes al punto No 1.

Los cuales eran una comisión fija de $400 pesos por 380.000 unidades que corresponden a la primera entrega, equivalentes a $152.000.000 (ciento cincuenta y dos millones de pesos). Los cuales serán cancelados a los socios una vez la empresa reciba el primer pago de la UNGRD. Los demandados cumplieron con esta obligación a cabalidad”. Así consta en los recibos adosados al expediente por la sociedad convocada.

Por esa razón habrán de prosperar las pretensiones 2 y 12 de la demanda de reconvención, en cuanto solicitan declarar que IMV cumplió con sus obligaciones y que se encuentra a paz y salvo con los convocantes. 12.3. Como ya señaló el Tribunal, la falta del giro de los recursos para la consecución de 1.500.000 de respiradores de alta eficiencia KN-95 impide a los convocantes reclamar utilidad alguna sobre el suministro correspondiente, lo que supone denegar las pretensiones de la demanda principal.

Pero, a la par, al haber fallado la condición potestativa pactada por las partes, debe entenderse que la obligación de gestionar la financiación y realizar el respectivo desembolso del valor de importación por parte de los colaboradores se tornó insubsistente y, por tanto, inexigible, lo que impide tenerla como incumplida y esa circunstancia también conduce a negar la demanda de reconvención en ese aspecto.

La obligación de presentarse los convocantes mismos como sujetos de crédito, deudores solidarios o socios del crédito para financiación, sin comprometer a IMV, dependía de si decidían o podían invertir, de manera que la condición potestativa pactada por las partes implicaba la posibilidad de ejecutar la prestación o abstenerse de hacerlo, dependiendo en buena medida de la suerte que corrieran sus gestiones crediticias.

De la misma manera, el ingreso de los colaboradores al contrato no estaba vinculado con su capacidad financiera en tanto, de una parte, el texto contractual previó la posibilidad de acudir a una financiación y, de otra, los convocantes podían legítimamente, bien realizar el aporte o bien abstenerse de hacerlo. Lo anterior conlleva a negar las pretensiones 3, 4 y 7 de la demanda de reconvención. 12.4.

Igualmente, quedó establecido que los colaboradores no adquirieron ninguna obligación en relación con el trámite de la importación de los respiradores y que no incumplieron la obligación prevista en el numeral 3 de la cláusula tercera porque allí tal deber no se consagra. Esta conclusión y el análisis precedente conducen a negar la pretensión 5 de la demanda de IMV. 12.5.

De la misma manera, quedó establecido que la cláusula sexta del Contrato de Colaboración no imponía a los colaboradores, como personas naturales independientes laboralmente, la obligación de realizar los aportes y pagos de seguridad social, abstracción hecha de que exista la obligación legal con el Estado. Paralelamente, no quedó probado que los convocantes Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 77 hubieran contratado empleados para ejecutar sus obligaciones contractuales o que, teniéndolos, no hubieran satisfecho esas cargas laborales.

Así las cosas, se negará la pretensión 6 de la demanda de reconvención. 12.6. En cuanto tiene que ver la pretensión 8, bajo la cual se pide declarar que los colaboradores incumplieron el contrato al no ejecutarlo de buena fe “sino con la intención de modificar unilateralmente el texto del acuerdo de voluntades con la intención de presentar una acción judicial”, ha de decirse que, como quedó reseñado, las propuestas de modificación al texto fueron previas al que finalmente fue acordado y firmado, y se originaron naturalmente en ambas partes.

Ese ejercicio es propio de las discusiones y deliberaciones de la etapa precontractual sin que esté demostrado que en ellas había mala intención. De cualquier manera, el Tribunal hubo de apegarse al texto final que corresponde a la intención probada de las partes. Lo anterior conduce a negar la pretensión 8 de la reconvención. 12.7.

Como se vio, el documento suscrito por LENKA BUCKOVA al recibir un pago decía relación a la remuneración sobre 380.000 unidades de respiradores, que a la postre fue la única subsistente y exigible, pero allí no transigió, renunció ni desistió de las pretensiones plasmadas en la demanda principal, como se pide en la pretensión 9, que se negará por esa clara y sencilla razón. 12.8.

La pretensión décima, de la manera genérica como está planteada, no puede prosperar. Solicita IMV declarar “que las meras expectativas de lucro de los Sres. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y DIEGO REY REYES no son fuente de responsabilidad civil y no dan lugar a una indemnización pecuniaria”. El análisis habría correspondido hacerlo si hubieran prosperado las pretensiones declarativas que daban pie a una condena por indemnización de perjuicios, cosa que no ocurrió. Por ello, la pretensión 10 de la reconvención no prospera. 12.9.

En la pretensión 11 solicita IMV declarar “terminado el Contrato celebrado el 3 de junio de 2020 por incumplimiento contractual de los Sres. JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y DIEGO REY REYES”. Como el Tribunal negará las pretensiones 3 a 10 bajo las cuales se pedía declarar que los convocantes incumplieron el contrato, que eran la base para tal solicitud, aquella tampoco puede prosperar. 12.10.

Finalmente, la falta de prosperidad de tales las pretensiones declarativas, relativas a los alegados incumplimientos, conllevan a denegar las pretensiones de condena 13, 14 y 15 de la demanda de reconvención. 12.11. Las consideraciones anteriores llevan a tener por demostrada parcialmente la excepción denominada “Inexistencia de incumplimiento de las obligaciones a cargo de los integrantes de la parte convocante”.

Esta prosperidad parcial se funda en que los colaboradores efectivamente no incumplieron las obligaciones imputadas por IMV, distintas de la financiación y Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 78 aporte que los habría habilitado para demandar el 50% de las utilidades sobre 1.500.000 respiradores dentro del contrato de suministro suscrito con el FNGRD, la cual quedó insubsistente e inexigible por falta del respectivo desembolso.

No prospera la excepción denominada “Incumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S.” porque, a pesar de su título, su sustentación parte de la base de suponer que la obligación de pago del 50% de las utilidades sobre 1.500.000 de unidades de respiradores era subsistente y exigible sin la correlativa obligación de los colaboradores de efectuar su aporte, lo cual ha quedado establecido no era cierto.

Se estableció también que no corresponde a la realidad que la sociedad convocada se hubiera abstenido de compartir información determinante para la gestión y consecución de la financiación por parte de los colaboradores o que hubiera de alguna forma saboteado u obstaculizado esa labor, en el buen entendido que, para el Tribunal, ambas partes −y no solo IMV− tenían la obligación de aportar el 50% de los recursos para importar 1.500.000, tapabocas adicionales a los 2.000.000 que suministraría exclusivamente la convocada.

Esa misma conclusión y todas consideraciones precedentes demuestran que no prospera la “Excepción de contrato no cumplido”, ni la denominada “Vulneración a los principios pacta sunt servanda, buena fe contractual, y confianza legítima por parte de la sociedad INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S.” porque IMV cumplió lo pactado y la prestación adicional reclamada, relativa al pago del 50% las utilidades sobre 1.500.000 unidades de respiradores, no procedía sin el aporte que no efectuaron los colaboradores.

Finalmente, el Tribunal no encontró probado hecho alguno que condujera a tener por reconocida de oficio ninguna “Excepción innominada” en los términos del mencionado artículo 282 del Código General del Proceso. III. COSTAS Y JURAMENTOS ESTIMATORIOS 1. Ha dejado establecido el Tribunal la falta de prosperidad de las pretensiones de la demanda principal y la prosperidad apenas marginal de las pretensiones 1, 2 y 12 de la demanda de reconvención, referidas a la existencia no negada del contrato, al cumplimiento y estado de paz y salvo de la convocada, ninguna de las cuales resulta trascendente, si se tiene en cuenta que IMV pretendía la declaratoria de incumplimiento de los convocantes y la condena a pagar importantes perjuicios, que exigieron de los convocantes ejercer una defensa importante que salió avante.

Teniendo en cuenta esa situación procesal, de conformidad con el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas. Por lo demás, los excedentes no utilizados de la partida de gastos, si los hubiera, serán rembolsados por el presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 79 2.

A su vez, teniendo en cuenta que no han de prosperar las pretensiones de las demandas, principal y de reconvención, por carencia de causa y no por un justiprecio inadecuado de su alcance, no resulta del caso imponer sanción alguna por los juramentos estimatorios prestados. Lo anterior, mucho menos cuando el Tribunal no observa temeridad, mala fe, ni actitud dolosa en la conducta procesal de las partes.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL, DIEGO MAURICIO REY REYES, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE y LENKA BUCKOVA, de una parte, e INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S., de la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar parcialmente probadas las siguientes excepciones propuestas por INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. contra la demanda principal presentada por DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL, DIEGO MAURICIO REY REYES, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE y LENKA BUCKOVA: “La obligación de realizar el desembolso del aporte es una obligación de resultado", “La obligación de pagar utilidades está sometida a una condición que simple y llanamente no ocurrió” e “Inexistencia de incumplimiento contractual en cabeza de El Vaquero”.

Segundo. Negar las pretensiones formuladas en la demanda principal presentada por DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL, DIEGO MAURICIO REY REYES, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE y LENKA BUCKOVA contra INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. Tercero. Declarar parcialmente probada la excepción formulada por DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL, DIEGO MAURICIO REY REYES, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE y LENKA BUCKOVA contra la demanda de reconvención presentada por INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S., denominada “Inexistencia de incumplimiento de las obligaciones a cargo de los integrantes de la parte convocante”.

Cuarto. Declarar que entre INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S., de una parte, y JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y DIEGO REY REYES, de la otra, existió un contrato innominado denominado “contrato de colaboración empresarial” celebrado el 3 de junio de 2020. Quinto. Declarar que INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. cumplió todas sus obligaciones contractuales previstas en el denominado “contrato de colaboración empresarial” celebrado el 3 de junio de 2020 con JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y DIEGO REY REYES.

Tribunal Arbitral de David Escobar Aristizábal y otros contra Industrias Martinicas El Vaquero S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 80 Sexto. Declarar que INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. se encuentra a paz y salvo por todo concepto con JUAN CARLOS FRANCO DUQUE, LENKA BUCKOVA, DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL y DIEGO REY REYES en relación con las obligaciones derivadas del denominado “contrato de colaboración empresarial” celebrado el 3 de junio de 2020.

Séptimo. Negar las demás pretensiones formuladas en la demanda de reconvención presentada por INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. contra DAVID ESCOBAR ARISTIZABAL, DIEGO MAURICIO REY REYES, JUAN CARLOS FRANCO DUQUE y LENKA BUCKOVA. Octavo. Abstenerse de condenar en costas. Noveno. Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes con las constancias de ley.

Décimo. Disponer que por secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Notifíquese. CARLOS GONZÁLEZ VARGAS Presidente MARIA DEL PILAR SALAZAR CAMACHO Árbitro EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario